Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 oktober 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte is in hoger beroep veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf en tbs
met verpleging wegens poging tot doodslag. Tevens is de vordering van de
benadeelde partij toegewezen. Als zijnde rechtstreeks geleden schade werden
ondermeer de gemaakte kosten voor rechtsbijstand vergoed. Hiertegen heeft
verdachte beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad oordeelt dat voor
toewijzing van een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in art. 51a,
eerste lid, Sv alleen die schade in aanmerking komt die rechtstreeks is
geleden door het strafbare feit. De kosten van rechtsbijstand zijn niet als
zodanige rechtstreekse schade aan te merken (vgl. HR 21 september 1999, NJ
1999, 801). Dat brengt mee dat dergelijke kosten ook niet in aanmerking
kunnen worden genomen bij de oplegging van de in art. 36f, eerste lid, Sr
voorziene maatregel. Door een benadeelde partij gemaakte kosten voor
rechtsbijstand zijn te rekenen tot de proceskosten die afzonderlijk gevorderd
dienen te worden waaromtrent de rechter ingevolge het bepaalde in art. 592a
Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing dient te geven.
Gelet op de aard van die kosten, staat het de rechter in hoger beroep vrij
voor wat de verwijzing in die kosten betreft een hoger bedrag in aanmerking
te nemen dan het bedrag van de in eerste aanleg toegewezen kosten. Op grond
van hetgeen is bepaald in art. 361, vijfde lid, Sv kan de verdachte echter
wel worden veroordeeld in deze door de benadeelde partij gemaakte kosten.

Volledige tekst

ARREST

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 30 september 1998 – de verdachte ter
zake van ‘poging tot: doodslag’ veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf en
waarbij is bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met
bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het Hof de vordering van
de benadeelde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.

1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong,
advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd als in de conclusie onder nr.
12 is weergegeven. De conclusie is aan dit arrest gehecht

3. BEOORDELING VAN DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET CASSATIEBEROEP VOORZOVER
DAT IS GEWEKT TEGEN DE TER TERECHTZITTING VAN HET HOF VAN 19 FEBRUARI 1999
GEGEVEN TUSSENBESLISSING

3.1. De stukken van het geding behelzen het volgende. Het in het middel
bedoelde verweer is ter terechtzitting in hoger beroep van 19 februari 1999
namens de verdachte gevoerd. Het Hof heeft dit verweer verworpen op de
gronden die in de toelichting op het middel zijn weergegeven en voorts het
onderzoek op voormelde terechtzitting voor onbepaalde tijd geschorst. Op 22
juli 1999 is het onderzoek ter terechtzitting wegens gewijzigde samenstelling
van het opnieuw aangevangen. De bestreden einduitspraak is niet mede gewezen
naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 19 februari 1999.

3.2. Het vorenoverwogene in aanmerking genomen, kan de verdachte in het
cassatieberoep, voorzover dat is gericht tegen de op de terechtzitting van 19
februari 1999 genomen tussenbeslissing tot verwerping van het in het middel
bedoelde verweer, niet worden ontvangen.

4. AMBTSHALVE BEOORDELING VAN DE BESTREDEN UITSPRAAK

4.1. De Hoge Raad stelt het volgende voorop

4.1.1. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in
art. 51a, eerste lid, Sv komt alleen die schade in aanmerking die
rechtstreeks is geleden door het strafbare feit. De kosten van rechtsbijstand
zijn niet als zodanige rechtstreekse schade aan te merken (vgl. HR 21
september 1999, NJ 1999, 801). Dat brengt mee dat dergelijke kosten ook niet
in aanmerking kunnen worden genomen bij de oplegging van de in art. 36f,
eerste lid, Sr voorziene maatregel. Uit genoemd arrest volgt voorts dat
indien een benadeelde partij dergelijke proceskosten als onderdeel van de
schade in de zin van art. 51a Sv vordert, zij in zoverre in die vordering
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.1.2. Door een benadeelde partij gemaakte kosten voor rechtsbijstand zijn te
rekenen tot de proceskosten waaromtrent de rechter ingevolge het bepaalde in
art. 592a Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing in
aanmerking te nemen dan het bedrag van de in eerste aanleg toegewezen kosten.

4.2. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een
bedrag van ƒ 23.887,15 bestaande uit ƒ 8.343,50 terzake vergoeding van
materiële schade, ƒ 10.000 (als voorschot op) vergoeding van immateriële
schade en ƒ 5.543,65 aan kosten voor rechtsbijstand. Voorts heeft het Hof aan
de verdachte als schadevergoedingsmaatregel de verplichting opgelegd aan de
Staat een bedrag van gelijke hoogte te betalen, bij gebreke van betaling en
verhaal te vervangen door 120 dagen hechtenis. Het Hof heeft daarbij bepaald
dat indien en voorzover aan de ene betalingsverplichting wordt voldaan de
andere betalingsverplichting in zoverre komt te vervallen.

4.3 Gelet op het hiervoor onder 4.1.1 overwogene geeft het kennelijke oordeel
van het Hof dat de door de benadeelde partij gevorderde schadevergoeding ter
zake van kosten voor rechtsbijstand kan worden aangemerkt als rechtstreekse
schade die is toegebracht door het bewezen verklaarde blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij in
zoverre derhalve ten onrechte ontvankelijk geacht en toegewezen.
Dientengevolge heeft het Hof ook ten onrechte voornoemde kosten in aanmerking
genomen bij de oplegging van de maatregel van art. 36f, eerste lid, Sr. Op
grond van hetgeen is bepaald in art. 361, vijfde lid, Sv kan de verdachte
echter wel worden veroordeeld in deze door de benadeelde partij gemaakte
kosten. De Hoge Raad zal in zoverre alsnog toepassing geven aan
laatstgenoemde bepaling.

5. SLOTSOM

Nu de Hoge Raad, behoudens hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, geen grond
aanwezig oordeelt waarop het bestreden arrest ambtshalve zou behoren te
worden vernietigd, brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden
beslist.

6. BESLISSING

De Hoge Raad:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep voorzover dit
is gericht tegen de tussenbeslissing van 19 februari 1999;
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend ten aanzien van de
beslissing op de vordering van de benadeelde partij en de
schadevergoedingsmaatregel;
Verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering tot
schadevergoeding voorzover deze betreft de kosten voor rechtsbijstand;
Wijst de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij toe tot een
bedrag van ƒ 18.343,50 ter zake van vergoeding van materiële schade en
(voorschot op) vergoeding van immateriële schade;
Verwijst de verdachte in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaaktste
weten ƒ 5.543,65 ter zake van rechtsbijstand, en die zij ten behoeve van de
tenuitvoerlegging nog moet maken; Legt aan de verdachte de verplichting op
tot betaling aan de Staat, ten behoeve van de benadeelde partij van een
bedrag van ƒ 18.343,50, bij gebreke van volledige betaling en/of volledig
verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 120 dagen;
Bepaalt dat, indien de veroordeelde (gedeeltelijk) heeft voldaan aan één van
die onderscheiden verplichtingen tot schadevergoeding die andere (voor dat
gedeelte) komt te vervallen;
Verwerpt het beroep voor het overige.

Rechters

Mrs. Davids, Orie, De Savornin Lohman; A-G Jörg

Instantie: Hoge Raad, 6 oktober 2000

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Partijen waren ruim twee jaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
Enkele dagen voor het huwelijk heeft de vrouw een bedrag van haar
spaarrekening opgenomen en afgedragen aan haar moeder. Volgens de vrouw had
zij met haar moeder een afspraak om dit spaartegoed aan haar moeder terug te
geven ingeval deze niet zou kunnen instemmen met de door haar gekozen
levenspartner, een geval dat zich aldus de vrouw daadwerkelijk voordeed toen
zij koos voor de man. De man heeft zich op het standpunt gesteld dat geen
sprake was van een (onvoorwaardelijke) overdracht aan de moeder en dat het
spaartegoed wel degelijk in de gemeenschap is gevallen. Het Hof heeft
overwogen dat de vrouw gehouden was om voor het huwelijk haar man in kennis
te stellen van deze vermindering van haar vermogen. Door dit na te laten is
de vrouw tekort geschoten in de nakoming van haar mededelingsplicht. Op grond
van dit verzuim meent het Hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw zich jegens de man beroept op een
verdeling bij helfte. Daarbij speelt ook mee dat van de zijde van de man een
woonhuis vrij van hypotheek in de gemeenschap zou vallen. De Hoge Raad
vernietigt dit arrest. Een afwijking van de in art. 1:100 lid 1 BW
neergelegde regel van verdeling bij helfte van de ontbonden gemeenschap is
niet geheel uitgesloten, maar kan alleen in zeer uitzonderlijke gevallen
worden aangenomen. In casu vormen de door het Hof vermelde omstandigheden
onvoldoende grondslag voor een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde
verplichting van de vrouw om vóór het huwelijk aan de man mededeling te doen
van de vermindering van haar vermogen en van de reden daarvan.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Eiseres tot cassatie verder te noemen: de vrouw heeft bij exploit van 14 juli
1994 verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – gedagvaard voor de
Rechtbank te
‘s-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:

1. de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen als
weergegeven onder 9 van deze dagvaarding;
2. in verband met die verdeling de man te veroordelen aan de vrouw te voldoen
een bedrag van ƒ 83.433,50 (c.q. een ander in goede justitie vast te stellen
bedrag) met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1993.

De man heeft de vorderingen bestreden.
Na een ingevolge een tussenvonnis van 18 november 1994 op 19 januari 1995
gehouden comparitie van partijen heeft de vrouw bij conclusie van repliek
haar eis vermeerderd tot een bedrag van ƒ 96.708,50.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 februari 1996 de vrouw tot
bewijslevering toegelaten. Na enquÃƒÂªte heeft de Rechtbank bij eindvonnis van
15 november 1996 de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap
vastgesteld als overwogen in rovv. 11 en 12 van dit vonnis en vastgesteld dat
de man wegens overbedeling aan de vrouw verschuldigd is een bedrag van ƒ
36.364,17 en dat de man aan de vrouw als vergoeding voor het gebruik door hem
van haar aandeel in de gemeenschap een bedrag verschuldigd is al overwogen in
rov. 14 van dit vonnis, tot en met 31 oktober 1996 vast te stellen op ƒ
10.004,15, te vermeerderen met het bedrag dat is vast te stellen op de
wettelijke rente over de somma van ƒ 11.364,17 vanaf 1 november 1996 tot en
met de dag waarop de verdeling feitelijk zal zijn gerealiseerd en de
overbedeelsom is voldaan. Ten slotte heeft de Rechtbank de man veroordeeld
tot betaling aan de vrouw van deze vergoeding en het meer of anders
gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 2 februari 1996 en van 15 november 1996 heeft de vrouw
hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Bij memorie
van grieven heeft zij haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging
van het vonnis van 15 november 1996 en tot vaststelling van de verdeling,
zoals vermeld in de toelichting op grief X.
De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 17 juni 1998 heeft het Hof in het principaal en incidenteel
appèl het tussenvonnis van 2 februari 1996 bekrachtigd en het eindvonnis van
15 november 1996 vernietigd. Opnieuw rechtdoende heeft het Hof de verdeling
van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen vastgesteld op de
wijze als overwogen in de rovv. 4.7 tot en met 4.7.4, de man veroordeeld tot
betaling aan de vrouw van (a) een bedrag van ƒ 26.499,17 en (b) een bedrag
gelijk aan de wettelijke rente vanaf 1 april 1992 tot en met 4 februari 1994
over een bedrag van ƒ 26.499,17, en vanaf 4 februari 1994 over een bedrag van
ƒ 1.499,17 tot het tijdstip waarop de vordering van de vrouw terzake van
overbedeling is voldaan. Voorts heeft het Hof bepaald dat partijen gehouden
zijn om de helft van de kosten, verbonden aan de uitvoering van deze
verdeling, te voldoen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Mr. R.G.E. de Vries heeft zich ter terechtzitting van 30 oktober 1998 van de
man gesteld. Vervolgens heeft mr. De Vries zich ter rolle van 27 november
1998 aan de behandeling van de zaak onttrokken.
De vrouw heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot
vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere
behandeling en beslissing.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn op 14 december 1990 in algehele gemeenschap van goederen
gehuwd. De echtscheiding is uitgesproken bij vonnis van 15 januari 1993. Het
vonnis is op 26 april 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand.

(ii) Omtrent de verdeling van de gemeenschap zijn partijen niet tot
overeenstemming gekomen.
(iii) Partijen zijn het erover eens dat een ten name van de vrouw gesteld
spaartegoed (ƒ 45.993, bedragende) van de zijde van de vrouw in de
gemeenschap is gevallen en dat door de man is ingebracht een niet met
hypotheek belaste woning, te taxeren op ƒ 140.000.

3.2 Inzet van de onderhavige procedure is de verdeling van de ontbonden
gemeenschap. In cassatie is uitsluitend aan de orde de vraag of het (van het
hiervoor in 3.1 onder (iii) te onderscheiden) bedrag van ƒ 76.391,30 dat tot
6 december 1990 op een spaarrekening stond bij de Rabobank ten name van de
vrouw en dat op die dag door de vrouw is opgenomen en afgedragen aan de
moeder van de vrouw, toch bij de verdeling van de gemeenschap in aanmerking
moet worden genomen.

3.3 Het middel keert zich tegen de rov. 4.4 en 4.5 van het Hof, waarin het
Hof – evenals de Rechtbank – die vraag bevestigend heeft beantwoord.

3.4 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
Nu partijen in het onderhavige geval gehuwd waren in algehele gemeenschap van
goederen en zij geen echtscheidingsconvenant hebben gemaakt, geldt de in art.
1:100 lid 1 BW neergelegde regel van verdeling bij helfte van de ontbonden
gemeenschap. Een afwijking van die regel is niet geheel uitgesloten. Zij kan
evenwel niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen worden aangenomen (HR 7
december 1990, nr. 14036, NJ 1991, 593).

3.5 De in de rov. 4.4 en 4.5 van het Hof gegeven oordelen moeten als volgt
worden begrepen. De vrouw is in de gegeven omstandigheden tekortgeschoten in
de nakoming van haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van het
huwelijk met de man op 14 december 1990 aan hem mededeling te doen van de
vermindering van haar vermogen op 6 december 1990 met het hiervoor in 3.2
vermelde spaartegoed van ƒ 76.391,30 en de reden van die vermindering. Tot
die gegeven omstandigheden behoorden volgens het Hof in het bijzonder de
omstandigheden dat de vrouw jegens haar moeder rechtens niet verplicht was
het spaartegoed aan haar moeder af te geven, dat de reden voor de afdracht
van dit geld aan de moeder uitsluitend gelegen was in het voorgenomen
huwelijk met de man, dat de man de beschikking had over een woonhuis, waarop
geen hypotheek rustte, en dat de vrouw ten tijde van de schenking wist dat de
man bij een huwelijk tussen partijen dit woonhuis in de gemeenschap zou doen
vallen, nu partijen geen huwelijkse voorwaarden maakten. Dit tekortschieten
levert een zo uitzonderlijke omstandigheid op dat het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de vrouw zich jegens de man
beroept op een verdeling bij helfte van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Op
grond van dit een en ander is het Hof tot de slotsom gekomen dat de Rechtbank
de ontbonden gemeenschap terecht niet bij helfte heeft verdeeld, maar zodanig
heeft verdeeld dat het resultaat daarvan op hetzelfde uitkomt als in het
geval dat ook de man een bedrag van ƒ 76.391,30 buiten de gemeenschap zou
hebben gehouden.

3.6 De door het Hof vermelde omstandigheden, te weten de nietgehoudenheid van
de vrouw tot afgifte kort vóór het huwelijk van het tot haar vermogen
behorende spaartegoed aan haar moeder en de reden van die afdracht, vormen
evenwel op zichzelf dan wel in samenhang met de omstandigheid dat het
onbelaste woonhuis van de man in de gemeenschap zou vallen, onvoldoende
grondslag voor een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verplichting
van de vrouw om vóór het huwelijk aan de man mededeling te doen van de
plaatsgevonden hebbende vermindering van haar vermogen en van de reden van de
vermindering als door het Hof aangenomen. Reeds hierom kan de slotsom waartoe
het Hof is gekomen, geen stand houden.
De op het vorenoverwogene gerichte klachten van het middel zijn derhalve
gegrond. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling meer.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 17 juni
1998;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

CONCLUSIE mr De Vries Lentsch-Kostense

Edelhoogachtbaar College,

INLEIDING

Partijen, verder: de vrouw en de man, zijn op 14 december 1990 in algehele
gemeenschap van goederen gehuwd. De echtscheiding is twee jaar later
uitgesproken bij vonnis van 15 januari 1993 dat op 26 april 1993 in de
registers is ingeschreven. Omtrent de verdeling van de gemeenschap zijn
partijen niet tot overeenstemming gekomen; wel zijn zij het erover eens dat
als peildatum voor de verdeling kan gelden 1 april 1992 zowel wat betreft de
samenstelling van de gemeenschap als de waardering van de bestanddelen van de
gemeenschap.
Tussen partijen is in confesso dat een ten name van de vrouw gesteld
spaartegoed (op 1 april 1992 ƒ 45.993, bedragende) van de zijde van de vrouw
in de gemeenschap is gevallen en dat van de zijde van de man is ingebracht
een niet met hypotheek belaste woning, te taxeren per 1 april 1992 op ƒ
140.000. Inzet van de onderhavige procedure, waarin de vrouw verdeling van de
ontbonden huwelijksgemeenschap vordert, is met name een spaartegoed van ƒ
76.391,30 dat in elk geval in de loop van 1990 aan de vrouw toebehoorde; dit
(van het eerstgenoemde spaartegoed te onderscheiden) spaartegoed stond op een
ten name van de vrouw gestelde spaarrekening bij de Rabobank.

2. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het tegoed van ƒ
76.391,30 (verder ook: het spaartegoed) niet tot de huwelijksgemeenschap
behoort. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij bedoeld bedrag op 6 december
1990 (een week voor haar huwelijk) van haar spaarrekening heeft opgenomen en
onvoorwaardelijk aan haar moeder heeft geschonken ter nakoming van de met
haar moeder gemaakte afspraak dat zij het spaartegoed aan haar moeder zou
teruggeven ingeval haar moeder niet zou kunnen instemmen met de door haar
gekozen levenspartner, een geval dat zich aldus de vrouw daadwerkelijk
voordeed toen zij koos voor de man.
De man heeft zich daarentegen primair op het standpunt gesteld dat van een
(onvoorwaardelijke) overdracht aan de moeder geen sprake is geweest en dat
het spaartegoed wel degelijk in de gemeenschap is gevallen en gebleven. Hij
heeft in dat verband betoogd dat hij en de vrouw vóór het huwelijk hebben
overwogen huwelijkse voorwaarden te maken en dat zij daarvan bewust hebben
afgezien omdat zij beiden ongeveer evenveel in de gemeenschap brachten, de
man het huis en de vrouw het spaartegoed van ruim ƒ 76.000, en dat van ruim ƒ
45.000. Subsidiair heeft hij betoogd, althans de Rechtbank heeft dat betoog
in zijn dupliek gelezen, dat indien komt vast te staan dat de vrouw het
spaartegoed van ruim ƒ 76.000, daadwerkelijk vóór de huwelijkssluiting aan
haar moeder heeft overgedragen, er sprake is van dwaling aan zijn zijde die
gezien de bijzondere aard van het huwelijk weliswaar geen grond voor
nietigheid van het huwelijk of de daardoor ontstane gemeenschap met zich
brengt, doch die wel tot gevolg kan hebben dat de redelijkheid en billijkheid
zich ertegen verzetten dat de vrouw zich met succes kan beroepen op het feit
dat dit spaartegoed niet tot de gemeenschap heeft behoord.
De vrouw heeft ontkend dat zij met de man vóór het huwelijk over het
spaartegoed heeft gesproken; zij heeft voorts betwist dat partijen voor het
aangaan van het huwelijk over het maken van huwelijkse voorwaarden hebben
gesproken. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de man kennelijk geen
huwelijkse voorwaarden heeft willen maken ondanks het feit dat partijen niet
evenveel inbrachten en dat het niet aangaat met gebruikmaking van de
billijkheid te repareren dat geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. In dat
verband betoogde zij dat op haar geen enkele wettelijke (of zelfs morele)
plicht rustte de man iets mede te delen over de gelden waarover zij door en
bij het aangaan van het huwelijk niet (meer) zou kunnen en mogen beschikken.

3. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 februari 1996 de vrouw te
bewijzen opgedragen dat zij vóór 14 december 1990 (de dag waarop partijen in
het huwelijk traden) haar rechten op het spaartegoed van ƒ 76.391,30
onvoorwaardelijk aan haar moeder heeft overgedragen. De vrouw heeft als
getuigen zichzelf, haar moeder en een zuster doen horen. De man heeft
afgezien van contra-enquÃƒÂªte.
De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 15 november 1996 geconcludeerd dat de
vrouw in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. De Rechtbank heeft daaraan
de slotsom verbonden dat als vaststaand moet worden aangenomen dat de vrouw
het bedrag van ƒ 76.391,30 vóór het huwelijk aan haar moeder heeft geschonken
zodat dit bedrag niet in de gemeenschap is ingebracht. Uit de
getuigenverklaringen blijkt echter aldus de Rechtbank dat de schenking aan de
moeder is gedaan teneinde te voorkomen dat bedoeld bedrag in de gemeenschap
zou vallen. Uit de getuigenverklaringen volgt eveneens, aldus de Rechtbank,
dat door de vrouw met de man vóór het huwelijk niet is gesproken over haar
spaartegoed noch over het feit dat zij dit aan haar moeder had geschonken. De
Rechtbank oordeelde dat de vrouw aldus aan de man informatie heeft onthouden
die hem ertoe had kunnen brengen maatregelen te treffen om ook zijnerzijds
een deel van zijn vermogen buiten de gemeenschap te laten vallen. Dit bracht
de Rechtbank tot de slotsom dat de billijkheid eist dat ten laste van de
gemeenschap een vordering van de man van ƒ 76.391,30 wordt opgevoerd waarna
de gemeenschap moet worden gescheiden en gedeeld.

4. In hoger beroep (zowel de man als de vrouw hebben grieven voorgedragen)
concludeerde het Hof dat de Rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het niet
tot de gemeenschap behorende litigieuze spaartegoed van ƒ 76.391,30 in de
verdeling moet worden betrokken, en dat de verdeling van de gemeenschap in
zoverre niet bij helfte dient te geschieden dat ervan moet worden uitgegaan
dat de man ten belope van dat bedrag een vordering op de gemeenschap heeft.
Het Hof overwoog in dat verband het volgende:

“4.4 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op de vrouw onder de gegeven
omstandigheden de verplichting rustte om voorafgaande aan het sluiten van
haar huwelijk aan de man mede te delen dat zij het door haar moeder
opgebouwde spaartegoed niet van haar moeder mocht behouden als zij zou
trouwen met een man met wie moeder niet kon instemmen, in dit geval [de man],
en dat zij daarom op 6 december 1990 het bedrag van het spaartegoed aan
moeder heeft afgegeven en onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.
Tot de hierboven bedoelde gegeven omstandigheden behoorden in het bijzonder
de omstandigheden dat de vrouw jegens haar moeder rechtens niet verplicht was
het spaartegoed aan haar moeder af te geven (de vrouw erkent dat het geld aan
moeder is geschonken), dat de reden voor de afdracht van dit geld aan moeder
uitsluitend gelegen was in het voorgenomen huwelijk met [de man], dat [de
man] de beschikking had over een woonhuis, waarop geen hypotheekschuld
rustte, en dat de vrouw ten tijde van de schenking wist dat [de man] bij een
huwelijk tussen partijen dit woonhuis in de gemeenschap zou doen vallen, nu
partijen geen huwelijkse voorwaarden maakten.

4.5 Nu de vrouw tekort is geschoten in de nakoming van deze
mededelingsplicht, acht het hof het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar dat zij zich jegens de man beroept op een
verdeling bij helfte van de huwelijksgemeenschap, voorzover een dergelijke
verdeling ertoe zou leiden dat zij een hoger aandeel uit de gemeenschap
ontvangt dan zij zou hebben ontvangen indien zij de man deugdelijk had
geïnformeerd en de man door het maken van huwelijkse voorwaarden ook
zijnerzijds in de gelegenheid zou zijn geweest een bedrag ten belope van het
spaartegoed niet in de gemeenschap te brengen. Daarom heeft de rechtbank de
gemeenschap terecht niet bij helfte verdeeld, maar zodanig verdeeld dat het
resultaat daarvan op hetzelfde uitkomt als in het geval ook de man een bedrag
van ƒ 76.931,30 buiten de gemeenschap zou hebben gehouden. (…)”.

Het Hof stelde de verdeling tussen partijen vast en concludeerde dat de man
wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van ƒ 26.499,17 diende te
betalen. Voorts oordeelde het Hof dat de man aan de vrouw een billijke
vergoeding moest betalen voor het gebruik dat de man had gemaakt van het aan
de vrouw toekomend deel van het vermogen; het Hof paste daarbij de door de
Rechtbank geformuleerde maatstaf toe.

5. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man is in cassatie niet
verschenen; tegen hem is verstek verleend. De vrouw heeft de zaak nog
schriftelijk toegelicht.

HET CASSATIEMIDDEL

6. Het middel bestaat uit vijf onderdelen die tezamen ruim zeven pagina’s
beslaan. Middelonderdeel 1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat afwijking van
verdeling bij helfte van een huwelijksgemeenschap op grond van de eisen van
de redelijkheid en billijkheid niet dan in zeer uitzonderlijke gevallen kan
worden aangenomen, althans dat niet blijkt dat het Hof deze maatstaf heeft
toegepast zodat zijn oordeel in zoverre onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 2
strekt ten betoge dat althans onbegrijpelijk is waarom het Hof het
onderhavige geval heeft aangemerkt als uitzonderlijk geval, en voorts dat ‘s
Hofs oordeel evenzeer onjuist, althans onbegrijpelijk, is indien moet worden
aangenomen dat verdeling bij helfte in ruimere mate dan slechts in bedoelde
uitzonderingen gerechtvaardigd kan zijn. Betoogd wordt in dat verband dat de
door het Hof genoemde omstandigheden juist pleiten tegen het aannemen van een
uitzondering op de hoofdregel nu niet valt in te zien waarom de vrouw niet de
vrijheid had tegenover haar aanstaande echtgenoot, de man, te zwijgen over de
(hoezeer wellicht naar objectieve maatstaven als onredelijk aan te merken)
eis van haar moeder om het spaartegoed terug te betalen bij een keuze voor
een de moeder onwelgevallige huwelijkspartner. Dit geldt temeer, aldus
middelonderdeel 3, nu het Hof niet aan zijn oordeel ten grondslag heeft
gelegd dat de vrouw vóór haar huwelijk aan de man heeft medegedeeld dat zij
over dit spaartegoed beschikte en/of dat de man voorafgaand aan het huwelijk
wist dat de vrouw over dit spaartegoed beschikte en het Hof evenmin heeft
vastgesteld dat partijen voorafgaand aan het huwelijk met elkaar hebben
gesproken over het al dan niet maken van huwelijkse voorwaarden. Zonder
nadere motivering die ontbreekt zou overigens, aldus het middel, ’s Hofs
oordeel onbegrijpelijk zijn voorzover het Hof wél daarvan zou zijn uitgegaan
nu de Rechtbank heeft vastgesteld dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat
de vrouw vóór het huwelijk niet over het spaartegoed heeft gesproken en de
vrouw categorisch
heeft ontkend dat partijen vóór het huwelijk hebben besproken of zij al dan
niet huwelijkse voorwaarden zouden maken. Middelonderdeel 4 betoogt dat het
Hof met zijn oordeel dat de Rechtbank de gemeenschap terecht niet bij helfte
heeft verdeeld kennelijk is uitgegaan van de veronderstelling dat de man,
wanneer hij vóór het huwelijk had geweten van de terugbetaling van het
spaartegoed, huwelijkse voorwaarden zou hebben gemaakt en bovendien zodanige
huwelijkse voorwaarden dat hij een bedrag van ƒ 76.931,30 buiten de
gemeenschap zou hebben gelaten. Deze veronderstelling is onjuist, althans
onbegrijpelijk, aldus het middel. Tot slot bevat het middel in onderdeel 5
nog een motiveringsklacht voorzover in ’s Hofs overweging moet worden gelezen
dat het Hof zich impliciet heeft geschaard achter de door de vrouw in appèl
aangevallen overweging in het eindvonnis inhoudende dat de Rechtbank niet
ervan overtuigd was dat het door de vrouw aan haar moeder teruggeschonken
bedrag niet reeds ter beschikking van de vrouw is gekomen, of op termijn
alsnog zal komen, al was het maar langs erfrechtelijke weg.

7. Middelonderdeel 1 gaat terecht ervan uit dat slechts in zeer
uitzonderlijke gevallen kan worden afgeweken van de in art. 1:100 BW
neergelegde regel dat de algehele gemeenschap van goederen die van rechtswege
vanaf het ogenblik van de voltrekking van het huwelijk tussen echtgenoten
bestaat voorzover daarvan niet bij huwelijkse voorwaarden is afgeweken, bij
helfte wordt verdeeld indien niet anders is bepaald bij huwelijkse
voorwaarden of echtscheidingsconvenant. In casu is geen sprake van huwelijkse
voorwaarden of een echtscheidingsconvenant zodat de in de wet neergelegde
hoofdregel van verdeling bij helfte geldt. Rechtbank en Hof hebben op deze
hoofdregel ten gunste van de man een uitzondering gemaakt, een uitzondering
die zij baseerden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 lid 2 BW.
Genoemde bepaling, inhoudende dat een tussen schuldeiser en schuldenaar
krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing
is voorzover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn, geldt in beginsel voor het gehele vermogensrecht.
Maar, om met Vranken te spreken, “niet als een automatisme” (AsserVranken,
1995, nr. 89). Art. 3:166 lid 3 BW verklaart art. 6:2 lid 2 BW van
overeenkomstige toepassing op de verdeling van de gemeenschap. Uw Raad heeft
in zijn arrest van 7 december 1990 (NJ 1991, 593, m.nt. EA
L)- een “macabere zaak die sterk de aandacht heeft getrokken” (zie de
annotator)- vooropgesteld dat het Hof terecht ervan was uitgegaan dat een
afwijking van het bepaalde in art. 1:100 lid 1 BW (verdeling bij helfte) niet
geheel is uitgesloten doch niet dan in zeer uitzonderlijke omstandigheden kan
worden aangenomen. Bij de toepassing van art. 6:2 lid 2 BW zal derhalve
slechts in zeer uitzonderlijke gevallen sprake zijn van “onaanvaardbaar” in
de zin van deze bepaling als het gaat om (afwijking van) de hoofdregel van
art. 1:100 BW. Zie met name De Bruijn/Soons/Kleijn/Huijgen/Reinhartz, 1999,
nr. 134 en Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, 1998, p. 260. Zie ook Vranken
(t.a.p.) die erop wijst dat toepassing van art. 6:2 lid 2 in het
huwelijksvermogensrecht is verdedigd maar ook fel bestreden omdat de aard van
art. 1:100 en het gehele systeem van het huwelijksvermogensrecht zich
hiertegen zouden verzetten.

8. In het zojuist genoemde arrest van 7 december 1990 waarin Uw Raad
oordeelde dat onverkorte toepassing van de wettelijke regel van verdeling bij
helfte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn, ging het om een geval waarin een man in algehele gemeenschap van
goederen huwde met de door hem verzorgde, veel oudere, hulpbehoevende,
vermogende vrouw, waarna hij haar binnen vijf weken volgens een vooropgezet
plan vermoordde. Uw Raad sanctioneerde de beslissing van het Hof dat, evenals
de Rechtbank, oordeelde dat de man bij de verdeling van de gemeenschap
(tegenover de erfgenamen van de vrouw) geen aanspraak kon maken op de
goederen die van de zijde van de vrouw in de gemeenschap waren gevallen; “een
andere uitslag zou” om met annotator
Luijten te spreken, “stuitend geweest zijn voor ons aller rechtsgevoel”. Ik
verwijs hier ook nog naar het kritisch ontvangen arrest van 19 maart 1993, NJ
1994, 187 m.nt. JCS, dat een geval betrof dat zich afspeelde in een
“internationale setting”. Uw Raad stelde voorop dat het
huwelijksvermogensregime van partijen in die zaak naar de regels van
Nederlands internationaal privaatrecht werd beheerst door Nederlands recht
zodat partijen, nu zij geen huwelijkse voorwaarden hadden gemaakt, in
algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Tegen de achtergrond van de
onzekerheid die destijds in het Nederlandse internationaal privaatrecht
bestond achtte Uw Raad het echter naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar dat de man zich op het standpunt stelde dat de
scheiding en deling diende plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat
partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd; dit, omdat
partijen zich gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent hadden
gedragen naar het uitgangspunt dat het huwelijksgoederenrecht werd beheerst
door Rhodesisch recht en dat zij mitsdien waren gehuwd buiten gemeenschap van
goederen.

9. Het onderhavige geval kan als volgt worden gekarakteriseerd. Rechtbank en
Hof hebben als vaststaand aangenomen dat de vrouw vóór haar huwelijk het
spaartegoed (onvoorwaardelijk) aan haar moeder heeft geschonken zodat het
spaartegoed niet in de huwelijksgemeenschap kon vallen. Tevens moet ervan
worden uitgegaan dat de vrouw de man vóór het huwelijk niet over het bestaan
van het spaartegoed heeft geïnformeerd en evenmin over de schenking aan haar
moeder. (De Rechtbank heeft in appèl onbestreden geoordeeld dat zulks uit de
getuigenverklaringen voortvloeit; uit ’s Hofs overwegingen blijkt dat ook het
Hof van deze feiten uitgaat.) Partijen hebben geen huwelijkse voorwaarden
gemaakt hoewel de ene partij, in casu de man, meer inbracht dan de andere
partij (een geval dat zich overigens vaker voordoet).
Met zijn oordeel dat bij deze stand van zaken de redelijkheid en billijkheid
meebrengen dat ten gunste van de man moet worden afgeweken van de hoofdregel
van “verdeling bij helfte” heeft het Hof miskend dat slechts in zeer
uitzonderlijke omstandigheden kan worden aangenomen dat verdeling bij helfte
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de
door het Hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde omstandigheden niet
kunnen worden aangemerkt als zodanige uitzonderlijke omstandigheden. Dat
geldt naar mijn oordeel ook ingeval het Hof zich – impliciet – heeft
geschaard achter de door de vrouw in appèl bestreden overweging in het
eindvonnis inhoudende dat de Rechtbank niet ervan overtuigd was dat het door
de vrouw aan haar moeder teruggeschonken bedrag niet reeds ter beschikking
van de vrouw is gekomen. (Middelonderdeel 5 klaagt overigens terecht dat het
Hof niet heeft gerespondeerd op de grief van de vrouw tegen deze overweging.)
Van een mededelingsplicht als door het Hof aangenomen kan naar mijn oordeel
geen sprake zijn, althans niet van een plicht van zodanige aard dat schending
daarvan meebrengt dat wordt afgeweken van de hoofdregel van verdeling bij
helfte door ten laste van de gemeenschap een vordering toe te kennen aan
degene die onwetend is gelaten om deze aldus het “nadeel” te vergoeden dat
deze heeft geleden doordat hij onwetend is gelaten.
In dit verband wijs ik nog op art. 1:94 lid 1 BW dat bepaalt dat de
gemeenschap wat haar baten betreft alle tegenwoordige en toekomstige goederen
der echtgenoten omvat met uitzondering echter van goederen ten aanzien
waarvan bij uiterste wilsbeschikking van de erflater of bij gift is bepaald
dat zij buiten de gemeenschap vallen (de zgn. “uitsluitingsclausule”). Het
onderhavige geval vertoont enige gelijkenis met de gevallen waarin onder een
uitsluitingsclausule wordt verkregen; van de hoofdregel van verdeling bij
helfte kan in dergelijke gevallen niet worden afgeweken, ook niet als de
andere echtgenoot niet over het bestaan van een dergelijke
uitsluitingsclausule is geïnformeerd en zelf zonder uitsluitingsclausule
verkrijgt.

10. Uit het voorgaande volgt dat het middel slaagt en dat ’s Hofs arrest niet
in stand kan blijven. Verwijzing zal moeten volgen ook met het oog op de
vraag welke vergoeding als redelijk kan worden aangemerkt voor het gebruik
dat de man heeft gemaakt van het aan de vrouw toekomende deel van het
vermogen, een vraag die tot nu toe uitsluitend is beoordeeld uitgaande van de
veronderstelling dat de man wegens overbedeling slechts weinig meer behoefde
te betalen dan hij zelf reeds had aangenomen nu uit zijn eigen stellingen
voortvloeide dat hij ƒ 20.000, a ƒ 25.000, wegens overbedeling verschuldigd
zou zijn. (Zie het tussenvonnis en het eindvonnis van de Rechtbank,
rechtsoverweging 46 en 47 resp. rechtsoverweging 14; zie voorts
rechtsoverweging 4.7.4 van het arrest van het Hof.)

CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Rechters

Mrs. Roelvink, Heemskerk, Herrmann, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G DeVries Lentsch-Kostense

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 6 oktober 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting

Eiseres, een zesjarige Liberiaanse, verblijft sinds onbekende datum in
Nederland. Haar aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf met als
doel humanitaire redenen c.q. verblijf bij moeder, is buiten behandeling
gesteld omdat niet voldaan is aan het mvv-vereiste. Naar het oordeel van de
rechtbank is het buiten toepassing laten van de hardheidsclausule onvoldoende
draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft er onvoldoende blijk van gegeven
oog te hebben gehad voor de belangen van eiseres en referent en de positie
waarin zij zich bevinden, terwijl de rechtbank voorts onvoldoende is gebleken
dat verweerder een en ander in onderlinge samenhang heeft bezien en
zorgvuldig heeft gewogen. Het meisje heeft geen familie in
iberia die haar opvoeding gedurende de mvv-procedure op zich zouden kunnen
nemen. Opvang is in Liberia niet meer voor handen. De verblijfsstatus van de
moeder is – mede – gebaseerd op medische gronden. Van haar kan niet worden
verlangd dat zij meereist naar Liberia om daar voor haar dochter te zorgen
tijdens de mvv-procedure. Onder die omstandigheden is geenszins komen vast te
staan dat er sprake is van adequate opvang van eiseres gedurende de
mvv-procedure. Dit klemt temeer nu eiseres slechts 6 jaar oud is. Verweerder
heeft ten onrechte schorsende werking onthouden en ten onrechte toepassing
gegeven aan het bepaalde omtrent de hoorplicht in art. 32 lid 2 Vw. Aangezien
er geen sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaarschrift, had evenmin
o.g.v. art. 7:3 Awb kunnen worden afgezien van het horen in de bezwaarfase.
De bestreden beschikking komt evenzeer in aanmerking voor vernietiging wegens
schending van de hoorplicht.
AWB 99/2182 VRWET

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1 Eiseres/verzoekster (hierna kortweg te noemen: eiseres), geboren op (…)
1994, heeft de Liberiaanse nationaliteit. Zij verblijft sedert onbekende
datum in Nederland. Laatstelijk op 15 januari 1999 heeft zij een aanvraag
ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: artikel
9, humanitaire redenen c.q. verblijf bij moeder verder de referentie te
noemen. Bij beschikking van 23 februari 1999, aan eiseres op dezelfde datum
aangetekend verzonden, heeft verweerder de aanvraag buiten behandeling
gesteld, aangezien niet wordt voldaan aan het vereiste van bezit van een
machtiging tot voorlopig verblijf. Eiseres heeft op 11 maart 1999 tegen deze
beschikking een bezwaarschrift ingediend.

1.2 Bij beslissing van 17 mei 1999, aan eiseres op dezelfde datum
toegezonden, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft
op 28 mei 1999 tegen dit besluit beroep bij deze rechtbank ingesteld.

1.3 Verweerder heeft bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het
beroep aanhangig is, niet achterwege zal blijven. Bij verzoekschrift van 11
maart 1999 heeft eiseres de president van de rechtbank verzocht bij wijze van
voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van
verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het
bezwaarschrift is beslist. Op 28 mei 1999 is verzocht het petitum van de
aangevraagde voorlopige voorziening te wijzigen, met dien verstande dat
verzocht wordt om uitzetting achterwege te laten zolang nog niet op het
beroepschrift is beslist.

1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en
in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en
ongegrondverklaring van het beroep.

1.5 De openbare behandeling van beide geschillen heeft gezamenlijk
plaatsgevonden op 13 september 2000. Ter zitting hebben eiseres en verweerder
bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

Ten aanzien van het beroep

2.1 In de hoofdzaak dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van
het bezwaar gericht tegen de buitenbehandelingstelling van de aanvraag om een
vergunning tot verblijf op grond van het ontbreken van een geldige machtiging
tot voorlopig verblijf (mvv), in rechte in stand kan houden. Daartoe moet
worden bezien of dit besluit, gelet op de feiten en omstandigheden ten tijde
van het nemen van dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven
rechtsregels kan doorstaan.

Wettelijk kader

2.2 In artikel 4:5, eerste lid Awb, is bepaald dat een aanvraag buiten
behandeling kan worden gesteld indien de aanvrager niet heeft voldaan aan
enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of
indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de
beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits
de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan
gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.

2.3 In artikel 16a, eerste lid, Vw, in werking getreden op 11 december 1998,
is bepaald dat een aanvraag om toelating slechts in behandeling wordt
genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot
voorlopig verblijf (mvv), welke hij heeft aangevraagd bij en welke hem
verstrekt is door de Nederlandse diplomatieke of consulaire
vertegenwoordiging in het land van zijn herkomst of het land van zijn
bestendig verblijf. Met de invoering van dit artikel is het beschikken over
een geldige mvv een wettelijk vereiste (geworden) voor het in behandeling
nemen van een aanvraag om toelating. In het derde lid van dit artikel alsmede
in artikel 52a Vb wordt een aantal categorieën vreemdelingen opgesomd die van
het bezit van een mvv zijn vrijgesteld. Voorts kan ingevolge het bepaalde in
artikel 16a, zesde lid, Vw, de zogenaamde hardheidsclausule, in zeer
bijzondere individuele gevallen voor het in behandeling nemen van de aanvraag
om toelating worden afgezien van het eisen van het bezit van een geldige mvv.

De onderbouwing van de aanvraag

2.4 Namens eiseres is aangevoerd dat zij in aanmerking komt voor een
vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard,
danwel op grond van verblijf bij moeder.

De bestreden beschikking

2.5 Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover hier van belang en
samengevat doen steunen op de volgende overwegingen. Eiseres is Nederland
ingereisd zonder in het bezit te zijn van een geldige machtiging tot
voorlopig verblijf. Zij is op grond van het bepaalde in artikel 4:5 Awb in de
gelegenheid gesteld het betreffende verzuim te herstellen binnen twee weken.
Eiseres heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Niet is aangetoond
noch is gebleken dat eiseres behoort tot een van de categorieën, die is
vrijgesteld van het mvv-vereiste. Het beroep op de hardheidsclausule faalt.
In het bezwaarschrift zijn geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren
gebracht die tot een andere beslissing zouden dienen te leiden.

2.6 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd zoals weergegeven in het
zich bij de stukken bevindende verweerschrift en heeft ter zitting zijn
eerder ingenomen standpunt gehandhaafd.

Beoordeling van het beroep

2.7 De rechtbank stelt vast dat in geschil is of verweerder zich in
redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen en voldoende heeft
gemotiveerd dat in het onderhavige geval geen sprake is van een zeer
bijzonder individueel geval, waarbij voor het in behandeling nemen van de
aanvraag om toelating kan worden afgezien van het eisen van het bezit van een
geldige mvv. Tevens is in geschil of verweerder zich op het standpunt heeft
kunnen stellen om af te zien van het horen in de bezwaarfase onder toepassing
van het bepaalde in artikel 32, tweede lid Vw.

2.8 Vooropgesteld dient te worden dat verweerder bij de beoordeling van de
vraag of het beroep van een vreemdeling op de zogeheten hardheidsclausule
kans van slagen heeft een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt.
Desalniettemin is naar het oordeel van de rechtbank de beslissing van
verweerder om in het onderhavige geval geen toepassing te geven aan de in
artikel 16a, zesde lid, Vw neergelegde hardheidsclausule onvoldoende
draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft er geen dan wel onvoldoende blijk
van gegeven oog te hebben gehad voor de belangen van eiseres en referentie en
de positie waarin zij zich bevinden, terwijl de rechtbank voorts onvoldoende
is gebleken dat verweerder een en ander in onderlinge samenhang heeft bezien
en zorgvuldig heeft gewogen. Redengevend hiertoe is het volgende.

2.9 Namens eiseres is naar voren gebracht dat zij geen familieleden in
Liberia heeft die haar opvoeding gedurende de mvv-procedure op zich zouden
kunnen nemen. Opvang in Liberia is niet meer voorhanden. Voorts is aangevoerd
dat de verblijfsstatus van de referente -mede- op medische gronden berust en
dat van haar niet verlangd kan worden met eiseres mee te reizen naar Liberia,
om daar de verzorging voor haar kind voort te zetten gedurende de
mvv-procedure. Een medische verklaring ligt aan de statussverlening ten
grondslag. Verweerder heeft die niet weersproken doch heeft zich op het
standpunt gesteld dat deze omstandigheid niet kan worden meegewogen gezien
het ex-tunc karakter van de onderhavige procedure. Naar het oordeel van de
rechtbank snijdt dit verweer geen hout, aangezien de medische problematiek,
gelegen in een trauma opgelopen in het land van herkomst, reeds in het
bezwaarschrift naar voren is gebracht. Bedoelde medische verklaring is
weliswaar eerst in de beroepsfase overgelegd, doch verweerder zou hierover op
relatief eenvoudige wijze hebben kunnen beschikken door het dossier van
referente te raadplegen. Onder voornoemde omstandigheden is geenszins komen
vast te staan dat er sprake is van adequate opvang van eiseres gedurende de
mvv-procedure. Een en ander klemt temeer aangezien eiseres thans slechts zes
jaar oud is. Naar het oordeel van de rechtbank is onderzoek inzake mogelijk
voorhanden zijnde opvang in het land van herkomst geïndiceerd. Het bestreden
besluit komt dan ook in aanmerking voor vernietiging wegens een gebrekkige
motivering.

2.10 Het voorgaande brengt mee dat verweerder ten onrechte schorsende werking
heeft onthouden en ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het bepaalde
omtrent de hoorplicht in artikel 32, tweede lid Vw. Er is niet sprake van een
kennelijk ongegrond bezwaarschrift zodat evenmin uit hoofde van het bepaalde
onder artikel 7:3 Awb afgezien had kunnen worden van het horen in de
bezwaarfase. De bestreden beschikking komt evenzeer in aanmerking voor
vernietiging wegens schending van de hoorplicht.

Ten aanzien van de voorlopige voorziening

2.11 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het
treffen van de verzochte voorziening, zodat het verzoek zal worden afgewezen.

Ten aanzien van de voorlopige voorziening en het beroep

2.12 In dit geval bestaat aanleiding verweerder in de hoofdzaak met
toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door
eiseres gemaakte proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit
proceskosten bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het
bovengenoemde Besluit vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor het beroepschrift,
en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor l). Aangezien ten
behoeve van eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de
rechtsbijstand, dient ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de
betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier.

2.13 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad tweemaal ƒ 225 dient te vergoeden.

3. BESLISSING

De rechtbank:

ten aanzien van de hoofdzaak:

3.1 verklaart het beroep gegrond;

3.2 vernietigt de bestreden beschikking;

3.3 bepaalt dat verweerder binnen veertien weken na datum van verzending van
deze uitspraak een besluit op het bezwaarschrift van eiseres van 11 maart
1999 dient te nemen;

3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier
van de rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem dient te vergoeden;

3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 225.

ten aanzien van de qevraagde voorlopige voorziening

3.6 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;

3.7 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 225.

Rechters

Mr. Verwoerd

Instantie: Rechtbank Utrecht, 5 oktober 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Slachtoffer van ontucht vordert in kort geding een voorschot van ƒ 15.000
materiële en immateriële schadevergoeding, onder meer in verband met kosten
psychotherapie. Gedaagde betwist dat deze schade uitsluitend voor zijn
rekening dient te komen. Daartoe voert hij aan dat eiseres zich via
Slachtofferhulp tot de psychotherapeute heeft gewend nadat zij door een
aantal jongeren in een bus was geslagen. De president overweegt, zich mede
baserend op het oordeel van de behandelaarster, dat een oorzakelijk verband
tussen de ontucht en de (voortzetting van) de psychotherapie aannemelijk is.
Het is algemeen bekend dat ontucht voor een minderjarige in het algemeen
psychisch leed met zich meebrengt. Voor zover de persoonlijke predispositie
van eiseres mede een rol zou hebben gespeeld bij de ontwikkeling van haar
psychische klachten moet dit aan gedaagde worden toegerekend. Voor zover de
mishandeling in de bus een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de schade
ontslaat dit gedaagde, gelet op art. 6:99 BW, niet van zijn verplichting de
schade van eiseres te vergoeden. Het verweer dat eiseres niet heeft voldaan
aan haar verplichting de schade te beperken, omdat de door haar gekozen
therapeute niet door de ziektekostenverzekeraar wordt vergoed, wordt
verworpen.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 G. heeft B. in kort geding doen dagvaarden en op de dienende dag, 26
september 2000, van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het
exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.

1.2 G. heeft haar vordering bij monde van haar procureur doen toelichten,
mede aan de hand van overgelegde producties.

1.3 B. heeft daarop bij monde van zijn procureur verweer doen voeren, mede
aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

1.4 Vervolgens heeft G. bij monde van haar procureur een reactie op het
verweer van B. doen geven, mede aan de hand van overgelegde aantekeningen.

1.5 Na voortgezet debat, waarbij ook G. en B., beiden in persoon,
inlichtingen hebben verstrekt, en na een korte schorsing van de behandeling
hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van vonnis.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1 S., is geboren op (…)1984.

2.2 B. is geboren op (…)1976.

2.3 Op (…) 1997 heeft de Stichting (…) een uitje georganiseerd naar het
Dolfinarium in Harderwijk. S. en haar vader hebben aan dat uitje deelgenomen.

2.4 B. heeft tezamen met een tante eveneens aan dat uitje deelgenomen.

2.5 Bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Utrecht van 10
mei 2000 is B. veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden, waarvan
drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar (welk
onvoorwaardelijk gedeelte van de straf in dat vonnis is omgezet in 140 uren
dienstverlening wegens het feit dat B., kort gezegd, op (…) 1997 te
Harderwijk meermalen met S., die (op dat moment) de leeftijd van twaalf maar
nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige
handelingen heeft gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel
binnendringen van het lichaam.

2.6 B. heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

2.7 S. is in februari 1999 door een paar jongens in de bus in elkaar
geslagen.

2.8 S. is sinds mei 1999 in psychotherapie bij mevrouw P.A. van den
Broek-Kwantes, hierna: mevrouw van den Broek-Kwantes, arts en aspirant lid
van de Nederlandse vereniging voor Gedragstherapie. Bij brief van 15 december
1993 heeft mevrouw Van den Broek-Kwantes aan de procureur van S. onder meer
verklaard:
‘( … ) S. is sinds mei 1999 bij mij in behandeling. De diagnose luidt:
‘Posttraumatische stress-stoornis en depressieve stoornis’, ten gevolge van
verkrachting.
(…)
Haar depressieve klachten verhinderen momenteel een normale ontwikkeling en
uitten zich o.a. in het niet durven aangaan van de gebruikelijke relaties met
jongens van haar leeftijd (15 jaar), maar ook alle andere sociale contacten
hebben er onder te lijden. Juist op deze leeftijd zijn contacten met
leeftijdgenoten van wezenlijk belang voor de ontwikkeling van de eigen
(seksuele) identiteit. (…)’

2.9 Bij schrijven van 23 juli 2000 heeft mevrouw Van den Broek-Kwantes onder
meer aan de procureur van S. meegedeeld als volgt:
‘(…) ‘S. heeft mij de eerste keer bezocht op 10 mei 1999 met de volgende
klachten: angsten, concentratieproblemen, wisselende stemmingen, suïcidale
gedachtes, gevoelens van onthechting en vervreemding, slaapproblemen,
nachtmerries en een gering zelfvertrouwen. De klachten waren begonnen na een
vervelende ervaring in de bus. (zij was geslagen en geduwd door een
mede-passagier). Daarvoor waren er geen specifieke of sociale problemen
bekend. Wel was zij altijd een kwetsbaar, weinig weerbaar meisje dat het
anderen graag naar de zin maakte. Haar klachten wezen in de richting van een
posttraumatische stress-stoornis (PTSD), maar leken te heftig gezien het
relatief geringe trauma.
Bij doorvragen naar vroegere nare ervaringen vertelde zij tijdens haar tweede
bezoek aan mij, dat zij anderhalf jaar eerder verkracht was tijdens een uitje
naar antieke bussen. Het recente trauma in een bus had de herinnering aan het
eerdere trauma en de nog niet verwerkte gevoelens van angst, schaamte en
machteloosheid gereactiveerd.

In de daarop volgende gesprekken werd duidelijk dat S. inderdaad leed aan een
posttraumatische stress-stoornis (vlgs. de criteria van de DSM IV).
Uit onderzoek is gebleken dat na een trauma slechts een deel van de kinderen
een PTSD ontwikkelt en kwetsbaarheid van het kind waarschijnlijk mede een rol
speelt. In het geval van S. is het seksueel misbruik de oorzaak van haar
klachten en is haar kwetsbaarheid en geringe weerbaarheid mogelijk de reden
dat zij zich amper heeft kunnen en durven verzetten tegen het misbruik. (…
)

2.10 S. is nog steeds in behandeling bij mevrouw Van den Broek-Kwantes.

2.11 S. zit op de MAVO in klas 3.

2.12 B. is werkzaam als buschauffeur.

2.13 Bij brief van 18 april 2000 heeft de procureur van S., B. aansprakelijk
gesteld voor de door S. geleden materiële en immateriële) schade en hen
verzocht in ieder geval de reeds gemaakte therapiekosten en de kosten van
rechtsbijstand voor zijn rekening te nemen. B. heeft tot op heden geen
schadevergoeding aan S. betaald.

3. DE VORDERING, DE GRONDSLAG EN HET VERWEER

3.1 G. vordert, zakelijk weergegeven:
– B. te veroordelen om aan haar een bedrag van ƒ 15.000 te voldoen bij wijze
van voorschot op de door S. geleden en nog te lijden materiële en immateriële
schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der
dagvaarding (11 september 2000) tot aan de dag der voldoening;
– B. te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2 G. baseert haar vordering op de stelling dat B. door S. op (…) 1997
seksueel te misbruiken onrechtmatig heeft gehandeld jegens S. G. stelt dat
het seksuele misbruik daaruit heeft bestaan dat B. S. heeft meegenomen naar
het invalidentoilet en daar haar borsten en vagina heeft betast, haar heeft
gevingerd, haar heeft gevraagd hem te pijpen en zijn penis in of tegen haar
vagina te duwen. Volgens G. heeft B. een ernstige inbreuk gemaakt op de
geestelijke en lichamelijke integriteit van S. Als gevolg daarvan heeft S.
schade geleden en zal zij nog schade lijden. Zij houdt B. voor deze schade
aansprakelijk. De schade begroot G. vooralsnog op een bedrag van ƒ 17.082,19
in totaal, te weten:
– ƒ 5.000 immateriële schade (voorschot);
– ƒ 6.521 therapiekosten t/m augustus 2000;
– ƒ 1.000 schatting therapiekosten gedurende de periode september-december
2000;
– ƒ 4.211,79 kosten rechtsbijstand;
– ƒ 350 cursussen zelfverdediging.
G. stelt dat S. een spoedend belang heeft bij haar vordering, omdat zij
daadwerkelijk kosten voor psychotherapie en rechtsbijstand heeft moeten
maken. Verder acht G. een voorschot op de schadevergoeding voor S. van belang
voor de verwerking van het trauma en als een vorm van genoegdoening voor het
leed dat haar door B. is aangedaan.

3.3 B. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Hij heeft erkend
dat hij op (…) 1997 seksueel contact heeft gehad met S., doch hij heeft,
onder verwijzing naar het door hem overgelegde rapport van de politie Utrecht
met nummer PLO913/99-003180, betwist dat de gang van zaken is geweest zoals
G. in de dagvaarding heeft geschetst. Volgens B. heeft S. op de dag in
kwestie nooit aangegeven dat zij bezwaar had tegen het seksueel contact met
hem, terwijl hij ook geen reden had aan te nemen dat er strafrechtelijke
gevolgen aan bet contact verbonden zouden zijn, omdat S. tegen hem had gezegd
dat zij 16 jaar was. Ook is hij, aldus B., niet veroordeeld voor seksueel
misbruik, maar omdat hij ontuchtige handelingen met S. heeft gepleegd.

3.4 Het staat vast dat de rechtbank te Utrecht in het onder 2.5 genoemde
vonnis wettig en overtuigend bewezen heeft verklaard dat B., kort gezegd, op
(…) 1997 te Harderwijk meermalen met S., die de leeftijd van twaalf maar
nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige
handelingen heeft gepleegd, die mede hebben bestaan uit het seksueel
binnendringen van het lichaam. Daarbij heeft B. zo blijkt uit het vonnis, de
borsten en de vagina van S. op de blote huid onder de kleding gestreeld en
betast, en heeft hij S. zijn penis laten likken, en meermalen, een of meer
vingers in en zijn penis tegen de vagina van S. geduwd/gebracht. Vast staat
tevens dat dit vonnis thans onherroepelijk is. Uit artikel 188 Rv. volgt dat
het strafvonnis, nu dit op tegenspraak is gewezen, nu het de daarin bewezen
feiten betreft als dwingend bewijs heeft te gelden in een civiel geding,
behoudens tegenbewijs.
B. heeft dit tegenbewijs, althans het bewijs dat hij niet onrechtmatig jegens
S. heeft gehandeld, in dit geding niet geleverd. Hij heeft in dit verband
gesteld dat hem geen onrechtmatig handelen kan worden verweten nu S. het
seksuele contact op prijs stelde en ermee heeft ingestemd. Nog afgezien van
de vraag of deze stelling, indien juist, zou dienen te leiden tot het oordeel
dat B. onrechtmatig heeft gehandeld, heeft B. zijn stelling niet aannemelijk
gemaakt. Uit de verklaringen die S. tegenover de politie heeft afgelegd
alsmede uit de al eerder vermelde verklaringen van mevrouw Van den
Broek-Kwantes blijkt allerminst dat S. het seksuele contact op prijs heeft
gesteld. De door B. overgelegde verklaring van mevrouw
L., die ook aanwezig was bij het uitje op (…) 1997, leidt voorshands niet
tot een ander oordeel, nu in de verklaring geen mededeling wordt gedaan over
de wijze waarop het seksuele contact heeft plaatsgevonden en bovendien de
juistheid ervan door G. is betwist. Het vorenstaande houdt in dat het
handelen van B. als onrechtmatig jegens S. valt aan te merken en dat B. in
beginsel aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die S.
daardoor heeft geleden en eventueel nog zal lijden.

3.5 B. heeft betwist dat de door S. geleden of eventueel nog te lijden schade
uitsluitend voor zijn rekening dient te komen. Daarbij heeft hij erop gewezen
dat S. zich via slachtofferhulp tot mevrouw Van den Broek-Kwantes heeft gewed
als gevolg van het feit dat S. door eem aantal jongeren in een bus in elkaar
is geslagen. De schade die voortvloeit uit de behandeling die mevrouw Van den
Broek-Kwantes vervolgens ten aanzien van S. is gestart, heeft volgens B. dan
ook mede betrekking op het handelen van de jongeren in de bus.

Het is juist dat S. in eerste instantie in therapie is gegaan als gevolg van
de vechtpartij in de bus. Uit de onder 2.9 weergegeven verklaring van 23 juli
2000 van mevrouw Van den Broek-Kwantes blijkt evenwel dat zij van oordeel is
dat S. lijdt aan een posttraumatische stress-stoornis en depressieve stoornis
en dat het handelen van B. op (…) 1997 de oorzaak van de klachten is en
niet, zoals B. heeft aangevoerd, ‘dat het seksueel misbruik het gevolg is van
de klachten van S.’ Daar komt nog bij dat G. onweersproken heeft gesteld dat
mevrouw Van den Broek-Kwantes heeft verklaard dat de gebeurtenissen in de bus
op zichzelf niet zo’n langdurige therapie, als S. thans ondergaat,
noodzakelijk maakt. B. heeft overigens duidelijk geen verweer gevoerd tegen
de door mevrouw Van den Broek-Kwantes getrokken conclusies. Het is daarom
aannemelijk dat er oorzakelijk verband bestaat tussen de door B. gepleegde
ontuchtige handelingen en de (voortzetting van de) therapie van S. bij
mevrouw Van den Broek-Kwantes. In dit verband is mede van belang dat het
algemeen bekend is dat het plegen van ontucht met een minderjarige in het
algemeen psychisch leed voor de minderjarige meebrengt en de omvang van die
psychische schade vaak pas later bekend wordt. In het onderhavige geval klemt
dit te zeer, nu de ontuchtige handelingen plaats hebben gevonden in een
kwetsbare levensfase van S. Voor zover de persoonlijke predispositie van S.
mede een rol zou hebben gespeeld bij ontwikkeling van haar psychische
klachten is dit een omstandigheid die, gelet op de aard van de door B.
gepleegde onrechtmatige daad, als een gevolg van die daad aan hem dient te
worden toegerekend.

3.6 De president overweegt voorts dat, voor zover de gebeurtenissen in de bus
wel een rol hebben gespeeld bij het ontstaan van de schade, deze
omstandigheid B. gelet op het bepaalde in artikel 6:99 BW, niet ontslaat van
zijn verplichting om de schade van S. te vergoeden. Te minder nu B. niet,
althans onvoldoende, feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond
waarvan kan worden aangenomen dat de therapie niet het gevolg is van een
gebeurtenis waarvoor hij zelf aansprakelijk is.

3.7 B. heeft betwist de gestelde therapiekosten ad ƒ 6.521 te moeten betalen,
nu S. heeft gekozen voor een niet-erkende gedragstherapeut en deze kosten
daarom niet door de ziektekostenverzekeraar worden vergoed. Volgens B. heeft
S. daardoor niet voldaan aan de op haar rustende verplichting om de schade te
beperken, zodat deze kosten voor risico en rekening van G. dienen te blijven.
Dit verweer wordt verworpen. G. heeft onweersproken het volgende gesteld: S.
heeft bij de politie geïnformeerd naar een therapeut en heeft zich ook tot de
aan haar opgegeven therapeut gewend. Aangezien deze behandeling S. niet
beviel, heeft S. zich vervolgens tot de RIAGG gewend, doch de RIAGG had geen
mogelijkheid om S. op korte termijn in therapie te nemen. Gelet op het feit
dat de broer van S. reeds in behandeling was bij mevrouw Van den
Broek-Kwantes, heeft G. ervoor gekozen om contact op te nemen met mevrouw Van
den Broek-Kwantes, die op dat moment wel ruimte had om S. in therapie te
nemen. Bovendien klikte het tussen S. en mevrouw Van den Broek-Kwantes. Ten
slotte heeft G. aan het eind van haar betoog aangevoerd dat niet de
verwachting bestond dat de therapie (zo) lang zou gaan duren, aangezien op
dat moment nog door G. en mevrouw Van den Broek-Kwantes aangenomen werd dat
alleen het voorval van 1999 aanleiding voor de therapie was. Onder deze
omstandigheden wordt het aannemelijk geacht dat de bodemrechter zal oordelen
dat de door S. gemaakte kosten van de therapie geheel voor rekening van B.
zullen komen. Hierbij wordt nog aangetekend dat B. na nadere uitleg ter
zitting door G. de facturen van mevrouw Van den Broek-Kwantes niet meer heeft
betwist. Ook heeft B. niet betwist dat S. wellicht nog tot het eind van dit
jaar bij mevrouw Van den Broek-Kwantes in therapie zal blijven, hetgeen nog
een kostenpost van ƒ 1.000 zal opleveren.

3.8 Met betrekking tot de kosten voor rechtsbijstand heeft B. op zichzelf
niet betwist dat bedoelde kosten voor G. een schadepost vormen en dat hij
deze dient te vergoeden. Wel heeft B. de hoeveelheid door de procureur van G.
aan de onderhavige zaak bestede tijd betwist. Daarbij heeft B. met name
vraagtekens gezet bij de door de procureur van G. bestede tijd aan het
opstellen van de brieven van 19 mei 2000, 16 juni 2000 en 14 juli 2000.Ook
indien de uitleg van de procureur van G. ter zake deze brieven de
dienaangaande gevorderde bedragen (respectievelijk ƒ 52,50 + ƒ 315 + ƒ
262,50) niet zouden rechtvaardigen, zijn de overige op dit punt gestelde
kosten (ƒ 4.211,53 minus de voornoemde posten) zodanig van omvang dat deze,
in samenhang met hetgeen hiervoor onder 3.7 is overwogen en hierna onder 3.9
nog zal worden opgemerkt ten aanzien van de immateriële schade, het
gevorderde voorschot zullen overstegen

3.9 Voorts acht de president het aannemelijk dat de door B. gepleegde
onrechtmatige daad voor S. een zeer emotionele gebeurtenis is geweest. In dit
licht bezien is de verwachting dan ook gerechtvaardigd dat de bodemrechter
een bedrag aan immateriële schade zal toekennen. Bij de bepaling van de
omvang van de immateriële schade zal de bodemrechter in het bijzonder de aard
en de ernst van het psychische letsel en de aard van de aansprakelijkheid als
uitgangspunt dienen te nemen. B. heeft op zichzelf niet betwist dat S. lijdt
aan een posttraumatische stress-stoornis en depressieve stoornis en evenmin
dat S. te kampen heeft (gehad) met concentratiestoornissen en
slaapstoornissen en een gering zelfvertrouwen. Verder staat vast dat S. reeds
sinds mei 1999 in therapie is, terwijl de therapie naar verwachting nog
enkele maanden zal duren. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid, namelijk
het plegen van ontuchtige handelingen door B., en rekening houdende met
hetgeen in de jurisprudentie en de literatuur in vergelijkbare gevallen
redelijk geacht wordt, acht de president het door G. gestelde bedrag op dit
punt van ƒ 5.000 redelijk.
3.10 Met betrekking tot de door G. gestelde schade ter zake van een cursus
zelfverdediging wordt het niet uitgesloten geacht, zoals B. heeft gesteld,
dat S. deze cursus heeft gevolgd naar aanleiding van het incident met de
jongeren in de bus. Ook indien geen rekening met deze kosten wordt gehouden,
zullen de overige kosten, waarvan voorshands aannemelijk is geworden dat deze
in een bodemprocedure zullen worden toegewezen, het gevorderde voorschot
overstijgen. De vordering is daarom in beginsel toewijsbaar.

3.11 B. heeft nog aangevoerd dat toekenning van een voorschot van ƒ 15.000
zijn draagkracht te boven gaat, nu hij een inkomen heeft van ƒ 2.600 per
maand en na aftrek van de vaste lasten ongeveer ƒ 1.000 per maand over houdt.
Hetgeen door B. wordt aangevoerd ter matiging van het gevorderde voorschot
vormt naar het oordeel van de president geen rechtvaardiging voor het
ontzeggen van (een deel van) de onderhavige vordering. De door S. geleden
schade is het gevolg van een ernstige onrechtmatige daad die door B. is
gepleegd en die hem geheel is toe te rekenen. Bovendien is toekenning van het
toe te wijzen voorschot een passende compensatie voor het door S. ondervonden
leed.

3.12 De conclusie van al het voorgaande is dat het door G. gevorderde
voorschot zal worden toegewezen, met inbegrip van de gevorderde wettelijke
rente vanaf de dag van de dagvaarding. B. heeft de vordering op laatstgenoemd
punt immers niet weersproken.

3.13 B. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de
kosten van het geding.

4. DE BESLISSING

De president:

4.1 Veroordeelt, B. om aan G. een bedrag van ƒ 15.000 te voldoen bij wijze
van voorschot op de door S. geleden en nog te lijden materiële in immateriële
schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 september 2000
tot aan de dag der voldoening;

4.2 Veroordeelt B. in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde
van G. gevallen, waarin begrepen ƒ 1.550 voor salaris van de procureur en ƒ
536,75, excl. BTW, voor verschotten;

4.3 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Frankena

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 4 oktober 2000

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

De rechtbank oordeelde dat appellante niet als zogenaamde pseudoweduwe (art.
4 Anw) aangemerkt kan worden, omdat de overledene niet verplicht was aan haar
alimentatie te betalen. Voor de Raad voert appellante aan dat de voorwaarde
in art. 4 lid 2 in strijd is met het behoefteprincipe van de wet en voorts
dat het niet redelijk is dat in de wet een koppeling wordt gemaakt tussen de
onderhoudsbijdrage na echtscheiding en de nabestaandenuitkering na
overlijden. Onder verwijzing naar het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april
1989, AB 1989, 207) stelt de Raad dat het hem niet is toegestaan de Anw te
toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Dat er sprake zou zijn van door de
wetgever niet gewenste en onbedoelde effecten van de regeling is de Raad niet
gebleken. Blijkens de wetsgeschiedenis is noodzakelijk dat er ten tijde van
het overlijden sprake was van economische afhankelijkheid, tot uitdrukking
komend in een financiële band tussen ex-echtgenoot en overledene. Het
behoeftebeginsel geldt hier niet: de eis van inkomensderving was in de ogen
van de wetgever de enige manier om een rechtvaardige regeling tot stand te
brengen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 14 mei 1998 heeft gedaagde, na bezwaar, gehandhaafd zijn
besluit van 8 januari 1998, waarbij hij heeft geweigerd aan appellante een
uitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet (Anw) toe te kennen.
De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 10 mei
1999 het tegen dat besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Namens appellante is mr W.M. Vermeijden, advocaat te ‘s-Gravenzande, van die
uitspraak in hoger beroep gekomen. Gedaagde heeft een verweerschrift
ingediend.
Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad,
gehouden op 6 september 2000, alwaar partijen – met bericht van verhindering
– niet zijn verschenen.

II. MOTIVERING

Appellante is in 1974 gehuwd met C., welk huwelijk in 1980 door echtscheiding
is geëindigd. In 1997 is C. overleden. In verband met dit overlijden heeft
appellante op 9 december 1997 een aanvraag om nabestaandenuitkering ingevolge
de Anw ingediend bij gedaagde.
Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 8 januari 1998 heeft gedaagde
afwijzend beslist op de aanvraag om een nabestaandenuitkering. Daarbij is
overwogen dat appellante niet als nabestaande van de overledene aangemerkt
kan worden, omdat de overledene niet verplicht was aan appellante alimentatie
te betalen.
De rechtbank heeft het bestreden besluit in stand gelaten.
Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt de Raad voorop dat, naar van de
zijde van appellante niet is bestreden, zij niet als nabestaande in de zin
van artikel 1, onder e, in verbinding met artikel 3, van de Anw kan worden
aangemerkt. Een aanspraak op nabestaandenuitkering zou appellante slechts
kunnen ontlenen aan artikel 4 van de wet, dat bepaalt dat onder nabestaande
mede wordt verstaan de gewezen echtgenote van een overleden verzekerde,
indien:
‘a. het huwelijk anders dan door de dood is ontbonden; en
b. de overleden verzekerde onmiddellijk voorafgaand aan het overlijden
verplicht is krachtens rechterlijke uitspraak of overeenkomst, vastgelegd in
een notariële akte of een akte mede ondertekend door een advocaat,
levensonderhoud te verschaffen aan de gewezen echtgenoot op grond van Boek 1
van het Burgerlijk Wetboek; en
c. de gewezen echtgenoot overeenkomstig de bepalingen in deze wet recht op
nabestaandenuitkering zou hebben gehad, indien het overlijden plaats zou
hebben gehad op de dag van ontbinding van het huwelijk anders dan door de
dood.’
Tussen partijen is niet in geschil dat appellante niet voldoet aan de
voorwaarden om op grond van deze bepaling als nabestaande aanmerkt te worden,
omdat haar ex-echtgenoot jegens haar niet alimentatieplichtig was.
Namens appellante is in hoger beroep betoogd dat het stellen van de extra
voorwaarde, zoals verwoord in artikel 4, tweede lid, in strijd moet worden
geacht met het behoefteprincipe van
de wet. Voorts is aangevoerd dat het niet redelijk is dat in de wet een
koppeling wordt gemaakt tussen de onderhoudsbijdrage na echtscheiding, welke
onderhoudsbijdrage slechts bij voldoende draagkracht kan worden opgelegd, en
de nabestaandenuitkering na overlijden. In dit verband heeft appellante mede
gewezen op haar individuele situatie waarin zij wel alimentatiegerechtigde
was, doch door omstandigheden in de feitelijke onmogelijkheid verkeerde
alimentatie te vorderen.
Onder verwijzing naar het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, AB 1989,
207) is de Raad van oordeel dat het hem niet is toegestaan om de Anw te
toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Dat er sprake zou zijn van door de
wetgever niet gewenste en onbedoelde effecten van de regeling, welke
mogelijkerwijs aan onverkorte wetstoepassing in de weg zouden staan, is de
Raad niet gebleken.

De Raad overweegt daartoe, dat de ‘pseudo-weduwe’, zoals in de positie van
appellante doorgaans wordt aangeduid, slechts bij wege van gelijkstelling
ingevolge artikel 4 van de Anw als nabestaande kan worden aangemerkt.
Blijkens de wetsgeschiedenis is voor die gelijkstelling slechts dan voldoende
grondslag aanwezig geacht, indien ten tijde van het overlijden sprake was van
economische afhankelijkheid, tot uitdrukking komend in een financiële band
tussen de overledene en de ex-echtgenoot, welke op zijn beurt was vastgelegd
in een uitspraak of akte als in de wet omschreven. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt tevens dat de wetgever zich ervan bewust is geweest dat bij de
regeling voor pseudo-weduwen het behoefteprincipe wordt vermengd met het
principe van de inkomensderving. De aanvullende eis van de inkomensderving
was in de ogen van de wetgever de enige manier om voor deze groep
nabestaanden een rechtvaardige regeling tot stand te brengen.
Ook overigens heeft de Raad in het betoog namens appellante geen grondslag
gevonden voor een toetsing van het bepaalde in artikel 4 van de Anw aan enige
daarmee strijdige rechtsnorm. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hoger
beroep niet kan slagen, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in
aanmerking komt.
De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan het bepaalde in
artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake een vergoeding van
proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

mr. Zwart

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 4 oktober 2000

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Appellante heeft een Anw-uitkering aangevraagd ter zake van het overlijden
van haar partner met wie zij sinds augustus 1989 samenwoonde. Gedaagde heeft
de aanvraag afgewezen omdat appellante niet aan de voorwaarden van de Anw
voldoet en ook geen beroep op het overgangsrecht kan doen omdat zij niet
gehuwd was. Het overgangsrecht bevat een regeling ten aanzien van personen
van wie de echtgenoot overlijdt binnen drie jaar na inwerkingtreding van de
wet op 1 juli 1996. Appellante is van mening dat het feit dat deze regeling
niet voor ongehuwden geldt in strijd is met artikel 26 IVBPR en/of artikel 14
EVRM. De CRvB stelt vast dat doel van de overgangsregeling is om de gevolgen
te verzachten voor personen die na 1 juli 1996 nabestaande worden en die op
grond van de Anw geen recht op een nabestaandenuitkering hebben, terwijl zij
dit op grond van de AWW wel gehad zouden hebben. Het onderscheid tussen
gehuwden en ongehuwden dat het gevolg is van de regeling vloeit derhalve
voort uit het feit dat gehuwden reeds verzekerd waren op grond van de AWW en
ongehuwden niet. Van een ongerechtvaardigde discriminatie is daarom geen
sprake. Het feit dat de regeling ook geldt voor gehuwden van wie de
echtgenoot nog niet ziek was op het moment van inwerkingtreding van de Anw
brengt niet mee dat de regeling ‘haar doel voorbij schiet’ en daarom ook voor
ongehuwden als appellante zou moeten gelden.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 25 maart 1997 heeft gedaagde het bezwaar tegen zijn eerdere
besluit van 7 november 1996, houdende weigering van toekenning van een
nabestaandenuitkering aan appellante, ongegrond verklaard.
De Arrondissementsrechtbank te Alkmaar heeft bij uitspraak van 15 juni 1999
het beroep tegen het besluit van 25 maart 1997 ongegrond verklaard.
Appellante heeft bij gemachtigde mr. drs. J.P.M. Bol, advocaat te Alkmaar,
tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld op de bij beroepschrift van 23
juli 1999 aangevoerde gronden.
Gedaagde heeft bij brief van 29 december 1999 een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 23 augustus 2000, waar
appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door haar raadsvrouw mr. Bol,
voornoemd, en gedaagde bij gemachtigde A. Bos, werkzaam bij de Sociale
Verzekeringsbank.

II. MOTIVERING

Appellante heeft bij gedaagde een aanvraag om uitkering ingevolge de Algemene
nabestaandenwet (Anw) ingediend terzake van het overlijden in 1996 van C.,
met wie appellante sedert augustus 1989 samenwoonde.
Gedaagde heeft deze aanvraag afgewezen op de grond dat appellante niet
voldoet aan de voorwaarden voor uitkering, neergelegd in artikel 14 Anw en
evenmin aan die van de overgangsbepaling, neergelegd in artikel 66a Anw.
De rechtbank heeft dit oordeel onderschreven en overwogen dat de wettelijke
regeling niet in strijd komt met artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) of artikel 14 van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM).
In hoger beroep is met name dit laatste oordeel bestreden.
De Raad overweegt het volgende.
Appellante is geboren in 1955, zij is kinderloos en niet arbeidsongeschikt.
Daarmee voldoet zij niet aan de voorwaarden voor uitkering van artikel 14
Anw.
– geboren zijn tussen 1 januari 1950 en 1 juli 1956;
– op de dag van overlijden gehuwd waren met de overledene, waarbij artikel 3
Anw (gelijkstelling samenwonenden met gehuwden) buiten toepassing blijft; en
– voor weduwenpensioen ingevolge de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) in
aanmerking zouden zijn gekomen indien het overlijden zou hebben
plaatsgevonden op de dag vóór inwerkingtreding van de Anw.
Appellante voldoet evenmin aan de voorwaarden van deze bepaling, aangezien
zij niet met de overledene gehuwd was.
Artikel 66a is in de Anw ingevoegd bij Wet van 4 juli 1996, Stb. 369. In de
wetsgeschiedenis is de aanleiding voor toevoeging van deze bepaling als volgt
geschetst:
“Van verschillende kanten is gevraagd om de gevolgen te verzachten voor
personen die na 1 juli 1996 nabestaande worden, en die op grond van de Anw
geen recht op nabestaandenuitkering hebben terwijl zij op grond van de AWW
wel recht op weduwenpensioen gehad zouden hebben, met name nabestaanden van
40 jaar en ouder doch geboren op of na 1 januari 1950. De leden van de
verschillende fracties menen dat in bepaalde gevallen, namelijk als de
gezondheidstoestand van de echtgenoot zodanig is op het moment van
inwerkingtreding van de Anw dat zijn overlijdensrisico niet te verzekeren is,
dit ongewenst zou zijn.
Voorgesteld wordt door verschillende leden de ingangsdatum van de Anw voor
deze groep uit te stellen.”. (Tweede Kamer 1995 – 1996, 24693, nr. 5).
Aan de totstandkomingsgeschiedenis valt verder te ontlenen dat de wetgever
geen mogelijkheid heeft gezien om de criteria voor de doelgroep van de
bepaling, met name betreffende de gezondheidstoestand van de verzekerde op de
datum van inwerkingtreding van de Anw, nader of beter te omlijnen dan door
middel van de beperking van de werkingsduur van het artikel tot drie jaar na
1 juli 1996.
Namens appellante is betoogd dat dit artikel een onderscheid maakt tussen
gehuwden en ongehuwd samenwonenden, een onderscheid dat bij de invoering van
de Anw nu juist is tenietgedaan, derhalve ongerechtvaardigd is en in strijd
komt met artikel 26 IVBPR en/of artikel 14 EVRM. Verder, en in verband met
het voorgaande, heeft zij betoogd dat de regeling zich – ten onrechte – niet
beperkt tot de nabestaanden van ernstig zieke of terminale patiënten, waarmee
een niet te rechtvaardigen onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en
ongehuwd samenwonenden in al die gevallen waarin de partner, zonder een op 1
juli 1996 bestaand bijzonder overlijdensrisico, binnen drie jaar na die datum
overlijdt.
De Raad stelt vast dat met de inwerkingtreding van de Anw het onderscheid
tussen gehuwden en, kort gezegd, ongehuwd samenwonenden in de wettelijke
nabestaandenverzekering is opgeheven. Daarmee is gegeven dat die
onderscheiden groepen in de nationale wetgeving terzake van de
nabestaandenverzekering aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en dat
een eventueel onderscheid kan worden getoetst aan verdragsrechtelijke
discriminatieverboden als neergelegd in artikel 14 EVRM en artikel 26 IVBPR.
Het onderscheid dat artikel 66a maakt tussen gehuwden en ongehuwd
samenwonenden valt rechtstreeks te herleiden tot het doel van de invoering
van die bepaling: het gaat om een groep die aan de AWW wel aanspraak kon
ontlenen en niet in staat is geweest het door de invoering van de Anw
ongedekt geworden overlijdensrisico te verzekeren. De Raad acht dit doel van
de bepaling alleszins gerechtvaardigd en is verder van oordeel dat het in dat
verband gemaakte onderscheid tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden de
toets aan evenvermelde verdragsbepalingen kan doorstaan; de twee groepen zijn
immers niet vergelijkbaar op het punt van het bestaan van een wettelijke
verzekering terzake van het overlijdensrisico onder de vigeur van de AWW.
Ook het betoog dat de bepaling “haar doel voorbijschiet” kan de Raad niet
onderschrijven. Nog afgezien van de overweging dat een aantasting van de
wetsbepaling op deze grond eerder tot een beperking dan tot een uitbreiding
van de beoogde groep zou moeten leiden, is de Raad van oordeel dat bij de
totstandkoming van de wet overtuigend is betoogd dat een nauwere aansluiting
bij de doelstelling van de regeling tot onoverkomelijke uitvoeringstechnische
problemen zou leiden (zie Tweede Kamer 1995-1996, 24693, nr 5 en Tweede Kamer
25 juni 1996, 98-6495).
De aangevallen uitspraak kan worden bevestigd. Er zijn geen termen voor
toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht inzake de
vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Zwart, Kooper

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 4 oktober 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Deeltijdwerkers bij de bloemenveiling Aalsmeer, die structureel meer uren
werken dan contractueel overeengekomen, krijgen bij ziekte doorbetaling
van loon over het aantal overeengekomen uren en niet over het gemiddeld
aantal gemaakte meeruren. De kantonrechter heeft geoordeeld dat dit een
ongeoorloofd onderscheid op grond van arbeidsduur oplevert (zie JAR
1999/76). In hoger beroep oordeelt de rechtbank dat voltijders in het bedrijf
over hun meeruren een overwerktoeslag ontvangen en deeltijders niet, tenzij
op een dag meer dan acht uur is gewerkt. Uitgangspunt dient echter te zijn
dat voor hetzelfde aantal gewerkte uren binnen een bepaalde periode, de
totale beloning gelijk moet zijn, ongeacht of een gewerkt uur voor de ene
werknemer wel en voor de andere niet binnen de contractuele arbeidsduur
valt. Toepassing van de door werkgever voorgestelde cao-bepaling leidt
er toe dat de beloning voor deeltijders, rekening houdend met de structureel
gemaakte meeruren, in geval van ziekte lager uitvalt dan die van voltijders
(die geen vergelijkbare meeruren maken). Daarom is hier sprake van ongeoorloofd
onderscheid als bedoeld in art. 7:648 lid 1 BW. Dat bij deeltijders de
minuren worden doorbetaald doet hieraan niet af, aangezien de werkgever
ingevolge art. 7:628 BW de verplichting heeft om bij onvoldoende werk het
loon door te betalen.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

in conventie en in reconventie
Voor de procesgang in eerste instantie, hetgeen daar over en weer is gesteld
en voor de overwegingen en beslissingen van de eerste rechter, wordt verwezen
naar het in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 19 februari
1999 onder rolnummer 15578/97 tussen partijen in conventie en in reconventie
gewezen vonnis, waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht.

Bij dagvaarding is VBA van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij daarop
gevolgde memorie, met bewijsstukken, heeft zij een grief aangevoerd.
Bij memorie van antwoord, met bewijsstukken, hebben de Bonden de grief
bestreden.
Partijen hebben vervolgens stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis
in hoger beroep.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. De grief luidt dat de kantonrechter- ten onrechte de ring van de Bonden
in conventie heeft toegewezen.

3. In hoger beroep zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de vaststelling
van de feiten in het vonnis van de kantonrechter onder 1 en .3, zodat ook
de rechtbank van die feiten uitgaat.

4. In hoger beroep vordert VBA het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam
van 19 februari 1999 te vernietigen en alsnog de vordering van de Bonden
in conventie af te wijzen en de vordering van VBA in reconventie toe te
wijzen, met veroordeling van de Bonden in de kosten van beide instanties.

5. De grief beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van de rechtbank
voor te leggen.

6. Allereerst dient vastgesteld te worden of – zoals de kantonrechter in
het bestreden vonnis heeft geoordeeld – de in artikel 15 lid 2.1 opgenomen
bepaling omtrent de bovenwettelijke uitkering bij ziekte in de door VBA
opgestelde tekst voor de CAO 1996/1997 nietig is, omdat daarmee een onderscheid
gemaakt zou worden tussen werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur
(art. 7:648 BW).

7. VBA voert ter onderbouwing van haar grief aan dat zij voor al haar werknemers
– zowel de full-timers als de part-timers – hetzelfde loon- begrip hanteert
bij het doorbetalen van loon tijdens ziekte. Eventuele meeruren worden
in geval van ziekte bij geen van beide categorieën werknemers doorbetaald,
aldus VBA. VBA stelt dat de kantonrechter ten onrechte niet in zijn oordeel
heeft betrokken dat ook de full-timers vaak meeruren maken, waar in geval
van ziekte ook geen vergoeding tegenover staat. Daarbij komt volgens VBA
ook nog dat full-timers in tegenstelling tot part-timers geen aanspraak
kunnen maken op vergoeding van zogenaamde rninuren.

Aan de hand van een tweetal overzichten van het aantal min- en meeruren
die in 1997 en de eerste twee periodes van 1998 door de werknemers van
VBA zijn gemaakt berekent VBA dat het gemiddelde aantal rneeruren van part-timers
feitelijk nagenoeg gelijk is aan het gemiddelde aantal meeruren van full-timers.
Zij concludeert dan ook dat met de onder 6 genoemde bepaling geen ongeoorloofd
onderscheid naar arbeidsduur wordt gemaakt.

8. De rechtbank kan VBA daarin niet volgen. VBA miskent in haar betoog
dat de door full-timers gemaakte meeruren (de term ‘over-uren’ is hier
wellicht meer op zijn plaats) niet gelijk gesteld kunnen worden aan de
door part-timers gemaakte meeruren. De rneeruren van full-timers worden
vergoed met een overwerktoeslag, terwijl part-timers over hun meeruren
het reguliere basis-uurloon ontvangen. Part-timers werkzaam bij VBA kunnen
pas aanspraak maken op een overwerktoeslag als op een dag in totaal meer
dan 8 uur is gewerkt. Dat bij de bij VBA werkzame part-timers (deels) sprake
zou zijn van een structureel aantal gemaakte meeruren waarvoor zij ook
overwerktoeslag ontvangen (dit zouden uren zijn die wel vergelijkbaar zijn
met de door full-timers gemaakte meeruren) is in deze procedure gesteld
noch gebleken. Uitgangspunt is dat voor hetzelfde aantal uren, gewerkt
binnen een bepaalde periode, de totale beloning gelijk dient te zijn, ongeacht
of een gewerkt uur voor de ene werknemer wel en voor de andere werknemer
niet binnen de contractuele arbeidsduur valt. Aangezien toepassing van
het door VBA voorgestelde artikel 15 lid 2.1 van de CAO 1996/997 ertoe
leidt dat de beloning voor part-timers – rekening houdend met de structureel
door hen gemaakte meeruren – in geval van ziekte lager uitvalt dan die
van full-timers (die geen vergelijkbare meeruren maken), is hier sprake
van een ongeoorloofd onderscheid als bedoeld in 7.648 lid 1 BW. Dat de
zogenaamde minuren bij part-timers worden doorbetaald kan hieraan niet
afdoen, aangezien op VBA ingevolge artikel 7:628 BW de plicht rust om bij
onvoldoende werk het loon door te betalen. De juistheid van de door V]3A
in het geding gebracht cijfermatige overzichten kan gelet op het hiervoor
overwogene in het midden blijven.

9. De grief faalt derhalve. Nu tegen de afwijzing van de vordering van
VBA in reconventie geen afzonderlijke grief is gericht, brengt dit mee
dat het vonnis van de kantonrechter zowel in conventie als in reconventie
zal worden bekrachtigd, met veroordeling van YBA, als de in het ongelijk
gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.

BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank:

in conventie en in reconventie:
– bekrachtigt het op 19 februari 1999 tussen partijen onder rolnummer 15578/99
in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam;
– veroordeelt VBA in de gedingkosten in hoger beroep tot aan deze uitspraak
aan de zijde van de Bonden begroot op ƒ 1.690;
– verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Beukenhorst, Pompe, Van Harmelen

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 3 oktober 2000

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Van september 1996 tot januari 1998 heeft H., een vriend van de zoon van D.,
bij D. en haar zoon ingewoond omdat hij geen woonruimte had. Hij betaalde
daarvoor ƒ 300 huur. De SVB heeft gesteld dat er sprake was van een
gezamenlijke huishouding en heeft een bedrag van ruim ƒ 22.000 aan betaalde
Anw van D. teruggevorderd. De rechtbank heeft dit besluit vernietigd, omdat
er geen sprake zou zijn van een gezamenlijke huishouding nu D. en H. elkaar
niet wederzijds verzorgden. De CRvB denkt hier anders over. De CRvB stelt ten
eerste vast dat voldaan is aan het eerste criterium voor het aannemen van een
gezamenlijke huishouding, namelijk dat betrokkenen het hoofdverblijf hadden
in dezelfde woning. Ten aanzien van de wederzijdse verzorging, het tweede
criterium, stelt de CRvB dat hiervan sprake was, nu D. aan H. onderdak heeft
verschaft, H. van de gehele woning gebruik mocht maken met uitzondering van
de slaapkamer van D., D. ook voor H. kookte, waste en boodschappen deed en H.
de telefoon mocht gebruiken. Verder hebben D. en H. geen
kostgangersovereenkomst opgesteld, zijn er geen bewijzen van de gestelde
maandelijkse betalingen van ƒ 300 en kan dit bedrag niet worden aangemerkt
als een commerciële prijs die het bestaan van een zakelijke overeenkomst
aannemelijk doet zijn. Daarom houdt de CRvB het erop dat H. met zijn bijdrage
meebetaalde aan de kosten van de huishouding. Tot slot overweegt de CRvB dat
de redenen waarom D. aan H. onderdak verschaft heeft niet van belang zijn.
Eén en ander betekent dat de SVB terecht tot terugvordering van de Anw is
overgegaan.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant heeft op de in het aanvullend beroepschrift aangegeven gronden
hoger beroep ingesteld tegen een door de president van de
Arrondissementsrechtbank te Alkmaar op 28 augustus 1998 tussen partijen
gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde heeft mr Bol, advocaat te Alkmaar, een verweerschrift
ingediend.

Appellant heeft desgevraagd nog een rapport van 20 januari 1998 aan de Raad
overgelegd.

Het geding is behandeld ter zitting van 22 augustus 2000, waar appellant zich
heeft doen vertegenwoordigen door A. van der Sluis, werkzaam bij appellant,
en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Bol voornoemd.

II. MOTIVERING

Bij zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en
omstandigheden.

Gedaagde ontving van appellant laatstelijk een uitkering ingevolge de
Algemene nabestaandenwet (Anw).
Uit een ingesteld onderzoek is onder andere gebleken dat in de woning waar
gedaagde met haar zoon woonachtig was, sedert september 1996 ook J.W. H.
(hierna: H.) woonde, dat deze volgens gedaagde een kostganger was die haar
maandelijks ƒ 300 voor kost en inwoning betaalde en dat er terzake geen
kostgangersovereenkomst was opgemaakt.

Bij besluit van 5 januari 1998 heeft appellant vastgesteld dat gedaagde met
ingang van 31 september (lees: 1 oktober) 1996 geen recht meer heeft op een
nabestaandenuitkering op grond van de Anw wegens het voeren van een
gezamenlijke huishouding en het ten onrechte betaalde bedrag ad ƒ 22.313,07
over de periode van oktober 1996 tot en met december 1997 van gedaagde
teruggevorderd.
Appellant heeft het hiertegen gerichte bezwaar bij het bestreden besluit van
20 mei 1998 ongegrond verklaard. Daarbij heeft appellant zijn standpunt
gehandhaafd dat van een gezamenlijke huishouding, bedoeld in artikel 3 (oud)
van de Anw, sprake is. Appellant heeft voorts artikel 34 van de Anw toegepast
en voormelde terugvordering, gebaseerd op artikel 53 van de Anw, gehandhaafd.

De president van de rechtbank is blijkens de aangevallen uitspraak tot de
slotsom gekomen dat gedaagde en H. ten tijde hier in geschil niet een
gezamenlijke huishouding hebben gevoerd. Op grond daarvan is het bestreden
besluit vernietigd.

Appellant heeft dit oordeel op de in het aanvullend beroepschrift vermelde
gronden bestreden en de Raad verzocht het inleidend beroep ongegrond te
verklaren.

De Raad overweegt het volgende.

A. Het intrekkingsbesluit

Ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid (oud), van de Anw wordt als
gehuwd of als echtgenoot mede aangemerkt de ongehuwde die met een ander een
gezamenlijke huishouding voert, tenzij het betreft een bloedverwant in de
eerste graad. Op grond van het tweede lid (oud) is van een gezamenlijke
huishouding sprake indien twee personen hun hoofdverblijf in dezelfde woning
hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het
leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.

Het eerste criterium waaraan moet zijn voldaan is dat van het hoofdverblijf
hebben in dezelfde woning.

Tussen partijen is niet in geschil en ook voor de Raad staat vast dat
gedaagde en H. ten tijde hier van belang hun hoofdverblijf in dezelfde woning
hadden.
Het tweede criterium waaraan moet zijn voldaan is dat van de wederzijdse
verzorging. Die kan blijken uit een bepaalde mate van financiële
verstrengeling tussen de betrokkenen die verder gaat dan het uitsluitend
delen van woonlasten en hiermee samenhangende vaste lasten. Indien van een
zodanige financiële verstrengeling niet of slechts in geringe mate sprake is,
kunnen ook andere feiten en omstandigheden voldoende zijn om aan te nemen dat
de betrokkenen in elkaars verzorging voorzien. Een afweging van alle ten
aanzien van betrokkenen gebleken feiten en omstandigheden, die niet van
subjectieve aard zijn, zal dan ook bepalend zijn voor het antwoord op de
vraag of aan het verzorgingscriterium in een concreet geval is voldaan.

Als vaststaand moet worden aangenomen dat gedaagde en H. ook aan het
criterium van wederzijdse verzorging voldeden.

Uit de beschikbare gegevens blijkt immers dat gedaagde H. onderdak heeft
verschaft in haar huurwoning, dat gedaagde de huur betaalde, en dat H.
gebruik mocht maken van de gehele woning, met uitzondering van de slaapkamer
van gedaagde. Voorts kookte en waste gedaagde ook voor H. en deed zij tevens
zijn boodschappen. H. mocht gebruik maken van de telefoon en gedaagde
betaalde de kosten daarvan.

H. betaalde gedaagde maandelijks ƒ 300. Naar het oordeel van de Raad is niet
voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde op zakelijke basis tegen een als
reëel aan te merken prijs onderdak en verzorging aan H. heeft verschaft.
Hierbij is van belang dat er geen kostgangersovereenkomst tussen gedaagde en
H. is opgemaakt, dat er ook geen bewijzen van betaling en/of ontvangst van
het gestelde bedrag zijn overgelegd en dat het bedrag van ƒ 300 per maand
niet kan worden aangemerkt als een commerciële prijs die het bestaan van een
zakelijke overeenkomst aannemelijk doet zijn. Voorts duidt de omstandigheid
dat dit bedrag nog enige maanden is verhoogd naar ƒ 400, zulks omdat H. toen
hogere inkomsten had, evenmin op een zakelijke relatie.
De Raad houdt het er dan ook voor dat H. door maandelijks een bedrag van ƒ
300 aan gedaagde te betalen een bijdrage leverde in de kosten van de
huishouding.

Hierbij zij aangetekend dat de redenen waarom en het oogmerk waarmee
gedaagde, volgens haar verklaringen, H. onderdak heeft verschaft, in het
kader van de onderhavige wetstoepassing niet van betekenis zijn, maar dat het
gaat om de feitelijke situatie.

De Raad komt dan ook tot de conclusie dat appellant zich terecht op het
standpunt heeft gesteld dat gedaagde en H. ten tijde in dit geding van belang
een gezamenlijke huishouding voerden.

Ingevolge artikel 34, eerste lid aanhef en onder a, van de Anw is appellant
gehouden een besluit tot toekenning van uitkering in te trekken indien het
niet of niet behoorlijk nakomen van de in artikel 35 van die wet neergelegde
plicht tot mededeling van wijziging van feiten en omstandigheden heeft geleid
tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. Aan
deze voorwaarde is voldaan. Gedaagde heeft immers niet onverwijld uit eigen
beweging appellant mededeling gedaan van het gaan voeren van een gezamenlijke
huishouding met H. in september 1996. Dit heeft, mede gezien het bepaalde in
artikel 16, eerste lid aanhef en onder b, en tweede lid, van de Anw, geleid
tot het ten onrechte verstrekken van Anw-uitkering aan gedaagde vanaf 1
oktober 1996.
Dringende redenen in de zin van het tweede lid van artikel 34 van de Anw zijn
in het geval van gedaagde gesteld noch gebleken.
Het bestreden intrekkingsbesluit dient dan ook in stand te worden gelaten.

B. Het terugvorderingsbesluit

Artikel 53, eerste lid, van de Anw luidt, voorzover hier van belang, als
volgt.
“1. De uitkering op grond van deze wet die als gevolg van een besluit als
bedoeld in artikel 34 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins
onverschuldigd is betaald, wordt door de Bank van de nabestaande (…)
teruggevorderd.”.
In het hiervoor overwogene ligt besloten dat als gevolg van toepassing van
artikel 34 van de Anw onverschuldigd Anw-uitkering aan gedaagde is betaald
over de periode van oktober 1996 tot en met december 1997. Dat betekent dat
appellant op grond van die bepaling gehouden is om de over genoemde periode
verstrekte uitkering van gedaagde terug te vorderen.
Gesteld noch gebleken is dat zich in het geval van gedaagde dringende redenen
als bedoeld in het vierde lid van artikel 53 van de Anw voordeden, op grond
waarvan appellant had moeten besluiten om van het terugvorderen van de
onverschuldigd betaalde uitkering over de onderhavige periode af te zien.

Het vorenoverwogene leidt er toe dat het bestreden besluit in rechte stand
kan houden, zodat de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten, voor
vernietiging in aanmerking komt en het inleidend beroep van gedaagde
ongegrond moet worden verklaard.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in
artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover aangevochten;
Verklaart het inleidend beroep ongegrond.

Rechters

Mrs. Van den Hurk, De Vrey, Van Vulpen-Grootjans

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 september 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verweerder is de biologische vader van K.; verzoekster is haar moeder.
Rechtbank en hof hebben de vader ontvankelijk geacht in zijn verzoek tot
het treffen van een omgangsregeling met K., nu hij naast zijn biologisch
vaderschap voldoende bijkomende omstandigheden (in casu de met het kind
na de geboorte opgebouwde relatie) heeft gesteld om aannemelijk te maken
dat tussen hem en K. een nauwe persoonlijke betrekking bestaat in de zin
van art. 1:377f BW. De moeder stelt in cassatie onder meer dat de man niet-ontvankelijk
verklaard had moeten worden omdat voor de man als verwekker van het kind
de weg van art. 1:204 lid 3 BW openstond en hij – na erkenning – op de
voet van art. 1:377a BW recht op omgang met zijn kind zou hebben gehad.
De Hoge Raad overweegt hieromtrent als volgt: ‘De wetgever heeft de mogelijkheid
een omgangsregeling als bedoeld in art. 1:377f BW te doen vaststellen (…)
mede bestemd voor de verwekker van het kind. Het nadien op 1 april 1998
in werking getreden nieuwe art. 1:204 lid 3 BW betreft uitsluitend de in
het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad aan de verwekker van
een kind gegeven mogelijkheid de voor een erkenning vereiste toestemming
van de moeder onder bepaalde omstandigheden te doen vervangen door toestemming
van de rechtbank. Deze bepaling heeft (…) noch tot gevolg dat voor een
verwekker die niet een erkenning nastreeft, niet de mogelijkheid bestaat
een omgangsregeling te doen vaststellen, noch dat aan de ontvankelijkheid
van zijn op art. 1:377f gegronde verzoek andere eisen moeten worden gesteld
dan voor de inwerkingtreding van art. 1:204 lid 3 BW’.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 14 juli 1998 ter griffie van de Rechtbank te Leeuwarden ingekomen
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de vader
– zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een regeling te treffen inzake
de omgang tussen hem en zijn minderjarig kind [..], buiten echt geboren
te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1996 uit verzoekster tot cassatie
– verder te noemen: de moeder – tot het moment dat zij de meerderjarigheid
bereikt, van één dag per week dan wel van één weekeinde per veertien dagen,
waarbij desgewenst gebruik zal kunnen worden gemaakt van een tussenpersoon,
althans een zodanige omgangsregeling te treffen als de Rechtbank in goede
justitie zal vermenen te behoren.
De moeder heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.
Na een tussenbeschikking van 21 oktober 1998 heeft de Rechtbank bij tussenbeschikking
van 17 februari 1999 de vader ontvankelijk in zijn verzoek verklaard en
de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.
Tegen laatstvermelde beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
Bij beschikking van 11 augustus 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd voor zover de vader daarin ontvankelijk is verklaard
in zijn inleidend verzoek en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in het
door haar ingestelde hoger beroep tegen voormelde beschikking.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker
strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 25 mei 2000 op die conclusie
gereageerd.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Verweerder in cassatie is de biologische vader van [het kind], geboren
op [geboortedatum] 1996. Verzoekster tot cassatie is haar moeder. Omdat
de moeder weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling,
heeft de vader de Rechtbank verzocht een omgangsregeling vast te stellen.
De moeder heeft zich op het standpunt gesteld dat de vader in dat verzoek
niet kan worden ontvangen.

3.2 De Rechtbank heeft de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek,
overwegende dat hij de biologische vader van de minderjarige is en hij
voldoende bijkomende omstandigheden heeft gesteld om aannemelijk te maken
dat tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat
in de zin van art. 1:377f BW.
Het Hof heeft deze beslissing bekrachtigd, overwegende – samengevat – dat
er tot 1 maart 1998 een zodanig regelmatig contact is geweest tussen de
vader en het kind dat tussen hen een als ‘family-life’ in de zin van art.
8 EVRM aan te merken band is ontstaan, dat niet gebleken is dat die band
nadien is verbroken, en dat, nu sprake is van family-life in genoemde zin,
een nauwe persoonlijke betrekking tussen de vader en het kind bestaat en
de vader derhalve terecht ontvankelijk in zijn verzoek is verklaard.

3.3 Onderdeel I bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk
zonder nadere motivering, heeft overwogen dat regelmatig contact tussen
de vader en het kind tot 1 maart 1998 in het onderhavige geval voldoende
is om te beslissen dat een als ‘family-life’ aan te merken band is ontstaan.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Voor de ontvankelijkheid van
het verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling is vereist dat
de verzoeker behalve het biologisch vaderschap ook bijzondere omstandigheden
stelt waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat
die kan worden aangemerkt als ‘family-life’ in de zin van art. 8 EVRM (zie
HR 10 november 1989, nr. 7581, NJ 1990, 628). Zodanige bijkomende omstandigheden
kunnen gelegen zijn in de met het kind na de geboorte opgebouwde relatie.
Met zijn door het onderdeel bestreden oordeel heeft het Hof geen blijk
gegeven het vorenstaande te hebben miskend. Dit oordeel is voorts te zeer
verweven met ’s Hofs waardering van de omstandigheden van het onderhavige
geval om voor het overige op zijn juistheid te kunnen worden onderzocht.
Onbegrijpelijk is het niet.

3.4 De wetgever heeft de mogelijkheid een omgangsregeling als bedoeld in
art. 1:377f BW te doen vaststellen, zoals blijkt uit de ontstaansgeschiedenis
van deze bepaling (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker,
nrs 2.2.3 -2.2.5), mede bestemd voor de verwekker van het kind. Het nadien
op 1 april 1998 in werking getreden nieuwe art. 1:204 lid 3 BW betreft
uitsluitend de in het voetspoor van de rechtspraak van de Hoge Raad aan
de verwekker van een kind gegeven mogelijkheid de voor een erkenning vereiste
toestemming van de moeder onder bepaalde omstandigheden te doen vervangen
door toestemming van de rechtbank. Deze bepaling heeft, anders dan onderdeel
II betoogt, noch tot gevolg dat voor de verwekker die niet een erkenning
nastreeft, niet de mogelijkheid bestaat een omgangsregeling te doen vaststellen,
noch dat aan de ontvankelijkheid van zijn op art. 1:377f BW gegronde verzoek
andere eisen moeten worden gesteld dan vóór de inwerkingtreding van art.
1:204 lid 3 BW. Ook onderdeel II kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE AG MR. MOLTMAKER

Edelhoogachtbaar college,

1 Feiten en procesgang
1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking
van het hof. Verweerder in cassatie is de biologische vader van [het kind],
geboren op [geboortedatum] 1996. Verzoekster tot cassatie is haar moeder.
Omdat de moeder weigerde mee te werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling
tussen de vader en [het kind], heeft de vader zich tot de Rechtbank te
Leeuwarden gewend en heeft verzocht een omgangsregeling vast te stellen.

1.2 De rechtbank heeft de vader in een tussenbeschikking ontvankelijk verklaard
in zijn verzoek (in zoverre was haar beschikking een eindbeschikking) en
heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen.

1.3 Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep aangetekend. Het
Hof te Leeuwarden heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor
zover de vader daarin ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek.

1.4 Het hof heeft als volgt overwogen:

‘9. Mede gelet op de behandeling ter zitting staat vast dat de man de biologische
vader is van [het kind], dat partijen in 1995 een relatie hebben gehad
die in ieder geval een maand heeft geduurd en dat de man in maart 1997
na zijn terugkomst uit Zuid-Afrika in ieder geval twee weken bij de vrouw
heeft gelogeerd. Voorts is komen vast te staan dat de man in de periode
april 1997 tot november 1997 een aantal weekenden bij de vrouw in Leeuwarden
heeft verbleven, alsmede dat de man in de periode dat de vrouw in Amsterdam
woonde, van november 1997 tot 1 maart 1998, veelvuldig bij haar op bezoek
is geweest.

10. Gelet op het voorgaande acht het hof aannemelijk dat er tot 1 maart
1998 regelmatig contact is geweest tussen de man en het kind. Dat brengt
het hof tot het oordeel dat er tussen de man, die de biologische vader
is van het kind, en het kind een als ‘family-life’ aan te merken band is
ontstaan.
Er is niet gebleken van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid
dat deze band nadien is verbroken.’

1.5 De moeder is van deze beschikking in cassatie gekomen. Zij heeft een
uit twee onderdelen bestaand middel aangevoerd. De vader heeft een verweerschrift
ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Onderdeel 1

2.1.1 Onderdeel 1 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk
zonder nadere motivering, heeft overwogen dat regelmatig contact tot 1
maart 1998 tussen de vader en het kind in casu voldoende is om te beslissen
dat een als ‘family-life’ aan te merken band is ontstaan.

2.1.2 Voor de ontvankelijkheid van een verzoek tot vaststelling van een
omgangsregeling tussen de biologische vader en zijn kind is vereist dat
de vader bijkomende omstandigheden stelt waaruit voortvloeit dat er tussen
hem en het kind een band bestaat die kan worden aangemerkt als ‘family
life’ in de zin van art. 8 EVRM, HR 10 november 1989, NJ 1990, 628, m.
nt. EAAL en EAA. Zodanige bijkomende omstandigheden kunnen zijn gelegen
in de relatie met de moeder vóór de geboorte of, zoals in het onderhavige
geval, in de met het kind na zijn geboorte opgebouwde relatie. Voor zover
het middel ervan uitgaat dat naast regelmatig contact bijkomende omstandigheden
gesteld moeten worden, gaat het dan ook uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2.1.3 Of de aard en de intensiteit van het contact in een gegeven geval
voldoende zijn om de relatie tussen vader en kind te kunnen aanmerken als
‘family-life’, vergt een oordeel van feitelijke aard, dat is voorbehouden
aan de rechter in feitelijke instanties. Zijn oordeel daarover is in cassatie
slechts op begrijpelijkheid te toetsen. Het oordeel van het hof is in het
licht van stellingen van partijen over en weer niet onbegrijpelijk. Het
berust voorts kennelijk mede op hetgeen partijen ter zitting hebben medegedeeld.

Onderdeel 2
2.2.1 Onderdeel 2 betoogt dat het hof de man niet ontvankelijk had moeten
verklaren omdat voor de man als verwekker van het kind de weg van art.
1:204 lid 3 BW openstond en hij – na erkenning – op de voet van art. 1:377a
BW recht op omgang met zijn kind zou hebben gehad.

2.2.2 Ingevolge art. 1:204 lid 3 BW kan de verwekker, indien de moeder
haar toestemming voor erkenning van het kind weigert, vervangende toestemming
van de rechtbank verzoeken. Voorwaarde voor vervangende toestemming is
dat de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding
met het kind of de belangen van het kind niet schaadt. Ook al voor de invoering
van genoemd artikel (op 1 april 1998, Stb. 1998, 126) kon aan de weigering
van de moeder om toestemming voor de erkenning te verlenen, voorbijgegaan
worden indien zij aldus misbruik maakte van haar bevoegdheid, HR 8 april
1988, NJ 1989, 170, m. nt. EAAL. In zoverre is art. 1:204 lid 3 een neerslag
van jurisprudentie van de Hoge Raad en het EHRM. Dat komt ook tot uitdrukking
in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24
649, nr. 3, p. 4/5):

‘De betekenis van het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven
uit artikel 8 EVRM voor het afstammingsrecht
4. (…)
7. (…)
b. Toestemming van de moeder tot erkenning. Aan de biologische vader van
het kind die met dat kind ‘family-life’ heeft, komt het recht toe het kind
te erkennen. Maar de rechten van het kind of de moeder – ook gebaseerd
op artikel 8 EVRM – kunnen er in het concrete geval toe leiden dat dit
recht niet geëffectueerd zal kunnen worden (zie HR 8 april 1988, NJ 1989,
170). In dit licht kan niet volgehouden worden dat de moeder de toestemming
zonder goede redenen kan weigeren.
Naar de huidige rechtspraak van de Hoge Raad is er in de Ã‚Â®gebruikelijkeÃ‚Â¯
situatie dat de moeder het gezag over het kind heeft, met het kind samenleeft
en het verzorgt en opvoedt, alleen misbruik van de bevoegdheid om toestemming
tot erkenning te weigeren als zij geen enkel te respecteren belang bij
de weigering heeft (zie HR, 18 mei 1990, NJ 1991, 374 en 375 en HR 22 februari
1991, NJ 376). In de Ã‚Â®niet-gebruikelijkeÃ‚Â¯ situatie dat de vader een groter
aandeel in de verzorging en opvoeding van het kind heeft gehad dan gebruikelijk,
wordt ook misbruik van bevoegdheid om toestemming tot erkenning te weigeren
aangenomen, wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid
tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande
belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind
– in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming had kunnen komen
(zie HR 20 december 1991, NJ 1992, 598). De afzwakking van absolute vetorechten
door gebruikmaking van het leerstuk van misbruik van bevoegdheid (vgl.
artikel 13 Boek 3 BW) vindt niet alleen plaats op dit terrein, maar ook
op het terrein van de stiefouderadoptie, waar het gaat om de toestemming
van de oorspronkelijke ouder tot adoptie (zie HR 25 februari 1994, NJ 1994,
437 en 438) en bij voorbeeld bij de handlichting (zie HR 13 maart 1987,
NJ 1988, 190).

2.2.3 In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel 23 012 (Nadere regeling
van het gezag over en van de omgang met minderjarige kinderen) wordt met
betrekking tot art. 1:377f het volgende opgemerkt (Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 26-27):

‘Dit voorstel ligt in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad. (…)
Gelet op deze jurisprudentie is ingevolge het onderhavige voorstel ontvankelijk
in een verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling degene die in een
nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind en die hetzij een bloedverwant
in de tweede graad, hetzij de verwekker van het kind is, dan wel anders
dan als ouder het kind als behorende tot zijn gezin gedurende ten minste
een jaar heeft verzorgd en opgevoed.’

2.2.4 Gelet op bovenstaande passage uit de parlementaire geschiedenis is
duidelijk dat de wetgever voor de verwekker de weg van art. 1:377f heeft
bestemd (zie tevens HR 15 november 1996, NJ 1997, 423, m.nt. JdB).

2.2.5 Het ligt niet voor de hand dat de wetgever bedoeld heeft om alleen
de verwekker die zijn kind heeft erkend (met of zonder medewerking van
de moeder) ontvankelijk te doen zijn in een verzoek tot vaststelling van
een omgangsregeling. Zulks zou indruisen tegen de rechtspraak van het EHRM
en daarmee ook tegen de bedoeling van de wetgever die zowel bij de invoering
van art. 1:377f als bij de invoering van art. 1:204, lid 3 juist heeft
willen aansluiten bij de rechtspraak van het EHRM, zoals blijkt uit het
citaat in nr. 2.2.2 van deze conclusie en uit de volgende passage uit de
Memorie van Toelichting bij art. 1:377f (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992-1993,
23 012, nr. 3, p. 28):

‘De in artikel 377f voorkomende terminologie ‘nauwe persoonlijke betrekking’
sluit aan bij de jurisprudentie van de Europese Commissie voor de Rechten
van de Mens gebruikte omschrijvingen om het begrip ‘family-life’ in artikel
8 EVRM nader te bepalen’

2.2.6 Gegrondbevinding van het betoog in onderdeel 2 zou ertoe leiden dat
de verwekker die – om wat voor reden dan ook – niet wil erkennen, nimmer
een omgangsregeling zou kunnen doen vaststellen. Voor een dergelijk ingrijpend
gevolg zou een duidelijk aanknopingspunt in de parlementaire geschiedenis
te vinden moeten zijn. De totstandkomingsgeschiedenis van art. 1:204 bevat
echter niet zo’n aanknopingspunt, zodat de conclusie moet zijn dat onderdeel
2 faalt.

2.2.7 Het onderdeel voert voorts aan dat de moeder bij toepassing van art.
1:377f de bescherming van haar belangen bij een ongestoorde verhouding
met het kind die art. 1:204, lid 3 BW biedt, mist. De vraag echter of een
omgangsregeling gerechtvaardigd en wenselijk is, heeft het hof nog niet
beantwoord. Die vraag hoeft eerst beantwoord te worden nadat is vastgesteld
dat de vader ontvankelijk is in zijn verzoek. Bij de beoordeling van de
wenselijkheid van een omgangsregeling kan aan de orde komen hetgeen de
moeder heeft gesteld omtrent de gewelddadigheid van de vader (nr. 3.7 cassatieverzoekschrift).

3 Conclusie
Beide onderdelen van het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, van der Putt-Lauwers, de Savornin Lohman, Kop;A-G i.b.d. Moltmaker

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 22 september 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Bij beschikking van 6 december 1996 heeft de rechtbank de verdeling van de
huwelijksgemeenschap van partijen vastgesteld. Terecht heeft het hof deze
datum als tijdstip van verdeling aangemerkt, ook al was toen de waarde van
enkele activa nog niet bekend. Tussen partijen is immers geen peildatum
overeengekomen, terwijl de redelijkheid en billijkheid evenmin meebrengen dat
een andere datum moet worden gekozen. De appelrechter kan naar aanleiding van
een grief tot een ander oordeel omtrent het tijdstip van verdeling komen,
maar dan geldt weer dat in beginsel de dag van de uitspraak van de hogere
rechter als peildatum moet worden aangemerkt.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 13 augustus 1993 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch
ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen:
de vrouw – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht scheiding van tafel en
bed tussen haar en verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – uit te
spreken, verdeling van de huwelijksgemeenschap, vaststelling van alimentatie
voor de vrouw, en toekenning van het voortgezet gebruik van de echtelijke
woning en de inboedel aan de vrouw. Ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling heeft de vrouw haar verzoek tot scheiding van tafel en bed
vermeerderd tot een verzoek tot echtscheiding en haar verzoek met betrekking
tot de echtelijke woning ingetrokken.
De man heeft het alimentatieverzoek van de vrouw bestreden en zelfstandig
verzocht echtscheiding tussen partijen uit te spreken, vaststelling van de
verdeling van de huwelijksgemeenschap, en toekenning van het voortgezet
gebruik van de echtelijke woning en de inboedel aan de man.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 6 januari 1995 de echtscheiding tussen
partijen uitgesproken en iedere verdere beslissing aangehouden.
Bij beschikking van 6 december 1996 heeft de Rechtbank de volgende
beslissingen genomen:

1. de aandelen [F] BV worden toegedeeld aan de man;
2. de aandelen [A] BV worden toebedeeld aan de vrouw met inachtneming van het
gestelde sub 1 tot en met 5 van de brief van 16 april 1996 van accountant W.
onder gehoudenheid voor de man om zonodig aan de vervulling van die
voorwaarden mee te werken;
3. de inboedelgoederen en auto’s worden toegedeeld aan degene bij wie ze in
gebruik zijn;
4. de schulden aan adviseurs worden toegedeeld aan degene die ze heeft
gemaakt tot een maximum van ƒ 50.000 aan de zijde van de vrouw. De kosten van
de diverse taxaties (…) komen voor rekening van [F.] BV dan wel de man
zonder verder in de waardering te worden betrokken;
5. de in de meer aangehaalde brief van accountant W. genoemde
belastingschulden worden toegedeeld zoals daarin voorgesteld. Eventueel later
opgekomen belastingschulden worden zonder verdere verrekening toegedeeld aan
degene aan wie ze zijn opgelegd, met inachtneming van de voorbehouden als in
het lichaam van deze beschikking omschreven;
6. de levensverzekeringsverplichting en de stamrechtverplichting in [A] BV
worden toegedeeld aan de vrouw;
7. het paard Farmer is voor ƒ 80.000 toegedeeld aan de vrouw, met welke
toedeling rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de aan de
vrouw nog toekomende vordering uit overbedeling;
8. de claim [..] blijft onverdeeld;
9. de aan de vrouw toekomende vordering uit overbedeling of het restant
daarvan zal door de man te allen tijde in kontanten kunnen worden afgelost
doch tenminste zal een aflossingsverplichting gelden van ƒ 600 per week, mits
deze deugdelijk kan worden gesecureerd, bijvoorbeeld door een tweede
hypotheek op het onroerend goed van [F.] BV;
10. over het restant zal de man een rente verschuldigd zijn gelijk aan de
wettelijke rente die thans op 5% op jaarbasis bedraagt.

Voorts heeft de Rechtbank de zaak pro forma aangehouden tot 1 februari 1997
teneinde partijen in de gelegenheid te stellen op basis van haar uitspraak
tot (notariële) verdeling en een definitieve vaststelling van de
overbedelingsverplichting te geraken en een deugdelijke zekerheid tot stand
te brengen ingeval de man gebruik zou maken van de mogelijkheid tot aflossing
in termijnen en hen in staat te stellen eventuele geschillen daarover alsnog
voor te leggen aan de Rechtbank, waartoe de meest gerede partij zich alsdan
tot de Rechtbank zou kunnen wenden. Het meer of anders verzochte, waaronder
het alimentatieverzoek van de vrouw, heeft de Rechtbank afgewezen. Voorts
heeft de Rechtbank bij beschikking van 20 februari 1998 de man veroordeeld om
tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen ƒ 119.614,
vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 december 1996 tot
aan de dag van de algehele voldoening, alsmede tot betaling van de wettelijke
rente over een bedrag van ƒ 372.437 vanaf 6 december 1996 tot aan de dag
waarop dat bedrag is voldaan. De Rechtbank heeft aangehouden de beslissingen
met betrekking tot:

a. de definitieve vaststelling van de omvang van de adviseurskosten die de
vrouw inzake de claim [..] eventueel heeft gemaakt;
b. de wijze waarop de waarde van de claim [..] in de waardering moet worden
betrokken;
c. de vaststelling van de waarde van het onroerend goed en de wijze waarop
een verschil met de thans voor de verdeling gekozen waarde eventueel in een
andere verrekening zou moeten worden verwerkt.

Tenslotte heeft de Rechtbank bij beschikking van 11 september 1998 de man
veroordeeld om in aanvulling op de beschikking van 20 februari 1998 tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen ƒ 1.852,05,
vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 december 1996 tot
aan de dag der algehele voldoening. Tegen de beschikkingen van 20 februari
1998, voor zover deze de claim [..] en de waarde van het onroerend goed
betreft, en die van 11 september 1998 heeft de vrouw hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij verzocht de
beschikking van 11 september 1998 te vernietigen. Bij beschikking van 10
september 1999 heeft het Hof de beschikking, waarvan beroep, voor zover deze
betrekking heeft op de waardering van de claim [..], vernietigd en bepaald
dat voor het overige op 29 september 1999 een nadere beschikking zal worden
gegeven, waarbij drie deskundigen zullen worden benoemd ter waardering van de
onroerende zaak, op de wijze zoals in deze beschikking is aangegeven.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling- van Gent strekt tot
verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

Het middel faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de
Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G MR. WESSELING-VAN GENT:

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man,
zijn op 28 april 1967 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank te
‘s-Hertogenbosch van 6 januari 1995 is de echtscheiding tussen partijen
uitgesproken. Die beschikking is ingeschreven in de registers van de
burgerlijke stand op 20 februari 1995.

1.2 Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 6 december 1996 de
volgende beslissingen genomen:

‘1. De aandelen [F.] BV worden toegedeeld aan de man.
2. De aandelen [A] BV worden toebedeeld aan de vrouw met inachtneming van het
gestelde sub 1 tot en met 5 van de brief van 16 april 1996 van accountant Van
de Wiel onder gehoudenheid voor de man om zonodig aan de vervulling van die
voorwaarden mee te werken.
3. Inboedelgoederen en auto’s worden toegedeeld aan degene bij wie zij in
gebruik zijn.
4. De schulden aan adviseurs worden toegedeeld aan degene die ze heeft
gemaakt tot een maximum van ƒ 50.000 aan de zijde van de vrouw. De kosten van
de diverse taxaties (…) komen voor rekening van [F.] BV dan wel de man
zonder verder in de waardering te worden betrokken.
5. De in de meer aangehaalde brief van accountant W. genoemde
belastingschulden worden toegedeeld zoals daarin voorgesteld. Eventuele later
opgekomen belastingschulden worden zonder verdere verrekening toegedeeld aan
degene aan wie ze zijn opgelegd, met inachtneming eventueel van de
voorbehouden als in het lichaam van deze beschikking omschreven.

De levensverzekeringsverplichting en de stamrechtverplichting in [A] BV
worden toegedeeld aan de vrouw.
Het paard F. is voor ƒ 80.000 toegedeeld aan de vrouw, met welke toedeling
rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de aan de vrouw nog
toekomende vordering uit overbedeling.

De claim [..] blijft onverdeeld.

De aan de vrouw toekomende vordering uit overbedeling of het restant daarvan
zal door de man ten allen tijde in kontanten kunnen worden afgelost doch
tenminste zal een aflossingsverplichting gelden van ƒ 600 per week, mits deze
deugdelijk kan worden gesecureerd, bijvoorbeeld door een tweede hypotheek op
het onroerend goed van [F.] BV.

Over het restant zal de man een rente verschuldigd zijn gelijk aan de
wettelijke rente die thans 5% op jaarbasis bedraagt.’

1.3 Voorts heeft de rechtbank de zaak pro forma aangehouden tot 1 februari
1997 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen op basis van haar
uitspraak tot (notariële) verdeling en een definitieve vaststelling van de
overbedelingsverplichting te geraken en een deugdelijke zekerheid tot stand
te brengen ingeval de man gebruik zou maken van de mogelijkheid tot aflossing
in termijnen en hen in staat te stellen eventuele geschillen daarover alsnog
voor te leggen aan de rechtbank, waartoe de meest gerede partij zich alsdan
tot de rechtbank zou kunnen wenden. Het meer of anders verzochte, waaronder
het alimentatieverzoek van de vrouw, heeft de rechtbank afgewezen.

1.4 Bij beschikking van 20 februari 1998 heeft de rechtbank de man
veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen ƒ
119.614, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 december
1996 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van de
wettelijke rente over een bedrag van ƒ 372.437 vanaf 6 december 1996 tot aan
de dag waarop dat bedrag is voldaan.

1.5 De rechtbank heeft aangehouden de beslissingen met betrekking tot:
a. de definitieve vaststelling van de omvang van de adviseurskosten die de
vrouw inzake de claim [..] eventueel heeft gemaakt;
b. de wijze waarop de waarde van de claim [..] in de waardering moet worden
betrokken;
c. de vaststelling van de waarde van het onroerend goed en de wijze waarop
een verschil met de thans voor de verdeling gekozen waarde eventueel in een
nadere verrekening zou moeten worden verwerkt.

1.6 Bij beschikking van 11 september 1998 heeft de rechtbank de man
veroordeeld om in aanvulling op de beschikking van 20 februari 1998 tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan de vrouw te betalen ƒ 1.852,05,
vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 december 1996 tot
aan de dag der algehele voldoening.

1.7 Van deze laatste beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, alsmede van de beschikking van 20
februari 1998, ‘voor zover deze de claim [..] betreft en de waarde van het
onroerend goed.’ Zij verzocht daarbij de beschikking van 11 september 1998 te
vernietigen.
Bij beschikking van 10 september 1999 heeft het hof de bestreden beschikking
bekrachtigd voor zover deze betrekking heeft op de waardering van de claim
[..]. Voor het overige heeft het hof overwogen dat een nieuwe taxatie van de
onroerende zaak moet plaatsvinden op basis van de vrije verkoopwaarde in het
economische verkeer per 6 december 1996 en heeft het bepaald dat een nadere
beschikking zal worden gegeven op 29 september 1999, waarbij drie deskundigen
zullen worden benoemd ter waardering van de onroerende zaak.

1.8 Tegen de beschikking van 10 september 1999 heeft de vrouw tijdig
cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel bevat vijf klachten. De man
heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat is uitgewerkt in vijf klachten, is gericht tegen het
oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6.3 dat de onroerende zaak dient te
worden getaxeerd per 6 december 1996. Het hof heeft daartoe het volgende
overwogen:

‘De verdeling van de gemeenschap heeft plaatsgevonden door de
tenuitvoerlegging van de beschikkingen van de rechtbank van 6 december 1996,
20 februari 1998 en 11 september 1998. De vrouw is tegen deze verdeling niet
opgekomen; haar bezwaren betreffen uitsluitend de waardering van de claim
[..] en de waardering van de onroerende zaak, die eigendom is van [F.] BV. De
verdeling staat tussen partijen bindend vast, de rechtsstrijd in hoger beroep
betreft alleen nog de waarde van deze twee bestanddelen van de
huwelijksgemeenschap. Nu de rechtbank in de beschikking van 6 december 1996
de verdeling heeft vastgesteld valt niet in te zien waarom de nieuwe taxatie
zou dienen te geschieden op basis van de huidige waarde van de onroerende
zaak. In beginsel heeft als peildatum voor de waardering de datum van de
verdeling te gelden (NJ 99, 551). De vrouw heeft naar het oordeel van het hof
onvoldoende argumenten aangevoerd op grond waarvan dat in zijn algemeenheid
geldende uitgangspunt in redelijkheid en billijkheid zou moeten worden
verlaten.’

2.2 De eerste klacht voert aan dat het hof ten onrechte tot bovengenoemd
oordeel is gekomen nu de rechtbank in de beschikking van 6 december 1996
weliswaar het overgrote deel van de activa aan de deelgenoten heeft
toegedeeld doch daarbij de waarde niet heeft vastgesteld en daarmee ook de
overbedelingsvordering niet heeft kunnen vaststellen.

2.3 In de tweede klacht wordt betoogd dat de vrouw tegen bedoelde
beschikkingen van de rechtbank – ook ten aanzien van de waardebepaling –
hoger beroep heeft ingesteld, hetgeen betekent dat de appelrechter over de
waardebepaling heeft te oordelen waarmee ook het moment van verdeling
(althans de peildatum waaraan de waarde van de te verdelen onroerende zaak
moet worden afgemeten) ten gevolge van het appel opschuift.
Het hof had als peildatum moeten aanhouden het moment waarop de
waardebepaling thans in hoger beroep plaatsvindt.

2.4 De derde klacht voert aan dat niet valt in te zien dat de beschikkingen
van de rechtbank zijn tenuitvoergelegd, terwijl dat criterium bovendien niet
ter zake doet.

2.5 De vierde klacht betoogt dat het feit dat waardebepaling en verrekening
van de overbedelingsvordering van de goederen aanzienlijk later plaatsvindt
dan de toedeling, reden vormt om naar redelijkheid en billijkheid van de
hoofdregel af te wijken, hetgeen het hof heeft miskend. In ieder geval heeft
het hof zijn beschikking niet voldoende gemotiveerd door van die bijzondere
omstandigheden geen rekenschap te geven.

2.6 De vijfde klacht betoogt dat de beslissing van 6 december 1996 pas een
nieuwe rechtstoestand doet intreden, indien en zodra zij in kracht van
gewijsde gaat. Nu tegen deze beslissing wederzijds appel is ingesteld dat per
15/16 juli 1997 is ingetrokken, kan de waardebepaling volgens dit onderdeel
eerst per die datum plaatsvinden.

2.7 Ik behandel de klachten gezamenlijk. De rechtbank heeft in haar
beschikking van 6 december 1996 ingevolge art. 3:185 BW de verdeling
vastgesteld. Als peildatum voor de waardering van tot de huwelijksgemeenschap
behorende goederen geldt als hoofdregel de waarde ten tijde van verdeling
(Zie HR 22 maart 1996, NJ 1996, 710 m.nt WMK; HR 6 september 1996, NJ 1997,
593 m.nt. WMK; HR 17 april 1998, NJ 1999, 550 en HR 12 december 1999, NJ
1999, 551). Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn
overeengekomen of als op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere
datum moet gelden. Bij vaststelling van de verdeling door de rechter komt als
peildatum de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking
(Zie Kleyn in zijn noot onder HR 6 september 1996, NJ 1997, 593. Volgens de
parlementaire geschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1299) is met
‘verdeling’ in titel 3.7 bedoeld het vaststellen wat aan ieder der
deelgenoten toekomt en is met verdeling niet bedoeld de levering.). Op die
dag wordt immers vastgesteld wat aan een ieder toekomt. Uiteraard kan de
appelrechter naar aanleiding van een grief tot een ander oordeel omtrent het
tijdstip van de verdeling komen maar dan geldt weer dat in beginsel de dag
van de uitspraak van de hogere rechter als peildatum moet worden aangemerkt.

2.8 Het oordeel dat de vrouw onvoldoende argumenten heeft aangevoerd op grond
waarvan de hoofdregel met betrekking tot de peildatum in redelijkheid en
billijkheid zou moeten worden verlaten, was aan het hof als feitenrechter
overgelaten. Aangezien de vrouw uitsluitend bij pleidooi een (ongemotiveerd)
beroep heeft gedaan op het tijdsverloop acht ik het oordeel van het hof niet
onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

2.9 De vrouw heeft uitsluitend hoger beroep ingesteld tegen de waardering van
enkele boedelbestanddelen en heeft geen grieven gericht tegen de beslissing
om de aandelen [F.] BV (en daarmee de onroerende zaak) aan de man toe te
delen.
Het hof heeft dan ook terecht vastgesteld dat de vrouw niet tegen de
verdeling is opgekomen. Dat de rechtbank de waarde van de te verdelen
goederen niet heeft vastgesteld is niet relevant. Het gaat hier om het
tijdstip van verdeling. Nu noch een peildatum door partijen is overeengekomen
(Partijen hadden aanvankelijk wel een peildatum gekozen, te weten 1 december
1994. De rechtbank heeft – gezien het tijdsverloop – in haar beschikking van
6 december 1996 gekozen voor de waarde van de onroerende zaak zoals die zou
komen vast te staan na een nieuwe taxatie door makelaarskantoor K.. Hiertegen
is niet gegriefd.), noch de redelijkheid en billijkheid een andere datum
meebrengen, heeft het hof terecht de vaststelling van de rechtbank op 6
december 1996 als moment van verdeling aangemerkt ook al was toen de waarde
van enkele activa nog niet bekend. Terecht voert de vrouw aan dat de
tenuitvoerlegging van de uitspraak waarin de verdeling is vastgelegd, niet
ter zake doet. Het hof heeft echter niet de tenuitvoerlegging, doch 6
december 1996 als datum van de beschikking van de rechtbank als datum van
verdeling aangemerkt.

2.10 De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Fleers