3 december 2007 – Elsbeth Boor overleden

Elsbeth Boor overleden

3 december 2007
Op 27 november 2007 is Elsbeth Boor overleden.
Elsbeth werkte jarenlang als beleidsmedewerker bij het Clara Wichmann Instituut, en hield zich daar bezig met het personen- en familierecht en het proefprocessenfonds. Zij was de motor achter de proefprocedures rond de uitsluiting van vrouwen door de SGP. Elsbeth kreeg voor haar werk in 2005 de Harriet Freezerring van het maandblad Opzij.
Met Elsbeth verliezen we een bevlogen voorvechtster van de rechten van vrouwen.

26 november 2007 – Vereniging tekent schaduwrapport VN-mensenrechtenraad

Vereniging tekent schaduwrapport VN-mensenrechtenraad

26 november 2007
De Vereniging Vrouw en Recht Clara Wichmann is een van de ondertekenaars van een schaduwrapport dat aan de VN-mensenrechtenraad is gestuurd ter gelegenheid van de Universal Periodic Review van Nederland door deze raad. Deze Review zal in 2008 plaatsvinden. In het schaduwrapport wordt onder meer kritiek geuit op de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag in Nederland. Klik hier voor de tekst van het schaduwrapport.

6 november 2007 – Hoger beroep Proefprocessenfonds in SGP-zaak

Hoger beroep Proefprocessenfonds in SGP-zaak

6 november 2007
Op 5 november j.l. diende het Hoger Beroep van het Proefprocessenfonds tegen de SGP, bij het Gerechtshof in Den Haag.
In 2005 vond de rechtbank dat het Proefprocessenfonds en een aantal vrouwen- en mensenrechtenorganisaties niet ontvankelijk waren in de eis dat de SGP het passief kiesrecht ook aan vrouwen moet toekennen. Het fonds ging daartegen in hoger beroep (lees hier het persbericht van het Proefprocessenfonds). Het gerechtshof doet op 17 januari 2008 uitspraak.
De rechtbank stelde in 2005 het proefprocessenfonds en de maatschappelijke organisaties wel in in het gelijk in de SGP-zaak tegen de Staat: het subsidiëren van deze politieke partij is strijdig met het VN-vrouwenverdrag. De SGP verloor daardoor zijn subsidie (800.000 Euro per jaar). De Raad van State doet binnenkort uitspraak in het bezwaar dat de SGP hiertegen instelde.

Lezing “Gendered Borders Conference”, Sarah van Walsum

Gendered Borders Conference

Opening comments and welcome to Jacqueline Bhabha,
by Sarah van Walsum

De Balie, September 30 2004.

Goeden avond dames en heren, en welkom op deze bijzondere bijeenkomst. Zoals velen van jullie al weten, maar sommigen wellicht nog niet, is vanavond niet alleen sprake van een discussie avond in de Balie, maar ook van de start bijeenkomst van een congres dat georganiseerd wordt vanuit de sectie migratierecht van de rechtenfaculteit van de Vrije Universiteit Amsterdam: Gendered Borders: een internationaal congres over vrouwen en vreemdelingenrecht in Europa. Omdat wij als organisatoren van dit congres vonden dat dit een onderwerp was die de aandacht verdiende van meer dan de 100 uitgenodigde congresgangers, hebben we met de Balie geregeld dat onze key-note speaker, Professor Jacqueline Bhabha, hier, voor een breder publiek, zou kunnen optreden. En omdat veel van de hier aanwezigen geen Nederlands verstaan, ga ik nu met uw welvinden over in het Engels.

Ladies and gentlemen, welcome to this opening session of the Gendered Borders Conference. My name is Sarah van Walsum, and together with my colleague Thomas Spijkerboer at the Vrije Universiteit in Amsterdam, we have organised this conference. Before giving the floor to our invited key note speaker, Professor Jacqueline Bhabha, I would like to say a little on the topic of the conference, to explain why we, at the Vrije Universiteit, felt it was important to direct attention to women in immigration law. These comments will serve, at the same time, to introduce Professor Bhabha to you.

Women and immigration law in Europe. Why devote an international conference to this topic? First of all, most political discussions and most academic writings on immigration law tend to focus on the regulation of male migration, while women in fact account for at least 50% of international migration worldwide. This is one of the major reasons why the UN has chosen international migration as the focus for its coming five-yearly report on women and development, which will be appearing in December of this year.

But there are other, to my mind more fundamental, reasons why we should pay serious attention to women and immigration law. Since the Dutch government is chairing the EU this half year, and since our premier, Jan-Pieter Balkenende, has, in this capacity, been promoting traditional European values, I shall support my comments with illustrations taken from the good old European cultural tradition.

The first point I would like to make is that, when we talk about immigration law, what we are really talking about is the struggle to define the demographic limits of a specific territory. Who do we let in, and who do we keep out. Lawyers translate this struggle into legal terms and technicalities, but in the day to day lives of the people involved, we are talking about a struggle that is often dramatic and sometimes even violent. The stakes, after all, are high. Just to give you an idea: according to statistics quoted in Le Monde Diplomatique of March of this year, more than 3,000 dead bodies were recuperated from the Straights of Gibraltar between 1997 and 2001.

Presently, the main struggle that we are involved with here, in Europe, is the struggle to define the demographic limits of Europe – often referred to as Fortress Europe. But the struggle to define demographic limits as such is far older. In fact, we can trace it back to European mythology – a mythology that not only reflects the violent nation of this struggle; it also reveals its gendered nature. Let us consider, for example, the story of the Romans and the Sabines.
This story has it that the city of Rome was founded by Romulus and Remus, two orphan boys who were brought up by a she-wolf. When they had grown up and decided to found a city of their own, they went into the hills of Rome and sought together a band of shepherds to help them in their venture. But they had a problem. All the founding members of Rome were men. If they wanted their new city to thrive and last, they would need some women. So they decided on the following plan. They invited men from a neighbouring tribe, the Sabines, to join them in a feast to celebrate the founding of their new city. And they encouraged the Sabines to bring along their women folk: “it’s going to be a great party. Bring your wives, your sisters and your daughters!” And the Sabines did. And everyone had a great time, until all of a sudden, the Romans moved in with swords drawn. They violently abducted the Sabine women, and chased away the men.

This story of the rape of the Sabine women has formed the inspiration for numerous works of art. Here we see a rendition by Girolamo del Pacchia, that dates from around 1520. I like this version since it clearly depicts a divide between the two populations: on one side, Romans who have succeeded in co-opting most of the Sabine women; on the other side a few more Roman soldiers struggling to drag the remaining women over the line; and largely forced out of the picture: the Sabine men. Clearly, the process of defining a population can affect women differently from men.

Immigration lawyers with an eye for gender relations are confronted with this fact regularly. Refugee lawyers are all too familiar with the role that sexual violence plays in ethnic, racial and nationalist conflicts to this day. In the regulation of labour migration we see the distinctions made between migrant labour in the intimate sphere – largely women’s work – and the more manly jobs in construction, manufacturing or ITC. Whether they work as child-minder, domestic, prostitute or nurse, migrant women are seldom enjoy the same rights, as workers, as migrant men. In fact, their work may not be recognized as work at all – think of the euphemistic term “au pair” for migrant women working in the home. As for family migration: until quite recently, nationality laws easily absorbed foreign wives into the nation, but excluded foreign husbands.
Del Pacchia’s panel by the way originally served as part of a marriage chest, containing a bride’s household linens. This fact alone suggests some intriguing parallels between traditional European marriage values, and the gendered nature of immigration law…
But let’s get back to the Romans and the Sabines – for their story doesn’t end here. Years passed, and the Sabine women settled down to their new lives as Roman wives. They set up house, bore and raised children. In the meantime, their Sabine fathers, brothers and former lovers licked their wounds and regrouped. Finally, they decided they were well enough prepared to take their revenge. They made their way back into the city of Rome, drew their swords, and set about recapturing their wives.
The Sabine women however wouldn’t stand for this. Faced with the prospect of having their husbands slaughtered at the hands of their fathers, or the other way around; of having to desert their husbands and children in order to be reunited with their parents or, alternatively, having to betray their parents in order to remain with their spouses, they intervened. They convinced the warring men to settle their differences, and in the end, the Romans and Sabines joined forces, and the city of Rome became a joint venture.

This is how the French painter Jacques Louis David depicted this scene in the 1790’s. Where Romulus played a leading role – somewhat behind the scenes – in orchestrating the forced separation, as shown in Del Pacchia’s panel, it is now Romulus’ wife Hersilia, daughter of Tatius, the leader of the Sabines, who takes centre stage in initiating a reconciliation.
Again, the mythical representation evokes themes that are relevant for our topic at hand. We see that the struggle to define demographic limits not only affects men and women differently, but that women’s perspective on that process can deviate from the dominant male perspective. Where the Roman and Sabine men were preoccupied with defining the populations under their respective rule, on their respectively controlled territories – a political definition if you will – the Sabine women, the Roman wives, were preoccupied by the family bonds that transgressed the political divide. Obviously, I run the danger of essentialising men and women here. I would be the last to claim that men have no eye for family bonds, or that women are not interested in politics. The point I’m trying to make is that, in any type of social relation, women generally occupy different positions than men, be it in the family, on the labour market, in politics or wherever. As a result, social relations tend to look different, seen from women’s perspective. And women will have their own specific point of view on the impact that borders have on social relations. Even in these emancipated times, women’s perspectives still tend to be sub-dominant, while the dominant perspective still tends to be largely male. What seems logical from that dominant perspective, is more readily challenged from a sub-dominant perspective. Things that are taken for granted are put to question. By taking gender into account, we can open up new perspectives on immigration law and borders.
Finally, the story of the Sabine women shows that it is too simple to depict women as hapless victims of man-made borders and border conflicts. Moved by their own interests, and following their own point of view, women can and do intervene in specific ways in the struggle to define demographic borders. So policy makers involved with immigration law, beware. If you ignore the women involved, you do so at your peril.
Living proof of this last claim is our invited key-note speaker, Professor Jacqueline Bhabha, a modern Hersilia, as it were. Professor Bhabha’s involvement with women and immigration law goes back a good many years. In fact, she was one of the lawyers instrumental in bringing the Abdulaziz, Balcandali and Cabales case before the European Court of Human Rights in Strasbourg in 1985. This Abdulaziz case, or the ABC case as it is also referred to, was in many respects a landmark case. And it serves as a modern illustration of the themes I’ve referred to here, in my discussion of the Sabine women.
First of all, the Abdulaziz case was all about how immigration law impacts women differently from men. What was the problem? At the time, any man with British nationality could settle in Great Britain with a foreign wife. The same however, did not apply to all women with British nationality – to put it bluntly, only white women could settle in Great Britain with a foreign husband. British women with colonial roots were expected to follow exotic husbands abroad. Like the Romans, the British were happy enough to bring in foreign wives, but preferred to keep foreign men out.
Like the Sabine women, the women affected by these policies didn’t take things lying down. They organised, campaigned and lobbied, and they appealed to the European Court of Human Rights. Although they didn’t win their case on all points, they did bring about a fundamental shift in perspective on immigration law. In its decision on this case, the European Court determined that European states, in enacting and applying immigration law, must take fundamental human rights and freedoms into account – in particular the right to respect for family life. Since then, immigration law in Europe is no longer just about sovereign states defining their demographic borders. It is also about the human rights of the men and women who run up against those borders.
So here again, we not only see how women are affected by immigration law in specific ways, but also how they can open up specific perspectives on immigration law, and in their own right influence how immigration law defines demographic limits.
Although Professor Bhabha has long since left legal practice behind her, these observations still hold true for her work. An academic now, teaching international human rights law at Harvard University, and acting as executive director of the University Committee on Human Rights Studies, also at Harvard University, she continues to focus on the specific implications of immigration and refugee law for women; on the new perspectives that these open; and the opportunities those perspectives can offer. In fact, she has broadened the scope of her enquiry even further, by including the aspect of age, next to that of gender. For children too, experience immigration and refugee law in specific ways, view borders from a different perspective, and address their own problems in their own way.
So all in all, we are truly very honoured and pleased to be able to welcome you, Professor Bhabha, as the key-note speaker to our Gendered Borders conference on women and immigration law in Europe.

Instantie: Hof Arnhem, 30 oktober 2007

Instantie

Hof Arnhem

Samenvatting

Een vrouw vordert schadevergoeding van haar ooms op de grond dat zij haar tussen 1977 en 1985 veelvuldig en gewelddadig seksueel hebben misbruikt. De ooms ontkennen dat zij de vrouw hebben misbruikt. Zij stellen voorts dat de vordering is verjaard. Het hof verwerpt, veronderstellenderwijs aannemend dat het misbruik heeft plaatsgevonden, het beroep van de ooms op verjaring. De vrouw was pas medio 2002 daadwerkelijk in staat om een rechtsvordering tot het vergoeden van schade in te stellen. Het hof oordeelt vervolgens op grond van de afgelegde getuigenverklaringen dat de vrouw regelmatig seksueel misbruikt is door de ooms. Ten slotte wijst het hof een bedrag aan smartengeld toe en overweegt dat de hoogte van de materiële schade kan worden vastgesteld in de schadestaatprocedure.

Volledige tekst

4.1.

X (geboren in 1971) heeft in de jaren 1977 tot en met 1985, tezamen met haar anderhalf jaar oudere zus Y, vakanties, feestdagen en zondagen doorgebracht bij haar grootouders in A-plaats. In die jaren woonden haar ooms, geïntimeerde sub 1 (geboren in 1961) en geïntimeerde sub 2 (geboren in 1963), grotendeels nog bij hun ouders die tevens de grootouders van X zijn.

In de periode januari 1993 — januari 1995 is X, met onderbrekingen, in behandeling geweest bij de Meerkanten, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg (het toenmalige Riagg) te Harderwijk. Zij is daar onder behandeling gekomen ‘in verband met klachten die verband hielden met seksueel misbruik in haar jeugd.’ (brief van 19 september 2003 van de Meerkanten, prod. 1 inl.dagv.)

Op 29 juni 1999 is (na een half jaar op de wachtlijst te hebben gestaan) X bij de Gelderse Roos, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg, te Arnhem in behandeling genomen in verband met ‘depressieve klachten en ernstige seksuele problemen. Deze zouden verband houden met seksueel misbruik in het verleden.’ (brief van 25 juni 2003 van de Gelderse Roos, prod. 2 inl.dagv.). Aldaar is de diagnose PTSS gesteld; X heeft ruim drie jaar wekelijks deelgenomen aan een incestverwerkingsgroep en een aantal individuele gesprekken gehad.

Medio 2002 heeft X contact gezocht met de politie om aangifte te doen van seksueel misbruik door de ooms. De politie heeft haar toen medegedeeld dat de (gestelde) misdrijven strafrechtelijk waren verjaard.

Per (aangetekende) brief van 15 oktober 2003 van de advocaat van X zijn de ooms aansprakelijk gesteld en is hen verzocht tot vrijwillige schadevergoeding over te gaan. Aan dit verzoek is geen gehoor gegeven.

4.2.

Met de inleidende dagvaarding van 11 november 2003 heeft X de onderhavige procedure gestart tegen de ooms, een voorlopig bedrag van € 50.000 aan schadevergoeding en voor de nadere vaststelling van de schade verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. De grondslag van haar vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van de ooms door haar gedurende vele jaren veelvuldig en gewelddadig seksueel te misbruiken. De ooms hebben deze beschuldigingen en aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In het tussenvonnis van 21 juli 2004 heeft de rechtbank X toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de ooms haar in de periode van 1977 tot 1985 (in de schoolvakanties, met kerst en oud en nieuw, op zondagen en met verjaardagen) regelmatig seksueel hebben misbruikt (door haar te vingeren, te tongzoenen en aan te raken op de borsten, vagina en billen, door haar vaginaal met de penis te penetreren, door haar te dwingen zich in aanwezigheid van vrienden uit te kleden en, ten aanzien van geïntimeerde sub 2, door haar te dwingen hem af te trekken).

X heeft daartoe, in enquête, de volgende getuigen (op 2 november 2004) laten horen: haar moeder B., haar vader C. en haar zuster Y. In contra-enquête hebben de ooms de volgende getuigen (op 13 januari 2005) laten horen: hun broers D. en E. en de vrouw van geïntimeerde sub 1, F.

Bij conclusie na enquête van de zijde van X heeft zij nog een eigen schriftelijke verklaring overgelegd die neergelegd is in een proces-verbaal van 10 februari 2005 ten overstaan van een notaris.

De rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 juli 2005 X niet geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en haar vordering afgewezen.

4.3.

Na het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep heeft X bij verzoekschrift van 15 februari 2006, onder overlegging van twee producties, dit hof verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Dit verzoek is gehonoreerd bij beschikking van 21 maart 2006. Vervolgens zijn op 10 mei 2006 X en haar zuster Y als getuigen gehoord; daarna zijn op 11 juli 2006 G. (een vroegere buurjongen van de ooms), geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1 als getuigen gehoord.

Na afloop van het voorlopig getuigenverhoor is de procedure in hoger beroep voortgezet met de gebruikelijke stukkenwisseling (zie rov. 2.2-2.5).

4.4.

De drie grieven van X (in het principaal appel) komen op tegen de bewijswaardering van de rechtbank. De grief in het incidenteel appel van de zijde van de ooms, komt op tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 21 juli 2004, rov. 5.4) dat uit de door X overgelegde behandelingsverslagen en brieven van behandelaars kan worden opgemaakt dat de klachten waarvoor zij in de jaren 1993-1995 en 2000-2003 is behandeld, kunnen worden toegeschreven aan seksueel misbruik in haar jeugd.

Alvorens op deze grieven in te gaan zal het hof eerst het meest vergaande verweer van de ooms tegen de vordering van X beoordelen namelijk hun beroep op verjaring ex art. 3:310 lid 1 BW, daarbij veronderstellenderwijs uitgaande van het gestelde seksueel misbruik.

Verjaring van de vordering tot schadevergoeding

4.5.

Op grond van art. 3:310 lid 1 BW verjaart de vordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaren na, kort gezegd, de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, doch in ieder geval door verloop van twintig jaren. Aan de lange verjaringstermijn van twintig jaren, die begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, ligt de rechtszekerheid ten grondslag (vgl. HR 3 november 1995, NJ 1998, 380). De korte verjaringstermijn van vijf jaren staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. Voor de aanvangstermijn van die korte verjaringstermijn is in de rechtspraak van de Hoge Raad het volgende criterium ontwikkeld: gelet op de strekking van art. 3:310 lid 1 BW begint die termijn pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 en HR 27 mei 2005, NJ 2006, 114). In eerdere arresten had de Hoge Raad ten aanzien van vorderingen wegens seksueel misbruik en kindermishandeling al geoordeeld dat indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou kunnen beroepen dat de vijfjarige termijn een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 BW omschreven aanvangstijdstip (HR 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16).

Met inachtneming van voorgaande jurisprudentie oordeelt het hof in deze zaak verder als volgt.

4.6.

Het gestelde seksuele misbruik heeft plaatsgevonden in de periode tussen 1977 en 1985. X (geboren op in 1971) heeft dit verteld aan haar moeder toen zij rond de 19-20 jaar was (rond 1990-1991 dus); dit volgt uit de getuigenverklaring (in eerste aanleg) van de moeder van X. Vanaf 1 januari 1993 tot 1 januari 1995 is zij hiervoor in therapie gegaan bij het toenmalige Riagg (thans Meerkanten) te Harderwijk. De toen bij haar vastgestelde diagnose is (volgens de DSM IV classificatie) geweest: een posttraumatische stress-stoornis (PTSS), een dysthyme stoornis en een gegeneraliseerde angststoornis.

In verband met dezelfde problematiek is zij in juni 1999 in behandeling gekomen bij de Gelderse Roos, een instelling voor geestelijke gezondheidszorg; er was toen sprake van een depressie, dissociatie en PTSS. Zij heeft toen ruim drie jaar (dus tot het jaar 2003) deelgenomen aan een incestverwerkingsgroep. In de brief van 25 juni 2003 van de Gelderse Roos wordt over die periode onder andere vermeld: ‘Cliënte was het eerste jaar niet in staat haar gevoelens onder woorden te brengen of anderszins te uiten. Haar klachten (…) namen toe. Situatie was zorgelijk. Medicatie is overwogen maar cliënte wilde op eigen kracht het verwerkingsproces aan. (…) Steeds meer werd duidelijk dat hier sprake is van zeer ernstig en langdurig seksueel misbruik.’

In die periode van behandeling heeft X medio 2002 contact gezocht met de politie om aangifte te doen. Per brief van 15 oktober 2003 heeft zij (via haar de advocaat) de ooms civielrechtelijk aansprakelijk gesteld voor de door haar gestelde schade.

4.7.

De ooms stellen zich op het standpunt dat de vordering in 1998 is verjaard, want X was in 1993, toen zij voor de eerste maal in therapie ging, met de schade en de aansprakelijke personen bekend, althans in ieder geval aan het einde van die therapieperiode, namelijk 1995 (CvA sub 7 en CvD sub 8). X stelt zich op het standpunt, samengevat, dat zij door het verwerkingsproces niet eerder in staat was om weloverwogen een beslissing te nemen over een vordering tot schadevergoeding jegens de ooms (CvR sub 12).

4.8.

Het hof stelt vast dat in de periode waarin het gestelde seksuele misbruik plaats vond, het oude recht (oud-BW) van vóór 1 januari 1992 nog van toepassing was. Op grond van art. 2004 oud-BW gold voor rechtsvorderingen als de onderhavige een verjaringstermijn van 30 jaren. Met ingang van 1 januari 1992 is deze verjaringstermijn met de invoering van art. 3:310 lid 1 BW verkort tot vijf jaren. In afwijking van art. 68a Ow NBW (onmiddellijke werking) geldt op grond van art. 73a Ow NBW in dit soort gevallen een ‘verlengde verjaringstermijn’ van één jaar na invoering van het (huidig) BW, dus tot 1 januari 1993. In casu dient dus (eerst) de vraag beantwoord te worden of de vordering van X (al) verjaard was op 1 januari 1993. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval.

Uit de brieven en verslagen die zijn overgelegd betreffende de twee perioden waarin X in therapie was, blijkt dat er sprake is van serieuze psychiatrische (PTSS, depressie en dissociatie) problematiek en niet alleen in de eerste therapieperiode, maar ook (nog steeds) in de tweede therapieperiode. Tevens volgt uit die verslagen dat de reden voor het zoeken van deze professionele hulp gelegen was in klachten die verband hielden met seksueel misbruik in haar jeugd. Weliswaar ontkennen de ooms dat zij X seksueel hebben misbruikt, doch deze ontkenning doet geen afbreuk aan het feit dat algemeen bekend verondersteld mag worden dat slachtoffers van seksueel misbruik met een langdurige verwerkingsperiode geconfronteerd kunnen worden. Wat daarvan zij, gezien de psychiatrische, persoonlijke problematiek van X, waarvan in ieder geval ook nog in de tweede therapieperiode sprake was, oordeelt het hof dat déze omstandigheden haar belet hebben om haar schadevordering tegen de ooms in te stellen en dat zij pas medio 2002, toen zij zich tot de politie wendde, daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering tot vergoeding van schade als gevolg van het (gestelde) seksueel misbruik door de ooms. Daarbij weegt mee dat (volgens de brief van 19 september 2003 van de Meerkanten) de eerste therapieperiode gericht was op stabilisatie en (nog) niet op verwerking.

Vanaf medio 2002 begint dus de verjaringstermijn te lopen. Met de al eerder genoemde brief van (de advocaat van) X van 15 oktober 2003 heeft zij deze verjaring (tijdig) gestuit. Het verjaringsverweer van de ooms faalt derhalve.

Bewijswaardering

4.9.

Het hof keert terug naar de door X met drie grieven aangevallen bewijswaardering van de rechtbank. Terzijde merkt het hof op dat er, terecht, niet is opgekomen tegen de bewijslastverdeling, in die zin dat X het bewijs draagt van haar stelling dat zij door de ooms regelmatig seksueel is misbruikt in de periode 1977-1985.

(…)

4.14.

Als getuigen (in hoger beroep) hebben zowel geïntimeerde sub 2 als geïntimeerde sub 1 de beschuldigingen c.q. het seksueel misbruik van X (en Y) ontkend. Hun broers, D. en E., die als getuigen (in eerste aanleg) zijn gehoord, verklaren dat zij nooit iets gezien, gehoord of gemerkt hebben. Een jeugdvriend van geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1, G., heeft als getuige (in hoger beroep) niets relevants kunnen verklaren omdat hij niet op verjaardagen van de familie kwam en in huis meestal niet verder dan de keuken kwam. De vrouw van geïntimeerde sub 1, F., heeft als getuige (in eerste aanleg) verklaard dat zij nooit heeft gemerkt ‘dat er iets tussen geïntimeerde sub 1 en X of Y speelde’.

4.15.

Ter zitting van het hof, toen X en Y als getuigen zijn gehoord, heeft Y aan de rechter-commissaris haar dagboekje uit 1981 getoond; de beide advocaten hebben het dagboekje ook in handen gehad. Bij de datum van 9 juli 1981 staat in een kinderlijk handschrift geschreven: ‘toen moesten we nog naar een verjaardag van opa toen heb ik ook nog met geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1 gevrijd (lekker)’. Y was toen elf jaar. De authenticiteit van het dagboekje is door geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 niet bestreden.

Als getuige heeft geïntimeerde sub 1 hierover het navolgende verklaard: ‘U confronteert mij met het dagboekfragment van Y. Ik vind het heel raar. Het is sowieso zeer onwaarschijnlijk dat de verjaardag van mijn vader toen is gevierd, want in datzelfde jaar is op 28 april 1981 mijn broer J. overleden. Het zou wel kunnen dat mijn broers op visite zijn gekomen bij mijn vader. (…) Er stond in het dagboekfragment ook achter de zin ‘Ik heb met geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1 gevreeën’, ‘lekker’. Er stond ook niet bij Oom geïntimeerde sub 2 of Oom geïntimeerde sub 1, zo werden wij meestal door hen genoemd. Ik weet niet waar hun verhaal vandaan komt.’

Als getuige heeft geïntimeerde sub 2 hierover verklaard: ‘U vraagt mij om een reactie op het dagboekfragment van Y. In het jaar 1981 is mijn broer J. overleden, dus ik kan me niet voorstellen dat de verjaardag van mijn vader werd gevierd. Ik vind het een vreemd verhaal. Er zijn ook andere jongens die geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 heten. (…) Ik weet niet hoe Y bij dit verhaal komt.’

4.16.

Het hof keert terug naar de bewijsopdracht waarbij X is toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de ooms haar in de periode van 1977 tot 1985 (in de schoolvakanties, met kerst en oud en nieuw, op zondagen en met verjaardagen) regelmatig seksueel hebben misbruikt (door haar te vingeren, te tongzoenen en aan te raken op de borsten, vagina en billen, door haar vaginaal met de penis te penetreren, door haar te dwingen zich in aanwezigheid van vrienden uit te kleden en, ten aanzien van geïntimeerde sub 2, door haar te dwingen hem af te trekken).

Naar het oordeel van het hof is X geslaagd in haar bewijsopdracht dat zij door haar ooms seksueel is misbruikt, met inachtneming van het navolgende. X heeft gesteld dat het misbruik veelal plaatsvond in de woning van haar opa en oma, de ouders van geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1. Uit de getuigenverklaringen kan opgemaakt en vastgesteld worden dat X en Y van jongs af aan tot de leeftijd van ongeveer 12 respectievelijk 14 jaar, in de schoolvakanties, met kerst en oud en nieuw, op zondagen en met verjaardagen in huis waren bij hun opa en oma. Uit de getuigenverklaring van X volgt verder dat het misbruik altijd plaatsvond samen met haar zus Y, waarbij de ooms hen om de beurt meenamen. De getuigenverklaring van X wordt ondersteund door die van Y, zodat er sprake is van aanvullend bewijs in de zin van art. 164 lid 2 Rv. De getuigenverklaring van de moeder van X en Y (rov. 4.12) ondersteunt hun verklaringen ten aanzien van de feiten dat zij met de ooms naar boven gingen en dat de andere kinderen dan beneden bleven. Hetzelfde geldt voor de getuigenverklaring van de vader van X en Y op dit punt. De moeder van X en Y verklaart verder dat ze toentertijd een ‘niet pluis’ gevoel heeft gehad en dat achteraf haar ‘vermoeden bewaarheid’ werd.

Uit al deze verklaringen, in het bijzonder die van X en Y, leidt het hof af dat het seksueel misbruik door de ooms, geïntimeerde sub 2 en geïntimeerde sub 1, steeds plaatsvond jegens beide ‘meisjes’, ook al spraken X en Y daarover toen niet met elkaar. Hun verklaringen over het (stilzwijgende) einde van het seksuele misbruik komen in essentie overeen; ze bleven steeds bij elkaar en lieten elkaar niet meer alleen. De verklaringen van X en Y zijn consistent en congruent zonder dat het hof de indruk heeft dat zij (welbewust) hun verklaringen op elkaar ‘afgestemd’ hebben.

Het dagboekfragment uit 1981 van Y spreekt boekdelen: er staat letterlijk dat zij, toen zij op verjaardagsvisite bij opa waren, met geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 heeft gevrijd. Het verweer van de ooms dat er ook anderen zijn die geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 heten, is in dit verband niet relevant. Dat het volgens hen bijna niet mogelijk is geweest dat hun vader toen zijn verjaardag zou hebben gevierd vanwege het overlijden van hun broer, doet niets af aan de datum in het dagboek (welke datum onbestreden de verjaardag is van hun vader) en strookt ook overigens met de feiten dat X en Y op verjaardagen van de familie bij de ooms over de vloer kwamen.

Verder weegt het hof mee dat zowel X als Y in therapie zijn geweest in verband met seksueel misbruik in hun jeugd. Het is het hof niet gebleken dat er sprake zou zijn van ‘hervonden herinneringen’, zoals de ooms stellen (in hun toelichting bij hun incidentele grief). X heeft rond 1991-1992 zélf aan haar moeder verteld dat er sprake was van seksueel misbruik door de ooms en uit het verslag over haar eerste therapieperiode van 1993-1995 blijkt dat zij onder behandeling is gekomen in verband met klachten die verband hielden met seksueel misbruik in haar jeugd. X heeft steeds ook gesteld en verklaard dat ze altijd geweten heeft dat deze gebeurtenissen hadden plaatsgevonden, maar dat zij gedachten hierover naar achteren heeft gedrongen; in vergelijkbare zin verklaart Y.

Het feit tenslotte dat anderen nooit iets gemerkt hebben van het seksueel misbruik (zie rov. 4.14) ligt wel voor de hand. Seksueel contact tussen ooms en hun jongere nichtjes gebeurt uiteraard stiekem. Inherent aan seksueel misbruik is immers juíst dat het plaatsvindt buiten het zicht van anderen.

Dat er hier bij het seksueel misbruik ook mogelijk derden betrokken waren, is overigens niet vast komen te staan (zoals het uitkleden in aanwezigheid van vrienden) en daarmee niet bewezen. Het bewijsaanbod van de ooms om nog met name genoemde andere personen (derden) als getuigen te horen, kan aan het vorenstaande oordeel dat bewezen is dat X door de ooms seksueel is misbruikt (onder meer door haar te vingeren, te tongzoenen en door haar vaginaal met de penis te penetreren en, ten aanzien van geïntimeerde sub 2, door haar te dwingen hem af te trekken) niets afdoen en is voor het overige niet meer relevant zodat het hof dit aanbod passeert.

4.17.

Met het voorgaande oordeel staat thans rechtens vast dat X in de periode 1977-1985, tijdens verjaardagen, feestdagen e.d. als zij in de woning van de ooms verbleef of logeerde, regelmatig seksueel is misbruikt door de ooms en dat zij daarmee onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld. De drie grieven in het principaal appel slagen daarom.

De door de ooms opgeworpen incidentele grief tegen rov. 5.4 van het tussenvonnis van 21 juli 2004, waarin geoordeeld is dat de klachten waarvoor X tijdens haar therapieperioden behandeld is geweest toegeschreven kunnen worden aan seksueel misbruik in haar jeugd, heeft verdere relevantie verloren door het bovenstaande oordeel van het hof. Deze grief wordt daarom verder niet besproken en beoordeeld.

Schadevergoeding

4.18.

In hoger beroep heeft X haar vordering tot veroordeling tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding gehandhaafd. Voor het overige heeft zij verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd, waarbij zij vooral doelt op schade wegens verlies van verdienvermogen. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Nu het onrechtmatig handelen van de ooms in rechte vaststaat, zijn zij gehouden tot schadevergoeding op de voet van art. 6:162 lid 1 BW. Algemeen bekend is dat seksueel misbruik in de jeugd in ieder geval leidt tot immateriële schade, waarvoor een smartengeldvergoeding op de voet van art. 6:106 lid 1 sub b BW op zijn plaats is. De hoogte van die immateriële schadevergoeding moet naar billijkheid worden vastgesteld, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder de aard en de ernst van het misbruik en de gevolgen daarvan voor X. Bij de beoordeling van de hoogte van dit bedrag neemt het hof mede in aanmerking de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend — daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen — alsmede de sinds de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215).

Gelet op de langdurige periode van seksueel misbruik over acht jaren en de jonge leeftijd (van het 6e tot het 14e levensjaar) waarop het misbruik plaatsvond, het feit dat het binnen de familiekring plaatsvond en de lange therapieperioden, waarbij PTSS en depressie is geconstateerd en gezien recente uitspraken die opgenomen staan in de Smartengeldgids 2006, nr. 1028, 1029, 1031, 1042 en 1058, oordeelt het hof een schadevergoeding van € 12.500 op zijn plaats. Dit bedrag kan als onderdeel op het totale bedrag aan schade toegewezen worden, met de gevorderde wettelijke rente. De gevorderde hoofdelijke veroordeling kan op grond van de wet (art. 6:6 lid 2 jo 6:102 lid 1 BW) toegewezen worden.

4.19.

De mogelijkheid dat X naast immateriële schade ook materiële schade heeft geleden, oordeelt het hof aannemelijk zodat hiervoor (volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, vgl. HR 27 november 1998, NJ 1999, 197) verwijzing naar de schadestaat-procedure kan plaatsvinden.

(enz.)

Rechters

Mrs. Makkink, Dozy, Van Acht

Instantie: Rechtbank Den Haag, 30 oktober 2007

Instantie

Rechtbank Den Haag

Samenvatting

Eiseressen vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker (BOB) af te schaffen. Zij voeren daartoe het volgende aan. Vrouwen moeten zelf kunnen bepalen of zij aan onderzoek blijven deelnemen, ongeacht hun leeftijd. Voor het handhaven van de leeftijdgrens zijn geen medische, technische of andere rechtvaardigingsgronden. Door vrouwen ouder dan 75 jaar uit te sluiten van het BOB maakt de Staat zich schuldig aan discriminatie in strijd met onder meer artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM, artikel 26 BUPO, de artikelen 1 en 2 Vrouwenverdrag (CEDAW), artikel 2 ICESCR, en daarmee tevens aan een onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). De voorzieningenrechter overweegt onder meer dat aan de hand van de in dit kort geding beschikbare documentatie niet met de hier vereiste hoge mate van aannemelijkheid kan worden vastgesteld dat de redenen waarom de Staat de hier bedoelde bovengrens toepast, onvoldoende solide zijn om het gemaakte onderscheid te kunnen rechtvaardigen. In haar advies van 2001 heeft de Commissie WBO van de Gezondheidsraad, die geacht mag worden te hebben gerapporteerd overeenkomstig de toenmalige stand van de wetenschap, de huidige leeftijdsgrens kennelijk acceptabel geoordeeld. Het vrij recente onderzoek van Fracheboud c.s. wijst er evenmin op dat voor de leeftijdsgrens geen objectieve grond bestaat. Bij deze stand van zaken moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat voor (het onderscheid dat wordt gemaakt door) de geldende leeftijdsgrens een objectieve rechtvaardiging is te vinden, te weten – kort gezegd – het gegeven dat borstkanker bij vrouwen op hoge(re) leeftijd eerder waarneembaar is dan bij jongere vrouwen, maar langzamer groeit, waardoor met het stijgen van de leeftijd van de betrokken personen een vroegtijdige ontdekking en een daarop gevolgde behandeling, waaraan altijd óók nadelen zijn verbonden, in steeds mindere mate de kwaliteit van het leven verhogen of levensverlengend werken. Weliswaar is, naar zich laat aanzien, slechts in beperkte mate gevolg gegeven aan de toezegging van de toenmalige Minister in haar brief van 3 juli 1997 aan de Tweede Kamer om gedurende tien jaar de gevolgen van de beoogde uitbreiding te monitoren, maar hieruit volgt niet dat het gehandhaafde onderscheid discriminerend en dus onrechtmatig is. Deze uitkomst leidt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit kort gedi

Volledige tekst

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
sector civiel recht – voorzieningenrechter

Vonnis in kort geding van 30 oktober 2007,
gewezen in de zaak met rolnummer KG 07/1099 van:

1. [eiseres sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [eiseres sub 3],
wonende te [woonplaats],
4. de stichting Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
procureur mr. L.Ph.J. baron Van Utenhove,
advocaten mr. R.A. Korver en mr. C.A. Vilé te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelende te ‘s-Gravenhage,
gedaagde, hierna te noemen: de Staat,
procureur mr. A.C. de Die.

1. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 19 oktober 2007 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. Eiseressen sub 1, 2 en 3 zijn ouder dan 75 jaar.

1.2. Eiseres sub 4 (hierna: de Stichting) is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel stelt (a) het bevorderen van emancipatie van vrouwen en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie en (b) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk kunnen zijn. De Stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het voeren van juridische procedures.

1.3. In 1989 is het bevolkingsonderzoek borstkanker (BOB) geleidelijk ingevoerd voor vrouwen van 50 tot 70 jaar. In 1997 was het BOB voor deze categorie vrouwen in heel Nederland ingevoerd.

1.4. Het BOB wordt uitgevoerd door instanties die beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Wet op het bevolkingsonderzoek (Wbo). Deze vergunning wordt afgegeven door de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister). De Minister, orgaan van de Staat, laat zich voor het afgeven van een vergunning adviseren door de Gezondheidsraad, een adviesorgaan met de taak de regering en het parlement voor te lichten over de stand van de wetenschap ten aanzien van vraagstukken op het gebied van de volksgezondheid (artikel 21 Gezondheidswet).

1.5. Met een brief van 3 juli 1997 heeft de Minister de Tweede Kamer bericht dat de doelgroep van het BOB op aanbeveling van de toenmalige Ziekenfondsraad (ZFR) wordt uitgebreid met vrouwen tot en met 75 jaar. Over de deelname van vrouwen ouder dan 75 jaar vermeldt de brief onder meer:
"(…) Bij brief van 5 maart jl. heeft het Contactorgaan Samenwerkende Ouderenorganisaties (CSO) mij dringend verzocht om de mogelijkheid van deelname van vrouwen van 75 jaar open te houden. Bijvoorbeeld door hun de mogelijkheid te bieden om wel of niet te kiezen voor blijvende opname in het adressenbestand van de screeningsorganisatie. De vrouwen zouden dan dus zelf over hun deelname kunnen beslissen, op grond van hun eigen afweging van voor- en nadelen. Ofschoon ik warm voorstander ben van meer patiënten- c.q. cliëntenautonomie, heb ik toch mijn sterke aarzelingen bij het verzoek van het CSO. Met nadruk zij vermeld dat mijn reserves in dezen uitsluitend zijn gebaseerd op gezondheidkundige en niet op financiële overwegingen. Ik wil dit als volgt toelichten.

Het aanbieden van screening schept bijzondere verplichtingen en verantwoordelijkheden; een en ander is in de Wet bevolkingsonderzoek nader uitgewerkt. De wet bevordert dat er voor elk bevolkingsonderzoek steeds een brede afweging plaatsvindt van de verhouding tussen nut en risico’s. De bevolking moet erop kunnen vertrouwen dat het aangeboden onderzoek de toets der wet heeft doorstaan en ondubbelzinnig nuttig wordt geacht. Georganiseerd borstkankeronderzoek na het 75e levensjaar voldoet momenteel (nog) niet aan deze toets. Met het stijgen van de leeftijd der deelneemsters kan de balans van nut en risico’s ongunstig uitvallen. Ik wijs hierbij op de negatieve effecten die de ZFR in zijn brief noemt. Onzekerheid op dit punt kan slechts door langdurig onderzoek worden weggenomen. Daarom kan ik mij vinden in het plan van de Raad om de komend tien jaar de gevolgen van de beoogde uitbreiding te monitoren."

1.6. In haar advies aan de Minister van 17 mei 2001 schrijft de Commissie WBO van de Gezondheidsraad onder meer:
"Het LETB (Landelijk Evaluatie Team voor bevolkingsonderzoek naar Borstkanker, toevoeging voorzieningenrechter) vindt, net als de commissie, dat het nut van screening van vrouwen boven de 70 jaar niet sluitend is gebleken uit resultaten van gerandomiseerd onderzoek (LETB00). Er is echter geen reden, vindt ook het LETB, om aan te nemen dat screening boven de 70 minder doeltreffend is dan onder die leeftijd. Toch moet er voor de leeftijd van de doelgroep een bovengrens gesteld worden, want het ongunstige effect van bevolkingsonderzoek neemt onevenredig snel toe met de leeftijd. De kans om aan borstkanker te overlijden stijgt wel met de leeftijd. Maar de kans om aan iets anders te overlijden neemt nog sneller toe. Vroege opsporing van borstkanker betekent voor oudere vrouwen steeds vaker het ondergaan van behandeling zonder dat dit de levensverwachting verbetert. Op welke leeftijd het ongunstige effect groter wordt dan het gunstige effect (vermindering van sterfte aan borstkanker) is niet te bepalen met de uitkomst van gerandomiseerd onderzoek. Daar zijn, aldus het LETB, simulatiemodelberekeningen voor nodig."

1.7. Op 29 december 2005 heeft de Minister, gehoord de Gezondheidsraad, aan negen instanties een vergunning voor het BOB verleend. De vergunning betreft het verrichten van borstonderzoek bij vrouwen van 50 tot en met 75 jaar. Van de vergunningverlening is mededeling gedaan in de Staatscourant van 5 januari 2006, waarbij is vermeld dat een belanghebbende tegen de vergunning bezwaar kan maken op grond van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Stcrt. 2006, nr. 4, p. 9). Geen van eiseressen heeft van deze mogelijkheid gebruikgemaakt.

1.8. In 2006 hebben diverse deskundigen, onder wie J. Fracheboud, een artikel gepubliceerd in een tijdschrift van de International Union Against Cancer (UICC). In het artikel, getiteld "Seventy-five years is an appropriate upper age limit for population-based mammography screening", worden de resultaten van Nederlands borstkankeronderzoek bij vrouwen tussen de 70 en 75 behandeld. Het artikel vermeldt onder meer:
"Is there a reasonable age to stop breast cancer screening? Though we were not able to provide statistical evidence for lengthening of the mean sojourn time with age, we believe that the results of our study are strongly indicative of such lengthening. The statistically significant increase that we found in observed detection rates in the ‘pessimistic’ model variant. This variant was based on the assumption of a continuously increasing mean sojourn time after the age of 65 years. This in contrast with the ‘optimistic’ model variant that, assuming no further increase of the mean sojourn time, did not predict an increase of detection rates from 70 to 75 years (see Fig. 3). The significant trend towards more favourable cancer stages at higher ages is another indication for a slower tumour growth rate, i.e., lengthening of the mean sojourn time. Therefore, we think that the pessimistic model most accurately reflects real practice.
Further increasing the upper age limit, for instance up to 80 years, would then lead to a considerable extra incidence and overtreatment of breast cancers and much more years the affected women have to live with breast cancer, whereas the additional life-years gained would be limited. On the basis of MISCAN calculations, we estimated that in the steady state situation of the current programme overdetection is limited, varying from 2.2% in the age group 50-55 to 6.1% in the age group 70-75. Prior to the extension of the programme to 75 years, there was also some concern about increase in costs, because the examination of older women was expected to consume more time. In our programme, however, the gross cost per screen examination remained quite stable between 1996 and 2000 (~43 Euros), and even slightly decreased when adjusted for inflation.
The implementation of a higher upper age limit for breast cancer screening in the Dutch programme gave us the opportunity to measure sojourn times, based on initial screens and on subsequent screen examinations after a long interval since previous screening. We cannot expect increased precisions of our estimates with further accumulation of data from the screening programme, and therefore, base our decisions on the current data, which gave no reason to extend the upper age limit any further."

1.9. In de "Conceptrichtlijn Screening en Diagnostiek van het Mammacarcinoom", opgesteld op initiatief van het Nationaal Borstkanker Overleg Nederland, beveelt een werkgroep van medisch deskundigen aan om screening op borstkanker bij vrouwen boven de 75 jaar achterwege te laten, voornamelijk wegens "concurrerende doodsoorzaken". Over de eindleeftijd voor screening is vermeld:
"Over de eindleeftijd van de screening bestaat op dit moment minder discussie dan over de startleeftijd. De kosteneffectiviteit van screening van de algemene populatie neemt af met de leeftijd door verschillende factoren. Er zijn aanwijzingen, dat de sojourn time (de tijd dat de tumor asymptomatisch is, maar wel met een test detecteerbaar) toeneemt met de jaren [Fracheboud, 2006], daarnaast speelt bijkomende co-morbiditeit een rol. Hierdoor gaan de negatieve effecten van de screening bij oudere vrouwen steeds zwaarder wegen [Satariano, 1994; Boer 1995; Welch, 1998]. Ook het aantal gewonnen levensjaren neemt relatief af [Kerlikowske, 1999]. De studie van Fracheboud (2006) is een bevestiging van het besluit binnen het kader van het Nederlandse bevolkingsonderzoek om de screening te beëindigen na het 75e levensjaar. De werkgroep handhaaft daarom de aanbevelingen uit de Richtlijnen Screening en Diagnostiek 2000."

1.10. De Borstkanker Vereniging Nederland heeft in een notitie van juni 2007 naar aanleiding van deze conceptrichtlijn kritiek geuit op de aanbeveling om screening op borstkanker bij vrouwen boven de 75 jaar achterwege te laten. Zij heeft zich in de notitie op het standpunt gesteld dat er te beperkt onderzoek is geraadpleegd ter ondersteuning van deze aanbeveling.

1.11. Prof. dr. H.M. Pinedo (VU Medisch Centrum), Prof. dr. C.J.H. van de Velde (Leids Universitair Medisch Centrum) en Prof. dr. D.W. van Bekkum (oud-radiobioloog) hebben medio 2007 ieder het volgende verklaard:
"Ik adviseer dat het BOB ten spoedigste wordt opengesteld voor alle geïnteresseerden ouder dan 75 jaar. Er zijn geen medische of technische redenen om deze groep de belangrijke voordelen van het BOB te ontzeggen.

Deze leeftijdsgroep loopt veruit het grootste risico voor borstkanker van alle leeftijden. Bovendien zijn momenteel de kansen op genezing bij bedoelde groep minder dan optimaal omdat bij velen van hen de tumoren te laat worden ontdekt. Meer dan een derde van de totale sterfte aan borstkanker komt voor bij vrouwen ouder dan 75 jaar.

De mogelijkheid om borstkanker in een vroeg en dus nog goed te behandelen stadium op de sporen is bij de &gt; 75 jarigen tenminste even goed als bij vrouwen van < 75 jaar. De meeste van de van de aldus opgespoorde kleine tumoren zijn uitstekend operatief te verwijderen door een zogenaamde lumpectomie, die relatief weinig belastend is. In veruit de meeste gevallen is het verantwoord om okseluitruiming achterwege te laten. De risico’s van overmedicatie en onnodige psychische en lichamelijke belasting zijn groter indien deze oudere dames voor mammografisch onderzoek worden verwezen naar een ziekenhuis dan bij deelname aan het BOB."

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

2.1. Eiseressen vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat op straffe van een dwangsom te veroordelen om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het bevolkingsonderzoek op borstkanker af te schaffen.

2.2. Daartoe voeren eiseressen het volgende aan.
Vrouwen moeten zelf kunnen bepalen of zij aan onderzoek blijven deelnemen, ongeacht hun leeftijd. Voor het handhaven van de leeftijdgrens zijn geen medische, technische of andere rechtvaardigingsgronden.

2.3. Uit onderzoek blijkt dat borstkanker in de leeftijdsgroep boven de 75 jaar het meeste voorkomt en het vaakst een dodelijke afloop heeft. De tumoren bij vrouwen in deze leeftijdsgroep worden, onder meer als gevolg van het ontbreken van screening, gemiddeld later behandeld en het genezingspercentage is daardoor lager dan bij jongere vrouwen. De mogelijkheid om borstkanker te behandelen nadat deze in een vroeg stadium is opgespoord, is bij vrouwen van 75 jaar en ouder ten minste even goed als (zo niet beter dan) bij jongere vrouwen.
De levensverwachting van een 75-jarige vrouw in Nederland is elf jaar, die van een 80-jarige 8,4 jaar. Dit is dusdanig lang dat het "de moeite waard" is om deze leeftijdsgroep aan het BOB te laten deelnemen. Bovendien zijn deze levensverwachtingen gemiddelde waarden voor de gehele leeftijdsgroep; deelneemsters aan het BOB zullen een nog hogere leeftijdsverwachting hebben.
De extra kosten die gepaard gaan met een afschaffing van de leeftijdsgrens zijn marginaal. De kosten voor het BOB van een vrouw boven de 75 zijn niet hoger dan die voor een jongere vrouw. Bovendien mogen financiële overwegingen niet aan de orde zijn; het gaat uitsluitend om de verhouding tussen gewenste en ongewenste effecten op de lichamelijke en psychische gezondheid.
Regulier onderzoek door een ziekenhuis na verwijzing door een huisarts, is geen reëel alternatief. De huisarts verwijst slechts naar een ziekenhuis op basis van klachten en niet op basis van preventie. Daarnaast hanteren ziekenhuizen een andere wijze van onderzoek dan het BOB, waarbij de werkwijze ook nog eens per ziekenhuis verschilt, en is het risico van overmedicatie (onevenredig) groot. Tevens worden de kosten van een dergelijk preventief onderzoek niet altijd voldaan door de verzekering.
Alleen door het afschaffen van de bovenste leeftijdsgrens kan kennis worden opgedaan over de effecten van een periodieke screening op het voorkomen van borstkanker op hogere leeftijd. Deze kennis is onontbeerlijk voor de bestrijding van deze ernstige ziekte onder een verder vergrijzende bevolking en voor de bepaling van het optimale screeningsinterval op latere leeftijd.
De afweging van de Minister om het BOB voor vrouwen ouder dan 75 jaar niet toegankelijk te maken, kan geen stand houden. De screening van deze vrouwen op borstkanker weegt op tegen de risico’s, gesteld dat deze risico’s zich überhaupt voordoen. De risico’s zijn overigens niet groter dan bij jongere vrouwen. De deelneemsters met een hogere leeftijd doen de balans van nut en risico niet ongunstig uitvallen. Het BOB na het 76e levensjaar voldoet daarmee aan de toets der wet. Door vrouwen ouder dan 75 jaar uit te sluiten van het BOB maakt de Staat zich schuldig aan discriminatie in strijd met onder meer artikel 1 Grondwet, artikel 14 EVRM, artikel 26 BUPO, de artikelen 1 en 2 Vrouwenverdrag (CEDAW), artikel 2 ICESCR, en daarmee tevens aan een onrechtmatige daad ingevolge artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

2.4. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Eiseressen leggen aan hun vordering ten grondslag dat de Staat jegens hen een onrechtmatige daad pleegt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven.

3.2. Eiseressen hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering. Gelet op hun hoge leeftijd (respectievelijk de leeftijd van degenen voor wie de Stichting hier optreedt) hebben zij onmiskenbaar belang bij een spoedige beslissing. Hun vordering strekt bovendien tot het afwenden van een (in hun ogen) voortgaand discriminatoir handelen van de Staat. Ook dit gegeven, wat daarvan verder ook zij, draagt bij aan hun spoedeisend belang, dat niet alleen een ideëel karakter heeft. Aan eiseressen stonden en staan ook andere middelen ten dienste om een oordeel te krijgen over de rechtmatigheid van de leeftijdsgrens waarover deze zaak gaat, maar daarmee zal veel meer tijd gemoeid zijn dan met het verkrijgen van een beslissing in dit kort geding. Daar staat – gegeven de aard van het kort geding – tegenover dat in deze procedure slechts een summier onderzoek kan plaatsvinden en dat voor toewijzing van de vordering nodig is dat de vordering en de daarvoor aangevoerde grondslag een hoge mate van aannemelijkheid hebben.

3.3. De Stichting is in haar vordering ontvankelijk. Aan de eisen van artikel 3:305a BW voor een collectief optreden is voldaan. De Staat heeft dit ook niet betwist. Wel heeft de Staat aangevoerd dat ("met name") de Stichting niet ontvankelijk is omdat de onder 1.7 vermelde vergunningen formele rechtskracht hebben. Nu noch de Stichting noch de andere eiseressen bezwaar hebben gemaakt tegen de vergunningverleningen, moet volgens de Staat de civiele rechter uitgaan van de rechtmatigheid van de vergunningverleningen, met inbegrip van de daarbij gestelde leeftijdsgrenzen. Dit betoog van de Staat treft geen doel. In de desbetreffende, op zichzelf inderdaad onaantastbaar geworden, besluiten tot vergunningverlening kan niet een (zelfstandig, voor bezwaar en beroep vatbaar) besluit inzake de leeftijdsgrenzen worden "ingelezen". De Minister had al in 1997, op aanbeveling van de ZFR, besloten tot het stellen van de thans gewraakte leeftijdsgrens. Dit tijdstip lag ver voor het moment waarop de aanvragen voor de hier bedoelde vergunningen zijn ingediend. Alvorens op deze aanvragen te beslissen heeft de Minister de Gezondheidsraad gehoord (zie artikel 6 Wbo). Ook hieruit blijkt dat in de besluitvorming twee fasen zijn te onderscheiden. In dit kort geding is niet de vraag naar de rechtmatigheid van de eind 2005 verleende vergunningen aan de orde, maar de vraag of de Staat door het handhaven van het besluit van 1997 zich jegens eiseressen onrechtmatig gedraagt. Voor de beantwoording van deze laatste vraag ligt voor eiseressen de weg naar de civiele rechter open. De door de Staat nog opgeroepen vraag welk gevolg toewijzing van hun vordering zou hebben voor de verleende vergunningen, is voor de ontvankelijkheid van eiseressen niet van belang.

3.4. Met stellen van de leeftijdsgrens van 76 jaar voor het BOB maakt de Staat onderscheid naar leeftijd. Het maken van een dergelijk onderscheid is op grond van onder meer de door eiseressen aangehaalde grondwettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen onrechtmatig, tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Volgens de Staat is hier een rechtvaardiging aanwezig: hij betoogt dat het van een BOB zonder de bovengrens te verwachten nut niet opweegt tegen de risico’s daarvan voor de gezondheid van de te onderzoeken categorie personen. Dit criterium is ontleend aan artikel 7 lid 1 onder c Wbo, dat voor de beoordeling van een vergunningaanvraag een gelijkluidende weigeringsgrond kent.

3.5. Voor zover de Staat zich voor deze afweging heeft beroepen op argumenten die kunnen worden aangevoerd tegen elk BOB, ook voor vrouwen jonger dan 76 jaar, kan daarin niet een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid worden gevonden. De kern van dit kort geding kan worden samengevat in de vraag of de afweging van nut en risico’s voor de specifieke groep van 76-jarigen en ouder
anders uitvalt dan voor de groep met een leeftijd tussen 40 en 76 jaar. Uit het onder 3.2 vermelde volgt dat voor toewijzing van de vordering van eiseressen vereist is dat deze vraag met een hoge mate van aannemelijkheid negatief wordt beantwoord. De hier bedoelde afweging vindt, zoals de Staat ook heeft betoogd, op collectief niveau plaats. Bevolkingsonderzoeken zoals het BOB betreffen immers naar hun aard categorieën van personen; nut en risico’s van dergelijke algemene onderzoeken moeten op groepsniveau worden bezien. De individuele posities van vrouwen van 76 jaar en ouder – onder wie de eiseressen 1, 2 en 3 – zijn dus niet bepalend.

3.6. Aan de hand van de in dit kort geding beschikbare documentatie kan niet met de hier vereiste mate van aannemelijkheid worden vastgesteld dat de redenen waarom de Staat de hier bedoelde bovengrens toepast, onvoldoende solide zijn om het gemaakte onderscheid te kunnen rechtvaardigen. In haar advies van 2001 heeft de Commissie WBO van de Gezondheidsraad, die geacht mag worden te hebben gerapporteerd overeenkomstig de toenmalige stand van de wetenschap, de huidige leeftijdsgrens kennelijk acceptabel geoordeeld. Het vrij recente onderzoek van Fracheboud c.s. wijst er evenmin op dat voor de leeftijdsgrens geen objectieve grond bestaat. Bij deze stand van zaken moet ernstig rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat voor (het onderscheid dat wordt gemaakt door) de geldende leeftijdsgrens een objectieve rechtvaardiging is te vinden, te weten – kort gezegd – het gegeven dat borstkanker bij vrouwen op hoge(re) leeftijd eerder waarneembaar is dan bij jongere vrouwen, maar langzamer groeit, waardoor met het stijgen van de leeftijd van de betrokken personen een vroegtijdige ontdekking en een daarop gevolgde behandeling, waaraan altijd óók nadelen zijn verbonden, in steeds mindere mate de kwaliteit van het leven verhogen of levensverlengend werken. Weliswaar is, naar zich laat aanzien, slechts in beperkte mate gevolg gegeven aan de toezegging van de toenmalige Minister in haar brief van 3 juli 1997 aan de Tweede Kamer, zoals aangehaald in het slot van het onder 1.5 weergegeven citaat, maar hieruit volgt niet dat het gehandhaafde onderscheid discriminerend en dus onrechtmatig is.

3.7. Deze uitkomst leidt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van eiseressen in de kosten van dit kort geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.067,–, waarvan € 816,– aan salaris procureur en € 251,– aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en uitgesproken ter openbare zitting van 30 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.

Rechters

mr. H.F.M. Hofhuis

26 oktober 2007 – Proefprocessenfonds wel in hoger beroep tegen de Staat

 

Proefprocessenfonds wel in hoger beroep tegen de Staat

26 oktober 2007

De Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann verwelkomt het door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann ingestelde hoger beroep in de procedure tegen de Staat inzake de zwangerschapsuitkering voor zelfstandig werkende vrouwen (zie hier het persbericht van het fonds).
Dat in ieder geval een van de zeven individuele vrouwen in deze zaak zich daarbij aansluit is ook goed nieuws. Daarmee worden ook voor het Hof de individuele consequenties zichtbaar.
Volgens de Vereniging is het hoger beroep om een aantal redenen belangrijk. De aangekondigde nieuwe voorziening (zie eerder nieuwsbericht) zal niet voorzien in terugwerkende kracht voor wie zwanger was tussen de afschaffing van de WAZ en de start van de nieuwe regeling. De rechtbank vond voorts dat art. 11 van het VN-Vrouwenverdrag zich niet uitstrekt tot alle werkende vrouwen en dat geen rechtstreekse werking behoeft te worden toegekend aan het Verdrag. Dit zijn naar de mening van de Vereniging dermate principiële punten dat de hoogste rechter zich daarover dient uit te spreken. Zie het standpunt van de Vereniging.
Dat de FNV niet meer mee doet en evenmin bereid is hoger beroep voor de gedupeerde bondsleden te bekostigen is uiterst teleurstellend. Nu draait het Proefprocessenfonds op voor alle kosten, ook van de vrouwen die zelf wel hoger beroep wilden instellen. Hopelijk slaagt het Proefprocessenfonds om extra donateurs te werven voor financiering van deze principiële procedure.

Instantie: Europese Hof van Justitie, 11 oktober 2007

Instantie

Europese Hof van Justitie

Samenvatting

In een arrest van 11 oktober 2007 (C-460/06, JAR 2007/287) heeft het Europese Hof van Justitie beslist dat het niet alleen verboden is om een werkneemster te ontslaan tijdens haar zwangerschap, het zwangerschapsverlof en de periode van bescherming tegen ontslag daarna (in Nederland zes weken), maar ook om het besluit tot ontslag in die periode te nemen. Dit geldt ook als het ontslagbesluit pas na afloop van de beschermde periode wordt uitgevoerd. In deze zaak – van mevrouw Paquay, een Belgische – had de werkgever al tijdens de zwangerschap van de werkneemster een advertentie geplaatst voor haar vervanging en had daarin aangegeven dat het om een functie voor langere tijd ging. Het was dus duidelijk dat hij de werkneemster wilde ontslaan. Het ontslagbesluit zelf werd echter pas na afloop van de beschermde periode aan mevrouw Paquay meegedeeld. Het Europese Hof oordeelde dat ook dat niet is toegestaan. Aan de bescherming van werkneemsters tegen het risico van aantasting van hun geestelijke en lichamelijke gezondheid gedurende hun zwangerschap en enige tijd daarna zou afbreuk worden gedaan als een ontslagbesluit al wel genomen zou mogen worden. Een werkgever die dat doet, streeft immers, aldus het Hof, exact het doel na dat de EU-richtlijnen verbieden, namelijk het ontslaan van een werkneemster vanwege haar zwangerschap of de geboorte van een kind.

Volledige tekst

Rechters

Instantie: Rechtbank Nijmegen, sector kanton, 5 oktober 2007

Instantie

Rechtbank Nijmegen, sector kanton

Samenvatting

Een werkneemster is sinds enkele jaren bij de Stichting in dienst als medewerkster groepsbegeleiding A. Op 6 juni 2005 heeft de werkneemster zich ziek gemeld. Ze heeft aangegeven dat ze een gezwel had en dat zij in verband daarmee in de periode daarop verschillende operaties en bestralingen alsmede een chemokuur zou ondergaan. Op 20 december 2005 heeft de werkneemster de Stichting gemeld dat zij 18 weken in verwachting was. Op 1 juni 2006 is de werkneemster bevallen van een zoon. Ze heeft niet aan de Stichting gemeld op welke datum ze was uitgerekend, op welke datum ze haar zwangerschapsverlof wilde laten ingaan en op welke datum ze was bevallen. Later is gebleken dat de werkneemster haar ziekte heeft voorgewend. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op 15 augustus 2006 ontbonden. In deze procedure vordert de Stichting het door haar doorbetaalde loon tijdens arbeidsongeschiktheid terug op grond van onverschuldigde betaling. De Stichting stelt dat werkneemster de ziekte heeft voorgewend en niet heeft voldaan aan de meldingsplicht ingevolge de Wet arbeid en zorg (WAZO).

De kantonrechter oordeelt dat voldoende is komen vast te staan dat de werkneemster haar ziekte en behandeling heeft voorgewend. De werkgeefster is over deze arbeidsongeschiktheidsperiode dan ook geen loon verschuldigd.

Wat betreft het doorbetaalde salaris in verband met haar zwangerschap en bevalling oordeelt de kantonrechter als volgt. Gelet op de tekst van art. 7:629 lid 4 BW, heeft een vrouwelijke werknemer geen recht op behoud van loon als in het eerste lid van dat artikel bepaald, gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet overeenkomstig art. 3:1 WAZO. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op een uitkering op grond van art. 3:7 lid 1 WAZO. Nu de werkneemster niet aan de meldingsplicht van art. 3:3 WAZO heeft voldaan, heeft zij geen zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. De kantonrechter is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op doel en strekking van art. 7:629 lid 4 BW, dat de werkneemster aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW. Hierbij is meegewogen dat de omstandigheid dat de werkneemster niet heeft voldaan aan de meldingsplicht in het onderhavige geval niet ten nadele van de Stichting dient te komen, nu geen gronden zijn aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat de werkneemster niet aan de meldingsplicht heeft voldaan. Ingevolge art. 3:11 WAZO ligt het initiatief voor het aanvragen van een uitkering op grond van die wet bij werkneemster. De vordering uit hoofde van onverschuldigd betaald salaris zal worden toegewezen.

Volledige tekst

1. De feiten


De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten.

1.1.
Gedaagde partij is op 1 juni 2003 in dienst getreden bij X, een rechtsvoorgangster van de Stichting, als medewerkster groepsbegeleiding A tegen een bruto maandsalaris van laatstelijk € 1298,15, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.

1.2.
Op 6 juni 2005 heeft gedaagde partij zich ziek gemeld.

1.3.
Op 20 december 2005 heeft gedaagde partij de Stichting gemeld dat zij 18 weken in verwachting was.

1.4.
Op 1 juni 2006 is gedaagde partij bevallen van een zoon.

1.5.
Gedaagde partij heeft niet aan de Stichting gemeld op welke datum zij was uitgerekend, op welke datum zij haar zwangerschapsverlof wilde laten ingaan en op welke datum zij was bevallen.

1.6.
Gedaagde partij heeft op 7 november 2005 ondertekend een ‘Bijstelling Plan van aanpak, reïntegratieverslag’. Hierin staat onder meer vermeld: ‘We zijn nu 6 weken verder. Cliënt wordt 8-11 geopereerd. Na de operatie kunnen we een goede inschatting van de duur herstel krijgen. Na de operatie 3 weken ziekenhuis. We houden telefonisch contact hierover. Na ontslag uit het ziekenhuis eerst een bezoek bij de bedrijfsarts.’

1.7.
Bij beschikking van 15 augustus 2006 heeft de kantonrechter (rechtbank Arnhem, locatie Nijmegen) de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van de Stichting ontbonden, zonder toekenning van een vergoeding aan gedaagde partij.

1.8.
De Stichting heeft ter verzekering van haar vordering op gedaagde partij conservatoir (derden)beslag doen leggen onder de [naam bank] en op het voor de onverdeelde helft aan gedaagde partij in eigendom toebehorende woonhuis.

2. De vordering en het verweer


2.1.
De Stichting vordert, na vermindering van eis, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde partij zal veroordelen aan haar te betalen binnen twee weken nadat dit vonnis is gewezen, een bedrag van € 16 003,54 ter zake van onverschuldigd betaald salaris, € 3492,27 ter zake van gemaakte advocaatkosten en € 893,44 ter zake van de kosten van gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van gedaagde partij in de kosten van het geding, de kosten van de gemachtigde daaronder begrepen.

2.2.
Zij voert daartoe aan dat zij gedaagde partij in de periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006 salaris heeft uitbetaald, in de veronderstelling dat gedaagde partij leed aan een ernstige ziekte en daarvoor behandeling moest ondergaan, hetgeen gedaagde partij haar had medegedeeld. Achteraf is de Stichting gebleken dat gedaagde partij niet ziek was en de ziekte en behandeling heeft voorgewend. De Stichting vordert het over genoemde periode uitbetaalde salaris terug als onverschuldigd betaald op grond van artikel 7:627 juncto 6:203, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (BW).

In de periode van 16 april 2006 tot 15 augustus 2006 had gedaagde partij zwangerschaps- en bevallingsverlof, zodat zij geen recht had op loon. In die periode had gedaagde partij recht op een uitkering op grond van de Wet arbeid en zorg (Waz), die zij zelf had moeten aanvragen. Ook het over deze periode aan gedaagde partij betaalde salaris is daarom onverschuldigd betaald en wordt teruggevorderd.

De advocaatkosten worden gevorderd op de grond dat gedaagde partij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting door haar te misleiden en zich onbereikbaar te houden. De schade betreft de kosten van juridische bijstand tot het moment van ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De beslagkosten vordert zij op grond van artikel 706 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).

2.3.
Gedaagde partij stelt in haar verweer dat zij in de periode van 6 juni 2005 tot 29 november 2005 arbeidsongeschikt was. De oorzaak van die arbeidsongeschiktheid is niet meer te achterhalen. Zij ontkent een ernstige ziekte te hebben voorgewend. De Stichting kan geen beroep meer doen op enige grond het loon niet uit te betalen, omdat zij gedaagde partij niet tijdig kennis heeft gegeven van haar vermoeden dat er een grond was het loon niet te betalen.

In de periode van 29 november 2005 tot 15 augustus 2006 was zij arbeidsongeschikt in verband met haar zwangerschap.

3. De beoordeling


De periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006:


3.1.
De Stichting stelt dat gedaagde partij zich op 6 juni 2005 heeft ziek gemeld met de mededeling dat zij een gezwel had en een scan moest ondergaan. In de periode daarna, tot 17 november 2005, heeft gedaagde partij aan haar leidinggevende en aan de bedrijfsarts gemeld dat zij twee operaties (aan de blaas en de baarmoeder) en diverse bestralingen en een chemokuur moest ondergaan. De Stichting heeft haar stellingen onderbouwd door middel van de verslaglegging van het ziekteverloop die de leidinggevende, [naam leidinggevende], heeft bijgehouden van de contacten die hij met gedaagde partij had en van de mededelingen die gedaagde partij aan hem heeft gedaan over haar gezondheid. In deze verslaglegging zijn tevens verwerkt de berichten die de bedrijfsarts, [naam bedrijfsarts], aan de Stichting stuurde met betrekking tot het verzuim van gedaagde partij. De Stichting heeft tevens overgelegd het door gedaagde partij ondertekende ‘Bijstelling Plan van aanpak — reïntegratieverslag’ van 7 november 2005. Nadat op 17 november 2005 in de verslaglegging van de Stichting wordt vermeld dat de operatie van 8 november 2005 is gelukt en dat gedaagde partij nog drie weken in het ziekenhuis moet blijven, meldt gedaagde partij op 20 december 2005 dat ze zwanger is. De Stichting stelt dat zij twijfels kreeg over de gezondheidsproblemen van gedaagde partij toen zij op 20 december 2005 meedeelde 18 weken zwanger te zijn. Deze mededeling riep immers de vraag op hoe de zwangerschap zich verhield tot de chemokuren en bestralingen en zelfs een operatie aan de baarmoeder. De Stichting heeft in verband met de gerezen twijfel de bedrijfsarts gevraagd navraag te doen bij de behandelend artsen van gedaagde partij. Nadat gedaagde partij in gebreke bleef de gevraagde gegevens over de haar behandelend artsen aan de bedrijfsarts te verstrekken en niet op een afspraak met de bedrijfsarts verscheen, verstrekte zij een naam van een arts die bij navraag door de bedrijfsarts niet werkzaam bleek te zijn bij het betreffende ziekenhuis. Gedaagde partij zelf bleek evenmin bij dat ziekenhuis bekend. Hiermee door de Stichting geconfronteerd zegde gedaagde partij toe aan de Stichting duidelijkheid te zullen verschaffen, hetgeen zij nimmer heeft gedaan. Zij heeft niets meer van zich laten horen, ondanks verzoeken daartoe van de Stichting, aldus de Stichting.

Gedaagde partij ontkent dat zij een ernstige ziekte heeft voorgewend. Voorts stelt zij dat het plan van aanpak haar is voorgelegd en door haar is ondertekend zonder dat het was ingevuld, hetgeen de Stichting heeft weersproken.


3.2.
Gelet op de uitgebreide onderbouwing van de stelling van de Stichting, afgezet tegen de onvoldoende feitelijk onderbouwde ontkenning daarvan door gedaagde partij, is de kantonrechter van oordeel dat als niet (voldoende) betwist vaststaat dat gedaagde partij zich op 6 juni 2005 heeft ziek gemeld onder de mededeling dat zij een gezwel had, dat zij in verband daarmee in de periode daarop vervolgens heeft medegedeeld verschillende operaties en bestralingen en een chemokuur te (zullen) ondergaan en dat zij bij het betreffende ziekenhuis niet bekend is in verband met het gezwel en de daarop volgende behandeling. Dat gedaagde partij het plan van aanpak zou hebben ondertekend zonder dat het was ingevuld leidt, wat hier verder ook van zij, niet tot een ander oordeel.

Deze feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, gelet op het feit dat zij in augustus 2005 zwanger is geworden, is de kantonrechter van oordeel dat is komen vast te staan dat gedaagde partij haar ziekte en behandeling heeft voorgewend.


3.3.
Voor zover gedaagde partij nog heeft aangevoerd dat zij met ingang van 29 november 2005 arbeidsongeschikt was in verband met haar zwangerschap, heeft zij deze stelling, tegenover de betwisting door de Stichting, onvoldoende onderbouwd. Uit de door gedaagde partij overgelegde producties kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden geconcludeerd dat gedaagde partij met ingang van 29 november 2005 arbeidsongeschikt was in verband met haar zwangerschap.

Omdat onvoldoende is gebleken van een andere grond waarop gedaagde partij in de betreffende periode geen arbeid heeft verricht, wordt geoordeeld dat gedaagde partij zonder goede grond geen arbeid heeft verricht en is de Stichting over de periode van 6 juni 2005 tot 1 januari 2006 geen loon verschuldigd.

De periode van 15 april 2006 tot 16 augustus 2006


3.4.
Gelet op de tekst van artikel 7:629, vierde lid, BW heeft een vrouwelijke werknemer geen recht op behoud van loon als in het eerste lid van dat artikel bepaald (waarin het recht op behoud van loon bij arbeidsongeschiktheid in verband met ziekte, zwangerschap of bevalling is geregeld), gedurende de periode dat zij zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet overeenkomstig artikel 3:1 Waz. In dat geval kan aanspraak worden gemaakt op een uitkering op grond van artikel 3:7, eerste lid, Waz.

Gedaagde partij heeft echter nagelaten aan de Stichting door te geven wanneer zij was uitgerekend, zij heeft niet gemeld wanneer zij haar zwangerschapsverlof wilde laten ingaan en zij heeft evenmin haar bevalling (tijdig) gemeld aan de Stichting. Nu gedaagde partij niet aan de meldingsplicht van artikel 3:3 Waz heeft voldaan, heeft zij geen zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten.


3.5.
De kantonrechter is van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, gelet op doel en strekking van artikel 7:629 lid 4 BW, dat gedaagde partij aanspraak kan maken op doorbetaling van loon op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Hierbij is meegewogen dat de omstandigheid dat gedaagde partij niet heeft voldaan aan de meldingsplicht in het onderhavige geval niet ten nadele van de Stichting dient te komen, nu geen gronden zijn aangevoerd die kunnen rechtvaardigen dat gedaagde partij niet aan de meldingsplicht heeft voldaan.

Gedaagde partij had derhalve in de periode van 15 april 2006 tot 16 augustus 2006 geen recht op behoud van loon. Het door de Stichting in die periode wel aan gedaagde partij betaalde loon dient daarom als onverschuldigd betaald te worden terugbetaald.

Partijen strijden nog over de vraag wie een uitkering op grond van de Waz had moeten aanvragen. Ingevolge artikel 3:11 Waz ligt het initiatief daartoe bij gedaagde partij.

Het verweer van gedaagde partij inhoudende een beroep op artikel 7:629, lid 7, BW wordt gepasseerd, nu hetgeen daar is bepaald ziet op een andere situatie dan de onderhavige.


3.6.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal ook de (verminderde) vordering uit hoofde van onverschuldigd betaald salaris worden toegewezen.


Advocaatkosten


3.7.
De gevorderde schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad betreft de kosten van juridische bijstand van het moment van inschakelen van een advocaat tot het moment van de gerechtelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Mede gelet op artikel 241 Rv, in samenhang bezien met artikel 6:96, lid 2 onder c BW, kan de Stichting geen aanspraak maken op de gevorderde schadevergoeding. De gevorderde schadevergoeding betreft immers de kosten van verrichtingen waarvoor de in artikel 237 en 238 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, nu niet is gesteld of gebleken dat zij op andere verrichtingen zien.

De vordering zal op dit punt worden afgewezen.


Beslagkosten


3.8.
Ten aanzien van de gevorderde kosten van de gelegde beslagen heeft gedaagde partij gesteld dat het beslag onrechtmatig heeft plaatsgevonden en onnodig was.

Na toetsing van de geldende wettelijke voorschriften komt de kantonrechter tot het oordeel dat de gelegde beslagen geldig zijn. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan niet worden geoordeeld dat de gelegde beslagen onrechtmatig en onnodig waren.

Nu de hoogte van de gevorderde beslagkosten niet is weersproken, zullen deze als gevorderd worden toegewezen. De rente hierover kan eerst worden toegewezen na het verstrijken van de betalingstermijn.


3.9.
Gedaagde partij zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing


De kantonrechter


— veroordeelt gedaagde partij binnen twee weken na heden aan de Stichting te betalen het bedrag van € 16 003,54 ter zake van door de Stichting onverschuldigd betaald salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

— veroordeelt gedaagde partij binnen twee weken na heden aan de Stichting te betalen het bedrag van € 893,44 ter zake van de kosten van gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na heden tot de dag der algehele voldoening;

— veroordeelt gedaagde partij in de proceskosten, (…)

— verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

— wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Lezing “Moeders en vaders als personen in het familierecht”, Katinka Lünneman

Moeders en vaders als personen in het familierecht

Lezing 4 oktober 2007, Congres Vereniging Vrouw en Recht, Utrecht

Katinka Lünnemann, werkzaam bij het Verwey-Jonker Instituut als themacoördinator Recht, bescherming en preventie.

Ik wil via omzwervingen langs verdeling van zorgtaken tussen moeders en vaders, het ouderschapsplan en gemis aan bewustzijn op geweld tegen moeders, iets zeggen over vaders en moeders als personen in het familierecht.

De titel van mijn verhaal is geïnspireerd op het boek van Jolanda Withuis, De vrouw als mens. De mythe van het sekseverschil. Zij hield vorig jaar hier een lezing over de wijze waarop vrouwen macht uitoefenen door hun lijden. In haar boek schrijft ze hierover in het hoofdstuk Lijdenswinst, of: opoffering als ondeugd.
Het boek vind ik een aanrader, omdat zij heel scherp laat zien hoe ingewikkeld de discussie over sekse is: aan de ene kant werkt sekse door tot in de poriën van de maatschappij, waarbij vrouwen vaker in een positie met minder macht zitten, maar tegelijkertijd leidt het denken in sekse (ook als we het gender noemen) tot rolbevestiging; vrouwen (en mannen) kunnen zich niet onttrekken aan de sekserol.
Ze gaat in op de problematiek van eer en kuisheid van vrouwen, en de rol van mannen daarin die denken vrouwen hierom te kunnen vermoorden of aan te zetten tot zelfmoord. Ze laat de samenhang zien tussen verkrachtingen van vrouwen in oorlogen, meer in het bijzonder de verkrachtingen van Duitse vrouwen door het Rode Leger in 1945, en eerwraak heden ten dage. “Verkrachte vrouwen zagen vaak geen perspectief meer op een fatsoenlijk leven. Soms pleegden ze zelfmoord als ze zwanger bleken te zijn. Heel wat mannen beschouwden een verkrachte vrouw of dochter als hun bezit, dat nu geschonden was, zijn waarde had verloren.” (p. 32)

Ze geeft haarscherp aan hoe een tweedeling naar sekse , sekse-apartheid noemt ze het, de verhoudingen tussen de seksen bederft. Het exclusief moederen door vrouwen bijvoorbeeld draagt eraan bij dat kinderen van beide seksen opgroeien met een ambivalent mengsel van verering en minachting voor vrouwen (de vrouw als maagd of hoer) Dit zie je momenteel bijvoorbeeld sterk bij traditionele Marokkaanse gezinnen.
Ze verwijst hier naar Chodorow die heeft laten zien hoe belangrijk het is dat vrouwen en mannen zorgen voor kinderen. Gelijkheid tussen vaders en moeders in de zorg en opvoeding is dus goed om respect voor vrouwen te stimuleren. Gelijke verdeling van arbeid en zorg is een beleidsissue en onderwerp van Europees onderzoek. Hoe staat het met de verdeling van opvoeding en zorgtaken tussen vaders en moeders?

Een recent Europees onderzoek (Caring is sharing 2007) naar vaders en zorg geeft inzicht in hoe het met de zorgtaken van mannen en hoe kunnen zij meer tot zorg aangezet worden. Het was een kwalitatief onderzoek in 5 landen waar alleenstaande vaders en samenwonende/gehuwde vaders zijn geïnterviewd. De belangrijkste conclusies zijn:
‘ Alleenstaande vaders doen meer huishoudelijke taken dan samenwonende vaders, laatste doen de dingen die worden gevraag cq opgedragen door de moeders.
‘ Hiërarchie in taken: Vaders houden meest van verzorging (behalve als het kind ziek is), en het minst van strijken, schoonmaken en wassen (tussenin koken, stofzuigen, bedden opmaken) Als het saai en veelvragend is, dan staat de taak laag in de hiërarchie, brengt de taak voldoening, dan hoog . Taken die publiek zijn (wandelen, boodschappen) staan hoger op de lijst dan die thuis moeten gebeuren.
‘ Als man en vrouw werken, zijn de huishoudelijke taken beter verdeeld dan als de vrouw niet werkt. Taakverdeling verandert alleen als het moet door de omstandigheden, niet omdat het beleid een andere ideologie uitstraalt (dit is belangrijk ivm de discussie over ouderschapsplan). Mannen die alleenstaand ouder zijn, laten zien dat ze heel wel in staat zijn allerlei huishoudelijke en zorgtaken te verrichten.
‘ Factoren die eraan bijdragen dat vaders meer gaan doen:
1) vaders alleen laten met de kinderen thuis
2) geen op zichzelf staande taken maar kettingtaken (koken en daardoor ook boodschappen gaan doen)
3) zichtbaar, zowel dat ze zien dat andere mannen het ook doen als dat ze er erkenning door krijgen
4) tolerantie dat fouten gemaakt mogen worden en vaders echt verantwoordelijk maken (probleem van verschillende standaard van wat schoon is). Is transitie bv boodschappen eerst alleen ogv lijstje, daarna zelfstandig, nu komt het wassen eerst uitgesorteerd, daarna zelf etc.
‘ Voor vaders staat werk eerst, dan de zorg voor kinderen (en volgens mij ligt dit voor vrouwen andersom)

Dit bezien vanuit het motto van vandaag Is de vrouw haar ergste vijand? Of wat moeten vrouwen doen om tot eerlijker zorgverdeling te komen
– Vrouwen moeten hun zorgtaken loslaten. Kook jij vandaag of kook ik niet vandaag?
РVrouwen moeten aan hun eigen carri̬re denken en de vaders alleen met hun kinderen laten.
– Vrouwen moeten zorgen voor een eigen sociaal gedifferentieerd netwerk.

Opvallend in onderzoek naar vaders en zorg is het ontbreken van aandacht voor niet harmonieuze relaties en geweld tegen de partner of kinderen. Kunnen agressieve vaders ook zorgzame vaders zijn? Ook als het gaat over echtscheiding zie je dit fenomeen. Hoewel huiselijk geweld niet zelden leidt tot (echt)scheidingen, is het onderwerp nauwelijks een issue binnen het familierecht en in de discussie over het ouderschapsplan wordt huiselijk geweld niet vermeld.

Ouderschapsplan en verantwoordelijkheden van ouders

Ik heb echt met stijgende verbazing de Tweede Kamerstukken rond het invoeren van het ouderschapsplan gelezen. In de hele discussie mis je de aansluiting met de maatschappij, het gaat uit van het witte heterogezin waar in gelijkwaardigheid de kinderen worden verzorgd en dit moet na de scheiding worden voortgezet en vooraf in een ouderschapsplan worden vastgelegd. Ik mis aandacht voor de ongelijkheid binnen gezinnen, de verschillen tussen gezinnen, en het geweld in gezinnen.

Het ouderschapsplan is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen (12 juni 2007) en ligt bij de Eerste Kamer. Uitgangspunt van deze wet is dat ouders ook na de scheiding gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de kinderen. Voordat ze uit elkaar gaan moeten over de invulling van die verantwoordelijkheid afspraken worden vastgelegd in het ouderschapsplan.
De norm is dat beide ouders verantwoordelijk zijn voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van de kinderen. Dit komt tot uitdrukking in het gezamenlijk gezag. Met de wetswijziging zijn nog twee normen vastgelegd, namelijk:
– dat ouders van minderjarige kinderen zijn verplicht de band met de andere ouder te bevorderen (art. 1: 247 BW)
– en de verplichting van de ouder met gezag om omgang met de ouder die geen gezag uitoefent toe te laten (en in te stimuleren) (1: 377a BW). (zie ook art. 8 & 9 Evrm: recht op gezinsband.)
Mocht het maken van een ouderschapsplan problemen opleveren, dan wordt verwezen naar mediation (waar een financiële tegemoetkoming voor bestaat) en naar jeugdzorg om te voorkomen dat het kind in de knel komt.

We zien dat er nu wordt gesproken van een Zorg en Omgangsregeling. Op ideologisch niveau een belangrijke verschuiving, moeders en vaders moeten allebei zorgen. Maar, ten eerste staat het soms heel ver weg van de realiteit, zoals in traditionele patriarchale gezinnen, waar dominantie van de man voorop staat evenals sterk gescheiden taken van vaders en moeders. Maar ook in zogenaamde standaardrelaties is zorg niet eerlijk verdeeld zoals ik hiervoor heb aangegeven. Ten tweede wordt op geen enkele manier een poging gedaan om de zorg voor kinderen tijdens de relatie eerlijker te verdelen (laat staan dat er aandacht wordt besteed aan het bieden van bescherming als onderdeel van de zorgrelatie) noch worden aan de zorg voor kinderen tijdens de relatie gevolgen of consequenties verbonden voor na de echtscheiding.

De omgangsregeling kan nog enigszins worden afgedwongen, bv eenhoofdig gezag toekennen aan de vader wegens niet naleving omgangsregeling zonder de hoofdverblijfplaats te wijzigen of onder toezichtstelling omdat het frustreren van de omgangsregeling kan worden gezien als een situatie waarin de zedelijke en geestelijke belangen van het kind ernstig worden bedreigd.
Maar hoe moet dat als het gaat om zorg? Elsbeth Boor (De verborgen moraal in het familierecht, in de bundel: De onzichtbare standaard in het recht 1999) wijst eind jaren negentig van de vorige eeuw op het zorgrecht, dat is gebaseerd op een zorgrelatie die zich kenmerkt door duurzame zorg voor het kind met wie de volwassene samenwoont. De zorgrelatie bestaat uit verschillende facetten, zoals verzorging, opvoeding, bescherming, emotionele zorg, beschikbaarheid, verantwoordelijkheid voor zorg, organisatie van de zorg en financiële zorg. Een zorgrecht moet wel in evenwicht zijn met een zorgplicht, anders is degene (meestal de vrouw) die de zorg op zich heeft genomen in vele opzichten in een zwakkere positie na de echtscheiding (op arbeidsmarkt, qua inkomen, gezag over kinderen). De huidige gezagsregeling en versterkt door de laatste wijzigingen, betekent dat juridische bescherming ontbreekt van een in het verleden opgebouwde feitelijke zorgrelatie van één van de ouders met de kinderen. (Zie voor nadere uitwerking hiervan: van Wamelen, De eerbiediging van een zorgrelatie 1996)

Plat gezegd, de rechten van mannen op omgang zijn met het ouderschapsplan versterkt, maar vrouwen die de zorg beter verdeeld willen hebben, of een veilige omgeving willen voor het kind en zichzelf, kunnen geen rechten aan dit wetsvoorstel ontlenen.

Echtscheiding en geweld van de vader

Vooral bij ernstig verstoorde verhoudingen tussen de ouders, oa door geweld in de relatie, kan de ouder die geen feitelijke zorgverantwoordelijkheid draagt maar wel gezag heeft, misbruik maken van deze bevoegdheid. Dit leidt niet alleen tot veel onrust en stres bij de moeder, maar kan voor kinderen stressvol of traumatiserend zijn. Denk daarbij aan geweld tegen de moeder of onveiligheid van het kind tijdens de omgang. Het is daarom opvallend dat over dit onderwerp zo weinig is te lezen in de kamerstukken.
Huiselijk geweld kan weliswaar een reden zijn waarom de eis om te komen met een ouderschapsplan vervalt, maar in de discussie in de Tweede Kamer komen geen criteria naar voren. De minister geeft slechts aan dat er gevallen kunnen zijn dat een ouderschapsplan niet zal lukken, nl:
– geen communicatie meer mogelijk is,
– de moeder in een blijf van mijn lijf huis zit
– een ouder wegens psychiatrische stoornis in een inrichting verblijft.
De laatste twee criteria, een blijfhuis of inrichting, zijn voorbeelden waarin een ouder of gevlucht is (en er sprake is van ernstig geweld) of de ouder is psychisch zodanig in de war dat hij of zij is opgenomen. Dit zijn wel erg extreme voorbeelden. Daarentegen is geen communicatie meer mogelijk weer erg open.

De wetgeving rond het ouderschapsplan is een gemiste kans om criteria voor zorg aan te geven en om feitelijke zorg te koppelen aan recht op contact met de kinderen. Bescherming als onderdeel van zorg had in de memorie van toelichting een plek kunnen krijgen. Er had een aanwijzing voor de rechters in kunnen worden geformuleerd dat bijvoorbeeld bij het ontbreken van bescherming door het plegen van geweld in de zin van mishandeling, bedreiging, vernedering en seksuele dwang, de hoofdregel dat na echtscheiding het gezamenlijk gezag in stand blijft en een ouderschapsplan wordt opgesteld niet vanzelfsprekend is of sterke er alleen een restrictief omgangsrecht geldt en geen gezamenlijk gezag.

We kunnen leren van ontwikkelingen in Canada (maar ook in de VS, Nieuw Zeeland en Australië) waar het onderwerp domestic violence en omgangsregeling niet alleen onderwerp van onderzoek is maar ook binnen het familierecht is hier expliciet aandacht voor. Er is aandacht voor de complexiteit en de verschillen tussen de gezinnen welke noodzaken tot verschillende interventies. Dit wil overigens niet zeggen dat rechters altijd rekening houden met huiselijk geweld. Ook daar staat het idee dat beide ouders gelijkwaardig contact moeten hebben met het kind voorop, soms ook in zaken met een duidelijke geweldshistorie.
Jaffe en zijn collega’s benadrukken dat rechters en professionals bewustzijn moeten krijgen op de impact van huiselijk geweld op kinderen en hun moeders. Zij wijzen er ook op dat het belangrijk is om dit issue te begrijpen vanuit het perspectief van het kind. Niet vanuit het perspectief van de dwaze vaders, die het probleem van moeders die een valse voorstelling van zaken geven om zo de omgang te kunnen weigeren, enorm overdrijven.

Volgens Jaffe en collega’s zou een regeling zou het volgende moeten omvatten:
– Huiselijk geweld moet een relevante factor zijn in de beslissing over omgang en gezag. Dit betekent inzicht in frequentie, ernst en duur van het geweld enerzijds en effect van geweld op kinderen en moeder anderzijds. Dit wordt in Canada bijvoorbeeld aan de hand van instrumenten geïnventariseerd.
– Het huiselijk geweld moet aannemelijk worden gemaakt, maar er hoeft geen strafrechtelijk bewijs te zijn. Reden is dat veel huiselijk geweld een verborgen vorm van geweld is
– De rechter moet mogelijkheid hebben beperkte omgang op te leggen, en daarnaast de ouder die geweld pleegt te verplichten tot deelname aan ouderprogramma’s. Er moeten duidelijke omgangsregeling en harde afspraken worden gemaakt. In Canada blijkt een op de vijf echtscheidingen een intensieve begeleiding nodig te hebben omdat sprake is van (voortgaand) geweld of hoge graad van conflicten. In dat geval is gezamenlijk gezag en een gezamenlijk ouderplan niet haalbaar. Er moeten dan duidelijke afspraken worden gemaakt waarbij de veiligheid van moeder en kinderen moet worden gewaarborgd. In Nederland moet meer aandacht komen voor begeleide omgang.
– Als sprake is van een geschiedenis van huiselijk geweld moet de regel zijn: geen eenhoofdig gezag bij de ouder die gewelddadig is, noch gezamenlijk gezag, tenzij blijkt dat het wel mogelijk is Dit staat haaks het huidige beleid.
– De ouder die geen geweld pleegt mag niet worden gedwongen om aan mediation deel te nemen of ouderprogramma’s te volgen met de pleger van geweld.
Afronding

Er is een groot verschil tussen droom of ideaal en werkelijkheid. De verdeling van zorgtaken tussen vaders en moeders is niet gelijk, gezamenlijk gezag is iets anders dan gelijkwaardig gezag, het ouderschapsplan kan alleen gezamenlijk worden afgesproken als ouders kunnen communiceren met elkaar en er geen geschiedenis is van geweld. Het is goed om in sekse neutrale termen als ouders en kinderen de wet te formuleren, het gaat om personen en minderjarigen in het familierecht, maar het recht moet wel rekening houden met de diversiteit in de werkelijkheid. Dat betekent oog hebben voor de verschillende posities van moeders en vaders, oog hebben voor patriarchale traditionele gezinnen waar vrouwen en dochters onderdrukt worden, oog hebben voor afwijkingen van gelijkwaardige samenwoningrelaties. Een wettelijke of beleidsregeling mag zeker tot doel hebben emancipatie van groepen te stimuleren, maar het mag niet uitgaan van een gelijkwaardige situatie zonder iets te regelen voor situaties van ongelijkheid en geweld.

Is de vrouw daarbij haar ergste vijand? Nee, dat denk ik niet, maar het is wel belangrijk dat vrouwen hun eigen positie versterken. Vrouwen zijn mede verantwoordelijk voor verschillen in posities en verschillen in macht.
Wat kunnen vrouwen doen
– Niet zeuren, maar steun zoeken en veerkracht versterken. Je eigen grenzen en de ontwikkeling van de kinderen serieus nemen (denk aan het liedje van Annie MG Smith: Zeur niet)
– Bij echtscheiding zorgen voor een sterk verhaal over de geschiedenis van geweld. Een deskundigenrapport van een orthopedagoge laten maken, processen-verbaal of mutaties van meldingen bij de politie, getuigenverklaringen, verklaringen van huisartsen.
– Vrouwen moeten hun eigen ontwikkeling in het oog houden, zorgen voor scholing, werk en een eigen sociaal netwerk
– Moeders moeten vaders alleen laten met de kinderen en vaders werkelijk verantwoordelijkheid geven.

Misschien kunnen we daar met elkaar over doorpraten. Daarnaast zou ik graag willen doorpraten over oog voor geweld binnen relaties of beter geweld tegen moeders, en de betekenis daarvan voor de vaderrol enerzijds en anderzijds omgang en ouderlijk gezag na echtscheiding.