Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 22 november 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


De Commissie Gelijke Behandeling heeft in haar oordeel van 29 februari 2000
(oordeel 2000-09, RN 2000/6, nr. 1239) onder meer uitgesproken dat gedaagde,
een groothandel in de bloemen- en plantensector, onderscheid heeft gemaakt
tussen mannen en vrouwen bij de beloning. De vakorganisatie eist nu in kort
geding dat de salarissen van de betreffende medewerksters (met terugwerkende
kracht) worden aangepast. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd. Dat
ligt in de eerste plaats aan de aard van die voorzieningen, mede in het licht
van de procespositie van eiseres als belangenbehartigster van anderen dan
haar leden.

Volledige tekst

1. DE FEITEN

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 november 2000
wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

Eiseres is een vakorganisatie in de zin van artikel 1 van de Wet op de
collectieve arbeidsovereenkomst; zij stelt op te komen voor de belangen van
haar leden en tevens, op grond van artikel 3:305a BW, voor alle werknemers
werkzaam in de bedrijfstakken agrarisch groen en de groothandel.
Gedaagde is een groothandelsbedrijf in de bloemen- en plantensector.
Tussen partijen is een geschil gerezen omtrent de toepassing van gelijke
beloning tussen mannen en vrouwen zoals bepaald in artikel 7:646 BW.
Op 6 mei 1997 heeft de Voedingsbond FNV (een van de rechtsvoorgangers van
eiseres) de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) verzocht haar oordeel
uit te spreken over de vraag of gedaagde onderscheid heeft gemaakt op grond
van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. In opdracht van
de CGB heeft een onderzoek plaatsgevonden door een bedrijfskundige van de
Arbeidsinspectie.
In september 1997 is het onderzoeksrapport verschenen. In november 1999 heeft
het CGB het verzoek van eiseres ter zitting behandeld in aanwezigheid van
beide partijen. Op 29 februari 2000 heeft het CGB onder meer als haar oordeel
uitgesproken, dat gedaagde onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen
bij de beloning.
Overleg tussen partijen heeft er niet toe geleid dat gedaagde het oordeel van
de CGB zal naleven waar het gaat om het onderscheid in de beloning van de
medewerksters bloemenverwerking en de medewerkers rekkenafdeling.

2. DE VORDERING, DE GRONDEN DAARVOOR EN HET VERWEER

Eiseres vordert – zakelijk weergegeven -:

I. gedaagde te gebieden om binnen een maand na betekening van dit vonnis met
ingang van de dag der dagvaarding, 17 oktober 2000, de medewerksters
bloemenverwerking en medewerksters losse bloemen in te schalen en te belonen
in salarisschaal 3 met hetzelfde aantal salaristreden als de medewerksters nu
hebben, althans gelijk te belonen als de medewerkers rekkenafdeling, zulks op
straffe van verbeurte van een dwangsom;

II. Primair:
Gedaagde te gebieden om binnen een maand na betekening van dit vonnis vanaf 7
april 1995 de medewerksters bloemenverwerking en medewerkster losse bloemen
in te schalen en te belonen naar de salarisschaal van de medewerker
rekkenafdeling met hetzelfde aantal salaristreden als de medewerksters in het
betreffende jaar hadden;
Subsidiair:
Gedaagde te gebieden om binnen een maand na betekening van dit vonnis vanaf 7
april 1995 de medewerksters bloemenverwerking en medewerkster losse bloemen
in te schalen in schaal 3 met hetzelfde aantal salaristreden als de
medewerksters in het betreffende jaar hadden en alle medewerksters
bloemenverwerken en de medewerkster losse bloemen een voorschot te betalen
ter grootte van ƒ 2500, althans, zoals ter zitting nader aangevuld, een
bedrag van ƒ 1500 t.a.v. de medewerksters die minder dan twee jaar in dienst
zijn;

III. gedaagde te gebieden tot afgifte aan haar van een verklaring van een
registeraccountant binnen vier maanden na betekening van dit vonnis of een
nader te bepalen termijn, op grond waarvan wordt aangetoond dat beloning van
de medewerksters bloemenverwerking en medewerkster bloemen heeft
plaatsgevonden conform een voor de medewerksters analoge salaristrede in
schaal 3 vanaf 7 april 1995, inclusief wettelijke verhoging en wettelijke
rente, zulks op straffe van een dwangsom.

Daartoe voert eiseres – kort samengevat – het volgende aan.
De CGB heeft op basis van een deugdelijk stelsel van functiewaardering een
loonvergelijking gemaakt tussen de werkzaamheden van de diverse maatvrouwen
en de arbeid van gelijke waarde die door de maatmannen wordt gedaan. Op die
wijze is de beloning berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.
De conclusie van de CGB was dat de functie medewerkster bloemenverwerking
nagenoeg van gelijke waarde is te beschouwen als de functie medewerker
rekkenafdeling.
Het gaat hier om een groep medewerksters bloemenverwerking, zowel in vaste
als in losse dienst en zowel met een voltijd als een deeltijd dienstverband.
Aangezien een verschil in beloning als gevolg van soort arbeidscontract op
grond van artikel 7:648 BW niet is toegestaan en er ook bij de zogenaamde
losse medewerksters sprake is van langdurige contracten, is volgens eiseres
geen verschil in beloning in deze groep medewerksters toegestaan. Daarom
dienen alle medewerksters bloemenverwerking alsnog in dezelfde (hogere)
salarisschaal te worden ingedeeld als de medewerkers rekkenafdeling.
Voorts dient volgens de CGB de functie medewerkster losse bloemen hoger
gewaardeerd te worden dan thans het geval is. Nu deze functie thans hetzelfde
beloond wordt als de functie medewerkster bloemenverwerking dient deze
functie ook in dezelfde schaal te worden ingedeeld als de medewerker
rekkenafdeling.
De medewerksters bloemenafdeling en losse bloemen dienen dan ook met ingang
van heden gelijk beloond te worden aan hun collega’s met de functie
medewerker rekkenafdeling. Voorts dienen zij met terugwerkende kracht gelijk
beloond te worden, aangezien zij vijf jaar lang te weinig salaris hebben
gehad. Zij vorderen (subsidiair) een voorschot, omdat de berekening van een
en ander nog enige tijd zal kunnen duren. De medewerksters bloemenverwerking
en losse bloemen hebben er een spoedeisend belang bij om hun beloning
eindelijk op orde te krijgen.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden
besproken.

3. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

3.1. Anders dan gedaagde aanvoert kan eiseres naast haar optreden als
belangenbehartigingsorganisatie op grond van artikel 3:305a BW worden
ontvangen als optredend namens de bij gedaagde werkzame leden van FNV
Bondgenoten. Eiseres heeft zich immers statutair ten doel gesteld de belangen
van haar leden of groepen daarvan te behartigen, zonodig door het zelfstandig
voeren van gerechtelijke procedures.

3.2. De CGB heeft in haar rapport onder meer vastgesteld, dat gedaagde
onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de beloning. Die
verschillen hangen volgens de CGB zowel samen met het hanteren van
verschillende contractvormen als met de wijze waarop beloningsmaatstaven
worden toegepast.
Nu door het CGB tevens is vastgesteld dat de door haar onderzochte functies
van medewerkster bloemenverwerking en de medewerker rekkenafdeling van
(nagenoeg) gelijke waarde zijn, vordert eiseres een gelijke beloning, zowel
in de toekomst als met terugwerkende kracht voor de periode vanaf 1995.

3.3. De door eiseres gevorderde voorlopige voorzieningen zullen worden
geweigerd.
Dat ligt in de eerste plaats aan de aard van die voorzieningen, mede in het
licht van de procespositie van eiseres als belangenbehartigster van anderen
dan haar leden.
3.4. De op de toekomst gerichte voorziening is er een van algemeen vermanende
aard teneinde de gedaagde te binden aan een instructie om zich te gedragen
naar de door eiseres gewenste wijze waarop een ongelijkheid moet worden
opgeheven. Dat kan in uitwerking echter niet meer zijn dan een opgeheven
vinger waaraan de medewerksters voor wie eiseres de belangen behartigt weinig
meer hebben dan aan het oordeel van de CGB. Het kan niet leiden tot een,
zelfs met een dwangmiddel te ondersteunen, tenuitvoerlegging welke recht kan
doen aan de noodzakelijke gedifferentieerdheid.

3.5. Ook de gevorderde voorziening voor het verleden is niet een voor
concrete tenuitvoerlegging geschikte voorziening. Zij ziet bovendien in
uitwerking op genoegdoening voor tekortgekomen beloning aan toewijzing
waarvan de ratio van het derde lid van artikel 3:305a BW in de weg lijkt te
staan.

3.6. Daarmede is niet gezegd dat gedaagde het oordeel van de CGB niet ter
harte behoeft te nemen. Het verweer dat het rapport van de bedrijfskundige
waarop de CGB haar oordeel heeft gebaseerd niet deugt, kan vooralsnog niet
worden aanvaard. De bezwaren betrekking hebbende op de bevoegdheid van de
opsteller van het rapport om gebruik te maken van het
USB-functiewaarderingssysteem en op de methodiek die door de onderzoeker is
gehanteerd zijn naar voorlopig oordeel onvoldoende zwaarwegend. De brieven
die gedaagde heeft overgelegd spreken elkaar tegen als het gaat om de
bevoegdheid van de rapporteur om het USB-systeem toe te passen. Bovendien is
niet aannemelijk geworden dat een eventuele onbevoegdheid invloed heeft op de
juistheid van het rapport. Gedaagde heeft voorts onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat de door de onderzoeker gebruikte onderzoeksmethode apert
ondeugdelijk is.

3.7. Gedaagde heeft aangevoerd, dat zij (en de hele sector) bezig is schoon
schip te maken. Er is een eerste CAO voor de sector tot stand gekomen en er
zijn afspraken tussen de werkgevers- en werknemersverenigingen met betrekking
tot het opstellen van een beloningsgebouw voor de sector aan de hand van een
erkend functiewaarderings- en beloningssysteem. Op 1 juli 2001 zal dat
beloningssysteem worden geïmplementeerd. Recentelijk zijn de talloze
contractsvormen gesaneerd tot vier contractsvormen en wordt er tussen de
werknemers op basis van de soort arbeidsovereenkomst geen onderscheid
gemaakt.

3.8. Daar komt bij dat in het onderzoek van de CGB de functie van medewerker
rekkenafdeling lager is gewaardeerd dan bij de indeling van gedaagde het
geval is en dat vervolgens is vastgesteld dat de functies van medewerker
bloemenverwerking en rekkenafdeling nagenoeg van gelijke waarde zijn,
onderaan de functietrap. De vraag is of dan de conclusie kan worden getrokken
dat de salarisschalen van de medewerksters bloemenverwerking dus moeten
worden opgetrokken naar die van de medewerkers rekkenafdeling. Een en ander
zal in de thans lopende onderhandelingen aan de orde kunnen komen.
Met gedaagde wordt vervolgens geoordeeld dat ook gelijkwaardige arbeid
verschillend beloond kan worden op grond van relevante beloningsmaatstaven
zodat er niet zonder meer vanuit gegaan kan worden dat de medewerksters
bloemenverwerking in de door hen gevorderde hogere schaal op dezelfde treden
zouden moeten worden ingedeeld als waarop zij thans zijn ingeschaald.
Tenslotte heeft gedaagde onweersproken aangevoerd dat thans werkzame
medewerkers rekkenafdeling gemiddeld ƒ 200 minder verdienen dan de
medewerksters bloemenverwerking.

3.9. Tegen voormelde achtergrond wordt geoordeeld dat binnen het bestek van
dit kort geding ook niet op eenvoudige wijze is vast te stellen waar de
medewerksters bloemenverwerking en losse bloemen, uitgaande van het oordeel
van de CGB, recht op hebben, zowel in de toekomst als in het verleden. Ook
voor de toewijzing van een voorschot kunnen onvoldoende aanknopingspunten
worden gevonden.

3.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de voorzieningen moeten
worden geweigerd.
Eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de
kosten van dit geding.

4. DE BESLISSING

De President:

Weigert de gevorderde voorzieningen.

Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde
van gedaagde begroot op ƒ 2.008,85, waarvan ƒ 400 aan griffierecht en ƒ 58,85
aan dagvaardingskosten.

Rechters

Mr. Robbers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 21 november 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Verkeersdelict. De rechtbank heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot
vergoeding aan benadeelde partij van kosten voor rechtsbijstand. Het gaat om
kosten die verband houden met op verzoek van de benadeelde partij door de
ANWB gedane pogingen om buiten rechte betaling van de verdachte te
verkrijgen. Die kosten zijn aan te merken als rechtstreekse schade,
veroorzaakt door het bewezenverklaarde feit.

Volledige tekst

Arrest
op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 29 januari 1999 met parketnummer
15/303186-95 in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Oostenrijk) op
[geboortedatum] 1942, wonende te [woonplaats] (Oostenrijk).

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

De Rechtbank heeft in hoger beroep – met vernietiging van een bij verstek
gewezen vonnis van de Kantonrechter te Haarlem van 11 maart 1997 – de
verdachte ter zake van ‘overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet
1994′ veroordeeld tot een geldboete van éénhonderdvijfentwintig gulden,
subisidiair twee dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de
benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Middelen van cassatie zijn door of
namens deze niet voorgesteld.
Door de benadeelde partij is een geschrift ingediend, waarop de Hoge Raad
echter geen acht kan slaan, nu dit geschrift geen middelen over een
rechtspunt betreffende de vordering van de benadeelde partij bevat.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd, dat de Hoge Raad het dictum
van het vonnis zal verbeteren in dier voege dat van het aan de benadeelde
partij toegewezen bedrag wordt afgesplitst het bedrag voor kosten
rechtsbijstand, waarna de vergoeding van deze kosten afzonderlijk wordt
toegewezen, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

3. AMBTSHALVE BEOORDELING VAN DE BESTREDEN UITSPRAAK

3.1. De Rechtbank heeft de verdachte onder meer veroordeeld tot vergoeding
aan de benadeelde partij van ‘kosten rechtsbijstand’. Uit de gedingstukken
blijkt dat die post betrekking heeft op de kosten, die verband houden met op
verzoek van de benadeelde partij door de ANWB verrichte pogingen buiten
rechte betaling van de verdachte te verkrijgen. Die kosten zijn aan te merken
als rechtstreekse schade, veroorzaakt door het bewezenverklaarde feit.
Derhalve heeft de Rechtbank op juiste gronden de verdachte tot vergoeding van
die kosten veroordeeld.

3.2. De Hoge Raad oordeelt ook voor het overige geen grond aanwezig waarop de
bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd. Daarom moet
het cassatieberoep worden verworpen.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Jörg

1. Verzoekster is door de rechtbank te Haarlem bij vonnis van 29 januari 1999
ter zake van overtreding van artikel 5 van de Wegenverkeerswet 1994
veroordeeld tot een geldboete van ƒ 125 subsidiair twee dagen hechtenis.
Voorts is de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van ƒ 1315,63
toegewezen en voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk
verklaard in zijn vordering.
2. Door of namens verzoekster zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.
3. Van de benadeelde partij is op 18 april 2000 een geschrift ter griffie van
de Hoge Raad ingekomen waarin om toekenning van i 3500 smartengeld wordt
verzocht. Dit geschrift bevat geen middelen over een rechtspunt betreffende
de vordering van de benadeelde partij, zodat Uw Raad daarop geen acht kan
slaan. Voorts wijs ik erop dat nu de benadeelde partij op het
voegingsformulier ex art. 51b, eerste lid, Sv niet om vergoeding van
immateriële schade heeft verzocht, dit in een later stadium niet alsnog kan
worden gevorderd. Ik kom hier straks nog op terug.
4. Ambtshalve wil ik de aandacht vragen voor de beslissing van de rechtbank
op de vordering van de benadeelde partij. Die beslissing luidt als volgt:
1. Naar het oordeel van de appèlrechter zijn de volgende schadeposten
eenvoudig vast te stellen en, nu deze het gevolg zijn van het aan verdachte
verweten strafbaar feit, voor toewijzing vatbaar:
schade fiets ƒ 159
taxikosten ƒ 42,50
huur televisie ƒ 130
kosten kruiswerk ƒ 85,50
kosten rechtsbijstand ƒ 398,63
vergoeding immateriële schade ƒ 500

Totaal ƒ 1315,63

Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de
benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog
moet maken.

De rechtbank heeft de kosten van tenuitvoerlegging begroot op nihil.
5. Over de vraag of de beslissing tot toewijzing van verschillende posten
juist is geweest, kan men van mening verschillen, maar zo’n verschil in
opvatting is blijkens de pleitnota in hoger beroep niet aan de feitenrechter
voorgelegd. Het komt mij voor dat het de taak van de Hoge Raad te buiten zou
gaan om het op ondergeschikte punten, die bovendien van feitelijke aard zijn,
beter te willen weten.
6. Anders ligt het met de toewijzing van de post kosten rechtsbijstand.
Kosten die de benadeelde partij in verband met rechtsbijstand heeft gemaakt
zijn niet aan te merken als schade die het rechtstreeks gevolg is van het
strafbare feit (vgl. HR 21 september 1999, NJ 1999, 801 en HR 18 april 2000,
NJ 2000, 413).
7. De kosten voor rechtsbijstand komen wel voor vergoeding in aanmerking,
aangezien zij behoren tot de in art. 592a Sv bedoelde proceskosten
waaromtrent de strafrechter een afzonderlijke beslissing dient te nemen, die
vervolgens op grond van het ingevolge art. 425 Sv in hoger beroep van
overeenkomstige toepassing zijnde art. 361, vijfde lid, Sv in het vonnis
dient te worden opgenomen.
8. Nu de rechtbank van oordeel is dat de kosten voor rechtsbijstand wel voor
vergoeding in aanmerking komen, had zij in plaats van de kosten die de
benadeelde partij had gemaakt op nihil te stellen, verzoekster dienen te
veroordelen in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt, te weten /
398,63 ter zake van rechtsbijstand, en ten behoeve van de tenuitvoerlegging
nog moet maken. Uw Raad kan alsnog doen hetgeen de rechtbank had behoren te
doen (vgl. HR 21 september 1999, NJ 1999, 801 en HR 18 april 2000, NJ 2000,
413). In geldelijk opzicht verandert de uitspraak er niet door.
9. De conclusie strekt derhalve tot verbetering van het dictum in dier voege
dat van het toegewezen bedrag het bedrag voor kosten rechtsbijstand wordt
afgesplitst, waarna de vergoeding van deze kosten afzonderlijk wordt
toegewezen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

Rechters

Mrs. Davids, Orie, De Savornin Lohman

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 november 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Het huwelijk van eiseres is in 1997 feitelijk verbroken. De aanvraag voor
voortgezet verblijf is afgewezen omdat eiseres niet voldeed aan het
middelenvereiste na het zgn. zoekjaar. Uit het huwelijk zijn drie kinderen
geboren, de ouders hebben het gezamenlijk gezag. De kinderen verblijven bij
de moeder (eiseres). Kern van het geschil is de vraag of verweerder eiseres,
gescheiden moeder met de zorg voor kinderen jonger dan vijf jaar, in
redelijkheid kan tegenwerpen dat zij niet beschikt over werk voor nog
tenminste een jaar. De rechtbank gaat er van uit dat het beleid tot de
invoering van TBV 1997/5 inhield dat aan een gescheiden echtgenoot, die aan
alle overige voorwaarden voor voortgezet verblijf na verbreking huwelijk
voldeed en die de zorg had over een of meer kinderen beneden de leeftijd van
vijf jaar, voortgezet verblijf werd verleend zonder tegen te werpen dat hij
of zij niet over inkomen of werk voor nog een jaar beschikte. Hieruit vloeit
voort dat TBV 1997/5 een materiële beleidswijziging vastlegt en niet slechts
een verduidelijking van bestaand beleid. Voor deze beleidsverscherping is
noch in de TBV noch elders een motivering gegeven. Verweerder kon dan ook
niet volstaan met een verwijzing naar het beleid als vervat in TBV 1997/5
zonder nadere motivering. Daarnaast overweegt de rechtbank met betrekking tot
de positie van de vader in relatie tot het beroep op art. 8 EVRM dat het
gezamenlijk ouderlijk gezag meer omvat dan de uitoefening van het recht op
omgang. Dat de vader mede belast is met het ouderlijk gezag brengt met zich
mee dat hij het recht en de plicht heeft de kinderen te verzorgen en op te
voeden (art. 1:247 BW). Voor de kinderen houdt het voortzetten van het
gezamenlijk ouderlijk gezag in dat zij er recht op hebben door beide ouders
te worden opgevoed en verzorgd. De vader heeft regelmatig contact met de
kinderen en met eiseres over zaken betreffende de opvoeding van de kinderen
en geeft dus feitelijke invulling aan de uitoefening van het ouderlijk gezag.
Verweerder heeft zijn
conclusie dat inmenging in het gezinsleven tussen vader en kinderen
gerechtvaardigd is onvoldoende gemotiveerd.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiseres, geboren op […] 1969, bezit de Algerijnse nationaliteit. Op 23
juli 1998 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie
Amsterdam-Amstelland (verder: de korpschef) een aanvraag ingediend om
verlenging van de geldigheidsduur van haar vergunning tot verblijf. Bij
besluit van 12 november 1998 heeft verweerder op deze aanvraag afwijzend
beslist. Bij brief van 7 december 1998, aangevuld bij brief van 18 december
1998, heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Op 31 maart 1999 is
eiseres gehoord door een ambtelijke commissie van verweerders ministerie
(AC). Het bezwaar is bij besluit van 6 mei 1999 ongegrond verklaard. Het
besluit is bij brief van dezelfde datum aan de gemachtigde van eiseres
gezonden.

2. Bij brief van 1 juni 1999, aangevuld bij brief van 16 juli 1999, heeft
eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank
heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te zullen behandelen. Op 25
oktober 1999 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder
ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 20 januari 2000 heeft
verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiseres
heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij brief van 4 februari 2000.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2000.
Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E. Stap,
advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr.
M.L.H. Hermans, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van
verweerders ministerie. Tevens was ter zitting aanwezig L.F. Idrissi, tolk in
de Arabische taal.

4. Bij beslissing van 13 april 2000 heeft de rechtbank het onderzoek
heropend. De enkelvoudige kamer heeft daarbij de zaak ter verdere behandeling
verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. Bij brief van 30 mei
2000 heeft de rechtbank verweerder vragen voorgelegd. Bij brief van 21 juni
2000 heeft verweerder de gestelde vragen beantwoord.

5. Het onderzoek is voortgezet en het beroep is behandeld ter openbare
zitting van 30 juni 2000. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. Stap,
voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr.
G.M.G. Hink, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van
verweerders ministerie. Tevens was ter zitting als tolk aanwezig L.F.
Idrissi.

II. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan
houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende
feiten.
Eiseres verblijft sedert 18 januari 1993 als vreemdeling in de zin van de Vw
in Nederland. Op 29 april 1993 is zij in het bezit gesteld van een vergunning
tot verblijf voor verblijf bij Nederlandse echtgenoot C. De geldigheidsduur
van deze vergunning tot verblijf is laatstelijk verlengd tot 4 juli 1998.
Tijdens het verblijf van eiseres in Nederland en staande het huwelijk zijn
drie kinderen geboren: D, E en F (voortaan: de kinderen), geboren op
respectievelijk: […] 1993, […] 1995 en […] 1996. De kinderen hebben de
Nederlandse nationaliteit.
Op 8 augustus 1997 heeft eiseres een aanvraag ingediend om voortgezet
verblijf na (feitelijke) verbreking van het huwelijk. Zij is in het bezit
gesteld van de beoogde vergunning met als doel: het verrichten van arbeid al
dan niet in loondienst, geldig tot 30 juli 1998.
Op 3 juni 1998 is tussen eiseres en haar echtgenoot echtscheiding
uitgesproken. Op 24 juni 1998 is de echtscheiding ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand te ‘s-Gravenhage. Het gezamenlijk gezag
van de ouders over de kinderen is na de echtscheiding van rechtswege blijven
voortduren. De kinderen wonen bij eiseres. In het dossier bevindt zich –
onder meer – een verklaring van de vader, gedateerd op 8 april 1999,
inhoudende dat de kinderen eenmaal per veertien dagen het hele weekeinde bij
hem verblijven en dat hij bijdraagt in de kosten van levensonderhoud van de
kinderen.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres geen aanspraak kan
maken op verlenging van de geldigheidsduur van haar vergunning tot verblijf
omdat zij niet beschikt over werk voor nog tenminste een jaar. Verweerder
behoeft niet van zijn beleid af te wijken. Weliswaar is ingevolge het in
hoofdstuk B1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994 neergelegde beleid
toelating mogelijk op grond van klemmende redenen van humanitaire aard, doch
dit ziet slechts op zeer schrijnende gevallen, waarbij terugkeer naar het
land van herkomst tot geestelijke of lichamelijke ondergang van de
betrokkenen zou leiden. Het enkele feit dat eiseres de zorg heeft over
minderjarige kinderen leidt niet tot het oordeel dat haar verblijf moet
worden toegestaan. Eiseres is niet of nauwelijks geïntegreerd in de
Nederlandse samenleving. De stelling dat eiseres zich in haar land van
herkomst niet kan handhaven is niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar bezitten
de drie kinderen de Nederlandse nationaliteit, maar gelet op hun zeer
jeugdige leeftijd, hun Arabische opvoeding en het feit dat zij voornamelijk
Arabisch spreken en maar nauwelijks Nederlands, kan van hen gevergd worden
dat zij eiseres naar haar land van herkomst volgen. De weigering om aan
eiseres verblijf hier te lande toe te staan betekent geen schending van het
recht op respect voor het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8
van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM). Weliswaar is in het geval dat de kinderen
eiseres volgen naar haar land van herkomst sprake van inmenging in het
gezinsleven van de kinderen met hun vader, maar deze inmenging is
gerechtvaardigd in het belang van het economische welzijn van Nederland. Niet
is gebleken van een intensief contact tussen de vader en de kinderen. Wat dat
betreft bestaat geen reden te veronderstellen dat het contact niet kan worden
onderhouden terwijl de kinderen in Algerije verblijven. Tijdens de zitting
van 17 februari 2000 heeft verweerder gesteld dat de door
eiseres aangevoerde klemmende redenen van humanitaire aard verdisconteerd
zijn in het zoekjaar.

4. Eiseres meent dat klemmende redenen van humanitaire aard en internationale
verplichtingen tot toelating nopen. Daarbij beroept zij zich op hoofdstuk
B1/2 van de Vc 1994. Zij voert hiertoe aan dat het feit dat zij op de
peildatum niet aan het middelenvereiste voldeed ten onrechte aan haar wordt
tegengeworpen. Zij is een alleenstaande ouder met drie minderjarige kinderen
die op het moment van het bestreden besluit 5, 4 en 2 jaar oud waren. In alle
redelijkheid kan van eiseres onder deze omstandigheden niet worden gevergd
dat zij aan de gestelde inkomenseisen voldoet. Voorts stelt eiseres zich op
het standpunt dat de weigering om haar hier te lande toe te laten een
onevenredige hardheid met zich meebrengt. Eiseres verblijft al vijf jaar
legaal in Nederland. Tijdens het gehoor van de AC heeft eiseres gesteld dat
zij graag de Nederlandse taal wil leren en buitenshuis wil werken, maar dat
zij zo lang zij nog getrouwd was het huis niet uit mocht van haar man, met
als gevolg dat zij gedurende die periode nauwelijks heeft kunnen inburgeren.
De kinderen zijn hier te lande geboren en hebben de Nederlandse
nationaliteit. Het oudste kind gaat inmiddels naar een Nederlandse school en
is mede daardoor geworteld in de Nederlandse samenleving. Als Nederlandse
staatsburgers hebben alle drie de kinderen aanspraak op, en belang bij, een
deugdelijke opvoeding en opleiding in Nederland. Verder kan van de kinderen
in redelijkheid niet worden verlangd dat zij eiseres naar Algerije volgen en
daardoor het regelmatige contact met hun vader verliezen. Het bestreden
besluit betekent dan ook een schending van het door artikel 8 van het EVRM
gewaarborgde recht op respect voor het familie- en gezinsleven. Ter zitting
van 17 februari 2000 heeft eiseres verwezen naar de vrijstelling van
alleenstaande ouders met minderjarige kinderen jonger dan vijf jaar van de
sollicitatieplicht in het kader van de Algemene Bijstandswet (ABW). Zeker in
het licht hiervan is het volgens eiseres onredelijk om in haar geval aan het
middelenvereiste vast te houden
bij de verlenging van haar verblijfsvergunning. Verder heeft eiseres gesteld
dat de kinderen bijna dagelijks contact hebben met hun vader die hen
regelmatig naar school brengt en ophaalt. Verder zijn zij om de twee weken
een heel weekend bij hem. Bij de AC heeft zij iets anders gezegd omdat zij
bang was dat de kinderen bij haar zouden worden weggehaald. Tenslotte heeft
eiseres gesteld dat niet zeker is dat de kinderen, die wellicht net als hun
vader de Marokkaanse nationaliteit bezitten doch niet de Algerijnse
nationaliteit, tot Algerije zullen worden toegelaten en dat ook niet zeker is
dat haar ex-echtgenoot, als Marokkaan, tot Algerije zal worden toegelaten om
daar de kinderen op te zoeken.

5. In het kader van de voorbereiding van de zitting van 30 juni 2000 heeft de
rechtbank verweerder vragen gesteld over de ratio van het huidige beleid met
betrekking tot voortgezet verblijf na verbreking huwelijk in het geval de
betrokken vreemdeling de zorg draagt voor jonge kinderen, in het licht van
het beleid zoals dat gold tussen 1982 en 1997, alsmede gelet op de op 17
maart 1999 aangekondigde notitie hierover. Verweerder heeft deze vragen
beantwoord bij brief van 21 juni 2000.

6. Op de zitting van 30 juni 2000 heeft verweerder gesteld dat, gelet op het
gevaar voor willekeur, hij geen aanleiding ziet om van het bestaand beleid af
te wijken in anticipatie op de voorstellen die zijn gedaan in de op 25 april
2000 uitgebrachte Notitie over de vreemdelingenrechtelijke rechtspositie van
vrouwen in het vreemdelingenbeleid (voortaan: vrouwennotitie). Dat neemt
echter niet weg dat de situatie van een alleenstaande moeder steeds wordt
afgewogen in het kader van de toets aan klemmende redenen van humanitaire
aard. Daarbij spelen (nieuwe) maatschappelijke inzichten uiteraard een rol.

7. Op de zitting van 30 juni 2000 heeft eiseres gesteld dat zij en de vader
regelmatig met elkaar overleggen over zaken die de kinderen betreffen en dat
hij reeds heeft aangekondigd dat hij zich zal verzetten tegen hun eventuele
vertrek naar Algerije, mede gelet op hun worteling in Nederland en op het
belang dat zij hebben bij het voortzetten van hun onderwijs in Nederland.

De rechtbank overweegt het volgende.

8. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot
verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

9. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun
aanwezigheid hier te lande een
wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van
humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale
overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc 1994.

10. Ingevolge hoofdstuk B1/2.3.2 Vc 1994 dient, bij de aanvraag om de
verlenging van de geldigheidsduur van een zelfstandige verblijfsvergunning
die is verstrekt voor voortgezet verblijf na verbreking huwelijk, te worden
getoetst of de vreemdeling over werk voor nog ten minste één jaar beschikt,
waarmee ten minste het bestaansminimum in de zin van de Algemene Bijstandswet
volgens de norm voor de betreffende categorie (alleenstaande of
eenoudergezin) wordt verdiend.

11. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder eiseres, als
gescheiden moeder met de zorg voor kinderen jonger dan vijf jaar, in
redelijkheid kan tegenwerpen dat zij niet beschikt over werk voor nog
tenminste één jaar.

12. De rechtbank merkt op dat een verwijzing naar gepubliceerd beleid, zoals
in het onderhavige geval naar de Vc 1994 zoals gewijzigd met TBV 1997/5, in
beginsel toereikend kan worden geacht als motivering van een besluit. Dit
geldt a fortiori als het betrokken beleid in vaste jurisprudentie als
redelijk is aanvaard en er geen sprake is van bijzondere omstandigheden die
nopen tot afwijking van het beleid.

13. De rechtbank zal allereerst onderzoeken of TBV 1997/5 een verduidelijking
van het beleid inhoudt dan wel als een beleidswijziging moet worden
beschouwd. In de Notitie ‘Afhankelijke verblijfstitel’, door verweerder bij
brief van 16 juli 1982 aan de Tweede Kamer aangeboden, heeft verweerder voor
wat betreft de rechtspositie van vreemdelingen na ontbinding van de
huwelijksrelatie gesteld dat in een aantal gevallen een vreemdeling niet in
staat zal zijn een zelfstandig inkomen te verwerven doordat de vreemdeling
niet arbeidsgeschikt is of de zorg heeft voor jonge kinderen. Verweerder
stelde met de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACV) van mening te
zijn dat vreemdelingen in die omstandigheden niet op die gronden het
voortgezet verblijf in Nederland mag worden ontzegd. Op grond daarvan zal
verlenging van de vergunning tot verblijf, die werd afgegeven na ontbinding
of ontwrichting van het huwelijk van die vreemdeling, niet worden geweigerd
indien de vreemdeling niet zelfstandig over voldoende middelen van bestaan
beschikt indien redelijkerwijs niet van de vreemdeling kan worden gevergd dat
deze zich ter beschikking stelt van de arbeidsmarkt, aldus verweerder (Tweede
Kamerstukken 1981-1982, 17501, nr. 2, p. 11).
Tot 1 januari 1985 bevatte de Vc 1982 in hoofdstuk B 19/4.3 de bepaling dat
een zelfstandige verblijfsvergunning wordt verleend zonder beperkingen, maar
dat zulks onverlet laat om verlenging te weigeren op grond van het feit dat
voldoende middelen van bestaan ontbreken, indien van de vreemdeling gevergd
kan worden dat deze zich ter beschikking stelt van de arbeidsmarkt.
Per 1 januari 1985 is de tekst van de Vc 1982 gewijzigd in die zin dat
verlenging van de geldigheidsduur van de zelfstandige vergunning tot verblijf
wordt geweigerd, wanneer de vreemdeling bij het verstrijken daarvan niet
beschikt over voldoende middelen van bestaan voor nog tenminste één jaar. De
zinsnede omtrent het al dan niet kunnen vergen van een vreemdeling om zich
ter beschikking te stellen van de arbeidsmarkt is komen te vervallen. De
tekst van deze beleidsbepaling is per 1 januari 1988 wederom gewijzigd, in
die zin dat voortgezet verblijf in beginsel expliciet wordt gebonden aan de
beperking “arbeid in loondienst”. Blijkens een brief van verweerder van 19
januari 1988 (AJZ 5707/E-4178-4, gepubliceerd in de Staatscourant van 26
januari 1988) is in dit laatste geval sprake geweest van een procedurele
wijziging ten einde vroegtijdig inzicht te verschaffen in het doel van het
verdere verblijf van betrokkene en de daarmee samenhangende voorwaarden. Bij
uitspraak in kort geding van 19 december 1988 (Migrantenrecht 1989, nr. 68)
heeft de (fungerend) president van de rechtbank Zwolle geoordeeld dat, nu
verweerder zich in dat geding niet had uitgesproken over de vraag of de per 1
januari 1985 ingevoerde tekstuele wijziging van de Vc 1982 een daadwerkelijke
beleidswijziging inhield of dat het hier eveneens slechts een wijziging van
procedurele aard betrof, terwijl er in de toelichting op die wijziging geen
nadere opmerking over werd gemaakt en ook uit de mededelingen van verweerder
in de Tweede Kamer niet was gebleken van de uitdrukkelijke bedoeling om dit
beleid te wijzigen, er voorshands van uit moet worden gegaan dat ook sinds 1
januari 1985 de verplichting om zich ter beschikking van de arbeidsmarkt te
stellen alleen geldt voorzover dat van de vreemdeling gevergd kan worden.

14. In zijn antwoord op de in rechtsoverweging II.5 genoemde vragen heeft
verweerder verklaard geen stukken te kunnen overleggen waaruit blijkt dat
verweerder bij de tekstuele wijziging per 1 januari 1985 wel een inhoudelijke
beleidswijziging beoogde. Voorts stelt de rechtbank vast dat uit meerdere bij
de rechtbank ambtshalve bekende adviezen van de ACV blijkt dat verweerder bij
aanvragen om verlenging van een zelfstandige verblijfsvergunning tot 1 juli
1997 een vaste gedragslijn heeft gehanteerd ten aanzien van alleenstaande
ouders die de zorg hebben voor een (zeer) jong kind, inhoudende dat het
enkele ontbreken van voldoende middelen van bestaan, behoudens
contra-indicaties, niet wordt tegengeworpen. De rechtbank heeft zulks ook
eerder geconstateerd in de uitspraak van de president van deze rechtbank en
zittingsplaats van 31 oktober 1996, Awb 96/8283, RV 1996 Nr. 40.

15. Gelet op het voorgaande kan de rechtbank verweerder niet volgen in zijn
stelling dat met de per 1 januari 1985 ingevoerde tekstuele wijziging van de
Vc 1982, dan wel met de procedurele wijziging van 1988, het -in ieder geval
tot 1985 geldende- beleid in materiële zin en ‘expliciet’ zou zijn gewijzigd
conform het beleid zoals thans neergelegd in TBV 1997/5.
Ook de stelling van verweerder dat de uitvoeringspraktijk van vóór 1 juli
1997 gelijk was aan het beleid zoals neergelegd in TBV 1997/5 en dat er bij
eventuele afwijkingen daarvan slechts sprake is geweest van incidentele
misslagen, komt de rechtbank niet aannemelijk voor, waarbij de rechtbank erop
wijst dat deze stelling van verweerder reeds in de hierboven aangehaalde
uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 31 oktober 1996
gemotiveerd is verworpen.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat het
beleid tot de invoering van TBV 1997/5 inhield dat aan een gescheiden
echtgenoot, die aan alle overige voorwaarden voor voortgezet verblijf na
verbreking huwelijk voldeed en die de zorg had over een of meer kinderen
beneden de leeftijd van vijf jaar, voortgezet verblijf werd verleend, zonder
tegen te werpen dat hij of zij niet over inkomen of werk voor nog één jaar
beschikte. Hieruit vloeit voort dat TBV 1997/5 een materiële beleidswijziging
vastlegt en niet slechts een verduidelijking van reeds bestaand beleid, zoals
in de aanhef van die TBV is aangegeven. Nu er voor de inwerkingtreding van
TBV 1997/5 sprake was van ongeschreven beleid, tot uiting komend in een vaste
gedragslijn van verweerder om in geval van een eenoudergezin met kinderen
beneden de leeftijd van vijf jaar ‘vrijstelling van het middelenvereiste’te
verlenen, zoals verweerder in TBV 1997/5 ook erkent, en TBV 1997/5 een eind
maakt aan die vrijstelling voor deze categorie vreemdelingen, is voorts
sprake van een aanscherping van het beleid op dit punt.

16. Ook vóór de invoering van de derde tranche van de Awb per 1 januari 1998,
waarbij de wetgever op dit punt codificatie van geldend recht beoogde en
waarbij onder meer artikel 3:46 Awb van toepassing is geworden op
beleidsregels, dienden beleidsregels op een deugdelijke motivering te
berusten. De rechtbank zal thans onderzoeken of de in geding zijnde
beleidsaanscherping door verweerder deugdelijk is gemotiveerd.
17. Zoals hiervoor overwogen, heeft verweerder in de periode voorafgaand aan
TBV 1997/5, op geen moment uiteengezet op welke gronden zou moeten worden
afgeweken van hetgeen in de notitie ‘Afhankelijke verblijfstitel’ van 1982
was bepaald over het niet mogen ontzeggen van voortgezet verblijf aan
alleenstaande ouders met jonge kinderen op de grond dat een zelfstandig
inkomen ontbreekt. Ook heeft verweerder in zijn antwoord op de door de
rechtbank gestelde vragen aangegeven niet te beschikken over stukken waaruit
blijkt dat het beleid voordien reeds was gewijzigd en welke beleidskeuzen
daaraan ten grondslag lagen.
In TBV 1997/5 geeft verweerder aan dat uitgangspunt van beleid is dat een
vreemdeling het recht op verblijf – dat hij heeft verkregen op basis van een
duurzame band met een in Nederland verblijvende huwelijkspartner –
uitsluitend behoudt op grond van een duurzame band met een werkgever of
bedrijf, waarmee hij de kosten van zijn verblijf zelfstandig draagt. De
Rechtseenheidskamer Vreemdelingenzaken (REK) heeft in zijn uitspraak van 13
februari 1998, AWB 97/10291 (De REK in Nootverband nr. 39) reeds geoordeeld
dat dit beleid in zijn algemeenheid niet onredelijk is. De rechtbank
onderschrijft dit standpunt doch stelt vast dat de casus die aan die
uitspraak ten grondslag lag niet betrekking had op een alleenstaande ouder
van jonge kinderen en dat de uitzondering in het beleid op dit punt in die
uitspraak niet is besproken. De rechtbank constateert tevens dat verweerder
in TBV 1997/5 niet aangeeft waarom bij voortgezet verblijf geen uitzondering
kan worden gemaakt op het uitgangspunt inzake de duurzame band met een
werkgever of bedrijf in geval van alleenstaande ouders met een of meer
kinderen onder de leeftijd van vijf jaar. Op dit punt meldt TBV 1997/5 wel
dat deze grond voor vrijstelling van het inkomensvereiste bij eerste
toelating niet geldt bij voortgezet verblijf, maar niet wordt vermeld welke
reden daaraan ten grondslag ligt.

Voorts stelt verweerder in TBV 1997/5 dat er geen reden is om, op grond van
het zijn van een eenoudergezin belast met de zorg voor kinderen beneden de
leeftijd van vijf jaar, a priori hoofdstuk B1/2.3 of B1/4.3 van de Vc 1994
toe te passen (de rechtbank leest: een zelfstandige verblijfstitel te
verlenen). Welke reden verweerder tot dat oordeel beweegt wordt niet
aangegeven.
Ook meldt TBV 1997/5 dat voortzetting van het verblijf nadat niet meer aan de
voorwaarden wordt voldaan in beginsel niet past in het restrictieve
toelatingsbeleid. Dit beginsel, dat op zich niet onredelijk kan worden
geacht, geeft evenwel nog niet de grond aan waarom bedoelde
beleidsaanscherping gerechtvaardigd is. Ook in zijn antwoord op de door de
rechtbank gestelde vragen heeft verweerder niet aangegeven welke
beleidskeuzes aan de beleidsaanscherping ten grondslag liggen, mede omdat
verweerder zich op dit punt beperkt tot de stelling dat het beleid op dit
punt reeds in 1985 expliciet is gewijzigd en dat het beleid als vervat in TBV
1997/5 door de REK in de hierboven aangehaalde uitspraak redelijk is
bevonden.
De rechtbank stelt derhalve vast dat verweerder noch in TBV 1997/5 noch
elders een motivering heeft gegeven van de beleidskeuze om bij voortgezet
verblijf van een alleenstaande ouder van een kind beneden de leeftijd van
vijf jaar onverkort de eis dat de ouder beschikt over werk voor nog tenminste
één jaar te handhaven.

18. De rechtbank overweegt daarbij nog dat op dit punt niet gesproken kan
worden van een beleidskeuze die, zonder nadere toelichting, begrijpelijk is.
De rechtbank wijst in het bijzonder op de parlementaire behandeling van de
nieuwe Algemene Bijstandswet (Tweede Kamer 1991-1992, 22 545) die plaatsvond
in de periode voorafgaand aan het vaststellen van TBV 1997/5, welke wet op 1
januari 1996 in werking is getreden. In dat kader was de regering voornemens
alleenstaande ouders met jonge kinderen geen categorale ontheffing te geven
van de arbeidsverplichting. De Tweede Kamer heeft in een door de gehele Kamer
gesteunde motie van het Tweede Kamerlid Schutte aangedrongen op een volledige
vrijstelling van de arbeidsverplichting voor alleenstaande en gescheiden
ouders met de zorg voor kinderen jonger dan vijf jaar, welke categoriale
vrijstelling uiteindelijk is terechtgekomen in artikel 107 juncto artikel
113, eerste lid van de ABW. Uit het verslag van de desbetreffende
parlementaire behandeling blijkt dat de Tweede Kamer deze vrijstelling
gerechtvaardigd achtte omdat ‘het oordeel van de ouder zelf moet worden
gerespecteerd dat de verzorgingstaak niet kan worden gecombineerd met
arbeidsverplichtingen.’ Gelet op dit standpunt van de Tweede Kamer had
verweerder bij de onderhavige beleidsaanscherping op zijn minst dienen aan te
geven waarom bij voortgezet verblijf van een vreemdeling in een situatie als
hier aan de orde van dit uitgangspunt kon worden afgeweken.
De rechtbank neemt tevens in aanmerking dat bedoelde beleidsaanscherping niet
met de Tweede Kamer is besproken, kennelijk omdat verweerder van oordeel was
dat hier alleen sprake was van een verduidelijking van het beleid, doch dat
hierover nadien vragen zijn gesteld vanuit de Tweede Kamer (zie bijvoorbeeld
de vragen van de Tweede Kamerleden Sipkes en Oedayrajsingh Varma van 5
augustus 1997, Aanhangsel Handelingen 1996-1997, p. 3607 nr. 1762), waarbij
is gebleken dat de Tweede Kamer grote moeite had met deze aanscherping (zie
ook Tweede Kamer, 1997-1998, 19637, nr. 303). Een en ander heeft vervolgens
geleid tot de toezegging van verweerder aan de Tweede Kamer op het beleid op
dit punt nog eens onder de loep te nemen, hetgeen geresulteerd heeft in de op
25 april 2000 aan de Tweede Kamer aangeboden vrouwennotitie waarin op dit
punt een andere beleidskeuze is gemaakt, die overeenkomt met de vóór TBV
1997/5 gehanteerde bestendige gedragslijn.

19. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder in
de motivering van het bestreden besluit niet kon volstaan met een verwijzing
naar het beleid als op dit punt vervat in TBV 1997/5, doch een nadere
motivering had dienen te geven. Nu een dergelijke nadere motivering in het
bestreden besluit ontbreekt berust dit besluit op een ondeugdelijke
motivering.

20. Daarnaast overweegt de rechtbank met betrekking tot de positie van de
vader in relatie tot het beroep op artikel 8 EVRM het volgende. Vaststaat dat
de vader tezamen met de moeder belast is met het ouderlijk gezag na
echtscheiding en dat er derhalve tussen de vader en de kinderen sprake is van
familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM.
Indien eiseres ten gevolge van de bestreden beslissing haar kinderen mee zal
nemen naar Algerije, is er sprake van een inmenging in het familie – en
gezinsleven tussen de vader en de kinderen. Verweerder heeft zich op het
standpunt gesteld dat deze inmenging gerechtvaardigd is. In het kader van de
afweging van het belang van de Nederlandse staat bij een restrictief
toelatingsbeleid tegen het persoonlijk belang van de vader bij uitoefening
van zijn familie- en gezinsleven, is niet gebleken dat de band tussen de
vader en zijn kinderen dermate intensief en hecht is dat aan het belang
gediend bij de aanwezigheid van eiseres en daarmee van haar kinderen hier te
lande doorslaggevend gewicht dient te worden toegekend. Dat beide ouders en
dus ook de vader het ouderlijk gezag over de kinderen hebben doet hier niet
aan af, aldus verweerder, nu het gaat om de vraag in hoeverre er feitelijk
invulling wordt gegeven aan het ouderlijk gezag. In dit verband heeft
verweerder opgemerkt dat de omgang die de vader naar de stelling van eiseres
eens in de veertien dagen met de kinderen heeft, onvoldoende is. De rechtbank
is evenwel van oordeel dat het gezamenlijk ouderlijk gezag meer omvat dan de
uitoefening van het recht op omgang. Dat de vader mede belast is met het
ouderlijk gezag brengt met zich mee dat hij het recht en de plicht heeft om
zijn kinderen te verzorgen en op te voeden (art. 1:247 BW). Voor de kinderen
houdt het voortzetten van het gezamenlijk ouderlijk gezag in dat de kinderen
er recht op hebben door beide ouders te worden opgevoed en verzorgd. Eiseres
heeft ter zitting en ter aanvulling van haar reeds in bezwaar ingenomen
standpunt dat de vader regelmatig contact heeft met zowel haar als met de
kinderen, aangevoerd dat de vader regelmatig met haar overlegt over zaken die
de opvoeding van de kinderen aangaan en dat hij dus feitelijke invulling
geeft aan de uitoefening van het ouderlijk gezag.
Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat verweerder
zijn conclusie dat de inmenging in het familie-en gezinsleven van de vader en
de kinderen gerechtvaardigd is, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat de
bestreden beslissing ook op dit punt in strijd is met artikel 7:12 eerste lid
Awb.

21. Op grond van het vooroverwogene is het beroep gegrond. Het bestreden
besluit kan niet in stand blijven en dient derhalve te worden vernietigd.

22. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband
met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft
moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 2130 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

23. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden
vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

De rechtbank beslist als volgt.

III. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze
uitspraak;

4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 225.

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 2130 (tweeduizend,
honderd en dertig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de
griffie.

Rechters

Mrs. Smit, De Vries, Broekhuijsen-Molenaar

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp. Amsterdam, 20 november 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp. Amsterdam

Samenvatting


Eiser, een Marokkaanse man, is in 1991 naar Nederland gekomen en in 1996 gehuwd. Zijn echtgenote, die de Nederlandse nationaliteit bezat, is in 1998 overleden. Uit het huwelijk is een dochter geboren, die zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit heeft en thans mede verzorgd wordt door in Nederland wonende familieleden. Eiser was in bezit van een vtv onder de beperking ‘verblijf bij echtgenote’. De staatssecretaris heeft eisers aanvraag voor een vergunning tot voortgezet verblijf afgewezen. De rechtbank vernietigt het afwijzende besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke motivering en schending van de hoorplicht. Ook onder het beleid ten tijde van het bestreden besluit (d.w.z. vóór het verschijnen van de ‘vrouwennotitie’) geldt het verbreken van het huwelijk door overlijden als een schrijnende omstandigheid. Bij de beoordeling van de door eiser aangevoerde klemmende redenen heeft verweerder ten onrechte slechts de persoonlijke omstandigheden van eiser in het land van herkomst meegewogen. Verweerder dient gemotiveerd weer te geven hoe alle door eiser aangevoerde omstandigheden, in combinatie met elkaar, bij de belangenafweging zijn betrokken. Daarbij dienen met name te worden betrokken de schrijnende omstandigheden rondom het verbreken van het huwelijk, alsmede het gegeven dat eiser samen met anderen in Nederland de zorg draagt voor zijn dochter die in Nederland is geboren en de Nederlandse nationaliteit heeft. Bovendien kan verweerder niet van het horen afzien, nu verweerder zijn besluit niet alleen kan baseren op toepassing van geschreven regels, maar tevens een individuele belangenafweging dient te maken.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiser, geboren op […] 1971, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Op 25 maart 1998 heeft eiser bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende vergunning tot verblijf onder wijziging van de beperking waaronder deze is verleend in “het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst na verbreking huwelijk.” Op grond van artikel 4:8, eerste lid, Awb, is eiser in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze omtrent een eventuele intrekking van zijn verblijfsvergunning, naar voren te brengen. Bij brief van 16 september 1998 heeft eiser hierop gereageerd. Bij besluit van 24 september 1998 heeft verweerder op eisers aanvraag afwijzend beslist en de aan hem verleende vergunning tot verblijf ingetrokken. Eiser heeft tegen dit besluit op 21 oktober 1998 bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 6 mei 1999 ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 1 juni 1999, aangevuld bij brief van 19 juli 1999, heeft eiser tegen dit afwijzende besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. In beroep heeft eiser verzocht het bestreden besluit te vernietigen. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te zullen behandelen. Op 28 oktober 1999 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 6 maart 2000 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2000. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. De Jonge, advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr. A.P. Stipdonk, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders ministerie.

4. Bij beslissing van 31 maart 2000 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het onderzoek heropend. Daarbij heeft de enkelvoudige kamer de verdere behandeling van de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Bij brief van 30 mei 2000 heeft de rechtbank verweerder vragen voorgelegd. Bij brief van 21 juni 2000 heeft verweerder de gestelde vragen beantwoord.

5. Het onderzoek is voortgezet en het beroep is behandeld ter openbare zitting van de meervoudige kamer op 30 juni 2000. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door mr. de Jonge, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr. G.M.G. Hink, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders ministerie.

II. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. Eiser verblijft sedert 1 oktober 1991 als vreemdeling in de zin van de Vw in Nederland. Op 6 mei 1996 is hij gehuwd met C (verder: C), die de Nederlandse nationaliteit bezat. Met ingang van 1 december 1996 is aan eiser een vergunning tot verblijf verleend onder de beperking “verblijf bij echtgenote”, welke vergunning laatstelijk werd verlengd tot 1 december 1998. Uit het huwelijk van eiser en zijn echtgenote werd op 12 november 1997 een dochter geboren, genaamd D (verder: D), die zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit heeft. Op 24 februari 1998 is C overleden. Eiser heeft dit overlijden op 25 maart 1998 gemeld bij de korpschef, waarbij hij om wijziging van de beperking van de aan hem verleende vergunning heeft verzocht. Bij brief van 28 augustus 1998 heeft verweerder aan eiser meegedeeld voornemens te zijn de aan hem verleende vergunning in te trekken en hem, op grond van artikel 4:8, eerste lid, Awb, in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Bij brief van 16 september 1998 heeft eiser hierop gereageerd. Bij besluit van 24 september 1998 heeft verweerder vervolgens beslist dat eisers verzoek, dat door verweerder tevens is aangemerkt als een verzoek om verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende vergunning tot verblijf, niet werd ingewilligd en dat de aan hem verleende vergunning tot verblijf werd ingetrokken. Uit de door eiser overgelegde stukken blijkt dat hij beschikt over een uitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet (ANW) ter hoogte van ƒ 1.813,07 per maand. Bij brief van 11 januari 2000 heeft verweerder aan eiser uitstel van vertrek verleend.

3. Eiser is van mening dat hem voortgezet verblijf dient te worden toegestaan op grond van klemmende redenen van humanitaire aard en internationale verplichtingen. Er is sprake van schrijnende omstandigheden als bedoeld in hoofdstuk B1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994 die maken dat in redelijkheid niet van hem verlangd kan worden dat hij terugkeert naar zijn land van herkomst. Verweerder heeft zich bij toetsing van de klemmende redenen van humanitaire aard ten onrechte beperkt tot de persoonlijke omstandigheden van eiser in het geval hij terugkeert naar Marokko. Door zijn lange verblijf in Nederland en door het door hem gevolgde onderwijs is eiser sterk geïntegreerd in de Nederlandse samenleving. Zijn huwelijk met een Nederlandse is na bijna twee jaar verbroken door het overlijden van C aan kanker. Uit zijn huwelijk is een dochter geboren, D, welke zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit heeft. Zij heeft het recht, op grond van artikel 3, eerste lid, van het vierde protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), om te wortelen en op te groeien in Nederland. D wordt mede verzorgd door eisers schoonmoeder en haar familieleden die allen sedert lange tijd in Nederland woonachtig zijn. Ook zijn schoonzuster is intensief betrokken bij de dagelijkse verzorging van D. Verder heeft eiser een Nederlandse vriendin die hem ook dagelijks bijstaat bij de verzorging en opvoeding van D. D heeft zich inmiddels gehecht aan degenen die haar dagelijks verzorgen. Eiser beschikt niet over adequate opvang voor D in Marokko, terwijl het niet mogelijk voor hem is om in Marokko wederom een bestaan op te bouwen zonder dergelijke opvang. Gelet hierop zal eiser, bij een eventuele uitzetting naar Marokko, genoodzaakt zijn D in Nederland achter te laten. Verweerder heeft in zijn primaire beslissing gesteld dat deze inmenging in de uitoefening van zijn gezinsleven gerechtvaardigd is in het belang van het economisch welzijn van Nederland. Eiser meent dat verweerder hier niet mee kan volstaan, nu het in het geval van eiser gaat om voortgezet verblijf en niet om een eerste toelating. In zijn belangenafweging is verweerder met name voorbij gegaan aan het feit dat sprake is van een intensieve omgang tussen D en meerdere in Nederland verblijvende familie- en gezinsleden en aan het feit dat eiser over bestaansmiddelen beschikt voor hemzelf en zijn dochter. Ten slotte heeft eiser gesteld dat, gelet op de persoonlijke omstandigheden in zijn geval, verweerder hem had moeten horen alvorens tot een besluit te komen, waarbij eiser heeft verwezen naar een uitspraak van de Rechtseenheidskamer (REK) van deze rechtbank van 19 februari 1998 (JV 1998, 46). Ter zitting van 17 maart 2000 heeft eiser verwezen naar een antwoord van verweerder op kamervragen gesteld op 12 oktober 1999 (Handelingen TK 1999-2000, aanhangsel 101) inzake de zogenoemde Poolse weduwen, waarin verweerder toezegt om het geldende beleid inzake voortgezet verblijf na verbreking huwelijk of relatie door overlijden nader te zullen bestuderen en de resultaten daarvan te zullen meenemen in een reeds aan de Tweede Kamer toegezegde notitie. Verweerder zegt in die notitie tevens toe in voorkomende gevallen uitstel van vertrek te zullen verlenen. In het geval van eiser is dit inderdaad bij brief van 11 januari 2000 geschied, waarmee verweerder naar de mening van eiser duidelijk heeft gemaakt niet langer achter het bestreden besluit te staan. Eiser heeft ter zitting van 30 juni 2000 gesteld dat verweerder op zijn besluit dient terug te komen. Verder heeft eiser gesteld dat in zijn belangenafweging verweerder niet alleen aandacht dient te besteden aan de concrete belangen van het kind, maar ook inzicht dient te geven welke concrete belangen van de staat in het geding zijn.

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser geen aanspraak kan maken op het beleid inzake voortgezet verblijf na verbreking huwelijk, omdat hij niet voldoet aan de eis dat het huwelijk minstens drie jaar moet hebben bestaan. Verblijf zou uitsluitend kunnen worden toegestaan op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Hiertoe overweegt verweerder dat bij toelating op die grond de klemmende redenen primair in de persoonlijke omstandigheden van betrokkene in het land van herkomst gelegen moeten zijn. Eiser heeft op volwassen leeftijd zijn land van herkomst verlaten. De banden die hij met Nederland heeft opgebouwd zijn voor de grootste deel opgebouwd tijdens illegaal verblijf en vormen derhalve geen aanleiding om voortgezet verblijf toe te staan. Hetzelfde geldt voor het feit dat eiser niet ten laste komt van de openbare kas. De uitkering van eiser is transferabel. Gelet op de leeftijd van eiser kan hij in staat worden geacht zichzelf, al dan niet samen met zijn dochter, zelfstandig te handhaven in zijn land van herkomst. Niet is gebleken dat eiser, in het geval hij zijn dochter meeneemt, geen enkel beroep zou kunnen doen op familie of daar te lande aanwezige hulpverleners bij haar verzorging. Verder stelt verweerder dat er sprake is van familie- of gezinsleven tussen eiser en D als bedoeld in artikel 8 EVRM, maar dat afweging van de belangen van eiser en van de staat in dit geval niet in het voordeel van eiser uitvalt. Weliswaar bezit D de Nederlandse nationaliteit, doch, gelet op haar zeer jeugdige leeftijd, is er geen sprake van worteling in de Nederlandse samenleving en kan van haar gevergd worden eiser te volgen. Bovendien bezit zij naast de Nederlandse ook de Marokkaanse nationaliteit. Niet is gebleken van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in Marokko uit te oefenen. Eiser is niet gehoord omdat daartoe, gelet op artikel 32, tweede lid, Vw, geen verplichting bestond en dit evenmin door de zorgvuldigheid werd gevorderd.

5. Ter voorbereiding van de zitting van 30 juni 2000 heeft de rechtbank aan verweerder enkele vragen gesteld met betrekking tot de bij brief van 25 april 2000 van verweerder aan de Tweede Kamer aangeboden “Notitie over de vreemdelingenrechtelijke rechtspositie van vrouwen in het vreemdelingenbeleid” (verder te noemen: vrouwennotitie), alsmede over de wijze waarop in het onderhavige geval de belangenafweging heeft plaatsgevonden in het kader van artikel 8 EVRM. Voornoemde notitie, alsmede het antwoord van verweerder, van 21 juni 2000, op de door de rechtbank gestelde vragen, zijn ter zitting nader besproken. Met betrekking tot de vrouwennotitie heeft verweerder gesteld dat er nog geen duidelijkheid is over de vraag in hoeverre de voorgenomen beleidswijzigingen met terugwerkende kracht zullen worden ingevoerd. Desgevraagd heeft verweerder bevestigd dat het feit dat een huwelijk of relatie door overlijden is ontbonden ook thans als een schrijnende omstandigheid wordt beschouwd. Het verschil tussen het huidige beleid en de voorgenomen beleidswijziging is dat het overlijden van de echtgenoot of partner thans niet op zichzelf als voldoende reden voor toestemming in voortgezet verblijf wordt beschouwd, maar alleen in combinatie met andere omstandigheden. In het geval van eiser hebben met name zijn jonge leeftijd, zijn sterke banden met Marokko en de korte duur van zijn legaal verblijf in Nederland de doorslag gegeven. Waar het de relatie tussen een minderjarig kind en overige familieleden betreft is het vast beleid van verweerder om alleen dan uit te gaan van familie- of gezinsleden in de zin van artikel 8 EVRM indien er sprake is van meer dan emotionele banden. Verweerder persisteert in zijn standpunt dat er geen sprake is van een dergelijk familie- of gezinsleven tussen D en haar in Nederland verblijvende familieleden. Ook als wel moet worden uitgegaan van familie- of gezinsleven, dan nog is inmenging gerechtvaardigd.

De rechtbank overweegt het volgende.

6. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. Ingevolge artikel 12, aanhef en onder d, van de Vw kan een vergunning tot verblijf worden ingetrokken ingevolge een beperking waaronder de vergunning is verleend.

7. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vc 1994.

8. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat eiser, als gevolg van het overlijden van zijn echtgenote, niet meer voldoet aan de beperking waaronder aan hem een vergunning tot verblijf werd verleend. Verweerder had derhalve in beginsel de bevoegdheid om de aan eiser verleende vergunning tot verblijf in te trekken. In dit geding staat de vraag centraal of verweerder aan eiser voortgezet verblijf diende toe te staan, onder wijziging van de beperking waaronder de vergunning was verleend. Indien het antwoord op die vraag bevestigend is, had verweerder geen gebruik mogen maken van zijn bevoegdheid om de vergunning tot verblijf in te trekken.

9. Het huwelijk van eiser, op grond waarvan hem verblijf was toegestaan, heeft korter dan drie jaar geduurd. In dat geval komt eiser, volgens hoofdstuk B1/2.2 Vc 1994, in beginsel niet in aanmerking voor voortgezet verblijf, tenzij er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard of internationale verplichtingen. Volgens hoofdstuk B1/2.4 Vc 1994 komen schrijnende gevallen direct na de verbreking van het huwelijk in aanmerking voor zelfstandig voortgezet verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard. Tevens worden in dat hoofdstuk enkele aandachtspunten genoemd voor de beoordeling van situaties welke mogelijk als schrijnend kunnen worden aangemerkt. Onder andere dient daarbij te worden meegewogen de zorg die de vreemdeling heeft voor kinderen die hier te lande zijn geboren en/of getogen. Het enkele feit dat een vreemdeling de zorg heeft over minderjarige kinderen leidt echter niet per definitie tot verblijfsaanvaarding.

10. De rechtbank zal allereerst beoordelen of er in het onderhavige geval sprake is van een zodanige schrijnende situatie als bedoeld in hoofdstuk B1/2.4 Vc 1994 dat deze voor verweerder aanleiding had moeten zijn om tot verblijfsaanvaarding over te gaan.

11. Door eiser is een beroep gedaan op de vrouwennotitie van 25 april 2000 van verweerder, waarbij verweerder nieuw beleid in het vooruitzicht heeft gesteld. In dat beleid zal in alle gevallen waarin het huwelijk wordt verbroken door het overlijden van één van de echtgenoten voortgezet verblijf worden toegestaan. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat, gelet op het feit dat voornoemde notitie is verschenen (ruim) na het bestreden besluit, deze van geen betekenis kan zijn bij het beoordelen van het bestreden besluit.

12. Ter zitting van 30 juni 2000 heeft verweerder aangegeven dat ook thans het verbreken van een huwelijk of relatie door overlijden een bijzondere en onbeïnvloedbare omstandigheid vormt van schrijnende aard, die wordt meegewogen in de beoordeling van klemmende redenen van humanitaire die tot verblijf kunnen nopen. In de toekomst zal deze schrijnende situatie op zichzelf voldoende reden zijn om in te stemmen met voortgezet verblijf. Zo lang het beleid op dit punt nog niet is gewijzigd, wordt een vergunning tot verblijf verleend als deze situatie in combinatie met andere factoren daartoe noopt.

13. In het bestreden besluit heeft verweerder slechts de persoonlijke omstandigheden van eiser in zijn land van herkomst betrokken bij de beoordeling van de door eiser aangevoerde klemmende redenen van humanitaire aard. De rechtbank is van oordeel dat verweerder daarmee niet heeft kunnen volstaan. In de desbetreffende passage in de Vc 1994 wordt gesproken van schrijnende gevallen, zonder dat daarvan een nadere omschrijving, behoudens enkele aandachtspunten, wordt gegeven. In zijn beoordeling dient verweerder gemotiveerd weer te geven hoe alle door eiser aangevoerde omstandigheden, in combinatie met elkaar, bij de belangenafweging zijn betrokken. Daarbij dienen met name te worden betrokken de schrijnende omstandigheden rondom het verbreken van eisers huwelijk alsmede het gegeven dat eiser, gezamenlijk met anderen hier te lande, de zorg draagt voor D, die in Nederland is geboren en die de Nederlandse nationaliteit heeft. Nu verweerder dit heeft nagelaten is het bestreden besluit genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, dat eist dat de beslissing op het bezwaarschrift dient te berusten op een deugdelijke motivering.

14. Het vorenstaande leidt de rechtbank bovendien tot het oordeel dat in dit geval niet van het horen kan worden afgezien, nu verweerder zijn besluit niet alleen kan baseren op toepassing van geschreven regels, maar tevens een afweging dient te maken van belangen waarin persoonlijke omstandigheden van de betrokkenen ten tijde van het besluit op bezwaar een rol spelen. In dergelijke gevallen zal verweerder zich op zorgvuldige wijze dienen te vergewissen van die persoonlijke omstandigheden ten tijde van de beslissing op bezwaar, en zal daarom in de regel niet van het horen kunnen worden afgezien. Dit brengt mee dat verweerder zich bij het bestreden besluit ten onrechte met een beroep op artikel 32, tweede lid Vw op het standpunt heeft gesteld dat van het horen van eiser naar aanleiding van zijn bezwaar kan worden afgezien.

15. Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert, terwijl daarnaast de hoorplicht is geschonden. Het bestreden besluit kan dan ook niet in stand blijven en zal worden vernietigd.

16. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 2130 als kosten van verleende rechtsbijstand.

17. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

De rechtbank beslist daarom als volgt.

III. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;

4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad ƒ 225.

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 2130 (zegge eenentwintighonderd en dertig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffie.

Rechters

Mrs. Smit, De Vries, Broekhuijsen-Molenaar

Instantie: Rechtbank Middelburg, 15 november 2000

Instantie

Rechtbank Middelburg

Samenvatting


Eiseres is seksueel misbruikt door haar stiefvader. Haar moeder was in ieder
geval gedurende een deel van de periode waarin het misbruik plaatsvond
hiervan op de hoogte. De rechtbank oordeelt dat de moeder een grote
verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van zowel het lichamelijke als het
geestelijke welzijn van haar dochter. Zij had zich in verregaande mate moeten
inspannen om herhaling van het seksueel misbruik te voorkomen. Dat de moeder
dit onvoldoende heeft gedaan levert een onrechtmatige daad op. De rechtbank
stelt de immateriële schade vast op ƒ 25.000, en is van mening dat de moeder
het grootste deel van de psychische schade heeft veroorzaakt, zodat deze het
grootste deel van de immateriële schade (ƒ 15.000) dient te vergoeden.

Volledige tekst

Tussenvonnis d.d. 7 juni 2000

1. HET PROCESVERLOOP

De volgende processtukken zijn gewisseld:
– conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding, tevens akte overlegging
producties;
– conclusie van antwoord;
– conclusie van repliek;
– conclusie van dupliek.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten op 22 februari 2000. Ter
gelegenheid van het pleidooi zijn door beide partijen pleitnota’s overgelegd
en is zijdens M. nog een akte genomen.

2. DE FEITEN

2. 1. V. is de stiefvader van M., terwijl N. de moeder van M. is.

2.2. In 1984, toen M. 12 jaar oud was, kwam aan het licht dat V. haar
gedurende een aantal jaren daarvoor seksueel had misbruikt.

2.3. V. is door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage bij op tegenspraak gewezen
arrest van 16 september 1999 in hoger beroep veroordeeld tot een
gevangenisstraf van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met
een proeftijd van twee jaar, ter zake van het plegen van ontucht met de aan
zijn zorg toevertrouwde minderjarige M. in de periode van 1 september 1982
tot en met 1 januari 1987.

3. HET GESCHIL

3.1 M. vordert bij conclusie van eis om V. en N. bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad, te veroordelen tot betaling aan haar van een immateriële
schadevergoeding van ƒ 35.000, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16
december 1999, alsmede tot betaling van een bedrag aan materiele schade,
nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16
december 1999, kosten rechtens.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft M. haar eis in die zin gewijzigd en
vermeerderd, dat de hoofdelijke veroordeling van V. en N. wordt gevorderd tot
betaling van een bedrag ad ƒ 409.718,45 aan zowel materiele als immateriële
schade, dan wel op een bedrag in goede justitie vast te stellen.

Zij stelt daartoe dat V. haar vanaf haar 7e a 8e jaar tot haar 14e jaar
seksueel heeft misbruikt door herhaaldelijk en veelvuldig ontuchtige
handelingen met haar te plegen, veelal in aanwezigheid van N.. N. heeft
volgens M. geweten van het seksueel misbruik door V., dan wel had dit moeten
vermoeden. M. stelt als gevolg van het seksueel misbruik nadelige psychische
gevolgen ondervonden te hebben en nog te ondervinden in de vorm van onder
andere contactuele problemen, concentratiestoornissen, depressiviteit en
angsten. Zij is hiervoor onder behandeling geweest van een psychotherapeut.

3.2. V. en N. hebben ingestemd met de wijziging en vermeerdering van eis
voorzover die betreft de gevorderde hoofdelijke veroordeling en zich voor het
overige verzet. V. ontkent voorts gedurende de gehele door M. aangegeven
periode en in de door haar aangegeven mate ontucht met M. te hebben gepleegd.
N. ontkent voor 1984 op de hoogte te zijn geweest van enig seksueel misbruik
van M. door V.. N. voegt daaraan nog toe dat zij nadien alles in het werk
heeft gesteld om verder seksueel misbruik van M. door V. te voorkomen. V. en
N. betwisten de ernst van de nadelige psychische gevolgen van het seksueel
misbruik.

4. DE BEOORDELING

4.1 V. en N. hebben zich niet verzet tegen de door M. gevorderde hoofdelijke
veroordeling, zodat de daarmee samenhangende vermeerdering van eis kan worden
toegewezen. Tegen de wijziging door M. van haar vordering, strekkende tot de
veroordeling van V. en N. tot betaling van een concreet bedrag aan materiële
schade hebben V. en N. zich terecht verzet, omdat V. en N. door die wijziging
onredelijk in hun verdediging worden bemoeilijkt. De rechtbank zal die
wijziging van eis daarom niet toelaten.

4.2 V. is bij onherroepelijk op tegenspraak gewezen strafvonnis veroordeeld
voor het plegen van het door M. gestelde seksueel misbruik. Een dergelijk
vonnis levert, behoudens tegenbewijs, dwingend bewijs op van hetgeen bij dat
vonnis is bewezen verklaard. In de stellingen van V. vermag de rechtbank niet
te lezen, dat V. tegen het in dat strafvonnis bewezen verklaarde tegenbewijs
wenst te leveren. Ook ambtshalve ziet de rechtbank geen reden om V. daartoe
toe te laten. Gevolg van het vorenstaande is dat in de onderhavige procedure
het misbruik van M. door V. vaststaat, hetgeen een onrechtmatige daad van V.
jegens M. oplevert. Gevolg hiervan is dat V. verplicht is de schade die M.
tengevolge van die onrechtmatige daad lijdt aan haar te vergoeden, behoudens
indien sprake is van feiten en/of omstandigheden die maken dat V. daartoe
niet verplicht is. Dergelijke feiten en/of omstandigheden zijn gesteld noch
gebleken.

4.3 Ten aanzien van de schadevergoedingsplicht van N. overweegt de rechtbank
als volgt.

Indien vast komt te staan dat N. als moeder van M. in de periode, geheel of
gedeeltelijk, dat V. M. seksueel misbruikte daarvan op de hoogte was en
daartegen niets heeft ondernomen, levert zulks ten opzichte van M. een
onrechtmatige daad op die ook N. verplicht de daaruit voor M. voortvloeiende
schade aan haar vergoeden.

4.4 Op grond van de aangifte van M. bij de politie en de verklaringen
tegenover de politie van V. en N. staat vast dat N. de minderjarige M. in de
periode dat het seksueel misbruik plaatsvond alleen met V. in het echtelijke
bed achterliet, terwijl V. naakt was. Voorts blijkt uit de verklaring die N.
bij de politie heeft afgelegd dat zij heeft geconstateerd dat M. ‘s-avonds
regelmatig tegen V. aan zat op de bank. Uit hetgeen M. en V. hieromtrent
hebben verklaard blijkt dat M. dan regelmatig bij V. op schoot zat en
rijdende bewegingen maakte en dat dat plaatshad toen M. 10 of 11 jaar oud
was, derhalve in de jaren 1982 of 1983.
Gelet hierop en bezien in samenhang met de door N. bij de politie gemaakte
opmerking betreffende het feit dat M. misbruik zou hebben gemaakt van de
situatie door het seksueel misbruik te laten gebeuren om cadeautjes van V. te
krijgen en de als mat te kwalificeren reactie van N. toen het seksuele
misbruik ‘uitkwam’, zoals blijkt uit de door de twee broers van M.s tegenover
de politie afgelegde verklaringen, acht de rechtbank voorshands bewezen dat
N. in elk geval in de periode 1982 – 1984 op de hoogte was van het seksueel
misbruik van M. door V.. De rechtbank is voorts niet gebleken dat N. in die
periode uit eigen beweging iets tegen dat seksuele misbruik heeft ondernomen,
zodat de rechtbank bij de beoordeling van het gedrag van N. jegens M. daarvan
dient uit te gaan.

4.5 Tegen het hiervoor onder 4.4 aangenomen bewijs staat tegenbewijs open. De
rechtbank zal N. onder aanhouding van iedere verdere beslissing tot dat
bewijs toelaten zoals hierna te vermelden.

5. DE BESLISSING

De rechtbank:
– laat N. toe door middel van getuigen te bewijzen dat zij ten tijde van het
seksueel misbruik van M. door V. gedurende de periode 1982 – 1984 daarvan
niet heeft geweten;

– bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het gerechtsgebouw te
Middelburg aan de Kousteensedijk 2 op woensdag 22 augustus 2000 des
voormiddags te 10.00 uur voor mr. W.M.P. van Alphen;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Eindvonnis d.d. 15 november 2000

1. HET VERDERE PROCESVERLOOP

De rechtbank verwijst naar haar tussenvonnis d.d. 7 juni 2000. Ter uitvoering
daarvan zijn in enquête twee getuigen gehoord. Van het getuigenverhoor is
proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen gefourneerd.

2. DE VERDERE BEOORDELING

2.1. N. is toegelaten door middel van getuigen te bewijzen dat zij ten tijde
van het seksueel misbruik van M. door V. gedurende de periode 1982-1984
daarvan niet heeft geweten. N. heeft daartoe V. alsmede zichzelf als
partij-getuige doen horen.

2.2. De rechtbank is van oordeel dat N. is geslaagd in het door haar te
leveren bewijs. Uit de in het getuigenverhoor door N. afgelegde verklaring
volgt dat zij nooit daadwerkelijk getuige is geweest van seksuele handelingen
die V. met M. pleegde en dat zij van dergelijke handelingen ook geen tastbaar
bewijs of aanwijzing, bijvoorbeeld in de vorm van spermavlekken op het
beddengoed of elders, heeft aangetroffen. Daarnaast heeft N. verklaard niet
te kunnen geloven dat V. door de ontluchting in de doucheruimte naar M. heeft
gekeken terwijl deze stond te douchen en nooit gaten in de muur tussen de
slaapkamer van haar en V. en die van M. te hebben waargenomen. Hetgeen N.
verklaart wordt ondersteund door de verklaring van V., waaruit blijkt dat hij
tijdens het plegen van seksuele handelingen met M. er altijd voor zorgde dat
dit buiten aanwezigheid van N. gebeurde, omdat hij het idee had dat N. het
plegen van dergelijke handelingen niet zou goedkeuren. Tevens ondersteunt de
verklaring van V. die van N. waar hij stelt heel zeker te weten bij de
seksuele handelingen met M. nooit klaargekomen te zijn en nooit op het dak te
zijn geklommen om via de ontluchting in de doucheruimte naar M. te kijken
terwijl deze stond te douchen of gaten te hebben gemaakt in de muur tussen
zijn slaapkamer en die van M. Nu uit het voorgaande volgt dat N. gedurende de
periode 1982-1984 nooit getuige is geweest van het seksueel misbruik en zij
hiervan ook geen aanwijzingen heeft gevonden waaruit ze het aan de orde zijn
van dergelijk misbruik had kunnen afleiden, is het bewijs dat N. gedurende
deze periode niet van het seksueel misbruik van M. door V. heeft geweten,
geleverd te achten. De rechtbank is daarom van oordeel dat er voor wat
betreft voornoemde periode geen sprake is van een onrechtmatige daad van N.
ten opzichte van M.

2.3. Vast staat dat N. in de periode van 1984 tot 1987 op de hoogte was van
het door V. met M. in de daaraan voorafgaande periode gepleegde seksueel
misbruik. Voorts kan, gelet op hetgeen hieromtrent in voornoemd tussenvonnis
is overwogen, als vaststaand worden aangenomen dat het seksueel misbruik van
M. door V. gedurende de jaren 1984 tot 1987 nog heeft voortgeduurd.
Beoordeeld dient te worden of N. gedurende deze periode voldoende heeft
ondernomen teneinde herhaling van het seksueel misbruik te voorkomen. Daarbij
dient in aanmerking te worden genomen dat N. als moeder van de toen
minderjarige M. geacht moet worden een grote verantwoordelijkheid te hebben
ten aanzien van zowel het lichamelijke als geestelijke welzijn van haar
dochter in dit opzicht. Zulks betekent feitelijk dat van haar gevergd kan
worden dat zij zich in verregaande mate in diende te spannen om herhaling van
het seksueel misbruik door V. te voorkomen. Indien vast komt te staan dat N.
in deze periode onvoldoende heeft ondernomen om seksueel misbruik van M. door
V. te voorkomen, levert dit ten opzichte van M. een onrechtmatige daad op die
N. verplicht de daaruit voor M. voortvloeiende schade aan haar te vergoeden.

2.4. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De maatregelen die N.
stelt te hebben genomen nadat bekend was geworden dat V. M. seksueel had
misbruikt komen erop neer, dat N. het Maatschappelijk Werk had ingeschakeld,
afspraken heeft gemaakt met V., V. en M. in de gaten heeft gehouden en M.
heeft verboden op de slaapkamer van haar en V. te komen. Uit het feit dat,
ondanks de door N. getroffen maatregelen, toch herhaling van het seksueel
misbruik plaatsvond blijkt dat deze maatregelen onvoldoende adequaat waren.
Vanwege de verregaande mate van verantwoordelijkheid voor haar minderjarige
dochter mocht immers van N. gevergd worden dat zij, nu zij toestond dat V.
gedurende de jaren 1984 tot 1987 nog in hetzelfde huis woonde als M., een
dermate strikt toezicht op hem hield dat er voor hem in het geheel geen
mogelijkheid meer was om M. opnieuw seksueel te misbruiken. De rechtbank is
gelet op het vorenstaande van oordeel dat N. in de periode van 1984 tot 1987
onvoldoende heeft ondernomen om seksueel misbruik van M. door V. in die
periode te voorkomen. Deze omstandigheid levert en onrechtmatige daad op van
N. jegens M., welke daad overigens nog eens versterkt wordt door de door N.
(tot heden) ingenomen houding van ontkenning en verwijt in de richting van M.
in die zin dat zij M. verwijt dit misbruik (deels) aan haar eigen houding te
danken te hebben. N. is derhalve schadeplichtig ten opzichte van M.

2.5. Ten aanzien van de hoogte van de immateriële schadevergoeding overweegt
de rechtbank als volgt. Aan te nemen valt dat M. door de met haar gepleegde
ontuchtige handelingen nadelige psychische gevolgen heeft ondervonden en nog
ondervindt. Zij heeft haar hiertoe strekkende stelling nadere invulling
gegeven door te stellen dat zij onder meer contactuele problemen ondervindt
en aan angsten en depressies lijdt. Zij onderbouwt deze stelling nog door aan
te voeren dat zij onder behandeling is geweest van een psychotherapeut, naar
de inhoud van wiens rapport zij ook verwijst, en dat zij op korte termijn zal
beginnen in een therapiegroep met mensen die hetzelfde hebben meegemaakt. Het
feit dat M. zich eerst 15 jaar na het seksueel misbruik tot een therapeut
heeft gewend doet niets af aan de ernst van de psychische gevolgen van dat
misbruik die M. ondervindt en ondervonden heeft. Ook het feit dat M. in 1992
gedurende 6 maanden bij gedaagden in huis heeft gewoond kan niet tot een
dergelijke conclusie leiden. Het is immers een feit van algemene bekendheid
dat het besef van de middels het seksueel misbruik aangerichte schade in
gevallen waarin sprake is van seksueel misbruik gedurende de jeugd van het
slachtoffer veelal eerst vele jaren na het beëindigd zijn van het ondergane
misbruik ontstaat. Bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding
zal de rechtbank acht slaan op de ernst van het veroorzaakte leed. Door de
ontuchtige handelingen van V. is de lichamelijke integriteit van M. ernstig
aangetast. Zij ondervindt hiervan thans nog ernstig psychisch leed. De
psychische schade die M. heeft ondervonden en ook thans nog ondervindt acht
de rechtbank echter voor een aanzienlijk deel gegrond op de afwijzende en
weinig begripvolle houding die N. ten opzichte van haar dochter M. heeft
aangenomen en het feit dat zij onvoldoende adequate maatregelen heeft genomen
teneinde het seksueel misbruik na 1984 niet te laten voortduren, zoals
hiervoor onder rechtsoverweging 2.4. is overwogen. De reeds door V. aan M.
toegebrachte
schade is met name door het als onrechtmatige daad te kwalificeren gedrag van
N. aanzienlijk vergroot. Gelet op het vorenstaande en met inachtneming van
alle omstandigheden van het geval, acht de rechtbank een totaalbedrag aan
immateriële schadevergoeding van ƒ 25.000 billijk. De rechtbank zal de door
M. na wijziging van eis gevorderde hoofdelijkheid achterwege laten, nu zij
hiervoor geen grond aanwezig acht. De onrechtmatige daad van V. (seksueel
misbruik) is immers van geheel andere aard dan die van N. (met name het
achterwege laten van adequate maatregelen teneinde herhaling van seksueel
misbruik te voorkomen). De rechtbank is, gelet op hetgeen zij hiervoor reeds
heeft overwogen omtrent de mate van verantwoordelijkheid voor de toegebrachte
schade, van oordeel dat N. het grootste deel van de schade heeft veroorzaakt.
Zij zal dan ook bepalen dat N. een bedrag van ƒ 15.000 aan immateriële
schadevergoeding aan M. dient te betalen, terwijl V. uit dien hoofde een
bedrag van ƒ 10.000 aan M. dient te voldoen.

2.6. Gelet op het hiervoor overwogene en hetgeen reeds in voornoemd
tussenvonnis is overwogen omtrent de door M. gevorderde materiële
schadevergoeding zal deze bij gebrek aan (voldoende) tegenspraak van de zijde
van zowel V. als N. op onderstaande wijze worden toegewezen.

2.7. Gedaagden zullen, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in
de proceskosten worden veroordeeld.

3. DE BESLISSING

De rechtbank:

veroordeelt V. tot betaling aan M. van een bedrag van ƒ 10.000 (tienduizend
gulden) betreffende immateriële schadevergoeding, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 16 december 1999;

veroordeelt N. tot betaling aan M. van een bedrag van ƒ
15.000(vijftienduizend gulden) betreffende immateriële schadevergoeding,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 december 1999;

veroordeelt V. en N. hoofdelijk tot betaling aan M. van een
materiële schadevergoeding, één en ander nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;

veroordeelt V. en N. in de kosten van dit geding, aan de zijde van M. tot aan
deze uitspraak begroot op ƒ 3.870 aan procureurssalaris en ƒ 817,50 aan
verschotten, te betalen aan de griffier van deze rechtbank;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

In 35 jaar heeft zich een ommezwaai voorgedaan als het gaat om de
aansprakelijkheid van ouders wegens het plegen van een onrechtmatige daad
jegens hun kinderen. In 1966 wordt nog als uitgangspunt genomen dat artikel
1401 BW (oud) zich niet uitstrekt tot familierechtelijke verhoudingen
(parental immunity). Als de zorgplicht van ouders ten aanzien van hun
kinderen is geschonden, zijn er maatregelen mogelijk op grond van boek 1 BW,
of kan er strafrechtelijk worden ingegrepen, is de redenering
(Broekhuijsen-Molenaar, in: Als een goed huisvader, 1992, p. 140). Ook in de
rechtspraak komt deze redenering terug. Ruim tien jaar geleden heeft
bijvoorbeeld de rechtbank Utrecht deze redenering gebruikt, door ervan uit te
gaan dat er in beginsel geen plaats is voor een vordering uit onrechtmatige
daad omdat sprake is van parental immunity. Alleen als de gedraging ook ten
aanzien van derden in ernstige mate onzorgvuldig is, komt aan het kind een
vordering uit onrechtmatige daad toe (5 april 1989, NJ 1990, 183).
In 1975 doet het Hof Amsterdam weliswaar afstand van zo’n dergelijke
redenatie door te erkennen dat ontucht gepleegd door de vader met zijn
achttienjarige (toen minderjarige) dochter zonder meer een onrechtmatige daad
oplevert, maar de vordering tot smartengeld wordt wel afgewezen. Het argument
hiervoor is dat schadevergoeding in geld geen adequaat middel is om het door
appellante gestelde leed te vergoeden (Hof Amsterdam, 22 oktober 1975, NJ
1977, 282). Ook deze redenatie is inmiddels verlaten, getuige de vele
rechtspraak op dit terrein (Lünnemann & Piechocki 2001). Tegenwoordig is het
een feit van algemene bekendheid dat seksueel misbruik ernstige gevolgen kan
hebben van lichamelijke en geestelijke aard en dat dit schade oplevert. Deze
schade wordt in geld vergoed. Ook als de gevolgen niet onder een officieel
erkend ziektebeeld als posttraumatische stress-stoornis of meervoudige
persoonlijkheidsstoornis vallen, wordt smartengeld toegekend.
In de te bespreken uitspraak wordt de aansprakelijkheid zelfs nog verder
uitgerekt. Niet alleen de stiefvader die het kind seksueel heeft misbruikt,
is aansprakelijk voor deze onrechtmatige daad, ook de moeder die onvoldoende
maatregelen neemt ter voorkoming van seksueel misbruik pleegt een
onrechtmatige daad, omdat zij haar ouderlijke zorgplicht schendt. In deze
bespreking staat de vraag centraal in hoeverre de moeder aansprakelijk geacht
moet worden voor nalatigheid in de zorgplicht.
Er zijn verschillende scenario’s te bedenken waarin een moeder een rol kan
spelen: ze staat erbij maar doet niets; ze weet ervan maar doet niets; ze
weet ervan en doet iets maar zonder resultaat en ze weet ervan en doet iets
en het seksueel misbruik stopt. In dit geval doet de moeder iets nadat ze
bekend is met het seksueel misbruik, maar dit leidt niet tot het stoppen van
het seksueel misbruik. Heeft ze meer moeten doen en kunnen doen? Mag je van
een moeder eisen dat ze bij haar partner weggaat als dit de enige manier is
om het seksueel misbruik te stoppen? Of ruimer geformuleerd, bestaat er in
het recht wel ruimte voor een evenwichtige afweging van het belang van de
moeder en het belang van het kind? Of moet de moeder haar eigen belang geheel
opzij zetten, omdat het belang van het kind altijd voor gaat?

De onderhavige civiele uitspraak betreft de vordering tot hoofdelijke
veroordeling van de stiefvader en de moeder tot betaling van schadevergoeding
wegens seksueel misbruik in de periode van 1 september 1982 tot 1 januari
1987. De moeder ontkent voor 1984 op de hoogte te zijn geweest van het
seksueel misbruik en bovendien wordt de ernst van de nadelige gevolgen van
het seksueel misbruik betwist. De stiefvader is in hoger beroep veroordeeld
wegens het in die periode plegen van ontucht met de aan zijn zorg
toevertrouwde minderjarige tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes
maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Op 7 juni 2000 wordt
tussenvonnis gewezen en op 15 november 2000 het eindvonnis.

Civiele aansprakelijkheid voor nalaten
Iemand kan aansprakelijk zijn voor de gevolgen van een gevaar dat diegene
niet zelf in het leven heeft geroepen. Voor aansprakelijkheid is dan wel
noodzakelijk dat sprake is van een bijzondere relatie. Eerst zal moeten
worden vastgesteld of iemand verantwoordelijkheid draagt voor de veiligheid
van een ander en vervolgens moet aan de hand van de concrete feiten de omvang
van deze verplichting worden vastgesteld. De omvang van voorzorgsmaatregelen
die genomen moeten worden, wordt enerzijds bepaald door de bezwaarlijkheid
van de te nemen voorzorgsmaatregelen en anderzijds door de kans op en de
omvang van de schade. Pas indien die verplichting niet is nagekomen, bestaat
aansprakelijkheid voor de ingetreden schadelijke gevolgen. Bovendien moet de
beschermer (in dit geval de moeder) zich bewust zijn van de gevaren en de
mogelijkheid hebben deze te voorkomen (C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor
nalaten, Preadvies rechtsvergelijking, nr. 52, 1995).
In dit geval bestaat de bijzondere relatie uit de zorgplicht van de moeder
(art. 1:247 BW), dat wil zeggen dat de moeder een grote verantwoordelijkheid
heeft voor het welzijn van haar kind. Als hoofdregel voor aansprakelijkheid
formuleert Rechtbank Middelburg: Indien vast komt te staan dat de moeder
geheel of gedeeltelijk op de hoogte is van het seksueel misbruik gepleegd
door de stiefvader (bewustzijnsvereiste) en daartegen niets heeft ondernomen
(plicht voorzorgsmaatregelen te nemen) levert dit een onrechtmatige daad op
die ook de moeder verplicht de daaruit voortvloeiende schade aan de dochter
te vergoeden (r.o. 4.3 tussenvonnis). Dit betekent feitelijk dat van de
moeder gevergd kan worden dat zij zich in verregaande mate dient in te
spannen om herhaling van het seksueel misbruik door de stiefvader te
voorkomen (r.o. 2.3 eindvonnis). Als vast komt te staan dat de moeder niet op
de hoogte is van het seksueel misbruik, is er geen sprake van een
onrechtmatige daad. Als daarentegen wel vaststaat dat de moeder
(gedeeltelijk) weet heeft van het seksueel misbruik, levert niets doen, maar
ook het onvoldoende nemen van maatregelen om het misbruik te stoppen, een
onrechtmatige daad op. De twee hamvragen zijn: Welke eisen kunnen aan het
bewustzijnvereiste worden gesteld en wat is de omvang van die
zorgverplichting?

Bewustzijnsvereiste
De moeder erkent dat zij op de hoogte is van het seksueel misbruik vanaf
1984, maar ontkent dit voor de periode 1982-1984. Voor deze periode speelt de
vraag of de moeder op de hoogte is geweest. Wanneer weet een moeder dat haar
kind seksueel wordt misbruikt of op grond van welke feiten kan worden
geconcludeerd dat de moeder behoort te weten dat haar kind seksueel wordt
misbruikt? De rechtbank acht voorshands in het tussenvonnis bewezen dat de
moeder in de periode 1982-1984 op de hoogte was van het seksueel misbruik
(tussenvonnis r.o. 4.4). De moeder wordt vervolgens toegelaten door getuigen
te bewijzen dat zij niet op de hoogte was van het seksueel misbruik, waarop
de rechtbank de moeder hierin geslaagd acht (eindvonnis r.o. 2.2). Deze
uitspraken laten zien hoe ingewikkeld het is om aannemelijk te maken dat
sprake is van een ‘bewustzijn’. Als niet is te bewijzen dat de moeder
daadwerkelijk getuige is geweest van het seksueel misbruik, uit welke feiten
kan dan worden opgemaakt dat de moeder had behoren te weten dat sprake is van
seksueel misbruik? Het aangevoerde bewijs dat in het tussenvonnis heeft
geleid tot een bewezenverklaring lijkt mij niet erg sterk (dochter alleen
achterlaten met stiefvader die naakt in het ouderlijk bed ligt en waarnemen
dat dochter regelmatig op schoot zit bij stiefvader die rijdende bewegingen
maakt). Ook een matte reactie van de moeder zegt niets over het al eerder
‘weten’. Het kan voortkomen uit het onvermogen om op de situatie te reageren
of uit een innerlijke strijd voor wie ze moet kiezen. Uiteindelijk wordt in
het eindvonnis bewezen verklaard dat de moeder in de periode 1982-1984 niet
heeft geweten van het seksueel misbruik. Je kunt je afvragen of in het
eindvonnis meer nadruk is gelegd op het daadwerkelijk waarnemen van seksueel
misbruik of sporen van seksueel misbruik en in het tussenvonnis meer de
nadruk is gelegd op het behoren te weten dat seksueel misbruik plaatsvindt
(zie ook NJ 1975, 149; Heddema/De Coninck).

Omvang zorgverplichting

Juist in gezinssituaties vormt de relatie tussen ouder(s) en kind(eren) een
subcultuur waarin aparte regels gelden voor de beoordeling van onrechtmatig
gedrag. Er is sprake van een zekere ‘beleidsvrijheid’ als het gaat om
opvoedingsstijl (parental immunity). Als het de taak als ouder betreft, kan
wel sprake zijn van een onrechtmatige daad, namelijk als het handelen of
nalaten zo apert onjuist is, dat het in redelijkheid niet is te beschouwen
als een behoorlijke behartiging van de belangen van het kind. Dit betekent
dat de rechter de handelingen van de ouder in het kader van de uitoefening
van de opvoedingstaak marginaal moet toetsen. Alleen handelingen die niet
samenhangen met de taak als ouder, zoals dit met name in het verkeer geldt,
behoren volledig te worden getoetst (Broekhuijsen-Molenaar, 1992, p.
143-144).
Op grond van de zorgplicht is de moeder, die weet heeft van het seksueel
misbruik, verplicht maatregelen te treffen om dit misbruik te voorkomen. De
maatregelen die ze in dit geval (in de periode na 1984) heeft getroffen,
zijn: Het inschakelen van Maatschappelijk Werk, afspraken maken met de
stiefvader, de stiefvader en haar dochter in de gaten houden en haar dochter
verbieden op de slaapkamer te komen. Als ik de maatregelen sec bekijk, zou ik
me kunnen voorstellen dat deze maatregelen voldoende kunnen zijn om het
seksueel misbruik te stoppen. Feitelijk waren deze maatregelen echter niet
adequaat, aangezien herhaling heeft plaatsvonden van het seksueel misbruik.
De Rechtbank Middelburg toetst naar mijn mening niet marginaal, maar volledig
door als regel te formuleren dat als de moeder ervoor kiest samen te blijven
wonen met de stiefvader en haar dochter, het toezicht op de stiefvader
dermate strikt dient te zijn, dat seksueel misbruik niet meer mogelijk is.
Wat mag je van een moeder verwachten die een relatie heeft met de man die
haar dochter seksueel misbruikt. Mag je ervan uit gaan dat de moeder in
vrijheid kan beslissen wat het beste is voor haar kind en voor haarzelf?
Juist in gezinssituaties spelen afhankelijkheids- en loyaliteitsbanden een
sterke rol. Ik kan niet overzien wat zich allemaal heeft afgespeeld in het
gezin, of het verbreken van de samenwoning een reële optie was voor de moeder
en of dit werkelijk geleid zou hebben tot het stoppen van het seksueel
misbruik en beperking van de schade. Dit vereiste, de samenwoning verbreken
of strikt toezicht, lijkt mij echter een dermate bezwaarlijke
voorzorgsmaatregel dat die niet, in het algemeen, van een ouder verwacht mag
worden, gezien de inbreuk op de relatievrijheid en bewegingsvrijheid.
Bovendien lijkt het erop dat de rechtbank de inspanningsverbintenis in feite
opvat als een resultaatsverbintenis.

Ontkenning van de omvang van de schade

De rechtbank oordeelt dat de moeder onvoldoende maatregelen heeft genomen, en
dat derhalve sprake is van een onrechtmatige daad, waarbij de ernst van deze
daad wordt versterkt door de ontkennende houding van de moeder. Eerlijk
gezegd ligt volgens mij in het laatste, de houding van de moeder, de crux en
niet in de maatregelen die zijn genomen. De moeder heeft het belang van haar
kind niet voldoende behartigd door de schade die het kind lijdt niet serieus
te nemen en de schuld van het seksueel misbruik deels bij het kind te leggen.
Een ontkennende houding (van de pleger en in dit geval ook de moeder) wordt
in het algemeen door rechters beschouwd als een verzwarende factor
(Lünnemann & Piechocki 2001, p. 62).

Los van de vraag of hier sprake is van schending van de zorgplicht, vind ik
het meest zorgelijk dat de moeder volgens de rechtbank een groter aandeel
heeft gehad in het veroorzaken van de immateriële schade dan de stiefvader
die het kind feitelijk seksueel heeft misbruikt. Overigens is dit een visie
die vaker naar voren wordt gebracht. Het slachtoffer heeft ondanks (of
misschien dankzij) het seksueel misbruik vaak ook een warme en ondersteunende
relatie met de pleger, terwijl de moeder heel afstandelijk en koud kan zijn.
Het kind mist een liefdevolle ondersteuning van de moeder en is daarom boos
op de moeder. Toch ligt de bron van het kwaad bij de stiefvader en komt het
mij onrechtvaardig voor dat de moeder wegens inadequate voorzorgsmaatregelen
meer schadevergoeding moet betalen.

Katinka Lünneman

Rechters

Mr. van Alphen

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 9 november 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Y. is door de Rechtbank Den Bosch bij vonnis van 21 december 1995 terzake van
verkrachting veroordeeld. In het onderhavige hoger beroep (na een verwijzing
door de Hoge Raad) is nog slechts de vordering van de benadeelde partij aan
de orde. In eerste instantie was deze toegewezen voor een bedrag van ƒ
4089,67. Het Hof wijst thans toe ƒ 431 wegens materiële schade (kleding,
beddengoed, cursus zelfverdediging) en ƒ 15.000 wegens immateriële schade.
Tevens wordt Y. veroordeeld in de kosten van het geding door de benadeelde
partij gemaakt en nog te maken, tot op de dag van de uitspraak begroot op ƒ
10.575, bestaande uit 30 uren advocaatkosten tegen ƒ 300 per uur, vermeerderd
met BTW. Met betrekking tot de toegekende schadevergoeding (ƒ 15.431) wordt
tevens de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Volledige tekst

ARREST

krachtens verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden, gewezen op het hoger
beroep, ingesteld tegen het vonnis van de arrondissementsrechtbank te
‘s-Hertogenbosch van 21 december 1995 in de strafzaak onder parketnummer
01/020384-95 tegen:

thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

HET HOGER BEROEP

De officier van justitie heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep
ingesteld.
Bij arrest van 18 april 2000 nr. 111.614 heeft de Hoge Raad der Nederlanden
het arrest van dit hof van 6 oktober 1998 vernietigd, doch uitsluitend voor
wat betreft de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de
opgelegde maatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht en de
strafzaak teruggewezen naar dit hof teneinde in zoverre op het bestaande
hoger beroep te worden berecht en afgedaan.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op
het gedeelte dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

HET ONDERZOEK VAN DE ZAAK

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van
hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de eerste rechter op de
vordering van de benadeelde partij en de opgelegde maatregel ex artikel 36f
van het Wetboek van Strafrecht, zodat het beroepen vonnis in zoverre dient te
worden vernietigd.

DE VORDERING VAN DE BENADEELDE PARTIJ

X. heeft zich overeenkomstig het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering
in eerste aanleg in de strafzaak gevoegd als benadeelde partij en een
vordering van ƒ 20.423,16 ingediend.
In hoger beroep heeft de benadeelde partij gepersisteerd bij haar in eerste
aanleg gedane vordering tot schadevergoeding, met dien verstande dat de
kosten voor vervoer therapie ad ƒ 858 niet worden gehandhaafd en dat aan
kosten rechtsbijstand 30 uren tegen advocatentarief worden gevorderd.
De aan de vordering ten grondslag gelegde feiten zijn door de raadsman van de
verdachte niet betwist. De raadsman heeft echter gesteld dat de vordering
niet van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in dit
strafgeding.

Het hof overweegt als volgt.
Het hof verwerpt de stelling van de raadsman dat de vordering niet van
eenvoudige aard is.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is komen vast te staan dat de benadeelde
partij als rechtstreeks gevolg van het bewezen verklaarde handelen materiële
schade heeft geleden tot na te melden bedrag. De vordering dient tot dit
bedrag te worden toegewezen. Voor wat betreft het meer of anders gevorderde
moet de vordering, als ongegrond of onvoldoende bewezen, worden ontzegd.
Het hof stelt de materiële schade op ƒ 431, bestaande uit de volgende posten:
1. T-shirt en slipje ƒ 23
2. dekbedhoes, laken, 2 slopen (naar billijkheid 1/3 van de nieuwwaarde) ƒ
120
3. cursus zelfverdediging ƒ 90
kosten vervoer ƒ 198.

Aan de benadeelde partij is door het bewezen verklaarde voorts rechtstreeks
nadeel toegebracht dat niet in vermogensschade bestaat. Dit is aan de
verdachte toe te rekenen. Aan de wettelijke vereisten, waaronder die vervat
in art. 6:106 van het Burgerlijk Wetboek, is voldaan. Naar maatstaven van
billijkheid moet deze schade worden begroot op het gevorderde bedrag van ƒ
15.000. Het hof weegt in dit verband mee dat het leed als gevolg van het
bewezenverklaarde feit zo diep heeft ingegrepen in het leven van de
benadeelde partij dat zij in mei van dit jaar door een ongewenste
confrontatie met de verdachte opnieuw in een geestelijke crisis en in een
negatieve spiraal is terechtgekomen.

De verdachte zal worden veroordeeld in de kosten van het geding door de
benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te
maken, tot op heden begroot op ƒ 10.575, bestaande uit 30 uren
advocatenkosten tegen ƒ 300 per uur, vermeerderd met de BTW.

DE SCHADEVERGOEDINGSMAATREGEL

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat X.
als gevolg van het bewezen verklaarde feit schade heeft
geleden tot een bedrag van ƒ 15.431.
De materiële schade is door het hof gesteld op ƒ 431.
Uit het onderzoek is voorts gebleken dat het slachtoffer immateriële schade
heeft geleden, welke door het hof naar billijkheid is begroot op ƒ 15.000.
Verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor deze schade.
Het hof zal daarom aan de verdachte ter meerdere zekerheid van de betaling
van schadevergoeding aan de benadeelde partij de verplichting opleggen aan de
Staat een bedrag van ƒ 15.431 te betalen ten behoeve van het slachtoffer.
Het hof zal daarbij bepalen dat indien en voorzover de verdachte heeft
voldaan aan de verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde
partij, daarmede de verplichting van de verdachte tot betaling aan de Staat
ten behoeve van het slachtoffer in zoverre komt te vervallen (zulks vice
versa, dat wil zeggen: indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting
tot betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer daarmede de
verplichting van de verdachte tot betaling van de vordering van de benadeelde
partij in zoverre komt te vervallen).

DE TOEGEPASTE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

De maatregeloplegging is gegrond op de artikelen: 24c, 36f en 242 van het
Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis, doch alleen voor zover dit betreft de
beslissing van de eerste rechter op de vordering van de benadeelde partij en
de opgelegde maatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht en doet
in zoverre opnieuw recht.

Wijst de vordering van de benadeelde partij toe en veroordeelt de verdachte
om tegen bewijs van kwijting te betalen aan:
X. een bedrag van ƒ 15.431.

Veroordeelt de verdachte tevens in de kosten van het geding door de
benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te
maken, tot op heden begroot op ƒ 10.575.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Legt aan de verdachte de verplichting op aan de Staat ten behoeve van het
slachtoffer voornoemd te betalen een bedrag van ƒ 15.431, bij gebreke van
betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 110 dagen,
met dien verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de
verplichting tot schadevergoeding ten behoeve van het slachtoffer niet
opheft.

Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde verplichting tot betaling van de
vordering van de benadeelde partij vervalt, indien en voorzover door de
verdachte aan de opgelegde maatregel, inhoudende de verplichting tot betaling
van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer is voldaan.

Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde maatregel, inhoudende de
verplichting tot betaling van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van
het slachtoffer vervalt, indien en voorzover door de verdachte aan zijn
verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde partij, is
voldaan.

Rechters

Instantie: President Rechtbank Zutphen, 8 november 2000

Instantie

President Rechtbank Zutphen

Samenvatting


Partijen zijn ex-echtgenoten. Eiser is alimentatieplichtig ten aanzien van
gedaagde en de twee minderjarige kinderen. In verband met een
alimentatieachterstand heeft gedaagde executoriaal beslag gelegd op de
echtelijke woning, waarvan partijen gemeenschappelijk eigenaar zijn. Eiser
stelt dat art. 3:190 BW aan executie van de alimentatiebeschikking in de weg
staat, en vordert schorsing van de executie. De president wijst de vordering
af. De strekking van art. 3:190 BW is slechts, te voorkomen dat deelgenoten
in een gemeenschap er ongewild andere deelgenoten bij krijgen.

Volledige tekst

1. DE FEITEN

In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:

– Partijen zijn op 21 juni 1989 met elkaar getrouwd.
– Door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in het register van de
burgerlijke stand van de gemeente Oldebroek is het huwelijk met ingang van 1
februari 1999 geëindigd.
– Uit het huwelijk zijn twee, nog minderjarige kinderen geboren.
– Bij beschikking van 7 januari 1999 is door deze rechtbank bepaald dat R.
maandelijks aan V. dient te voldoen een bedrag van ƒ 375 als bijdrage in de
kosten van de minderjarige kinderen en voorts een bedrag van ƒ 3.044 als
bijdrage in de kosten van levensonderhoud van V. zelf.
– R. is tegen deze beschikking niet in beroep gegaan.
– R. heeft tot oktober 1999 betalingen aan V. gedaan; sedertdien is hij
daarmee gestopt.
– Op 22 mei 2000 is door V. terzake een alimentatieachterstand executoriaal
beslag gelegd op de aan partijen toebehorende onroerende zaak, staande en
gelegen aan de (…) te (…), gemeente (…).
– Op 7 september 2000 is door R. bij deze rechtbank een verzoekschrift
ingediend strekkende tot nihilstelling en (met betrekking tot de
partneralimentatie subsidiair) wijziging van zijn onderhoudsverplichtingen.

2. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER

R. vordert – na wijziging eis – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat:
– de executie van de op 7 januari 1999 door deze rechtbank gewezen
beschikking met zaaknummer 18681 FA RK 98-1409 zal zijn geschorst tot de
datum van de in de op 7 september 2000 gestarte alimentatieprocedure door
deze rechtbank af te geven beschikking, dan wel tot een zodanige datum als de
president in goede justitie zal vernemen te behoren;
– V. binnen vierentwintig uur na de betekening van dit vonnis notaris mr H.D.
de Jongh te Oldebroek, dan wel de notaris ten overstaan van wie de executie
zal plaats vinden, van de schorsing in kennis te stellen en aan hem/haar mede
te delen dat de voorbereidingshandelingen onmiddellijk dienen te worden
gestaakt, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 voor iedere dag dat
V., nadat vierentwintig uur na voormelde berekening zijn verstreken, in
gebreke blijft om daaraan te voldoen;
– V. zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding

Aan deze vordering legt R. het volgende ten grondslag. De beschikking van 7
januari 1999 heeft, voor zover de alimentatie betreffende, van meet af aan
niet aan de wettelijke maatstaven voldaan nu er van onjuiste gegevens is
uitgegaan. Bij de berekening van de hoogte van zijn draagkracht heeft de
rechtbank in de beschikking van 7 januari 1999 de bedrijfswinst over de jaren
1996, 1997 en 1998 in beschouwing genomen. In 1999 is zijn bedrijfswinst
aanzienlijk lager geweest zodat voornoemde jaren niet meer representatief
zijn. Het is alleszins aannemelijk dat de rechtbank zijn verzoek van 7
september 2000 tot nihilstelling zal toewijzen dan wel een zodanige
beslissing zal nemen dat de executoriale verkoop van V. niet meer aan de orde
is dan wel niet meer noodzakelijk is. Gaat deze verkoop toch door dan maakt
V. misbruik van haar executiebevoegdheid.

V. heeft de vordering gemotiveerd weersproken.

3. DE BEOORDELING

3.1 Gelet op de stellingen van partijen dient allereerst beoordeeld te worden
of het gestelde in art. 3:190 BW aan de voorgenomen executie door V. in de
weg staat nu het te executeren onroerend goed gemeenschappelijk bezit is.

3.2 Vooropgesteld wordt dat de ratio van dit artikel is te voorkomen dat
deelgenoten in een gemeenschap zonder hun toestemming andere (nieuwe)
deelgenoten erbij krijgen. Het artikel biedt deelgenoten bescherming tegen de
complicaties die het gevolg kunnen zijn van een hen opgedrongen extra
deelgenoot. Geen bezwaar bestaat er echter tegen als een deelgenoot, die ook
schuldeiser is van een andere deelgenoot ter delging van de schuld, met
toestemming van de overige deelgenoten zijn of haar aandeel uitwint. En van
een zodanige situatie is hier sprake. V. bekleedt nl. een dubbele rol:
enerzijds is zij de schuldeiser van een deelgenoot en wenst zij het deel van
die deelgenoot uit te winnen, anderzijds is zij de overige deelgenoot die
voor deze uitwinning toestemming verleent. Zie o.m. HR 19 december 1997, NJ
1998, 286.

3.3 De conclusie luidt dat, anders dan R. meent, artikel 3:190 BW de
voorgenomen executoriale verkoop door V. niet verhindert.
3.4 Ter beoordeling is voorts of de door R. aangevoerde omstandigheden moeten
leiden tot de schorsing van de executie van de beschikking van deze rechtbank
van 7 januari 1999.

Indien de rechtmatigheid van de executie van een in kracht van gewijsde
gegane beschikking in het geding is, is er voor de president in kort geding,
die gevraagd wordt de schorsing er van te bevelen, een beperkte taak
weggelegd.

In een dergelijk geschil kan de president slechts de staking van de
tenuitvoerlegging bevelen indien hij van oordeel is dat de executant, mede
gelet op de belangen van de zijde van de geëxecuteerde die door de executie
zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij
de gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat
zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op
een juridische of feitelijk misslag berust of indien tenuitvoerlegging op
grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten
klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen
ontstaan waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.

3.5. Voorshands zal er van worden uitgegaan dat R. niet heeft willen
bepleiten dat er bij het vaststellen van de alimentatie in de beschikking van
7 januari 1999 een misslag is gemaakt in die zin dat aan de hand van de toen
bekende gegevens tot een onjuiste bepaling van de alimentatie is gekomen. De
toen gehanteerde cijfers over de jaren 1996, 1997 en 1998 aan de hand waarvan
die alimentatie is tot stand gekomen, worden immers niet door hem betwist en
hij is van de beschikking voorts niet in beroep gekomen.

3.6. R. is kennelijk van oordeel dat de bepaalde alimentatie op grond van
nadien gebleken financiële omstandigheden onjuist blijkt te zijn geweest. Hij
voert in dit verband aan dat de cijfers over 1999 een veel slechter beeld
geven dan die van de daaraan vooraf gaande jaren. Hierin heeft hij aanleiding
gevonden om in september 2000 te vragen te bepalen dat hij geen alimentatie
meer verschuldigd is boven het bedrag dat hij in 1999 aan V. heeft betaald.
Ter toelichting heeft R. de cijfers van commentaar voorzien en uiteengezet
hoe de door hem geconstateerde verandering in de resultaten verstaan moet
worden. V. heeft deze toelichting van haar kant eveneens van commentaar
voorzien. In het kader van dit kort geding is onvoldoende duidelijk geworden
dat de alimentatie inderdaad wel op nihil gesteld zal moeten worden. Daarover
lijkt zeer wel verschillend te kunnen worden geoordeeld. Het onderhavige
geding leent zich er niet toe hier verder gedetailleerd op in te gaan. Dit
leidt er voorlopig toe dat V. niet het recht kan worden ontzegd de
aangekondigde executie voort te zetten, tenzij aangenomen zou moeten worden
dat deze een noodtoestand aan de zijde van R. zou laten ontstaan.

3.7. Terzake heeft R. slechts weinig gesteld: door de verkoop zou hij privé
schade lijden aangezien hij zijn onderneming vanuit zijn woning drijft en de
verkoop van de woning het einde van zijn onderneming zal kunnen betekenen.
Deze stellingname komt voorshands niet aannemelijk voor. R. heeft blijkens de
overgelegde stukken een stratenmakerbedrijf. De aard van een dergelijk
bedrijf lijkt niet mee te brengen dat dit slechts van uit een specifieke
woning kan worden gedreven. De werkzaamheden vinden immers niet in die woning
plaats maar daar waar straten moeten worden gelegd. Aannemelijk is eerder dat
slechts de administratie in de woning van R. plaats vindt. Dat zal ook elders
kunnen gebeuren. Dat hij door de executie in een noodtoestand zal geraken,
ligt dus niet voor de hand.

4. BESLISSING

De President, rechtdoende in kort geding

wijst de vordering af;

compenseert de kosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. Offers

Instantie: Rechtbank Roermond, 2 november 2000

Instantie

Rechtbank Roermond

Samenvatting


Eiseres ontving sinds 1997 een Abw uitkering. In verband met de zorg voor een
kind jonger dan 5 jaar was zij vrijgesteld van de sollicitatieplicht. Vanaf
juni 1999 verricht zij op free-lance basis part-time werkzaamheden als
masseuse bij een massage salon. Daarop wordt de uitkering beëindigd. Naar het
inzicht van de gemeente is er onduidelijkheid over de financiële situatie en
is haar boekhouding onvoldoende controleerbaar. Ook verwijst de gemeente naar
vaste jurisprudentie op grond waarvan personen die verkeren in kringen van
massage instituten geacht worden over voldoende middelen van bestaan te
beschikken. Bovendien stelt de gemeente dat bijstand verleend zou moeten
worden als zelfstandige. Ter zitting blijkt dat de gemeente ervan uitgaat dat
betrokkene verkeert in kringen van prostitutie. Eiseres ontkent dit. De
rechtbank oordeelt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht, dat
het vermoeden dat betrokkene in de prostitutie werkzaam is onvoldoende
feitelijke grondslag heeft, en dat verweerder eiseres omtrent dat vermoeden
niet heeft ingelicht waardoor zij zich onvoldoende heeft kunnen weren. Door
de houding en werkwijze van de gemeente is eiseres processueel benadeeld. Nu
betrokkene alle gevraagde inlichtingen heeft verstrekt en verweerder zijn
oordeel dat betrokkene de inlichtingenplicht heeft geschonden slechts baseert
op ‘de aard van de werkzaamheden’ zonder nader onderzoek te hebben verricht,
kan niet worden vastgesteld dat eiseres de inlichtingenplicht heeft
geschonden. De rechtbank verwerpt tenslotte de stelling dat eiseres als
zelfstandige moet worden gekwalificeerd, nu zij niet voldoet aan het daarvoor
geldende urencriterium.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 19 november 1999, verzonden op 23 november 1999, heeft
verweerder besloten de aan eiseres toegekende bijstandsuitkering ingaande 1
juli 1999 te beëindigen. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift
ingediend bij verweerder.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder dat
bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dat laatste besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in
afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 3 oktober 2000, waar
eiseres in persoon is verschenen bijgestaan door mr. I.M. Etman als haar
gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door H.J.M.
Cann.

II. OVERWEGINGEN

Eiseres ontving sedert 16 december 1997 een uitkering ingevolge de Algemene
bijstandswet (Abw) voor levensonderhoud naar de grondslag voor een
alleenstaande ouder, mede ten behoeve van haar minderjarig kind. Op het
periodiek in te leveren rechtmatigheidsformulier heeft zij met betrekking tot
de maand juli 1999 aangegeven dat zij ingaande 25 juni -kennelijk parttime-
als masseuse werkzaam is in een massagesalon in Eindhoven. Van de zijde van
verweerder is enig onderzoek verricht waarvan verslag is gedaan in het ter
zake opgestelde beëindigingsrapport. Bedoeld onderzoek heeft bestaan uit
telefonisch contact met die salon en onderzoek van door eiseres overgelegde
facturen.

Bij besluit van 19 november 1999 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat is
besloten de uitkering met ingang van 1 juli 1999 te beëindigen omdat er
onduidelijkheid bestaat over haar financiële situatie. Daarbij stelt
verweerder het volgende:

‘Uit onderzoek is gebleken dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst
en tevens is gebleken dat u bij de belastingdienst geregistreerd staat als
ondernemer. De gegevens uit uw boekhouding blijken niet controleerbaar te
zijn. Hierdoor kunnen wij niet vaststellen in hoeverre u recht had c.q. hebt
op een uitkering.’.

In het bezwaarschrift wordt aangevoerd dat eiseres op freelance basis
parttime werkzaamheden verricht als masseuse bij S. te Eindhoven. De salon
stelt aan eiseres een kamer ter beschikking en van alle werkzaamheden die
eiseres verricht op een dag waarop zij werkt wordt een factuur opgemaakt. De
opbrengst, verminderd met het daggeld ten bedrage van ƒ 20, wordt contant aan
eiseres uitbetaald. Eiseres levert die facturen in bij S die deze facturen in
haar bezit houdt voor haar eigen administratie. Aan de hand daarvan kan
worden geverifieerd welke bedragen eiseres contant heeft ontvangen voor haar
werkzaamheden. De boekhouder van eiseres houdt de inkomsten en uitgaven bij
die eiseres maandelijks heeft, ter illustratie waarvan zij een overzicht
overlegt met betrekking tot de maand november 1999. Eiseres stelt dat zij op
verzoek van verweerder inzage heeft gegeven in haar volledige boekhouding en
dat dan ook niet gesteld kan worden dat haar boekhouding niet gecontroleerd
kan worden en dat er onduidelijkheid bestaat omtrent haar financiële
situatie.

Ter hoorzitting wordt van de zijde van eiseres gesteld dat eiseres gegevens
heeft overgelegd die ook bij de salon bekend zijn zodat alles kan worden
gecontroleerd. Tevens is verwezen naar de boekhouder van het bedrijf, die een
en ander kan bevestigen. Voorts wordt erop gewezen dat eiseres bij de
belastingdienst niet staat geregistreerd als zelfstandige maar wel over een
BTW-nummer beschikt. Eiseres geeft nog aan dat diverse collega’s van de
gemeente Eindhoven een aanvullende bijstandsuitkering ontvangen. Tot slot
stelt eiseres dat zij verwacht binnen een jaar voldoende inkomsten te
ontvangen om zelfstandig in de noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen
voorzien, maar dat zij in de tussentijd aanvullende bijstand behoeft.

Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij
stelt verweerder:
‘Door de salon wordt alleen een werkruimte beschikbaar gesteld maar men
registreert verder niets betreffende werkuren en werkzaamheden van
belanghebbende. Belanghebbende rekent zelf af met de klanten afhankelijk van
de verrichte werkzaamheden, hetgeen door de salon ook niet wordt
geregistreerd.’.

Met betrekking tot hetgeen in bezwaar is aangevoerd overweegt verweerder:
‘Door belanghebbende worden facturen overgelegd met betrekking tot haar
afrekening met de salon, er is geen controle mogelijk op de door haar
daadwerkelijk ontvangen inkomsten omdat door de salon daar geen toezicht op
is. Er ontbreekt een overeenkomst met betrekking tot de overeengekomen
werktijden, beloning e.d. Nu zij freelance werkt op onregelmatige tijden is
er geen concrete controle mogelijk.’.

Verweerder verwijst voorts met een algemene opmerking naar constante
jurisprudentie die aangeeft dat iemand die verkeert in kringen van
massage-instituten over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke
kosten van het bestaan te voorzien.
Daarnaast stelt verweerder dat eiseres door de belastingdienst wordt
aangemerkt als zelfstandig ondernemer en dat op basis van dit gegeven slechts
bijstand kan worden verleend met toepassing van artikel 8 van de Abw en het
daarop gebaseerde Besluit bijstandsverlening zelfstandigen.

In beroep legt eiseres een brief van S over waarin een toelichting wordt
gegeven op de werkwijze in de salon. Eiseres benadrukt onder verwijzing naar
die brief dat klanten niet rechtstreeks bij haar betalen maar bij de
receptioniste, die een en ander registreert. Aan het eind van de dag wordt
door eiseres een factuur ingediend bij de receptioniste en na controle van de
bij S geregistreerde gegevens wordt eiseres aan het eind van de dag
uitbetaald onder aftrek van ƒ 20 daggeld. Eiseres verwijst wederom naar het
overzicht van de boekhouder waarin is vermeld op welke dagen eiseres heeft
gewerkt, welke bedragen zij per kas heeft ontvangen, welk bedrag
daadwerkelijk omzet betreft en welk bedrag als BTW-deel aangemerkt dient te
worden. Al deze gegevens heeft eiseres ter inzage gegeven en zijn te
controleren bij S. Voorts meent eiseres dat zij ten onrechte door verweerder
als zelfstandige wordt aangemerkt nu zij niet aan het daarvoor geldende
urencriterium voldoet.

Bij verweerschrift stelt verweerder dat er geen daadwerkelijke controle
mogelijk is op gemaakte afspraken en betalingen binnen de behandelruimte; dat
er geen duidelijkheid bestaat omtrent de hoogte en noodzaak van het daggeld;
en dat er ook geen duidelijkheid bestaat omtrent de noodzaak van de kosten
van persoonlijke verzorging. Voorts stelt verweerder dat nu eiseres niet
voldoet aan het urencriterium dit tot gevolg heeft dat zij ook langs deze weg
in het kader van de bijstandverlening niet kan worden geholpen. Verweerder
meent dat, nu eiseres niet aan het urencriterium van artikel 8 van de Abw
voldoet, wanneer de inkomsten uit de activiteiten van eiseres thans
onvoldoende zijn, alleen bijstand kan worden verstrekt wanneer deze worden
beëindigd.

Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 18 september 2000, verzonden op 19
september 2000, meegedeeld dat het onderzoek in deze zaak heeft bestaan uit
hetgeen in het beëindigingsrapport is vermeld. Daarnaast is er bij de politie
in Eindhoven geïnformeerd naar de aard van het bedrijf. Uit deze informatie,
die niet schriftelijk voorhanden is, heeft verweerder afgeleid dat de
betreffende salon behoort tot de categorie zoals bedoeld in nog te noemen
jurisprudentie. Voorts geeft verweerder aan dat naar aanleiding van het in
bezwaar aangevoerde geen nader onderzoek is ingesteld ‘gezien de vaste lijn
in de beoordeling van dergelijke aanvragen’. Daarbij verwijst verweerder naar
jurisprudentie met betrekking tot belanghebbenden die verkeren in kringen van
prostitutie.

Ter zitting heeft eiseres onder meer aangegeven eerst uit de beantwoording
door verweerder van de vragen van de rechtbank in bovengenoemde brief van 18
september 2000 te hebben begrepen dat verweerder er vanuit gaat dat zij
verkeert in kringen van prostitutie hetgeen zij ten stelligste ontkent.

De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met
het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen
rechtsbeginsel. Daartoe wordt overwogen als volgt.

Bij het primaire besluit is de uitkering van eiseres beëindigd op de grond
dat verweerder zich niet (meer) in staat acht het recht op uitkering vast te
stellen en derhalve op grond van schending van de inlichtingenplicht zoals
neergelegd in artikel 65 van de Abw. Bij het bestreden besluit stelt
verweerder dat de uitkering terecht is geweigerd omdat er geen controle
mogelijk is. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat
bij het bestreden besluit de beëindigingsgrond van het recht op uitkering van
eiseres is gehandhaafd. Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar
ook aangegeven dat eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw
niet voor bijstandsverlening in aanmerking komt. Aan de orde is derhalve in
de eerste plaats de handhaving van de beëindiging van het recht op uitkering
van eiseres wegens schending van de inlichtingenplicht zoals neergelegd in
artikel 65 van de Abw.

Uit artikel 65, eerste lid, van de Abw kan worden afgeleid dat van betrokkene
gevergd kan worden dat hij volledige medewerking verleent om al die gegevens
te verstrekken die nodig zijn om het recht op bijstand vast te stellen. Aan
het bestaan van de informatieplicht is inherent dat de verstrekte gegevens
c.q. het ontbreken daarvan (kunnen) worden gecontroleerd en geverifieerd.
Anderzijds kan van het bestuursorgaan, dat zich op deze bepaling beroept,
verlangd worden dat het eenduidig en onmiskenbaar aantoont dat degene, ten
aanzien van wie bijstand wordt geweigerd, die informatieplicht niet is
nagekomen. Het uitvoeringsorgaan kan daarbij niet volstaan met -het al dan
niet uiten van- vermoedens of niet verifieerbare gegevens, maar moet concreet
en duidelijk aangeven in welke zin het vermoeden bestaat dat de
inlichtingenplicht wordt geschonden.

Op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is beëindiging
van het recht op uitkering aan de orde indien een betrokkene schending van de
inlichtingenplicht is te verwijten, echter alleen indien het
uitvoeringsorgaan juist door die schending van de inlichtingenplicht het
recht op uitkering niet (meer) kan vaststellen.

Alvorens tot de conclusie te komen dat eiseres de inlichtingenplicht heeft
geschonden heeft verweerder slechts zeer summier onderzoek verricht. Ter
zitting heeft verweerders vertegenwoordiger daaromtrent verklaard dat deze
werkwijze gebruikelijk is indien het gaat om belanghebbenden die verkeren in
kringen van prostitutie. In dat licht dient kennelijk tevens verweerders
verwijzing naar de vaste lijn in de jurisprudentie te worden gezien. Die
vaste lijn houdt dan in dat indien en voor zover vast komt te staan dat een
belanghebbende verkeert in kringen van prostitutie daarmee tevens komt vast
te staan dat betrokkene over voldoende inkomsten beschikt om te voorzien in
de kosten van het bestaan en niet bijstandbehoevend is. Verweerder heeft zijn
standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van het verrichten van
werkzaamheden in de prostitutie kennelijk gebaseerd op enerzijds het enkele
feit dat eiseres werkzaamheden verricht bij een massagesalon en de plaatsing
van dat feit tegen de achtergrond dat in de bedoelde jurisprudentie gesproken
wordt over ‘kringen van seksclubs en massage-instituten’, en anderzijds op
telefonische informatie van de politie Eindhoven. Die informatie is niet in
schriftelijke vorm voorhanden, zodat de rechtbank niet kan verifiëren of de
inhoud daarvan ook voldoende grond geeft aan het vermoeden dat het bij de
massagesalon in kwestie ook daadwerkelijk gaat om prostitutie. Ter zitting
van de rechtbank heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat de inhoud
van die informatie een opmerking betrof als zou er sprake zijn van een
massagesalon ‘als gebruikelijk’ of een stelling van soortgelijke strekking.
Noch het zonder meer aanmerken van de betreffende massagesalon als
prostitutiebedrijf noch de inhoud van de niet te verifiëren informatie van de
politie Eindhoven vermag de rechtbank ervan te overtuigen dat eiseres ten
tijde in geding werkzaam is (geweest) in de prostitutie. Dat vermoeden van
verweerder heeft een onvoldoende feitelijke grondslag. Voorts gebiedt de
zorgvuldigheid dat indien
verweerder tot een dergelijk vermoeden concludeert, de betrokkene daarmee
duidelijk wordt geconfronteerd zodat hij/zij de gelegenheid krijgt dat
vermoeden te weerleggen. In het onderhavige geval heeft verweerder eiseres in
het geheel niet ingelicht omtrent dat vermoeden zodat eiseres processueel
benadeeld is geweest nu zij daarvan niet wist en zij zich daar-tegen niet
effectief heeft kunnen verweren. Verweerder heeft eiseres enkel voorgehouden
dat (in een eerdere aanvraag: bijzondere, en thans algemene) bijstand niet
aan de orde is gelet op de ‘aard van de werkzaamheden’. Eiseres heeft ter
zitting doen betogen dat zij bij die aanduiding nimmer heeft kunnen bevroeden
dat verweerder daarmee heeft gedoeld op iets anders dan massage, laat staan
op prostitutie. Voorts heeft eiseres erop gewezen dat bij de hoorzitting geen
andere indruk is ontstaan dan dat de zaak inhoudelijk op het punt van
controle en inzichtelijkheid van de financiële verantwoording zou worden
bekeken, beoordeeld en afgehandeld. In strijd met die verwachting is er in
het geheel geen nader onderzoek verricht, terwijl verweerders
vertegenwoordiger ter zitting ook nog heeft vastgehouden aan het standpunt
dat uitgebreid(er) onderzoek gelet op het onderliggende uitgangspunt van
werkzaamheden in de prostitutie niet aan de orde is. De rechtbank is van
oordeel dat eiseres processueel zeer is benadeeld door de houding en
werkwijze van verweerder.

Verweerder heeft -als gezegd- zeer summier onderzoek verricht naar de feiten
en omstandigheden die van invloed zijn op het recht op bijstand. Gelet op de
beëindigingsgrond van het recht op bijstand van eiseres, ziet de rechtbank
zich met name geplaatst voor beantwoording van de vraag of eiseres schending
van de inlichtingenplicht is te verwijten. Uit het feit dat eiseres freelance
werkzaamheden verricht, in het kader daarvan een BTW-nummer heeft, en hiervan
melding heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank bezwaarlijk
worden afgeleid dat eiseres relevante inlichtingen verzwijgt. Met betrekking
tot de omvang van de verrichte werkzaamheden verwijt verweerder eiseres dat
zij geen arbeidsovereenkomst en geen vaste (vooraf bekende) werktijden heeft.
Verweerder, die volledig het karakter van freelance werkzaamheden ontkent,
toont met dat verwijt echter in het geheel niet aan dat eiseres de
inlichtingenplicht schendt of heeft geschonden. Met betrekking tot de
financiële administratie stelt verweerder dat die niet controleerbaar is,
terwijl eiseres erop wijst dat die juist wel en volledig controleerbaar is nu
hetgeen zij factureert aan de salon ook in de boekhouding van de salon wordt
opgenomen en via deze weg te controleren is. Verweerder heeft op dit punt in
het geheel geen nader onderzoek verricht. Nu het argument van eiseres op dit
punt niet is weerlegd is de rechtbank er niet van overtuigd geraakt dat
eiseres schending van de inlichtingenplicht kan worden verweten. Met
betrekking tot de betrouwbaarheid van de financiële administraties van zowel
de salon als van eiseres zelf is verweerder van mening dat de wijze van
factureren in het bedrijf vraagtekens oproept. Zo stelt verweerder in de
eerder vermelde brief van 18 september 2000 ten aanzien van het door de salon
bij eiseres in rekening gebrachte daggeld van ƒ 20 dat het instituut van dat
bedrag de totale huisvesting- en afschrijvingskosten zou moeten betalen en
dat dat niet geloofwaardig overkomt. De rechtbank merkt ten aanzien van dit
punt op dat het
helemaal niet zo hoeft te zijn dat de salon van het daggeld van ƒ 20 (hetgeen
bovendien in casu iets anders is dan ‘kamerhuur’ o.i.d.) de totale
huisvesting- en afschrijvingskosten zou moeten kunnen bekostigen. Het is
immers zeer wel mogelijk dat een klant aan de balie van de salon meer betaalt
dan het bedrag dat de masseuse bij de balie voor de verrichte werkzaamheden
declareert. In dat geval genereert de salon eigen inkomsten uit het verschil
tussen het bedrag dat de klant betaalt en de kosten die de masseuse bij de
salon declareert. Ook hiermee heeft verweerder de rechtbank niet overtuigd
van schending van de inlichtingenplicht door eiseres. Met betrekking tot de
inkomsten van eiseres stelt verweerder zich voorts op het standpunt dat niet
te controleren valt of en hoeveel eiseres buiten de, facturen om ontvangt.
Dat moge dan zo zijn, maar verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank
vooralsnog in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat eiseres buiten de
facturen om inkomsten ontvangt. Verwijzing naar ‘de aard van de
werkzaamheden’ is daarvoor, zoals hiervoren aangegeven, onvoldoende.

Verweerder heeft ook nog vraagtekens gezet bij de noodzaak van (de hoogte
van) het daggeld en de door eiseres gepresenteerde aftrekbare kosten.
Hieromtrent merkt de rechtbank op dat die twijfels aan de zijde van
verweerder niet relevant zijn voor de beoordeling van het recht op bijstand
en de schending van de inlichtingenplicht die aan de vaststelling van het
recht op bijstand in de weg zou kunnen staan, maar eerst aan de orde behoren
te komen bij de vaststelling van de omvang van het recht.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn
standpunt dat in casu sprake is van een dusdanige schending van de
inlichtingenplicht dat op grond daarvan het recht op bijstand van eiseres
ingaande 1 juli 1999 niet meer is vast te stellen, niet heeft gebaseerd op
voldoende onderzoek en niet heeft kunnen onderbouwen met een voldoende
deugdelijk feitencomplex. Met name is naar het, oordeel van de rechtbank niet
komen vast te staan dat eiseres onjuiste dan wel onvolledige inlichtingen
heeft verstrekt als gevolg waarvan verweerder niet meer in staat is het recht
op bijstand van eiseres vast te stellen. Bovendien acht de rechtbank
verweerders besluit strijdig met de in acht te nemen zorgvuldigheid. Het
beroep van eiseres komt dan ook in aanmerking voor gegrondverklaring.

Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar ook aangegeven dat
eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw niet voor
bijstandsverlening in aanmerking komt. Ter zitting heeft verweerders
vertegenwoordiger aangegeven dat het bestreden besluit zo moet worden opgevat
dat ook in het bepaalde in artikel 8 van de Abw aanleiding is gevonden de aan
eiseres toegekende bijstandsuitkering te beëindigen. De rechtbank stelt met
name op grond van het gestelde in het verweerschrift vast dat partijen het er
kennelijk over eens zijn dat eiseres niet voldoet aan het voor de toepassing
van artikel 8 van de Abw bedoelde urencriterium zoals opgenomen in artikel 5
van de Abw. Daaruit vloeit voort dat er per de datum in geding geen grond is
om aan eiseres ingaande 1 juli 1999 bijstand toe te kennen als bedoeld in
artikel 8 van de Abw. Nu er bovendien geen sprake is van een op artikel 8 van
de Abw gebaseerde aanvraag concludeert de rechtbank dat partijen het erover
eens zijn dat eiseres ingaande 1 juli 1999 geen aanspraak maakt op bijstand
met toepassing van artikel 8 van de Abw.

Voor zover verweerder in het bepaalde in artikel 8 van de Abw een grondslag
heeft gezien om de aan eiseres toekomende uitkering per 1 juli 1999 te
beëindigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich daarbij
op het standpunt dat nu betrokkene als zelfstandige werkzaam is en als
zodanig door de belastingdienst is aangemerkt (in het kader van de BTW
overigens), alleen bijstand mogelijk is op grond van artikel 8 van de Abw.
Daarmee miskent verweerder het bestaan van zelfstandigen die niet voldoen aan
het urencriterium en bovendien is dit standpunt strijdig met het in de eigen
‘Instructie kleine zelfstandigen’ neergelegde beleid en met name met de in
die instructie beschreven situatie voor bijstandsgerechtigden aan wie, als
aan eiseres, wegens de verzorging van kinderen onder de vijf jaar, geen
arbeidsverplichting wordt opgelegd. In zoverre kan die stelling verweerders
besluit tot beëindiging op die grond dan ook niet dragen. Verweerder heeft
aangegeven van mening te zijn dat die instructie in casu niet toegepast kan
worden vanwege de ‘aard van de werkzaamheden’. Aangezien de rechtbank reeds
heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet vast staat wat dan wel de
‘aard van de werkzaamheden’ is, volgt de rechtbank verweerder niet in die
stelling. Verweerders argumentatie omtrent de toepassing van het bepaalde in
artikel 8 van de Abw kan de beëindiging van het recht op uitkering van
eiseres dan ook evenmin dragen.

Het beroep van eiseres komt op grond van het voorgaande dan ook in zijn
geheel in aanmerking voor gegrondverklaring en het bestreden besluit dient te
worden vernietigd.

De rechtbank acht voorts termen aanwezig om verweerder op grond van het
bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die
eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van
dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit
proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen
wordt twee punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op
gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

III. BESLISSING

De arrondissementsrechtbank te Roermond;

gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres met
inachtneming van het gestelde in deze uitspraak;

veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank,
aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 1.420 (zijnde de kosten van
rechtsbijstand) te vergoeden door verweerders gemeente aan de griffier der
gerechten in het arrondissement Roermond; bepaalt dat verweerders gemeente
aan eiseres het door deze gestorte griffierecht volledig vergoedt.
Noot

In bovenstaande uitspraak maakt de rechtbank korte metten met de handelwijze
van de gemeente Roermond inzake de beëindiging van bijstand aan een masseuse.
Kort de feiten zoals die naar voren komen uit de uitspraak. Betrokkene heeft
een bijstandsuitkering en heeft op enig moment doorgegeven aan de gemeente
dat zij (kennelijk parttime) als masseuse werkt in een massagesalon. De
gemeente besluit daarop de uitkering te beëindigen omdat naar het inzicht van
de gemeente betrokkene geen arbeidsovereenkomst zou hebben en haar
boekhouding niet controleerbaar zou zijn, waardoor het uitkeringsrecht niet
zou kunnen worden vastgesteld. In de beslissing op bezwaar stelt de gemeente
dat er geen controle mogelijk is op daadwerkelijke inkomsten. Voorts verwijst
de gemeente naar vaste jurisprudentie op grond waarvan personen die verkeren
in kringen van massage-instituten geacht worden over voldoende middelen van
bestaan te beschikken om in de noodzakelijke kosten van bestaan te voorzien.
Bovendien stelt de gemeente dat bijstand verleend zou moeten worden als
zelfstandige. In beroep legt betrokkene een brief over waaruit de werkwijze
en de controlemogelijkheden van het massage-instituut blijken en stelt zij
geen zelfstandige te zijn omdat zij niet voldoet aan het urencriterium, dat
de bijstand in deze stelt. Tijdens de zitting blijkt dat de gemeente ervan
uitgaat, dat betrokkene verkeert in kringen van prostitutie. De door de
gemeente aangehaalde jurisprudentie ziet op prostitutie (en dus niet op
massage). Bovendien blijkt tijdens de zitting dat de gemeente slechts zeer
summier onderzoek heeft verricht naar de werkzaamheden van betrokkene. De
voor de rechtbank van belang zijnde rechtsvragen concentreren zich op het
punt of betrokkene in strijd met de inlichtingenplicht, zoals neergelegd in
artikel 65 Abw, heeft gehandeld en of zij als een zelfstandige gekwalificeerd
moet worden, voor wie in principe een ander bijstandsregime geldt. Hoewel ook
de rechtbank ervan uitgaat, dat op grond van vaste jurisprudentie aan een
prostituee geen
bijstandsuitkering wordt verstrekt meent zij dat er in casu onvoldoende
onderzoek is verricht naar wat de gemeente kwalificeert als ‘de aard van de
werkzaamheden’. Bovendien had de gemeente betrokkene in kennis dienen te
stellen van haar vermoedens in deze. Door dit na te laten is betrokkene
processueel benadeeld: zij meende namelijk dat haar niet langer een uitkering
werd verstrekt omdat de gemeente onvoldoende inzicht had in en controle kon
uitoefenen op haar werkzaamheden. Tot aan de zitting heeft zij niet begrepen
dat zij ‘verdacht werd’ van prostitutie. Nu betrokkene alle gevraagde
inlichtingen heeft gegeven en verweerder slechts op grond van ‘de aard van de
werkzaamheden’ tot schending van de inlichtingenplicht heeft geoordeeld,
zonder nader onderzoek te verrichten naar deze werkzaamheden meent de
rechtbank dat dit oordeel volstrekt onvoldoende is onderbouwd. Voor wat
betreft de vraag of betrokkene gezien moet worden als een zelfstandige, op
grond waarvan aan haar geen bijstandsuitkering zou mogen worden verstrekt
merkt de rechtbank op, dat tussen partijen niet in geding is, dat betrokkenen
slechts enkele uren per week in het massage-instituut werkt. Daarmee voldoet
zij niet aan het urencriterium, dat geldt voor zelfstandigen, zodat zij niet
als zodanig gekwalificeerd kan worden. Bovendien is de handelwijze van de
gemeente in strijd met het eigen beleid, in het bijzonder met het beleid dat
geldt voor bijstandsgerechtigden aan wie geen arbeidsverplichting is opgelegd
in verband met de verzorging van kinderen, jonger dan vijf jaar. Dat deze
instructie niet zou kunnen worden toegepast in verband met de al eerder
genoemde ‘aard van de werkzaamheden’ is niet relevant, omdat de rechtbank al
eerder heeft geoordeeld dat de gemeente onvoldoende onderzoek hiernaar heeft
gedaan.

Noot
Op de uitspraak van de rechtbank is op het eerste oog weinig aan te merken.
In scherpe bewoordingen maakt zij helder dat de gemeente de
beëindigingsbeslissing inzake de bijstandsuitkering onvoldoende heeft
onderbouwd in die zin, dat de gemeente onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt
dat betrokkene als prostituee werkzaam zou zijn. Uit de uitspraak kan niet
worden afgeleid of de rechtbank anders zou hebben geoordeeld als dat laatste
wel het geval zou zijn geweest, dat wil zeggen: als betrokkene wél als
prostituee werkzaam zou zijn geweest. Hoewel in het oordeel van de rechtbank
over de vaste jurisprudentie in deze een zweem van spot lijkt te liggen (‘In
dat licht dient kennelijk tevens verweerders verwijzing naar de vaste lijn in
de jurisprudentie te worden gezien’.), neemt zij geen afstand van deze
jurisprudentie. Ook refereert zij niet aan de nieuwe situatie, die vanaf 1
oktober 2000 is ontstaan, na afschaffing van het bordeelverbod. Sinds die
datum geldt prostitutie immers als een legaal beroep en kunnen prostituees
die niet volledig in hun onderhoud kunnen voorzien een beroep doen op een
bijstandsuitkering. Nu hoefde de rechtbank deze nieuwe situatie ook nog niet
in haar oordeelsvorming te betrekken, omdat deze zaak speelde vóór de datum
van 1 oktober 2000. Op het moment van de uitspraak kon de rechtbank bovendien
nog niet weten dat de Centrale Raad van Beroep zijn lijn in de jurisprudentie
dat prostituees geacht worden over voldoende middelen van bestaan te
beschikken, bij uitspraak van 17 oktober 2000 (JABW 2000/191) heeft verlaten.
In deze uitspraak geeft de Raad namelijk impliciet aan dat een gemeente niet
uit mag gaan van de premisse dat een prostituee met haar werkzaamheden meer
verdient dan de bijstandsnorm. Na geconstateerd te hebben dat betrokkene
inderdaad als prostituee werkzaam was overweegt hij dat hij ‘… onvoldoende
onderbouwd (acht) dat betrokkenen ten tijde van de beëindiging van de
RWW-uitkering met haar werkzaamheden een inkomen gelijk aan of boven de
bijstandsnorm heeft genoten’. Om die
reden dient het bestreden besluit als zijnde onvoldoende gemotiveerd te
worden vernietigd, aldus de Raad. Ook de Raad maakt in zijn uitspraak geen
melding van het opheffen van het bordeelverbod en de gevolgen die dat mee
brengt voor bijstandsuitkeringen; het is echter zeer wel mogelijk dat de Raad
om die reden zijn lijn in de jurisprudentie heeft gewijzigd. Overigens is aan
de uitspraak van de Centrale Raad weinig publiciteit gegeven. Alleen de JABW
ging over tot publicatie ervan. De manier waarop de gemeente Roermond de zaak
heeft afgehandeld verdient trouwens niet bepaald een schoonheidsprijs. Uit de
uitspraak valt op te maken dat de betrokkene nu juist een zeer inzichtelijke
administratie voerde die bovendien zowel bij het massage-instituut als bij de
boekhouder van dit instituut te verifiëren was. Kennelijk zijn de bij de
gemeente levende vooroordelen zo groot, dat, hoe punctueel de overgelegde
administratie ook is, de gemeente er nooit van overtuigd kan worden dat
iemand die werkt in een massage-instituut (of in de prostitutie) niet per
definitie meer geld krijgt toegeschoven dan in de boeken is terug te vinden.
Toch zal ook de gemeente Roermond deze vooroordelen overboord moeten zetten
om op reële wijze invulling te geven aan de situatie zoals die geldt sinds 1
oktober van het vorige jaar. In het Handboek lokaal prostitutiebeleid, dat in
opdracht van het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Binnenlandse
zaken en Koninkrijksrelaties ter gelegenheid van de afschaffing van het
bordeelverbod is uitgegeven, staat het zonneklaar: ‘Bij een eventuele
aanvraag van bijstand mag niet zonder meer worden verondersteld dat een
prostituee zelfstandig in de bestaanskosten kan voorzien.’ Vervolgens staat
aangegeven welk onderzoek de sociale dienst bij de behandeling van een
bijstandsaanvraag moet verrichten. (Handboek lokaal prostitutiebeleid, p. 42)
Mij dunkt dat de gemeente Roermond haar beleid in deze zin dient aan te
passen. Uit de uitspraak kan ook worden opgemaakt, dat de vrouw een kind
verzorgt dat jonger
is dan vijf jaar. Bovendien blijkt uit de uitspraak dat de gemeente kennelijk
vastgesteld beleid kent voor bijstandsgerechtigden die kinderen, jonger dan
vijf jaar verzorgen en als kleine zelfstandige werken. Dat beleid heeft de
gemeente in deze niet toegepast vanwege ‘de aard van de werkzaamheden’.
Blijkbaar is het zelf voorzien in het onderhoud voor de gemeente Roermond
alleen nastrevenswaardig als het gaat om ‘eerbare’ beroepen. Dit ‘beleid’ zal
de gemeente overigens, in het kader van de opheffing van het bordeelverbod,
eveneens moeten herzien.

Malva Driessen

Rechters

Mr. F.J.C. Huijbers

Instantie: Rechtbank Roermond, 2 november 2000

Instantie

Rechtbank Roermond

Samenvatting


Eiseres ontving sinds 1997 een Abw uitkering. In verband met de zorg voor een
kind jonger dan 5 jaar was zij vrijgesteld van de sollicitatieplicht. Vanaf
juni 1999 verricht zij op freelance basis parttime werkzaamheden als masseuse
bij een massage salon. Daarop wordt de uitkering beëindigd. Naar het inzicht
van de gemeente is er onduidelijkheid over de financiële situatie en is haar
boekhouding onvoldoende controleerbaar. Ook verwijst de gemeente naar vaste
jurisprudentie op grond waarvan personen die verkeren in kringen van massage
instituten geacht worden over voldoende middelen van bestaan te beschikken.
Bovendien stelt de gemeente dat bijstand verleend zou moeten worden als
zelfstandige. Ter zitting blijkt dat de gemeente ervan uitgaat dat betrokkene
verkeert in kringen van prostitutie. Eiseres ontkent dit. De rechtbank
oordeelt dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht, dat het
vermoeden dat betrokkene in de prostitutie werkzaam is onvoldoende feitelijke
grondslag heeft, en dat verweerder eiseres omtrent dat vermoeden niet heeft
ingelicht waardoor zij zich onvoldoende heeft kunnen weren. Door de houding
en werkwijze van de gemeente is eiseres processueel benadeeld. Nu betrokkene
alle gevraagde inlichtingen heeft verstrekt en verweerder zijn oordeel dat
betrokkene de inlichtingenplicht heeft geschonden slechts baseert op ‘de aard
van de werkzaamheden’ zonder nader onderzoek te hebben verricht, kan niet
worden vastgesteld dat eiseres de inlichtingenplicht heeft geschonden. De
rechtbank verwerpt tenslotte de stelling dat eiseres als zelfstandige moet
worden gekwalificeerd, nu zij niet voldoet aan het daarvoor geldende
urencriterium voldoet. Het beroep wordt gegrond verklaard.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 19 november 1999, verzonden op 23 november 1999, heeft
verweerder besloten de aan eiseres toegekende bijstandsuitkering ingaande 1
juli 1999 te beëindigen. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift
ingediend bij verweerder.
Bij het in de aanhef van deze uitspraak genoemde besluit heeft verweerder dat
bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dat laatste besluit is bij deze rechtbank beroep ingesteld.

De door verweerder ter uitvoering van artikel 8:42 van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb) ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in
afschrift aan de gemachtigde van eiseres gezonden.

Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 3 oktober 2000, waar
eiseres in persoon is verschenen bijgestaan door mr. Etman als haar
gemachtigde, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door H.J.M.
van Cann.

II. OVERWEGINGEN

Eiseres ontving sedert 16 december 1997 een uitkering ingevolge de Algemene
bijstandswet (Abw) voor levensonderhoud naar de grondslag voor een
alleenstaande ouder, mede ten behoeve van haar minderjarig kind. Op het
periodiek in te leveren rechtmatigheidsformulier heeft zij met betrekking tot
de maand juli 1999 aangegeven dat zij ingaande 25 juni -kennelijk parttime-
als masseuse werkzaam is in een massagesalon in Eindhoven. Van de zijde van
verweerder is enig onderzoek verricht waarvan verslag is gedaan in het ter
zake opgestelde beëindigingsrapport. Bedoeld onderzoek heeft bestaan uit
telefonisch contact met die salon en onderzoek van door eiseres overgelegde
facturen.

Bij besluit van 19 november 1999 heeft verweerder eiseres meegedeeld dat is
besloten de uitkering met ingang van 1 juli 1999 te beëindigen omdat er
onduidelijkheid bestaat over haar financiële situatie. Daarbij stelt
verweerder het volgende:
“Uit onderzoek is gebleken dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst
en tevens is gebleken dat u bij de belastingdienst geregistreerd staat als
ondernemer. De gegevens uit uw boekhouding blijken niet controleerbaar te
zijn. Hierdoor kunnen wij niet vaststellen in hoeverre u recht had c.q. hebt
op een uitkering.”.
In het bezwaarschrift wordt aangevoerd dat eiseres op freelance basis
parttime werkzaamheden verricht als masseuse bij A te Eindhoven. De salon
stelt aan eiseres een kamer ter beschikking en van alle werkzaamheden die
eiseres verricht op een dag waarop zij werkt wordt een factuur opgemaakt. De
opbrengst, verminderd met het daggeld ten bedrage van ƒ 20, wordt contant aan
eiseres uitbetaald. Eiseres levert die facturen in bij A deze facturen in
haar bezit houdt voor haar eigen administratie. Aan de hand daarvan kan
worden geverifieerd welke bedragen eiseres contant heeft ontvangen voor haar
werkzaamheden. De boekhouder van eiseres houdt de inkomsten en uitgaven bij
die eiseres maandelijks heeft, ter illustratie waarvan zij een overzicht
overlegt met betrekking tot de maand november 1999. Eiseres stelt dat zij op
verzoek van verweerder inzage heeft gegeven in haar volledige boekhouding en
dat dan ook niet gesteld kan worden dat haar boekhouding niet gecontroleerd
kan worden en dat er onduidelijkheid bestaat omtrent haar financiële
situatie.

Ter hoorzitting wordt van de zijde van eiseres gesteld dat eiseres gegevens
heeft overgelegd die ook bij de salon bekend zijn zodat alles kan worden
gecontroleerd. Tevens is verwezen naar de boekhouder van het bedrijf, die een
en ander kan bevestigen. Voorts wordt erop gewezen dat eiseres bij de
belastingdienst niet staat geregistreerd als zelfstandige maar wel over een
BTW-nummer beschikt. Eiseres geeft nog aan dat diverse collega’s van de
gemeente Eindhoven een aanvullende bijstandsuitkering ontvangen. Tot slot
stelt eiseres dat zij verwacht binnen een jaar voldoende inkomsten te
ontvangen om zelfstandig in de noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen
voorzien, maar dat zij in de tussentijd aanvullende bijstand behoeft.

Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daarbij
stelt verweerder: “Door de salon wordt alleen een werkruimte beschikbaar
gesteld maar men registreert verder niets betreffende werkuren en
werkzaamheden van belanghebbende. Belanghebbende rekent zelf af met de
klanten afhankelijk van de verrichte werkzaamheden, hetgeen door de salon ook
niet wordt geregistreerd.”.
Met betrekking tot hetgeen in bezwaar is aangevoerd overweegt verweerder:
“Door belanghebbende worden facturen over gelegd met betrekking tot haar
afrekening met de salon, er is geen controle mogelijk op de door haar
daadwerkelijk ontvangen inkomsten omdat door de salon daar geen toezicht op
is. Er ontbreekt een overeenkomst met betrekking tot de overeengekomen
werktijden, beloning e.d. Nu zij freelance werkt op onregelmatige tijden is
er geen concrete controle mogelijk.”.
Verweerder verwijst voorts met een algemene opmerking naar constante
jurisprudentie die aangeeft dat iemand die verkeert in kringen van
massage-instituten over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke
kosten van het bestaan te voorzien.
Daarnaast stelt verweerder dat eiseres door de belastingdienst wordt
aangemerkt als zelfstandig ondernemer en dat op basis van dit gegeven slechts
bijstand kan worden verleend met toepassing van artikel 8 van de Abw en het
daarop gebaseerde Besluit bijstandsverlening zelfstandigen.

In beroep legt eiseres een brief van A waarin een toelichting wordt gegeven
op de werkwijze in de salon. Eiseres benadrukt onder verwijzing naar die
brief dat klanten niet rechtstreeks bij haar betalen maar bij de
receptioniste, die een en ander registreert. Aan het eind van de dag wordt
door eiseres een factuur ingediend bij de receptioniste en na controle van de
bij A geregistreerde gegevens wordt eiseres aan het eind van de dag
uitbetaald onder aftrek van ƒ 20 daggeld. Eiseres verwijst wederom naar het
overzicht van de boekhouder waarin is vermeld op welke dagen eiseres heeft
gewerkt, welke bedragen zij per kas heeft ontvangen, welk bedrag
daadwerkelijk omzet betreft en welk bedrag als BTW-deel aangemerkt dient te
worden. Al deze gegevens heeft eiseres ter inzage gegeven en zijn te
controleren bij A.
Voorts meent eiseres dat zij ten onrechte door verweerder als zelfstandige
wordt aangemerkt nu zij niet aan het daarvoor geldende urencriterium voldoet.

Bij verweerschrift stelt verweerder dat er geen daadwerkelijke controle
mogelijk is op gemaakte afspraken en betalingen binnen de behandelruimte; dat
er geen duidelijkheid bestaat omtrent de hoogte en noodzaak van het daggeld;
en dat er ook geen duidelijkheid bestaat omtrent de noodzaak van de kosten
van persoonlijke verzorging. Voorts stelt verweerder dat nu eiseres niet
voldoet aan het urencriterium dit tot gevolg heeft dat zij ook langs deze weg
in het kader van de bijstandsverlening niet kan worden geholpen. Verweerder
meent dat, nu eiseres niet aan het urencriterium van artikel 8 van de Abw
voldoet, wanneer de inkomsten uit de activiteiten van eiseres thans
onvoldoende zijn, alleen bijstand kan worden verstrekt wanneer deze worden
beëindigd.

Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 18 september 2000, verzonden op 19
september 2000, meegedeeld dat het onderzoek in deze zaak heeft bestaan uit
hetgeen in het beëindigingsrapport is vermeld. Daarnaast is er bij de politie
in Eindhoven geïnformeerd naar de aard van het bedrijf. Uit deze informatie,
die niet schriftelijk voorhanden is, heeft verweerder afgeleid dat de
betreffende salon behoort tot de categorie zoals bedoeld in nog te noemen
jurisprudentie. Voorts geeft verweerder aan dat naar aanleiding van het in
bezwaar aangevoerde geen nader onderzoek is ingesteld “gezien de vaste lijn
in de beoordeling van dergelijke aanvragen”. Daarbij verwijst verweerder naar
jurisprudentie met betrekking tot belanghebbenden die verkeren in kringen van
prostitutie.

Ter zitting heeft eiseres onder meer aangegeven eerst uit de beantwoording
door verweerder van de vragen van de rechtbank in bovengenoemde brief van 18
september 2000 te hebben begrepen dat verweerder er vanuit gaat dat zij
verkeert in kringen van prostitutie hetgeen zij ten stelligste ontkent.

De rechtbank dient te beoordelen of het bestreden besluit in strijd is met
het geschreven of ongeschreven recht dan wel met enig algemeen
rechtsbeginsel. Daartoe wordt overwogen als volgt.

Bij het primaire besluit is de uitkering van eiseres beëindigd op de grond
dat verweerder zich niet (meer) in staat acht het recht op uitkering vast te
stellen en derhalve op grond van schending van de inlichtingenplicht zoals
neergelegd in artikel 65 van de Abw. Bij het bestreden besluit stelt
verweerder dat de uitkering terecht is geweigerd omdat er geen controle
mogelijk is. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat
bij het bestreden besluit de beëindigingsgrond van het recht op uitkering van
eiseres is gehandhaafd. Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar
ook aangegeven dat eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw
niet voor bijstandsverlening in aanmerking komt.
Aan de orde is derhalve in de eerste plaats de handhaving van de beëindiging
van het recht op uitkering van eiseres wegens schending van de
inlichtingenplicht zoals neergelegd in artikel 65 van de Abw.
Uit artikel 65, eerste lid, van de Abw kan worden afgeleid dat van betrokkene
gevergd kan worden dat hij volledige medewerking verleent om al die gegevens
te verstrekken die nodig zijn om het recht op bijstand vast te stellen. Aan
het bestaan van de informatieplicht is inherent dat de verstrekte gegevens
c.q. het ontbreken daarvan (kunnen) worden gecontroleerd en geverifieerd.
Anderzijds kan van het bestuursorgaan, dat zich op deze bepaling beroept,
verlangd worden dat het eenduidig en onmiskenbaar aantoont dat degene, ten
aanzien van wie bijstand wordt geweigerd, die informatieplicht niet is
nagekomen.
Het uitvoeringsorgaan kan daarbij niet volstaan met -het al dan niet uiten
van- vermoedens of niet verifieerbare gegevens, maar moet concreet en
duidelijk aangeven in welke zin het vermoeden bestaat dat de
inlichtingenplicht wordt geschonden.

Op grond van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is beëindiging
van het recht op uitkering aan de orde indien een betrokkene schending van de
inlichtingenplicht is te verwijten, echter alleen indien het
uitvoeringsorgaan juist door die schending van de inlichtingenplicht het
recht op uitkering niet (meer) kan vaststellen.

Alvorens tot de conclusie te komen dat eiseres de inlichtingenplicht heeft
geschonden heeft verweerder slechts zeer summier onderzoek verricht. Ter
zitting heeft verweerders vertegenwoordiger daaromtrent verklaart dat deze
werkwijze gebruikelijk is indien het gaat om belanghebbenden die verkeren in
kringen van prostitutie. In dat licht dient kennelijk tevens verweerders
verwijzing naar de vaste lijn in de jurisprudentie te worden gezien. Die
vaste lijn houdt dan in dat indien en voor zover vast komt te staan dat een
belanghebbende verkeert in kringen van prostitutie daarmee tevens komt vast
te staan dat betrokkene over voldoende inkomsten beschikt om te voorzien in
de kosten van het bestaan en niet bijstandsbehoevend is.
Verweerder heeft zijn standpunt dat in het onderhavige geval sprake is van
het verrichten van werkzaamheden in de prostitutie kennelijk gebaseerd op
enerzijds het enkele feit dat eiseres werkzaamheden verricht bij een
massagesalon en de plaatsing van dat feit tegen de achtergrond dat in de
bedoelde jurisprudentie gesproken wordt over “kringen van seksclubs en
massage-instituten”, en anderzijds op telefonische informatie van de politie
Eindhoven. Die informatie is niet in schriftelijke vorm voorhanden, zodat de
rechtbank niet kan verifiëren of de inhoud daarvan ook voldoende grond geeft
aan het vermoeden dat het bij de massagesalon in kwestie ook daadwerkelijk
gaat om prostitutie. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerders
vertegenwoordiger verklaard dat de inhoud van die informatie een opmerking
betrof als zou er sprake zijn van een massagesalon “als gebruikelijk” of een
stelling van soortgelijke strekking. Noch het zonder meer aanmerken van de
betreffende massagesalon als prostitutiebedrijf noch de inhoud van de niet te
verifiëren informatie van de politie Eindhoven vermag de rechtbank ervan te
overtuigen dat eiseres ten tijde in geding werkzaam is (geweest) in de
prostitutie. Dat vermoeden van verweerder heeft een onvoldoende feitelijke
grondslag. Voorts gebiedt de zorgvuldigheid dat indien verweerder tot een
dergelijk vermoeden concludeert, de betrokkene daarmee duidelijk wordt
geconfronteerd zodat hij/zij de gelegenheid krijgt dat vermoeden te
weerleggen. In het onderhavige geval heeft verweerder eiseres in het geheel
niet ingelicht omtrent dat vermoeden zodat eiseres processueel benadeeld is
geweest nu zij daarvan niet wist en zij zich daar-tegen niet effectief heeft
kunnen verweren. Verweerder heeft eiseres enkel voorgehouden dat (in een
eerdere aanvraag: bijzondere, en thans algemene) bijstand niet aan de orde is
gelet op de “aard van de werkzaamheden”. Eiseres heeft ter zitting doen
betogen dat zij bij die aanduiding nimmer heeft kunnen bevroeden dat
verweerder daarmee heeft gedoeld op iets anders
dan massage, laat staan op prostitutie.
Voorts heeft eiseres erop gewezen dat bij de hoorzitting geen andere indruk
is ontstaan dan dat de zaak inhoudelijk op het punt van controle en
inzichtelijkheid van de financiële verantwoording zou worden bekeken,
beoordeeld en afgehandeld. In strijd met die verwachting is er in het geheel
geen nader onderzoek verricht, terwijl verweerders vertegenwoordiger ter
zitting ook nog heeft vastgehouden aan het standpunt dat uitgebreid(er)
onderzoek gelet op het onderliggende uitgangspunt van werkzaamheden in de
prostitutie niet aan de orde is. De rechtbank is van oordeel dat eiseres
processueel zeer is benadeeld door de houding en werkwijze van verweerder.

Verweerder heeft -als gezegd- zeer summier onderzoek verricht naar de feiten
en omstandigheden die van invloed zijn op het recht op bijstand. Gelet op de
beëindigingsgrond van het recht op bijstand van eiseres, ziet de rechtbank
zich met name geplaatst voor beantwoording van de vraag of eiseres schending
van de inlichtingenplicht is te verwijten.
Uit het feit dat eiseres freelance werkzaamheden verricht, in het kader
daarvan een BTW-nummer heeft, en hiervan melding heeft gemaakt, kan naar het
oordeel van de rechtbank bezwaarlijk worden afgeleid dat eiseres relevante
inlichtingen verzwijgt. Met betrekking tot de omvang van de verrichte
werkzaamheden verwijt verweerder eiseres dat zij geen arbeidsovereenkomst en
geen vaste (vooraf bekende) werktijden heeft. Verweerder, die volledig het
karakter van freelance werkzaamheden ontkent, toont met dat verwijt echter in
het geheel niet aan dat eiseres de inlichtingenplicht schendt of heeft
geschonden. Met betrekking tot de financiële administratie stelt verweerder
dat die niet controleerbaar is, terwijl eiseres erop wijst dat die juist wel
en volledig controleerbaar is nu hetgeen zij factureert aan de salon ook in
de boekhouding van de salon wordt opgenomen en via deze weg te controleren
is. Verweerder heeft op dit punt in het geheel geen nader onderzoek verricht.
Nu het argument van eiseres op dit punt niet is weerlegd is de rechtbank er
niet van overtuigd geraakt dat eiseres schending van de inlichtingenplicht
kan worden verweten.
Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de financiële administraties van
zowel de salon als van eiseres zelf is verweerder van mening dat de wijze van
factureren in het bedrijf vraagtekens oproept. Zo stelt verweerder in de
eerder vermelde brief van 18 september 2000 ten aanzien van het door de salon
bij eiseres in rekening gebrachte daggeld van ƒ 20 dat het instituut van dat
bedrag de totale huisvesting- en afschrijvingskosten zou moeten betalen en
dat dat niet geloofwaardig overkomt. De rechtbank merkt ten aanzien van dit
punt op dat het helemaal niet zo hoeft te zijn dat de salon van het daggeld
van ƒ 20 (hetgeen bovendien in casu iets anders is dan “kamerhuur” o.i.d.) de
totale huisvesting- en afschrijvingskosten zou moeten kunnen bekostigen. Het
is immers zeer wel mogelijk dat een klant aan de balie van de salon meer
betaalt dan het bedrag dat de masseuse bij de balie voor de verrichte
werkzaamheden declareert. In dat geval genereert de salon eigen inkomsten uit
het verschil tussen het bedrag dat de klant betaalt en de kosten die de
masseuse bij de salon declareert. Ook hiermee heeft verweerder de rechtbank
niet overtuigd van schending van de inlichtingenplicht door eiseres.
Met betrekking tot de inkomsten van eiseres stelt verweerder zich voorts op
het standpunt dat niet te controleren valt of en hoeveel eiseres buiten de,
facturen om ontvangt. Dat moge dan zo zijn, maar verweerder heeft naar het
oordeel van de rechtbank vooralsnog in het geheel niet aannemelijk gemaakt
dat eiseres buiten de facturen om inkomsten ontvangt. Verwijzing naar “de
aard van de werkzaamheden” is daarvoor, zoals hiervoren aangegeven,
onvoldoende.

Verweerder heeft ook nog vraagtekens gezet bij de noodzaak van (de hoogte
van) het daggeld en de door eiseres gepresenteerde aftrekbare kosten.
Hieromtrent merkt de rechtbank op dat die twijfels aan de zijde van
verweerder niet relevant zijn voor de beoordeling van het recht op bijstand
en de schending van de inlichtingenplicht die aan de vaststelling van het
recht op bijstand in de weg zou kunnen staan, maar eerst aan de orde behoren
te komen bij de vaststelling van de omvang van het recht.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zijn
standpunt dat in casu sprake is van een dusdanige schending van de
inlichtingenplicht dat op grond daarvan het recht op bijstand van eiseres
ingaande 1 juli 1999 niet meent is vast te stellen, niet heeft gebaseerd op
voldoende onderzoek en niet heeft kunnen onderbouwen met een voldoende
deugdelijk feitencomplex. Met name is naar het, oordeel van de rechtbank niet
komen vast te staan dat eiseres onjuiste dan wel onvolledige inlichtingen
heeft verstrekt als gevolg waarvan verweerder niet meer in staat is het recht
op bijstand van eiseres vast te stellen. Bovendien acht de rechtbank
verweerders besluit strijdig met de in acht te nemen zorgvuldigheid. Het
beroep van eiseres komt dan ook in aanmerking voor gegrondverklaring.

Daarnaast heeft verweerder in het besluit op bezwaar ook aangegeven dat
eiseres op grond van het bepaalde in artikel 8 van de Abw niet voor
bijstandsverlening in aanmerking komt. Ter zitting heeft verweerders
vertegenwoordiger aangegeven dat het bestreden besluit zo moet worden opgevat
dat ook in het bepaalde in artikel 8 van de Abw aanleiding is gevonden de aan
eiseres toegekende bijstandsuitkering te beëindigen.
De rechtbank stelt met name op grond van het gestelde in het verweerschrift
vast dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat eiseres niet voldoet
aan het voor de toepassing van artikel 8 van de Abw bedoelde urencriterium
zoals opgenomen in artikel 5 van de Abw. Daaruit vloeit voort dat er per de
datum in geding geen grond is om aan eiseres ingaande 1 juli 1999 bijstand
toe te kennen als bedoeld in artikel 8 van de Abw. Nu er bovendien geen
sprake is van een op artikel 8 van de Abw gebaseerde aanvraag concludeert de
rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat eiseres ingaande 1 juli 1999
geen aanspraak maakt op bijstand met toepassing van artikel 8 van de Abw.

Voor zover verweerder in het bepaalde in artikel 8 van de Abw een grondslag
heeft gezien om de aan eiseres toekomende uitkering per 1 juli 1999 te
beëindigen, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder stelt zich daarbij
op het standpunt dat nu betrokkene als zelfstandige werkzaam is en als
zodanig door de belastingdienst is aangemerkt (in het kader van de BTW
overigens), alleen bijstand mogelijk is op grond van artikel 8 van de Abw.
Daarmee miskent verweerder het bestaan van zelfstandigen die niet voldoen aan
het urencriterium en bovendien is dit standpunt strijdig met het in de eigen
“Instructie ‘kleine zelfstandigen” neergelegde beleid en met name met de in
die instructie beschreven situatie voor bijstandsgerechtigden aan wie, als
aan eiseres, wegens de verzorging van kinderen onder de vijf jaar, geen
arbeidsverplichting wordt opgelegd. In zoverre kan die stelling verweerders
besluit tot beëindiging op die grond dan ook niet dragen.
Verweerder heeft aangegeven van mening te zijn dat die instructie in casu
niet toegepast kan worden vanwege de “aard van de werkzaamheden”. Aangezien
de rechtbank reeds heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval niet vast
staat wat dan wel de “aard van de werkzaamheden” is, volgt de rechtbank
verweerder niet in die stelling.
Verweerders argumentatie omtrent de toepassing van het bepaalde in artikel 8
van de Abw kan de beëindiging van het recht op uitkering van eiseres dan ook
evenmin dragen.

Het beroep van eiseres komt op grond van het voorgaande dan ook in zijn
geheel in aanmerking voor gegrondverklaring en het bestreden besluit dient te
worden vernietigd.

De rechtbank acht voorts termen aanwezig om verweerder op grond van het
bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die
eiseres redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van
dit beroep, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit
proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen
wordt twee punten toegekend. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op
gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

III. BESLISSING

De arrondissementsrechtbank te Roermond;

gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72, 8:74 en 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;

bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van eiseres met
inachtneming van het gestelde in deze uitspraak;

veroordeelt verweerder in de kosten van de beroepsprocedure bij de rechtbank,
aan de zijde van eiseres begroot op ƒ 1.420 (zijnde de kosten van
rechtsbijstand) te vergoeden door verweerders gemeente aan de griffier der
gerechten in het arrondissement Roermond;

bepaalt dat verweerders gemeente aan eiseres het door deze gestorte
griffierecht volledig vergoedt.

Rechters

Mr. Huijbers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 31 oktober 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Verdachte en een mededader gaven zich uit als profeten gods en hebben in die
hoedanigheid een aantal slachtoffers seksueel misbruikt. Het Hof heeft
geoordeeld dat hierbij sprake was van ‘een andere feitelijkheid’ zoals
genoemd in art. 242 Sr, en verdachte veroordeeld wegens het medeplegen van
verkrachting. In een uitgebreide conclusie gaat Advocaat Generaal Machielse
in op de betekenis van de zinsnede ‘een andere feitelijkheid’ en concludeert
tot verwerping van het beroep. Hij stelt onder meer dat het een misvatting is
dat voor de andere feitelijkheid een bedreigende situatie nodig is. De Hoge
Raad verwerpt het beroep in een verkorte uitspraak.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN EINDUITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 1 september 1998 – ter zake van 1.
-“‘, het medeplegen van: verkrachting, meermalen gepleegd”, 2. en 3. telkens
‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd’ en 4. ‘het medeplegen van
verkrachting’ veroordeeld waarbij is gelast dat de verdachte ter beschikking
zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E.
Hendriks, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit. De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. SLOTSOM

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Middelen van cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te ‘s-Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
dat requirante van cassatie van een haar betreffend arrest van gerechtshof te
Arnhem, uitgesproken op 11 februari 1999 de volgende middelen van cassatie
voordraagt:
Middel I:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de
niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr,
242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv
geschonden, doordat het gerechtshof ten onrechte het medeplegen van
verkrachting bewezen heeft verklaard.
Toelichting:
Het Hof heeft het medeplegen van verkrachting, zoals blijkt uit het 1 primair
en 2 primair ten laste gelegde, bewezen verklaard. Hierdoor heeft het Hof een
onjuiste uitleg gegeven aan het begrip “feitelijkheid” zoals deze blijkt uit
het bepaalde in art. 242 Sr.
In Uw arrest van 29 november 1994 (HR 29-11-1994, NJ 1995, 201) overweegt U
dat art. 242 Sr aldus dient te worden opgevat dat niet valt uit te sluiten
dat het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling
onder omstandigheden een feitelijkheid kan opleveren waardoor een slachtoffer
tot het ondergaan van handelingen als bedoeld in die bepaling wordt
gedwongen. In Uw arrest van 18 februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485)
overweegt U dat ’s Hofs oordeel dat het in het middel bedoelde optreden van
de verdachte – te weten dat hij die W. in zijn spreekkamer op dwingende toon
gebood gebukt te gaan staan – op haar een zodanige psychische druk opleverde
dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet onbegrijpelijk.’. Door
uitgaande van dat oordeel dat optreden aan te merken als een feitelijkheid
als bedoeld in art. 242 Sr heeft het Hof geen blijk gegeven van een verkeerde
rechtsopvatting.
Uit de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Fokkens bij Uw arrest van 18
februari 1997 (HR 18-02-1997, NJ 1997, 485) blijkt dat met het begrip
‘feitelijkheid’ als omschreven in art. 242 Sr door de wetgever werd beoogd
naast geweld en bedreiging met geweld, ook andere gedragingen, die even
bedreigend kunnen zijn als ‘geweld’ of ‘bedreiging met geweld’ onder de
werking van art. 242 Sr te brengen. Daarbij merkt de Advocaat-Generaal – naar
aanleiding van de wetsgeschiedenis behorende bij art. 242 Sr – op dat niet
iedere feitelijkheid daarvoor voldoende is, de feitelijkheid moet zo
bedreigend zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan
kan bieden.

Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat telkenmale moet worden
beoordeeld of de ‘feitelijkheid’ dusdanig is dat het slachtoffer daar
redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden. Hoewel de wetgever geen nadere
omschrijving heeft gegeven van het begrip ‘feitelijkheid’, kan uit de
wetsgeschiedenis wel worden afgeleid dat de mogelijkheid van het al dan niet
kunnen bieden van weerstand, bepaalt of sprake is van een ‘feitelijkheid’ in
de zin van art. 242 Sr. Hierdoor wordt in ernstige mate afbreuk gedaan aan
het legaliteitsbeginsel, immers de lichamelijke en sociale gesteldheid van
een slachtoffer alsmede diens leeftijd bepaalt uiteindelijk of sprake is van
een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr. Hierdoor zal het opsluiten van
een kind in een auto, gevolgd door het dwangmatig moeten ondergaan van
handelingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van
het lichaam in beginsel wél en het opsluiten van een (jong) volwassene in een
auto, gevolgd door genoemde handelingen, mogelijk niet als een feitelijkheid
worden aangemerkt in de zin van art. 242 Sr.

Doordien het Hof bewezen heeft verklaard dat de ‘feitelijkheid’ als bedoeld
in art. 242 Sr hieruit bestond dat verdachte – tezamen met haar medeverdachte
– zich opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het
slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was, is het oordeel van het
Hof, in samenhang met het voorgestelde middel onbegrijpelijk.

Middel II:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de
niet-naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn de artikelen 47 Sr,
242 Sr en de artikelen 415 Sv, 422 Sv, 350 Sv, 351 Sv, 352 Sv, 358 Sv, 359 Sv
geschonden, doordat het gerechtshof zonder enige nadere redengeving bewezen
heeft verklaard dat sprake was van een ‘andere feitelijkheid’ als bedoeld in
art. 242 Sr.

Toelichting:
Het Hof heeft bewezen verklaard dat de feitelijkheid als omschreven in art.
242 Sr hieruit bestond dat verdachte – tezamen met haar medeverdachte – zich
opzettelijk uitgaf als profeet van God en in dat verband tegen het
slachtoffer te zeggen dat dit de opdracht van God was.
Doordien heeft het Hof geen acht geslagen op het verweer, zoals blijkt uit de
door de raadsman overlegde pleitnota, waarin wordt aangevoerd dat geen sprake
kan zijn van een ‘andere feitelijkheid’ als omschreven in art. 242 Sr.

Zoals blijkt uit Uw arrest van 18 februari 1991 (HR 18-02-1997, NJ 1997,
485), kan van een ‘andere feitelijkheid’, als omschreven in art. 242 Sr
sprake zijn, in het geval dat sprake is van zodanige psychische druk dat een
slachtoffer daar geen weerstand tegen kan bieden. Uit de onder middel I
aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de feitelijkheid zo bedreigend moet
zijn dat het slachtoffer daar redelijkerwijs geen weerstand aan kan bieden.
Uit de overwegingen van het Hof in zijn arrest, blijkt – ondanks verweer –
niet van enige nadere motivering omtrent het bedreigende karakter van de door
verdachte vermeende gepleegde feitelijkheid. Het Hof heeft het door verdachte
opzettelijk uitgeven als profeet van God en in dat verband te zeggen dat dit
de opdracht (het plegen van seksuele handelingen) van God was voldoende
geacht ten bewijze van ‘de andere feitelijkheid’ zoals blijkt uit art. 242
Sr.
Hierdoor heeft het Hof verzuimd te onderzoeken of sprake was van een dusdanig
bedreigende situatie dat het slachtoffer daartegen geen weerstand kon bieden,
althans is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet gemotiveerd.

CONCLUSIE VAN DE AG MACHIELSE

1. Het gerechtshof te Arnhern heeft op 11 februari 1999 ten aanzien van
verdachte bewezenverklaard het meermalen medeplegen van verkrachting en het
meermalen plegen van ontucht met iemand jonger dan 16 jaren, heeft op de voet
van art. 37a lid 2 Sr afgezien van het opleggen van straf, gelast dat zij ter
beschikking wordt gesteld en bevolen dat zij van overheidswege zal worden
verpleegd.

2. Mr. M.J. Ouweneel, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld.
Mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Arnhem, heeft een schriftuur ingezonden,
houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel leg ik maar zo uit dat het erover klaagt dat het
gerechtshof een verkeerde uitleg aan het bestanddeel ‘feitelijkheid’ in art.
242 Sr heeft gegeven. Ik teken hierbij aan dat dit een welwillende lezing is.
In de toelichting wordt immers eerst een beperkt overzicht gegeven van enige
rechtspraak over het bestanddeel ‘feitelijkheid’, vervolgens wordt even
teruggegrepen naar de wetsgeschiedenis, dan wordt aangegeven dat
beantwoording van de vraag of er een ‘feitelijkheid’ heeft plaatsgevonden
afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en dan eindigt de
toelichting met de stelling dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is.
Het blijft maar gissen naar de argumenten op grond waarvan de steller van het
middel deze beslissing van het hof onbegrijpelijk acht. Ik heb in ieder geval
dergelijke argumenten in de weergegeven rechtspraak noch in de greep uit de
wetsgeschiedenis aangetroffen.

3.1. In de bewezenverklaring-zijn de feitelijkheden onder 1 aldus omschreven
‘dat verdachte en haar mededader V zich opzettelijk uitgaven als profeten van
god en – in dat verband – tegen die Van O te zeggen dat dit de opdracht van
god was’. Voor het bewezene onder 4 met als slachtoffer A van der W geldt
mutatis mutandis hetzelfde.

3.2. Van door een feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam van het slachtoffer
als bedoeld in art. 242 Sr kan slechts sprake zijn indien de verdachte door
die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die
handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan.

3.3. De voor het bewijs van het onder 1 bewezene gebezigde verklaring van het
slachtoffer H van O houdt in (bewijsmiddel nr. 2):
– dat zij in het klooster van de Gemeente Gods heeft gewoond van haar negende
tot haar vijftiende jaar
– dat V verklaarde dat hij een profeet van God was en dat zij dat geloofde
– dat ook verdachte een profeet was
– dat zij, H van O, gemiddeld een keer in de twee weken seksueel contact
moest hebben met V en met verdachte
– dat het seksueel contact steeds verder ging
– dat zij door V is ontmaagd toen zij 12 of 13 jaren oud was
– dat je het lef niet had om te weigeren, dat het gewoon moest.
Voor het onder 3 bewezene is de verklaring van het slachtoffer A van der W
gebruikt (bewijsmiddel nr. 4), waarin zij het volgende verklaart:
– dat zij geloofde dat V en verdachte profeten uit de bijbel waren en wel
belangrijke profeten uit de eindtijd
– dat het eerste seksuele contact plaatsvond toen zij nog op de lagere school
zat
– dat V geslachtsgemeenschap met haar had toen zij ongeveer 12 jaren oud was
– dat zij tussen haar twaalfde en vijftiende jaar gemiddeld een keer per
maand met V moest neuken of hem moest pijpen en seks met verdachte moest
hebben
– dat zij niet durfde weg te lopen uit het klooster te V. en dat zij in
Israël dat ook niet durfde en niet kon.

3.4. Aldus heeft het Hof in zijn bewijsconstructie vastgesteld dat de
bewezenverklaarde handelingen van verdachte en haar mededader plaatsvonden in
een situatie waarin het voor het slachtoffer zo moeilijk was, gezien de greep
die verdachte en haar mededader als ‘profeten van god’ op de slachtoffers
hadden en de jeugdige leeftijd van de slachtoffers in aanmerking genomen, om
zich aan die handelingen te onttrekken en dat er derhalve sprake was van
dwang door feitelijkheden van de kant van de verdachte. Ook blijkt uit de
inhoud der bewijsmiddelen dat verdachte en haar mededader misbruik hebben
gemaakt van de kwetsbare, afhankelijke positie en de jeugdige leeftijd van de
slachtoffers en hun ‘religieuze’ gezag hebben aangewend om hen seksueel te
kunnen misbruiken. Dat feitelijkheden onder omstandigheden ook kunnen bestaan
in een dwang door woorden is reeds door de Hoge Raad beslist. Ook wijs ik
erop dat de feitelijkheden zoals in de bewezenverklaring omschreven niet
geïsoleerd mogen worden beschouwd, maar moeten worden bezien in het licht van
de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

3.5.1. In ons omringende landen geldt evenmin dat de dwang, nodig voor
verkrachting, enkel door fysiek geweld of bedreiging daarmee kan worden
veroorzaakt. In het Duitse Strafgesetzbuch is sinds 5 juli 1997 177
veranderd. Het eerste lid daarvan luidt sindsdien als volgt:
(1) Wer eine andere Persen mit Gewalt, durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr
für leib oder Leben oder unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der
Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist, nötigt, sexuelle Handlungen
1. des Täters oder
2. einer dritten Person an sich zu dulden oder an
3. dem Täter oder
4. einer dritten Person
vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft.

Het toevoegen van het ‘Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung
des Täters schutzlos ausgeliefert ist’ vindt zijn grond in de wens een
strafbaarheidshiaat te sluiten. Thans is ook strafbaar degene die misbruik
maakt van de angst van het slachtoffer, zonder dat geweld is gebruikt of
daarmee is gedreigd. Zo een ‘hilflose Lage’ bestaat niet slechts ‘wenn für
das Opfer objektiv keine Verteidigungs- oder Ausweichmöglichkeiten gegeben
sind, sondern schon dann, wenn die Schutz- und Verteidigungsmöglichkeiten des
Opfers in einem Maß vermindert sind, daß es dem ungehemmten Einfluß des
Täters preisgegeben ist.’ Volgens de BGH is er sprake van een
‘Auffangtatbestand’. Ook de ‘feitelijkheden’ in art. 242 Sr hebben zo een
vangnetfunctie. Zij variëren van het misbruik maken van een overwicht tot de
aan geweld grenzende fysieke krachtsuitoefening.

In de nieuwe Code Pénal omschrijft art. 222-23 de verkrachting (viol) als
volgt:
Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur
la personne d’autrui par vicience, contrainte, rnenace ou surprise est un
viol.

3.5.2. Onder vigeur van de oude CP heeft het Cour de Cassation beslist dat er
van verkrachting sprake is ‘soit que le défaut de consentement résulte de la
violence physique ou morale exercée a son égard, soit qu’il résulte te tout
autre moyen de contrainte ou de surprise’. Zo werd reeds verkrachting
aanwezig geoordeeld in het geval waarin de verdachte sexueel verkeer had met
een jong meisje. Garraud schrijft over art. 332 CP (oud) dat de heersende leer
van mening was dat de dwang ook kon bestaan in ‘violence morale’. Daaronder
is te verstaan het misbruik maken van een overwicht, van de zwakte van het
slachtoffer, zoals ook in het onderhavige geval door het gerechtshof is
vastgesteld.
Het eerste middel faalt.

4. Het tweede middel houdt in wezen een variatie in op het eerste. Het klaagt
dat het hof verzuimd heeft nader te motiveren waarin het bedreigende karakter
van de feitelijkheden heeft bestaan. De steller van het middel meent dat het
hof verzuimd heeft te antwoorden op het verweer dat er van een bedreigende
situatie geen sprake is geweest.

4.l. Het middel gaat uit van de misvatting dat voor feitelijkheden een
bedreigende situatie nodig is. Kemerkend voor ‘feitelijkheid’ is niet een
verband met een bedreigende situatie, maar het verband met dwang. Dwang kan
ook door een overwicht worden veroorzaakt of door misbruik te maken van de
ongemakkelijke of netelige situatie waarin het slachtoffer verkeert. Dat de
slachtoffers afhankelijk waren van de verdachte en haar mededader en zich
gedwongen voelden tot het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit
het seksueel binnendringen van hun lichaam heeft het hof ruimschoots uit de
inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kunnen opmaken.
Het tweede middel faalt eveneens.

5. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding
behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Bleichrodt, Koster en Balkema