Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 12 december 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting

Beroep tegen afwijzing aanvraag mvv met als doel verblijf bij vader door twee
Filippijnse minderjarigen. De vader verblijft sinds 1989 in Nederland. Toen
hij de Filippijnen verliet zijn zijn echtgenote en kinderen daar
achtergebleven. In 1996 zijn man en vrouw gescheiden, de vrouw kreeg de
voogdij over de kinderen. De moeder is in 1998 overleden, de vader is daarna
door een Filippijnse rechtbank benoemd tot voogd. De vader woont thans samen
met een halfzuster van de moeder, deze halfzuster heeft de Nederlandse
nationaliteit. Verweerder stelt dat de feitelijke gezinsband is verbroken. De
rechtbank verklaart het beroep tegen de afwijzende beschikking gegrond. De
uitleg die verweerder in zijn besluit geeft aan zijn beleid zoals neergelegd
in B1/5 is op minstens één punt niet in lijn met de tekst van Vc 1994.
Bovendien spoort deze uitleg niet met de algemene uitvoeringspraktijk zoals
deze de rechtbank ambtshalve bekend is. Het bestreden besluit berust derhalve
deels op een interpretatie van beleidsregels die -althans ten dele –
achterhaald is, en deels op beleidsregels die nog kenbaar moeten worden
gemaakt. Het besluit berust niet op een voldoende kenbare motivering. Naar
het oordeel van de rechtbank kan pas vanaf het moment dat de ouders van
eisers gescheiden zijn worden gesteld dat eisers waren opgenomen in een ander
gezin, nl. het gezin van hun – toen van echt gescheiden – moeder. Verweerder
is in zijn bestreden besluit tot de conclusie gekomen dat eisers duurzaam in
een ander gezin zijn opgenomen op grond van gegevens die blijkens zijn eigen
uitleg van zijn beleid van geen dan wel van niet doorslaggevende betekenis
zijn, namelijk: dat eisers nimmer deel hebben uitgemaakt van het door vader
hier te lande gestichte gezin, en dat vader pas na bijna negen jaar om de
overkomst van eisers heeft verzocht.

Volledige tekst

Nu de voogdij over eisers bij het echtscheidingsvonnis van 30 april 1996 aan
hun moeder is toegewezen en D zelf ten overstaan van de AC heeft verklaard
hiermee te hebben ingestemd, is de rechtbank van oordeel dat de opname van
eisers in het gezin van hun moeder na de echtscheiding als duurzaam kan
worden gekwalificeerd.
Bovendien heeft D vanaf de echtscheiding tot aan de voogdijbeslissing van de
rechtbank van Manilla van 10 februari 1999 niet de voogdij over eisers gehad.
Ook is niet gesteld of gebleken dat hij zich vanaf 30 april 1996 zodanig met
de opvoeding van eisers heeft bemoeid dat hij desalniettemin aangemerkt moet
worden als zijnde met het gezag belast gebleven. Derhalve is de rechtbank van
oordeel dat de feitelijke band tussen eisers en D vanaf 30 april 1996 als
verbroken kan worden beschouwd.
Dat er steeds sprake is geweest van gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM
tussen eisers en D doet, naar het oordeel van de rechtbank, niet af aan het
voorgaande. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat het feitelijke
behoren tot het gezin, als voorwaarde voor toelating, en het hebben van
familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM twee verschillende en
duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen zijn.
Het vooroverwogene doet echter niet af aan het feit dat verweerder in het
bestreden besluit tot de conclusie is gekomen dat eisers duurzaam in een
ander gezin zijn opgenomen op grond van gegevens die blijkens zijn eigen
uitleg van zijn beleid van geen dan wel van niet doorslaggevende betekenis
zijn, namelijk: dat eisers nimmer deel hebben uitgemaakt van het door D hier
te lande gestichte gezin, en dat D eerst na bijna negen jaar om de overkomst
van eisers heeft verzocht. Gelet hierop is het bestreden besluit – in zoverre
– ondeugdelijk gemotiveerd.
Ten overvloede merkt de rechtbank ten slotte op dat, zoals in
rechtsoverweging II.9.6 reeds is overwogen, verweerder het standpunt van
eisers dat zij niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende
naaste bloed- of aanverwanten kunnen worden verzorgd, gemotiveerd had moeten
weerleggen.

14. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eisers in verband
met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben
moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

15. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden
vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

De rechtbank beslist daarom als volgt.

III. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit wegens schending van artikel 7:12, eerste
lid, van de Awb;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze
uitspraak;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1.420 (zegge
veertienhonderd en twintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden
aan de griffier.

5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eisers betaalde griffierecht ad ƒ 225 (zegge tweehonderd en
vijfentwintig gulden).

Rechters

Mrs. Van Bennekom, Wolfsen, Broekhuijsen-Molenaar

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 12 december 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Het beginsel dat het in het algemeen in het belang van een kind moet worden
geacht dat zijn of haar afstamming komt vast te staan en er familierechtelijke
banden met de vader ontstaan lijdt uitzondering in het geval partijen de
procedure tot vervangende toestemming van de rechtbank voor erkenning gebruiken
om elkaar onder druk te zetten ten einde zakelijke verschillen in het eigen
voordeel af te wikkelen.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
– verzoekschrift ingekomen ter griffie op 15 mei 2000;
– beschikking in raadkamer van 30 mei 2000 waarbij mr G.B.J.M. Spoormans,
advocaat te Amsterdam, werd benoemd tot bijzonder curator over T. en Z.
– conclusie van de officier van justitie, ingekomen ter griffie op 17 juli
2000,
– reactie van mr Berendsen op de conclusie van de officier van justitie,
ingekomen ter griffie op 21 september 2000,
– akte van mr. Eusman naar aanleiding van de conclusie van de officier
van justitie, ingekomen ter griffie op 22 september 2000,
– processen-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoek ter zitting
van 20 juni 2000 en 24 oktober 2000, waarvoor partijen, de bijzonder curator,
de ambtenaar van de burgerlijke stand te Amsterdam en de officier van justitie
waren opgeroepen, alsmede de in die processen-verbaal genoemde stukken.
– processen-verbaal van de pro forma behandeling van het verzoek ter zitting
van 18 juli 2000, 15 augustus 2000 en 26 september 2000,
– proces-verbaal van de behandeling van het verzoek met gesloten deuren
op 31 oktober 2000, waarvoor de bijzonder curator en T. waren opgeroepen.

De beschikking is bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1.1 Partijen, beiden van Nederlandse nationaliteit, hebben van 1985 tot
1999 een relatie gehad, waaruit op 1986 hun dochter T. hierna ‘T.’ is geboren.
Zij zijn samen gaan wonen nadat op (…) 1997 hun zoon Z. hierna ‘Z. ‘
is geboren. (…) heeft aangifte van beide geboorten gedaan.

1.2 Tussen partijen zijn verschillende procedures aanhangig (geweest) met
betrekking tot een omgangsregeling tussen K. en Z. en met betrekking tot
de financiële afwikkeling van de vennootschap onder firma, die in de periode
van 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999 tussen hen heeft bestaan.

2. Het verzoek
2.1 K. legt aan het verzoek ten grondslag dat hij de verwekker van T. en
Z. is. Hij acht het in het belang van de kinderen dat hun afstamming komt
vast te staan.

2.2 Hij stelt dat L. de weigering van de toestemming tot erkenning gebruikt
om hem tot concessies te bewegen in de overige tussen hen bestaande geschillen.

3. Het verweer
3.1 L. voert tegen het verzoek aan dat de verhouding tussen T. en K. slecht
is, zodat het niet in het belang van T. is dat K. haar zou erkennen. Volgens
L. heeft K. geen belangstelling voor T. en wenst hij vooral Z. te erkennen,
nu het hebben van een zoon in de Chinese cultuur, waaruit K. afkomstig
is, van belang is.

3.2 Voorts stelt L. dat K. haar onder druk zet om tot een voor hem gunstige
regeling van de financiële geschillen te komen.

3.3 Een en ander leidt er volgens L. toe dat de gewenste erkenning tweespalt
in haar gezin zal veroorzaken. Zij verzoekt derhalve het verzoek af te
wijzen.

4. Het standpunt van de bijzonder curator, de officier van justitie en
de Ambtenaar van de burgerlijke stand

4.1 De bijzonder curator heeft te kennen gegeven geen bezwaren tegen de
gewenste erkenning te zien, hoewel L. zich daartegen verzet.

4.2 Officier van justitie concludeert dat het verzoek niet kan worden toegewezen,
zolang niet vaststaat dat toewijzing in het belang van de kinderen is en
de ongestoorde verhouding met hun moeder niet zal verstoren.

4.3 De Ambtenaar van de burgerlijke stand heeft te kennen gegeven dat het
belang van de kinderen in deze voorop dient te staan.

5. De beoordeling
5.1 Vooropgesteld wordt dat het in het algemeen in het belang van een kind
moet worden geacht dat zijn of haar afstamming komt vast te staan en er
familierechtelijke banden met de vader ontstaan.

5.2 Dit beginsel lijdt evenwel uitzondering in het geval wanneer, zoals
hier, uit de stukken en uit de mondelinge behandeling van het verzoek de
indruk naar voren komt dat partijen de onderhavige procedure gebruiken
om elkaar onder druk te zetten ten einde zakelijke geschillen in het eigen
voordeel af te wikkelen. Onder deze omstandigheden komt het niet geraden
voor de burgerlijke staat van de kinderen te wijzigen.

5.3 Waar voorts de thans veertienjarige dochter van partijen te kennen
heeft gegeven absoluut niet door K. erkend te willen worden, acht de rechtbank
de erkenning niet in haar belang.

5.4 De rechtbank acht het evenmin in het belang van Z. dat K. alleen hem
zal erkennen, aangezien dan een ongelijkwaardige verhouding tussen T. en
Z. zal ontstaan.

6. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

BESLISSING

De rechtbank:

wijst het verzoek af.

Rechters

Mr. Bonga-Sigmond

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 11 december 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Eiseres, alleenstaande ouder met een Abw-uitkering, gaat een opleiding
tot verloskundige volgen omdat die haar met zekerheid kans op werk verschaft.
Zij heeft geen sollicitatieplicht. De gemeente vordert de uitkering terug
omdat geen toestemming is gevraagd dan wel verleend voor het volgen van
de opleiding. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de HR 31 maart
2000 ( RvdW 2000, 88, RN 2000/5, 1233), waarin is
bepaald dat artikel 3 van het Scholingsbesluit leidt tot een verboden vorm
van indirecte discriminatie. De rechtbank oordeelt dat de beslissing van
de Hoge Raad in casu kan worden toegepast nu er sprake is van een vergelijkbare
situatie. Dat eiseres een opleiding volgde op HBO-niveau en niet op wetenschappelijk
niveau doet hier niet aan af.

Volledige tekst

1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUIT

Besluit van 8 januari 1999, kenmerk EST 1998/2124 (3480, 151).

2. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 3 april 1998 heeft verweerder het recht op bijstand van
eiseres herzien en een bedrag van ƒ 101.227,06 van eiseres teruggevorderd.

Tegen dit besluit is namens eiseres door mr. G.A.M. van Dijk, advocaat
te Alkmaar, bezwaar gemaakt.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond
verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

Tegen dit besluit heeft mr. G.A.M. van Dijk, voornoemd, op 20 januari 2000
beroep ingesteld bij de rechtbank.

Verweerder heeft desgevraagd de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van 3 oktober 2000, alwaar eiseres
is verschenen en is bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft
zich doen vertegenwoordigen door mr. J.T.M. de Haan, juridisch medewerkster
bij de Gemeentelijke Sociale Dienst (GSD) van de gemeente Amsterdam.

3. MOTIVERING

Eiseres, geboren (…) 1966, ontvangt sedert 1 september 1993 een uitkering
ingevolge de Algemene Bijstandswet (ABW) naar de norm van een alleenstaande
ouder. Aangezien eiseres op dat moment een kind heeft dat jonger is dan
12 jaar – haar dochter is geboren op (…) 1986 – waren de verplichtingen
ter inschakeling in de arbeid niet op eiseres van toepassing. Vervolgens
ontvangt eiseres per 1 december 1996 een uitkering ingevolge de Algemene
bijstandswet (Abw) naar de voor een alleenstaande ouder geldende norm.

Naar aanleiding van anonieme tips van 3 en 25 april 1997, inhoudende dat
eiseres naast haar bijstandsuitkering en zonder medeweten van verweerder
een HBO-opleiding volgt, heeft de afdeling Sociale Recherche Amsterdam
een onderzoek ingesteld. Op grond van het door de Sociale Recherche opgemaakte
proces-verbaal heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres gedurende de
periode van 1 september 1993 tot en met 31 juli 1997 een HBO-opleiding
heeft gevolgd zonder verweerder daarvan in kennis te stellen.

In dit geding is aan de orde de vraag of verweerder terecht het recht van
eiseres op bijstand met ingang van 1 september 1993 heeft herzien en de
aan eiseres over de periode van 1 september 1993 tot en met 31 juli 1997
betaalde uitkering – een bruto bedrag van ƒ 101.227,06 – heeft teruggevorderd.

1. De herziening van het recht van eiseres op bijstand
Per 1 juli 1997 is, voor wat betreft de Abw, de Wet boeten, maatregelen
en terug- en invordering sociale zekerheid (hierna: de Wet BMTI) in werking
getreden. In artikel XVI, eerste lid van de Wet BMTI is bepaald dat in
de bevoegdheid van de gemeenten tot weigering van uitkering wegens gedragingen
die hebben plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van deze wet,
alsmede in de bevoegdheid tot terugvordering en verrekening van hetgeen
voor die datum onverschuldigd is betaald, geen wijziging wordt gebracht.

Nu het hier om gedragingen van voor de inwerkingtreding van de wet Boeten
gaat, kon verweerder het primaire besluit van 3 april 1998, voor wat betreft
de herziening van de uitkering van eiseres over de periode 1 september
1993 tot en met 30 juni 1997 niet doen steunen op de sedert 1 juli 1997
in werking getreden herzieningsbepaling, te weten artikel 69, derde lid,
aanhef en onder a, van de Abw. De herzieningsbeslissing past niet in het
kader van de wet en is voor de daarop gebaseerde terugvordering overbodig.

Het besluit zal wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering worden
vernietigd. Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder zich terecht
op het standpunt heeft gesteld dat eiseres over de aan de orde zijnde periode
geen recht op bijstand had.

2. Het recht van eiseres op bijstand
Met ingang van 1 januari 1996 is – tegelijk met de nieuwe Algemene bijstandswet
– de Invoeringswet herinrichting Abw ingevoerd. In deze wet is bepaald
dat de oude Algemene Bijstandswet (ABW) van toepassing blijft ten aanzien
van een uitkeringsgerechtigde totdat een herbeoordeling in het kader van
de nieuwe Abw heeft plaatsgevonden. Vastgesteld wordt dat eiseres is herbeoordeeld
en dat de Abw op haar van toepassing is verklaard per 1 december 1996.
Op eiseres is derhalve de oude ABW van toepassing gebleven tot 1 december
1996. Voor de beoordeling van het recht van eiseres dient een onderscheid
gemaakt te worden in de periode voor 1 december 1996 en daarna.

2a. De periode van 1 september 1993 tot 1 december 1996
Blijkens het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat
eiseres een HBO-opleiding volgde en dat deze opleiding niet voldeed aan
de in artikel 1 van de Beschikking noodzakelijke Scholing ABW 1991, Stcrt
1991, 193, (hierna: de Beschikking), juncto artikel 3, derde lid, van het
eveneens op 1 januari 1992 in werking getreden Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden,
Stb. 1991, 491 (hierna: het Scholingsbesluit).
Vervolgens heeft verweerder overwogen dat het feit dat de verplichtingen
ter inschakeling in de arbeid niet op eiseres van toepassing waren, dat
de perspectieven op de arbeidsmarkt voor verloskundige goed zijn te noemen,
dat het opleidingsniveau van eiseres onvoldoende zou zijn geweest of dat
zij een eerdere opleiding in verband met kinderopvang heeft moeten afbreken,
hier niet aan af doen.

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 31 maart 2000 bepaald dat artikel
3 van het Scholingsbesluit leidt tot een verboden vorm van indirecte discriminatie,
omdat door de desbetreffende bepaling veel meer mannen dan vrouwen worden
getroffen (bedoeld wordt: veel meer vrouwen dan mannen, Red.), nu er wel
de mogelijk bestaat om wetenschappelijk avondonderwijs te volgen en dit
voor mannen makkelijker te doen is dan voor alleenstaande vrouwen met kinderen.
Naar het oordeel van de Hoge Raad is er voor dit onderscheid geen rechtvaardiging
te bedenken, mede in verband met het feit dat het in de meeste gevallen
gaat om personen die geen sollicitatieverplichting hadden.

De rechtbank is van oordeel dat aanleiding bestaat het hierboven weergegeven
oordeel van de Hoge Raad in de onderhavige situatie te volgen, nu op essentiële
punten sprake is van een vergelijkbare situatie. Ook aan eiseres was in
verband met de verzorging van een kind geen sollicitatieverplichting opgelegd
en ook eiseres volgde een dagopleiding. Dat eiseres, anders dan de vrouw
in de zaak waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, een opleiding volgde
op HBO-niveau en niet op wetenschappelijk niveau maakt naar het oordeel
van de rechtbank de situatie van eiseres niet wezenlijk anders. Ook het
feit dat eiseres tijdens haar studie soms gedurende perioden van 7 dagen,
24 uur per dag oproepbaar was en eiseres gedurende deze perioden alsnog
voor opvang van haar kind moest zorgen, leidt niet tot ander oordeel, nu
niet is gebleken dat deze perioden van oproepbaarheid zo frequent voorkwamen
dat in feite niet langer van het volgen van (louter) dagonderwijs kan worden
gesproken. Het Scholingsbesluit dient derhalve in dit geval buiten toepassing
te blijven. Verweerder heeft ten onrechte geconcludeerd dat eiseres ten
onrechte bijstand heeft ontvangen.

2b. De periode van 1 december 1996 tot en met 31 juli 1997
Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt dat eiseres
in deze periode ten onrechte bijstand heeft gekregen, gebaseerd op de artikelen
9, tweede lid aanhef en onder b dan wel c, van de Abw en het door verweerder
gevoerde beleid ter zake. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder
desgevraagd verklaard dat het bestreden besluit is Gebaseerd op artikel
9, tweede lid, aanhef en sub e, van de Abw. In laatstgenoemd artikellid
is bepaald dat degene wiens voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten
minste 19 uur per week in beslag wordt genomen door of in verband met het
volgen van onderwijs of van een beroepsopleiding, geen recht op algemene
bijstand heeft, tenzij het betreft een scholing of opleiding als bedoeld
in artikel 113, eerste lid, onderdeel g, van de Abw.
Niet in geschil is dat de door eiseres gevolgde opleiding ten minste 19
uur per week in beslag neemt. Voorts heeft eiseres niet bestreden dat de
opleiding tot verloskundige niet voldoet aan de in artikel 1 van de Regeling
noodzakelijke scholing, Stscrt 1995, 188 (hierna: de Regeling) juncto artikel
114, tweede lid, van de Abw gestelde voorwaarden. Evenmin heeft eiseres
bestreden dat de door haar gevolgde opleiding niet wordt genoemd in de
tussen de Sociale Dienst en het Arbeidsbureau gesloten overeenkomst inzake
1 arbeidsmarktgerichte scholing.

Vervolgens wordt overwogen dat, wat er zij van de vraag of eerdergenoemde
uitspraak van de Hoge Raad tevens tot de conclusie zou moeten leiden dat
de Regeling noodzakelijke scholing tot een verboden vorm van indirecte
discriminatie leidt, eiseres zich met betrekking tot haar situatie op en
na 1 december 1996 niet met succes op deze uitspraak kan beroepen. Eiseres
is immers na de herbeoordeling in het kader van de Abw – 1 december 1996
– niet langer vrijgesteld van haar sollicitatieverplichting. Dat eiseres
naar zij stelt niet wist en ook niet kon weten dat zij per deze datum gehouden
was te solliciteren overtuigt de rechtbank niet, nu blijkens de ter zitting
van de zijde van verweerder ter inzage overgelegde bijlage bij het besluit
tot toekenning van een Abw-uitkering, eiseres is gewezen op de in artikel
113 van de Awb opgenomen verplichtingen.

Voor zover eiseres zich heeft beroepen op de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep van 30 november 1999, gepubliceerd in JABW 2000135, wordt
overwogen dat geen sprake is van een vergelijkbare situatie omdat in die
zaak (alleen) uitkering was geweigerd op grond van artikel 9, tweede lid,
onder b, van de Abw en bovendien voor de betrokkene – anders dan bij eiseres
– geen arbeidsplicht gold.

Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht
heeft geconcludeerd dat aan eiseres over de periode van 1 december 1996
tot en met 30 juni 1997 ten onrechte een bijstandsuitkering is verleend.
Verweerder heeft voorts voor de periode van 1 juli 1997 tot en met 31 juli
1997 op goede gronden de uitkering van eiseres met in achtneming van het
gestelde in artikel 69, derde lid, van de Abw herzien.

3. De terugvordering
Blijkens het tweede lid van artikel XVI van de Wet BMTI blijft ten aanzien
van besluiten tot weigering, terugvordering of verrekening die voor de
datum van inwerkingtreding van deze wet zijn bekendgemaakt, het recht zoals
dat voor die datum gold van toepassing. Uit dit artikellid volgt dat de
rechtbank bevoegd is kennis te nemen van na 1 juli 1997 genomen terugvorderingsbesluiten
in het kader van de Abw. Aangezien het aan het bestreden besluit ten grondslag
liggende primaire besluit tot terugvordering dateert van 14 0 oktober 1997
is de rechtbank ter zake bevoegd.

3a. De periode van 1 september 1993 tot 1 december 1996
Ingevolge artikel 57, onder a en d, van de ABW worden kosten van bijstand
van de betrokkene teruggevorderd indien bijstand is verleend op grond van
mijnerzijds verstrekte onjuiste of onvolledige inlichtingen, en indien
gedurende de bijstandsverlening de verplichting als bedoeld in artikel
30, tweede lid, van de ABW niet is nagekomen.

Ingevolge het tweede lid van artikel 30 van de ABW is de persoon te wiens
behoeve bijstand wordt verleend, verplicht op al datgene wat van belang
is voor de verlening of voortzetting van verleende bijstand, mededeling
te doen, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken.

Nu de rechtbank onder paragraaf 2a heeft geconcludeerd dat verweerder zich
ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiseres over deze periode
geen recht op bijstand had, kan de terugvordering over deze periode niet
in stand blijven.

3b. De periode van 1 december 1996 tot en met 31 juli 1997
Ingevolge artikel 81, eerste lid, van de Abw , zoals dit artikellid tot
1 juli 1997 luidde, wordt – voor zover hier van belang – de bijstand van
de belanghebbende teruggevorderd indien de verplichting tot het verstrekken
van inlichtingen als bedoeld in artikel 65 van de Abw niet geleid tot het
ten -onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van bijstand. of niet
behoorlijk is nagekomen, voor zover de betreffende handelwijze heeft

In artikel 65, eerste lid, Abw , zoals dit artikel tot 1 juli 1997 luidde,
is bepaald dat de belanghebbende aan burgemeester en wethouders op verzoek
of uit eigen beweging onverwijld mededeling doet van al hetgeen van belang
is voor de verlening van bijstand of voortzetting daarvan, zo mogelijk
onder overlegging van bewijsstukken. De zelfstandige verleent bovendien
desgevraagd inzage in zijn administratie.

Ingevolge artikel 8 1, eerste lid, Abw, zoals dat vanaf 1 juli 1997 luidt,
wordt de bijstand die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel
14 of 69, derde of vierde lid, ten onrechte of tot een te hoog bedrag is
verleend, van de belanghebbende teruggevorderd.

In artikel 69, derde lid, sub a, Abw, zoals dit artikel vanaf 1 juli 1997
luidt, is – kort gezegd – bepaald dat burgemeester en wethouders een besluit
tot toekenning van bijstand herzien of intrekken indien een gedraging als
bedoeld in artikel 14, eerste lid, of het niet of niet behoorlijk nakomen
van een verplichting als bedoeld in artikel 65, eerste lid, heeft geleid
tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van bijstand.

Artikel 65, eerste lid, Abw, zoals dit artikellid vanaf 1 juli 1997 luidt,
bepaalt dat de belanghebbende aan burgemeester en wethouders op verzoek
of onverwijld uit eigen beweging mededeling doet van alle feiten en omstandigheden
waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen
zijn op het recht op bijstand, het geldend maken van het recht op bijstand,
de hoogte of de duur van de bijstand, of op het bedrag van de bijstand
dat aan hem wordt betaald.

Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder over deze perioden op
goede gronden tot terugvordering is overgegaan. De rechtbank beantwoordt
deze vraag bevestigend. Daartoe wordt overwogen dat verweerder zich terecht
op het standpunt heeft gesteld dat eiseres omtrent het volgen van een opleiding
geen juiste informatie heeft verschaft. Eiseres heeft noch ten tijde van
de aanvraag om een ABW-uitkering, noch in het kader van het heronderzoek
en ook niet op enig ander tijdstip aan verweerder doorgegeven dat zij een
opleiding volgt. Uit het heronderzoekformulier van 10 november 1996 blijkt
dat eiseres de vraag of zij een opleiding volgt, ontkennend heeft beantwoord.
Dat eiseres er van uit ging dat zij met behoud van uitkering een opleiding
mocht volgen, leidt – los van het oordeel over deze stelling – niet tot
een ander oordeel omdat deze veronderstelling eiseres niet ontslaat van
de verplichting aan verweerder mededeling te doen van alle feiten en omstandigheden
die van invloed zijn op het recht op uitkering. Het is immers aan verweerder
om beoordelen wat hij met de gegeven informatie doet.

Gelet op het vorenstaande heeft eiseres de op haar rustende rechtsplicht
tot het verstrekken van inlichtingen geschonden. Derhalve moet, nu reeds
is overwogen dat over de periode van 1 december 1996 tot en met 31 juli
1997 geen recht op uitkering bestond, geconcludeerd worden dat verweerder
terecht heeft besloten de aan eiseres over de periode van 1 december 1996
tot en met 30 juni 1997 en van 1 juli 1997 tot en met 31 juli 1997 verleende
bijstand van eiseres terug te vorderen.

Voorts ziet de rechtbank op basis van hetgeen eiseres in beroep naar voren
heeft gebracht geen aanleiding op grond waarvan verweerder wegens dringende
redenen had af dienen te zien van terugvordering. Dat eiseres wegens het
hebben van een vordering van verweerder geen lening kan afsluiten teneinde
zich in een praktijk in te kunnen kopen, kan niet als een dringende reden
worden beschouwd. Gelet op het bovenstaande dient het beroep gegrond verklaard
te worden en zal het bestreden besluit worden vernietigd.

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient
verweerder het door eiseres gestorte griffierecht aan haar dient te vergoeden.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel
8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling
van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde
in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ƒ 1.420. Daarbij
is 1 punt toegekend voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting door een gemachtigde in een zaak van gemiddeld
gewicht (wegingsfactor l). Aangezien ten behoeve van eiseres ter zake van
dit beroep een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand,
dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 van de Awb de betaling
van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.

4. BESLISSING

De rechtbank,
– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– bepaalt dat verweerder binnen zes weken een nieuwe beslissing neemt op
het bezwaarschrift van eiseres;
– bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan eiseres het door haar betaalde
griffierecht ad ƒ 55 vergoedt;
– veroordeelt verweerder in de hiervoor omschreven proceskosten, begroot
op ƒ 1.420 (zegge DUIZENDVIERHONDERD EN TWINTIG gulden), te betalen door
de gemeente Amsterdam aan de griffier van de rechtbank.

Rechters

Mr. Kleiss

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 8 december 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Artikel 1:377a BW legt de bewijslast dat een omgangsregeling niet gewenst is
in verband met zwaarwegende belangen van het kind op degene die het verzoek
tegenspreekt. De rechter is verplicht om de behandeling van het verzoek aan
te houden bij onvolledige informatie. De rechter is voorts niet bevoegd
ambtshalve de omgang te ontzeggen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 27 november 1998 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen: de vader – zich gewend tot de Rechtbank te
Leeuwarden en verzocht de beschikking van die Rechtbank van 22 oktober 1997
te wijzigen in dier voege dat door de Rechtbank een omgangsregeling wordt
vastgesteld tussen de vader en zijn minderjarige kind [het kind], geboren op
[geboortedatum] 1993 in de gemeente [..]. Verweerster in cassatie – verder te
noemen: de moeder – is niet verschenen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het verzoek van de vader
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Leeuwarden. Ook in hoger beroep is de moeder niet verschenen.
Bij beschikking van 12 januari 2000 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden en tot
verwijzing naar dat Hof.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op
[geboortedatum] 1993 een zoon, [het kind], geboren. [Het kind] wordt sedert
eind april 1994 alleen door de moeder opgevoed.

(ii) Nadat tussen partijen echtscheiding was uitgesproken, heeft de Rechtbank
bij beschikking van 3 april 1996 bepaald dat het gezag over [het kind] alleen
zal toekomen aan de moeder, en heeft zij een omgangsregeling tussen de vader
en [het kind] vastgesteld.

(iii) Bij beschikking van 22 oktober 1997 heeft de Rechtbank de beschikking
van 3 april 1996 aldus gewijzigd, dat zij aan de vader het recht op omgang
met [het kind] heeft ontzegd. Deze beslissing heeft de Rechtbank gegrond op
haar oordeel dat omgang tussen [het kind] en de vader, die toen gedetineerd
was in verband met een hem wegens brandstichting opgelegde gevangenisstraf
voor de duur van drie en een half jaar en die in het recente verleden een
langdurige gevangenisstraf had ondergaan wegens zware mishandeling en
diefstal, ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
[het kind] zou opleveren. Het Hof heeft deze beschikking op 27 mei 1998
bekrachtigd.

3.2 Op 27 november 1998 heeft de vader opnieuw verzocht een omgangsregeling
vast te stellen. Daarbij wees hij erop dat hij sedert half augustus 1998 weer
op vrije voeten was. De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat
zij, nu onbekend is waar de moeder met [het kind] verblijft en of deze op de
hoogte is van de door de vader begonnen procedure, niet in staat is te
onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd, dat kan worden
aangenomen dat het gevaar, dat omgang ernstig nadeel voor de geestelijke of
lichamelijke ontwikkeling van [het kind] zou opleveren, geweken is.

3.3 In hoger beroep heeft het Hof in de eerste plaats geoordeeld dat, nu de
vader sedert augustus 1998 niet meer gedetineerd is, niet meer met de politie
in aanraking is geweest, en een betaalde werkkring heeft, sprake was van een
relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW.
Vervolgens heeft het de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd na daartoe
het volgende te hebben overwogen, voorzover in cassatie van belang:

“8. Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet
zonder nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het
kind] in het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van
[het kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek
in deze evenwel niet tot de mogelijkheden.

9. Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van
wordt uitgegaan dat er aan de zijde van de man geen redenen aanwezig zijn die
tegen omgang tussen de man en [het kind] pleiten, niet kan worden beoordeeld
of omgang thans wel in het belang van [het kind] is. Een en ander leidt ertoe
dat het hof niet tot toewijzing van het door de man verzochte kan overgaan.
De omstandigheid dat de vrouw wellicht op de hoogte was van deze procedure en
welbewust heeft verkozen om niet te verschijnen, kan in het voorgaande geen
wijziging brengen.”

3.4 Onderdeel 1.a van het middel verwijt het Hof dat het, door de vraag
centraal te stellen of een omgangsregeling in het belang van de minderjarige
is, heeft miskend dat het uitgangspunt is dat omgang van een kind met zijn
beide ouders in het belang van het kind is, zodat een verzoek tot
vaststelling van een omgangsregeling wordt toegewezen, tenzij zich een van de
in art. 1:377a lid 3 BW limitatief opgesomde ontzeggingsgronden voordoet.

3.5 Blijkens art. 1:377a lid 1 moet bij de beoordeling van een verzoek tot
het vaststellen van een omgangsregeling uitgangspunt zijn dat het kind en de
niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar. Centraal
bij deze beoordeling staat derhalve niet de vraag of omgang in het belang van
het kind wel gewenst is, maar juist de vraag of de omgang niet gewenst is
wegens het bestaan van een (of meer) der in art. 1:377a lid 3 opgesomde
ontzeggingsgronden, welke als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in
strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De rechter is niet bevoegd,
bij gebreke van een daarop gericht verweer of – ingeval het verzoek
betrekking heeft op een kind dat twaalf jaren of ouder is – van door het kind
geuite ernstige bezwaren als bedoeld in art. 1:377a lid 3 onder c, de omgang
ambtshalve te ontzeggen. In een geval als het onderhavige, waarin een vader
aan wie het recht op omgang op een van de in art. 1:377a lid 3 vermelde
gronden is ontzegd, het verzoek doet die beslissing te wijzigen op de grond
dat de omstandigheden sedertdien zijn gewijzigd, behoort de rechter, indien
hij, evenals in dit geval het Hof, tot het oordeel komt dat sprake is van een
wijziging van omstandigheden die een nieuwe beoordeling rechtvaardigt, aan de
hand van de gegevens waarover hij ten tijde van het geven van zijn beslissing
beschikt te beoordelen of de ontzegging van het recht op omgang al dan niet
gehandhaafd dient te blijven. Het hiervoor vermelde uitgangspunt brengt mee
dat de rechter een dergelijk wijzigingsverzoek niet mag afwijzen op de enkele
grond dat, nu noch de woon- of verblijfplaats van het kind, noch die van de
met het gezag belaste, niet verschenen ouder bekend is, niet kan worden
beoordeeld of omgang thans wel in het belang van het kind is. Indien hij zich
als gevolg van het niet bekend zijn van de woonplaats van de met het gezag
belaste, niet verschenen ouder onvoldoende ingelicht acht om een beslissing
inzake het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling te nemen, dient
hij de behandeling van de zaak in ieder geval aan te houden teneinde aan de
hand van door de verzoeker te verstrekken informatie zich ervan te
vergewissen of de woon- of verblijfplaats van de met het gezag belaste ouder
niet gevonden kan worden, en of als gevolg daarvan niet te verwachten is dat
nadere inlichtingen alsnog binnen een redelijke termijn verkregen kunnen
worden. Het Hof heeft een en ander miskend, zodat onderdeel 1.a in zoverre
slaagt.

3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden van 12 januari
2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat Hof.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar College,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Uit het tussen partijen op 2 oktober 1992 gesloten huwelijk is op
[geboortedatum] 1993 [het kind] (hierna: [het kind]) geboren. Sedert eind
april 1994 wordt [het kind] alleen door verweerster in cassatie (de moeder)
opgevoed. Op 27 december 1995 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken.
Bij beschikking van 3 april 1996 heeft de rechtbank het gezag over [het kind]
uitsluitend aan de moeder toegekend en een omgangsregeling tussen verzoeker
tot cassatie (de vader) en [het kind] vastgesteld.

1.2 De vader verzocht de rechtbank wijziging van deze omgangsregeling. Bij
verweerschrift heeft de moeder verzocht de omgangsregeling stop te zetten.
Zij heeft daarbij gesteld dat zij de man als een labiele en onberekenbare en
daardoor zeer gevaarlijke persoon beschouwt. De vader is veroordeeld tot een
gevangenisstraf van drie en een half jaar wegens brandstichting. In het
recente verleden heeft de man een langdurige gevangenisstraf uitgezeten
wegens zware mishandeling en diefstal. Gelet op een en ander heeft de
rechtbank bij beschikking van 22 oktober 1997 geoordeeld dat omgang tussen de
vader en [het kind] ernstig nadeel voor de geestelijke of lichamelijke
ontwikkeling van [het kind] zou opleveren en daarom aan de vader het recht op
omgang ontzegt. Wel heeft de rechtbank bepaald, dat de moedere één keer per
drie maanden de vader schriftelijk dient te informeren omtrent de
ontwikkelingen van [het kind], onder bijsluiting van een recente foto.

1.3 De vader heeft tegen deze beschikking van de rechtbank hoger beroep
ingesteld. Bij beschikking van 27 mei 1998 heeft het hof de beschikking van
de rechtbank bekrachtigd, onder meer overwegend, dat [het kind] thans een
kleuter is van vier jaar oud en sinds april 1996 tussen hem en zijn vader
geen contact meer heeft plaatsgevonden. Op basis daarvan in relatie tot de
situatie waarin de vader zich thans bevindt (detentie) moet volgens het hof
worden aangenomen, dat omgang op dit moment ernstig nadeel zou opleveren voor
de geestelijke ontwikkeling van [het kind].

1.4 Bij verzoekschrift, gedateerd 27 november 1998, heeft de vader de
rechtbank opnieuw verzocht een omgangsregeling vast te stellen met als
argument dat hij sedert half augustus 1998 weer op vrije voeten is. De
rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 1999 dit verzoek afgewezen,
overwegende dat onbekend is waar de moeder verblijft en evenmin of zij op de
hoogte is van deze procedure. De rechtbank is daardoor niet in staat te
onderzoeken of de omstandigheden zodanig zijn gewijzigd dat het gevaar, dat
de omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke
ontwikkeling van [het kind], thans is geweken.

1.5 Bij beschikking van 12 januari 2000 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank bekrachtigd. Het hof overweegt:

8. Uit de inhoud van de aanwezige bescheiden en het behandelde ter zitting
blijkt dat de man [het kind] sedert april 1996 niet heeft gezien. [Het kind],
die thans 6 jaar is, heeft de man derhalve slechts gekend toen hij nog zeer
jong was.
Er kan, omdat [het kind] de man geruime tijd niet heeft gezien, niet zonder
nader onderzoek worden beoordeeld of omgang tussen de man en [het kind] in
het belang van [het kind] is. Doordat het adres van de vrouw en van [het
kind] niet bekend is geworden, behoort het instellen van een onderzoek
evenwel niet tot de mogelijkheden.

9. Het voorgaande brengt mee dat, zelfs indien er veronderstellenderwijs van
wordt uitgegaan dat er aan de zijde van de man geen redenen aanwezig zijn die
tegen omgang tussen de man en [het kind] pleiten, niet kan worden beoordeeld
of omgang thans wel in het belang van [het kind] is.
Een en ander leidt ertoe dat het hof niet tot toewijzing van het door de man
verzochte kan overgaan.
De omstandigheid dat de vrouw wellicht op de hoogte was van deze procedure en
welbewust heeft verkozen om niet te verschijnen, kan in het voorgaande geen
wijziging brengen.

1.6 De vader heeft tegen deze beschikking van het hof beroep in cassatie
ingesteld onder aanvoering van een cassatiemiddel, bestaande uit een tweetal
onderdelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

2 BESCHOUWINGEN

2.1 Blijkens het eerste lid van art. 1:377a BW, is het uitgangspunt dat het
kind en de niet met het gezag belaste ouder recht hebben op omgang met
elkaar. Slechts in de in het derde lid van dat artikel omschreven gevallen
kan de rechter – al dan niet voor bepaalde tijd, zie het tweede lid – het
recht op omgang ontzeggen. Zie hierover Personen- en familierecht, losbl. (S.
F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. In het onderhavige geval zijn van belang
het derde lid van art. 1:377a, onderdelen a en d, t.w. dat de omgang ernstig
nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het
kind of anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.

2.2 Als voorbeelden van tijdelijke ontzegging van het omgangsrecht noem ik HR
14 februari 1992, NJ 1992,766 m.nt. EAAL en HR 28 november 1997, NJ 1998,166.

2.3 Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de ontzeggingsgronden door de
wetgever met opzet stringent zijn geformuleerd, met name om te voorkomen, dat
het recht op omgang reeds zou worden ontzegd op grond van het (enkele) feit,
dat deze op bezwaren stuit bij de ouder die het gezag heeft. Zie bijv. MvA
Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 18 964, nr. 6, p. 19, Nota naar
aanleiding van het eindverslag Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 18 964,
nr. 8, p. 11 en Eerste Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 18 964, nr. 88 p. 3-7.
Vgl. ook HR 8 augustus 1987, NJ 1987,37: de enkele onwil van de moeder is
niet voldoende om een omgangsrecht te ontzeggen. Het hof had de oorzaak van
die onwil alsmede de andere omstandigheden van het geval in zijn oordeel
moeten betrekken. Met betrekking tot de aan de motivering van dergelijke
beslissingen te stellen eisen verwijs ik voorts naar HR 25 juni 1982, NJ
1982, 562 m.nt. EAA en HR 21 maart 1986, NJ 1986,548. Zie daarover ook MvA
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 012, nr. 5, p. 25, waar wordt
opgemerkt, dat in gevallen waarin een verzoek tot het vaststellen van een
omgangsregeling wordt afgewezen de beslissing zorgvuldig wordt overwogen, dat
die overwegingen ook in het oordeel tot uitdrukking worden gebracht en dat
het daarom niet nodig lijkt een motiveringsplicht in de wet op te nemen. Zie
hierover ook J. E. Doek, De definitieve regeling van het omgangsrecht: een
weerbarstige kwestie, FJR 1992, p. 29.

2.4 Art. 1:377a, tweede lid, kent slechts twee mogelijkheden: de rechter
stelt een omgangsregeling vast, dan wel ontzegt (al dan niet tijdelijk) het
recht op omgang. J. E. Doek, t.a.p. blz. 31/32 merkt hierover op:

Regelmatig doen zich omstandigheden voor waarin het vaststellen van een
omgangsregeling duidelijk in strijd is met het belang van het kind. Niet
zelden is dit gevolg van een ernstig verstoorde verhouding tussen de ouders
die niet uitsluitend aan het gedrag van één van hen te wijten is. In een
dergelijke situatie tegen de verzoekende ouder te zeggen dat hem het recht op
omgang wordt ontzegd, wordt begrijpelijkerwijs als een grote
onrechtvaardigheid ervaren. Het leidt tot verdere verbittering bij deze
ouder.
Bovendien wat is de juridische consequentie van zo’n beslissing. Als iemand
een recht wordt ontzegd lijkt dit toch te betekenen dat hij dit recht kwijt
is? Maar dan is daarvan toch het gevolg dat – zolang althans die ontzegging
geldt (zij kan voor een bepaalde tijd worden uitgesproken) – deze ouder geen
verzoek tot het treffen van een omgangsregeling meer kan indienen? Wat nu als
er geen bepaalde tijd is vastgesteld? Moet de ouder als hij toch weer omgang
wil in zijn daartoe strekkend verzoek eerst vragen om herstel in het recht op
omgang?
Men zou kunnen betogen dat de rechter ook zou kunnen volstaan met de
beslissing dat hij het verzoek afwijst omdat het belang van het kind zich
tegen toewijzing verzet (zoals thans lijkt voor te komen).
Afgezien van het feit dat dit niet is wat de wettelijke regeling verlangt,
laat dit het recht op omgang en dus ook de bevoegdheid dit recht uit te
oefenen, onverlet.
Ik zou derhalve met kracht willen pleiten voor een wettelijke regeling die
niet spreekt van ontzegging van een recht maar van het (tijdelijk) niet mogen
uitoefenen van dat recht. Dit doet m.i. recht aan de belangrijke
psychologische aspekten van de omgangsproblematiek en lijkt mij ook juridisch
beter hanteerbaar’.

2.5 Het bovengeciteerde betoog van Doek is bij de behandeling in het
parlement wel aan de orde geweest (VV Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993,
23 012 nr. 4, p. 16 en MvA, stuk nr. 5, p. 25, waarin wordt opgemerkt, dat er
geen bezwaar bestaat om te spreken van het niet mogen uitoefenen van het
recht), maar heeft niet geleid tot wijziging van de redactie van het artikel.

3 BEOORDELING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1 Onderdeel 1

Dit onderdeel verwijt het hof dat het, door centraal te stellen of een
omgangsregeling in het belang van de minderjarige is, heeft miskend, dat het
uitgangspunt is, dat omgang van een kind met zijn beide ouders in het belang
van het kind is, zodat een verzoek daartoe moet worden toegewezen, tenzij
zich één van in art. 1:377a, derde lid, BW limitatief opgesomde
ontzeggingsgronden voordoet. Van de aanwezigheid van dergelijke
ontzeggingsgronden of andere bezwaren dan de – inmiddels geëindigde –
dententie van de vader is niet gebleken.

De klacht treft doel. Niet de vraag of omgang in het belang van het kind wel
gewenst is staat centraal, maar de vraag of de omgang niet gewenst is wegens
strijd met zwaarwegende belangen van het kind, zie Personen- en familierecht,
losbl. (S. F. M. Wortmann), art. 377a, aant. 4. Art. 1:377a legt de
bewijslast dat een omgangsregeling niet gewenst is in verband met
zwaarwegende belangen van het kind (ik beperk mij gemakshalve tot het derde
lid, onderdeel d), op degene die het verzoek tegenspreekt. De rechter mag
omgang niet ambtshalve ontzeggen. De met gezag belaste ouder moet een daartoe
strekkend verweer voeren, zie Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 1998,
nr. 1010.
Nu de moeder geen verweer heeft gevoerd en de Raad voor de Kinderbescherming
zich heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof, had het hof, nadat het
(anders dan de rechtbank) in rov. 4 had geoordeeld dat sprake was van een
relevante wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:377e BW, de
ontzegging van het recht op omgang moeten opheffen.

De vader heeft belang bij een beschikking waarin de ontzegging wordt
opgeheven en waarin wordt vastgesteld dat hij recht heeft op omgang met zijn
zoon. Zo lang hem de omgang is ontzegd, kan de politie de moeder niet
opsporen (zie de brief van 21 juni 1999 van de raadsman van de vader,
produktie 4).

Het bestaan van het recht op omgang geeft de gerechtigde echter nog niet
onder alle omstandigheden het recht om te verlangen dat de rechter een
omgangsregeling vaststelt (vgl. HR 24 februari 1984, NJ 1984,439). De rechter
had in het onderhavige geval wel uitdrukkelijk kunnen overwegen, dat de vader
een recht op omgang heeft (zoals het hof, zij het veronderstellenderwijs, ook
doet), maar zou bij de concrete uitwerking daarvan in de vorm van een
omgangsregeling op grote moeilijkheden zijn gestuit. Welke modaliteit had de
rechter moeten kiezen? Om te beginnen bijv. enkele uren per maand onder
toezicht van de Raad voor de Kinderbescherming? Maar zolang de moeder en [het
kind] onvindbaar blijven en een deskundigenonderzoek onmogelijk is, is elke
vaststelling van een omgangsregeling een slag in de lucht. Wat had de rechter
moeten doen? Toch maar een of andere willekeurige vorm van een
omgangsregeling vaststellen?

Het vaststellen van een omgangsregeling (hoezeer de vader daartoe ook in
beginsel het recht heeft) moet derhalve noodzakelijkerwijs worden uitgesteld
tot de moeder en [het kind] zijn gevonden. Het hof zal de zaak na verwijzing
moeten aanhouden. Als de moeder en [het kind] worden gevonden, kan het hof
voortzetting van de mondelinge behandeling gelasten. De moeder zal dan alsnog
een verweerschrift kunnen indienen, zie Ynzonides, Verstek en verzet, prft.
1996, p. 232.

Onderdeel 2

Gezien het bovenstaande behoeft onderdeel 2 geen behandeling meer. Ten
overvloede merk ik er het volgende over op. Onderdeel 2 acht de beslissing
van het hof om geen nader onderzoek te gelasten en vervolgens het verzoek af
te wijzen zonder dat gebleken is dat een omgangsregeling niet in het belang
van [het kind] is, innerlijk tegenstrijdig, onjuist en onbegrijpelijk.

Dat het hof geen nader onderzoek heeft gelast, lijkt mij niet onbegrijpelijk,
omdat dat geen zin zou hebben zolang de verblijfplaats van de moeder en [het
kind] onbekend is. Evenmin acht ik onbegrijpelijk, dat het hof geen pogingen
heeft ondernomen het adres van de moeder te (doen) achterhalen. Het hof
behoefde dit naar mijn mening ook niet te motiveren.

4 CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het Gerechtshof
te Leeuwarden en tot verwijzing naar dat gerechtshof.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G Moltmaker

Instantie: Arrondissementsrechtbank Almelo, 8 december 2000

Instantie

Arrondissementsrechtbank Almelo

Samenvatting

Na een echtscheiding, waarbij het gezag over de kinderen aan de vrouw is
toegewezen, volgt de man de vrouw naar haar nieuwe woonplaats. De man valt de
vrouw en de kinderen ook buiten de vastgestelde omgangsregeling om lastig. In
kort geding wordt een straat- en contactverbod opgelegd, met inachtneming van
eventueel door de rechtbank vastgestelde omgangsregelingen. De dwangsom wordt
gesteld op ƒ 1.000 per overtreding.

Volledige tekst

OVERWEEGT TEN AANZIEN VAN:

Het verloop van de procedure.

1 B. heeft gevorderd overeenkomstig de in deze zaak uitgebrachte dagvaarding.

2. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 8 december 2000, waarbij B.
haar standpunt heeft doen toelichten door haar procureur.

3. Gedaagde, M., heeft verweer gevoerd.

4. Vervolgens is onder overlegging van de stukken vonnis verzocht.

Het geschil van partijen, de beslissing en de motivering:

1. Als uitgangspunt geldt het volgende:

Partijen zijn een aantal jaren getrouwd geweest en hebben lange tijd in
Alkmaar gewoond. Zij zijn gescheiden en de scheiding is in juni 1994
ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk is
een kind geboren. Na de scheiding is in 1996 nog een kind geboren, waarvan M.
erkent de vader te zijn. B. is met de kinderen verhuisd naar Enschede. M. is
haar op een gegeven moment naar Enschede gevolgd. Hij woont dicht bij B. en
de kinderen.

Bij beschikking van 7 juni 2000 heeft de Almelose kinderrechter tussen
partijen een omgangsregeling voor de kinderen vastgesteld.

2. B. stelt dat M. zich tijdens hun relatie tegenover haar vaak gewelddadig
gedroeg. Om de man te ontlopen heeft zij Alkmaar verlaten en is zij in
Enschede gaan wonen. De man is haar naar Enschede gevolgd, is bij haar in de
buurt gaan wonen en valt haar nu weer lastig. Hij schreeuwt en dreigt, houdt
zich niet aan de omgangsregeling en bezoekt de kinderen ook bij school, heeft
haar ook weer geslagen. Zij vordert een straat- en contactverbod met dwangsom
en lijfsdwang.

3. M. ontkent het veelvuldig geweld gedurende de relatie. Hij stelt dat hij
B. hoogstens met de ‘vlakke hand’ heeft geslagen. Bij de andere incidenten
was er alleen, aldus M., sprake van trekken en duwen. Hij ontkent niet dat
hij bij B. meermalen aan huis is geweest, dat daarbij eens een keer met de
vlakke hand is geslagen, maar dat dat geen echt slaan is. Hij voert voorts
aan dat hij voor de kinderen naar Enschede is verhuisd omdat het ook ‘zijn’
kinderen zijn. Hij stelt dat er niets tegen is dat hij de kinderen bij school
bezoekt en meent daarmee te mogen doorgaan. Daarnaast stelt M. dat hij moeite
heeft met de nieuwe vriend van B.. Er dienen zich geen andere mannen met zijn
kinderen te bemoeien en hij laat zijn kinderen door niemand afpakken; hij
staat niet toe dat hij en zijn kinderen uit elkaar groeien.

4. Vast staat dat de verhouding tussen B. en M., sinds de beëindiging van de
relatie, is verslechterd. Uit zowel de overgelegde processen-verbaal van de
politie, de verklaringen van buurtbewoners en de verklaring van M. zelf is
aannemelijk geworden dat zowel B. als de twee nog kleine kinderen van
partijen veel hinder ondervinden van de – soms geweldadige – gedragingen van
M. en dat B. zich door hem bedreigd voelt. Kennelijk heeft M. veel moeite met
het accepteren van het echtscheidingsvonnis, waarin het gezag over de
kinderen aan B. is opgedragen. In feite stelt hij dat hij wenst te bepalen
wanneer en onder welke omstandigheden hij contact met zijn kinderen wil
hebben. Ook meent hij de manier van leven van zijn gewezen vrouw te mogen
sturen. Gezien de aard en de ernst van M.’s gedragingen jegens B. en ook
-gelet op de belangen van de kinderen, die slechts 7 en 4 jaar oud zijn en op
wie het dreigende gedrag van hun vader bepaald een negatieve invloed moet
hebben, acht de president het van belang dat M. zich niet in het gebied,
zoals omschreven in de dagvaarding, ophoudt of dat hij B. op andere manieren
lastig valt. Wel mag M. omgang hebben met zijn kinderen voor zover dat op
grond van een rechterlijke uitspraak is toegestaan.

5. Voorts zal de president, gelet op het vrijheidsbeperkende en daarmee
iningrijpende karakter van het verbod, een periode van een jaar en zes
maanden verbinden aan het straatverbod.

6. De president acht het voorts redelijk om het gevorderde maximum aan de zo
nodig uit te voeren gijzeling te beperken tot na te melden duur.

7. Omdat partijen hebben samengewoond en in een familierechtelijke verhouding
tot elkaar staan, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

RECHTDOENDE IN KORT GEDING:

1. Verbiedt gedaagde om onmiddellijk na berekening van dit vonnis en
gedurende een periode van een jaar en zes maanden zich te bevinden in het
gebied te Enschede, omsloten door de P.singel, Z.weg/E.straat en de H.straat,
een en ander zoals gearceerd op de aan dit vonnis gehechte plattegrond.

2. Verbiedt gedaagde op welke wijze dan ook, direct dan wel indirect, door
middel van derden, eiseres en haar kinderen lastig te vallen in de ruimste
zin van het woord, of haar schade te berokkenen, één en ander in het
bijzonder door haar te hinderen, te bedreigen, of contact, op welke wijze
ook, met haar en de kinderen te zoeken door middel van haar familieleden
en/of haar vrienden, anders dan met inachtneming van eventueel door de
rechtbank vastgestelde omgangsregeling(en).

3. Bepaalt dat gedaagde per geconstateerde overtreding van de hiervoor
genoemde verboden een dwangsom verbeurt van ƒ 1.000 (duizend gulden), te
voldoen binnen 48 uur nadat deze overtreding aan hem is betekend, met een
maximum van ƒ 100.000 (honderdduizend gulden).

4. Verleent eiseres verlof om naast de dwangsom de overtreding van de onder 1
en 2 gegeven verboden ten uitvoer te doen leggen met behulp van de sterke
arm, des wegen bij lijfsdwang, met dien verstande dat gedaagde drie
aaneengesloten dagen per geconstateerde overtreding met een maximum van 200
daden gegijzeld mag worden, binnen 24 uur na berekening van de overtreding.

5. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

6. Compenseert de proceskosten in de zin dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

7. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Drewes

Instantie: Hof van Justitie EG, 7 december 2000

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Eiseres is tot twee keer toe afgewezen voor deelname aan de juridische
opleiding die gevolgd moet worden alvorens aanstelling bij de rechterlijke
macht of in een hoge positie bij de overheid mogelijk is, dit omdat het
aantal kandidaten te groot was. Haar derde verzoek om deelname is wel
toegewezen. Naar aanleiding van de tweede afwijzing heeft eiseres gesteld dat
de selectieprocedure discriminerend is omdat daarbij voorrang wordt verleend
aan kandidaten die een militaire- of burgerdienst hebben vervuld. Dit zijn
alleen mannen. Het HvJEG merkt de bewuste regeling aan als een voorwaarde
inzake de toelating tot een beroepsopleiding. Een latere toelating kan
invloed hebben op de verdere loopbaan van een kandidaat. Daarom is richtlijn
76/207/EEG van toepassing. De gewraakte bepaling is volgens het HvJEG
indirect discriminerend, nu alleen mannen kunnen voldoen aan het vereiste van
het hebben vervuld van militaire- of burgerdienst. De indirecte discriminatie
wordt echter gerechtvaardigd door het feit dat doel van het geven van
voorrang aan de bewuste kandidaten is om de gevolgen van vertraging door het
vervullen van de dienstplicht te verlichten. Bovendien krijgen de
dienstplichtige mannen slechts twaalf maanden voorrang, terwijl de vertraging
die zij door de militaire- of burgerdienst oplopen ook tenminste twaalf
maanden bedraagt.

Volledige tekst

HET HOOFDGEDING

Mevrouw S. (hierna: ‘verzoekster’) slaagde in oktober 1997 voor het eerste
juridische staatsexamen. Krachtens het nationale recht en dat van het Land
Hessen moet voor de aanstelling in een ambt bij de rechterlijke macht of een
hogere overheidsdienst een voorbereidende juridische opleiding worden
gevolgd, en moet vervolgens het tweede staatsexamen worden afgelegd. Daartoe
diende verzoekster bij het Hessische Ministerium der Justiz und für
Europaangelegenheiten (Ministerie van Justitie en Europese Zaken van het
and Hessen; hierna: ‘Ministerie’) een verzoek in om tot de opleiding die in
januari 1998 begon, te worden toegelaten.
Bij brief van 16 december 1997 wees het ministerie verzoeksters aanvraag af,
stellende dat het gelet op het grote aantal kandidaten een selectie
overeenkomstig 24, lid 2, JAG had moeten maken. Bij brief van 11 februari
1998 deelde het Ministerie haar mede, dat zij om dezelfde redenen evenmin kon
worden toegelaten tot de volgende, in maart 1998 beginnende opleiding,
waarvoor zij haar kandidatuur had gehandhaafd.
Daarop diende verzoekster op 13 februari 1998 tegen de weigering om haar tot
de voorbereidende juridische opleiding toe te laten een bezwaarschrift in,
waarin zij onder meer stelde, dat de selectieprocedure discriminerend was
voor vrouwen, omdat voorrang werd verleend aan kandidaten die een militaire
dienstplicht of burgerdienst hadden vervuld, wat voorbehouden is voor mannen.
Dat bezwaarschrift werd op 2 april 1998 afgewezen, op grond dat de betrokken
regel die bedoeld is ter compensatie van de nadelen voor kandidaten die hun
militaire of burgerdienst moeten vervullen, op een gerechtvaardigd
onderscheidingscriterium was gebaseerd. Tegelijkertijd met haar
bezwaarschrift, vroeg verzoekster in kort geding voor het Verwaltungsgericht
Frankfurt am Main om vanaf het begin van de maand maart 1998 als
Rechtsreferendarin te worden aangesteld. Bij beschikking van 23 februari 1998
willigde het Verwaltungsgericht haar verzoek in, maar die beslissing werd op
27 februari 1998 door het Hessische Verwaltungsgerichtshof nietigverklaard.

Ten slotte stelde verzoekster op 9 april 1998 bij het Verwaltungsgericht
Frankfurt am Main beroep ten principale in, met het verzoek om de weigering
van het Ministerie onwettig te verklaren en het Land Hessen te veroordelen om
haar als Rechtsreferendarin aan te stellen voor de in mei 1998 beginnende
opleiding. Nadat zij bij brief van 28 april 1998 had vernomen, dat haar na de
voor laatstgenoemde opleiding gemaakte selectie uiteindelijk een plaats kon
worden toegewezen, trok zij haar vordering met betrekking tot die opleiding
in, maar handhaafde zij haar vordering strekkende tot vaststelling dat de
reeds gegeven beschikkingen onwettig waren, omdat zij daardoor als vrouw werd
gediscrimineerd.
Geneigd verzoeksters vordering toe te wijzen, met name omdat alleen
mannelijke kandidaten kunnen voldoen aan één van de voorwaarden ter
verkrijging van voorrang bij de toegang tot voorbereidende juridische
opleidingen, zodat veel meer mannen dan vrouwen voor die voorrang in
aanmerking komen hoewel de vrouwelijke kandidaten veel talrijker zijn, was
het Verwaltungsgericht van mening dat het, gelet op het andersluidende
standpunt van het Hessische Verwaltungsgerichtshof in de procedure in kort
geding, niet zonder meer uitspraak kon doen.

Het besloot dus de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof
prejudiciële vragen te stellen.

DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE PREJUDICIELE VRAGEN

Onder verwijzing naar ’s Hofs rechtspraak twijfelt het Land Hessen aan de
ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen. De bestreden nationale
bepalingen zijn niet meer van kracht, aangezien de aanwervingsprocedure voor
de voorbereidende juridische opleiding in mei 1998 grondig is gewijzigd.
Bovendien heeft het antwoord op de gestelde vragen geen invloed op de afloop
van het geding voor de verwijzende rechter, omdat verzoekster geen
procesbelang heeft, zodat haar beroep tot vaststelling van onwettigheid
niet-ontvankelijk is. Dienaangaande kan worden volstaan met eraan te
herinneren, dat het volgens vaste rechtspraak uitsluitend aan de nationale
rechter, die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke
beslissing, staat om gelet op de bijzonderheden van het bij hem aanhangige
geding, de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn
vonnis te beoordelen. Bovendien staat het niet aan het Hof te onderzoeken of
de verwijzingsbeschikking is gegeven met inachtneming van de nationale regels
betreffende de rechterlijke organisatie en de procesgang. Wanneer de vragen
betrekking hebben op de uitlegging van het gemeenschapsrecht, is het Hof dus
in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Dat kan alleen anders zijn,
wanneer duidelijk blijkt, dat de gevraagde uitlegging geen enkel verband
houdt met de werkelijkheid of het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het
geschil van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de
gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord
op de gestelde vragen te geven. Nu dit in casu niet het geval is, moeten de
gestelde vragen worden onderzocht.

De eerste vraag

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of
nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor
zover zij de data van toelating tot een voorbereidende juridische opleiding
regelen, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Dienaangaande kan
worden volstaan met vast te stellen, dat de litigieuze bepalingen de
voorwaarden regelen waaronder de toelating van kandidaten tot de
voorbereidende juridische opleiding al dan niet kan worden uitgesteld op
grond van het ontoereikende aantal beschikbare plaatsen. Aangezien het om een
beroepsopleidingsperiode gaat die een noodzakelijke voorwaarde vormt voor de
toegang tot een ambt bij de rechterlijke macht of een hogere
overheidsfunctie, kan een dergelijk uitstel van invloed zijn op het
carrièreverloop van de betrokkenen. Dergelijke bepalingen vallen dus binnen
de werkingssfeer van de richtlijn, die van toepassing is op
publiekrechtelijke dienstverhoudingen.

De tweede vraag

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of nationale
bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, voor zover zij
tot gevolg hebben dat mannelijke kandidaten die hun verplichte militaire of
burgerdienst hebben vervuld voorrang hebben bij de toelating tot een
voorbereidende juridische opleiding, een directe discriminatie op grond van
geslacht opleveren. Volgens de in ’s Hofs rechtspraak vastgestelde criteria
kunnen enkel de bepalingen die naar gelang het geslacht van de betrokken
personen verschillend worden toegepast, worden geacht een directe
discriminatie op grond van geslacht op te leveren (zie, met name, arrest van
17 februari 1998, Grant, C-249/96).

De derde vraag

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of nationale
bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn, indirecte
discriminatie op grond van geslacht opleveren voor zover zij tot gevolg
hebben, dat mannelijke kandidaten die hun verplichte militaire of
burgerdienst hebben vervuld, voorrang krijgen bij de toelating tot de
voorbereidende juridische opleiding.
Het is echter niet noodzakelijk om in casu de concrete consequenties van de
toepassing van de JAO te onderzoeken. Het volstaat immers vast te stellen,
dat de litigieuze bepalingen, voor zover zij voorrang verlenen aan kandidaten
die hun verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld, op zich
indirecte discriminatie opleveren, nu krachtens het geldende nationale recht
de militaire dienstplicht niet geldt voor vrouwen, die dus niet in aanmerking
komen voor de bij de eerdergenoemde bepalingen van de
Juristenausbildungsgesetz vastgestelde voorrang uit hoofde van
onbillijkheden.

De vierde, de vijfde, de zesde en de zevende vraag

Met die vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de litigieuze regeling uit
hoofde van artikel 2, lid 4, van de richtlijn niet gerechtvaardigd is, omdat
die regeling automatisch meebrengt dat mannen, hoewel die bepaling niet voor
hen bedoeld is, bij voorrang worden toegelaten, of juist wél gerechtvaardigd
is, omdat de betrokken regeling nadelen compenseert waar vrouwen niet mee
worden geconfronteerd.
Zoals hiervoor is vastgesteld, levert de maatregel die voorrang verleent aan
degenen die een verplichte militaire of burgerdienst hebben vervuld,
indirecte discriminatie op ten gunste van mannen, nu die wettelijke
verplichting alleen op hen rust.

De litigieuze bepaling, die ervan uitgaat dat rekening moet worden gehouden
met de vertraging in het verloop van de studie van kandidaten die militaire
of burgerdienst moesten vervullen, heeft echter een objectief karakter en is
uitsluitend bedoeld om gevolgen van die vertraging te helpen verlichten.

In een dergelijk geval kan de betrokken bepaling niet worden geacht in strijd
te zijn met het beginsel van gelijke behandeling van mannelijke en
vrouwelijke werknemers.

Bovendien, zoals de Commissie opmerkt, is het voordeel voor de betrokkenen,
die slechts gedurende maximaal twaalf maanden voorrang hebben op de andere
kandidaten, niet onevenredig, omdat de vertraging die zij door de genoemde
activiteiten hebben ondervonden, ten minste gelijk is aan die periode.

De achtste vraag

Gelet op de antwoorden op de vorige vragen, behoeft de achtste vraag niet te
worden beantwoord.

Het Hof verklaart voor recht:

‘1) Nationale bepalingen tot regeling van de data van toelating tot een
voorbereidende juridische opleiding, die een noodzakelijke voorwaarde is voor
de toegang tot een betrekking in overheidsdienst, vallen binnen de
werkingssfeer van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden.
2) Nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn,
leveren geen directe discriminatie op grond van geslacht op.
3) Nationale bepalingen als die welke in het hoofdgeding aan de orde zijn,
leveren indirecte discriminatie op grond van geslacht op.
4) Richtlijn 76/207 verzet zich niet tegen nationale bepalingen als die welke
in het hoofdgeding aan de orde zijn, omdat zij hun rechtvaardiging vinden in
objectieve gronden en alleen bedoeld zijn ter compensatie van de vertraging
ten gevolge van de vervulling van de verplichte militaire of burgerdienst.’

Advocaat-generaal F.G. Jacobs heeft ter terechtzitting van de Zesde kamer van
6 juli 2000 conclusie genomen.

Hij gaf het Hof in overweging te antwoorden als volgt:

‘Wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat die de
volgorde bij toelating tot een beroepsopleiding regelen, vallen onder de
werkingssfeer van richtlijn 76/207 en moeten stroken met het daarin
neergelegde beginsel van gelijke behandeling.
Een regeling die bij toelating tot een beroepsopleiding voorrang geeft aan
eenieder die heeft voldaan aan een aan personen van een enkel geslacht
opgelegde wettelijke verplichting, levert geen rechtstreekse discriminatie op
grond van geslacht op, maar kan wel een indirecte discriminatie op grond van
geslacht opleveren. Een dergelijke regeling wordt niettemin gerechtvaardigd
door objectieve factoren die niet rechtstreeks met het geslacht te maken
hebben, wanneer zij enkel een compensatie is voor de achterstand die reeds is
opgelopen op grond van de vervulling van de betrokken wettelijke
verplichting, en wanneer de personen van het andere geslacht niet een
vergelijkbare achterstand hebben opgelopen waarvoor geen gelijkwaardige
compensatie bestaat; in die omstandigheden levert de ongelijke behandeling
geen onrechtmatige discriminatie op.’

Rechters

Mrs. Gulmann, Skouris, Puissochet, Schintgen, Macken

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 5 december 2000

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

Het wederzijdse genot door ouder en kind van elkaars gezelschap vormt een
wezenlijk element van family-life, ook wanneer de relatie tussen de ouders is
verbroken. Inmenging in dit family-life levert een schending van artikel 8
EVRM op, tenzij deze inmenging in overeenstemming is met de wet, een doel
dient dat wordt gerespecteerd door art 8 lid 2 EVRM, noodzakelijk is en
proportioneel ten opzichte van het nagestreefde doel.
Bij de beoordeling of inmenging in overeenstemming is met de wet is het
primair aan de nationale rechters de nationale wet te interpreteren en toe te
passen.
In casu wordt de inmenging die de beëindiging van de bestaande
omgangsregeling oplevert niet gezien als schending van art. 8 EVRM.
Ten aanzien van de klacht dat de rechters in kort geding weigerden de
omgangsregeling te handhaven terwijl deze nog van kracht was oordeelt het Hof
dat in casu de beslissing om in een kort geding procedure -die parallel liep
aan de bodemprocedure- niet vooruit te lopen op de beslissing in de
bodemprocedure geen strijd oplevert met art. 8 EVRM.

Volledige tekst

THE FACTS

The applicant is a Netherlands national, born in 1952 and living in the
Netherlands. He was initially represented before the Court by Mr P.J.A.
Prinsen, a lawyer practising in The Hague. Mr Prinsen has now been replaced
by Ms T.C. ten Rouwelaar, a lawyer practising in Amsterdam.

The facts of the case, as submitted by the parties, may be summarised as
follows.

A.The circumstances of the case
The applicant had a relationship with a woman, Ms B., out of which a child,
Rosa, was born on 11 October 1987. The applicant recognised Rosa as his
child. By a decision dated 3 December 1987 the Deventer District Court judge
(Kantonrechter) vested parental authority jointly in the applicant and Ms B.

After the relationship between the applicant and Ms B. had ended in 1989, the
latter applied to the Deventer District Court for the guardianship (voogdij)
over Rosa. In its decision of 8 February 1991 the District Court appointed Ms
B. as Rosa’s guardian (voogd) and the applicant as her subsidiary guardian
(toeziend voogd). Rosa was to remain with Ms B. The applicant was granted an
access arrangement (omgangsregeling) under which Rosa would stay with him for
one weekend each fortnight and for periods of several days during the school
holidays.

Proceedings relating to the access arrangement
On 22 January 1992 Ms B. applied to the Regional Court
(Arrondissementsrechtbank) of Zutphen for a change in the access arrangement.
The applicant submitted a written statement of defence suggesting changes of
his own. On 11 May 1992, the Regional Court agreed to change the access
arrangement in accordance with the wishes of Ms B. The changes involved,
essentially, that Rosa would be handed to the applicant at times which would
preclude the applicant from picking up or dropping Rosa at school, as
‘communication at school’ had apparently led to conflicts between the
applicant and Ms B.It appears that on 13 September 1992, when Ms B. came to
pick up Rosa at the applicant’s home, an incident took place between the
applicant and Ms B. which gave rise to separate criminal complaints filed by
both of them. According to a statement made by Ms B. to the police this
incident was caused by disagreement about her decision to send Rosa to a
different school. Thereafter Ms B. refused the applicant all access to Rosa.

On 29 September 1993 – shortly before the hearing in summary injunction
proceedings (kort geding) aimed at securing Ms B.’s co-operation with the
access arrangement (see below) – Ms B. applied to the Zutphen Regional Court
for the access arrangement between the applicant and Rosa to be terminated
altogether. The applicant lodged a written statement objecting to this
suggestion, asking for the access arrangement to be altered instead. The
Regional Court decided to order the Child Welfare Council (Raad voor de
Kinderbescherming) to report to it on the feasibility of continuing the
access arrangement.

The Regional Court held a hearing on 8 March 1994. The applicant complained
that the Child Welfare Council was taking too long to finish its report He
asked for the Council’s terms of reference to be changed and for access to be
resumed in the meantime. The Regional Court decided not to alter the
Council’s terms of reference and deferred its decision until the report was
ready.

The Child Welfare Council submitted a report dated 11 April 1994 by a
psychologist, who – at the request of the Child Welfare Council – had
examined Rosa and who had found that Rosa had suffered by the lack of
understanding between her parents. Resumption of access by the applicant
would be too threatening for Rosa and ought therefore not to be considered at
this stage. Psychological support was needed to help Rosa overcome the
psychological problems caused by the conflicts that she had witnessed. Both
Ms B. and the applicant, with whom the psychologist had had conversations
both prior to and after Rosa’s examination, had been given the opportunity to
make comments on this report. These comments were annexed to the report.

In a second report dated 17 May 1994 by the Child Welfare Council, which had
been drafted on the basis of conversations held with Ms B. and the applicant
and the psychologist’s report of 11 April 1994, it was noted that Rosa had
better ties with Ms B. than with the applicant and felt threatened in her
contacts with the applicant. It was recommended that access should not be
resumed until such time as Rosa herself was ready for it, that Ms B. should
receive psychological support and that the applicant should seek
psychological treatment. Both Ms B. and the applicant were given the
possibility to make written comments on the report. Only Ms B. availed
herself of this opportunity. Her comments were appended to the report. The
applicant’s lawyer merely stated that the applicant considered that the
contents of the report were not at all correct, but that he did not wish to
avail himself of the possibility to submit comments.

On 9 June 1994 the Regional Court gave a decision terminating the access
arrangement altogether. Insofar as relevant, the Regional Court held:

‘The Regional Court accepts the advice of the expert and the
Council and will decide accordingly.Since we are faced with the case of a
girl who is just over six years old who does not yet have a strong
personality, this will have to be taken into consideration.If access by the
father were to be resumed at this point, that would be too much of an
imposition on the child, given the apprehensive reactions observed in Rosa,
who moreover is emotionally blocked and has found a safe haven with her
mother; access would seriously harm her development.The
father’s request will be rejected on the above-mentioned grounds and the
mother’s request will be granted.The father must allow Rosa some time.The
Regional Court draws the mother’s attention to her responsibility as the
caring parent and charges her to take all measures necessary to get her
daughter out of the present blockage.’

On 30 June 1994, the applicant filed an appeal with the Arnhem Court of
Appeal (Gerechtshof) against the decision of 9 June 1994.

In its decision of 4 October 1994, the Court of Appeal endorsed the refusal
of the Regional Court to order an access arrangement. The Court of Appeal
considered that it was generally in the child’s interests for it to have
contacts with the non-custodial parent, and that the non-custodial parent was
in principle entitled to such access. However, basing itself on the
psychologist’s report, the Court of Appeal found it necessary for Rosa to
grow up in a safe family environment, from which the applicant was to be
excluded so as to allow Rosa to develop a normal bond with Ms B., who was to
help Rosa overcome her negative emotional reactions to the applicant, for
which Ms B. needed to seek psychological counselling. It would then be
possible in a few years’ time for contact between the applicant and Rosa to
be resumed. In the meanwhile Ms B. was to provide the applicant twice a year
with information on Rosa’s development, including recent photographs and
school reports. It held, amongst other things, that although there was
nothing in the relationship between Rosa and the applicant to impede contact
between them, it would not be in Rosa’s interests to order a compulsory
access arrangement in view of the serious lack of understanding between Ms B.
and the applicant as well as Rosa’s own psychological state.

On 15 November 1995, the applicant lodged an appeal in cassation with the
Supreme Court (Hoge Raad). He argued that the Court of Appeal ought to have
ordered an access arrangement, leaving it to Rosa’s parents to see to it that
she did not suffer any harm or, in the alternative, the Court of Appeal ought
to have examined the question of whether the facility with which access
arrangements could be terminated was not partly the cause of the problems,
and whether continuing the access arrangement rather than terminating it
would not have been more conducive to reducing tensions between the parents.
He further argued that the Court of Appeal’s decision was insufficiently
reasoned, given that the Court of Appeal had found that there was nothing to
impede contact between the applicant and Rosa per se and so it was not clear
how compelling Ms B. to allow such contact could harm Rosa’s interests.

The Supreme Court handed down its decision on 22 September 1995 dismissing
the applicant’s appeal. As to the applicant’s first complaint it held that
the Court of Appeal had been entitled to decide, on the basis of the
information available to it (including the psychologist’s report), that to
impose an access arrangement would be contrary to Rosa’s weighty interests.
As regards the applicant’s second complaint, the Supreme Court held that the
Court of Appeal had merely stated that an access arrangement imposed by court
order would be detrimental to Rosa’s interests.
Proceedings relating to the enforcement of the access arrangement
Following the incident of 13 September 1992 the applicant tried, initially
through social workers and later through his lawyer, to get Ms B. to
recommence implementing the access arrangement as determined on 11 May 1992.
These attempts did not meet with success.
On 22 September 1993 the applicant summoned Ms B. to appear before the
President of the Regional Court of Zutphen in summary injunction proceedings.
The applicant sought an order against Ms B. to co-operate in the
implementation of the access arrangement or forfeit a sum of money each time
that she failed to do so.
Following a hearing held on 30 September 1993, the President of the Regional
Court gave judgment on 7 October 1993 declining to give the order sought by
the applicant. He held:
‘Parties are making mutual reproaches which, in the absence of a sound
substantiation, cannot be adequately examined in the present proceedings as
to their degree of foundedness. The proceedings on the merits already pending
… are more suitable for a thorough examination, the more so since in those
proceedings use can be made of the assistance of the Child Welfare Council of
Zutphen. Also taking into consideration that the has not had
access to Rosa for more than one year, it cannot be considered for the time
being as being in Rosa’s interests – which takes a central place in this
matter – that in anticipation of the outcome of the proceedings on the merits
the present access arrangement will be restarted, as this would result in a
change of a stable situation which, having regard to Rosa’s tender age, does
not appear to be opportune.’

The President of the Regional Court did, however, not award costs against the
applicant but ordered both parties to bear their own costs.

The applicant filed an appeal with the Arnhem Court of Appeal. He argued that
the President ought to have ordered the resumption of the access arrangement,
because that would have made it clear in what way contact between him and
Rosa should be resumed and would thus have yielded information which would
have benefited the decision of the Regional Court on whether or not to
terminate the access arrangement altogether. He further argued, inter alia,
that his intention was to give practical effect to a right that had been
determined by a decision of a court that had obtained the force of res
iudicata.Following a hearing held on 15 September 1994, the Court of Appeal
gave judgment on 4 October 1994, i.e. the same day on which it handed down
its decision on the access arrangement (see above). It held that, as it had
endorsed the termination of the access arrangement, the applicant’s claim had
lost its basis and that therefore the judgment of the President of the
Regional Court had to be confirmed. The applicant as the losing party was
ordered to pay a sum of money towards Ms B.’s legal costs.The applicant filed
an appeal in cassation with the Supreme Court on 15 November 1994. He argued
that, although the ground for his claim had disappeared due to the decision
of the Court of Appeal terminating the access arrangement, the Court of
Appeal ought nevertheless to have ruled in principle on the claim’s
foundedness, since the question whether or not he was in fact the losing
party depended on it, and the decision on costs in turn depended on that.

In its judgment of 24 November 1995, the Supreme Court held that the Court of
Appeal had erred in law by deciding without a further examination that the
applicant was the losing party. The Court of Appeal ought instead to have
addressed the question of whether or not the President of the Regional Court
had rightly dismissed the applicant’s claim and to have based its decision on
costs on the outcome of that examination. The Supreme Court did not, however,
refer the case back for a rehearing on appeal, holding instead that
irrespective of the outcome of such a rehearing each party should bear its
own costs. In so doing it applied by analogy the rule that such a decision
was possible in litigation between married parents.

B.Relevant domestic law
At the relevant time, access rights were regulated in Articles 1:161a and
1:162 of the Civil Code (Burgerlijk Wetboek). These provisions were subsumed
in Article 1:377a et seq. of the Civil Code by the Act of 6 April 1995, which
entered into force on 2 November 1995.

Article 1:161a of the Civil Code, as in force at the material time, provided
as follows:

‘1. The child and the parent who has not been appointed as guardian are
entitled to have access to each other (omgang met elkaar). Access between the
parent and the child can take place from the time at which the other parent’s
guardianship has begun.

2. The Regional Court shall, at the time of the divorce or at a later date,
at the request of both parents or of one of them, establish an arrangement
for the implementation of the right to access, for a definite period or not
as the case may be, or shall deny, for a definite period or not as the case
may be, the right to access.

3. The Regional Court shall only deny the right to access if:
a. access would seriously impair the mental or physical development of the
child; or
b. the parent must be deemed to be obviously unfit for, or obviously
incapable of, access; or
c. access would for another reason be contrary to weighty interests
(zwaarwegende belangen) of the child; or
d. the child, being at least twelve years old, when being heard has made
serious objections to allowing his parent access.’

Article 1:162 of the Civil Code, as in force at the material time and insofar
as relevant, read as follows:

‘At the request of one or both of the parents, the Regional Court may amend
decisions given pursuant to Articles 161 and 161a or change an access
arrangement concluded by mutual agreement between the parents on the grounds
that the circumstances have changed or that the decision was based on
inaccurate or incomplete information.’

Although the provisions governing access as in force at the relevant time
only related to access following divorce, the right of access of parents who
had never been married to each other was in fact recognised in domestic
case-law under Article 8 of the Convention (cf. Hoge Raad, 22 February 1985,
Nederlandse Jurisprudentie 1986, nr. 3; and Hoge Raad, 22 October 1993,
Nederlandse Jurisprudentie 1994, nr. 153).

Where an access arrangement is not complied with, the parent concerned may
request the competent court to issue a measure aimed at enforcing compliance.
Courts cannot act at their own initiative in this field. Judicial measures
aimed at enforcing compliance can take the form of, inter alia, assistance by
the police, civil imprisonment, suspension of maintenance payments or
placement under supervision (ondertoezichtstelling).

In civil cases where urgency is required, summary injunction proceedings
(kort geding) before the President of the Regional Court may be taken in
order to obtain an immediate or interim measure. Such proceedings may be
taken where the parties cannot wait for a decision in the proceedings on the
merits (bodemprocedure). Summary injunction proceedings are governed by
Articles 289-297 of the Code of Civil Procedure (Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering). They are concluded speedily and focus on oral submissions
at the hearing. As these proceedings are characterised by speed, issues
raised are only examined summarily. Decisions taken in summary injunction
proceedings are usually handed down within a week after the hearing and are
immediately enforceable (bij voorraad uitvoerbaar). They may however not be
detrimental to the outcome of the proceedings on the merits (‘beslissingen
bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale’). The court
determining the merits of the case is not bound by the decision handed down
by the President of the Regional Court in summary injunction proceedings.

COMPLAINTS

The applicant complains, firstly, of the termination of the access
arrangement between himself and Rosa and, secondly, of the failure by the
Netherlands judiciary to enforce the arrangement while it was still in force.
The applicant relies on Article 8 of the Convention.

THE LAW

The applicant complains under Article 8 of the Convention of the termination
of the access arrangement between himself and Rosa and of the failure by the
Netherlands judiciary to enforce the access arrangement while it was still in
force.Article 8 of the Convention, insofar as relevant, provides:

‘1. Everyone has the right to respect for his … family life
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a
democratic society … for the protection of health … or for the protection
of the rights and freedoms of others.’

The Government submit that, under Dutch law, the right to access of a
non-custodial parent is regarded as a fundamental right, which only may be
denied in exceptional circumstances, i.e. those referred to in the third
paragraph of Article 1.161a of the Civil Code.

The Government accept that there is family life between the applicant and
Rosa and that there has been an interference with the applicant’s right to
respect to his family life. However, the Government are of the opinion that
this interference was ‘in accordance with the law’ within the meaning of
Article 8 2 of the Convention in that it was based on and in accordance
with Article 1:161a of the Civil Code. Since the denial of the applicant’s
access was based on a judicial finding that such access would pose a serious
threat to Rosa’s development and to impose an access would be contrary to her
‘weighty interests’, the Government further consider that the interference
complained of pursued the legitimate aims of protection of health and
protection of the rights and freedoms of others.

As to the question whether the interference was ‘necessary in a democratic
society’, the Government submit that the question of the applicant’s access
rights was determined following a careful procedure in which the interests of
all parties concerned were balanced against each other, in particular those
of the applicant and his daughter Rosa. In reaching the decisions at issue,
the courts relied on thorough assessments made by a psychological expert and
by the Child Welfare Council. The Government point out that both the
applicant and Ms B. were involved in the drawing up of the reports by the
psychologist and the Child Welfare Council and that, in the judicial
proceedings at issue, the applicant was given ample opportunity to state his
case. Referring to case-law of the Court and the former European Commission
of Human Rights under Article 8 of the Convention in cases concerning
parental access rights, the Government conclude that it was reasonable in the
circumstances in the present case that the interests of Rosa were given
priority over those of the applicant. According to the Government, the
decision to terminate the applicant’s access to his daughter cannot be
regarded as being disproportionate in that the domestic courts did not
exclude the possibility of an access arrangement at some point in time in the
future.

As to the applicant’s complaint that the existing access arrangement was not
enforced while it was in force, the Government emphasise that domestic courts
cannot act at their own motion in this area whereas the applicant only
applied to the court eleven months after his access to Rosa had been halted
by Ms B. Referring to the reasons given by the President of the Regional
Court in his decision of 7 October 1993 in the summary injunction
proceedings, the Government submit that this decision cannot be regarded as
unreasonable.The applicant submits that the interests of a child referred to
in Article1:161a 3 of the former Civil Code can also provide sufficient
scope and indeed argue in favour of an access arrangement and not merely
against it. He refers in this respect to a statement of Minister of Justice
to the Upper House of Parliament – during the passage of the Bill in which
Article 1:161 of the Civil Code was dealt with – to the effect that it should
not be the custodial parent who would in fact determine the feasibility of
access by the non-custodial parent (Kamerstuk 18964, nr. 117a, Eerste Kamer).
He is further of the opinion that none of the grounds for a denial of access
as set out in this provision of the Civil Code were applicable in his case
and that therefore the interference with his right to respect for his family
life cannot be regarded as being ‘in accordance with the law’.

The applicant further submits that the decisions at issue cannot be
considered as being ‘necessary in a democratic society’. In their decisions,
the domestic courts did in fact follow the recommendations contained in the
reports of the Child Welfare Council and the psychiatrist, whereas in the
applicant’s opinion these two sets of recommendations cannot be regarded as
coming from an independent source. The applicant submits that, not only did
the Child Welfare Council accept unquestioningly unfounded reproaches made by
Ms B. without carrying out any investigation, but it also added its own value
judgments disqualifying the applicant for having access to Rosa.

The applicant considers incomprehensible the finding of the Court of Appeal
that, on the one hand, there was nothing in the relationship between Rosa and
the applicant to impede contact between them and, on the other, that a
compulsory access arrangement would be contrary to the weighty interests of
Rosa. Insofar as the Government now submit that the applicant’s interests
were outweighed by those of Rosa, the applicant argues that he has never put
his own interests forward in the proceedings at issue. He has always put
Rosa’s interests first and acted accordingly.

The applicant admits that he has an interest in having contact with Rosa, but
Rosa has also an interest in having contact with her father as well as in
having a balance in her life. In the applicant’s opinion, access would be
contrary to the interests of a stable situation in the family of Rosa’s
mother, but Rosa has more interests than this one interest. If Rosa’s other
interests, in casu to have a relation with her father, could not be secured
under the then circumstances, it would have been more appropriate to alter
these circumstances rather than to subject Rosa to mental hardship. Although
this would have been an obvious step, which had in fact been explicitly
requested by the applicant, this element was never examined by the courts.
According to the applicant an interference with the right to respect for
family life can only be permitted if founded on a valid evaluation of the
case. Given, inter alia, the procedural failings, the severe criticisms aired
in respect of the applicant and the failure to take into due account Rosa’
overall interests, the applicant is of the opinion that the decisions at
issue are in violation of Article 8 of the Convention.

The applicant further refutes the Government’s submission that it was only
after 11 months after Ms B. had stopped all access to Rosa that he took
judicial steps in respect of the access arrangement. He submits that during
this period he attempted on many occasions to restart access via an amicable
solution through friends and official bodies. Only after Rosa’s mother had
filed an application to change Rosa’s surname did he decide to take summary
injunction proceedings.

The Court considers that the mutual enjoyment by parent and child of each
other’s company constitutes a fundamental element of family life, even if the
relationship between the parents has broken down, and that an interference
with the right to respect for family life entails a violation of Article 8 of
the Convention, unless its was ‘in accordance with the law’, had an aim or
aims that is or are legitimate under Article 8 2 of the Convention and was
necessary in a democratic society, the notion of necessity implying that the
interference corresponds to a pressing social need and, in particular, that
it is proportionate to the legitimate aim pursued (cf. Gnahore v. France, no.
40031/98, 19.9.2000, 50).

It is not in dispute that there has been an ‘interference by a public
authority’ with the applicant’s right to respect for his ‘family life’ within
the meaning of Article 8 1 of the Convention with his daughter Rosa. It is
therefore necessary to examine whether this interference satisfied the
requirements of Article 8 2 of the Convention.

The Court considers that, in determining whether an interference was ‘in
accordance with the law’, it is primarily for the national courts to
interpret and apply domestic law (cf. McLeod v. the United Kingdom, Reports
of Judgments and Decisions 1998-VII, p. 2789, 44). Insofar as the applicant
argues that the decisions of the domestic courts in his case were not ‘in
accordance with the law’, the Court notes that the decisions complained of
were based on former Article 1:161a of the Civil Code. The reason for
terminating the existing access arrangement and, in the summary injunction
proceedings, not to accede to the applicant’s request was that such access
would be contrary to weighty interests of Rosa, i.e. a ground explicitly
provided for in Article 1:161a 3 (a) of the Civil Code. In these
circumstances, the Court accepts that the interference was ‘in accordance
with the law’ within the meaning of Article 8 2 of the Convention.

The Court further finds that the interference at issue was clearly aimed at
protecting the ‘health’ and ’the rights and freedoms’ of the applicant’s
daughter and thus pursued legitimate aims set out in the second paragraph of
Article 8 of the Convention.

As to the question whether the interference was ‘necessary in a democratic
society’, the Court recalls that, consideration of what lies in the best
interest of the child is of crucial importance in every case of this kind.
Moreover, it must be borne in mind that the national authorities have the
benefit of direct contact with all the persons concerned. It is not the
Court’s task to substitute itself for the domestic authorities in the
exercise of their responsibilities regarding custody and access issues, but
rather to review, in the light of the Convention, the decisions taken by
those authorities in the exercise of their power of appreciation. A fair
balance must be struck between the interests of the child and those of the
parent and that in doing so particular importance must be attached to the
best interests of the child which, depending on their nature and seriousness,
may override those of the parent. In particular, the parent cannot be
entitled under Article 8 of the Convention to have such measures taken as
would harm the child’s health and development (cf. Elsholz v. Germany [GC],
no. 25735/94, 13.7.2000, 48-50, to be reported in ECHR 2000-IX).

The Court observes that in the present case the domestic courts disposed of
extensive information, i.e. a report by a psychologist who had examined the
applicant’s daughter, a report by the Child Welfare Board as well as comments
on these reports and other submissions made by the applicant and Ms B. in the
course of the proceedings at issue. Noting the strained relation between the
parents, Rosa’s negative emotional reactions to the applicant and the fact
that Rosa would need psychological support in order to overcome the
psychological problems caused by the conflicts that she had witnessed, the
domestic courts concluded that resumption of access by the applicant at that
point in time would seriously impair her development.

As the termination of the access arrangement was motivated entirely by Rosa’s
interests and based on expert opinions in respect of which both parents have
been provided with the possibility to submit comments, the Court finds that
it cannot be said that the authorities failed to strike a fair balance
between the competing interests or that this decision can be regarded as
arbitrary.The Court is therefore of the opinion that the interference with
the applicant’s right to respect for his family life within the meaning of
Article8 1 of the Convention was justified under paragraph 2 of this
provision.As to the applicant’s complaint that, in the summary injunction
proceedings instituted by the applicant, the domestic courts refused to
enforce the access agreement while it was still in force, the Court notes
that the President of the Regional Court – in deciding not to accede to the
applicant’s request for immediate access – noted that proceedings on the
merits were pending and that the outcome of these proceedings was decisive
for the question whether the access arrangement should remain in force at
all. He also observed that the determination of this question required an
extensive examination of factual issues which could not take place in summary
proceedings. Moreover, noting that the applicant had not had access to Rosa
for more than one year, the President did not find it to be in Rosa’s
interests to restart the access arrangement in anticipation of the outcome of
the proceedings on the merits, as this would result in a change of a stable
situation which, given Rosa’s tender age, did not appear to be opportune.

The Court is of the opinion that in the circumstances of the present case the
decision not to prejudge, in a parallel set of summary proceedings, the
outcome of proceedings on the merits cannot be regarded as arbitrary or
otherwise contrary to the applicant’s rights under Article 8 of the
Convention.

It follows that the application must be rejected for being manifestly
ill-founded within the meaning of Article 35 3 of the Convention.

For these reasons, the Court by a majority

Declares the application inadmissible.

Rechters

Mrs. Palm, Thomassen, Ferrari Bravo, BÃƒÂ®rsan, Casadevall,Zupan&ccaron;i&ccaron;, Pan&tcedil;ÃƒÂ®ru

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 december 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Ouders vormen samen met hun meerderjarige geestelijk gehandicapte zoon een
gezin en geven tezamen inhoud aan hun zorg en verantwoordelijkheid voor hem.
Zij wensen een gezamenlijk curatorschap en beschouwen de curatele als een
soort voortzetting van het ouderlijk gezag en als een middel om de
uitoefening van het gezinsleven vorm te kunnen blijven geven. De wet kent
echter slechts de mogelijkheid van 1 curator; zo wilde de wetgever voorkomen
dat er onenigheid tussen de curatoren zou kunnen ontstaan. De ouders beroepen
zich op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op een gezinsleven.
Benoeming van slechts een van beide ouders tot curator zou ten aanzien van de
andere ouder een ongerechtvaardigde inbreuk op het gezinsleven meebrengen.
De Hoge Raad stelt de ouders uiteindelijk in het gelijk. Het recht van
artikel 8 EVRM, maar ook het feit dat de wetgever in andere wettelijke
regelingen eveneens de mogelijkheid geeft tot benoeming van meer dan 1
persoon (zoals gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding (art. 1:251 lid 2
BW), de gezamenlijke voogdij (art. 1:282 BW) en de benoeming van 2 of meer
bewindvoerders bij de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen
(art. 1:437 BW)) wegen zwaar genoeg om van de wet af te wijken.

Volledige tekst

2.3.7 Bij het benoemen van de beide ouders zijn alleen de belangen van de
ouders zelf en van [de zoon] direct betrokken. Nu vaststaat dat alle partijen
wensen dat de ouders gezamenlijk tot curator zullen worden benoemd, zie ik in
dit geval geen rechtvaardiging voor een inbreuk op hun gezinsleven zoals door
art. 1:383 BW wordt veroorzaakt. Dat geldt te meer nu de wet inmiddels de
mogelijkheid van gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij wèl kent.

2.3.8 Het buiten toepassing laten van de in art. 1:383 BW voorziene beperking
stelt Uw Raad voor de vraag of hij zijn rechtsvormende taak te buiten gaat
indien hij voor dit geval beschikt dat beide ouders benoemd worden tot
curator. Met het buiten toepassing laten ontstaat immers een leemte (vgl. S.
K. Martens, De grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter
(afscheidsrede), NJB 2000, p. 750). Dit roept de vraag op – het hof heeft dat
ook onder ogen gezien in zijn rov. 4.11 – hoe de verdeling van de
bevoegdheden tussen de beide curatoren zou moeten worden geregeld en hoe een
eventueel geschil tussen hen kan worden opgelost. Uit de 2.1.3 – 2.1.5
bleek al dat er wat dat betreft verschil is tussen enerzijds het
beschermingsbewind (titel 19) en anderzijds het gezamenlijk ouderlijk gezag
en de gezamenlijke voogdij (titel 14). Beschermingsbewind is een rechtsfiguur
van geheel andere aard dan het ouderlijk gezag en de voogdij, zie MvT titel
19 (Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 350, nr. 3, p. 14). Het ligt voor de
hand aan te sluiten bij titel 14, enerzijds omdat voor curatele toch al
verschillende bepalingen betreffende voogdij van overeenkomstige toepassing
zijn en anderzijds omdat de feitelijke situatie van het onderhavige geval
lijkt op die van ouderlijk gezag of voogdij over een minderjarige. Het
betreft hier immers als het ware een voortzetting van het ouderlijk gezag. De
zorg die de ouders voor [de zoon] hebben is door het bereiken van de leeftijd
van meerderjarigheid niet van karakter veranderd (zie over het gezag van de
curator K. Blankman, a.w., p. 148).

2.3.9 Zelfs de tekst van de wet biedt aanknopingspunten om aan te sluiten bij
de voogdij-bepalingen. Ingevolge art. 1:386 BW zijn de bepalingen omtrent
bewind van de voogd van overeenkomstige toepassing op het bewind van de
curator. In 10 van afdeling 6, titel 14 van Boek 1, getiteld Het bewind van
de voogd is opgenomen art. 1:337a, waarin de bevoegdheidsverdeling in geval
van gezamenlijke voogdij wordt geregeld.

2.3.10 Concluderend kan gezegd worden dat de in art. 1:383 BW vervatte
beperking, dat slechts één curator kan worden benoemd, in het onderhavige
geval buiten toepassing dient te blijven in verband met het bepaalde in art.
8 EVRM. De omstandigheden van het onderhavige geval, dat hierdoor wordt
gekenmerkt dat het meerderjarig geworden kind wegens zijn geestelijke
handicap de ouderlijke zorg nodig blijft houden en de ouders die zorg op
dezelfde wijze als voorheen voortzetten, maken dat het doel dat de wetgever
met het verbod voor ogen had (voorkomen van onenigheid tussen de curatoren)
onvoldoende legitimatie biedt voor de door het verbod veroorzaakte inbreuk op
het gezinsleven van de ouders en hun zoon. Het buiten toepassing laten van
dit verbod gaat de rechtsvormende taak van de rechter niet te buiten.
Aansluiting kan immers worden gezocht bij de wel in de wet geregelde
rechtsfiguren gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij. Zo lijkt mij
overeenkomstige toepassing van bijv. de art. 1:253a en 1:337a BW voor de hand
te liggen, nu het hier als het ware een voortzetting van het ouderlijk gezag
betreft.

3 CONCLUSIE

Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de
beschikking van het gerechtshof en tot benoeming van beide ouders tot curator
van [de zoon].

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Aaftink en De Savornin Lohman,Heemskerk; A-G mr. Moltmaker

Instantie: Rechtbank Utrecht, 29 november 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Gedaagde heeft jarenlang ontucht gepleegd met de twee eisers, destijds
minderjarig. Gedaagde is strafrechtelijk veroordeeld voor ontucht gepleegd
met minderjarigen jonger dan 16 jaar. De rechtbank is van oordeel dat, voor
zover er voor eisers schade is voortgevloeid uit het feit dat gedaagde ook na
hun zestiende jaar seksueel contact met hen heeft gehad, deze schade zo nauw
samenhangt met de onrechtmatige gedragingen van gedaagde, dat het alleszins
redelijk is om ook deze schade voor zijn rekening te laten komen.

Volledige tekst

1. HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
– Een deskundigenrapport d.d. februari 2000, gedeponeerd ter griffie op 15
maart 2000 (aktenumer 117/2000);
– Akte uitlating na deskundigenbericht van eisers;
– Conclusie na deskundigenbericht van Altenberg.

2. DE VERDERE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

2.1. Op 15 maart 2000 heeft de door de rechtbank benoemde deskundige,
professor dr. M.W. Hengeveld (hierna te noemen: Hengeveld) in deze zaak ter
griffie een deskundigenrapport gedeponeerd. In de aanhef van het
deskundigenrapport staat vermeld:
‘Psychiatrisch rapport betreffende
1. (…)
2. (…)
(…) opgemaakt in februari 2000 te Leiden door drs. S. Vothknecht,
psychiater i.o. en Prof dr. M.W. Hengeveld, psychiater.
(…)’

De aan Hengeveld gestelde vragen (weergegeven in het tussenvonnis van 15
september 1999) worden in het deskundigenrapport als volgt beantwoord:

“(…)

4. CONCLUSIE

Concluderend kunnen de door rechtbank aan ondergetekende deskundigen
voorgelegde vragen met betrekking tot (…) geboren (…) 1970, als volgt
worden beantwoord:

a. Ja, er is sprake van psychische schade.
b. – De psychische schade bestaat uit een posttraumatische stress-stoornis,
angstklachten en dysthymie. Er is sprake van aanzienlijke lijdensdruk.
Onderzochte ondervindt beperkingen in het functioneren in de vorm van gebrek
aan zelfvertrouwen, een negatief zelfbeeld en problemen in de relatievorming
die geen uiting zijn van een persoonlijkheidsstoornis maar wel tot op zekere
hoogte een achterstand in de persoonlijkheidsontwikkeling vormen.
– Er is een causaal verband. De schade is naar oordeel van de rapporteurs
geheel of vrijwel geheel veroorzaakt door de seksuele mishandeling in de vorm
van ontucht gepleegd door (…) tussen (..) 14de en 20ste levensjaar.
c. Ja, er bestaat een causaal verband tussen de gepleegde ontucht en de
gevolgde therapieën in de zin dat door de therapieën verlichting gezocht werd
voor het lijden in de vorm van een eerder genoemde ziekteverschijnselen
dysfunctioneren veroorzaakt door de ontucht.
d. Aangezien de bovenvermelde stoornissen (posttraumatische stress-stoornis,
dysthymie, angstklachten, vertraagde persoonlijkheidsontwikkeling)
waarschijnlijk hebben geleid tot somberheid, inactiviteit, remming,
vermijding en gebrek aan zelfvertrouwen is het inderdaad aannemelijk dat de
door (…) gepleegde ontucht voor onderzochte studievertraging en vertraging
bij het vinden van een baan tot gevolg heeft gehad. e. Als opmerking willen
de deskundigen erop wijzen dat onderzochte in relatief ernstige mate ook
eronder lijdt dat hij in de rechtsgang tot nu toe weinig genoegdoening heeft
gevonden voor de door hem ervaren beschadiging ten gevolge van de met hem
door (…) gepleegde ontucht. (…)”

‘(…)
4. CONCLUSIE

Concluderend kunnen door de rechtbank aan voorgelegde vragen met betrekking
tot (…), geboren (…) 1972, als volgt worden beantwoord:
a. Ja, er is sprake van psychische schade bij onderzochte.
b. – De psychische schade bestaat uit een posttraumatische stress-stoornis
met paniekklachten en autoriteit problemen. Onderzochte ervaart lijdensdruk
en dysfunctioneren.
– Uit het onderzoek blijken consistente aanwijzingen dat genoemde schade is
veroorzaakt door ontucht gepleegd door (…).
– Naar het oordeel van rapporteurs is er een causuaal verband tussen een deel
van genoemde schade bij onderzochte en de jarenlange ontkenning van (…) in
die zin dat de ontkenning door (…) in de beleving van onderzochte heeft
geleid tot ernstiger en langduriger gevoelens van woede, schaamte en
machteloosheid en daardoor tot meer ziekteverschijnselen. Deels is dit
veroorzaakt door uitbreiding van gerechtelijke procedures en het uitblijven
van genoegdoening.
c. Ja, er bestaat een causuaal verband tussen de gepleegde ontucht en de
gevolgde therapieën in de zin dat door de therapieën verlichting gezocht werd
voor het lijden in de vorm van eerder genoemde ziekteverschijnselen en voor
dysfunctioneren veroorzaakt door de ontucht.
d. Niet van toepassing.
e. Geen overige opmerkingen. (…)’

Eisers hebben in hun akte aangegeven zich geheel in het rapport te kunnen
vinden.
(…) heeft in zijn conclusie na deskundigenbericht een groot aantal bezwaren
aangevoerd tegen het rapport. De bezwaren zijn zowel van procedurele als van
inhoudelijke aard.
De rechtbank zal hierna eerst nader ingaan op de door (…) aangevoerde
bezwaren. Vervolgens zal zij de zaak nader inhoudelijk beoordelen.

2.2. De formele en inhoudelijke bezwaren van (…) betreffen het volgende:
1. (…) stelt dat het onderzoek klaarblijkelijk niet door de door de
rechtbank benoemde deskundige Hengeveld heeft plaatsgevonden, doch door drs.
Vothknecht (hierna te noemen: Vothknecht), psychiater in opleiding.
(…) maakt daartegen bezwaar. Niet alleen is op deze manier het onderzoek
verricht door iemand die niet als deskundige is benoemd door de rechtbank,
doch het onderzoek is bovendien uitgevoerd door iemand die de kwalificaties
mist om zich met de nodige deskundigheid over de aan de orde zijnde materie
uit te laten, aldus (…)
2 . Uit het rapport (op pagina 5) blijkt dat Hengeveld en Vothknecht
kennelijk de beschikking hebben gehad over stukken die aan (…) geheel
onbekend zijn. Er wordt immers op pagina 5 vermeld “(…) De gesprekstherapie
(volgens de stukken interactionele psychotherapie) omvatte 10 sessies (…)’
3.(…) aakt er verder bezwaar tegen dat op geen enkele manier in het rapport
wordt aangegeven op welke wijze het onderzoek heeft plaatsgevonden.
4. (…) stelt op geen enkele manier over het onderzoek te zijn geïnformeerd
en daarbij te zijn betrokken.
(…) maakt er met name bezwaar tegen dat de (concept-)conclusies niet van te
voren, voordat het definitieve rapport ter griffie is gedeponeerd, aan hem
ter inzage zijn gegeven en/of dat hij in de gelegenheid is gesteld om
opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Deze gang van zaken is volgens hem
in strijd met artikel 223 lid 5 Rv.
5. (…) geeft vervolgens aan dat hij, indien hij in de gelegenheid gesteld
was in ieder geval zou hebben opgemerkt dat de grondslag van de
schadevergoeding is gelegen in het onrechtmatig handelen van hem, (…)
jegens eisers, zoals bewezen is verklaard in het arrest d.d. 18 maart 1996
van het Hof Den Haag, derhalve: ontucht gepleegd door (…) et eisers,
voordat zij de zestienjarige leeftijd hadden bereikt. Daarnaast vermeldt
(…) nog een aantal opmerkingen die hij zeker had willen maken.
6. Ten slotte is (…) van oordeel dat het rapport “vele sporen [draagt] van
oppervlakkigheid, onnadenkendheid, onvolledigheid en, (…) gebrekkige
objectiviteit.”

(…) concludeert vervolgens dat er een nieuwe deskundige benoemd dient te
worden, die zelf het onderzoek uitvoert en, behoudens de processtukken, niet
de beschikking heeft over het rapport van Hengeveld en Vothknecht, alsmede
dat het aan Hengeveld betaalde voorschot ad ƒ 3.500 dient te worden
terugbetaald.

2.3. Dat Hengeveld het onderzoek mede heeft doen uitvoeren door Vothknecht
(specialist in opleiding) acht de rechtbank geen reden om het rapport niet
van waarde te achten. Hengeveld is immers werkzaam in een academisch
ziekenhuis waar het heel gebruikelijk is dat specialisten in opleiding bij
het onderzoek en de behandeling van patiënten worden ingeschakeld. Er is geen
enkele reden om aan te nemen dat het rapport niet onder de
verantwoordelijkheid van Hengeveld is uitgevoerd.

2.4. Op pagina 5 van het rapport wordt melding gemaakt van stukken die in dit
geding door eisers niet zijn overgelegd. Voor zover (…) inderdaad in deze
stukken geen inzage heeft gehad (eisers hebben niet de gelegenheid gehad om
op deze stelling te reageren) is (ook) dit niet een omstandigheid die ertoe
dient te leiden dat de rechtbank het rapport niet aan haar beslissing ten
grondslag zou mogen leggen. Uit het rapport blijkt immers op geen enkele
manier dat de stukken waarop (…) doelt een (belangrijk) bewijsstuk hebben
gevormd voor de conclusies van het rapport. De stukken worden immers slechts
vermeld in het hoofdstuk “medische voorgeschiedenis” (van (…)), zonder dat
op enig moment in het rapport (impliciet dan wel expliciet) op deze stukken
wordt teruggekomen.

2.5. De rechtbank is van oordeel dat het fraaier was geweest indien het
rapport melding zou hebben gemaakt van de wijze waarop het onderzoek heeft
plaatsgevonden, doch is tevens van oordeel er geen reden om te oordelen dat
het rapport zonder dat van onwaarde is. Uit het rapport kan in ieder geval
worden af geleid dat (…) en (…) psychiatrisch zijn onderzocht en dat
daarop de conclusies van het rapport zijn gebaseerd.

2.6. (…) stelt dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om (op het
(concept-) rapport) op- of aanmerkingen te maken. Uit het rapport blijkt
inderdaad niet dat (…) daartoe in de gelegenheid is gesteld. op zichzelf is
dat strijdig met het bepaalde in artikel 223 lid 5 Rv en met hetgeen daarover
in (punt 3 sub G van) het vonnis van 15 september 1999 is opgenomen. Deze
omstandigheid behoeft evenwel niet noodzakelijkerwijs tot de conclusie te
leiden dat de rechtbank het rapport niet aan haar beslissing ten grondslag
mag leggen. Nu (…) in zijn akte heeft vermeld welke opmerkingen hij over
het rapport had willen maken, zal de rechtbank thans deze opmerkingen bij de
beoordeling van de zaak betrekken en aan de hand daarvan beslissen of, en zo
ja, in hoeverre zij het rapport van waarde acht.

2.7. (…) stelt dat hij, als hij wel in de gelegenheid was gesteld om
opmerkingen te maken, zou hebben opgemerkt dat de grondslag van de vordering
tot schadevergoeding gelegen is in het onrechtmatig handelen van (…) jegens
eisers, zoals bewezen is verklaard door het gerechtshof Den Haag bij arrest
van 18 maart 1996, derhalve: ontucht (…) et eisers, gepleegd voordat zij de
zestienjarige leeftijd hadden bereikt. In het tussenvonnis van deze rechtbank
d.d. 19 augustus 1998 wordt volgens,(…) dit uitgangspunt ook geformuleerd.
De rechtbank is evenwel van oordeel dat, voor zover schade is voortgevloeid
uit het feit dat (…) ook na hun zestiende jaar seksueel contact met hen
heeft gehad, deze schade zo nauw samenhangt met de onrechtmatige gedragingen
zoals omschreven in artikel r.o. 4.1 van het tussenvonnis, dat het gelet op
het bepaalde in artikel 6:98 BW, alleszins redelijk is om ook deze schade
voor rekening te laten komen van (…). Immers, uit (onder meer) het
deskundigenrapport kan worden afgeleid dat (…) overwicht had op eisers en
daarvan misbruik maakte. Een dergelijk situatie van misbruik houdt in het
algemeen niet van de één op de andere dag op. Om deze reden is het ook niet
aannemelijk dat de zestiende verjaardag van eisers daarin abrupt verandering
zou hebben gebracht. De rechtbank is op deze gronden van oordeel dat alle
schade waarvan in het deskundigenrapport melding wordt gemaakt toegerekend
dient te worden aan (…).
Hieruit volgt dat een opmerking van (…) op dit punt zou derhalve niet
hebben geleid tot een ander oordeel van de rechtbank in die zin dat slechts
een deel van de in het rapport vermelde schade voor rekening van (…) zou
dienen te komen.

2.8. (…) stelt verder dat hij aan Hengeveld gevraagd zou hebben om zich
expliciet uit te laten over het rapport van Van Naerssen. Nu het rapport van
Van Naerssen in dit geding is overgelegd, was dit rapport aan Hengeveld
bekend en mag worden aangenomen dat het mede een rol heeft gespeeld bij het
totstandkomen van de eindconclusies van het rapport. Het is op die grond niet
aannemelijk dat een opmerking van (…) op dit punt zou hebben geleid tot
andere conclusies.

2.9. Voor zover (…) nadere vragen had willen stellen over de wijze waarop
in het rapport de stelling van (…) terzake zijn studievertraging wordt
onderschreven en er – volgens (…)- geheel aan voorbij wordt gegaan dat
(…) in die periode naast de studie in een café werkte en een
ongelijkwaardige relatie had met een oudere vrouw, merkt de rechtbank op dat
de door (…) vermelde omstandigheden in het deskundigenrapport zelf worden
vermeld, zodat aangenomen dient te worden dat deze in de eindconclusie zijn
betrokken.

2.10. (…) stelt verder dat hij nog vragen aan Hengeveld had willen stellen
“omtrent de beschreven psychische schade en de beschreven levensloop”. Zonder
nadere toelichting is deze opmerking dermate vaag dat zij, als onvoldoende
toegelicht, onbesproken kan blijven.

2.11. (…) heeft ten slotte zijn stelling dat het rapport “vele sporen
[draagt] van oppervlakkigheid, onnadenkendheid, onvolledigheid en,
uiteindelijk het ergste, gebrekkige objectiviteit onvoldoende onderbouwd.
Buiten hetgeen (…) daarover in het kader van de andere bezwaren tegen het
rapport (zoals vermeld en besproken in de voorgaande rechtsoverwegingen) naar
voren heeft gebracht, heeft hij op dit punt niets aangevoerd. Nu de overige
opmerkingen van (…) er niet toe leiden dat de rechtbank zich niet zou mogen
baseren op het rapport, is zijn stelling op dit punt derhalve onvoldoende
toegelicht, op welke grond zij wordt verworpen.

2.12. Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank niet aan
te nemen valt dat de opmerkingen die (…) tegenover de Hengeveld naar voren
had willen brengen zouden hebben geleid tot een ander oordeel van Hengeveld
dan wel dat van de rechtbank. In die situatie is de rechtbank van oordeel dat
de omstandigheid dat (…) – kennelijk – niet in staat is gesteld om zijn
reactie (op het concept-) rapport) te geven, er in dit geval niet toe behoeft
leiden dat zij, de rechtbank, de conclusies van het rapport niet aan haar
oordeel ten grondslag zou mogen leggen. Dit geldt te meer nu de conclusies
van het rapport in grote lijnen worden gestaafd door de behandelend
therapeuten van eisers (productie 4 bij conclusie van repliek) en tegenover
die conclusies slechts het rapport staat van Van Naerssen, dat slechts een
theoretische verhandeling bevat en niet is gebaseerd op enig onderzoek van
eisers zelf en waarover Van Naerssen zelf (in het rapport) ook opmerkt dat
het (deel 2 van het) rapport bestaat uit “diagnostische hypotheses die alleen
in een deugdelijk opgezet psychodiagnostisch onderzoek bevestigd dan wel
weerlegd kunnen worden”.
Verder is nog van belang dat het een ervaringsregel is dat seksueel misbruik
vaak psychische schade tot gevolg heeft.

2.13. De rechtbank acht dan ook het deskundigenrapport van waarde. Zij neemt
de conclusies van dit rapport over en maakt deze tot de hare.

2.14. Immateriële schade
Gelet op de conclusies van Hengeveld alsmede hetgeen de rechtbank in r.o. 2.7
ter zake de (omvang van de aan toe te rekenen) schade heeft overwogen, is de
rechtbank van oordeel dat als vaststaand dient te worden aangenomen dat
eisers door het onrechtmatig handelen van (…) aanzienlijke immateriële
schade hebben geleden.
Uitgaande van de conclusies van het deskundigenrapport (vermeld onder punt
2.1) en aansluiting zoekend bij verwante gevallen in de jurisprudentie, stelt
de rechtbank de door eisers geleden immateriële schade vast op een bedrag van
ƒ 20.000 voor (…) en op een bedrag van ƒ 20.000 voor (…).

2.15. Advocaatskosten
Beide eisers vorderen vergoeding van hun advocaatkosten. Deze bestaan hieruit
dat zij zich in de straf zaken hebben laten bijstaan door een advocaat
tijdens de getuigenverhoren in beide instanties. Daarnaast heeft hun
raadsvrouwe een groot aantal contacten gehad met het Openbaar Ministerie,
deskundigen, (andere) getuigen en hulpverleners, enerzijds om relevant
bewijsmateriaal in handen te doen komen van het Openbaar Ministerie en
anderzijds ook om te kunnen beoordelen of het zinvol zou zijn om een
bodemprocedure te starten. Aanvankelijk vorderden eisers ieder de helft van
een bedrag van ƒ 16.733,95. Blijkens de specificatie bij de akte na uitlating
tussenvonnis vorderen eisers inmiddels een bedrag van in totaal ƒ 13.091,26.
De rechtbank is van oordeel dat het zonder meer redelijk is te achten dat de
raadsvrouwe van eisers, in het kader van het in artikel 6:96 lid 2 sub b BW
vermelde, gesprekken heeft gevoerd met deskundigen, hulpverleners en andere
getuigen alsook dat zij mede betrokken is geweest bij de strafzaak. Dat de
bijstand in de strafzaak wellicht tevens ook een emotionele functie had doet
daaraan niet af. Voor zover de aan de strafzaken bestede tijd de
activiteiten, bedoeld in eerder vermeld artikel 6:96 lid 2 sub b Bw, te
buiten zouden zijn gegaan dan is de aan die strafzaken bestede tijd te
beschouwen als schade die in zo nauw verband staat met het onrechtmatig
handelen van (…) dat deze kosten op die grond voor vergoeding in aanmerking
komen. Immers, nu eisers in de strafzaak dienden op te treden als getuigen,
is het alleszins redelijk dat zij (mede) daartoe de bijstand hebben
ingeroepen van hun raadsvrouwe.
Hoewel de door eisers overgelegde specificatie inderdaad, zoals (…) heeft
aangevoerd, niet geheel controleerbaar is, acht de rechtbank de hoeveelheid
tijd die de raadsvrouwe van eisers (in het kader van artikel 6:96 lid 2 sub b
BW) aan de zaak heeft besteed (ongeveer één werkweek) redelijk. Daarin
begrepen zijn immers ook de twee straf zittingen en de reistijd naar
Middelburg en Den Haag. Niet toewijsbaar acht de rechtbank echter de kosten
van het onderzoeksbureau Mariëndijk Intermediair BV vorderen nu dit de
executie van het eerder tussen partijen gewezen kort geding vonnis betrof en
niet duidelijk is op welke grondslag deze kosten in deze procedure worden
gevorderd.
Uit het voorgaande volgt dat ter zake van advocaatkosten in totaal een bedrag
van ƒ 11.875 toewijsbaar is (voor eisers ieder een bedrag van ƒ 5.937,50).

2.16. Reiskosten naar de advocaat
De rechtbank heeft (…) in de gelegenheid gesteld om bij akte zijn
reiskosten naar zijn raadsvrouwe nader te specificeren. Nu dit heeft
nagelaten heeft hij niet voldaan aan zijn stelplicht, op welke grond deze
vordering zal worden afgewezen.

2.17. Eigen bijdrage (…) voor psychotherapie
Volgens het deskundigenrapport bestaat er een causaal verband tussen de door
(…) gevolgde therapieën en het onrechtmatig handelen van (…). De
rechtbank acht de door (…) betaalde eigen bijdrage dan ook toewijsbaar. In
de antwoordakte van (…) d.d. 16 december 1998 heeft (…) aangevoerd dat de
rechtbank (in r.o. 4.9 van het tussenvonnis van 19 augustus 1999) weliswaar
heeft geconstateerd dat hij, (…) de hoogte van de door (…) gevorderde
therapiekosten niet betwist, doch daarbij geldt volgens (…) wel dat hij bij
die niet-betwisting als voorwaarde heeft opgevoerd dat de specificatie en
nota’s van die therapiekosten op tafel zouden komen.
De rechtbank is van oordeel dat (…) inderdaad aan zijn niet-betwisting de
voorwaarde heeft gesteld dat de desbetreffende nota’s in het geding worden
gebracht. Dit is nog niet gebeurd. De rechtbank zal (…) in de gelegenheid
stellen om dit alsnog te doen. De rechtbank zal de zaak met dat doel
verwijzen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van eisers.
(..) zal kunnen reageren met een antwoordakte.
De rechtbank zal haar oordeel ter zake van de door (…) gevorderde therapie-
en reiskosten aanhouden.

2.18. Verlies aan verdiencapaciteit
In deskundigenrapport wordt geconcludeerd dat het aannemelijk is dat het
onrechtmatig handelen van (…) voor (…) studievertraging en vertraging bij
het vinden van een baan tot gevolg heeft gehad.
Op grond van deze conclusie en (gelet op artikel 6:98 BW) de aard van het
onrechtmatig handelen van (…) en de aard van de door (…) geleden schade,
is de rechtbank van oordeel dat de door (…) door die vertraging geleden
schade aan (…) toegerekend dient te worden. De rechtbank acht het zeer
aannemelijk dat de bij (…) opgetreden psychische problemen vertraging in de
studie en het vinden van een baan tot gevolg hebben gehad.
Het is redelijk om aan te nemen dat (…) in een (eerste) baan een salaris
van ƒ 2.400 netto zou hebben kunnen verdienen, nu hij in zijn eerste baan
daadwerkelijk een salaris van ƒ 2.500 netto heeft verdiend.
Op zichzelf wordt de hoogte van het salaris ook niet door (…) betwist. De
rechtbank is echter met (…) van oordeel dat (…) na zijn afstuderen een
RWW-uitkering zou hebben kunnen aanvragen (van circa ƒ 1.400 per maand). Dat
hij dat niet heeft gedaan is een omstandigheid die niet voor rekening van
(…) dient te komen.
Dat betekent dat (…) aan (…) over de maanden na zijn afstuderen slechts ƒ
1.000 per maand dient te vergoeden. Uit het voorgaande volgt dat de vordering
tot een bedrag van ƒ 22.800 zal worden toegewezen.

2.19. Therapiekosten
Volgens het deskundigenrapport bestaat er (ook) een causaal verband tussen de
door (…) gevolgde therapieën en het onrechtmatig handelen van (…).
Bij akte na het tussenvonnis van 19 augustus 1998 heeft (…) de door hem
gevorderde kosten voor therapie nader gespecificeerd en onderbouwd met
nota’s.
(…) heeft daartegen aangevoerd dat (…) slechts vergoeding van
therapiekosten vordert en niet van de kosten van ‘psycho- analyse”. Dit
verweer wordt verworpen. (…) heeft immers in de conclusie van repliek
duidelijk vermeld dat hij op dat moment ‘in analyse” is en dat hij de kosten
daarvan in deze procedure vordert. (…) erkent verder dat het voor de hand
ligt dat psycho-analyse niet wordt vergoed door de verzekering. Nu de door
(…) overgelegde nota’s, alsook het gevorderde bedrag van ƒ 20.250, blijkens
productie B1 bij akte uitlating na tussenvonnis kennelijk alle betrekking
hebben op psycho-analyse en de specificatie van de vordering overigens niet
is betwist komt het bedrag van ƒ 20.250 voor vergoeding in aanmerking.

2.20. Daarnaast vordert (…) ook nog een bedrag van ƒ 1.000 ter zake van een
door mevrouw de Levita opgesteld deskundigenrapport. Nu de behandeling van
(…) door mevrouw de Levita in causaal verband staat met het onrechtmatig
handelen van (…) en het rapport van mevrouw de Levita is gebruikt ten
behoeve van het tussen partijen gevoerde kort geding (zoals blijkt uit
productie 12 bij de conclusie van repliek), is de rechtbank van oordeel dat
de kosten van het rapport van mevrouw de Levita aan (…) eveneens voor
vergoeding in aanmerking komen. Op deze grond zal het gevorderde bedrag van ƒ
1.000 worden toegewezen.

Conclusie
2.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van tot een
bedrag van ƒ 47.187,50 toewijsbaar is en die van (…) tot een bedrag van ƒ
48.737,50. Ook de gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar, zij het dat
over de door (…) gevorderde therapiekosten de rente pas verschuldigd zal
zijn vanaf de verschillende data waarop (…) deze kosten zal hebben betaald
aan hetzij de therapeut dan wel de Stichting Psycho-analyse te Amstelveen
(die thans de therapiekosten – renteloos- voorschiet).

2.22. De rechtbank zal (…) in dit vonnis reeds veroordelen tot betaling van
voornoemde bedragen, hoewel de procedure met het oog op het in r.o. 2.17
vermelde nog zal worden verwezen naar de rol. De rechtbank zal (…) thans
ook reeds veroordelen in de (tot op heden gemaakte) kosten van dit geding,
daaronder begrepen de kosten van het deskundigenrapport, nu thans reeds kan
worden geoordeeld dat (…) in het ongelijk is gesteld.

2.23. Voor het overige zal de rechtbank haar beslissingen aanhouden.

3. DE BESLISSING

De rechtbank:

3.1. Veroordeelt (…) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan (…) te
betalen een bedrag van ƒ 48.737,50 (achtenveertigduizend
zevenhonderdzevenendertig gulden, 50/100 cent), vermeerderd met de wettelijke
rente over een bedrag van ƒ 28.487,50 vanaf 22 juni 1995 tot aan de dag van
voldoening en over een bedrag van ƒ 20.250 vanaf de data waarop (…) deze
therapiekosten aan de therapeut van de Stichting Psycho-analyse te Amstelveen
heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening;

3.2. Veroordeelt (…) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan (…) te
betalen een bedrag van ƒ 47.187,50 (zevenenveertigduizend
honderdzevenentachtig gulden, 50/100 cent), vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf 22 juni 1995 tot aan de dag van voldoening;

3.3. Veroordeelt (…) in de proceskosten aan de zijde van eisers gevallen,
tot op deze uitspraak begroot op ƒ 3.568 aan verschotten (daaronder begrepen
ƒ 1.700 ter zake het deskundigenbericht) en op ƒ 6.750 aan salaris;

3.4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

3.5. Verwijst de zaak voor het overige naar de rolzitting van 20 december
2000 voor het nemen van een akte door (…) over hetgeen in nummer 2.17 is
vermeld, ambtshalve peremptoir;

3.6. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. Frankena

Instantie: President Rechtbank Groningen, 23 november 2000

Instantie

President Rechtbank Groningen

Samenvatting

Partijen zijn in 1998 voor de tweede keer met elkaar gehuwd, een
echtscheidingsverzoek is aanhangig. Eiseres heeft de echtelijke woning
verlaten en is met de twee minderjarige kinderen bij haar moeder gaan wonen.
Zij stelt dat gedaagde zich veelvuldig ophoudt rond de woning van haar moeder
en daarbij een bedreigende houding aanneemt. Ook zou hij telefonisch
bedreigingen uiten. Gedaagde ontkent de beschuldigingen en stelt dat hij zich
zo rustig mogelijk houdt in de hoop op een omgangsregeling met zijn kinderen.
De president is van oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat een
straatverbod zou kunnen rechtvaardigen. De stellingen van partijen staan
diametraal tegenover elkaar. In het belang van de kinderen staat een goede
omgangsregeling tussen de kinderen en gedaagde voorop. Mede gelet hierop komt
de president niet op voorhand toe aan een straatverbod.

Volledige tekst

PROCESVERLOOP

Eiseres heeft gedaagde doen dagvaarden in kort geding bij dagvaarding van 7
november 2000. De vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad, gedaagde te verbieden om zich te begeven of op te houden binnen een
straal van 300 meter rond de woning aan de (…) te Bourtange, op verbeurte
van een dwangsom van ƒ 200 voor iedere overtreding van dit verbod, die plaats
zal vinden nadat twee dagen na de berekening van het te wijzen vonnis in kort
geding zullen zijn verstreken, en met veroordeling van gedaagde in de kosten
van het geding.

Op de voor de behandeling bepaalde dag, donderdag 16 november 2000, is
eiseres verschenen, vergezeld van mr. Visser, voornoemd. Gedaagde is
verschenen, vergezeld van mr. Hoekman, voornoemd.

Eiseres heeft producties in het geding gebracht en conform de dagvaarding
voor eis geconcludeerd. Gedaagde heeft verweer gevoerd tegen de vordering en
geconcludeerd eiseres niet-ontvankelijk in de vordering te verklaren, dan wel
deze af te wijzen, met veroordeling van eiseres in de kosten van de
procedure. Hierbij heeft hij eveneens producties overgelegd.

Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties
en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.

De uitspraak is bepaald op donderdag 23 november 2000.

RECHTSOVERWEGINGEN

1. Vaststaande feiten
a. Partijen zijn op 22 januari 1998 voor de tweede keer met elkaar gehuwd.
Het eerste huwelijk duurde van 2 september 1988 tot 15 februari 1990.

b. Uit het eerste huwelijk van partijen is geboren het minderjarige kind X.,
geboren op (…) 1988.
Uit een eerder huwelijk van eiseres is geboren het minderjarig kind Y.,
geboren op (…) 1985.

c. Op 3 september 2000 heeft eiseres samen met de twee minderjarige kinderen
de echtelijke woning te O. verlaten en is bij haar moeder op het adres in B
gaan wonen. Eiseres heeft onlangs een echtscheidingsverzoek ingediend.

2. Standpunt eiseres
Aanleiding tot het verlaten van de echtelijke woning waren de herhaalde
fysieke geweldplegingen jegens haar en de kinderen door gedaagde. Sinds het
vertrek van eiseres naar B is gedaagde regelmatig op een bedreigende en
gewelddadige manier aanwezig in de directe omgeving van het adres van
eiseres, ook na het uitbrengen van de dagvaarding. Hij reed aanvankelijk elke
avond enige malen langs het huis van eiseres en maakte vanuit zijn auto
bedreigende gebaren. Dit werd door de kinderen van eiseres als zo bedreigend
ervaren, dat deze niet meer op straat durfden te spelen. Voorts belt gedaagde
vele malen ’s avonds en ’s nachts naar het adres van eiseres en uit hij
telefonisch allerlei dreigementen. Gedaagde houdt zich provocerend op in of
bij de woning van de buurman van eiseres, die kennelijk een kennis van hem
is. Van daaruit gaat hij voort met bedreigende gebaren te maken in de
richting van eiseres. Zodra eiseres buiten komt pleegt gedaagde fysiek geweld
tegen haar te gebruiken, dit is meer dan eens gebeurd. Eiseres, haar moeder
en de belde kinderen voelen zich niet meer veilig als gevolg van het gedrag
van gedaagde. Eiseres heeft daarom een spoedeisend belang. Zij tracht te
verhuizen naar een geheim adres in een andere plaats.

3. Standpunt van gedaagde
Tijdens en na de echtscheiding heeft eiseres vrijwel dezelfde beschuldigingen
geuit als thans het geval is. Eiseres wenste toen niet mee te werken aan de
totstandkoming van een omgangsregeling tussen gedaagde en A.. Partijen hebben
een haat-liefde verhouding. De ernstige beschuldigingen van eiseres aan het
adres van gedaagde ten spijt zijn partijen tien jaar later opnieuw met elkaar
in het huwelijk getreden. Gedaagde ontkent (fysiek) geweld jegens eiseres en
de kinderen te hebben aangewend. Gedaagde ontkent eveneens elke avond enige
malen langs het huis van eiseres te rijden en vanuit zijn auto bedreigende
gebaren te maken. Eveneens is onjuist dat gedaagde vele malen ’s avonds, laat
staan ’s nachts, naar het adres van eiseres zou bellen en daarbij allerlei
dreigementen uit. Gedaagde komt één keer in de week bij de buurman. Als hij
in Bourtange is hoopt hij zijn kind te zien. Sinds september heeft hij haar
één keer gezien en toen niet gesproken. De laatste drie weken is hij niet in
de buurt geweest van (adres eiseres). Volgens de buurman spelen de kinderen
gewoon buiten. De stellingen van eiseres zijn suggestief. De buurman waarvan
eiseres suggereert dat deze ‘kennelijk een kennis van hem is’ was getuige bij
een eerder huwelijk. Gedaagde was verbijsterd en bovenal aangeslagen toen hij
vernam van de aangifte terzake ontucht met het minderjarig kind van eiseres
uit een eerder huwelijk. Genoemde handelwijze van eiseres vond ook plaats na
de eerste echtscheiding. Van vervolging, laat staan een veroordeling, van
gedaagde is nimmer sprake geweest. Met dit kort geding neemt gedaagde een
voorschot op de weigering medewerking te verlenen aan een omgangsregeling
tussen gedaagde en de kinderen.

4. Beoordeling van het geschil.
4.1 De zaak is spoedeisend nu eiseres, haar moeder en de kinderen zich niet
meer veilig voelen als gevolg van het beweerlijke gedrag van gedaagde.

4.2 De stellingen van partijen staan ter zitting diametraal tegenover elkaar.
Zo stelt eiseres dat gedaagde haar en de kinderen dagelijks lastig valt in de
vorm van bedreigende gebaren (ook na het uitbrengen van de dagvaarding),
telefoontjes met dreigementen, de aanwezigheid van gedaagde bij de scholen
van de kinderen en de aanwezigheid van gedaagde op leder moment dat eiseres
en de kinderen de woning verlaten. Dagelijks belt zij hierover met de
politie. Verder zou er sprake zijn van geweldplegingen en mishandelingen
jegens haar en de kinderen. Gedaagde ontkent een dergelijk gedrag en stelt
daar tegenover dat hij de laatste drie weken in het geheel niet in de buurt
van het adres van de vrouw is geweest en dat hij zich zo rustig mogelijk
houdt in de hoop dat hij daardoor weer in contact kan komen met de kinderen.
De verhalen van eiseres omtrent een aantal concrete gebeurtenissen zijn ter
zitting ongeloofwaardig overgekomen in die zin dat die op soms drie
verschillende wijzen worden weergegeven. Zo wordt door eiseres zelf ontkracht
dat er sprake zou zijn van nog meer vervelende contacten, afgezien van de
gebeurtenis van 22 oktober 2000, door bijvoorbeeld de tegenstrijdige versies
van het ontstaan van de deuk in de auto van partijen.

De stellingen van eiseres met betrekking tot de geweldplegingen en
mishandelingen, de dagelijkse telefoontjes, de dagelijkse telefoontjes van
eiseres aan de politie, de aanwezigheid van gedaagde in de woonomgeving van
eiseres en de scholen van de kinderen worden op geen enkele wijze onderbouwd
in de vorm van getuigenverklaringen, aangiftes of ander bewijsmateriaal met
uitzondering van één gebeurtenis op 22 oktober 2000 waarvan aangifte is
gedaan. Ook over de toedracht van die gebeurtenis verscheen partijen geheel
van mening.

De president is van oordeel dat in het licht van het bovenstaande onvoldoende
is gesteld of gebleken dat een straatverbod zou kunnen rechtvaardigen; dat
gedaagde onrechtmatig zou hebben gehandeld tegenover eiseres is onvoldoende
aannemelijk geworden. Voorts heeft eiseres ter zitting te kennen gegeven dat
zij overspannen is. Gedaagde heeft zich bereid verklaard niet onnodig naar de
(omgeving van de) (straat eiseres) te gaan, teneinde de zaak tot rust te
laten komen. Hij is één keer per week bij de buurman van eiseres en bezoekt
een enkele keer zijn zus die in een zijstraat woont.

4.3 Gelet op het voorgaande zal de vordering worden afgewezen.

4.4 Ten overvloede merkt de president op dat partijen kennelijk in een
echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn, in welk kader veel geregeld zal
moeten worden. In dat verband staat in het belang van de kinderen een goede
omgangsregeling tussen de kinderen en gedaagde voorop. Mede gelet hierop komt
de president niet op voorhand toe aan een straatverbod. Daar komt bij dat een
goede omgangsregeling kan bijdragen aan een rustige situatie tussen partijen
hetgeen met name in het belang is van de kinderen.

4.5 Aangezien partijen gehuwd zijn, zullen de proceskosten worden
gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

BESLISSING

De president:

1. weigert de gevraagde voorziening;

2. compenseert de proceskosten, in die zin dat partijen elk de eigen kosten
dragen.

Rechters

Mr. Flinterman,