Tanja van den Berge

Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?

1). Inleiding
Discriminatie op achternaam in de sollicitatiefase, hetgeen wordt aangemerkt als rassendiscriminatie, is een hardnekkig maatschappelijk probleem. De actuele publieke discussie hieromtrent spitst zich vooral toe op preventieve maatregelen ter voorkoming van dit probleem. Minder aandacht is er voor de rechtsgevolgen van discriminatoire selectie. Aangezien een expliciete sanctie ontbreekt, moet een sollicitant die zich gediscrimineerd voelt, een beroep doen op art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het Europese Hof van Justitie (HvJ EG) heeft in zijn rechtspraak met betrekking tot seksediscriminatie een aantal concrete eisen aan nationale sancties op discriminatie ontwikkeld. Deze eisen zijn inmiddels van toepassing verklaard op alle door de wet tegen discriminatie beschermde persoonkenmerken, waaronder ook ras. In dit artikel analyseert de auteur of de bestaande sanctiemogelijkheid op discriminatoire selectie die de nationale wetgeving biedt voldoet aan de eisen die het HvJ EG daaraan stelt.

Mohammed El Yousfi of Maarten de Vries? Op zijn talent beoordeeld worden, dat wil de sollicitant in een recent reclamefilmpje van een bekend uitzendbureau, en niet op zijn buitenlands klinkende naam. Om die reden gebruikt hij in plaats van zijn eigen naam een oer-Nederlandse naam om zijn sollicitatiebrief te ondertekenen. Om zo meer kans te maken op een eerlijke en objectieve beoordeling van zijn opleiding, talenten en kwaliteiten en een uitnodiging tot nadere kennismaking. Het is niet vreemd dat Mohammed overweegt een Nederlandse naam te gebruiken. Uit onderzoek blijkt namelijk dat een sollicitant met een niet-Nederlandse achternaam ongeveer 22 procent minder kans maakt om te worden uitgenodigd voor een gesprek dan iemand met een Nederlandse naam.
Het afgelopen jaar is in de media regelmatig aandacht geschonken aan het voorkómen van discriminatie bij de sollicitatie. De gemeente Nijmegen hield een half jaar lang een succesvolle proef met anoniem solliciteren; allochtone sollicitanten kregen evenveel kans op een gesprek als autochtone sollicitanten. Ook beginnen particuliere initiatieven op dit gebied te ontstaan zoals de website Eerlijksolliciteren.nl die bedrijven helpt kandidaten zo objectief mogelijk te selecteren. In de praktijk is er echter minder aandacht voor sancties op overtreding van het rassendiscriminatieverbod in de selectiefase. Wat kan Mohammed eigenlijk ondernemen tegen een werkgever die hem afwijst op vanwege zijn naam? Welke juridische actie staat er open tegen het op discriminatoire wijze selecteren van kandidaten voor een vacature?
Het afwijzen van een sollicitant vanwege zijn of haar achternaam wordt door de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) aangemerkt als verboden onderscheid naar ras. Het HvJ EG stelt dat er voor iedere schending van de gelijkebehandelingsnorm een effectieve nationale sanctie moet bestaan. De Europese Rasrichtlijn uit 2000 noemt expliciet ‘schadevergoeding’ als mogelijke effectieve sanctie op overtreding van het verbod op rassendiscriminatie in de arbeid. In 2003, ten tijde van de implementatie van de Europese Rasrichtlijn in nationale wetgeving, zag de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid geen noodzaak alsnog een expliciete sanctie in de wet op te nemen. Volgens de Staatssecretaris werd met de bestaande mogelijkheden die het algemene vermogensrecht biedt om schadevergoeding te vorderen al voldaan aan de verplichtingen uit de Rasrichtlijn. Dit houdt in dat in niet-contractuele verhoudingen een beroep kan worden gedaan op art. 6:162 BW, de onrechtmatige daad.
Het verbod op rassendiscriminatie is opgenomen in art. 1 van de Grondwet en is, sinds 1994, in relatie tot de arbeid nader uitgewerkt in de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Bovendien bestaat sinds de inwerkingtreding van de Rasrichtlijn, in 2000, een Europees verbod op rassendiscriminatie bij de arbeid en is de Nederlandse wetgever op grond van art. 15 van de richtlijn verplicht tot het opstellen van effectieve sancties op overtreding van dit verbod. Desondanks is er tot op heden weinig tot geen informatie beschikbaar over de effectiviteit van de Nederlandse wetgeving op het gebied van sancties op discriminatie. Alhoewel de CGB zich met enige regelmaat over discriminatoire selectie buigt, is er nauwelijks rechtspraak op dit gebied. Opvallend is dat zelfs de rapporten die zijn opgesteld in het kader van de meest recente evaluatie van de Awgb met geen woord reppen over de effectiviteit van reeds bestaande wettelijke acties tot het vorderen van schadevergoeding wegens discriminatie en blijft de vraag of de Nederlandse wetgeving op dit punt voldoet aan het Europese recht en meer in het bijzonder aan artikel 15 van de Rasrichtlijn onbeantwoord.
De vraag die ik in het kader van dit artikel tracht te beantwoorden is dan ook of de Nederlandse wetgeving op het punt van schadevergoeding als sanctie op discriminatoire selectie werkelijk voldoet aan de Europese eisen van effectieve sancties zoals de Staatssecretaris destijds stelde. Is een vordering tot schadevergoeding wegens discriminatoire selectie op basis van art. 6:162 BW een effectief rechtsmiddel voor Mohammed of dient de wetgever zich te buigen over een expliciet recht op schadevergoeding in geval van discriminatoire selectie? Welke schade lijdt Mohammed eigenlijk wanneer hij op zijn achternaam wordt afgewezen? Moeten de kosten van het briefpapier en de postzegel worden vergoed of gaat het om vergoeding van Mohammeds gemiste kans op bijvoorbeeld een jaarcontract en bijbehorend salaris?
Ter beantwoording van deze vragen zal ik de bestaande mogelijkheid die het Nederlandse civiele recht biedt discriminatoire selectie te bestraffen toetsen aan de eisen die het HvJ EG aan nationale sancties stelt. Ten slotte zal ik argumenten aandragen die naar mijn oordeel kunnen bijdragen aan een verbeterde conformiteit met het Europese recht waar het betreft de rechtsgevolgen van rassendiscriminatie bij de sollicitatie.

2). Europees juridisch kader
Nationale verplichtingen omtrent handhaving van de Europese non-discriminatie richtlijnen vloeien voort uit onder meer het algemene Europese recht – het Gemeenschapsverdrag – en rechtspraak van het HvJ EG in zaken omtrent seksediscriminatie. Vanwege het algemene karakter van deze verplichtingen en de uniforme rechtssystematiek die geldt voor de verschillende discriminatieverboden zijn deze verplichtingen niet beperkt tot het verbod op seksediscriminatie maar ook relevant voor discriminatie vanwege andere door de wet beschermde persoonskenmerken zoals ras. Hieronder volgt een kort overzicht van de algemene vereisten die het Europese recht stelt aan nationale sancties op overtreding van het discriminatieverbod en de meer specifieke vereisten van het HvJ EG aan de verplichting tot schadevergoeding als sanctie op discriminatoire selectie.
2.1 Effectieve sancties.
Het Europese recht stelt een aantal algemene voorwaarden aan nationale sancties op overtredingen van bepalingen van gemeenschapsrecht. Zo volgt uit art. 249 lid 3 van het Gemeenschapsverdrag (EG) dat het lidstaten in beginsel vrij staat de vorm en methode te kiezen voor de implementatie van richtlijnen, dit geldt ook voor sancties in het nationale recht. Voorts volgt uit het beginsel van gemeenschapstrouw van art. 10 EG de verplichting voor lidstaten tot het nemen van alle maatregelen die de nakoming van gemeenschapsrecht, en zo de effectiviteit van een richtlijn, verzekeren.
Naast deze verplichtingen uit het EG verdrag heeft het HvJ EG een aantal specifieke voorwaarden aan sancties op discriminatie ontwikkeld in zijn rechtspraak. Zo moeten lidstaten bij het opstellen van nationale sancties twee beginselen in acht nemen: het beginsel van voldoende effectiviteit en het non-discriminatiebeginsel.
Het beginsel van voldoende effectiviteit valt uiteen in drie afzonderlijke vereisten: sancties moeten doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn. Het vereiste van doeltreffendheid houdt in dat lidstaten verplicht zijn in hun nationale recht bepalingen op te nemen die voldoende effectief zijn om het doel van de richtlijn te kunnen bereiken; sancties moeten een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming verzekeren. Uit het vereiste van afschrikwekkendheid volgt dat de sanctie een werkelijk ontmoedigend effect op de werkgever moet hebben. Ten slotte volgt uit het vereiste van evenredigheid, dat indien er voor gekozen is de overtreding te bestraffen met een verplichting tot schadevergoeding, de hoogte van de vergoeding in passende verhouding staat tot de geleden schade.
Het non-discriminatiebeginsel verplicht de lidstaten erop toe te zien dat schendingen van het gemeenschapsrecht volgens gelijke materiële en procedurele regels worden bestraft als soortgelijke en even ernstige schendingen van het nationale recht. Volgens Tobler kan dit beginsel zelfs verplichten tot strengere nationale sancties dan het gemeenschapsrecht voorschrijft in het geval sancties op overtreding van ander vergelijkbaar nationaal recht zwaarder zijn dan de minimumvoorwaarden die het EU recht daaraan stelt.
Bovendien is van belang dat op nationale rechters de verplichting rust de wetgeving die uitvoering geeft aan de verplichtingen van een richtlijn steeds conform de eisen van het gemeenschapsrecht moeten worden uitgelegd. Dit geldt ook voor sanctiebepalingen.
Bovenstaande beginselen en de daaruit voortvloeiende vereisten gelden inmiddels voor alle nationale bepalingen die een mogelijke sanctie behelzen op overtreding van het discriminatieverbod van alle door het Europese recht beschermde persoonskenmerken; i.e. geslacht, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd, seksuele geaardheid en ook ras of etnische afkomst. De opdracht aan lidstaten het beginsel van voldoende effectiviteit te waarborgen is in de Rasrichtlijn terug te vinden in overweging 26 van de Preambule en artikel 15 van de Richtlijn zelf. Met betrekking tot rassendiscriminatie bestaat er voor de Nederlandse wetgever dus een rechtstreekse Europese verplichting ervoor zorg te dragen dat overtreding van het verbod op rassendiscriminatie in relatie tot de arbeid bestraft wordt met nationale sancties die, ook al staat de vorm van de sanctie in principe vrij, voldoende doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig zijn en bovendien niet onderdoen voor sancties op schendingen van gelijksoortige nationale bepalingen.
2.2 Effectieve sancties op discriminatoire sollicitatie.
De eerder genoemde vrijheid van lidstaten een passende sanctie te kiezen op overtreding van de gelijkebehandelingsnorm wordt slechts begrensd indien de richtlijn zelf een bepaalde sanctie voorschrijft of uit rechtspraak van het HvJ EG een specifieke sanctie voortvloeit. Belangrijk is hier dat de door het Europese recht voorgeschreven sancties niet altijd uitputtend zijn, er blijft ruimte voor de lidstaten een andere passende sanctie te vinden mits voldaan wordt aan eerder genoemde beginselen van effectiviteit en non-discriminatie. De mate van abstractie maakt deze passage moeilijk leesbaar; maar misschien is zij taalkundig al niet adequaat.
Uit art. 17 lid 1 van de Rasrichtlijn volgt dat lidstaten in beginsel kunnen kiezen tussen civielrechtelijke, administratiefrechtelijke en strafrechtelijke sancties. Art. 15 van de richtlijn houdt voor de lidstaten de verplichting in tot het opstellen van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties op overtreding van het verbod op rassendiscriminatie in de arbeid. De tekst van dit artikel noemt expliciet schadevergoeding als passende sanctie. Bovendien heeft het HvJ EG verschillende malen moeten oordelen over passende sancties op overtreding van het discriminatieverbod bij werving en selectie. In een van zijn uitspraken heeft het aangegeven dat de sanctie op overtreding van dit verbod in ieder geval kan bestaan uit ófwel het alsnog aanbieden van de functie ófwel het toekennen van adequate schadevergoeding indien noodzakelijk ondersteund door een boetesysteem. Volgens Tobler kan hieruit worden opgemaakt dat administratieve of strafrechtelijke boetes slechts een complementaire functie mogen hebben en niet de enige sanctiemogelijkheid mogen zijn. Er zal dus steeds een nationale civielrechtelijke sanctie op discriminatoire werving en selectie moeten bestaan. Aangezien het in de praktijk moeilijk lijkt voor een rechter de werkgever te verplichten de afgewezen sollicitant alsnog een contract aan te bieden, niet in de laatste plaats vanwege het beginsel van contractsvrijheid, zal als sanctie in gevallen van discriminatoire selectie een vordering tot schadevergoeding het meest voor de hand liggen.
2.3 Schadevergoeding als effectieve nationale sanctie.
Behalve de algemene eisen die het HvJ EG stelt aan sancties op discriminatie heeft het in twee belangrijke arresten expliciete eisen gesteld aan het toekennen van schadevergoeding als sanctie op overtreding van gelijkebehandelingswetgeving: de zaken Marshall II en Draehmpaehl.
In Marshall II boog het HvJ EG zich over de vraag of de eisen van effectieve sanctionering van discriminatie zich verzetten tegen een nationale wettelijke limiet aan schadevergoeding in geval van discriminatie. De Britse mevrouw Marshall was ontslagen bij het intreden van de pensioengerechtigde leeftijd voor vrouwen die in Engeland indertijd lager lag dan die voor mannen. In Marshall I had het HvJ EG al vastgesteld dat een dergelijk ontslag discriminatoir was. In de tweede zaak ging het vervolgens om de vordering van mevrouw Marshall tot volledige schadevergoeding, inclusief smartengeld en rente. Haar vordering oversteeg echter de limiet die de relevante nationale Engelse wet kent. Het HvJ EG oordeelde dat indien gekozen is voor financiële compensatie als sanctie op de discriminatoire gedraging het herstel van gelijkheid van kansen een volledige schadevergoeding van de schade inclusief rente vergt. Dit oordeel verzet zich tegen het stellen van een algemene wettelijke limiet. Volgens het HvJ EG komt financiële schade zoals verlies van (toekomstig) inkomen, inclusief de rente, zeker in aanmerking voor vergoeding. AG Van Gerven stelt in zijn conclusie bij Marshall II dat compensatie moet inhouden alle vormen zoals verlies van eigendom, verlies van inkomen, psychische schade en schade als gevolg van tijdsverloop. Ook niet-financiële schade moet dus worden vergoed.
In de zaak Draehmpaehl moest het HvJ EG zich wederom buigen over de toelaatbaarheid van het binden van schadevergoeding aan een nationaal wettelijk maximum, dit maal in het kader van discriminatoire selectie. Het ging hier om het feit dat de sollicitatie van de Duitse heer Draehmpaehl naar de functie van assistente-verkoopafdeling niet in behandeling werd genomen. Draehmpaehl stelde dat hij de meest geschikte kandidaat was en vorderde vervolgens wegens discriminatie vanwege zijn geslacht schadevergoeding ter hoogte van een bedrag van drie en een half maandsalaris, hetgeen de nationale limiet van drie maanden te boven ging. Bovendien moest voor toewijzing van een dergelijke vergoeding de schuld van de werkgever bewezen zijn. Het HvJ EG geeft in Draehmpaehl een helder overzicht van alle relevante geldende normen uit eerdere rechtspraak met betrekking tot de voorwaarden voor het toewijzen van schadevergoeding als sanctie op discriminatoire selectie in de sollicitatiefase.
Als eerste benadrukt het HvJ EG de zogenaamde Dekker-doctrine die stelt dat het recht op schadevergoeding niet afhankelijk kan worden gemaakt van het bewijs van schuld of het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond. Ook niet in de sollicitatiefase. Schending van het discriminatieverbod volstaat voor volledige aansprakelijkheid.
Vervolgens overweegt het HvJ EG dat het beginsel van voldoende effectiviteit vereist dat aangezien elke sanctie op discriminatoir handelen doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig moet zijn, dit ook geldt voor het toekennen van schadevergoeding in geval van discriminatie in de sollicitatiefase. Het mag in elk geval niet gaan om slechts een symbolisch bedrag. Ten aanzien van het stellen van een wettelijk maximum van drie maandsalarissen als sanctie op discriminatoire selectie overweegt het HvJ EG dat een dergelijk maximum om twee redenen niet toelaatbaar is. Ten eerste druist een wettelijke limiet in tegen het vereiste van evenredigheid; de hoogte van de vergoeding moet steeds in passende verhouding staan tot de geleden schade. Het HvJ EG gaat er blijkbaar van uit dat de schade per geval zal verschillen en dat de rechter de ruimte moet hebben per geval de evenredigheid van schade en vergoeding te waarborgen. Ten tweede druist een maximum als in onderhavige zaak in tegen het non-discriminatiebeginsel. Vast stond namelijk dat overige Duitse civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen een dergelijke limiet niet kenden.
Voorts stelt het HvJ EG dat het criterium ‘geschiktheid’ van belang is voor het bepalen van de omvang van de schade en de hoogte van de vergoeding. Het onderscheidt twee situaties met betrekking tot de toelaatbaarheid van een wettelijk maximum. Als eerste de situatie van niet-geschiktheid waarin de sollicitant de baan los van het feit dat hij/zij gediscrimineerd is de functie toch niet zou hebben gekregen vanwege bijvoorbeeld een gebrek aan juiste vooropleiding, ervaring of andere functievereisten. In de tweede plaats de situatie van geschiktheid waarin de sollicitant de baan wel zou hebben gekregen, mits er niet gediscrimineerd was. De kandidaat voldoet in die situatie dus aan alle functievereisten. Het HvJ EG stelt dat waar een vergoeding in passende verhouding tot de schade moet staan het duidelijk is dat in de twee beschreven situaties een verschil bestaat in de omvang van de schade. Dat een op discriminatoire wijze afgewezen sollicitant schade lijdt staat wat het HvJ EG betreft dus niet ter discussie. Het verschil in de omvang van de schade zit hem daar in dat in de eerste situatie de afgewezen sollicitant ten onrechte niet in aanmerking is genomen. In de tweede situatie lijdt een sollicitant schade doordat hij niet is aangesteld.
In geval van niet-geschiktheid acht het HvJ EG een maximum van drie maandsalarissen niet onredelijk, mits, en dit is een belangrijke voorwaarde, de werkgever het bewijs levert dat de sollicitant de functie ook zonder de discriminatie niet zou hebben gekregen, omdat een andere kandidaat geschikter was. De bewijslast wordt in deze door het HvJ EG bij de werkgever gelegd.
In het geval de sollicitant aan alle functievereisten voldoet en, ondanks de discriminatie, de baan wel zou hebben gekregen, acht het HvJ EG een maximum van drie maandsalarissen niet toelaatbaar, indien overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen niet een dergelijke limiet kennen. Wat in zulke gevallen een adequate schadevergoeding is zegt het HvJ EG hier niet, maar aangenomen moet worden dat dan de volledige schade moet worden vergoed conform hetgeen het HvJ EG in Marshall II heeft bepaald.
Ten slotte overweegt het HvJ EG ten aanzien van groepsacties dat lidstaten het bedrag waarop sollicitanten die bij de aanwerving zijn gediscrimineerd gezamenlijk aanspraak kunnen maken niet mogen binden aan een maximum van zes maanden. Ook hier geldt dat niet kan worden gezegd dat per sollicitant voldaan is aan het vereiste van een volledige en evenredige vergoeding, het bedrag staat immers steeds vast voor een hele groep benadeelden.
Met Draehmpaehl nuanceert het HvJ EG in feite zijn oordeel in de zaak Marshall II; niet alle wettelijke beperkingen aan een recht op volledige schadevergoeding bij discriminatie zijn in strijd met het gemeenschapsrecht. Wat de bewijslastverschuiving betreft versoepelt het HvJ EG in Draehmpaehl zijn vaste rechtsopvatting op dit gebied. Die bepaalt immers dat een benadeelde eerst een prima facie casus van discriminatie moet bewijzen voordat de bewijslast naar de gedaagde werkgever kan worden verschoven. Met Draehmpaehl heeft het HvJ EG nu bepaald dat de bewijslast om aan te tonen dat de kandidaat los van de discriminatie niet geschikt was bij de werkgever ligt. Maximering van de vergoeding is pas aanvaardbaar als de ongeschiktheid is aangetoond. Verder is van belang dat het HvJ EG impliciet heeft erkend dat een afgewezen kandidaat als gevolg van discriminatie in de sollicitatiefase altijd schade lijdt en dat het criterium ‘geschiktheid’ leidend is voor het bepalen van de omvang van de schade.
2.4 Wat betekent dit alles voor de Nederlandse wetgever?
Kort samengevat geldt dat lidstaten met betrekking tot nationale bepalingen,die de verplichting tot het vergoeden van de schade als rechtsgevolg verbinden aan de overtreding van het verbod op rassendiscriminatie in de werving- en selectiefase, de volgende punten in acht moeten nemen.
De vaststelling van de aansprakelijkheid tot het vergoeden van de schade kan niet afhankelijk worden gemaakt van de afwezigheid van schuld of een algemene, civielrechtelijke rechtvaardigingsgrond. Met de vaststelling van de discriminatie is de onrechtmatigheid en daarmee de aansprakelijkheid voor het vergoeden van de schade die daaruit voortvloeit vastgesteld.
Een sollicitant die vanwege zijn ras wordt afgewezen sollicitant lijdt altijd schade. Bij het bepalen van de omvang van de schade is de ‘geschiktheid’ van de sollicitant voor de desbetreffende functie een leidend criterium. Bij niet-geschiktheid bestaat de schade uit het ten onrechte niet in aanmerking nemen voor de functie, bij geschiktheid is de sollicitant bovendien ten onrechte niet aangesteld.
Wat de hoogte van de vergoeding betreft geldt het volgende: de vergoeding moet doeltreffend zijn, het moet de schending van het recht op gelijkheid van kansen op de betreffende baan herstellen.Voorts moet het bedrag voldoende afschrikwekkend zijn, het moet voldoende ontmoedigend voor de werkgever zijn het verbod nog eens te overtreden en ten slotte moet de vergoeding steeds in evenredigheid staan tot de geleden schade. Dat betekent dat de schade per geval moet worden begroot, hetgeen aan een algemene wettelijke limiet in de weg kan staan.
In beginsel geldt dat het herstel van gelijkheid van kansen een volledige schadevergoeding van de schade vereist. Een wettelijke limiet aan schadevergoeding is niet toegestaan indien de sollicitant geschikt blijkt voor de te vervullen betrekking. Het beginsel van voldoende effectiviteit verzet zich hiertegen. Aangenomen moet worden dat in die gevallen steeds de volledige schade moeten worden vergoed. Dit kan, op grond van het non-discriminatiebeginsel, anders zijn indien er een dergelijk maximum is op schending van gelijksoortige nationale bepalingen. Desalniettemin wordt een wettelijke limiet aan schadevergoeding van drie maandsalarissen in geval van door de werkgever bewezen niet-geschiktheid van de kandidaat niet als onredelijk gezien.
Als minimale vergoeding zal in alle gevallen gelden dat de beginselen van effectiviteit (doeltreffend, afschrikwekkend en evenredig) en non-discriminatie (uitgekeerde bedragen bij schendingen van soortgelijk nationaal recht) de ondergrens bepalen. Geen vergoeding is nooit goed. Er wordt als gevolg van discriminatoire selectie altijd schade geleden. De omvang kan niettemin variëren van het ten onrechte niet in aanmerking zijn genomen of het ten onrechte missen van de baan.
Nationale bepalingen die sancties op overtreding van het discriminatieverbod inhouden moeten door de rechter altijd richtlijnconform worden geïnterpreteerd.

3). Nederland: Discriminatie is een onrechtmatige daad.
Nu de relevante Europese normen betreffende schadevergoeding als sanctie helder zijn, volgt hieronder een beschrijving van de mogelijkheden die het Nederlands recht Mohammed te bieden heeft op het gebied van sancties. Welke sanctie kan een werkgever verwachten indien hij Mohammed vanwege van zijn achternaam afwijst voor een functie? In het kader van dit artikel besteed ik geen aandacht aan de problemen die men doorgaans ondervindt ten aanzien van het bewijzen van discriminatie, maar beschouw ik discriminatoire selectie als een vastgesteld gegeven.
3.1 Het discriminatieverbod in de selectiefase.
Sinds de inwerkingtreding van de Awgb in 1994 is op grond van art. 5 lid 1 onderdeel a en art. 1 van die wet het maken van onderscheid naar ras bij de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking verboden. Onder het begrip ‘ras’ moet overeenkomstig de ruime uitleg die het Internationale verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie daaraan geeft tevens worden begrepen iemands afkomst. Zoals eerder gezegd wordt afwijzing van een sollicitant vanwege zijn of haar achternaam door de CGB aangemerkt als schending van het verbod op rassendiscriminatie. Dit verbod geldt zowel voor privaatrechtelijke als publiekrechtelijke arbeidsverhoudingen, het vrije beroep en stageplaatsen voorzover de werkzaamheden in dit kader onder gezag van de werkgever worden uitgevoerd. Bovendien richt het verbod zich tot eenieder, natuurlijk en rechtspersoon, die zich binnen Nederland bezighoudt met de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking, inclusief arbeidsbemiddelingsbureau’s.
De Awgb voorziet echter niet in een expliciete sanctie op overtreding van dit verbod. In de Implementatienotitie wordt expliciet verwezen naar het algemene vermogensrecht, de bijzondere regels op het gebied van de arbeidsovereenkomst en bij niet-contractuele verhoudingen de onrechtmatige daad in art. 6:162 BW. In de werving- en selectiefase is er nog geen sprake van een arbeidsrelatie, dus de arbeidsrechtelijke bescherming strekt zich niet uit tot deze situatie. Een vordering van schadevergoeding zal in dat geval moeten worden gebaseerd op art. 6:162 van het BW.

3.2 Discriminatoire selectie onrechtmatig?
Zoals gezegd is de enige beschikbare actie in de Nederlandse wetgeving in reactie op discriminatoire selectie de onrechtmatigedaadsactie. Als gevolg van rechtspraak van het HvJ EG in de zaak Dekker heeft de toetsing aan de voorwaarden voor het bepalen van aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW in geval van discriminatie bij de arbeid een beperkter karakter dan in geval van een ‘normale’ onrechtmatige daad. Zoals eerder opgemerkt is handelen in strijd met discriminatieverbod van art. 5 lid 1 onderdeel a Awgb een overtreding van de wettelijke verplichting tot gelijke behandeling en levert aldus strijd op met een rechtsplicht, hetgeen als een onrechtmatige daad wordt aangemerkt volgens art. 6:162 lid 2 BW. Maar zoals het HvJ EG benadrukt in Draehmpaehl kan volgens de Dekker-doctrine aansprakelijkheid voor de vergoeding van schade als gevolg van discriminatie noch afhankelijk van schuld noch van de in het civiele recht geldende rechtvaardigingsgronden worden gemaakt. Er hoeft dus niet apart te worden aangetoond of de daad aan de werkgever kan worden toegerekend, of hij verwijtbaar gehandeld heeft en of er causaliteit bestaat tussen daad en schade. De enkele overtreding van het verbod op discriminatie is voldoende voor het aannemen van de onrechtmatigheid. Deze kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij dat in de gelijkebehandelingswetgeving zelf is opgenomen.
In het geval van Mohammed zou dat kunnen neerkomen op het volgende. Op grond van art. 2 lid 4 van de Awgb en het Besluit gelijke behandeling zou een werkgever Mohammed slechts mogen afwijzen indien hij solliciteert naar een functie of rol als acteur, danser of kunstenaar, mannequin of model en voor vervulling van die vacature de met een ander ras samenhangende uiterlijke kenmerken bepalend zijn. Zoekt de werkgever bijvoorbeeld een negroïde middelbare man voor de rol van Bill Cosby voor de Nederlandse toneeluitvoering van het gelijknamige televisieprogramma, dan mag hij Mohammed, indien deze niet aan deze uiterlijke kenmerken voldoet, afwijzen. Wel moet het doel dat de werkgever met de eisen die hij stelt aan de uiterlijke kenmerken steeds legitiem, niet-discriminatoir, en het middel steeds noodzakelijk en passend zijn. Het kan zijn dat hij met een alternatief, niet-discriminatoir middel, zoals bijvoorbeeld het gebruik van schmink en kostuums hetzelfde doel kan bereiken.
Ook geldt het verbod op rassendiscriminatie bij werving en selectie niet indien de werkgever een kerkgenootschap, een instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag of op politieke grondslag is of een instelling van bijzonder onderwijs is. Deze werkgevers mogen met ras samenhangende eisen stellen aan de vervulling van de functie met dien verstande dat dit niet leidt tot onderscheid op grond van het enkele feit van ras. Is geen van de bovenstaande uitzonderingen van toepassing op de casus van Mohammed dan is met de discriminatie de onrechtmatigheid en met de onrechtmatigheid ook de aansprakelijkheid vastgesteld.

3.3 Omvang schade en hoogte schadevergoeding.
Uit art. 6:162 lid 1 BW volgt dat bij vastgestelde aansprakelijkheid voor de discriminatoire selectie de verplichting tot schadevergoeding volgt. Maar welke schade komt voor vergoeding in aanmerking en om welke bedragen gaat het dan? Uit de wet, de literatuur en de rechtspraak vloeit voort dat in geval van discriminatie zowel vermogensschade als ander nadeel voor vergoeding in aanmerking komen. Art. 6:95 BW bepaalt dat ‘(D)e schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft’. Ook stelt de Staatssecretaris in de Implementatienotitie dat indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht voor discriminatie, hij verplicht is de schade te vergoeden waarbij het kan gaan om zowel vermogensschade als om immateriële schade. Voor de toetsing van de effectiviteit van een sanctie op basis van de onrechtmatigedaadsactie is het van belang de rechtspraktijk te bestuderen. Aangezien er maar een viertal uitspraken te vinden is die discriminatie in de selectiefase tot onderwerp hebben zal ik ze hieronder alle kort behandelen.
Drie ervan behandelen de overtreding van het seksediscriminatieverbod, slechts één heeft betrekking op ‘ras’. Toch acht ik de andere drie uitspraken van belang voor het geval er sprake is van overtreding van het verbod op rassendiscriminatie. Beide discriminatieverboden worden beheersd door de eenvormige wetsystematiek van de Awgb. Bovendien is de situatie van (groepen) personen die vanwege hun ras of geslacht systematisch het recht wordt ontnomen op onbevooroordeelde en gelijke deelname aan het arbeidsproces en die daardoor een enorme achterstand hebben opgelopen, zeer vergelijkbaar.
Onder vermogensschade naar aanleiding van discriminatoire selectie kan worden verstaan de materiële schade die men als gevolg van inkomensderving heeft geleden. Dit is ook de opvatting van de Rechtbank Assen in haar oordeel van 1 december 2004. Het ging in deze zaak om de afwijzing van een vrouw tijdens een telefonische sollicitatie naar de functie van vrachtwagenchauffeur. Zij had bij de CWI gelezen dat er twee functies openstonden. De werkgever deelde haar tijdens dat gesprek mee dat beide vacatures al waren vervuld. Daarop belde de partner van de vrouw; hem werd verteld dat er nog een vacature vrij was. De vrouw deed daarop aangifte van discriminatie bij de politie. De kantonrechter veroordeelde de werkgever wegens overtreding van art. 429quater Sr tot een geldboete van € 500. Ook stapte zij naar de CGB die concludeerde dat de werkgever onderscheid naar geslacht had gemaakt. Vervolgens ging zij naar de Rechtbank waar zij schadevergoeding ten bedrage van € 25.000 wegens materiële en immateriële schade vorderde. De Rechtbank stelde vast dat werkgever de vrouw onrechtmatig had behandeld en haar had gediscrimineerd door haar vanwege haar geslacht af te wijzen. Bij het bepalen van de schade ging de Rechtbank ervan uit dat eiseres over ‘de benodigde kwaliteiten en ervaring voor de functie van kipperchauffeur beschikte’, dat zij de baan los van de discriminatie zou hebben gekregen en dat niet aannemelijk was gemaakt dat zij in de proeftijd zou zijn ontslagen. Bij het berekenen van de schade ging de Rechtbank ervan uit dat zij als gevolg van de discriminatie de kans op een dienstverband van tussen de zeven en twaalf maanden had misgelopen tegen een maandsalaris van ongeveer € 1.700 per maand bruto. Daarvan werd vervolgens afgetrokken de inkomsten die zij over diezelfde periode bij een andere werkgever had verworven. Uiteindelijk kwam de Rechtbank uit op een bedrag van € 6.000 dat door de werkgever aan de vrouw aan gederfde inkomsten diende te worden vergoed. Over de eis tot immateriële schade merkte de Rechtbank nog op dat niet bewezen was dat één van de gronden van art. 6:106 BW zich in casu voordeed en dat ‘met name onvoldoende is onderbouwd dat eiseres in haar eer of goede naam of rechtsreeks in haar persoon was aangetast’. Ik lees dit als een impliciete erkenning dat er, mits voldoende gemotiveerd, ook ruimte kan zijn voor vergoeding van immateriële schade wegens discriminatoire selectie. Verder is van belang dat Rechtbank Assen expliciet onderkent dat bij discriminatoire selectie altijd schade wordt geleden, onafhankelijk van de geschiktheid. De Rechtbank stelt onder expliciete verwijzing naar het Draehmpaehl arrest: ‘Uit deze onrechtmatigheid volgt reeds de verplichting tot schadevergoeding, immers het enkele feit, dat op onrechtmatige wijze gediscrimineerd is, brengt hoe dan ook al schade te weeg bij het slachtoffer van de discriminatie, ook als zij de baan uiteindelijk niet gekregen zou hebben, zij het dat de schade geringer in omvang zal zijn’.
Ruim tien jaar eerder, in 1993, werd door het Hof te Amsterdam nog geoordeeld dat het enkel op discriminatoire wijze afwijzen van een sollicitant een onrechtmatige handeling oplevert en een sollicitant daardoor in zijn of haar persoon wordt aangetast en juist immateriële schade lijdt, die op grond van art. 6:106 lid 1 sub b BW door de discriminator moet worden vergoed. Het recht op immateriële schadevergoeding diende volgens het Hof in het bijzonder ‘ter bevrediging van haar door de ondervonden bejegening door SBK geschonden rechtsgevoel’. Bovendien, benadrukte het Hof, was deze rechtsopvatting al in 1985 maatschappelijk aanvaard. Omtrent de hoogte van het bedrag van de immateriële schadevergoeding overwoog het Hof dat uitgangspunt diende te zijn dat van de aansprakelijke partij een opoffering mag worden verlangd, die geëigend is het gekwetste rechtsgevoel van de benadeelde te bevredigen. Vervolgens werd een vergoeding toegewezen van fl. 5.000 aan immateriële schade vanwege inbreuk op art. 1 GW en de in de Wet gelijke behandeling m/v neergelegde gelijkebehandelingsnorm. Het ging in deze zaak om een vrouw die vanwege haar geslacht werd afgewezen. Als verweer gaf de werkgever aan dat het ging om een fysiek zware functie waar zelfs een aantal mannen voor was afgewezen. Eiseres eiste een vergoeding wegens inkomensderving en een vergoeding van immateriële schade. Bovendien wijzigde zij in hoger beroep haar eis in die zin dat zij stelde tenminste recht te hebben op een forfaitair bedrag van drie maandsalarissen en zocht met haar eis aansluiting bij de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging ex. art. 7:677 BW en het recht op schadevergoeding in het cao-recht. Het Hof verwierp haar vordering tot vermogensschade door te wijzen op het feit dat er aan de toewijzing van een gefixeerd bedrag altijd een uitdrukkelijke wettelijke bepaling ten grondslag moet liggen en die was (en is) in de gelijkebehandelingswetgeving niet te vinden. Bovendien leidde een concrete berekening van de schade zoals dat gebruikelijk is in casu niet tot de conclusie dat eiseres inkomsten had gederfd. Voor vergoeding van de immateriële schade zag het Hof wel aanleiding en het wees erop dat de aanspraak die het Nederlandse schadevergoedingsrecht biedt op vergoeding van immateriële schade juist de ruimte biedt met Europese eisen van afschrikwekkendheid rekening te houden.
In datzelfde jaar, 1993, moest de Rechtbank Amsterdam oordelen over vermeende discriminatoire selectie als gevolg van het niet goed naleven van het door werkgever zelf opgestelde protocol betreffende voorkeursbeleid voor vrouwen en allochtonen. Een vrouw meende als gevolg daarvan niet te zijn aangenomen en stelde dat ten onrechte aan een man de voorkeur was gegeven. Zij vorderde van de werkgever vergoeding van materiële en immateriële schade wegens aantasting in haar persoon. De Rechtbank oordeelde dat de werkgever onrechtmatig jegens de vrouw had gehandeld en hij was dientengevolge aansprakelijk voor de schade. De Rechtbank ging in casu uit van de geschiktheid van de vrouw voor de functie, maar overwoog dat zij, aangezien zij al een beter betaalde baan had, geen vermogensschade had geleden. Voor toewijzing van immateriële schade zag de Rechtbank geen plaats, omdat de vrouw niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat zij in haar persoon was aangetast. De discriminatoire selectie werd wel onrechtmatig geoordeeld, maar er was geen plaats voor vergoeding.
De enige zaak die rassendiscriminatie als onderwerp heeft ging over de niet-naleving van het voorkeursbeleid en werd in 1999 door het Hof te Leeuwarden beoordeeld. Het betrof het voorkeursbeleid dat de Gemeente Lemmer ten aanzien van vrouwen, minderheidsgroepen en gehandicapten had opgesteld. De sollicitant, een Surinaamse man, stelde dat de afwijking van het voorkeursbeleid te zijnen nadele leidde tot schending van het verbod rassendiscriminatie. In deze zaak zag het Hof aanleiding voor toekenning van zowel een vergoeding van materiële als immateriële schade. Bij de begroting van de schade ging het Hof uit van de geschiktheid van de man en concludeerde dat de man ten onrechte een contract had gemist. Dit leidde tot toekenning van zes maandsalarissen tot een totaal bedrag van rond de 20.000 gulden. Bovendien oordeelde de Rechtbank een toekenning van 5.000 gulden wegens geleden immateriële schade, vanwege het door de behandeling door de gemeente geschonden rechtsgevoel van de benadeelde, billijk.
Na bestudering van bovenstaande rechtspraak concludeer ik dat er geen vaste rechtsopvatting is te ontwaren. Voor vergoeding lijkt zowel materiële als immateriële schade in aanmerking te komen, soms ziet de rechter ruimte voor toewijzing van allebei, een andere keer voor geen van beide. Geschiktheid wordt over het algemeen als een relevant criterium gezien voor het bepalen van de omvang van de schade. Op basis van het voorgaande kan men concluderen dat wordt erkend dat een afgewezen sollicitant op grond van het huidige recht bij niet-weersproken geschiktheid als gevolg van discriminatoire selectie vermogensschade lijdt in de vorm van gederfde inkomsten. Een wettelijk grondslag voor deze vergoeding is bovendien te vinden in art. art. 6:96 lid 1 BW. Op het punt van vermogensschade komen de uitspraken van de Rechtbank Assen, de Rechtbank Amsterdam en het Hof Leeuwarden overeen. De hoogte van de vergoeding wordt in die zaken steeds begroot aan de hand van de verwachte contractsduur maal het verwachte loon minus het gegenereerde inkomen over diezelfde periode. De volledige schade komt voor vergoeding in aanmerking. Er wordt niet gematigd. De Rechtbank Amsterdam kwam echter uit op geen vergoeding aangezien de vrouw al in een beter betaalde baan werkte. Zij had dan ook geen vermogensschade geleden ten gevolge van de discriminatoire selectie. Een uitzondering op deze zienswijze hanteert het Hof Amsterdam, waar in elk geval geschiktheid geen (doorslaggevende) rol heeft gespeeld. Ook concludeerde het Hof in die zaak dat de benadeelde geen materiële schade had geleden en dus niet in aanmerking kwam voor vergoeding van vermogensschade.
Opvallend is dat in alle vier de zaken de eiser stelt recht te hebben op een vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon ter genoegdoening van het geschonden rechtsgevoel van benadeelde. Ook in de literatuur is erkend dat een beroep op art. 6:106 lid 1 sub b BW de geëigende route zou zijn in geval van discriminatie bij de arbeid. De aantasting in de persoon zou dan bestaan uit een schending van het recht op gelijke behandeling ex. art. 1 Gw en die in de Awgb uitgewerkte norm. In bovenstaande zaken is ook steeds de onrechtmatigheid vastgesteld, maar is slechts in twee gevallen een vergoeding wegens immateriële schade toegekend. Dit recht op vergoeding van immateriële schade wegens discriminatie wordt echter door het Hof te Amsterdam geponeerd als het ware een vaste rechtsopvatting. De rechter wees in die zaak uitdrukkelijk op de mogelijkheid een vordering in te stellen tot vergoeding van immateriële schade en achtte dit de meest toepasselijke wijze om te voldoen aan de Europese eisen van afschrikwekkendheid. Hij stelde bovendien dat deze rechtsopvatting reeds voor 1985 maatschappelijk was aanvaard. Op eenzelfde manier redeneerde ook het Hof te Leeuwarden en dit Hof wees de vordering tot immateriële schadevergoeding wegens aantasting in de persoon zonder meer toe.
Opvallend is dat de Rechtbank Assen en Rechtbank Amsterdam deze opvatting niet zonder meer delen. Ondanks het feit dat zij beide concluderen dat er onrechtmatig is gehandeld door het om discriminatoire redenen afwijzen van de sollicitant, nemen zij een aantasting in de persoon niet als een gegeven aan. Beide uitspraken impliceren dat daarvoor nog een aparte bewijsvoering nodig is en dat niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat de benadeelden werkelijk in hun persoon zijn aangetast. Vooralsnog blijkt niet duidelijk of er bij niet-geschiktheid zonder meer ruimte is voor toewijzing van vergoeding van immateriële schade. Moet de schade nog worden aangetoond of is de enkele schending van de gelijkebehandelingsnorm voldoende voor toewijzing van een dergelijke vergoeding? De beide keren dat de rechter van het laatste uitging is 5.000 gulden toegewezen. In de literatuur is wel opgemerkt dat voor het toewijzen van immateriële schadevergoeding een zekere drempel op zijn plaats is, dat er sprake moet zijn van zeer ernstige discriminatie voordat er ruimte kan zijn voor een vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon. Maar als die ernst eenmaal is vastgesteld, dan moet er ook een substantieel bedrag worden toegekend. Dit zie ik als een onnodig verzwarende eis. In deze optiek is het dus niet ondenkbeeldig dat een benadeelde van discriminatoire selectie die niet-geschikt was geen vergoeding krijgt. Dit leidt mij ertoe te concluderen dat discriminatie op achternaam en dus de enkele overtreding van het rassendiscriminatieverbod onder het huidige recht onbestraft kan blijven.

4). Analyse
Dan nu de kernvraag: voldoen de huidige wetgeving en rechtspraktijk aan de Europese verplichtingen zoals de Staatssecretaris indertijd stelde? Mede vanwege het geringe aantal uitspraken is het moeilijk te stellen dat op dit gebied alle vragen al uitgekristalliseerd zijn en dat er een heersende rechtsopvatting geldt. Deze beperking in aanmerking nemende zal ik de eerder beschreven Nederlandse praktijk langs de Europese beginselen van voldoende effectiviteit en non-discriminatie te leggen.
Als men de vergoedingen aan vermogensschade die op basis van het huidige recht toegekend zijn aan het beginsel van voldoende effectiviteit toetst, is de uitkomst redelijk positief. Bij gebleken geschiktheid erkennen rechters de gemiste kans op een contract als de geleden schade. Zij berekenen steeds de volledige schade en wijzen een evenredige vergoeding toe. Er wordt niet gematigd. Als gevolg van de discriminatoire selectie kan een werkgever verwachten dat hij twee personen zal moeten betalen, degene de baan heeft gekregen en degene die ten onrechte is afgewezen. Dit zal door een werkgever als zeer afschrikwekkend worden ervaren en kan een werkelijk ontmoedigend effect hebben.
Wat de toekenningen van immateriële schadevergoeding betreft. Er is tweemaal 5.000 gulden, omgerekend zo’n € 2.250, toegekend vanwege de enkele aantasting in de persoon als gevolg van de discriminatoire selectie. Het enkele feit dat er gediscrimineerd is, ongeacht de geschiktheid van de kandidaat, leidde tot de toekenning van een vergoeding ter genoegdoening van het geschonden rechtsgevoel. Deze benadering kan naar mijn mening als een correcte implementatie van de Europese rechtspraak worden opgevat. Of een dergelijk bedrag als afschrikwekkend zal worden ervaren is maar zeer de vraag. Dit hangt weer samen de problematiek omtrent het evenredigheidsvereiste. Als niet duidelijk is wat de schade is, bij niet-geschiktheid kan men dit niet concreet berekenen, dan is het moeilijk een aan de schade evenredig bedrag toe te kennen. In deze gevallen zal het vereiste van afschrikwekkendheid de doorslag moeten geven. Het Europese recht is ook niet duidelijk over wat als minimumbedrag acceptabel is. Een bedrag van rond de € 2.000 zal als een minimum, een ondergrens kunnen fungeren en is in die zin afschrikwekkend. Positief is in elk geval dat ook door Rechtbank Assen is erkend dat er los van de geschiktheid voor de functie altijd schade wordt geleden. Dus met de erkenning dat ook bij niet-geschiktheid een sollicitant schade kan lijden in combinatie met het bedrag van € 2.000 in reactie daarop, lijkt de rechtspraktijk in een zekere mate te voldoen aan het beginsel van voldoende effectiviteit. Mits dit consequent wordt toegepast, hetgeen niet het geva l is.
Wat me verder opvalt is nog dat in beide zaken waar de rechter het niet bewezen achtte dat de sollicitant immateriële schade had geleden, de Rechtbank Assen en de Rechtbank Amsterdam, de rechter uitging van de geschiktheid van de sollicitant. Wellicht is er de opvatting dat toewijzing van immateriële schade als een soort vangnet fungeert mocht de kandidaat niet geschikt zijn. En dat bij geschiktheid een vergoeding voor gederfde inkomsten volstaat en een afdoende sanctie is. In mijn optiek is dit niet correct en zou juist het omgekeerde moeten gelden. Er zou bij bewezen discriminatoire selectie altijd een bedrag aan schade moeten worden toegekend wegens de enkele overtreding van het discriminatieverbod. Dit volgt naar mijn idee direct uit het beginsel van voldoende effectiviteit, waarbij het vereiste van afschrikwekkendheid als ondergrens fungeert. Geen vergoeding bij discriminatie is niet afschrikwekkend. Bij niet-weerlegde geschiktheid moet daar bovenop nog een bedrag ter volledige vergoeding van gederfde inkomsten komen.
Op basis van het beginsel van non-discriminatie zal het minimale bedrag wat in geval van discriminatoire selectie moet worden toegekend op eenzelfde lijn moeten liggen met bedragen die worden toegekend wegens schending van soortgelijke nationale bepalingen. Ter vergelijking: voor onrechtmatige publicaties is de vergoeding doorgaans een bedrag tussen de € 300 en € 30.000, voor discriminatoire bejegening op het werk ligt het bedrag ergens tussen de € 770 en € 24.000 euro. Toekenning van € 2.000 als minimumvergoeding ter voldoening van de immateriële schade die een sollicitant lijdt als gevolg van de enkele schending van het recht op gelijke behandeling en non-discriminatie, kan naar Europese maatstaven als een redelijke ondergrens gelden.
Problematisch is echter de vraag of een immateriële schade als gevolg van discriminatoire selectie nu wel of niet moet worden bewezen voordat er een vergoeding kan worden toegekend. Indien de opvatting is dat dit wel moet worden bewezen, zal het gevolg zijn dat sollicitanten die om discriminatoire redenen worden afgewezen, maar waarvan de werkgever tijdens een procedure kan aantonen dat ze toch niet geschikt waren en ze de baan ook zonder discriminatie niet hadden gekregen, geen recht op vergoeding hebben. Dit houdt in dat er voor die gevallen in de Nederlandse wetgeving geen sanctie bestaat. Discriminatie kan hier onbestraft gaan. Dit is in het geheel niet in overeenstemming met het Europese recht. Bovendien verzet onder meer het feit dat rechter de plicht heeft art. 6:106 lid 1 sub b BW in geval van rassendiscriminatie richtlijnconform moeten interpreteren zich tegen een dergelijke zienswijze.

5). Conclusie
Maar weinig mensen die zich benadeeld voelen vanwege discriminatoire selectie leggen hun zaak ter beoordeling voor aan de civiele rechter en dan is het ook nog zo dat de uitkomsten zeer verschillen. Vanwege de beperkte jurisprudentie en de verdeeldheid of er sprake van aantoonbare schade moet zijn om voor toewijzing van immateriële schadevergoeding in aanmerking te komen, is er op basis van het huidige recht niet voldoende rechtszekerheid voor een benadeelde. Een conclusie zou kunnen zijn dat de bestaande wettelijke mogelijkheden tot het toekennen van schadevergoeding als sanctie op discriminatoire selectie door de rechters nog niet ten volle worden benut. Dit leidt ertoe dat van overeenstemming met de Europese vereisten ten aanzien van schadevergoeding als sanctie niet zonder meer kan worden gesproken. In theorie is het voor Mohammed op grond van het huidige recht mogelijk zowel vergoeding van vermogensschade als immateriële schade te vorderen indien hij op discriminatoire wijze werd afgewezen. In de praktijk kan het zijn dat hij geen enkele vergoeding krijgt ook al is de discriminatie als onrechtmatig aangemerkt. Bovendien zal hij ook nog zijn eigen proceskosten moeten betalen. Dit is geen aantrekkelijk perspectief en waarschijnlijk ook de reden dat benadeelden eerder hun situatie ter beoordeling aan de CGB voorleggen dan aan een rechter.
Maar, zonder hierover een waardeoordeel uit te spreken, blijft het een feit dat de CGB geen sancties kan opleggen en dat een benadeelde altijd alsnog naar de rechter zal moeten stappen voor schadevergoeding. En het is maar de vraag of de rechter tot eenzelfde conclusie komt als de CGB. Een mogelijke oplossing zou kunnen zijn een gefixeerd bedrag van in elk geval € 2.000 of één tot drie maandsalarissen in de Awgb op te nemen als minimale schadevergoeding op discriminatie in de sollicitatiefase. Het is dan wel, in lijn met het HvJ EG in Draehmpaehl, aan de werkgever te bewijzen dat de sollicitant sowieso niet geschikt was. Kan hij dit niet dan moet worden uitgegaan van de geschiktheid van de kandidaat en moet steeds de volledige schade worden vergoed. Paragraaf 5 van de Awgb betreffende bescherming en handhaving lijkt me de meest geëigende plaats voor een dergelijke bepaling aangezien daar ook de sancties op discriminatoire bedingen en ontslag zijn opgenomen. Het opnemen van een dergelijk gefixeerd bedrag als wettelijk minimum zou kunnen bijdragen aan de rechtszekerheid voor benadeelden. In elk geval wordt dan voor zowel benadeelde als werkgever duidelijk: bewezen discriminatie op achternaam wordt altijd gesanctioneerd met een minimumvergoeding. Ook vermijdt de wetgever met een dergelijke bepaling de moeilijkheid die rechters blijkbaar hebben met het toekennen van een bedrag vanwege immateriële schade en de mogelijkheid dat er niets wordt toegewezen bij niet-geschiktheid, hetgeen niet in overeenstemming is met het Europese recht. Uit de Europese vereisten blijkt, en dat is ook door de Nederlandse rechter bij monde van de Rechtbank Assen erkend, dat als gevolg van discriminatie in de selectiefase altijd schade wordt geleden waaraan een effectieve sanctie, i.e. een vergoeding moet worden verbonden.
Ter afsluiting: momenteel is de eerste zaak over de uitleg van de Rasrichtlijn aanhangig bij het HvJ EG. Het gaat onder andere om de vraag wat nu precies effectieve sancties in de zin van art. 15 van de richtlijn zijn op discriminatoire gedragingen in de selectiefase. Hopelijk komt het HvJ EG met een helder antwoord en wordt het de lidstaten duidelijk wat er nu eigenlijk van hen wordt verwacht ten aanzien van deze materie. Tot die tijd zal de Nederlandse rechter de mogelijkheden die de bestaande wetgeving biedt moeten benutten en bij gebleken onrechtmatigheid tenminste een afschrikwekkende vergoeding van immateriele schade moeten toewijzen. Indien niet weersproken of niet voldoende weerlegd, mag de rechter bovendien uitgaan van de geschiktheid van de sollicitant en komt de volledige vermogensschade voor vergoeding in aanmerking. Hopelijk is dit voer voor de proefprocessenfondsen hier te lande.