Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 19 januari 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De Hoge Raad bevestigt, dat voor het praktisch definitief stopzetten van een alimentatieverplichting tussen ex-echtgenoten het aan de alimentatieplichtige (in casu de man) is te stellen en te bewijzen dat de alimentatiegerechtigde (in casu de vrouw), alle omstandigheden in aanmerking genomen, verwijtbaar niet in haar eigen behoeften heeft voorzien en voorziet. Bovendien is het enkele feit op zich dat de vrouw geen werkkring heeft gevonden, onvoldoende voor definitieve limitering. Het Hof Arnhem heeft in zijn eindbeschikking tot nihilstelling van de alimentatie geconcludeerd, onder meer overwegende dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingespannen voor het vinden van een passende werkkring. De Hoge Raad vernietigt de beschikkingen van het Hof op grond van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de bewijslastverdeling, voorzover deze terzake door het Hof Arnhem aan de vrouw is opgelegd en overigens op grond van een motiveringsgebrek. (Vgl. HR 18 april 1997, NJ 1997, 571). Bijzonder in deze zaak is het gegeven dat na elf jaar een bijdrage in haar levensonderhoud van de man en een aanvullende bijstandsuitkering te hebben ontvangen, de vrouw in eerste instantie ageerde voor verhoging van de alimentatie, waarop de man nihilstelling verzocht. Vervolgens won de vrouw de zaak bij de rechtbank, maar verloor bij het Hof Arnhem, waarop de Hoge Raad, contrair aan het de conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp, de vrouw gelijk geeft. De zaak wordt verwezen naar het Hof ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 1 april 1997 ter griffie van de Rechtbank te Arnhem ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – zich gewend tot die Rechtbank en een verzoek ingediend tot wijziging van de alimentatie zoals die bij vonnis van 30 januari 1986 van deze Rechtbank is vastgesteld, zodanig dat verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – met ingang van 1 april 1997 maandelijks ƒ 2.700 als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen.
De man heeft het verzoek bestreden en verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de vrouw af te wijzen. Voorts heeft hij verzocht het vonnis van 30 januari 1986 zodanig te wijzigen dat zijn alimentatieplicht op nihil wordt gesteld. Bij brief van 25 november 1998 heeft de man zijn verzoek tot nihilstelling ingetrokken.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 9 maart 1999 het vonnis van deze Rechtbank van 30 januari 1986 gewijzigd in die zin, dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 april 1997 nader wordt gesteld op ƒ 1.940 per maand.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. De man heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het door de vrouw ingediende verzoek af te wijzen. Tevens heeft hij verzocht het door hem in eerste aanleg ingediende en vervolgens ingetrokken tegenverzoek tot nihilstelling als ingelast te beschouwen en toe te wijzen.
Na een tussenbeschikking van 16 november 1999, waarbij het Hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld bescheiden in het geding te brengen, heeft het Hof bij eindbeschikking van 14 maart 2000 de beschikking van de Rechtbank te Arnhem van 9 maart 1999 vernietigd en het vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 30 januari 1986 in die zin gewijzigd dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw met ingang van 9 maart 1999 op nihil wordt gesteld. Het meer of anders verzochte heeft het Hof afgewezen.
De beschikkingen van het Hof van 16 november 1999 en 14 maart 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen beide beschikkingen van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Tussen partijen, die in september 1970 met elkaar zijn gehuwd, is echtscheiding uitgesproken. Bij vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 30 januari 1986 is de man veroordeeld aan de vrouw ten behoeve van haar levensonderhoud ƒ 600 per maand te betalen.
In het onderhavige geding heeft de vrouw verzocht de alimentatie met ingang van 1 april 1997 nader vast te stellen op ƒ 2.700 per maand. De man heeft zich tegen dit verzoek verweerd en zijnerzijds verzocht de alimentatie op nihil te bepalen, daartoe in hoofdzaak aanvoerende dat zijn draagkracht onvoldoende is. De Rechtbank heeft bij beschikking van 9 maart 1999 het vonnis van 30 januari 1986 gewijzigd en de alimentatie met ingang van 1 april 1997 nader gesteld op ƒ 1.940 per maand. In het door de man tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft hij onder meer bestreden dat de vrouw behoefte heeft aan een alimentatie als door haar verzocht, op de grond dat zij de mogelijkheid heeft gehad en ook thans nog heeft om door het verrichten van arbeid in haar levensonderhoud te voorzien. Bij zijn tussenbeschikking heeft het Hof de vrouw, die heeft gesteld de laatste jaren veelvuldig te hebben gesolliciteerd, in de gelegenheid gesteld bewijs van haar sollicitaties in het geding te brengen, waarbij zij tevens diende aan te geven waar, wanneer en op welke functies zij heeft gesolliciteerd. Het Hof heeft in zijn eindbeschikking overwogen dat het zich ervan bewust is dat de vrouw 53 jaar oud is en dat het niet eenvoudig zal zijn door arbeid in haar eigen levensonderhoud te voorzien. Zij heeft evenwel, aldus het Hof, uitdrukkelijk gesteld dat zij diverse malen zonder succes heeft gesolliciteerd, maar zij heeft tegenover de betwisting van de man in het geheel niet aangetoond dat zij zich heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Op grond van dit een en ander heeft het Hof geoordeeld dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij niet in eigen levensonderhoud kan voorzien, en de bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 9 maart 1999 op nihil gesteld.

3.2 Bij de beoordeling van het tegen beide beschikkingen van het Hof gerichte middel moet het volgende worden vooropgesteld. Voor een uitspraak die praktisch een einde maakt aan het recht op levensonderhoud van de vrouw is niet voldoende dat de vrouw heeft nagelaten een werkkring te vinden. Het is – voor zover hier van belang – in beginsel aan de man te stellen en te bewijzen dat de vrouw het aan zichzelf heeft te wijten dat zij geen werk heeft gevonden doordat (a) zij heeft verzuimd tijdig passend werk te zoeken, terwijl dit in de gegeven omstandigheden, mede gelet op de in haar kring bestaande maatschappelijke opvattingen, van haar kon worden gevergd en (b) zij, zo zij daartoe wel tijdig was overgegaan, per de datum van de beschikking van het Hof in voldoende mate in haar levensonderhoud zou hebben kunnen voorzien. Uit de motivering van de limiteringsbeslissing moet een en ander onmiskenbaar duidelijk blijken (vgl. HR 18 april 1997, nr. 16262, NJ 1997, 571).
Het Hof heeft ten aanzien van de vrouw overwogen dat zij 53 jaar en alleenstaand is, dat zij gedurende drie jaar de MAVO heeft gevolgd, in het begin van haar huwelijk als verkoopster heeft gewerkt en nu – ten tijde van ”s Hofs tussenbeschikking – een opleiding binnenhuisarchitectuur volgt. In zijn eindbeschikking heeft het Hof, zoals hiervoor al vermeld, geoordeeld dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij zich voldoende heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Het heeft evenwel niet vastgesteld dat de man concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot (a) de mogelijkheden die, gezien haar leeftijd en opleiding, bestonden om passend werk te vinden ter plaatse waar dit werk vanuit haar woonplaats bereikbaar was, en (b) hetgeen te dier zake, mede gelet op de maatschappelijke opvattingen in de kring waartoe de vrouw behoorde, van haar kon worden gevergd. Dientengevolge heeft het Hof evenmin vastgesteld dat de vrouw, indien zij van de voor haar bestaande mogelijkheden binnen de grenzen van hetgeen van haar gevergd kon worden, gebruik zou hebben gemaakt, per de datum van zijn beslissing in voldoende mate in haar levensonderhoud zou hebben kunnen voorzien.

3.3 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het Hof hetzij, zo het zou hebben geoordeeld dat het aan de vrouw was te bewijzen dat zij niet in eigen levensonderhoud kan voorzien, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn beslissing niet naar behoren heeft gemotiveerd. Het middel waarin hierop gerichte klachten besloten liggen, treft derhalve doel.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikkingen van het Gerechtshof te Arnhem van 16 november 1999 en 14 maart 2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

CONCLUSIE A-G mr. Hartkamp

Edelhoogachtbaar College,

FEITEN EN PROCESVERLOOP

1) [De man] en [de vrouw] zijn in september 1970 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren: [kind 1] in 1972, [kind 2] in 1975 en [kind 3] op [geboortedatum] 1978.
Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 30 januari 1986 is de echtscheiding tussen hen uitgesproken en is bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw telkens bij vooruitbetaling aan haar zal uitkeren ƒ 600 per maand. Dit bedrag is ingevolge de wettelijke indexering verhoogd tot ƒ 788,59 per maand.
Na de echtscheiding hebben de man en de vrouw weer een periode samengewoond. Zij zijn in 1991 opnieuw uit elkaar gegaan. Vanaf dat moment was de vrouw voor haar levensonderhoud aangewezen op een ABW-uitkering. Van 1 oktober 1997 tot 20 april 1998 heeft de vrouw geen ABW-uitkering ontvangen omdat zij toen leefde van een erfenis. Gedurende de periode vanaf augustus 1998 voorziet zij wederom in haar levensonderhoud door in te teren op een erfenis.

2) Op 28 maart 1997 heeft de vrouw bij de Arrondissementsrechtbank te Arnhem een verzoek ingediend tot wijziging van de alimentatie zoals die bij vonnis van 30 januari 1986 was vastgesteld, zodanig dat de man maandelijks ƒ 2.700 als bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw zou moeten betalen. Dit verzoek berustte op de veronderstelling dat het inkomen van de man sinds 1986 gestegen was en op het feit dat de twee oudste kinderen inmiddels meerderjarig zijn, waardoor de lasten en verplichtingen van de man zijn verlicht.
De man heeft verweer gevoerd en verzocht de vrouw niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van de vrouw af te wijzen en tevens heeft hij verzocht het vonnis van 30 januari 1986 zodanig te wijzigen dat de alimentatieplicht van de man op nihil gesteld zou worden. Bij brief van 25 november 1998 heeft de man zijn verzoek tot nihilstelling ingetrokken. Hij heeft zijn verweer dat er geen reden is om tot vaststelling van de alimentatie over te gaan, gehandhaafd op de volgende gronden: gezien het feit dat de vrouw de ABW-uitkering niet in aaneensluitende perioden heeft ontvangen, kan de vrouw voorzien in haar eigen levensonderhoud en heeft zij derhalve geen behoefte aan alimentatie; de man heeft geen draagkracht; de vrouw heeft geen behoefte aan een bedrag zoals dat door haar is gevorderd omdat zij vanaf ongeveer 1991 op bijstandsniveau heeft geleefd.
De rechtbank heeft op 9 maart 1999 het vonnis van de rechtbank van 30 januari 1986 gewijzigd en het bedrag dat de man als bijdrage moet betalen in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 april 1997 gesteld op ƒ 1.940 per maand.

3) Van deze beschikking is de man in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Hij heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het door de vrouw ingediende verzoek af te wijzen. Tevens heeft hij verzocht het door hem in eerste instantie ingediende en vervolgens ingetrokken tegenverzoek tot nihilstelling als ingelast te beschouwen. De vrouw heeft verweer gevoerd.
Op 16 november 1999 heeft het hof een tussenbeschikking genomen, waarin het de vrouw de gelegenheid gaf te bewijzen dat zij gedurende de laatste jaren had gesolliciteerd, waarbij zij diende aan te geven wanneer en op welke soort functies zij had gesolliciteerd. Voorts werd zowel de vrouw als de man opgedragen diverse bescheiden over te leggen.
De man en de vrouw hebben verscheidene stukken overgelegd, de vrouw onder meer een brief van de gemeente Valburg, verzonden 10 december 1999 (zie processtukken Gerechtshof te Arnhem, productie bij brief namens [de vrouw] d.d. 14 december 1999 (stuk 19)), waaraan het volgende citaat is ontleend:

“Mede door het feit dat betrokkene jarenlang zorgtaken op zich heeft genomen, zijn grote belemmeringen ontstaan ten opzichte van een eventuele succesvolle betreding van de arbeidsmarkt. De verzorgingstaken zijn lang moeilijk te combineren geweest met het verrichten van arbeid. Heden kan derhalve worden gesteld dat mevrouw te lang uit het arbeidsproces is geweest, mede afgezet tegen haar leeftijd (53 jaar), om haar al te grote kansen te kunnen toedichten met betrekking tot de verkrijging van reguliere arbeid.
De opleiding die plm. 30 jaar geleden is gevolgd, sluit eveneens niet meer aan bij de eisen van deze tijd. Wel neemt betrokkene vanaf 1994 deel aan een opleiding binnenhuisarchitectuur. Tot nu toe zijn hierin enige deelcertificaten behaald. Het is echter zeer de vraag in hoeverre de deelname de kansen op arbeid zal vergroten. (…)
Betrokkene heeft periodiek voldaan met betrekking tot de aan de uitkering verbonden verplichtingen. Eén van die verplichtingen is het naar vermogen trachten arbeid in dienstbetrekking te verkrijgen. Hiertoe dienen tijdens ieder heronderzoek bewijsstukken van sollicitaties te worden overlegd. Betrokkene heeft hieraan tijdens de periodes waarop uitkering is ontvangen volledig voldaan. Dat mevrouw in haar eigen levensonderhoud zou hebben kunnen voorzien, is dan ook maar zeer de vraag. (…) Het is voldoende op te merken dat in iedere rapportage vermeld wordt dat betrokkene naar vermogen heeft gesolliciteerd. Een sanctie in verband met onvoldoende inspanning is nooit toegepast.”

4) In zijn eindbeschikking van 14 maart 2000 heeft het hof geoordeeld dat de door de vrouw in het geding gebrachte brief betrekking heeft op een periode die niet relevant is voor haar recente sollicitaties. Het hof stelde zich ervan bewust te zijn dat het voor de vrouw niet eenvoudig zal zijn door arbeid in loondienst in eigen levensonderhoud te voorzien, maar was van oordeel dat de vrouw, terwijl zij een en andermaal had gesteld diverse malen zonder succes te hebben gesolliciteerd, in het geheel niet heeft aangetoond dat zij zich heeft ingespannen om in haar eigen levensonderhoud te gaan voorzien. Zij heeft van de gestelde sollicitaties geen bewijsstukken overgelegd, ook niet van een sollicitatie die zij, naar zij ter mondelinge behandeling van 22 februari 2000 stelde, onlangs had gedaan. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. De door de man te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw werd om deze reden met ingang van 9 maart 1999 op nihil gesteld.

5) Tegen de tussen- en eindbeschikking van het hof heeft de vrouw tijdig (1) beroep in cassatie ingesteld. De toelichting op het middel bestaat uit vier onderdelen die ieder een klacht bevatten. De man heeft geen verweer gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

6) De eerste klacht is gericht tegen de in de tussenbeschikking van het hof geformuleerde opdracht aan de vrouw bewijs te leveren van haar sollicitatiepogingen. Deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Tegenover de stelling van de man dat de vrouw door betaalde arbeid in haar levensonderhoud kon voorzien, heeft de vrouw in haar verweerschrift in hoger beroep aangevoerd regelmatig te hebben gesolliciteerd, echter zonder een baan te vinden, onder meer wegens haar leeftijd. Geen rechtsregel belette het hof de vrouw in de gelegenheid te stellen om bewijsstukken terzake van die sollicitaties over te leggen.

7) De tweede klacht voert aan dat het hof in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen dat de vrouw in eigen levensonderhoud kan voorzien, nu is aangetoond dat de vrouw in de bijstandsperiode zonder succes aan haar sollicitatieplicht heeft voldaan, en de vrouw de tussenbeschikking zo had begrepen dat het hof bij het verzoek om bewijsstukken met name doelde op de periode dat de vrouw een ABW-uitkering genoot.
De vrouw heeft – nadat zij en de man in 1991 uit elkaar waren gegaan – bijstand genoten tot 1 oktober 1997 alsmede in de periode 20 april tot 1 augustus 1998.(2) De tussenbeschikking van het hof dateert van 16 november 1999 en spreekt over “de laatste jaren”. Het schijnt mij toe dat de vrouw hieruit niet heeft mogen begrijpen dat het hof geen belangstelling had voor de perioden 1 oktober 1997 tot 20 april 1998 en 1 augustus 1998 tot 16 november 1999. Ik meen daarom dat uit het in de klacht aangevoerde niet kan worden afgeleid wat het middel daaruit afgeleid wil zien.
Hier komt bij dat de einduitspraak van het hof mede is gebaseerd op de periode na de tussenbeschikking. Het hof overweegt immers dat de vrouw ter mondelinge behandeling op 22 februari 2000 had gesteld dat zij onlangs nog had gesolliciteerd, maar dat zij ook daarvan geen bewijsstuk had overgelegd.

8) De derde klacht acht ’s hofs beslissing (dat de vrouw niet heeft aangetoond dat zij niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien) ondeugdelijk, omdat uit de brief van de gemeente blijkt dat zij gedurende de bijstandsperiode aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan, echter zonder daarmee succes te hebben geboekt.
De klacht bedoelt kennelijk te betogen dat het hof had moeten motiveren waarom, gelet op het feit dat de door de vrouw tijdens de bijstandsverlening ondernomen sollicitaties zonder resultaat zijn gebleven, de vrouw wèl succes zou hebben gehad met sollicitaties die zij nadien zou hebben verricht.
Inderdaad heeft het hof, bij gebreke van een andersluidend oordeel, kennelijk aangenomen dat uit de door de vrouw overgelegde brief van de gemeente Valburg blijkt dat zij gedurende de bijstandsperiode(n) aan haar sollicitatieverplichting heeft voldaan. Dit laat echter onverlet dat de vrouw aan het hof, ondanks de bewijsopdracht, geen enkel inzicht heeft verschaft in het aantal en de aard van de in die periode(n) kennelijk ondernomen sollicitaties. Wat de periode(n) betreft waarin geen bijstand is verleend (1 oktober 1997 tot 20 april 1998 en sedert 1 augustus 1998) heeft de vrouw geen enkele sollicitatie aannemelijk gemaakt. Gelet hierop en op de overige ten processe gebleken omstandigheden is het m.i. ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk dat het hof tot zijn voormelde conclusie is gekomen.
Daarbij teken ik aan dat het in deze zaak m.i. op de weg van de vrouw lag te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij zich in redelijkheid niet voldoende inkomsten voor haar levensonderhoud kon verwerven (art. 1:157 lid 1 BW). Weliswaar rustte op de man een alimentatieplicht krachtens het vonnis van 30 januari 1986, maar hij had reeds sinds 1991 geen alimentatie meer aan de vrouw betaald, en het was de vrouw die het initiatief heeft genomen om het in 1986 vastgestelde alimentatiebedrag gewijzigd te krijgen. Daarmee zijn de omstandigheden geheel verschillend van die in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van 3 okt. 1997, NJ 1998, 32, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat degene die binnen korte tijd beëindiging van zijn alimentatieplicht wenst, nauwkeurige gegevens dient te stellen, waaruit volgt dat die beëindiging gerechtvaardigd is, en dat hij de juistheid van deze gegevens bij gemotiveerde betwisting dient te bewijzen.(3) Maar ook als men hier anders over denkt en aanneemt dat ook in deze zaak op de man de in de beschikking van 1997 bedoelde stelplicht en bewijslast drukken, blijft gelden dat de vrouw haar betwisting had moeten motiveren en dat het hof heeft kunnen oordelen dat zij zulks bij gebreke van het overleggen van gegevens omtrent sollicitaties niet afdoende heeft gedaan.

9) De vierde klacht mist feitelijke grondslag. Zij mist bovendien belang, omdat de door de rechtbank vastgestelde alimentatie blijkens ’s hofs beslissing doorliep tot 9 maart 1999.

CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

(1) Vgl. art. 429n Rv. Veertien mei 2000 was een zondag. Nu bij de tussenbeschikking niet door een uitdrukkelijk dictum een eind is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, is zij geen eindbeschikking waartegen dadelijk appel ingesteld had moeten worden. Vgl. Veegens/Korthals Altes & Groen (1989), nr. 182.
(2) Hetgeen het middel in de toelichting onder I en onder II over deze perioden opmerkt is dus (dubbel) onjuist.
(3) Het feit dat de vrouw zich gedurende het huwelijk aan de zorg voor de kinderen heeft gewijd en in verband daarmee geen betaald werk heeft kunnen verrichten, zodat zij, zoals in voormelde beschikking is beslist, niet slechts ‘in bijzondere omstandigheden’ recht heeft op alimentatie, maakt het voorgaande m.i. niet anders.

Rechters

Mrs. Neleman, Van der Putt-Lauwers, Aaftink; A-G Hartkamp

Instantie: President Rechtbank Haarlem, 17 januari 2001

Instantie

President Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Na verbreking van haar huwelijk vanwege mishandeling heeft A. een zgn.
‘zoekjaar’ gekregen tot november 1998. Haar verzoek om verlenging is afgewezen
en het daartegen ingediende bezwaar is ongegrond verklaard. Vervolgens
heeft A. een nieuwe aanvraag om een verblijfsvergunning ingediend om humanitaire
redenen, welke buiten behandeling werd gesteld wegens het ontbreken van
een mvv. Deze procedure loopt nog. Met ingang van 1 mei 2000 is haar bijstandsuitkering
beëindigd wegens het niet beschikken over een geldig verblijfsdocument.
Juni 2000 heeft A. een aanvraag om bijstand ingediend ten behoeve van haar
minderjarige Nederlandse zoon N. De president overweegt dat op grond van
de verklaringen van het Blijfhuis en het Bureau Jeugdzorg voldoende aannemelijk
is dat er sprake is geweest van mishandeling. Derhalve kan van A. en haar
zoon redelijkerwijs niet gevergd worden dat contact gezocht wordt met de
vader. De instandlating van het gezamenlijk ouderlijk gezag doet daar niet
aan af. In casu acht de president art. 11 Abw van toepassing. A. mag niet
werken in Nederland, zij en haar zoon verkeren al geruime tijd in behoeftige
omstandigheden en hebben tot nu toe van giften geleefd die stopgezet dreigen
te worden, N. heeft gespecialiseerde hulp nodig die alleen kans van slagen
heeft als er een stabiele situatie is. Bovendien kan op dit moment geen
behandelaanbod worden gedaan omdat een ziektekostenverzekering ontbreekt.
Daarnaast is A.’s aanvraag voor een verblijfsvergunning, gezien het thans
bestaande beleid met betrekking tot mishandeling, bepaald niet kansloos.
Met ingang van de datum van de uitspraak dient ten behoeve van N. bij wijze
van voorlopige voorziening bijstand te worden toegekend overeenkomstig
de norm als bepaald in art. 29, lid 1, aanhef en onder a, Abw.

Volledige tekst

1. DE LOOP VAN HET GEDING

Voor de loop van het geding verwijst de president naar de volgende zich
in het griffiedossier bevindende stukken, partijen bekend:
– het verzoekschrift van 7 december 2000, met bijlagen,
– het beroepschrift van 7 december 2000, met bijlagen,
– de door B&W Zaanstad overgelegde op het geding betrekking hebbende stukken,
– de door de gemachtigde van A. op 15 en 16 januari 2001 nader in geding
gebrachte stukken,
– het verhandelde ter zitting op 17 januari 2001, alwaar A. in persoon
is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd. B&W Zaanstad
is verschenen bij mr. Ph. Arnold.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

Op grond van de inhoud van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting,
stelt de president in dit geding de volgende feiten vast:
a. A. verblijft sedert 19 juni 1996 in Nederland. Zij is gehuwd geweest
met de heer X. (Nederlandse nationaliteit) en beschikte destijds over een
vergunning tot verblijf in het kader van gezinshereniging. Uit het huwelijk
is op 27 november 1994 een zoon geboren. De zoon (hierna: N.) heeft de
Nederlandse nationaliteit. In november 1997 is A. met haar zoon vertrokken
uit de echtelijke woning en heeft zij haar toevlucht gezocht in het Blijfhuis
Zaanstad. Per 21 augustus 1998 is het huwelijk ontbonden.

b. Tot 7 november 1998 was A. in het bezit van een verblijfsvergunning
met als doel het vinden van arbeid in loondienst. Een aanvraag om verlenging
van de verblijfsvergunning is bij besluit van 8 april 1999 afgewezen en
het daartegen ingediende bezwaar is ongegrond verklaard. Op 7 juli 2000
heeft A. een nieuwe aanvraag ingediend om een vergunning tot verblijf om
humanitaire redenen (in verband met de zorg voor een minderjarig kind en
het gevoerde beleid ter zake van mishandelde vrouwen). De aanvraag is buiten
behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging voorlopig verblijf
Hiertegen is bezwaar gemaakt en een voorlopige voorziening ingediend, welke
nog niet zijn behandeld.

c. B&W Zaanstad heeft de bijstandsuitkering van A. – met ingang van 1 mei
2000 beëindigd wegens het niet beschikken over een geldig verblijfsdocument.

d. Op 14 juni 2000 heeft A. een aanvraag ingediend om bijstand ter voorziening
in de noodzakelijke bestaanskosten ten behoeve van haar minderjarige zoon.
Deze aanvraag is bij besluit van 29 juni 2000 afgewezen. Bij besluit op
bezwaar van 16 november 2000, verzonden 23 november 2000, (hierna: het
bestreden besluit) zijn, onder wijziging van de gronden, de bezwaren ongegrond
verklaard.

3. HET VERZOEK OM EEN VOORLOPIGE VOORZIENING

3.1 A. verzoekt de president het bestreden besluit met onmiddellijke ingang
te schorsen en te bepalen dat aan A. op en na 7 december 2000 bijstand
wordt toegekend ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw) ten behoeve van
haar zoon.

3.2 B&W Zaanstad heeft getoetst of er zeer dringende reden op grond van
artikel 11 Abw zijn om tot bijstandsverlening over te gaan. B&W Zaanstad
stelt allereerst dat, nu er aanleiding is voor een maatregel van justitiële
kinderbescherming, er vanuit een oogpunt van bijstandsverlening geen sprake
kan zijn van zeer dringende redenen. Voorts stelt B&W Zaanstad dat, gelet
op de handhaving van het ouderlijk gezag na echtscheiding, het financieel
onvermogen van A. geen dringende reden kan opleveren. B&W Zaanstad wijzen
er op dat de beschuldigingen van mishandeling door de vader op geen enkele
wijze met bewijzen wordt gestaafd en A. ook akkoord is gegaan met het in
stand laten van het gezamenlijke ouderlijke gezag.

3.3 A. stelt dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Volgens A.
is B&W Zaanstad ten onrechte tot de conclusie gekomen dat zeer dringende
redenen die tot bijstandsverlening nopen ontbreken. In tegenstelling tot
hetgeen B&W Zaanstad stelt is er volgens A. geen aanleiding voor het treffen
van een maatregel van justitiële kinderbescherming. Door het Bureau Jeugdzorg
is aangegeven dat er geen sprake kan zijn van de dergelijke maatregel omdat
in dit geval de moeder ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt
treft. Wat betreft de positie van de vader wijst A. op de verklaring van
het Blijf van mijn lijfhuis en Bureau Jeugdzorg Zaanstreek/Waterland. Zij
voert verder aan dat zij zich uit angst voor een reactie niet tegen de
gezagskwestie en de omgangsregeling heeft durven verzetten en er bovendien
vanuit ging dat het slechts papieren afspraken zouden zijn omdat de vader
in wezen nooit belangstelling heeft getoond voor zijn zoon. Zij wijst er
op dat de vader de afgelopen twee- en een half jaar geen contact heeft
gezocht met zijn zoon en evenmin anderszins van belangstelling blijk heeft
gegeven. A. meent daarmee genoegzaam duidelijk te hebben gemaakt dat er
sprake is geweest van mishandeling van het kind en contacten met de vader
de belangen van het kind zouden kunnen schaden.

4. BEOORDELING VAN HET VERZOEK

Onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak
4.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de president van de rechtbank
die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige
voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen,
dat vereist.

4.2. Op grond van artikel 8:86 Awb heeft de president na behandeling ter
zitting van het verzoek om een voorlopige voorziening de bevoegdheid om,
indien hij van oordeel is dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen
aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.

4.3 De president, gehoord partijen, is van oordeel dat in dit geval nader
onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak,
zodat in zoverre geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86
Awb.

Overwegingen
4.4. De president stelt voorop dat B&W Zaanstad de voorliggende aanvraag
terecht heeft getoetst aan artikel 11 Abw. Dit artikel geeft de bevoegdheid
aan B&W Zaanstad om ten behoeve van N., waarvan vaststaat dat hij geen
zelfstandig recht op bijstand heeft, financiële steun te verlenen, wanneer
zich daartoe dringende redenen voordoen.

4.5. Het geschil spitst zich hier allereerst toe op de vraag, of de aanwezigheid
van een veronderstelde voorliggende voorziening, namelijk een maatregel
van justitiële kinderbescherming, aan bijstandsverlening in de weg staat.
De president is van oordeel dat aard en doel van deze maatregel tot gevolg
heeft dat hier niet van een aan de bijstand als passend en toereikend te
beschouwen voorliggende voorziening kan worden gesproken. Bovendien is
de toepassing van deze maatregel niet daadwerkelijk aangewend en is op
grond van de overgelegde informatie ook niet aannemelijk dat tot ondertoezichtstelling
zal worden overgegaan. Er kan daarom niet gesproken worden van een voorliggende
voorziening als bedoeld in artikel 17 Abw.

4.6. De president ziet zich voorts gesteld voor de vraag of in dit geval
de handhaving van het gezamenlijke ouderlijke gezag – en dus de mogelijkheid
tot het (mede) kunnen bijdragen aan de opvoeding/verzorging door de vader
– aan bijstandsverlening in de weg staat. B&W Zaanstad stellen niet zomaar
op de verklaringen van de moeder te kunnen afgaan, zonder de vader daarbij
te betrekken. B&W Zaanstad meent in dit verband dat A. haar bewering dat
de vader zich schuldig heeft gemaakt aan mishandeling op geen enkele wijze
met bewijzen heeft ondersteund. B&W Zaanstad acht daarbij met name van
belang dat A. geen aangifte heeft gedaan van mishandeling.

4.7. De president kan B&W Zaanstad hierin niet volgen. Het komt de president
op grond van de voorhanden zijnde verklaringen van het Blijfhuis en het
Bureau Jeugdzorg wel aannemelijk voor dat er sprake is geweest van een
situatie van mishandeling. De president neemt daarbij in aanmerking dat
A.en haar zoon, zo blijkt uit de verklaring van 28 juli 2000 van het Blijfhuis,
daar met behulp van de politie zijn binnengekomen. In zoverre kan, naar
het oordeel van de president van A. en haar zoon niet in redelijkheid gevergd
worden dat er contact wordt gezocht met de vader. Dat de vader niet bij
de totstandkoming van het bestreden besluit is betrokken mag A. niet worden
tegengeworpen. De president merkt verder op aan de instandlating van het
gezamenlijk gezag over het kind niet die betekenis toe te kennen als verweerder
doet. Op grond van de thans geldende wettelijke bepalingen is de instandlating
van het gezamenlijke gezag door beide ouders regel en wordt slechts bij
uitzondering anders beslist. Ook dient in de afweging te worden betrokken
het gegeven dat de vader al geruime tijd geen contact heeft gezocht met
zijn zoon en ook anderszins niet heeft laten blijken belangstelling te
hebben voor zijn zoon.

4.8. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het bestreden besluit niet
kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering en
op grond van artikel 7:12, lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor
vernietiging in aanmerking komt.

4.9. De president overweegt voorts dat toepassing van artikel 1 1 Abw aan
de orde kan zijn indien vaststaat dat sprake is van een acute noodsituatie
en de behoeftige omstandigheden op geen enkele andere wijze zijn te verhelpen,
zodat het verlenen van de bijstand onvermijdelijk is. De president tekent
daarbij aan dat blijkens de MvT het ontbreken van de noodzakelijke middelen
om in het bestaan te voorzien op zich nog geen dringende redenen oplevert.

4.10. Vaststaat dat A. niet beschikt over voldoende middelen. Haar bijstandsuitkering
is ingaande 1 mei 2000 beëindigd omdat zij niet (langer) rechtmatig verblijf
hield in Nederland in de zin van artikel 1b van de Vreemdelingenwet. Zij
kan op diezelfde grond evenmin aanspraak maken op kinderbijslag voor N.
Het is A. ook niet toegestaan in Nederland te werken en dus is zij niet
in staat zelf inkomen te genereren. Voorts is gesteld – en niet weersproken
– dat de vader geen draagkracht heeft. Hij ontvangt een bijstandsuitkering,
zodat een vordering tot alimentatie geen kans van slagen heeft. Zoals hiervoor
overwogen kan in verband met N’s belangen niet gevergd worden dat de vader
in de opvoeding/verzorging wordt betrokken en is dit naar moet worden aangenomen
ook feitelijk niet aan de orde. Ter zitting is verder gebleken dat A. en
haar zoon vanaf mei 2000 hebben geleefd van door een maatschappelijk werkster
ingezamelde giften van kerken. Deze giften zullen in de loop van deze maand
worden stopgezet.

4.11. De president constateert dat A. en haar zoon al geruime tijd in behoeftige
omstandigheden verkeren en tot op heden in staat zijn geweest via giften
de allerbenodigste levensbehoeften te verkrijgen, Het stopzetten van die
giften zal naar verwachting voor N. een bedreigende situatie opleveren.
Uit de verklaring van mevrouw Beuk van het Bureau Jeugdzorg van 28 augustus
2000 begrijpt de president verder dat een hulpaanbod (daarbij wordt gedacht
aan gespecialiseerde gezinsverzorging en deelname van N. aan het project
‘Spel aan huis’) voor N’s ontwikkeling onontbeerlijk is, maar dit alleen
kans van slagen heeft wanneer er een stabiele situatie voor N. en zijn
moeder ontstaat en daarvoor is nodig dat het gezin over financiële middelen
beschikt. Bovendien kan op korte termijn geen concreet behandelaanbod worden
gedaan omdat daartoe de middelen (ziektekostenverzekering) ontbreken.

4.12. De concrete omstandigheden in ogenschouw nemend, komt het de president
voor dat in de onderhavige situatie artikel 11 Abw in casu toepasbaar lijkt.
De president neemt daarbij tevens in aanmerking dat, gelet op de aannemelijke
mishandeling van moeder en kind, de kans van slagen in de vreemdelingenrechtelijke
procedure tot het volgen van een verblijfsvergunning, gelet op het thans
bestaande beleid, bepaald niet kansloos moet worden geacht. Verondersteld
mag worden dat de verblijfsrechtelijke procedure binnen niet al te lange
tijd zal zijn afgerond.

4.13. De president ziet hierin aanleiding met toepassing van het bepaalde
in artikel 8:85, lid 2, aanhef en onder c, van de Awb te bepalen dat ten
behoeve van N. bij wijze van voorlopige voorziening bijstand wordt toegekend
zoals hieronder in het dictum aangegeven.

5. BESLISSING

De president:

5.1. Verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van
16 november 2000;

5.2 Verstaat dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van
hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

5.3 Draagt verweerder op ten behoeve van N. met ingang van de datum van
deze uitspraak bij wijze van voorlopige voorziening bijstand te verlenen
overeenkomstig de norm als bepaald in artikel 29, lid 1, aanhef en onder
a, van de Abw, tot uiterlijk 6 weken na de datum van het nieuw te nemen
besluit op bezwaar;

5.4 Veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van
A. begroot op ƒ 1.420 te betalen door de gemeente Zaanstad aan de griffier;

5.5 Gelast dat de gemeente Zaanstad het door A. betaalde griffierecht van
ƒ 60 aan haar vergoedt.

Rechters

Mr. Brouwer

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 16 januari 2001

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Op verzoek van eiseres heeft gedaagde aan haar op grond van de WAZ een
uitkering toegekend in verband met haar zwangerschapsverlof, welke echter,
omdat deze is gerelateerd aan de hoogte van de door eiseres gemaakte winst,
is gebaseerd op een grondslag van ƒ 0, -. Het inkomen van eiseres was
namelijk negatief. Eiseres is van mening dat de grondslagbepaling indirect
discriminerend is en aldus in strijd met artikel 11 van het
VN-Vrouwenverdrag. Zij stelt dat het relateren van de hoogte van de uitkering
tijdens het verlof aan de hoogte van de gemaakte winst voor met name
(startende) vrouwelijke ondernemers nadelig kan uitpakken – mannen krijgen
immers niet te maken met zwangerschap – en aldus hun mogelijkheden tot
ontwikkeling van hun bedrijf in negatieve zin beïnvloedt. De rechtbank stelt
allereerst vast dat artikel 11 Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking
heeft. Verder verwijst de rechtbank naar de parlementaire behandeling van de
WAZ, waarbij is aangegeven dat de bevallingsregeling nu juist is opgenomen
ter bescherming van de gezondheid van moeders en kinderen en om de moeders te
stimuleren om ook na de geboorte actief te blijven op de arbeidsmarkt.
Derhalve is er geen strijd met het Vrouwenverdrag. Dat de regeling wellicht
voor startende vrouwelijke ondernemers nadelig is, vloeit voort uit het feit
dat de WAZ een verzekering is die beoogt compensatie te bieden voor
wegvallend inkomen in geval van arbeidsongeschiktheid (en
zwangerschapsverlof). Is er geen inkomen weggevallen, dan bestaat er dus geen
recht op een uitkering. Dit inkomensdervingsbeginsel brengt mee dat er geen
sprake is van een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen

Volledige tekst

1. AANDUIDING, BESTREDEN BESLUIT.

Besluit van verweerder d.d. 20 oktober 1999.

2. ZITTING.

Datum: 5 december 2000. Eiseres is in persoon verschenen en bijgestaan door
haar gemachtigde mr. C. van Hoorn, werkzaam bij FNV Ledenservice. Verweerder
is verschenen bij gemachtigde mr. E. Degen, werkzaam bij GAK Nederland bv te
Alkmaar.

3. FEITEN WELKE DE RECHTBANK ALS VASTSTAANDE AANNEEMT.

Met ingang van 1 november 1997 is eiseres een praktijk voor
opvoedingsondersteuning, training en supervisie gestart en is zij werkzaam
als zelfstandige.

Op 13 juli 1999 heeft eiseres een zwangerschapsuitkering op grond van de Wet
arbeid zelfstandigen (WAZ) aangevraagd in verband met een op 1 oktober 1999
verwachte bevalling.

Bij besluit van 8 september 1999 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij
met ingang van 20 augustus 1999 recht heeft op een bevallingsuitkering
gebaseerd op een grondslag van ƒ 0.

Namens eiseres is tegen dit besluit bij schrijven van 20 oktober 1999 een
bezwaarschrift als bedoeld in artikel 6:4 van de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) bij verweerder ingediend.

Bij besluit van 22 december 1999 heeft verweerder het bezwaar kennelijk
ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit is namens eiseres bij schrijven van 1 februari 2000 beroep
op grond van artikel 8:1 van de Awb bij de rechtbank ingediend.

4. BEWIJSMIDDELEN.

De gedingstukken en het verhandelde ter zitting.

5. MOTIVERING.

In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of het bestreden besluit in
rechte stand kan houden. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

Ingevolge artikel 3, eerste lid onder a van de WAZ is verzekerd op grond van
deze wet de zelfstandige. Op grond van artikel 4, aanhef, en onder a, van de
WAZ is zelfstandige de persoon, jonger dan 65 jaar die in Nederland woont en
die winst uit onderneming geniet, tenzij hij de onderneming niet voor eigen
rekening feitelijk drijft.
In artikel 8, eerste lid, van de WAZ is bepaald dat de
arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt berekend naar de grondslag.
Artikel 8, tweede lid, van de WAZ, luidt als volgt:
Voor de verzekerde, bedoeld in artikel 4, is de grondslag:
a. hetgeen hij in het boekjaar, onmiddellijk voorafgaande aan het intreden
van zijn arbeidsongeschiktheid als zelfstandige gemiddeld per dag aan winst
heeft genoten; of, indien dit leidt tot een hoger bedrag,
b. hetgeen hij in de vijf boekjaren, onmiddellijk voorafgaande aan het
intreden van zijn arbeidsongeschiktheid als zelfstandige gemiddeld aan winst
heeft genoten.
Hoofdstuk 3, Afdeling 1, paragraaf 2 van de WAZ luidt als volgt: ‘uitkering
in verband met bevalling’.
In het onder deze paragraaf vallende artikel 22, eerste lid, van de WAZ is
bepaald dat voor de vrouwelijke verzekerde, bedoeld in artikel 3, eerste en
tweede lid, onderdeel a, recht op uitkering ontstaat in verband met haar
bevalling.
Ingevolge artikel 24, eerste lid, van de WAZ, wordt de uitkering in verband
met bevalling berekend naar de grondslag.
Op grond van het tweede lid van artikel 24 wordt voor de verzekerde, bedoeld
in artikel 3, eerste lid, onderdelen a en c, in plaats van de perioden,
bedoeld in artikel 8, tweede lid, in aanmerking genomen het boekjaar of de
vijf boekjaren, onmiddellijk voorafgaande aan de ingangsdatum van het recht
op uitkering in verband met bevalling.

Van de zijde van verweerder is betoogd dat de grondslag van de in geding
zijnde WAZ-uitkering is vastgesteld aan de hand van de in dezen toepasselijke
regels. Daarin wordt uitgegaan van feitelijke inkomensderving. Aangezien
eiseres geen inkomen genoot (de winst was negatief) is er ook geen sprake van
inkomensderving nu eiseres vanwege de zwangerschap niet kan werken, aldus
verweerder.

Namens eiseres is betoogd dat de grondslagbepaling van artikel 8 van de WAZ
objectief neutraal geformuleerd lijkt, doch in haar uitwerking (ongeoorloofd)
onderscheid oplevert tussen mannen en vrouwen, waarbij volgens eiseres sprake
is van indirecte discriminatie. Daartoe is er namens eiseres op gewezen dat
de zwangerschaps-en verlof periode van 16 weken voor (startende) vrouwelijke
ondernemers een grote invloed op de verdere ontwikkeling en de toekomst van
haar bedrijf en dus een negatieve invloed op haar inkomsten uit dit bedrijf
heeft.
Eiseres acht de in de WAZ opgenomen regeling inzake het bevallingsverlof in
strijd met het bepaalde in artikel 11 van het VN Vrouwenverdrag.

De rechtbank overweegt het volgende.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, van het Verdrag inzake de uitbanning van
alle vormen van discriminatie van vrouwen (aangenomen door de Verenigde
Naties op 18 december 1979. in werking getreden op 3 september 1981 en door
het Koninkrijk der Nederlanden geratificeerd op 23 juli 1991), nemen de
Staten die partij zijn bij het Verdrag alle passende maatregelen om
discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde
vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te
verzekeren.
In het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel is bepaald dat de
Staten die partij zijn bij dit Verdrag, ten einde discriminatie van vrouwen
op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht
van vrouwen op arbeid te verzekeren, passende maatregelen nemen om verlof
wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare
sociale voorzieningen, zonder dat die leidt tot verlies van de vroegere
werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen.
In het derde lid van dit artikel is bepaald dat de beschermende wetgeving met
betrekking tot de in dit artikel bedoelde aangelegenheden met geregelde
tussenpozen wordt bezien in het licht van de wetenschappelijke en
technologische kennis en – indien nodig – wordt gewijzigd, ingetrokken of
uitgebreid.

De rechtbank maakt uit de toelichting op artikel 11, tweede lid, op dat de
lidstaten een beleidsvrijheid toekomt ten aanzien van de realisering van het
daarin bepaalde. Rechtstreekse werking van deze bepalingen is niet aan de
orde, niet alleen op grond van de genoemde beleidsvrijheid, maar ook gelet op
de bepaling in het derde lid. Bestaande beschermende maatregelen zullen
immers voortdurend moeten worden bijgesteld.

Uit de Memorie van Toelichting op de WAZ (Wet van 24 april 1997, Stb. 1997,
176, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24758) komt naar voren dat het
kabinet van oordeel is ‘dat de in de WAZ gekozen (bevallings-)regeling een
geschikt kader biedt om een uitkering in verband met bevalling voor
vrouwelijke zelfstandigen en meewerkende echtgenoten te regelen. Voor
werkneemsters is het zwangerschaps- en bevallingsverlof een maatregel met een
tweeledig doel. Enerzijds dient het verlof ter bescherming van de gezondheid
van de vrouw en het kind. Anderzijds wordt met het verlof beoogd te voorkomen
dat vrouwen uit het arbeidsproces treden. Bescherming van de gezondheid van
moeder en kind en stimulering van het actief blijven van vrouwen op de
arbeidsmarkt na de geboorte van kinderen gelden, hier dus als argumenten.
Dezelfde argumenten gaan, blijkens de resultaten van het onderzoek naar
zwangerschaps- en bevallingsverlof voor zelfstandige en meewerkende vrouwen
in het midden- en kleinbedrijf, op voor zelfstandige en meewerkende vrouwen.’
Tevens is in de Memorie van Toelichting op de WAZ opgenomen ‘dat het voorstel
voorziet in een algemene regeling voor alle vrouwelijke zelfstandigen,
meewerkende echtgenoten en beroepsbeoefenaren. Doel van de
bevallingsuitkering is om te bevorderen dat de gezondheid van moeder en kind
niet wordt geschaad. Dit kan het beste worden bereikt door de regeling een
verplicht karakter te geven. Een vrijwillige verzekering zou een te gering
draagvlak hebben.(…) Qua inhoud wordt in beginsel aangesloten bij de
regeling dit thans voor vrouwelijke werknemers op grond van het huidige
artikel 29a van de Ziektewet geldt. Dit betekent dat recht op uitkering
bestaat gedurende tenminste 16 weken rond de bevalling en dat de hoogte van
de uitkering 100% van de toepasselijke uitkeringsgrondslag bedraagt, zij het
dat hierbij voor vrouwelijke WAZ-verzekerden een maximum van 100% van het
minimunloon geldt. De hoogte van de grondslag wordt bepaald door het inkomen
dat in het jaar voorafgaand aan de ingangsdatum van het recht op uitkering
c.q. de drie jaar daaraan voorafgaande jaren door de vrouwelijke verzekerden
is behaald. (….) Anders dan bij werkneermters het geval is, wordt in deze
regeling niet gekozen voor de mogelijkheid om de basisuitkeringsduur van 16
weken te verlengen. De uitgebreide regeling voor werkneemsters houdt in dat
niet alleen over de wettelijke verlofperiode van 16 weken rond de bevalling
uitkering wordt verstrekt, maar ook gedurende de daarvoor gelegen
zwangerschapsperiode en de onmiddellijk op genoemde 16 weken aansluitende
periode na de bevalling van maximaal 52 weken waarin ziekte bestaat door of
als gevolg van de zwangerschap of de bevalling. Voor een beperkte regeling
pleiten de volgende argumenten:
– het treffen van een voorziening bij ziekte voor vrouwen, ook al is deze
gerelateerd aan zwangerschap of bevalling, waar voor mannelijke
WAZ-verzekerden geen voorziening bij ziekte wordt getroffen, lijkt nauwelijks
te rechtvaardigen. De WAZ voorziet in een uitkering bij langdurige
arbeidsongeschiktheid. Indien de uitgebreide bevallingsregeling in de WAZ zou
worden opgenomen, zou het element ziekte in deze regeling worden
geïntroduceerd, beperkt tot hele specifieke vormen van ziekte die zich
uitsluitend bij vrouwen kunnen voordoen. Dit lijkt nauwelijks te verdedigen,
nu voor mannelijke WAZ-verzekerden geen enkel recht op uitkering bij ziekte
wordt geregeld.
– een belangrijke overweging voor de uitgebreide regeling voor werkneeroters
is het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten 22n ien van
onder meer de toegang tot het arbeidsproces en de arbeidsvoorwaarden. Door de
uitkering tijdens de verlofperiode, alsmede ziekte ten gevolge van
zwangerschap of bevalling, niet ten laste van de werkgever te laten komen,
hoeven deze vrouwen om redenen van (mogelijke) zwangerschap niet te passeren
ten faveure van mannen. Deze overweging gaat voor WAZ-verzekerden niet op
omdat zij niet afhankelijk zijn van een werkgever.

De rechtbank is gelet op de toelichting op de WAZ van oordeel dat de daarin
opgenomen regeling inzake de uitkering in verband met bevalling nu juist is
opgenomen ter bescherming van de gezondheid van moeders en kinderen en het
stimuleren van deze vrouwen om actief te blijven op de arbeidsmarkt ook na de
geboorte van kinderen. In zoverre is er naar het oordeel van de rechtbank
geen strijd met het bepaalde in artikel 1 1 van het VN Vrouwenverdrag. Met
betrekking tot de stelling van eiseres dat in de uitwerking de regeling met
name voor startende vrouwelijke ondernemers nadelige gevolgen heeft, merkt de
rechtbank op dat de WAZ een verzekering is op minimumniveau tegen
inkomensverlies bij arbeidsongeschiktheid. Er wordt niet mee beoogd
verzekerden in staat te stellen hun werkzaamheden voort te zetten. De
WAZ-uitkering is bedoeld als compensatie voor het wegvallen van inkomen uit
arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Dit geldt mutatis mutandis ook
voor de uitkering in verband met bevalling. Met de in de WAZ opgenomen
uitkeringsregeling in verband met bevalling is niet beoogd een kostendekkende
regeling te treffen voor bijvoorbeeld de kosten van een vervangende
arbeidskracht, dan wel het probleem van vervanging volledig op te lossen.
Uitgaande van het inkomensdervingsbeginsel is er naar het oordeel van de
rechtbank geen sprake van ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank, door de grondslag van de
uitkering vast te stellen volgens de daartoe in de WAZ opgenomen regeling,
een juiste toepassing gegeven aan het in deze geldende recht. Gelet hierop
dient de in het begin van deze rubriek opgeworpen vraag dan ook bevestigend
te’worden beantwoord.
Beslist is als volgt.

6. BESLISSING.

De rechtbank,

verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Oosterbroek

Instantie: Pres. Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 5 januari 2001

Instantie

Pres. Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting

De aanvraag van verzoekster, een jonge Marokkaanse vrouw, is buiten
behandeling gesteld vanwege het ontbreken van een machtiging voorlopig
verblijf. Ter ondersteuning van haar beroep op de hardheidsclausule voert zij
onder andere aan problemen met haar familie in Marokko te kunnen verwachten
omdat zij haar maagdelijkheid heeft verloren. Naar het oordeel van de
president is voor twijfel vatbaar of van verzoekster verlangd kan worden dat
zij naar Marokko terugkeert om aldaar een mvv aan te vragen. Daarbij zijn van
belang de duur van de procedure, de vraag of verzoekster zich gedurende deze
periode zelfstandig staande zal kunnen houden, de psychische problemen
waarmee zij nu al kampt en de vrees opnieuw te zullen worden uitgehuwelijkt
en/of door haar familie te worden mishandeld of gedood. Het verzoek om een
voorlopige voorziening wordt toegewezen.

Volledige tekst

GEGEVENS INZAKE HET GEDING

1.1 Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening hangende de
behandeling van het bezwaarschrift van verzoekster tegen de beschikking tot
buiten behandeling stelling van de aanvraag om verlening van een vergunning
tot verblijf met als doel: humanitaire redenen. Verzocht wordt om schorsing
van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten
totdat op het bezwaarschrift is beslist.
1.2 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en
in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met
toepassing van artikel 33b Vw.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 21
december 2000. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan -onder meer- indien voorafgaand aan
een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt,
de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak,
op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet
op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2 Ingevolge artikel 32, eerste lid, aanhef en onder b, Vw blijft uitzetting
achterwege, indien het bezwaar tegen de buiten behandeling stelling van de
aanvraag een redelijke kans van slagen heeft. Voorts dient uitzetting
achterwege te blijven ingeval deze anderszins in strijd is met het recht.
2.3 Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, Awb kan een aanvraag buiten
behandeling worden gesteld indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig
wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien
de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van
de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de
gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn
de aanvraag aan te vullen.
2.4 Ingevolge artikel 16a, eerste lid, Vw kan een aanvraag om een vergunning
tot verblijf slechts in behandeling worden genomen indien de vreemdeling
beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv),
welke de vreemdeling heeft aangevraagd en welke is verstrekt door de
Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van
herkomst of van bestendig verblijf van de vreemdeling.
2.5 Krachtens artikel 16a, zesde lid, Vw kan in zeer bijzondere, individuele
gevallen voor het in behandeling nemen van een aanvraag om toelating worden
afgezien van het mvv-vereiste (de zogenoemde hardheidsclausule).
2.6 Verzoekster heeft op 28 juni 2000 bij de Korpschef van de RegioPolitie
Kennemerland een aanvraag om een vergunning tot verblijf met als doel:
humanitaire redenen ingediend. Verzoekster is vervolgens in de gelegenheid
gesteld om uiterlijk op 12 juli 2000 haar aanvraag, die zij niet vergezeld
had doen gaan van een mvv, te completeren. Bij beschikking van 19 juli 2000
is de aanvraag van verzoekster buiten behandeling gesteld wegens het
ontbreken van een mvv. Bij schrijven van 1 augustus 2000 heeft verzoekster
tegen voornoemde beschikking bezwaar aangetekend.
2.7 Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder verzoekster, die
een beroep heeft gedaan op de hardheidsclausule, had dienen vrij te stellen
van het mvv-vereiste.
2.8 Verzoekster heeft ter ondersteuning van het beroep op de
hardheidsclausule en ter zitting het volgende aangevoerd. Verzoekster behoort
tot de Berberse gemeenschap in Marokko. Op vijftienjarige leeftijd is zij
uitgehuwelijkt aan een man van tweeënvijftig jaar, die al drie vrouwen had.
Verzoekster heeft zich tegen dit huwelijk verzet als gevolg waarvan een
conflict met haar vader is ontstaan. Verzoekster is diverse malen ernstig
door haar vader mishandeld. Zij heeft een zelfmoordpoging gedaan door een
naald in te slikken, welke operatief uit haar maag is verwijderd. Verzoekster
is vervolgens haar ouderlijk huis ontvlucht. Zij is met een visum voor
familiebezoek naar Duitsland gereisd, alwaar zij een of twee maanden bij haar
broer en diens vrouw heeft gewoond. Zij kon daar niet blijven, reden waarom
zij naar Nederland is gekomen, alwaar een zuster van haar verblijft. Hier te
lande is zij een relatie aangegaan met een man met wie zij voornemens was te
huwen. Omdat de relatie van zijn kant niet gemeend bleek te zijn, heeft het
huwelijk geen doorgang gevonden. Verzoekster is inmiddels geen maagd meer,
hetgeen binnen de Berberse gemeenschap een grote schande is. Verzoekster
heeft geen opleiding gevolgd en heeft geen vast adres. Zij verblijft nu eens
bij haar zuster, dan weer bij vriendin. Zij is onder behandeling bij het
RIAGG. Bij een gedwongen terugkeer naar Marokko zal haar vader haar wederom
willen uithuwelijken. Alsdan zal onderzocht worden of zij nog steeds maagd
is. Haar familie in Marokko zal haar mishandelen of doden zodra blijkt dat
zij geen maagd meer is. Al haar familieleden wonen bij elkaar in dezelfde
stad; daarbuiten kent zij niemand bij wie zij zou kunnen verblijven. Het is
voor verzoekster onmogelijk om als alleenstaande vrouw op zichzelf te wonen
in Marokko. Indien zij in een hotel zou moeten overnachten, zou zij bovendien
als prostituee worden gezien. Verzoekster is ervan overtuigd dat haar vader
haar in Marokko zal weten te vinden.
2.9 Naar het voorlopig oordeel van de president is voor twijfel vatbaar of
van verzoekster verlangd kan worden dat zij naar Marokko terugkeert om aldaar
een mvv aan te vragen, gelet op het navolgende. Allereerst heeft verweerder
geen inzicht kunnen geven in de duur van de procedure ter verkrijging van een
mvv in Marokko. Vooralsnog moet ervan worden uitgegaan dat daarmee vele
maanden zijn gemoeid. Het is de vraag of verzoekster zich gedurende die
periode zelfstandig zal kunnen staande houden. Verzoekster is weliswaar
meerderjarig maar heeft niet eerder op zichzelf gewoond. Thans is zij
aangewezen op haar zuster en haar vriendin alhier. Verzoekster vreest na
terugkeer als alleenstaande Berberse vrouw, die haar maagdelijkheid heeft
verloren, sociaal-maatschappelijke problemen te ondervinden. Betwijfeld kan
worden of zij tegen dergelijke problemen zal zijn opgewassen, nu verzoekster
thans reeds met psychische problemen kampt. Zo is zij in behandeling bij het
RIAGG en heeft zij eerder al een zelfmoordpoging ondernomen. Daar komt nog
bij dat verzoekster vreest opnieuw te zullen worden uitgehuwelijkt danwel
door haar familie in Marokko te worden mishandeld en/of gedood.
De bezwaarfase zal bij uitstek gelegenheid kunnen bieden om meer inzicht te
verkrijgen in de achtergronden van dit bijzondere geval, in het bijzonder
door verzoekster te horen. Hoewel daarmee nog niet gezegd is dat het beroep
van verzoekster op de hardheids-clausule uiteindelijk zal slagen, acht de
president vooralsnog het belang van verzoekster om die bezwaarfase in
Nederland af te wachten, in de gegeven omstandigheden groter dan het belang
van verweerder bij voortijdige verwijdering uit Nederland. Mitsdien zal de
gevraagde voorziening worden toegewezen.
2.10 In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten
bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde
Besluit vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting, wegingsfactor l). Aangezien ten behoeve van
verzoekster een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand,
dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit
bedrag te geschieden aan de griffier.
2.11 De president ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82,
vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoekster het betaalde
griffierecht ad ƒ 225 zal vergoeden.

BESLISSING

De fungerend president:
3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe en bepaalt dat
verzoekster de beslissing op het tegen het besluit van 19 juli 2000
ingediende bezwaarschrift, alsmede de termijn gedurende welke tegen die
beslissing een beroepschrift kan worden ingediend, in Nederland zal mogen
afwachten;
3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier
van deze rechtbank, nevenzittings plaats Haarlem, dient te vergoeden;
3.3 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door verzoekster betaalde griffierecht ad ƒ 225.

Rechters

Mr. Hilberts-de Jong

Instantie: Rechtbank Groningen, 5 januari 2001

Instantie

Rechtbank Groningen

Samenvatting

Eiser verzorgt samen met zijn echtgenote negen minderjarige (deels
gehandicapte) pleegkinderen. Hij heeft om die reden een gedeeltelijke
arbeidsverplichting van 20 uur. Zijn echtgenote is volledig vrijgesteld,
conform het beleid van de gemeente, omdat zij ouder is dan 40 jaar en
gedurende minimaal 12 jaar niet georiënteerd is geweest op de arbeidsmarkt.
Eiser is van mening dat ook hij volledig vrijgesteld dient te worden in
verband met de zorg voor de kinderen. De rechtbank, die zich terughoudend
opstelt omdat het hier een discretionaire bevoegdheid van de gemeente
betreft, oordeelt dat eiser niet voldoet aan de criteria die zijn vastgelegd
in het beleidsinstructieboek van de gemeente Groningen, zodat in beginsel
volledige beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt geldt. Van belang daarbij is
dat de echtgenote van eiser volledig is vrijgesteld zodat zij de zorg van de
kinderen grotendeels op zich kan nemen. Verder gaan de kinderen naar school
en worden de gehandicapte kinderen gehaald en gebracht met een busje. Tot
slot overweegt de rechtbank dat het maatschappelijke probleem van het tekort
aan pleeggezinnen en het onbetaald blijven van deze vorm van pleegzorg niet
op de ABW dient te worden afgewenteld.

Volledige tekst

1. PROCESVERLOOP

Verweerders hebben bij besluit van 17 december 1999, kenmerk
HIE241046M01/6/JZ/DZ/SZ99.88243, het bezwaar van eiser tegen hun besluit van
16 februari 1999 ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen dit besluit bij beroepschrift van 26 januari 2000 op nader
in het beroepschrift aangegeven gronden beroep ingesteld.

Verweerders hebben op 25 februari 2000 de op de zaak betrekking hebbende
stukken aan de rechtbank toegezonden en een verweerschrift ingediend.

Afschriften van de gedingstukken zijn, voor zover niet door hen ingediend,
door de griffier aan partijen toegezonden.
Het geschil is behandeld ter zitting van de enkelvoudige kamer van de
rechtbank van 28 november 2000. Eiser is aldaar in persoon verschenen.
Verweerders hebben zich doen vertegenwoordigen door J. Bolks en R.J. van der
Veen.

2. RECHTSOVERWEGINGEN

Feiten.

Bij besluit van 16 februari 1999 is aan eiser en zijn partner met ingang van
8 februari 1999 een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw)
toegekend naar de norm voor gehuwden. Daarbij is de partner van eiser
vrijgesteld van de verplichtingen genoemd in artikel 113, eerste lid, onder a
tot en met f, Abw, omdat zij gedurende ten minste 12 jaar niet georiënteerd
is geweest op de arbeidsmarkt en voorts ouder is dan 40 jaar. In verband met
de zorg voor -in elk geval- 9 minderjarige pleegkinderen die eiser en zijn
partner op zich hebben genomen zijn even bedoelde verplichtingen aan eiser
slechts voor 20 uur per week opgelegd.

Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 22 maart 1999 bezwaar
aangetekend.

Bij het thans bestreden besluit hebben verweerders dit bezwaar ongegrond
verklaard.

Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft – samengevat – aangevoerd dat
verweerders hem om redenen van sociale aard – de zorg voor de pleegkinderen –
geheel van de arbeidsverplichtingen hadden moeten vrijstellen. Verweerders
hebben naar eisers meningonvoldoende rekening gehouden met zijn belang, dat,
zo heeft hij betoogd, mede een maatschappelijk belang is.

Verweerders zijn daarentegen – samengevat – van mening dat zij door eiser
gedeeltelijk van de arbeidsverplichtingen vrij te stellen en een
arbeidsverplichting van 20 uur per week op te leggen voldoende rekening met
de bijzondere omstandigheden van eiser hebben gehouden.

Wettelijk kader.

Op grond van artikel 7, eerste lid, Abw heeft iedere Nederlander die hier te
lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet
over de middelen
beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, recht op
bijstand van overheidswege.

In artikel 113, eerste lid, aanhef en onder a tot en met f, Abw is ten
aanzien van degene die voor de zelfstandige voorziening in het bestaan is
aangewezen op arbeid in
dienstbetrekking, een aantal verplichtingen opgenomen ter verkrijging van
arbeid in dienstbetrekking.

Op grond van artikel 107, eerste lid, Abw kunnen burgemeester en wethouders
besluiten dergelijke verplichtingen niet op te leggen, dan wel daarvan
tijdelijk ontheffing te verlenen, in gevallen waarin daartoe naar hun oordeel
aanleiding bestaat om redenen van medische of sociale aard, dan wel om
redenen gelegen in de aard en het doel van de bijstand.

Beoordeling van het geschil.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerders eiser om redenen van
sociale aard, als bedoeld in artikel 107, eerste lid, Abw, volledig van de
arbeidsplicht hadden moeten ontheffen.

De rechtbank stelt voorop dat het hier een discretionaire bevoegdheid van
verweerders betreft. Het gebruik dat van deze bevoegdheid is gemaakt dient de
rechtbank daarom terughoudend te toetsen.

Blijkens het beleidsinstructieboek van de gemeente Groningen “Marge is
Regel”, wordt in ieder geval een volledige ontheffing verleend aan
belanghebbenden ouder dan 57 1/2 jaar en aan belanghebbenden ouder dan 40
jaar die als partner van een kostwinner twaalf jaar of langer enkel de zorg
voor de huishouding op zich hebben genomen. Daarnaast geldt op grond van
artikel 107, tweede lid, Abw geen arbeidsplicht voor alleenstaande ouders met
de volledige zorg voor kinderen jonger dan vijf jaar. Voor degene die niet
aan een van deze eisen voldoet geldt in beginsel een volledige
beschikbaarstelling voor de arbeidsmarkt.

Nu eiser niet aan de in het beleid genoemde criteria voldoet, geldt voor hem
derhalve krachtens de regelgeving en het daarop gebaseerde beleid in beginsel
de volledige arbeidsverplichting. Verweerders hebben eiser evenwel in verband
met de zorg voor de pleegkinderen met toepassing van artikel 107, eerste lid,
Abw gedeeltelijk ontheven van de krachtens de wet geldende
arbeidsverplichtingen.

Het staat vast dat de partner van eiser op grond van het onderhavige beleid
reeds volledig van de arbeidsplicht is vrijgesteld, zodat mag worden
aangenomen dat zij – in ieder geval voor een belangrijk deel – de zorg van de
pleegkinderen op zich kan nemen. Verder heeft eiser ter zitting desgevraagd
bevestigd dat de kinderen overdag naar school gaan. De kinderen met een
handicap of leermoeilijkheden worden met een busje opgehaald en weer thuis
gebracht.

Onder deze omstandigheden en mede gelet op een van de aan de Abw ten
grondslag liggende uitgangspunten dat een ieder zelf verantwoordelijk is voor
de voorziening in de
kosten van het bestaan, oordeelt de rechtbank het niet onredelijk dat
verweerders eiser niet geheel, doch gedeeltelijk van de op grond van de wet
geldende arbeidsverplichtingen hebben ontheven. Daarbij tekent de rechtbank
aan dat het door eiser gesignaleerde maatschappelijke probleem van het tekort
aan pleeggezinnen en -daarmee samenhangend- het onbetaald blijven van deze
vorm van pleegzorg naar haar oordeel niet op de Abw dient te worden
afgewenteld.

Gelet op het vorenoverwogene hebben verweerders na afweging van de betrokken
belangen in redelijkheid het bestreden besluit kunnen nemen.

Het beroep van eiser moet daarom ongegrond worden verklaard.

3. BESLISSING

De Arrondissementsrechtbank te Groningen, sector Bestuursrecht, enkelvoudige
kamer,

RECHT DOENDE,

verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Laman

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 3 januari 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Beroep tegen afwijzing aanvraag vergunning tot verblijf door minderjarige
dochter, geboren in 1986, met als doel verblijf bij ouders. De vader
verblijft sinds 1966 in Nederland, de moeder is in 1991 gevolgd en heeft
eiseres toen in Marokko achtergelaten bij haar grootmoeder. Pas in 1997 zijn
er aantoonbare pogingen ondernomen om eiseres over te laten komen. In geschil
is de vraag of de feitelijke gezinsband tussen eiseres en haar ouders is
verbroken. De rechtbank verwerpt de stelling van verweerder, dat aan het
verkrijgen van kinderbijslag geen betekenis toekomt bij de beoordeling van de
vraag of een financiële bijdrage is geleverd ten behoeve van eiseres.
Verweerder miskent dat kinderbijslag eerst wordt verleend als er sprake is
van een structurele bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het
kind. Verder laat de rechtbank meewegen dat de ouders eiseres jaarlijks
hebben bezocht. Hoewel de ouders ten onrechte meenden dat zij aan het
huisvestingsvereiste moesten voldoen en zodoende onnodig lang gewacht hebben
met de overkomst van eiseres, ziet de rechtbank in deze omstandigheid een
sterke aanwijzing dat de ouders steeds de intentie hebben gehad eiseres naar
Nederland te laten komen. Hoewel de periode gedurende welke eiseres is
achtergelaten lang is, is genoegzaam aangetoond dat er geen sprake is van een
verbreking van de feitelijke gezinsband.

Volledige tekst

1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING

1.1 Aan de orde is het beroep tegen het besluit van verweerder van 26
november 1999, waarbij de niet-inwilliging van de aanvraag om eiseres een
vergunning tot verblijf te verlenen met als doel verblijf bij Marokkaanse
ouders B. en A. K. verder ook aan te duiden als referenten, is gehandhaafd.

1.2 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en
in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 29
november 2000. Daarbij hebben eiseres en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend. Het door verweerder bij de toepassing van dit artikellid
gevoerde beleid is vastgelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc).

2.2 Ingevolge dit beleid, voor zover hier van belang, dient aan een aantal
voorwaarden te worden voldaan, waaronder de voorwaarde dat de gezinsband
immer is blijven voortbestaan.

2.3 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de feitelijke gezinsband
tussen eiseres en haar ouders is verbroken. Redengevend hiertoe acht hij het
volgende.
De vader van eiseres verblijft sedert 1966 hier te lande en de moeder van
eiseres is in augustus 1991 Nederland ingereisd, met achterlating van eiseres
bij haar grootmoeder in het land van herkomst. Eerst in 1997, ruim zes jaar
later, zijn er aantoonbare pogingen ondernomen om eiseres over te laten
komen. De stelling dat eerst in november 1997 werd beschikt over een grotere
woning is niet met stukken onderbouwd. De omstandigheid dat referent niet op
de hoogte was dat hem als houder van een vergunning tot vestiging het
huisvestingsvereiste niet zou worden tegengeworpen is niet een verschoonbare
reden op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat referenten de
intentie hadden eiseres zo snel mogelijk naar Nederland te laten komen. De
opnerning van eiseres in het gezin van haar grootmoeder heeft derhalve een
duurzaam karakter. Verder is niet gebleken dat referenten sedert het vertrek
van referente naar Nederland een bijdrage leveren in de kosten van opvoeding
en levensonderhoud van eiseres. De omstandigheid dat referent kinderbijslag
ontvangt ten behoeve van eiseres is onvoldoende basis om slechts op grond
daarvan aan te nemen dat de gezinsband tussen referenten en eiseres is
blijven bestaan.
De afweging die in dit kader door de uitkerende instantie wordt gemaakt is
immers een zelfstandige toetsing op grond van eigen beleid. De bijlage bij de
brief van 29 augustus 1998 omvat slechts een zestal geldovermakingen
daterende eerst vanaf 1994. Overigens is onduidelijk of deze geldbedragen ook
daadwerkelijk bestemd waren voor eiseres, nu de kwitanties zijn gesteld op
naam van El H.K. en M.K.. Uit de overgelegde
telefoonrekeningen valt op zichzelf niet af te leiden dat er sprake is
geweest van telefonisch contact. Dat referenten eiseres jaarlijks hebben
bezocht maakt de zaak niet anders. Van betrokkenheid bij de opvoeding van
eiseres is niet of nauwelijks gebleken. Dat referente slechts tijdelijk in
verband met gezondheidsproblemen hier te lande zou verblijven maakt de zaak
niet anders.
De omstandigheid dat de grootmoeder niet langer in staat zou zijn om de
opvoeding en verzorging van eiseres op zich te nemen maakt de zaak evenmin
anders nu er overige opvangmogelijkheden in het land van herkomst zijn. Zowel
van vaders- als van moederszijde is een oom aanwezig.

2.4 De rechtbank stelt vast dat uitsluitend in geschil is of de feitelijke
gezinsband is verbroken. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat zulks
niet het geval is. Redengevend hiertoe is het volgende.

2.5 Verweerders opvatting, er op neer komend dat aan het verkrijgen van
kinderbijslag geen betekenis toekomt bij de beoordeling van de in geding
zijnde vraag of een financi’le bijdrage is geleverd ten behoeve van eiseres,
kan niet worden gevolgd. Verweerder miskent dat kinderbijslag door de
uitkerende instantie eerst wordt verleend als er sprake is van een
structurele bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind.
Verweerder heeft niet betwist dat kinderbijslag ten behoeve van eiseres is
verstrekt en er zijn geen aanwijzingen dat die kinderbijslag ten onrechte zou
zijn verkregen. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat referenten
in de kosten van opvoeding en verzorging van eiseres hebben voorzien.

2.6 Verder hecht de rechtbank waarde aan de omstandigheid dat referenten
eiseres jaarlijks hebben bezocht. Hoewel referenten ten onrechte hebben
gemeend dat zij aan het huisvestingsvereiste moesten voldoen en er zodoende
nodeloos lang is gewacht met de overkomst van eiseres, ziet de rechtbank in
deze omstandigheid een sterke aanwijzing dat bij referenten aldoor de
intentie heeft bestaan om eiseres naar Nederland te laten komen. De suggestie
tijdens het gehoor op het bezwaar dat het verblijf in Marokko zou zijn
geprolongeerd omdat eiseres eerst een Marokkaanse opvoeding in haar
herkomstland diende te krijgen is, zo maakt de rechtbank uit het verslag van
de hoorzitting op, veeleer van de voorzitter van de ambtelijke hoorcommissie
afkomstig dan van referenten. Referent heeft in antwoord op die vraag het
niet beschikken over passende huisvesting benadrukt.
Gezien het vorenstaande, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van
oordeel dat, hoewel de periode gedurende welk eiseres in het land van
herkomst is achtergelaten lang is, genoegzaam is aangetoond dat er geen
sprake is van een verbreking van de feitelijke gezinsband.

2.7 Het beroep is mitsdien gegrond.

2.8 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten
bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde
Besluit vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting, wegingsfactor l).

2.9 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad ƒ 210 dient te vergoeden.

BESLISSING

De rechtbank
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt de bestreden beschikking;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van veertien weken opnieuw te
beslissen op het bezwaarschrift van 7 augustus 1998, met inachtneming van
hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet
voldoen;
3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 210.

Rechters

Mr. Miedema

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 21 december 2000

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting

Beslissing in bezwaar. Het beroep op de witte illegalen regeling wordt
afgewezen. De aanvraag voor verblijf bij Nederlands kind wordt op klemmende
redenen van humanitaire aard toegewezen. Betrokkene, van Trinidaanse
nationaliteit, is slachtoffer van vrouwenhandel en huiselijk geweld. Zij
heeft twee kinderen van verschillende vaders met de Nederlandse
nationaliteit. Er is geen contact tussen de kinderen en de vaders. De vader
van een van de kinderen is recent veroordeeld wegens poging tot doodslag.
Uitzetting van de moeder betekent de facto uitzetting van de kinderen. Het
oudste kind is zijn hele leven woonachtig in Nederland. Beide kinderen zijn
onder toezicht gesteld. De gezinsvoogdij vereniging heeft te kennen gegeven
dat bezwaar bestaat tegen het medenemen van de kinderen naar Trinidad.

Volledige tekst

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE
Kenmerk Immigratie en Naturalisatiedienst
21 december 2000
9104-11-0188

Geachte mevrouw van Blokland,

Hierbij zend ik u mijn beschikking van heden.

Kortheidshalve verwijs ik u naar het bijbehorende voorblad.

De korpschef van de woonplaats van betrokkene is door mij geïnstrueerd.

Ik maak u erop attent dat u bijgaand eveneens een beslissing aantreft op een
aanvraag d.d. 24 januari 2000 om een vergunning tot verblijf (…).
Deze aanvraag is ingewilligd om klemmende redenen van humanitaire aard.

Gelet op het vorenstaande verzoek ik u het op 4 juli 2000 ingediende verzoek
om voorlopige voorziening in te trekken.

namens de Staatssecretaris voornoemd,
het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst,
namens deze,
J.C. V. (Senior medewerker)

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE
Kenmerk Immigratie en Naturalisatiedienst

Op 23 mei 2000 is namens S., van Trinidaanse nationaliteit, geboren op
(…)1970, verder te noemen betrokkene, een bezwaarschrift ingediend, gericht
tegen de beschikking van 28 april 2000, waarbij een aanvraag om op grond van
de tijdelijke regeling witte illegalen, zoals neergelegd in het TBV 1999/23
niet is ingewilligd. Op 20 juni 2000 zijn de nadere gronden van dit
bezwaarschrift ontvangen. Op 4 juli 2000 is namens gemachtigde een verzoek om
voorlopige voorziening ingediend welke in Nederland mag worden afgewacht.

Op 24 januari 2000 heeft betrokkene, mede namens haar zoon Van L., geboren op
(…) 1991 te Trinidad, een aanvraag, om een vergunning tot verblijf
ingediend bij haar eveneens minderjarige zoon De P. Zoon (…) heeft de
Nederlandse nationaliteit. Op grond van klemmende redenen van humanitaire
aard is deze aanvraag bij beslissing van 20 december 2000 ingewilligd.

De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken.

In het bezwaarschrift is onder meer aangevoerd de bijzondere omstandigheden
waarin betrokkene verkeert vanaf haar aankomst in Nederland in oktober 1991.
Gesteld wordt dat betrokkene tot prostitutie is gedwongen. Betrokkene heeft
hierop aangifte gedaan van vrouwenhandel. Aangezien van vervolging is
afgezien door de Nederlandse overheid, is aan betrokkene uiteindelijk geen
vergunning tot verblijf verleend.
Voorts wordt gesteld dat betrokkene in het tand van herkomst, Trinidad, geen
familie heeft en dat zij aldaar geen bron van inkomsten heeft. Tevens is
aangevoerd dat haar kinderen nimmer in Trinidad hebben gewoond. Tenslotte
wordt ingegaan op de situatie van haar kinderen Van L. en De P.. De vaders
van haar kinderen bezitten de Nederlandse nationaliteit. Verblijf bij de
vader van (…) is uitgesloten aangezien (…) geen contact meer heeft met
zijn vader. Verblijf bij de vader van (…) is eveneens uitgesloten aangezien
zijn vader kort geleden is veroordeeld voor een poging tot doodslag op (…).
De oudste zoon van betrokkene, (…), is zijn hele leven in Nederland
woonachtig en gaat vanaf zijn vierde jaar naar school. Het zou volgens
betrokkene van een onevenredige, hardheid getuigen om (…) te verplichten
uit Nederland te moeten vertrekken.
Ten aanzien van de kinderen van betrokkene wordt voorts gesteld dat zij onder
toezicht zijn gesteld van Bureau Jeugdzorg te Amsterdam. Uitzetting naar
Trinidad zal derhalve naar mening van betrokkene aan de geestelijke en
lichamelijke gezondheid van beide kinderen voorzienbare, ernstige en
onaanvaardbare schade berokkenen.

Als voorwaarde om in aanmerking te komen voor advisering door de commissie
van burgemeesters, en derhalve voor een vergunning tot verblijf, wordt
krachtens TBV 1999/23 – onder meer – gesteld dat de vreemdeling in ieder
geval van 1 januari 1992 tot en met 1 juli 1998 (rechtmatig) in het bezit
dient te zijn geweest van een sofinummer.

Reeds in de bestreden beschikking is komen vast te staan dat betrokkene niet
in het bezit is van een sofinummer, hetgeen door betrokkene niet is
weersproken in het bezwaarschrift. In de uitspraak van 19 mei 2000 heeft de
Arrondissmentsrechtbank te ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats te Haarlem (AWB
99/11098) onder meer overwogen dat het tegenwerpen van het vereiste van een
sofinummer niet van kennelijk onredelijk beleid getuigt.

Overwogen wordt dat namens betrokkene in het bezwaarschrift niet is ingegaan
op de voorwaarde in liet bezit te zijn van een sofinummer vanaf 1 januari
1992.

Voor zover betrokkene stelt dat het hanteren van het vereiste van een
sofinummer een onevenredige hardheid betekent dan wel van een onzorgvuldige
belangenafweging getuigt, wordt als volgt overwogen.

In dit kader wordt verwezen naar de brief van de Staatssecretaris van
Justitie ter attentie van de voorzitter van de Tweede Kamer der
Staten-Generaal d.d. 15 november 2000, kenmerk 505321300/DVB. In deze brief
zet de Staatssecretaris nogmaals het belang van het bezit van een sofinummer
uiteen. Het verstrekken van een sofinummer in het kader van het toenmalige
overheidsbeleid leidde er immers toe dat bij illegalen de schijn van
legaliteit kon worden opgewekt. De door de overheid opgewekte schijn van
legaliteit is telkenmale de reden geweest om over te gaan tot het treffen van
regelingen als de Tijdelijke regeling witte illegalen waar in casu betrokkene
een beroep op doet.

Voorts wordt overwogen dat het beleid zoals vastgelegd in de TBV 1999/23 een
uitzondering is op het algemene restrictieve toelatingsbeleid van de Staat,
zodat niet van regels in de genoemde TBV kan worden afgeweken. Gelet op het
vorenstaande is er bij het hanteren van het vereiste van het sofinummer geen
sprake van een onevenredige hardheid dan wel een onzorgvuldige
belangenafweging.

Nu gebleken is dat betrokkene ook in bezwaar niet sedert 1 januari 1992 over
een sofinummer beschikt en nu ook overigens niet is gebleken van feiten of
omstandigheden die tot een andere beslissing behoren te leiden, komt het
verzoek in bezwaar niet voor inwilliging in aanmerking.

Op grond van het bepaalde in art. 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht
behoort het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregels te handelen,
tenzij dat voor een of meer belanghebbende(n) gevolgen zou hebben, die wegens
bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de
beleidsregels te dienen doelen.

De bevoegdheid brengt met zich, dat bij toepassing van beleidsregels moet
worden bezien of het voorliggende geval – gegeven de omstandigheden waar de
vreemdeling zich op beroept – niet een bijzonder geval is. Het bestuursorgaan
dat gebruik maakt van de bevoegdheid beleidsregels vast te stellen, aanvaardt
daarmee de verplichting te bezien of zich in concreto een bijzonder geval
voordoet. Waar het doel van een beleidsregel nu eenmaal is een consistente
toepassing van de aan het bestuursorgaan gegeven bevoegdheid, zal de
afwijking van de regel uitzondering moeten zijn. Het spreekt immers welhaast
vanzelf, dat wanneer bij herhaling van een regel moet worden afgeweken, omdat
toepassing onevenredig hard is, dat niet moet leiden tot een gebruikmaken van
die afwijkingsbevoegdheid, maar tot aanpassing van die regel.

Gebruikmaking van – zoals dat heet – de inherente afwijkingsbevoegdheid
betekent dus, dat de beleidsregel gehandhaafd blijft, maar dat, gelet op de
individuele omstandigheden, een afwijking, naar het oordeel van degene die de
bevoegdheid toekomt, geboden is. Het zogenaamde witte illegalenbeleid, zoals
dat gold tot 1 januari 1998, was vormgevend in een samenstel van
beleidsregels, vervat in de Vreemdelingencirculaire.

Tijdens het debat in de Tweede Kamer op 25 juni 1998 is een motie aangenomen,
om in voorkomende schrijnende gevallen verstandig gebruik te maken van de
discretionaire bevoegdheid. Dat beroep op de Staatssecretaris van Justitie is
tijdens de debatten in december van 1998 herhaald.

Er zijn door de Staatssecretaris van Justitie derhalve geen nieuwe regels
geïntroduceerd, maar gegeven de bestaande regels, is in een aantal concrete
gevallen door hem een afwijkende beslissing genomen.

Na het overleg met de Tweede Kamer, naar aanleiding van de hongerstaking in
de St. Agneskerk in Den Haag, op 8 en 15 december 1998, zijn de dossiers van
de betrokken personen bestudeerd om te kunnen beoordelen of in voorkomende
schrijnende gevallen alsnog gebruik zou moeten worden gemaakt van de
discretionaire bevoegdheid.

Gelet op het hiervoor geschetste theoretische kader is in de brief van 1
februari 1999 van de Staatssecretaris van justitie, gericht aan de
voorzitter, van de Tweede Kamer, verslag gedaan van het onderzoek en
geschreven dat:

‘Het gebruiken van de discretionaire bevoegdheid gebeurt daar waar het gaat
om een samenstel c.q. combinatie van bijzondere factoren, die er in hun
onderlinge samenhang bezien, toe leiden dat de toepassing van het beleid in
het concrete geval getuigt van een onbedoelde bijzondere hardheid. Het gaat
hierbij met name om factoren – uiteraard in hun onderlinge samenhang – als
een zeer lange verblijfsduur in Nederland, medische factoren,
gezinsomstandigheden en overige klemmende redenen van humanitaire aard’.
Tweede Kamer, 25.453, nr 12 blz 2.

In de brief is geschetst wat de Staatssecretaris van Justitie is tegengekomen
en heeft bij aangegeven dat in dertien gevallen een dusdanige combinatie van
bijzondere factoren is geconstateerd, dat bij gebruikmaking van zijn
discretionaire bevoegdheid voor die personen en hun eventuele gezinsleden op
dat moment gerechtvaardigd achtte.

In alle gevallen van de hongerstakers uit de St. Agneskerk heeft de
Staatssecretaris van Justitie de feiten en omstandigheden, zoals verzekerde
dagen, arbeidsverleden, betaalde belastingen, integratie-aspecten, openbare
orde situaties en al het overige wat naar zijn mening van eventueel
doorslaggevende aard zou kunnen zijn doorgenomen en per dossier in een
overzicht laten vastleggen.

Los daarvan zijn ook nog enkele humanitaire aspecten naar voren gekomen. In
geen van de gevallen is hem gebleken dat zij onderling dusdanige gelijkenis
vertoonden dat alleen op grond daarvan tot verblijfsaanvaarding kan worden
overgegaan. Kortom elke zaak is steeds op zijn eigen merites beoordeeld.

In dertien gevallen van vreemdelingen die hebben deelgenomen aan de
hongerstaking in de St. Agneskerk te Den Haag heeft de Staatssecretaris van
Justitie met gebruikmaking van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid, waarbij
hij overigens de beleidsregels zelf gehandhaafd heeft, op grond van de
individuele omstandigheden, afgeweken van het beleid. In enkele van die
dertien gevallen is overigens door hem geconstateerd dat verblijfsaanvaarding
op grond van andere regelingen dan het witte illegalenbeleid tot
verblijfsaanvaarding heeft geleid.

Waar het gaat om de beoordeling van het individuele geval van juist dat
samenstel van verschillende bijzondere factoren, in hun onderlinge samenhang,
is het – wel haast per definitie – niet goed mogelijk een nader inzicht te
geven in de ruimte aan degene die de bevoegdheid toekomt, laat staan in een
rangschikking in het belang van elementen, die bij het gebruik maken van de
bevoegdheid van doorslaggevende betekenis zijn.

Dat er in het geval van betrokkene sprake is van een dergelijk samenstel van
verschillende bijzondere factoren als hierboven bedoeld, dan wel dat er
sprake is van een vergelijkbaar geval als met de dertien gevallen waarin tot
verblijfsaanvaarding is overgegaan, is niet gebleken.

Gelet op het bovenstaande en het gestelde in TBV 1999/23 wordt geen gebruik
gemaakt van de zogenaamde discretionaire bevoegdheid. Mitsdien komt
betrokkene niet in aanmerking voor een vergunning tot verblijf. Niet is
gebleken dat aan betrokkene op grond van enig andere beleidsregel een
vergunning tot verblijf behoort te worden verleend.

Voor zover betrokkene van mening is dat zij op grond van klemmende redenen
van humanitaire aard in afwijking van het beleid tot Nederland dient te
worden toegelaten, wordt in aanvulling op de overwegingen uit de bestreden
beschikking nog het volgende overwogen.

Verwezen wordt naar de beslissing op de aanvraag van 24 januari 2000 met als
doel ‘verblijf bij zoon de P.’. Deze aanvraag is eveneens per beslissing van
20 december 2000 ingewilligd op grond van klemmende redenen van humanitaire
aard.

Uit de inhoud van het bezwaarschrift, beoordeeld in samenhang met hetgeen in
eerste instantie door betrokkene is aangevoerd en met de motivering van de
bestreden beschikking, blijkt reeds aanstonds dat de bezwaren van betrokkene
ongegrond zijn, terwijl er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die
conclusie. Hieruit volgt dat het bezwaarschrift kennelijk ongegrond is. In
verband hiermede zie ik met toepassing van artikel 7:3, onder b van de
Algemene wet bestuursrecht af van het horen van belanghebbenden.
Op grond daarvan bestond ook overigens geen aanleiding betrokkene in de
gelegenheid te stellen op het bezwaar te worden gehoord, zodat daarvan is
afgezien.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene wet
bestuursrecht;

BESLUIT:

het bezwaar kennelijk ongegrond te verklaren.

Hoofddorp, 21 december 2000

namens de Staatssecretaris voornoemd,
het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst,
namens deze,
J.C. V. (Senior medewerker)

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE
kenmerk Immigratie en Naturalisatiedienst

Op 16 oktober 1991 zijn de vreemdelingen, van Trinidaanse nationaliteit,
S.B., geboren op (…) 1970 en haar zoon van L., geboren op (…) 1991,
Nederland binnengekomen. Betrokkene heeft zich laatstelijk op 24 januari 2000
aangemeld bij de Korpschef van politieregio Amsterdam-Amstelland en aldaar
een aanvraag om een vergunning tot verblijf ingediend met als doel ‘verblijf
bij Nederlandse zoon De P.’

Op grond van de thans bekende zeer bijzondere feiten en omstandigheden van
dit specifieke geval, bezien in onderling verband, bestaat aanleiding aan
betrokkenen verblijf in Nederland toe te staan op grond van klemmende redenen
van humanitaire aard.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene wet
bestuursrecht;

BESLUIT:

1. aan betrokkenen een vergunning tot verblijf te verlenen, met ingang van 24
januari 2000, geldig tot 24 januari 2001, met gelijktijdige verlenging van de
geldigheidsduur tot 24 januari 2002;

2. de vergunning te verlenen zonder beperkingen;

3. aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat betrokkenen bij de
korpschef:
a. aantonen voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten, met inbegrip van
de kosten verbonden aan de opname en verpleging in een sanatorium of
psychiatrische instelling;
b. aantonen dat zij een onderzoek op tuberculose van de ademhalingsorganen
hebben ondergaan.

Hoofddorp, 21 december 2000,
namens de Staatssecretaris voornoemd,
het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst,
namens deze,
J.C. V. (Senior medewerker)

BEZWAARSCHRIFT, de nadere gronden

Geeft te kennen:

S., geboren op (…)1970, en met de Trinidaanse nationaliteit, tijdelijk
woonachtig (…) Amsterdam, te dezer woonplaats kiezend te Amsterdam aan de
Willemstraat 24b, ten kantore van mr E.M. van Blokland, die ten deze door
haar tot gemachtigde is gesteld en als zodanig voor haar optreedt;

Dat betrokkene op 23 mei 2000, BEZWAAR heeft aangetekend tegen de beslissing
van de Staatssecretaris van Justitie dd 28 april 2000, tot niet-inwilliging
van de aanvraag van een vergunning tot verblijf op grond van de tijdelijke
regeling witte illegalen.

Gronden van het bezwaarschrift

1. Betrokkene verzoekt hierbij om eerste toelating. Vanaf oktober 1991 is zij
al in Nederland woonachtig en tweemaal heeft zij met toestemming van de
Nederlandse overheid in Nederland verbleven. Eenmaal bij de aangifte van
vrouwenhandel; toen is aan haar uiteindelijk geen vergunning verleend omdat
van verdere vervolging is afgezien.
Daarna voldeed zij aan alle materiële vereisten om voor toelating bij partner
in aanmerking te komen. Door omstandigheden buiten de ‘schuld’ van mevrouw S.
om, is deze aanvraag niet gelukt. Haar paspoort was immers afgepakt door de
man die haar dwong in de prostitutie te werken.
In individuele gevallen kan sprake zijn van dermate bijzondere omstandigheden
dat toelating op grond van klemmende redenen is geïndiceerd. In casu zijn er
veel van deze bijzondere omstandigheden aanwezig.

2. Situatie in het land van herkomst

Mevrouw S. heeft geen familie in Trinidad. Zij is zelf als kind geadopteerd.
Zij heeft geen bron van inkomsten. Haar kinderen hebben er nooit gewoond. Zie
verder de brief van mevrouw S. (productie l).

3. Verblijf bij kinderen, Vc B1 11.1.

Ook een eerste aanvraag dient te worden getoetst aan artikel 8 EVRM. Beide
kinderen van mevrouw S. hebben een Nederlandse vader. (…) is erkend door de
heer De P. (productie 2), en heeft dan ook de Nederlandse nationaliteit.
De mate van geworteldheid van de kinderen in Nederland en hun Nederlandse
nationaliteit dienen te worden meegewogen in de beslissing om eerste
toelating van de moeder, aldus Vc BI 1 1. In de onderhavige beschikking is
hierop niet ingegaan. De beslissing is dan ook onvoldoende onderbouwd en
gemotiveerd.

4. Verblijf bij kinderen, Vc B1 11. 2.

Het gezinsleven tussen moeder en kind is ook uitgeoefend ten tijde van
rechtmatig verblijf in Nederland. (Toestemming om in Nederland te verblijven
op grond van Vc B 17.) In zoverre dient er niet alleen gekeken te worden naar
Vc B1 11.1 maar dient ook aan het beleid zoals geformuleerd in Vc B1 11.2 te
worden getoetst.
De Rek heeft in haar uitspraak dd 25 augustus 1997 bepaald dat evenwel geen
beslissende betekenis toekomt aan art. 3 lid 1 Vierde Protocol EVRM om niet
te worden uitgezet, omdat de uitzetting van het kind strikt genomen niet aan
de orde is. Het neemt niet weg dat het feit dat het kind de Nederlandse
nationaliteit bezit en er als zodanig aanspraak op heeft in Nederland te
verblijven en zijn opvoeding te genieten, in de belangenafweging in het kader
van artikel 8 EVRM dient te worden betrokken, aldus de REK-uitspraak 25/8/97,
JV 1997, 4. Bovendien is de vraag of de vader daadwerkelijk in staat is om
voor (…) te zorgen is in dit kader van belang. (…) heeft in het geheel
geen contact met zijn vader. Hun uitzetting de facto wel aan de orde is in
deze zaak. Zie ook Pres. Rb ‘s-Hertogenbosch 3 oktober 1997, MR 1997, 90. De
mogelijkheid van verblijf bij de vader van (…) moet ook geheel uitgesloten
worden geacht, gezien het feit dat deze man kort geleden veroordeeld is voor
een poging tot doodslag op zijn stiefzoon. Indien de moeder niet in Nederland
wordt toegelaten zou ook het Nederlandse kind genoodzaakt zijn haar moeder
naar Trinidad te volgen. Kinderen hebben het recht om door de moeder verzorgd
en opgevoed te worden. In casu gaat het niet alleen om de vraag of van de
vreemdeling verlangd kan worden haar gezinsleven voort te zetten in Trinidad
maar ook de vraag of dat van het Nederlandse kind verlangd kan worden (Rb
‘s-Gravenhage 6 december 1999, JV 2000, 21).

5. Schoolgaande kinderen

Het oudste kind is zijn hele leven al in Nederland woonachtig, spreekt
Nederlands en heeft hier te lande een eigen sociale kring opgebouwd. Hij
heeft geen contact gehad met zijn Nederlandse vader noch op dit moment met
zijn Nederlandse stiefvader. Vanaf zijn derde jaar ging hij naar de crèche.
Inmiddels gaat hij al vier jaar naar school. Ondanks al zijn tegenslagen in
zijn korte het leven – onder andere de poging tot wurging door zijn
stiefvader – heeft hij op school zijn plek gevonden. Zijn schoolresultaten
zijn goed. Het zou van een onevenredige hardheid getuigen om dit kind te
verplichten uit Nederland te vertrekken en elders in een voor hem totaal
vreemd land, een nieuw bestaan te moeten opbouwen. In casu is er sprake van
een zodanig schrijnende situatie dat in het verblijf van betrokkene dient te
worden berust, Rb ‘s-Gravenhage dd 19 februari 1998, JV 1998, 46.

6. Onder toezichtstelling van de kinderen

Beide kinderen zijn onder toezicht gesteld (productie 3).
Een ondertoezichtstelling van kinderen gedraagt zich niet met uitzetting van
de moeder en de kinderen. Nederland moet zich volgens IVRK laten leiden door
de ‘best interest of the child’ in het algemeen maar dit geldt voor
Nederlandse kinderen in het bijzonder. (Zie o.a. RV 1997, 31, noot P. Boeles)
Als door opvoedkundige belemmeringen aan de kant van de alleenstaande moeder
de kinderen met geestelijke en lichamelijke ondergang worden bedreigd, zoals
in casu liet geval gezien de ondertoezichtstelling van de kinderen in deze
zaak, moet dit uitdrukkelijk in de belangenafweging te worden betrokken. In
de beschikking wordt hieraan blijkens pas aandacht aan besteed als de
gezinsvoogdij-instelling te kennen heeft gegeven dat door de
gezinsvoogdij-instelling bezwaar bestaat tegen medeneming van de kinderen
naar Trinidad. Er worden hierbij twee verklaringen van de heer S.
(gezinsvoogd) overgelegd. In de tweede verklaring staat in zeer duidelijke
bewoordingen beschreven dat ‘zij bezwaar heeft tegen medeneming van
bovenstaande minderjarige kinderen naar het land van herkomst van de moeder
of naar een ander land.’ (productie 4 en 5). Ook wordt hierbij overgelegd een
schrijven van de maatschappelijk werkster van mevrouw S. (productie 6).

7. In individuele gevallen kan sprake zijn van dermate bijzondere
omstandigheden dat toelating op grond van klemmende redenen is geïndiceerd.
Betrokkene verzoekt uw minister dan ook om in casu van het reguliere beleid
af te wijken en haar een vergunning tot verblijf te verlenen op grond van de
bijzondere omstandigheden van dit geval. Zij is al lange tijd in Nederland
woonachtig. Haar kinderen zijn hier geboren en/of opgegroeid. Zij hebben geen
enkele band met het land van herkomst van betrokkene. Beide kinderen hebben
Nederlandse vaders, waar zij overigens geen contacten mee onderhouden.
Uitzetting van de moeder betekent de facto uitzetting van de kinderen. Beide
kinderen worden bedreigd met geestelijke en lichamelijke ondergang en zijn
deswege onder toezicht gesteld. De gezinsvoogdij-instelling heeft verklaard
dat zij bezwaar heeft tegen verwijdering van de kinderen uit Nederland.
Betrokkene is slachtoffer van vrouwenhandel en van huiselijk geweld. Ook de
kinderen hebben het nodige meegemaakt in deze. Uitzetting naar Trinidad zal
aan de geestelijke en lichamelijke gezondheid van beide kinderen
voorzienbare, ernstige en onaanvaardbare schade berokkenen. Op grond van
bovengenoemde gronden dient betrokkene in het bezit gesteld te worden van een
vergunning tot verblijf met als doel:

Redenen waarom:

Betrokkene Uw Minister verzoekt de bestreden beslissing te vernietigen en
betrokkene alsnog de gevraagde vergunning tot verblijf te verlenen.

Rechters

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 20 december 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

In een tussenvonnis laat de rechtbank gedaagde toe tot het leveren van
tegenbewijs. De rechtbank heeft de stelling van eiseres dat zij van haar
twaalfde tot haar zestiende seksueel door gedaagde is misbruikt voorshands
bewezen geacht.
Gedaagde slaagt niet in zijn bewijsopdracht. De rechtbank wijst een
schadevergoeding toe van in totaal ƒ 35.000.

Volledige tekst

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE.

Ter voldoening aan de hem bij tussenvonnis van 2 februari 2000 gegeven
bewijsopdracht heeft W. drie getuigen doen horen, onder wie hijzelf als
partijgetuige. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij
de stukken, evenals het bij brief van 17 mei 2000 door W. overgelegde
bewijsstuk. Hierna hebben partijen de resultaten van de bewijslevering
besproken in daartoe strekkende conclusies. Tenslotte hebben partijen om
vonnis verzocht.

GRONDEN VAN DE BESLISSING.

1. Bij voormeld tussenvonnis is W. toegelaten tot het tegenbewijs tegen de
door de rechtbank voorshands bewezen geachte stelling van P. dat W. haar van
haar twaalfde tot haar zestiende seksueel heeft misbruikt, welk misbruik
bestond in het penetreren van haar vagina met penis en vingers, het betasten
van haar borsten en het zich door haar laten aftrekken en oraal bevredigen.

2. De rechtbank acht W. niet geslaagd in zijn bewijsopdracht. Hiertoe wordt
als volgt overwogen.

3. Naast de waardering van hetgeen W. als partijgetuige heeft verklaard,
speelt de waardering van het steunbewijs een belangrijke rol. W. heeft ter
verkrijging van steunbewijs drs. Filet, de psycholoog die over hem in de
strafrechtelijke procedure heeft gerapporteerd, en zijn voormalig echtgenote
V. als getuigen doen horen. Ter ondersteuning van de verklaring van Filet
heeft W. diens rapport van 11 oktober 1996 bij brief overgelegd. Nu ook de
wederpartij van dit rapport een afschrift heeft ontvangen zal de rechtbank
dit rapport als in het geding gebracht beschouwen.

4. Bij de waardering van de verklaring van Filet en de inhoud van diens
rapport moet vooropgesteld worden dat een psycholoog aan de hand van correcte
testresultaten alleen een uitspraak kan doen over de waarschijnlijkheid dat
bepaald gedrag zich zal voordoen. Filet acht weinig waarschijnlijk dat W. het
gestelde seksuele misbruik heeft gepleegd. Hij heeft dit oordeel onderbouwd
met de stelling dat W. niet de kenmerken heeft van persoonlijkheidsstructuren
die te verwachten zijn bij ontuchtplegers. Hij verklaart echter ook: ‘Op geen
enkele test scoorde de heer W. een significante leugenscore. Daaruit kan
worden afgeleid dat er geen geneigdheid tot liegen bestond. U zegt dat
mevrouw K. heeft verklaard dat zij in het verleden op systematische wijze is
mishandeld door de heer W. en dat dat niet helemaal lijkt te passen in het
beeld dat uit het rapport naar voren komt. Ik heb het met de heer W. over die
mishandelingen gehad en hij heeft dat tegenover mij ontkend. Dergelijk gedrag
past ook niet binnen het beeld dat ik van de heer W. heb, dat wil zeggen
slechts in zoverre dat hij de neiging heeft een ander uit te lokken tot het
doen van dergelijke beschuldigingen. ‘ Een dergelijk oordeel lijkt echter
niet juist. Niet alleen verklaart W. zelf: ‘Tijdens mijn relatie met mevrouw
K. is er een enkele keer wel sprake geweest van mishandeling onder invloed
van alcohol ‘, ook K. (in een proces-verbaal van politie in de
strafrechtelijke procedure) en V. verklaren dat zij door W. zijn geslagen.
Daarmee kan worden vastgesteld dat W. tegen Filet op dit punt niet de
waarheid heeft gesproken, terwijl Filet concludeert dat W. niet de neiging
tot liegen vertoont, en dat W. zich agressief heeft gedragen, terwijl Filet
concludeert dat dergelijk gedrag niet past binnen het beeld dat hij van hem
heeft.
Nu Filet alleen algemene uitspraken over de persoon van W. kan doen en deze
uitspraken op het voor deze zaak relevante gebied van geneigdheid tot liegen
en agressie met het bovenstaande twijfelachtig zijn geworden, acht de
rechtbank zijn rapport en zijn aanvullende verklaring niet voldoende
overtuigend om het verlangde tegenbewijs te leveren.

5. De verklaring van V., de voormalig echtgenote van W., is waar het haar
ongeloof in de gestelde ontucht betreft, gebaseerd op conclusies van haar
dochter L. en het gegeven dat P. op het moment dat zij van ontucht aangifte
deed, bekend was met de gestelde ontucht van W. met zijn dochter M.. V. heeft
hierover verklaard: ‘Het verhaal over misbruik geloofde ik niet, omdat ik met
mijn jongste dochter L. daarover heb gesproken. Zij was in het verleden
bevriend met P. en ze vertelde dat P. nooit iets over seksueel misbruik heeft
gezegd, terwijl ze wel hadden gesproken over het feit dat
. ’s nachts door M.P. was lastig gevallen en ze hadden afgesproken dat bij
een volgende keer L. P. zou roepen. (…) Uit de brief van mr. Manderfeld
begreep ik dat P. op de hoogte was van het verhaal over misbruik van M.. Dat
gaf mij een aanwijzing waar P.’s verhaal over misbruik vandaan kwam. Het was
een reden te meer om P.’s verhaal niet te geloven ‘. Deze redenen van
wetenschap zijn dermate indirect en bovendien gebed in problematische
familierelaties en daarmee samenhangende emoties, dat daaraan door de
rechtbank geen grote waarde wordt gehecht.
Over de gestelde ontucht van W. met hun beider dochter M. merkt zij op: ‘Toen
bleek mij dat M. veel onwaarheden vertelde. Daardoor wist ik niet meer of ik
haar verhaal over het misbruik moest geloven en dat weet ik tot de dag van
vandaag nog steeds niet. (…) Ik heb op dit moment geen contact meer met M..
Ik heb wel contact met de heer W., dat ook intensief is vanwege de therapie
van S. en het gedrag van onze zoon M.W. ‘ Dit deel van de verklaring kan, nu
zij stelt dat zij niet weet wie ze moet geloven, noch ten voordele, noch ten
nadele van W. dienen. De slotsom moet zijn dat de verklaring van V. niet kan
bijdragen tot tegenbewijs. Ten slotte de verklaring van W. zelf. Hij ontkent
zowel de ontucht met P. als die met zijn dochter M.. Over zijn aanwezigheid
binnen het gezin van P. verklaart hij: ‘In de periode van september 1987 tot
1997 werkte ik 38 uur per week op de bloemenveiling. Met mijn muziekgroep had
ik 85 keer per jaar ’s avonds en een deel van de nacht optreden en 40 keer
per jaar repetitie. Ik was ’s avonds ook vaak bezig om teksten uit te
schrijven. Gedurende de week zagen mijn avonden er als volgt uit: zondags was
ik er niet in verband met mijn kinderen, vrijdags en zaterdags was ik er
meestal ook niet in verband met de optredens die wij zoveel mogelijk in het
weekend probeerden te plannen, ook bezocht ik mijn zoon op zaterdagochtend,
op donderdagavond was ik er vaak ook niet en op dinsdagavond was repetitie. ‘
Voor zover W. met deze verklaring heeft bedoeld dat hij niet in de
gelegenheid is geweest de ontucht te plegen, moet dit worden verworpen. Naast
bovengenoemde afwezigheid resteerden er voldoende momenten dat W. wel bij P.
aanwezig kon zijn, zeker gezien de omstandigheid dat de ontucht in een
periode van vier jaar heeft plaatsgevonden. W. voert voor het overige geen
andere feiten en omstandigheden aan dan die hij al eerder in de procedure
heeft aangevoerd en tegen welke achtergrond de ontucht voorshands bewezen is
geacht.

7. Nu W. niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht, geldt als vaststaand dat
hij met de ontucht onrechtmatig jegens P. heeft gehandeld. De onrechtmatige
handelingen, gepleegd in de thuissituatie van de toen minderjarige P. over
een periode van vier jaar, zijn een zeer ernstig vergrijp waarvan als feit
van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat dit het slachtoffer
psychische schade berokkent. Het causaal verband tussen de ontucht en de
schade staat daarmee in beginsel vast. W. heeft echter ter verwere aangevoerd
dat niet P’s gehele huidige psychische disfunctioneren kan worden toegerekend
aan zijn gedragingen, omdat P. al voor zijn intrede in het gezin te kampen
had gehad met een onveilige gezinssituatie. Dit verweer wordt als onvoldoende
gemotiveerd verworpen. P. heeft een verklaring overgelegd van een
psychotherapeut van het psychotherapeutisch centrum waarin zij is opgenomen
geweest, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de onveilige gezinssituatie
voor de komst van W. weliswaar een rol speelt in de huidige problematiek,
maar dat het misbruik wel degelijk als oorzaak van de post-traumatische
stress-stoornis moet worden beschouwd. Dit oordeel is door W. onvoldoende
gemotiveerd bestreden. Aldus komt het erop neer dat de gevolgen van het
misbruik extra ernstig zijn, doordat P. door haar achtergrond al een
verhoogde kwetsbaarheid had. Dit vermindert de aansprakelijkheid van W. niet,
integendeel, het verwijt aan hem is des te ernstiger omdat W. het toch al
kwetsbare kind, waarvoor hij als partner van de moeder mede de
verantwoordelijkheid droeg, extra bescherming had behoren te geven, in plaats
van misbruik te maken van deze kwetsbaarheid.

8. W. heeft over de hoogte van de door P. gevorderde schade opgemerkt dat het
gevorderde smartengeld te hoog is in verhouding tot hetgeen in het algemeen
in de Nederlandse rechtspraak voor dergelijke feiten wordt toegewezen en dat
de gevorderde materiële schade niet voldoende met bewijsmateriaal is
onderbouwd.

9. Met betrekking tot de immateriële schade kan het volgende worden
opgemerkt. W. heeft P. van haar twaalfde tot haar zestiende misbruikt. Het
misbruik bestond uit het penetreren van haar vagina met penis en vingers, het
betasten van haar borsten en het zich laten aftrekken en oraal bevredigen.
Dit misbruik door de partner van de moeder, gedurende vier jaar in een
leeftijd dat het slachtoffer in de puberteit kwam en daarmee in het bijzonder
op het gebied van seksualiteit kwetsbaar was, is aan te merken als zeer
ernstig, temeer daar P. aan W.’s verantwoordelijkheid was toevertrouwd en het
misbruik bij haar thuis heeft plaatsgevonden. Zij bevond zich daarmee in een
van W. afhankelijke positie waaraan zij zich niet kon onttrekken. Het heeft
haar in die periode aan een veilige thuissituatie ontbroken. Als gevolg van
het misbruik hebben zich bij P. de volgende klachten gemanifesteerd: een
negatief zelfbeeld, problemen op het gebied van intieme relaties, sociaal
isolement, wantrouwen jegens derden, slaapstoornissen en nachtmerries,
suïcidale neigingen, concentratiestoornissen en overige angsten. Voor deze
psychische klachten is P. opgenomen geweest in een psychotherapeutisch
centrum. De verwerking zal nog enige jaren duren. Bij een dergelijk ernstig
misbruik zal de psychische schade echter naar verwachting blijvend zijn. W.
heeft voorts met zijn gedrag jegens P. sedert haar aangifte van de ontucht
niet bijgedragen tot de beperking van de schade. De rechtbank acht op grond
van het bovenstaande, rekening houdend met schadevergoedingen in
vergelijkbare gevallen, een immateriële schadevergoeding van ƒ 25.000
billijk.

10. Aan materiële schade vordert P. ƒ 110 aan eigen bijdrage in de
advocaatkosten en ƒ 190 aan bij haar gevallen kosten van griffierecht. Deze
kosten behoren tot de proceskosten en worden derhalve op de in de artikelen
56, 57 en 57b Rv. geregelde wijze in de proceskostenveroordeling meegenomen.
Voorts vordert P. ƒ 10.000 aan gederfde inkomsten, omdat zij haar eindexamens
voor de Middelbare Detailhandelschool, die in de periode van de aangifte
werden afgenomen, niet heeft gehaald, terwijl de opleiding thans niet meer
bestaat. Zij heeft als onderbouwing van deze post gedateerde cijferlijsten
van de opleiding overgelegd. De rechtbank acht het aannemelijk dat P. niet
optimaal op school heeft kunnen presteren in de periode dat zij de ontucht
kenbaar heeft gemaakt door daar onder meer aangifte van te doen. Het is een
feit van algemene bekendheid dat die periode emotioneel en psychisch zwaar
is. De overgelegde cijferlijsten vormen daarbij voldoende onderbouwing van de
stelling dat zij de opleiding daadwerkelijk niet heeft afgerond. Een
vergoeding van ƒ 1 0.000 aan gederfde inkomsten ten gevolge van deze
afgebroken studie is dan zeker niet onredelijk.

11. Voor matiging zoals door W. verzocht ziet de rechtbank geen aanleiding.
Dat in verband met het executoriale derdenbeslag op zijn salaris bij zijn
werkgever en de onzekerheid of hij zijn werk kan behouden, toekenning van de
volledige schadevergoeding tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen voor W. zal
leiden, valt, mede gelet op de aard van de schade en de mate van schuld die
hij aan deze schade heeft, niet in te zien.

12. W. zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld
in de kosten van dit geding.

BESLISSI NG

De rechtbank:

– veroordeelt W. tot betaling aan P. van ƒ 35.000, vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 januari 1998 tot aan de voldoening;

– veroordeelt W. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van P. begroot op ƒ 3.828,53, waarvan te betalen aan P.:
ƒ 190 voor de bij haar gevallen kosten aan vastrecht,
en aan de griffier van deze rechtbank:
ƒ 2.580 aan salaris procureur;
ƒ 960 aan overig vastrecht;
ƒ 98,53 aan exploit kosten.

– verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Rang

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 18 december 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Verweerder heeft een nieuwe regeling inzake tegemoetkomingen in de ziektekosten ingevoerd. Als gevolg hiervan krijgen deeltijdwerkers in het vervolg een pro rato tegemoetkoming in plaats van een volledige zoals voorheen. Voltijders ontvangen wel een volledige vergoeding. Eiseressen stellen dat gedaagde aldus onderscheid naar arbeidsduur c.q. onderscheid naar geslacht maakt omdat hun ziektekosten net zo hoog zijn als die van voltijders, doch de vergoeding daarvan lager. De rechtbank verwerpt het beroep op het verbod op onderscheid naar arbeidsduur onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB (CRvB 25 november 1999, RN 2000/3, 1164) inhoudende dat toekenning van een pro rato tegemoetkoming in de ziektekosten geen benadeling van deeltijdwerkers inhoudt. De CRvB heeft evenwel nog geen oordeel gegeven over de vraag of de regeling wellicht indirect discriminerend is jegens vrouwen. De rechtbank oordeelt dat ook dit niet het geval is. Noch uit de Awgb noch uit het EG-recht, het IVBPR of het EVRM volgt dat een uit de dienstbetrekking voortvloeiend geldelijk voordeel niet naar evenredigheid van de arbeidsduur mag worden toegekend. Dat de ziektekosten voor deeltijders en voltijders even hoog zijn, doet daaraan niet af. De ziektekostenvergoeding is in dit opzicht op één lijn te stellen met een vakantie-uitkering, die pro rato mag worden toegekend hoewel de kosten van een vakantie voor deeltijders niet lager zijn dan voor voltijders. (Hoger beroep ingesteld onder nr. 01/690AW).

Volledige tekst

1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUITEN

a. In de zaken AWB 97/4660 AW, AWB 97/5245 AW, AWB 97/5249 AW, AWB 97/5251 AW, AWB 97/5253 AW, AWB 97/5255 AW, AWB 97/5257 AW, AWB 97/5258 AW en AWB 97/5259 AW; de besluiten van verweerder van 25 maart 1997, verzonden 3 april 1997, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaarschriften gericht tegen het besluit tot vaststelling van de Regeling tegemoetkoming ziektekosten academische ziekenhuizen (hier na ook: de ZKAZ);
b. in de zaken AWB 97/10128 AW en AWB 97/10225 AW. de besluiten van verweerder van 1 juli 1997, verzonden 7 juli 1997, strekkende tot handhaving van de eerste betaling op grond van de ZKAZ.

2. FEITEN EN PROCESVERLOOP

Eisers en eiseressen (hierna te zamen ook aangeduid als: eiseressen) zijn allen als ambtenaar in deeltijd werkzaam bij verweerder. Tot 1 januari 1996 konden medewerkers van het AZUA een tegemoetkoming in de ziektekosten ontvangen op grond van de Ziektekostenverordening van de gemeente Amsterdam (ZKV) en de Verordening hoge ziektekosten (VHZ). Op 1 januari 1997 heeft verweerder besloten met terugwerkende kracht tot 1 januari 1996 de Regeling tegemoetkoming ziektekosten academische ziekenhuizen (ZKAZ) en de Regeling ziektekostenvoorziening overheidspersoneel (ZVO) in te voeren in de plaats van de ZKV en de VHZ. Anders dan bij de ZVO bedraagt de tegemoetkoming ziektekosten op grond van de ZKAZ niet een vast bedrag voor iedere werknemer, maar wordt de hoogte van de tegemoetkoming berekend naar evenredigheid van de omvang van het dienstverband (pro rata beginsel). Aan de invoering van de nieuwe regeling ligt ten grondslag een op 3 december 1996 tussen de werkgeversdelegaties van het AZUA en de Universiteit van Amsterdam enerzijds en de betrokken vakcentrales anderzijds gesloten akkoord over de integratie van de Faculteit Geneeskunde en het ziekenhuis. Daarbij is overeengekomen dat voor 1996 een overgangsregeling zal gelden. Verweerder heeft van de invoering van de nieuwe regelingen mededeling gedaan in het personeelsblad ‘Status’ van januari 1997 en heeft vervolgens met toepassing van de ZKAZ de eerste betalingen verricht.
Tegen het besluit tot vaststelling van de ZKAZ is, met uitzondering van eiseres sub 5, door alle eiseressen tijdig een bezwaarschrift ingediend.
Voorts is tegen de eerste uitbetaling van de tegemoetkoming op basis van de ZKAZ door eiseressen sub 4, 5 en 6 tijdig een bezwaarschrift ingediend. Eiseressen hebben hun standpunt mondeling kunnen toelichten op een op 16 juni 1997 gehouden hoorzitting.
Bij de bestreden besluiten sub a heeft verweerder, met overneming van het advies van de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht, de bezwaarschriften gericht tegen het besluit tot vaststelling van de ZKAZ kennelijk niet-ontvankelijk verklaard. Daarbij is overwogen dat de nieuwe regeling moet worden aangemerkt als een algemene regeling, waartegen geen bezwaar of beroep openstaat.
Bij de bestreden besluiten sub b heeft verweerder met overneming van het advies van de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht, de bezwaarschriften gericht tegen de eerste betalingen op grond van de ZKAZ ongegrond verklaard. Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten tijdig beroep bij de rechtbank ingesteld.
Hierna is de behandeling van de beroepen aangehouden in verband met een procedure bij de Centrale Raad van Beroep in een verwante zaak.
De zaken zijn vervolgens gevoegd behandeld ter zitting van de rechtbank van 29 september 2000. Eiseressen zijn ter zitting verschenen bij gemachtigde mr. S. Land, wonende te Hollandsche Rading. Verweerder heeft zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. S. Levelt, advocaat te Amsterdam, en mr. A.C. Beukenkamp, werkzaam bij het AZUA.

3. MOTIVERING

Ten aanzien van de bestreden besluiten sub a
Partijen verschillen van mening over de vraag of tegen de mededeling in Status, nr. 2, van januari 1997 ten aanzien van de invoering van de ZKAZ per 1 januari 1996 bezwaar en beroep openstaat. Daarbij zijn de bezwaren met name gericht tegen de pro rata berekening van de hoogte van de tegemoetkoming ziektekosten. Ten aanzien hiervan wordt overwogen als volgt. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.
Ingevolge artikel 7:1, eerste lid, van de Awb voor zover hier van belang dient degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep bij een administratieve rechter in te stellen, alvorens beroep in stellen tegen dat besluit bezwaar te maken.
Ingevolge artikel 8:2, van de Awb kan geen beroep worden ingesteld tegen:
a. een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel,
b. een besluit, inhoudende de intrekking of de vaststelling van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, en
c. een besluit, inhoudende de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel of de intrekking of de vaststelling van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel.
De rechtbank is van oordeel dat de bepalingen in de ZKAZ, voor zover daarin is vastgelegd in welke gevallen verweerder tot betaling van een tegemoetkoming in ziektekosten kan dan wel moet overgaan alsook op welke wijze de hoogte van het uit te betalen bedrag dient te worden berekend, moeten worden aangemerkt als algemeen verbindende voorschriften. De bepalingen bevatten geen concrete besluiten tot toekenning van een vergoeding, doch algemene rechtsregels die rechtsnormen inhouden. Dat eiseressen de in Status nr. 2 van januari 1997 gedane mededeling hebben ervaren als een concrete beslissing doet hier niet aan af.
Gelet op het bepaalde in artikel 8:2, eerste lid, aanhef en onder b, juncto artikel 7:1 van de Awb staat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen bezwaar of beroep open. Hieruit volgt dat de bezwaarschriften van eiseressen bij de bestreden besluiten sub a terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard. De tegen deze besluiten ingestelde beroepen dienen dan ook ongegrond te worden verklaard.

Ten aanzien van de bestreden besluiten sub b
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of verweerder, door ten aanzien van eiseressen toepassing te geven aan de ZKAZ, in strijd heeft gehandeld met het in artikel 125g Ambtenarenwet neergelegde verbod tot het maken van onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur. Eiseressen hebben in dit verband aangevoerd dat zij ten opzichte van voltijdwerkers benadeeld worden, nu het bedrag van de tegemoetkoming op grond van de ZKAZ voor deeltijdwerkers beduidend lager is dan de tegemoetkoming op grond van de oude regeling. In de tweede plaats verschillen partijen van mening over de vraag of verweerder een verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Eiseressen hebben daartoe verwezen naar het algemene rechtsbeginsel van gelijke behandeling zoals dat is opgenomen in zowel bepalingen van nationaal recht als in bepalingen van internationaal recht, waaronder artikel 14 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag voor de burgerrechten en politieke rechten (IVBPR). Eiseressen hebben hiertoe onweersproken gesteld dat in het AZUA meer vrouwen dan mannen door de maatregel worden getroffen. Eiseressen stellen zich in dit opzicht achter het oordeel van de Commissie gelijke behandeling op voormelde punten.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 125g van de Ambtenarenwet een uitwerking is van internationaalrechtelijke verdragen en moet worden beschouwd als een lex specialis. Van strijd met internationaal recht is gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 november 1999 geen sprake, aldus verweerder.
In de derde plaats is in geschil of verweerder het eigendomsrecht van eiseressen heeft geschonden.
Tenslotte hebben eiseressen gesteld dat verweerder in strijd heeft gehandeld met algemene rechtsbeginselen of algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name omdat een ontoereikende overgangsregeling zou zijn getroffen.
Eiseressen hebben de rechtbank verzocht om de bestreden besluiten te vernietigen en verweerder te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede tot vergoeding van geleden schade.
De rechtbank overweegt het volgende.

met betrekking tot artikel 125g van de Ambtenarenwet
Ingevolge artikel 125g van de Ambtenarenwet mag het bevoegd gezag geen onderscheid maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
De onderhavige zaken komen met het oog op de toepassing van artikel 125g van de Ambtenarenwet op de wezenlijke punten overeen met de zaak waarop een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 november 1999 betrekking heeft. Die uitspraak bevindt zich onder de gedingstukken en is tevens gepubliceerd in TAR 2000/12.
Onder verwijzing naar hetgeen in die uitspraak is overwogen stelt de rechtbank vast, dat uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat van een onderscheid als bedoeld in artikel 125g van de Ambtenarenwet slechts sprake is indien het verschil in behandeling tot benadeling leidt. In het algemeen is van benadeling geen sprake indien een arbeidsvoorwaarde evenredig is aan de omvang van de arbeidsduur.
Uit de aard of strekking van een arbeidsvoorwaarde kan echter voortvloeien dat toekenning evenredig aan de arbeidsduur toch een benadeling inhoudt, bijvoorbeeld waar het gaat om vergoeding van noodzakelijke met de arbeid samenhangende kosten. Het komt er dus op aan vast te stellen of uit de aard of strekking van de ziektekostenvergoeding voortvloeit dat toekenning naar rato een benadeling oplevert.
De ziektekosten waarop de vergoeding ingevolge de ZKAZ betrekking heeft hangen niet samen met de arbeid, zodat niet uit dien hoofde van benadeling sprake is. Die ziektekosten zouden immers in alle gevallen door eiseressen betaald moeten worden, ongeacht of zij volledig of in deeltijd dan wel in het geheel niet in een betrekking werkzaam zouden zijn.
De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel van 22 december 1997 (nr. 97/143) geconcludeerd dat verweerder door de naar rato verstrekking van de tegemoetkoming ziektekosten een verboden onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 125g van de Ambtenarenwet. De Commissie is tot die conclusie gekomen omdat naar haar oordeel deeltijdwerkers gelet op de strekking van de ziektekostenvergoeding ingevolge de ZKAZ door de toekenning naar rato van de arbeidsduur worden benadeeld.
Naar het oordeel van de rechtbank brengt de strekking van de ZKAZ, voor zover daarmee wordt beoogd de betrokken ambtenaren in een vergelijkbare positie te brengen met ziekenfondsverzekerden, niet mee dat er geen verschil meer zou mogen bestaan tussen die betrokken ambtenaren en ziekenfondsverzekerden. Uit de strekking van de ZKAZ vloeit niet voort dat verweerder verplicht zou zijn aan de betrokken ambtenaren die in deeltijd werken dezelfde voordelen toe te kennen als door de wetgever zijn toegekend aan verplichte ziekenfondsverzekerden die in deeltijd werken. Een dergelijke verplichting voor verweerder valt evenmin af te leiden uit artikel 125g van de Ambtenarenwet.
Het feit dat eiseressen onder de verplichte verzekering van de Ziekenfondswet zouden vallen indien zij als deeltijdwerker bij een particuliere werkgever in dienst zouden zijn geweest brengt evenmin mee dat verweerder zich schuldig zou maken aan een benadeling meebrengend onderscheid als bedoeld in artikel 125g van de Ambtenarenwet. Weliswaar is het voor eiseressen nadelig dat zij niet kunnen profiteren van de Ziekenfondswet, maar het door de wetgever aangebrachte onderscheid tussen verplicht verzekerden en niet verzekerden ingevolge de Ziekenfondswet staat los van de omvang van de arbeidsduur. Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat aard en strekking van de ziektekostenvergoeding ingevolge de ZKAZ niet meebrengen dat toekenning naar rato van de arbeidsduur benadeling oplevert. De door de wetgever beoogde hoofdregel, dat arbeidsvoorwaarden naar evenredigheid van de arbeidsduur mogen worden toegekend blijft dus ook in dit geval van toepassing.

met betrekking tot onderscheid op grond van geslacht
Eiseressen verwijten verweerder zowel het maken van een verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur als het maken van indirect onderscheid op grond van geslacht. De onderhavige zaken verschillen daarmee van die, waarop de eerder genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 25 november 1999 betrekking had, waarin het beroep beperkt was tot de vraag of artikel 125g van de Ambtenarenwet was geschonden.
De Nederlandse wetgever heeft discriminatie op grond van geslacht verboden in verscheidene wettelijke bepalingen, mede ter implementatie van bepalingen van internationaal recht (met inbegrip van het supranationale Europese recht).
Naar het oordeel van de rechtbank leidt verweerder ten onrechte uit de aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep af, dat die bepalingen van nationaal en internationaal recht waarop eiseressen zich beroepen niet geschonden zouden zijn. Immers, in die zaak moest de rechter zich beperken tot de vraag of verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur was gemaakt. Voor zover uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep kan worden afgeleid dat het internationale recht niet was geschonden, geldt dat slechts voor bepalingen van internationaal recht die betrekking hebben op verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur, zoals onder meer vervat in IAO Conventie 175 en – voor zover reeds van toepassing – Richtlijn 97/81 EG inzake deeltijdarbeid.
De rechtbank deelt evenmin de opvatting van verweerder dat op grond van het Lex-specialis karakter van artikel 125g van de Ambtenarenwet niet meer toegekomen kan worden aan een beoordeling van de vraag of verweerder ten aanzien van eiseressen een verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.
Weliswaar is denkbaar dat de grens tussen geoorloofd en verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur in een concreet geval samenvalt met de grens tussen geoorloofd en verboden indirect onderscheid naar geslacht, maar dat hoeft geenszins steeds het geval te zijn. Bovendien kan een geschil over verboden onderscheid op grond van geslacht meebrengen dat de rechter moet toetsen aan rechtstreeks werkende bepalingen van internationaal recht met betrekking tot geslachtsdiscriminatie. Daaraan kan geen afbreuk worden gedaan door het eventuele ‘lex specialis’ karakter van nationale wetgeving.
Artikel 5, eerste lid, onder d, van de Algemene wet gelijke behandeling verbiedt onder meer onderscheid op grond van geslacht bij arbeidsvoorwaarden. Ingevolge artikel 1 van die wet omvat dat verbod tevens indirect onderscheid, hetgeen betekent: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Ingevolge artikel 2 geldt het verbod niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is. In enigszins andere bewoordingen verbiedt artikel la van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het bijzonder aan het bevoegd gezag in de openbare dienst het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in (onder meer) de arbeidsvoorwaarden. Ook daarbij gaat het blijkens artikel 1 van laatstgenoemde wet zowel om indirect als om direct onderscheid.
Laatstgenoemde wet strekt ter implementatie van Richtlijn 76/207/EEG inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Voor de uitleg van die wet is derhalve in het bijzonder de jurisprudentie van het Hof van justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van belang. Volgens die jurisprudentie is indirect onderscheid naar geslacht verboden tenzij daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
Verweerder heeft de bestreden besluiten gebaseerd op de ZKAZ. De rechtbank moet nagaan of de bepalingen van het ZKAZ waarop verweerder zich beroept buiten toepassing moeten worden gelaten omdat ze verboden indirect onderscheid naar geslacht inhouden.
Ter beantwoording van de vraag of sprake is van verboden indirect onderscheid naar geslacht moet in een geval als het onderhavige eerst worden nagegaan of de bedoelde bepalingen een ongelijke behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers meebrengen. Daarbij moeten aard en strekking van die bepalingen in aanmerking worden genomen. Indien van ongelijke behandeling sprake is moet worden nagegaan of deze aanzienlijk meer vrouwen dan mannen treft. Pas indien ook die laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of er objectieve, niet met discriminatie op grond van geslacht verband houdende factoren voorhanden zijn die de vastgestelde ongelijke behandeling kunnen rechtvaardigen. Deze benadering is overeenkomstig die van het HvJEG, onder meer kenbaar uit het arrest in de zaak Bilka, HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84. In de onderhavige zaak moet dus allereerst worden bezien of het uit de ZKAZ voortvloeiende verschil in de omvang van de ziektekostenvergoeding voor respectievelijk voltijd- en deeltijdwerkers een ongelijke behandeling in bovenbedoelde zin oplevert, mede gelet op aard en strekking van de regeling. Voor de beantwoording van die vraag acht de rechtbank van belang, dat de ziektekostenvergoeding het karakter heeft van een uit de dienstbetrekking voortvloeiend geldelijk voordeel, dat in beginsel naar evenredigheid van de arbeidsduur mag worden toegekend. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest in de zaak Helmig, HvJEG 15 december 1994, zaak C399/92 en naar artikel 4 van de eerder genoemde Richtlijn 97/81/EG. De rechtbank ziet voorts geen aanknopingspunt voor afwijking van het pro rata beginsel in de bepalingen van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, dat uitkeringen mede begrijpt onder het begrip beloning in artikel 11, eerste lid, onder (d), in het kader van de verplichting van de verdragstaten het recht op gelijke beloning te verzekeren. De toekenning naar evenredigheid van de arbeidsduur brengt mee dat voltijdwerkers en deeltijdwerkers per uur een gelijke vergoeding voor ziektekosten ontvangen, zodat in dat opzicht van ongelijke behandeling geen sprake is.
Thans moet nog worden onderzocht of uit de aard en strekking van de ZKAZ voortvloeit dat de vergoeding per uur toch niet als het juiste ijkpunt voor de vergelijking kan worden aanvaard. Tegen pro rata toekenning van de vergoeding pleit het gegeven dat de kosten waarin de regeling beoogt tegemoet te komen voor voltijders en deeltijders in het algemeen even hoog zijn, zodat ze doorgaans naar verhouding zwaarder drukken op het inkomen van de deeltijder. Voor pro rata toekenning pleit, dat de aanspraak op de vergoeding net als die op het loon per maand wordt opgebouwd. Eveneens voor pro rata toekenning pleit het feit dat de ziektekostenvergoeding niet
bedoeld is om bepaalde met de dienstbetrekking samenhangende noodzakelijke kosten te bestrijden. De rechtbank ziet hierin een relevant verschil met bijvoorbeeld kosten van met het oog op de te verrichten werkzaamheden noodzakelijke opleiding of training. Veeleer is de ziektekostenvergoeding op één lijn te stellen met een vakantie-uitkering, die pro rata mag worden toegekend ondanks het feit dat de daarmee te bestrijden kosten voor een deeltijder in beginsel niet minder bedragen dan voor een voltijder. Het argument dat de ZKAZ ertoe strekt een bepaalde groep ambtenaren in een vergelijkbare positie te brengen met ziekenfondsverzekerden acht de rechtbank van onvoldoende gewicht om op grond daarvan te concluderen dat de vergoeding niet pro rata mag worden toegekend.
Immers, het feit dat de nationale wetgever aan een bepaalde groep deeltijdwerkers namelijk de ziekenfondsverzekerden, een voordeel heeft toegekend dat uitstijgt boven hetgeen hen op grond van het pro rata beginsel zou toekomen brengt niet mee dat verweerder verplicht zou zijn dergelijke voordelen ook toe te kennen aan niet-ziekenfondsverzekerden onder het bereik van de ZKAZ.
Per saldo komt de rechtbank tot het oordeel dat gelet op aard en strekking van de ZKAZ de vergoeding per gewerkt uur geen onjuist ijkpunt vormt voor de vergelijking, zodat de pro rata toekenning van de vergoeding niet kan worden aangemerkt als een ongelijke behandeling van deeltijders en voltijders in boven bedoelde zin.
Dat betekent dat de rechtbank de vraag of aanzienlijk meer vrouwen dan mannen worden getroffen onbesproken kan laten en evenmin toekomt aan de vraag of zich een objectieve rechtvaardigingsgrond voordoet.
De conclusie moet zijn dat verweerder door toekenning van de ziektekostenvergoeding naar evenredigheid van de arbeidsduur geen verboden indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in de zin van de Nederlandse wetgeving. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd heeft gehandeld met de toepasselijke normen van EG-recht, zoals vervat in artikel 119 (thans 141) van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en in de Richtlijnen 75/117/EEG en 76/207/EEG respectievelijk betreffende gelijke beloning en gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Toetsing aan artikel 14 van het EVRM en aan artikel 26 van het IVBPR, waarop eiseressen zich hebben beroepen, leidt niet tot een andere conclusie, nu die bepalingen voor zover in deze relevant met betrekking tot de gelijke behandeling van mannen en vrouwen geen strengere normen bevatten dan het EG-recht. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de overige toepasselijke normen van internationaal recht, zoals onder meer vervat in Verdrag nr. 100 van de Internationale Arbeidsorganisatie en in het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, zodat de vraag naar de rechtstreekse werking van de desbetreffende bepalingen geen bespreking behoeft.

met betrekking tot schending van het eigendomsrecht
Eiseressen hebben hun stelling dat het eigendomsrecht zou zijn geschonden niet nader onderbouwd. Ter zitting hebben zij doen stellen zich te baseren op jurisprudentie op het terrein van het sociaal zekerheidsrecht. Voor zover eiseressen daarmee het oog hebben op het arrest Gaygusuz van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gepubliceerd in RSV 1997/234, merkt de rechtbank op daarin geen aanknopingspunten te zien voor een onderbouwing van hun stelling, aangezien het in die zaak ging om de weigering van een uitkering waarvan de toekenning gekoppeld was aan de voorwaarde van voorafgaande premiebetaling. Verder volgt de jurisprudentie van het EHRM dat een verwachting omtrent het verwerven van eigendom (the expectation of acquiring property) niet als eigendom wordt beschermd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het eigendomsrecht van eiseressen niet geschonden door hun rechtspositie middels de ZKAZ te wijzigen. Immers, door die verandering in hun rechtspositie zijn hen geen rechten ontnomen die zij reeds verworven hadden, doch is slechts het uitzicht verminderd op rechten die zij in de toekomst zouden kunnen verwerven door hun werkzaamheden voort te zetten.

met betrekking tot algemene beginselen
Eiseressen hebben aangevoerd dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen blijven, omdat bij de vaststelling van de voor hen ongunstige wijziging in hun rechtspositie onvoldoende compensatie zou zijn geboden. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat verweerder bij afweging van de belangen van eiseressen en de bij invoering van de ZKAZ betrokken belangen, waaronder het belang van een zoveel mogelijk uniforme rechtspositie voor het betrokken personeel en het belang van doelmatige besteding van de aan verweerder toevertrouwde financiële middelen, in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot toepassing van de ZKAZ op eiseressen met een overgangsregeling waarbij het nadeel van eiseressen is gecompenseerd voor een periode van anderhalf jaar.
Nu het effect van de terugwerkende kracht van de ZKAZ voor eiseressen is gecompenseerd door de overgangsregeling en voorts geen toezeggingen zijn gedaan omtrent onvoorwaardelijke voortzetting van de voorheen geldende regelingen, kan evenmin gezegd worden dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel.
De rechtbank ziet geen gronden voor vernietiging van de bestreden besluiten sub b wegens strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Uit het voorgaande vloeit voort dat de beroepen tegen de bestreden besluiten sub b ongegrond verklaard moeten worden.

met betrekking tot schadevergoeding, proceskosten en griffierecht ten aanzien van alle bestreden besluiten
Aangezien geen van de beroepen gegrond verklaard wordt bestaat er geen mogelijkheid tot toekenning van schadevergoeding op grond van artikel 8:73 Awb.
Voor vergoeding van proceskosten of griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.

4. BESLISSING

De rechtbank, verklaart de beroepen ongegrond.

Rechters

Mrs. Van Peijpe, Van Nifterick, Verloop

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 15 december 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Twee vragen staan centraal in dit arrest:
– Is de rechter bevoegd bij wijze van nevenvoorziening (ex art. 827 Rv) in een echtscheidingsprocedure, waarin beide ouders gezamenlijk het gezag behouden, de gewone verblijfplaats van het kind te bepalen?
– Is de rechter bevoegd in geval van ontbinding van huwelijk aan beide ouders gezamenlijk het gezag over een minderjarige op te dragen, indien elk der ouders heeft verzocht met uitsluiting van de andere ouder met het eenhoofdig gezag te worden belast (art. 1:251 BW)?
Beide vragen worden bevestigend beantwoord door de Hoge Raad. Wat de eerste vraag betreft, verwijst de Hoge Raad naar artikel 1:253a BW, op grond waarvan ouders met gezamenlijk gezag in geval van een geschil omtrent de verblijfplaats van het kind zich tot de rechter kunnen wenden. Deze kan dan de verblijfplaats van het kind bepalen zonder genoodzaakt te zijn het gezamenlijk gezag te beëindigen (vgl. HR 2 februari 1990, NJ 1990, 363). Dit gegeven, in samenhang met het bepaalde in art. 827 Rv, leidt tot de aanname dat de rechter tevens bevoegd is op verzoek van (één van) de ouders in een echtscheidingsprocedure, waarbij het gezamenlijk gezag in stand blijft, bij wijze van nevenvoorziening de verblijfplaats van het kind te bepalen. Ook kan de rechter in een echtscheidingsprocedure, ondanks verzoek van beide partijen afzonderlijk tot eenhoofdig gezag, het gezamenlijk gezag in stand laten. Artikel 1:251 BW is, in tegenstelling tot hetgeen in het cassatiemiddel wordt betoogd, geen regel van openbare orde. De norm is het doorlopen van het gezamenlijk ouderlijk gezag na ontbinding huwelijk; opteren beide ouders met uitsluiting van de ander voor het eenhoofdig gezag, dan zullen deze ouders elk afzonderlijk aan moeten tonen, dat toekenning van het eenhoofdig gezag aan een van hen in het belang van het kind is. Is de rechter niet overtuigd door hetzij de ene, hetzij de andere ouder dan is hij bevoegd het gezamenlijk gezag in het belang van het kind in stand te laten.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 23 juli 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht echtscheiding tussen hem en verweerster in cassatie – verder te noemen: de moeder – uit te spreken en – voor zover in cassatie van belang – hem met uitsluiting van de moeder met het gezag over het op [geboortedatum] 1996 te [geboorteplaats] geboren minderjarig kind [het kind] te belasten.
De moeder heeft het verzoek omtrent de gezagsvoorziening bestreden en zelfstandig verzocht haar alleen met het gezag over [het kind] te belasten.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 8 oktober 1997 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing omtrent de gezagsvoorziening en de vaststelling van een omgangsregeling aangehouden in afwachting van een rapport en advies door de Raad voor de Kinderbescherming. Bij beschikking van 20 april 1998 heeft de Rechtbank, totdat nader zal worden beslist, bepaald dat beide ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag over [het kind] zullen uitoefenen en dat het kind conform de beslissing voorlopige voorzieningen van 7 juli 1997 zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben. Voorts heeft de Rechtbank inzake het omgangsrecht van de moeder met [het kind] een voorlopige regeling getroffen, zoals in het dictum van deze beschikking omschreven, en elke nadere beslissing omtrent het gezag en omgang aangehouden in afwachting van een nader rapport en advies door de Raad voor Kinderbescherming. Tegen laatstvermelde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij beschikking van 29 september 1998 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank van 20 april 1998, voor wat betreft de daarbij vastgestelde voorlopige omgangsregeling, vernietigd en, in zoverre opnieuw beschikkende, een voorlopige omgangsregeling tussen de moeder en [het kind] vastgesteld van een weekeinde per veertien dagen van vrijdag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur, en die beschikking voor het overige bekrachtigd.
Nadat de gezinsvoogdes bij brief van 6 november 1998 rapport had uitgebracht heeft de Rechtbank na een tussenbeschikking van 9 december 1998 bij eindbeschikking van 22 februari 1999 bepaald dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag over [het kind]. Voorts heeft de Rechtbank bepaald dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij zijn vader en inzake het omgangsrecht van de moeder met [het kind] als basisregeling getroffen dat het kind eens per twee weken het weekend van vrijdag 16.00 uur tot zondag 17.00 uur bij de moeder verblijft en verstaan dat de gezinsvoogd(es) in het kader van de ondertoezichtstelling zonodig deze regeling kan verruimen of beperken en aanwijzingen kan geven met betrekking tot vakanties en feestdagen. Het meer of anders verzochte heeft de Rechtbank afgewezen.
Ook tegen de beschikking van de Rechtbank van 22 februari 1999 heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Na een tussenbeschikking van 7 september 1999 en na een rapportage door het PAR van 26 november 1999, heeft het Hof bij beschikking van 15 februari 2000 de beschikking van de Rechtbank van 22 februari 1999, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van ’s Hofs beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder heeft en als omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vastgesteld dat [het kind] eenmaal per twee weken een weekeinde bij de vader zal verblijven, met dien verstande dat de concrete invulling geschiedt in overleg met en onder begeleiding van de gezinsvoogdij-instelling.
De beschikkingen van het Hof van 7 september 1999 en 15 februari 2000 zijn aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de twee laatstvermelde beschikkingen van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht de vader niet te ontvangen in zijn verzoeken, dan wel hem deze te ontzeggen, met verdere voorziening als het de Hoge Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op [geboortedatum] 1996 is uit het huwelijk van partijen [het kind] geboren. In juni 1997 is de vader met [het kind] bij zijn ouders ingetrokken. In de daarop volgende echtscheidingsprocedure – de echtscheiding is op 8 oktober 1997 uitgesproken – hebben partijen, ieder voor zich, verzocht met uitsluiting van de ander met het gezag over [het kind] te worden belast.

(ii) Op 20 april 1998 is [het kind] onder toezicht gesteld. In afwachting van advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de gezinsvoogdij-instelling, heeft de Kinderrechter in een tussenbeschikking van diezelfde datum bepaald dat de ouders gezamenlijk het gezag houden en dat [het kind] conform de beschikking voorlopige voorzieningen zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben. In hoger beroep zijn deze beslissingen in stand gebleven.

(iii) Nadat de Kinderrechter de zaak naar de Rechtbank verwezen had, heeft de Rechtbank bij eindbeschikking van 22 februari 1999 bepaald dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag en dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader. In het door haar tegen deze beschikking ingestelde hoger beroep heeft de moeder verzocht dat het Hof zal bepalen dat [het kind] bij haar zijn gewone verblijfplaats zal hebben.

3.2 In zijn eindbeschikking van 15 februari 2000 heeft het Hof bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van deze beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben. Het Hof heeft zulks gegrond op zijn oordeel dat, zoals is vermeld in het rapport van het PAR, verblijf van [het kind] bij de moeder beter aansluit bij de behoeften van [het kind]. Het Hof heeft voorts overwogen dat partijen gezamenlijk het gezag over [het kind] blijven uitoefenen en een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader vastgesteld.

3.3.1 Middel 1 betoogt dat tot de nevenvoorzieningen die bij gelegenheid van een echtscheiding gevorderd kunnen worden blijkens art. 827 Rv. niet behoort het bepalen van de “gewone verblijfplaats” van het kind, en dat het Hof, omdat art. 827 Rv. een bepaling van openbare orde is, ten onrechte heeft nagelaten de reeds door de Rechtbank gemaakte fout met betrekking tot de verblijfplaats te corrigeren.

3.3.2 Indien in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening een geschil tussen de ouders ontstaat met betrekking tot de verblijfplaats van het kind, kan dat geschil op grond van art. 1:253a BW worden voorgelegd aan de rechter. De rechter kan daarop de verblijfplaats vaststellen, zonder genoodzaakt te zijn het gezamenlijk gezag te beëëindigen (vgl. HR 2 februari 1990, nr. 7647, NJ 1990, 363). Met het voorgaande en met het bepaalde in art. 827 Rv. strookt het aan te nemen dat de rechter tevens de bevoegdheid toekomt om in het zich hier voordoende geval dat de beide ouders gezamenlijk met het gezag belast blijven, bij wijze van nevenvoorziening op verzoek van (een van) de ouders een beslissing te nemen omtrent de gewone verblijfplaats van het kind. Middel 1 faalt derhalve.

3.4.1 Middel 2 bevat de klacht dat het Hof de beschikking van de Rechtbank ambtshalve had moeten vernietigen voorzover deze de gezagsvoorziening betrof. Het strekt ten betoge dat indien de ouders ieder voor zich, verzoeken te worden belast met het gezag over de kinderen, het gezag niet aan de ouders gezamenlijk kan worden opgedragen. Het middel acht de gestelde regel van openbare orde, zodat het Hof, ook al had de vader zulks niet aangevoerd in zijn verweerschrift, de beschikking op die grond had moeten vernietigen.

3.4.2 Het middel faalt. Indien beide ouders in een echtscheidingsprocedure verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast, is de rechter niet gehouden het gezag toe te kennen aan een van de ouders. Uit art. 1:251 lid 2 BW volgt slechts dat de rechter in geval van ontbinding van het huwelijk kan bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van de ouders alleen toekomt. Bij de beoordeling of hij een verzoek daartoe al dan niet zal toewijzen dient, zoals uit deze bepaling volgt, uitsluitend het belang van het kind beslissend te zijn.

3.5 Middel 3 bestrijdt met motiveringsklachten de door het Hof gegeven beslissing over de verblijfplaats van [het kind].
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar college,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie bestreden beschikkingen van het hof. Partijen zijn op 27 oktober 1995 gehuwd. Op [geboortedatum] 1996 is [het kind] geboren. In juni 1997 is verzoeker tot cassatie (de vader) met [het kind] vertrokken. Hij is toen met [het kind] bij zijn ouders ingetrokken. Naar aanleiding van een verzoek van verweerster in cassatie (de moeder) ex art. 822 Rv is [het kind] bij beschikking van 7 juli 1997 bij wege van voorlopige voorziening aan de vader toevertrouwd.

1.2 Op 23 juli 1997 heeft de vader verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en hem met uitsluiting van de moeder met het gezag over [het kind] te belasten. In een zelfstandig verzoek heeft ook de moeder verzocht alleen met het gezag belast te worden. Op 8 oktober 1997 is de echtscheiding uitgesproken.

1.3 Op 20 april 1998 is [het kind] onder toezicht gesteld. In een tussenbeschikking van dezelfde datum heeft de kinderrechter te Almelo bepaald dat, in afwachting van advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de gezinsvoogdij-instelling, de ouders gezamenlijk het gezag houden en dat [het kind] conform de beschikking voorlopige voorzieningen zijn gewone verblijfplaats bij de vader zal hebben.

1.4 De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Het hof heeft de beschikking van 20 april 1998 voor wat betreft de gezagsvoorziening en de gewone verblijfplaats bekrachtigd bij beschikking van 29 september 1998.

1.5 De kinderrechter heeft de zaak bij beschikking van 9 december 1998 opnieuw aangehouden omdat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming nog niet beschikbaar was. Hij heeft de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.

1.6 In afwijking van het advies van de Raad voor de Kinderbescherming heeft de rechtbank bij beschikking van 22 februari 1999 bepaald dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij de vader en dat beide ouders gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag. Tevens heeft zij een omgangsregeling vastgesteld.
De rechtbank heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat uit het rapport blijkt dat de moeder iets meer capaciteiten heeft dan de vader, maar dat de verschillen marginaal zijn. Daarom acht de rechtbank het belangrijker het hechtingsproces tussen de vader en [het kind] niet te verstoren. Tevens heeft de rechtbank meegewogen dat de omgangsregeling nu min of meer redelijk verloopt en dat een omgangsregeling vader – [het kind] voor de vader bezwarender zal zijn.
Met betrekking tot de gezagsvoorziening overweegt de rechtbank dat voortzetting van gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding hoofdregel is en eenhoofdig gezag de uitzondering. Slechts indien het belang van het kind dat zou meebrengen, zou de ene ouder met uitsluiting van de ander met het gezag moeten worden belast. Een beslissing om éééén van de ouders met het gezag te belasten met uitsluiting van de ander zou (nog) meer aanleiding voor strijd geven en is om die reden niet in het belang van [het kind] te achten. In dit geval is het in het belang van het kind te achten dat de ouders in een gelijkwaardige positie ten opzichte van elkaar en ten opzichte van de gezinsvoogdes blijven staan.

1.7 De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen de eindbeschikking van de rechtbank. Zij heeft het hof verzocht die beschikking wat betreft de vaststelling van de gewone verblijfplaats van [het kind] te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat [het kind] zijn gewone verblijfplaats zal hebben bij haar. Het hof heeft, na een tussenbeschikking d.d. 7 september 1999 en rapportage door het PAR, bij beschikking van 15 februari 2000 de eindbeschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover onderworpen aan het oordeel van het hof en heeft, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat [het kind] met ingang van de datum van de beschikking zijn gewone verblijfplaats bij de moeder zal hebben.
Het hof overweegt daartoe, dat uit het rapport van het PAR blijkt dat de mogelijkheden van de moeder op het pedagogische, sociaal-emotionele en affectieve vlak beter aansluiten bij de huidige behoeften van [het kind] dan die van de vader (rov. 2.4). De nadelen van een overgang van de vader naar de moeder (verbreking van de continuïïteit in de dagelijkse verzorging) wegen niet op tegen de voordelen, zoals die blijken uit het rapport van het PAR (rov. 2.6). Het hof overweegt voorts dat partijen gezamenlijk gezag over [het kind] blijven uitoefenen (rov. 2.7). Ten slotte stelt het hof een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] vast (rov. 2.8).

1.8 De vader heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van het hof. Hij heeft drie cassatiemiddelen aangevoerd. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

2. BEOORDELING VAN DE CASSATIEMIDDELEN

2.1 Middel 1

2.1.1 Middel 1 klaagt erover dat het bepalen van de gewone verblijfplaats van een kind niet behoort tot de in art. 827 Rv. genoemde nevenvoorzieningen en dat de rechtbank derhalve ten onrechte de gewone verblijfplaats van [het kind] heeft bepaald. Het hof heeft ten onrechte nagelaten deze fout van de rechtbank te corrigeren. Art. 827 Rv. is immers een bepaling van openbare orde is, zoals blijkt uit HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 924 m.nt. JCS.

2.1.2 Het middel faalt. Het berust op het onjuiste uitgangspunt dat de rechtbank niet had mogen beslissen over de gewone verblijfplaats van [het kind].
Sinds de inwerkingtreding van de Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506, is hoofdregel dat het gezamenlijk gezag van de ouders na echtscheiding doorloopt en dat eenhoofdig gezag de uitzondering is. De ouder die alleen met het gezag bekleed wenst te worden, moet een daartoe strekkend verzoek indienen. De rechter kan een dergelijke voorziening treffen als nevenvoorziening bij het echtscheidingsverzoek , zie art. 827, lid 1, sub c Rv.
In de parlementaire geschiedenis noch in de literatuur is onder ogen gezien een situatie als de onderhavige waarin de rechter in het belang van het kind het gezamenlijk gezag laat doorlopen, maar waarin partijen twisten over de vraag wie de feitelijke zorg over het kind op zich mag nemen. Men gaat er kennelijk van uit dat de rechter in gevallen waarin de ouders twisten over de verblijfplaats van het kind, het gezag aan één van hen zal opdragen, aldus beslissend over de feitelijke verblijfplaats van het kind, zie art. 1:12 lid 1 BW. Het ligt echter voor de hand dat de rechter niet alleen impliciet – door het gezag aan één van beide ouders op te dragen – maar ook expliciet – indien hij in het belang van het kind het gezamenlijk gezag laat doorlopen – over de verblijfplaats van het kind een beslissing kan nemen. Een dergelijke beslissing valt niet buiten het kader van de nevenvoorzieningen, nu het een met de gezagsvoorziening samenhangende voorziening betreft.

2.1.3 Ook aan art. 1:253a BW zou naar het mij voorkomt een argument kunnen worden ontleend, dat als er sprake is van gezamenlijke gezagsuitoefening en de ouders erover van mening verschillen bij wie van hen het kind gewoonlijk zal verblijven, de rechter niet genoodzaakt is de gezamenlijke gezagsuitoefening te beëindigen, maar – indien dit in het belang van het kind is – kan volstaan met te bepalen bij wie van de beide ouders het kind zijn gewone verblijfplaats zal hebben. Daarbij past dan een regeling op welke wijze de andere ouder zijn ouderlijk gezag kan uitoefenen en in het kader daarvan de aard en de frequentie van het contact van die ouder met het kind (de door het hof getroffen omgangsregeling).

2.1.4 Volledigheidshalve merk ik nog op dat, anders dan in het middel (nr. 6f) wordt verdedigd, uit HR 31 oktober 1986, NJ 1987, 924, niet meer kan worden afgeleid dan dat van openbare orde is de regel dat een huwelijk uitsluitend kan worden ontbonden door een uitspraak van de Nederlandse rechter gevolgd door inschrijving van die uitspraak in de registers van de burgerlijke stand.

2.2 Middel 2

2.2.1 Middel 2 bevat de klacht dat het hof de beschikking van de rechtbank ambtshalve had moeten vernietigen voor zover die de gezagsvoorziening betrof. Immers, aldus het middel, indien beide ouders eenhoofdig gezag claimen, kan het gezag niet aan beide ouders gezamenlijk worden opgedragen. Dit is een regel van openbare orde, zodat het hof, ook al had de vader zulks niet aangevoerd in zijn verweerschrift, de beschikking op die grond moeten vernietigen.

2.2.2 Het middel faalt. Het berust op het onjuiste uitgangspunt dat indien beide ouders met uitsluiting van de ander met het gezag belast wensen te worden, het de rechter niet meer vrijstaat hen gezamenlijk met het gezag te belasten. Beiden hebben een verzoek gedaan om alleen met het gezag bekleed te worden; de rechtbank heeft beide verzoeken afge-wezen op grond van haar oordeel dat geen van beiden heeft kunnen aantonen, zoals ingevolge art. 1:251 lid 2 vereist, dat het belang van het kind gediend wordt met eenhoofdig gezag, zie Personen- en familierecht, losbl., (J. E. Doek), aant. 3 bij art. 251 en Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11, p. 12:

“De omdraaiing van de bestaande regel betekent in feite dat, tenzij de ouders het eens zijn dat een van beiden het gezag krijgt, de ouder die alleen met het gezag wil worden belast het antwoord moet geven op de vraag waarom het belang van het kind beter gediend is met toedeling van het gezag aan deze ouder alleen.”

De rechtbank heeft derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

2.2.3 Met het bovenstaande is het lot van middel 2 al bezegeld. Ten overvloede merk ik er nog het volgende over op. Indien de vader de door de rechtbank getroffen gezagsvoorziening had willen bestrijden, was het niet voldoende geweest zulks in zijn verweerschrift te doen. Hij had dan incidenteel appèl moeten instellen nu de gezagsvoorziening buiten het door de grieven van de moeder ontsloten gebied viel, zie rov. 2.1 van de beschikking van 7 september 1999.

2.3 Middel 3

2.3.1 Onderdeel 3A

2.3.1.1 Middel 3 is verdeeld in twee onderdelen. Onderdeel 3A bevat een klacht over ’s hofs oordeel dat het zich voldoende voorgelicht achtte om een beslissing te kunnen nemen en, subsidiair, een klacht over ’s hofs waardering van de deskundigenrapporten.

2.3.1.2 Voor zover in het onderdeel geklaagd wordt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het zich voldoende voorgelicht achtte om een beslissing te nemen, faalt de klacht. Het is in aan het inzicht van het hof als rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten of het behoefte had aan nadere deskundige voorlichting, HR 31 maart 1995, NJ 1995, 597.
Ik vermeld nog dat de vader ingevolge art. 810a, lid 1 Rv. het hof kunnen verzoeken hem in de gelegenheid te stellen een contra-expertise te doen uitvoeren, indien hij van mening was dat de door het hof geraadpleegde rapporten tekort schoten.

2.3.1.3 Wat betreft de subsidiaire klacht het volgende. Vooropgesteld moet worden dat de waardering van de door de deskundigen uitgebrachte rapporten en de door hen ter zitting gegeven toelichtingen is voorbehouden aan de rechter in feitelijke instanties en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Die waardering is ook niet onbegrijpelijk nu alle uitgebrachte rapporten in dezelfde richting wijzen.
Overigens merk ik op dat het hof het aan het slot van nr. 8c van het cassatieverzoekschrift genoemde commentaar op het PAR-rapport buiten beschouwing heeft gelaten op grond van zijn oordeel dat het pas daags voor de mondelinge behandeling aan het hof is verzonden en dat het bovendien niet in afschrift aan de advocaat van de moeder is verzonden (rov. 1.4 beschikking van 15 februari 2000).

2.3.2 Onderdeel 3B

2.3.2.1 Onderdeel 3B klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof in zijn overwegingen de gezinsvoogd buiten beschouwing heeft gelaten. Indien het hof rekening had gehouden met de door een gezinsvoogd te bieden hulp, was de balans wellicht in het voordeel van de vader doorgeslagen, zo begrijp ik het middel.

2.3.2.2 Ook deze klacht faalt. Het betreft hier een oordeel dat zo zeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.

3 CONCLUSIE

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman; A-G Moltmaker