Instantie: Rechtbank Utrecht, 16 augustus 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Seksueel misbruik van oppas door de vader van de kinderen op wie zij paste.
De man is strafrechtelijk veroordeeld. De vrouw vordert schadevergoeding in
een civiele procedure. De rechtbank heeft eerder in een verstekvonnis ƒ
10.000 immateriële schadevergoeding toegewezen (gevraagd was ƒ 15.000),
alsmede ruim ƒ 3.000 materiele schadevergoeding (conform de eis) en verdere
materiële schade op te maken bij staat (inkomstenderving en verlies aan
verdiencapaciteit). De materiële schade omvat onder meer de reiskosten die de
vrouw heeft gemaakt om de strafzittingen tegen de man bij te wonen. De man
komt tegen dit vonnis in verzet, maar de rechtbank bekrachtigt de eerdere
uitspraak.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
– conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding van 26 juli 1999;
– verstekvonnis, op 1 september 1999 door deze rechtbank onder
zaaknummer/rolnummer 103618/HAZA 99-1398 uitgesproken tussen B. als eiseres
en A. als gedaagde;
– conclusie van eis in oppositie overeenkomstig de verzetdagvaarding van 21
september 1999; – conclusie van antwoord in oppositie van (…) met
producties;
– conclusie van repliek in oppositie van (…).

Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van vonnis.

2. DE FEITEN

2.1. B. heeft vanaf haar dertiende jaar tot haar negentiende jaar regelmatig
op de kinderen van A. gepast. Zij bleef soms ook slapen in een speciaal voor
haar bestemd kamertje op de zolder van de toenmalige woning van A.

2.2. A. is bij vonnis van 22 september 1997 door de politierechter te Utrecht
veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden (welke straf in dat
vonnis werd omgezet in 100 uren dienstverlening) wegens het ‘Met iemand
beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen
plegen, meermalen gepleegd’ in de ‘periode gelegen tussen juni 1985 en maart
1987′. Van dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.

2.3. B. is geboren op (…) 1971.
A. is geboren op (…) 1952.

2.4. In de processen-verbaal van het politieonderzoek, dat is gevolgd na de
aangifte door B. op 6 november 1995, is vermeld dat A. tegenover de politie
heeft toegegeven ontuchtige handelingen met B. te hebben gepleegd. Deze
handelingen hebben (voornamelijk) plaatsgevonden voor, tijdens of na het
oppassen door B. op de kinderen van A. in diens woning, alsook in de auto van
A.

2.5. In haar brief van 15 december 1998 heeft de maatschappelijk werkster te
Zeist aan de raadsvrouwe van (…) onder meer meegedeeld dat B. in het
voorjaar 1996 heeft deelgenomen aan een ‘incestverwerkingsgroep’, die door
haar werd begeleid. voorts heeft zij meegedeeld dat B. zich toentertijd erg
gespannen voelde, aangaf zich slecht te kunnen concentreren, zich onrustig te
voelen en moeite te hebben met slapen, zich terugtrok en het moeilijk vond om
de nabijheid van anderen te aanvaarden.

2.6. Bij brief van 18 november 1998 aan de raadsvrouwe van (…) heeft de
Gestalttherapeute en bio-energetisch therapeute P.M. Meyles onder meer als
volgt meegedeeld:

‘(…)
Mevrouw B. was van mei 95- januari 96 bij mij in therapie. De therapie
bestond uit 24 sessies van een uur. Zij sloot de therapie af om naar een
lotgenotengroep te gaan bij het RIAGG Amersfoort. De aanleiding van de komst
van Mevr B. naar mijn praktijk was het doorbreken van het zwijgen over het
seksueel misbruik wat Mevrouw gedurende haar pubertijd had ondergaan in het
gezin waar zij regelmatig oppaste. (…)
Bovendien werd mevrouw B. zich meer bewust van de gevolgen van dit misbruik
voor haarzelf en de wijze waarop zij kontakten legde en vriendschappen en
intimiteit beleefde. Zij had een nogal zwak zelfbeeld en stelde dat zij vrij
snel een muur om zich heen zet in kontakten met mannen. Haar wantrouwen naar
andere mensen was zeer groot en belemmerde haar in haar sociale functioneren.
Zij gedroeg zich naar andere mensen terughoudend en zeer gecontroleerd. In
het algemeen kan ik zeggen dat als gevolg van dit misbruik haar spontaniteit
vrijwel verdwenen was en dat zij weinig contact had met haar gevoelens.
(…)’

2.7. De therapeute Meyles heeft bij brief van 7 april 1999 aan de raadsvrouwe
van (…) meegedeeld B. steeds ƒ 80 per sessie in rekening te hebben gebracht
en dat die rekeningen zijn voldaan.

2.8. Bij brief van 10 april 1999 aan de raadsman van A. heeft (de raadsvrouwe
van) B. A. aansprakelijk gesteld voor de door haar ten gevolge van het
sexueel misbruik geleden materiële en immateriële schade. Bij brief van 14
mei 1999 heeft de raadsvrouwe van B. juist genoemde brief ook aan A. zelf
gezonden.

2.9. B. heeft de volgende diploma’s behaald:
a. 1 juli 1987: Lager huishoud- en nijverheidsonderwijs, vrije
afstudeerrichting;
b. juni 1991: Middelbaar Dienstverlenings- en gezondheidszorgonderwijs
afdeling agogisch werk, studierichting semiresidentieel en residentieel werk;
c. 7 november 1997: Sociaal pedagogische hulpverlening (een HBO-opleiding).

3. DE VORDERING EN HET VERWEER

3.1. B. heeft in de dagvaarding van 26 juli 1999 gevorderd dat A. bij
uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal worden veroordeeld tot:
a. betaling van ƒ 15.000 wegens immateriële schade;
b. betaling van ƒ 3.079,80 wegens reeds geleden materiële schade;
c. tot betaling van de wettelijke rente over die bedragen vanaf 14 mei 1999;
d. tot betaling van overige materiële schade, bestaande uit inkomstenderving
en het huidig en toekomstig verlies aan verdiencapaciteit, nader op te maken
bij staat;
met veroordeling van A. in de kosten van de procedure.
B. heeft deze vordering in de onderhavige verzetprocedure onverkort
gehandhaafd.

3.2. B. heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat A. door haar
sexueel te misbruiken gedurende de periode van haar dertiende/veertiende jaar
tot haar negentiende jaar jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft
als gevolg daarvan schade geleden, waaronder geestelijk letsel. Voorts stelt
zij inkomensschade en schade door verlies van verdiencapaciteit te hebben
geleden en nog te lijden doordat zij onder haar opleidingsniveau werkt en de
gevolgen van het sexueel misbruik ertoe leiden tot zij nog steeds niet in
staat is op HBO-niveau te werken. Indien het sexueel misbruik niet had
plaatsgevonden, was B. na haar MBO-opleiding direct doorgestroomd naar een
HBO-opleiding en had zij in 1994 op dat laatste niveau tot de arbeidsmarkt
toe kunnen treden. Verder heeft zij schade geleden wegens kosten van therapie
en buitengerechtelijke rechtshulp. Voorts heeft zij immateriële schade
geleden.

3.3. A. vordert in oppositie dat hij zal worden ontheven van de veroordeling
die voortvloeit uit het verstekvonnis van 1 september 1999 en de vordering B.
alsnog af te wijzen, subsidiair deze af te wijzen voor zover die een bedrag
van ƒ 4.000 te boven gaat, met veroordeling van (…) in de kosten van de
procedure.

3.4. Hetgeen (…) heeft aangevoerd, zal hierna voor zoveel nodig aan de orde
komen.

4. DE BEOORDELING

4.1. Beroep op verjaring

4.1.1. A. beroept zich op verjaring, waarbij hij verwijst naar artikel 3:310
BW. B. heeft het beroep op verjaring gemotiveerd bestreden.

4.1.2. De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. Een rechtsvordering als
de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de
voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft verkregen en
in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor
schade is ontstaan. De in artikel 3:310 lid 1 bedoelde verjaring neemt geen
aanvang indien de tot de vordering gerechtigde zijn aanspraak niet geldend
kan maken. Daarvan is onder meer sprake in geval van overmacht van de
benadeelde (zie onder meer HR 23 oktober 1998, NJ 2000/15, RvdW 1998/190).

4.1.3. De rechtbank oordeelt dat daarvan in het onderhavige geval sprake is.
De rechtbank baseert dit oordeel op de brief van de therapeute Meyles van 18
november 1998, waaruit blijkt dat B. van mei 1995 tot (in) januari 1996 bij
haar in therapie is geweest, welke therapie (onder meer) was gericht op ‘het
doorbreken van het zwijgen over het sexueel misbruik’ door B. Gedurende deze
periode heeft B. aangifte gedaan, namelijk op 6 november 1995.

4.1.4. Uit deze feiten, in hun onderlinge samenhang bezien, volgt dat B.
eerst gedurende de therapie in staat is gekomen het stilzwijgen over hetgeen
tussen haar en A. is gebeurd te doorbreken.

4.1.5. Het is een feit van algemene bekendheid dat slachtoffers van sexueel
misbruik vaak eerst na jaren en na het doorlopen van een therapie daartoe in
staat zijn. Nu geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit
zou moeten volgen dat dit in dit geval anders zou zijn, gaat de ‘rechtbank er
als vaststaand vanuit dat B. niet eerder dan op 6 november 1995 in staat was
haar aanspraken op A. geldend te maken.

4.1.6. B. heeft A. bij brief van 10 april 1999 aansprakelijk gesteld voor de
gevolgen van het sexueel misbruik. De dagvaarding dateert van 26 juli 1999.
Beide gebeurtenissen vallen binnen de termijn als bedoeld in artikel 3:310
lid 1 BW. De vordering is derhalve niet verjaard.

4.2. Onrechtmatige handelen periode juni 1985- maart 1987

4.2.1. A. heeft erkend dat hij B. in ieder geval in de periode 1986 tot en
met 1989 sexueel heeft gebruikt (punt 4.3 van zijn verzetdagvaarding).
A. is door de politierechter bij onherroepelijk geworden vonnis veroordeeld
voor, kort gezegd, sexueel misbruik van B. in de periode juni 1985 tot en met
maart 1987. De officier van justitie is ten aanzien van de periode 1 januari
1984 tot en met 25 juni 1985 in zijn vordering niet ontvankelijk verklaard.

4.2.2. Op grond van het bepaalde in artikel 188 Rv levert het op tegenspraak
gewezen vonnis van de politierechter dwingend bewijs op van de feiten
waarvoor A. is veroordeeld. In samenhang met de onder 4.2.1 vermelde
erkenning van A. stelt de rechtbank als vaststaand vast dat A. B. in de
periode juni 1985 tot en maart 1987 sexueel heeft misbruikt, hetgeen een
onrechtmatige daad van A. jegens B. oplevert, zulks behoudens tegenbewijs.

4.2.3. De rechtbank zal, gelet op de erkenning door A. over de periode zomer
1986 tot en met maart 1987 A. niet tot tegenbewijs toelaten. Over de periode
van 25 juni 1985 tot de zomer van 1986 zal de rechtbank hierna nader
overwegen.

4.3. De periode 1984-25 juni 1985

4.3.1. A. is voor de mogelijk in deze periode gepleegde sexuele handelingen
met B. niet strafrechtelijk veroordeeld. A. heeft betwist dat hij in deze
periode dergelijke handelingen met B. heeft verricht. Voor wat betreft de
periode, die valt binnen die waarvoor hij strafrechtelijk is veroordeeld, te
weten vanaf 25 juni 1985, faalt het verweer. immers, het vonnis is
onherroepelijk geworden. A. heeft slechts een in algemene bewoordingen vervat
bewijsaanbod gedaan. Tegenover de gedetailleerde verklaringen van B. in het
proces-verbaal van aangifte, dat door haar is overgelegd en waarnaar zij
heeft verwezen, kan A. naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met
een dergelijk ongespecificeerd bewijsaanbod.

4.3.2. B. heeft zowel in haar conclusies in deze procedure als tegenover de
politie verklaard (pag. 009 van het proces-verbaal van aangifte) dat zij,
toen zij 13 of 14 jaar oud was door A. in de auto bij haar hoofd is
vastgepakt en dat haar toen met zijn tong in haar mond heeft gezoend. Wanneer
deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden, heeft B. niet exact kunnen meedelen.
De rechtbank gaat ervan uit dat dit feit in ieder geval heeft plaatsgevonden
toen B. 14 jaar oud was, derhalve in 1985. A. heeft dit feit op zichzelf ook
niet weersproken.

4.3.3. De rechtbank gaat er, gezien hetgeen zij zojuist heeft overwogen, als
vaststaand vanuit dat de ontuchtige handelingen in 1985 zijn begonnen. De
rechtbank zal over de voorliggende periode geen bewijs opdragen aan A.,
gezien hetgeen onder 4.5.2 zal worden overwogen.

4.4. De periode maart 1987-1990

4.4.1. B. heeft gesteld dat het sexueel misbruik is voortgegaan tot zij op
negentienjarige leeftijd naar de Verenigde Staten van Amerika is gereisd. Uit
de door haar overgelegde fotokopie van haar paspoort blijkt dat zij daar op
22 juni 1990 is gearriveerd.

4.4.2. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat A. voor in deze periode
gepleegde ontuchtige of sexuele handelingen met B. strafrechtelijk is
vervolgd. A. heeft in punt 4.4 van zijn dagvaarding in oppositie erkend dat
het sexueel misbruik volgens hem in het voorjaar van 1989 is geëindigd. Tot
zover dient het sexueel misbruik door A. van B. ook vanaf maart 1987 tot het
voorjaar van 1989 (B. was toen inmiddels 18 jaar oud) als vaststaand te
worden aangenomen.

4.4.3. A. heeft voorts tegenover de politie verklaard (pagina 027 van het
proces-verbaal) dat de feiten waarover hij heeft verklaard alle hebben
plaatsgevonden in de periode voor zijn (hiervoor vermelde) verhuizing. Deze
verklaring is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de erkenning
van A. zoals in 4.4.2 is weergegeven, omdat een deel van de door B. gestelde
en blijkens die erkenning door A. niet betwiste feiten hebben plaatsgevonden
in en na 1988. Op deze grond zal A. niet worden toegelaten tot het
tegenbewijs hiervan.

4.4.4. Uit zowel het proces-verbaal van aangifte van B. als uit het
proces-verbaal van de verhoren van A. blijkt dat beiden de volgorde en
tijdstippen van diverse handelingen zich niet meer exact weten te herinneren.
De chronologie van de gebeurtenissen is niet meer te achterhalen. Uit de
processen-verbaal kan niet worden afgeleid dat anderen dan partijen zelf
daarbij aanwezig zijn geweest. Dit gegeven maakt dat er onduidelijkheid
bestaat over hetgeen vanaf het voorjaar 1989 tot en met juni 1990 (het moment
dat B. naar de Verenigde Staten is gegaan) zich tussen partijen heeft
afgespeeld.

4.4.5. In beginsel rust de bewijslast van de gebeurtenissen in deze periode
op B.. De rechtbank zal haar echter niet met het bewijs hiervan belasten,
zulks gelet op hetgeen onder 4.5 zal worden overwogen.

4.5. Onrechtmatigheid en oorzakelijk verband

4.5.1. Op grond van de door de rechtbank in het voorgaande vastgestelde
feiten oordeelt de rechtbank dat A. zich jegens B. onrechtmatig heeft
gedragen door met haar sexuele handelingen te verrichten en haar die met hem
te laten verrichten. Het verweer van A. dat deze handelingen met instemming
van B. plaatsvonden, wordt door hem niet voldoende onderbouwd en bovendien
geloochenstraft door het gegeven dat B. een therapie heeft gevolgd in verband
met de gevolgen van dit sexueel misbruik. Uit haar tegenover de politie
afgelegde verklaring blijkt ook geenszins dat zij deze sexuele handelingen op
prijs zou hebben gesteld.
A. miskent in dit verweer voorts dat B. bij het begin van het sexuele
misbruik slechts veertien jaar oud was, terwijl hij bijna twintig jaren ouder
was, en zij bovendien als minderjarige aan zijn zorgen was toevertrouwd
(hetgeen A. tegenover de politie ook heeft erkend), nu zij als oppas in zijn
huis verbleef en – soms – bleef slapen als A. en zijn echtgenote laat thuis
kwamen. B. verkeerde derhalve in een afhankelijke positie en A. in een
machtspositie ten opzichte van B.

4.5.2. In hoeverre A. gedurende de perioden tot 1985 en na het voorjaar van
1989 sexueel misbruik van A. heeft gemaakt, laat de rechtbank in het midden.
Hetgeen in de hiervoor vastgestelde perioden van misbruik is voorgevallen, is
naar het oordeel van de rechtbank van dien aard dat de door B. ondervonden
gevolgen zich ook zouden hebben geopenbaard. Het oordeel van de rechtbank
komt niet anders te luiden indien over de hier bedoelde perioden vast zou
komen te staan dat A. B. al dan niet sexueel zou hebben misbruikt. Op deze
grond zal de rechtbank (…) niet belasten met nader bewijs.

4.5.3. De rechtbank acht voldoende bewezen dat B. als gevolg van het sexueel
misbruik door A. therapeutische begeleiding nodig heeft gehad. Het
oorzakelijk verband tussen het misbruik en de kosten van deze therapie is
hiermee gegeven. Uit de brief van de therapeute Meyles blijkt dat slechts het
sexueel misbruik door A. aanleiding is geweest voor de therapie en daarop
gevolgde deelname aan de incestverwerkingsgroep. Meyles geeft op geen enkele
wijze aan dat er mogelijk een andere oorzaak of aanleiding daartoe zou zijn
geweest.

4.5.4. Hetzelfde geldt ten aanzien van de door B. gestelde vertraging in haar
studie en het gedurende langere tijd niet op het door haar normale niveau
werken en inkomen vergaren. Uit het dossier blijkt niet, dan wel slechts
volstrekt speculatief (A. heeft aangevoerd dat B. ook problemen met haar
vader zou hebben gehad, hetgeen overigens nergens uit is gebleken) dat er
enige andere oorzaak voor de door B. ervaren problemen is dan het sexueel
misbruik. Voor zover ook andere oorzaken daarbij een rol hebben gespeeld
(waarvoor geen aanwijzing is) kunnen die andere oorzaken, juist bij gebreke
van concrete aanwijzingen daarvoor, niet ten voordele van A. strekken.

4.6. De schade

4.6.1. De rechtbank heeft in het verstekvonnis de door B. geleden immateriële
schade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid begroot op ƒ 10.000.
De rechtbank heeft daarbij in acht genomen, en doet dat thans evenzeer, de
leeftijd van (…) ten tijde van het misbruik, de aard, de duur en de ernst
ervan, alsmede de op dit punt bestaande jurisprudentie. De rechtbank ziet
geen aanleiding op dit punt terug te komen van het verstekvonnis.

4.6.2. De rechtbank acht op grond van het voorgaande bewezen dat B. als
gevolg van het sexueel misbruik door A. schade heeft geleden. Met betrekking
tot de kosten in verband met de therapie overweegt de rechtbank dat het ter
keuze van B. was welke therapie bij welke therapeute zij wenste te volgen. De
aan deze therapie verbonden reiskosten zijn overigens niet excessief. De
buitengerechtelijke kosten dienen in het licht van al het voorgaande zonder
meer voor rekening van A. te worden gebracht. Dit geldt evenzeer voor de
reiskosten die B. heeft gemaakt om haar advocaat te bezoeken en voor het
bijwonen van de strafzaak tegen A.. Deze kosten waren zonder het onrechtmatig
handelen immers niet ontstaan en zijn als redelijk aan te merken.

4.6.3. De materiële schade tot heden stelt de rechtbank vast overeenkomstig
hetgeen B. in de inleidende dagvaarding heeft gesteld, te weten:
a. kosten therapie 1.920
b. reiskosten therapie 230,40
c. reiskosten groepstherapie 422,40
d. kosten rechtsbijstand 375
e. reiskosten in verband
met strafzitting 132
totaal 3.079.

4.6.4. De rechtbank acht in voldoende mate aannemelijk geworden dat B. ten
gevolge van het onrechtmatig handelen van A. studievertraging heeft
opgelopen. Voorts acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat zij mede in
verband daarmee inkomensschade en verlies van verdiencapaciteit heeft
geleden.
B. vordert vergoeding van deze en nog te lijden schade, op te maken bij staat
en te vereffenen volgens de wet. In dat kader kan de omvang van deze schade,
alsmede de duur waarover die begroot moet worden, in dit geding onbesproken
blijven. De rechtbank zal dan ook in deze procedure niet overgaan tot nader
onderzoek hiernaar. Een eventueel deskundigenbericht naar de exacte gevolgen
van het onrechtmatig handelen van A. jegens B. kan, voor zover nodig, in de
schadestaatprocedure worden gelast.

4.7. De slotsom

4.7.1. De rechtbank zal derhalve de vorderingen van A., zoals gedaan in de
inleidende dagvaarding van 26 juli 1999, met inachtneming van het voorgaande
toewijzen. Het verstekvonnis zal derhalve worden bevestigd.

4.7.2. A. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de
procedure worden veroordeeld. Nu aan B. een toevoeging is verleend, dient A.
deze kosten op de voet van artikel 57b Rv aan de griffier van de rechtbank te
betalen.

5. DE BESLISSING

De rechtbank:

5.1. Verklaart het verzet van A. tegen het verstekvonnis van de rechtbank van
1 september 1999, bekend onder zaaknummer / rolnummer 103618 / HAZA 99-1398,
ongegrond en bevestigt de in dat vonnis uitgesproken veroordeling;

5.2. Veroordeelt A. in de kosten van deze verzetsprocedure aan de zijde van
B. gevallen, tot op deze uitspraak begroot op nihil aan verschotten en op ƒ
860 aan salaaris, op de voet van artikel 57b Rv te betalen aan de griffier
van de rechtbank;

5.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Van Esch

Instantie: Kantonrechter Heerlen, 16 augustus 2000

Instantie

Kantonrechter Heerlen

Samenvatting


Eiseres heeft rechtstreekse betaling van haar pensioenaandeel gevraagd bij
het ABP middels een daartoe bestemd aanmeldingsformulier. Art. 2 lid 2 van de
Wet VPS bepaalt dat de melding binnen twee jaar na echtscheiding moet zijn
gedaan. Het formulier komt één dag te laat binnen, waarop het ABP de
aanmelding weigert. Inmiddels is het formulier toch geregistreerd op grond
van gewijzigd beleid. Indien de melding door beide ex-echtgenoten tezamen
wordt ondertekend en ingediend, wordt zij ook na afloop van de twee jaar in
behandeling genomen door het ABP. Desalniettemin vraagt eiseres een
verklaring voor recht dat het ABP ten onrechte de aanmelding heeft geweigerd,
teneinde de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten te kunnen vorderen.
In geschil is of de melding binnen twee jaar moet zijn verstuurd of zijn
ontvangen. Art. 6:9 Abw, alhoewel niet rechtstreeks van toepassing hanteert
als hoofdregel de ontvangsttheorie.
Lid 2 van dit artikel kent echter een uitzondering voor verzending per post
die niet later dan een week na het einde van de termijn wordt ontvangen. De
toelichting bij het aanmeldingsformulier, vastgesteld door de minister, stelt
dat het formulier binnen twee jaar moet worden verstuurd. Op grond van de
toelichting op art. 2 Wet VPS, kon eiseres in redelijkheid uitgaan van de
verzendtheorie.

Volledige tekst

(…)
MOTIVERING VAN DE BESLISSING

Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet,
althans onvoldoende betwist vast,
– dat het huwelijk van eiseres (verder ook te noemen: W.) met E.H.W. per 21
september 1995 werd ontbonden;
– dat E.H.W. deelnemer in het pensioenfonds van gedaagde (verder ook te
noemen: het ABP) is;
– dat W. ingevolge artikel 2 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding
(Wet VPS) een recht op rechtstreekse uitbetaling kan verkrijgen indien zij
binnen twee jaar na de echtscheiding een melding (middels een formulier) bij
het ABP doet;
– dat bedoeld formulier door W. is opgestuurd en op maandag 22 september 1997
bij het ABP voor ontvangst is geregistreerd, terwijl de laatste dag van de
twee jaren termijn 21 september 1997 is;
– dat het ABP het formulier vanwege te late ontvangst niet meer in
behandeling genomen heeft, welke beslissing in bezwaar- en beroepsprocedure
werd bevestigd;
– dat vanwege een inmiddels (mei 1999) door het ABP verruimd beleid meldingen
die door beide ex-echtgenoten tezamen worden ondertekend en ingediend, ook na
afloop van de termijn van twee jaar in behandeling worden genomen;
– dat het ABP bij CvA verklaard heeft het verzoek om verevening alsnog in
behandeling te nemen, zulks vanwege het verruimde beleid, gelet op de
schriftelijke verklaring d.d. 15 november 1998 van ex-echtgenoot E.H.W. dat
hij geen bezwaar had tegen toepassing van verevening.

HETGEEN PARTIJEN VERDEELD HOUDT

W. stelt op donderdag 18 september 1997 het meldingsformulier per post
verzonden te hebben, waarmee zij meent aan de eis van versturen binnen de
termijn van twee jaar voldaan te hebben, op grond waarvan het ABP de melding
als zodanig in behandeling zou dienen te nemen. Zij betoogt ook dat volgens
algemeen geaccepteerde bestuursrechtelijke normen het formulier tijdig is
ingediend, waartoe zij verwijst naar art. 6:9 lid 2 Awb.Voorts is zij van
mening dat de kosten in de voorprocedures (beroep en bezwaar) voor vergoeding
door het ABP in aanmerking dienen te komen.
Het ABP stelt dat aan de eis van indienen binnen twee jaar niet voldaan is,
zodat op die grond de melding terecht niet in behandeling genomen is.
Inmiddels is het formulier wel op een andere grond, namelijk vanwege een
gezamenlijk verzoek van de ex-echtgenoten, in behandeling genomen, zodat W.
geen belang meer heeft bij de vordering tot het in behandeling nemen van het
meldingsformulier. Voor vergoeding van kosten in de voorfase ziet het ABP
geen grond, omdat de melding van 18 september 1997 terecht niet in
behandeling genomen is wegens termijnoverschrijding. Dat wordt niet anders nu
achteraf het formulier wegens gezamenlijk verzoek alsnog in behandeling wordt
genomen.

DE VORDERINGEN

Eiseres vordert, na vermeerdering van eis (verkort weergegeven)
I. te verklaren voor recht dat eiseres rechtstreeks recht heeft op
uitbetaling door gedaagde van het ouderdomspensioen en te bepalen dat het
door eiseres op 18 september 1998 (lees: 1997) ingezonden formulier in
behandeling wordt genomen;
II. gedaagde te veroordelen in de kosten van de procedure, alsmede in de
kosten van rechtshulp in de voorfase (ƒ 1863,58).

BEOORDELING

Nu het ABP verklaard heeft het verzoek om rechtstreekse betaling in het kader
van verevening in behandeling te nemen, zij het uitdrukkelijk uit anderen
hoofde dan W. aan de orde heeft gesteld, zou beoordeling in zoverre van het
eerste deel van de vordering bij gebrek aan belang niet meer nodig zijn.
Echter W. verzoekt ook om vergoeding van de gemaakte kosten in de voorfase en
in deze procedure. Daarvoor is beoordeling van het geschil ten principale dan
toch nodig.
Artikel 2, tweede lid van de Wet VPS bepaalt dat ter verkrijging van een
recht jegens het uitvoeringsorgaan (hier: het ABP) op uitbetaling ingeval van
verevening, binnen twee jaar na een echtscheiding daarvan mededeling moet
zijn gedaan. In geschil is of de mededeling binnen twee jaar moet zijn
verstuurd of moet zijn ontvangen. Voor de uitleg van een bepaling uit een wet
kan vergelijking met andere wetten zoals de Awb dienstig zijn, ook al is die
wet niet rechtstreeks van toepassing. Art. 6:9 Awb bepaalt vooreerst als
hoofdregel dat een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend indien het
voor het einde van de termijn is ontvangen. In de Memorie van Toelichting
staat: ‘Deze hoofdregel heeft uiteraard betrekking op alle wijzen van
indiening: verzending per post, verzending per bode, afgifte aan de balie van
een bestuursorgaan en dergelijke’. In het tweede lid wordt een uitzondering
gemaakt voor verzending per post die niet later dan een week na het einde van
de termijn wordt ontvangen. Daarvoor geldt dat die voor het einde van de
termijn ter post bezorgd moet zijn. Deze laatste regeling wordt wel aangeduid
als verzendtheorie. Art. 2, tweede lid Wet VPS bevat niet zulk een
uitzonderingsbepaling als de Awb, zodat in redelijkheid uitgegaan kan worden
van de hoofdregel, gemakshalve aan te merken als ontvangsttheorie. Inzoverre
sluit de kantonrechter aan bij de conclusie van het ABP. In genoemd art. 2
van de Wet VPS is tevens bepaald dat de mededeling gedaan dient te worden
middels een formulier dat door de minister wordt vastgesteld en in de
Staatscourant gepubliceerd. In de betreffende publikatie is een toelichting
opgenomen met tussenkopjes ‘Wanneer verstuurt u het formulier’ en ‘Opsturen
van het formulier’. Onder eerstgenoemd kopje staat: ‘U moet het formulier zo
spoedig mogelijk, maar in elk geval binnen twee jaar na de echtscheiding …
sturen naar de pensioenuitvoerder’. Andere mogelijkheden van melding doen
noemt de toelichting niet. Deze terminologie van sturen en versturen past
heel wel in bovenbedoelde
verzendtheorie, een verzendtheorie die, zoals gezegd, onder meer gevonden
wordt in de Awb, een betrekkelijk nieuwe codificerende wetgeving. Mede tegen
deze achtergrond heeft de belanghebbende in redelijkheid ervan kunnen uitgaan
dat de verzendtheorie in casu van toepassing was, ook zonder dat de Awb in de
gegeven situatie rechtstreeks van toepassing was. Dat in de toelichting op
het formulier nog het zinnetje staat: ‘Formulieren die te laat worden
ontvangen … worden niet meer in behandeling genomen’ kan wel vragen
oproepen, doch is als zodanig niet in strijd met de verzendtheorie.
Dat aldus de toelichting afwijkt van hetgeen in de Wet VPS staat vraagt apart
aandacht. De in die wet gewaarborgde rechten van andere belanghebbenden
zouden aangetast kunnen worden, zoals dat van de vereveningsplichtige. Uit
hetgeen gesteld is door het ABP, is niet gebleken dat de vereveningsplichtige
geschaad wordt, en zeker niet onevenredig geschaad wordt bij het hanteren van
de verzendtheorie in plaats van de ontvangsttheorie. En voorts is ook niet
gebleken van nadeel voor het ABP zelf. De pensioenuitvoerder moet over
relevante gegevens, zoals het loon op het tijdstip van scheiding kunnen
beschikken, aldus het ABP in produktie 7 bij Conclusie van eis. Niet valt in
te zien dat de verlenging van de termijn van twee jaar met enkele dagen
vanwege de verzendtheorie, hier nadeel veroorzaakt.
Het vorenstaande brengt met zich mee dat het ABP de melding die op 18
september 1997 door W. was verzonden, als tijdig gedaan had dienen aan te
merken en derhalve in behandeling dienen te nemen. De eerste vordering van
eiseres komt inzoverre voor toewijzing in aanmerking. Het verzoek te
verklaren voor recht dat eiseres rechtstreeks recht heeft op uitbetaling door
gedaagde, behoeft geen aparte bespreking omdat reeds toegezegd is dat de
melding in behandeling genomen wordt en thans niet van verdere geschilpunten
gebleken is.
Nu het ABP ten onrechte de melding van 18 september 1997 niet in behandeling
genomen heeft, komt de vordering tot vergoeding van kosten van rechtshulp in
de voorfase voor toewijzing in aanmerking, zulks op grond van artikel 6:96
tweede lid sub c BW. Dit zijn buitengerechtelijke kosten. Die kosten konden
in redelijkheid gemaakt worden. De materie is moeilijk genoeg om rechtshulp
nodig te achten en de gestelde kosten zijn ook niet onredelijk hoog. Ten
overvloede valt nog op te merken dat de aangevoerde jurisprudentie inzake
overheidshandelen in de voorfase hier niet relevant is vanwege de
privatisering van het ABP. Als de in overwegende mate in het ongelijk
gestelde partij zal het ABP in de kosten van de procedure veroordeeld worden.

BESLISSING

I. Bepaalt dat gedaagde het door eiseres verzonden formulier d.d. 18
september 1997, bij gedaagde geregistreerd als ingekomen op 22 september
1997, als tijdig gedane melding in de zin van artikel 2 tweede lid Wet VPS
aanmerkt en in behandeling neemt, voorzover dit laatste niet reeds uit
anderen hoofde plaats vindt of plaats gevonden heeft.

II. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, aan de zijde van
eiseres tot deze uitspraak begroot op ƒ 1250,42 waaronder ƒ 1000 als salaris
voor dier gemachtigde, te vermeerderen met ƒ 1863,58 voor buitengerechtelijke
kosten.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. Veugelers

Instantie: President Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 11 augustus 2000

Instantie

President Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting


Aanvraag voor verblijf bij partner door Sri Lankaanse vrouw, mede ten behoeve van haar zeer jonge kind, waarbij zij stelt dat het ontbreken van een mvv
haar niet kan worden tegengeworpen. Zij beroept zich op de hardheidsclausule en stelt dat terugkeer naar Sri Lanka in strijd is met art. 3 en 8 EVRM.
De president overweegt dat de door verweerder gehanteerde strikte scheiding tussen asiel(gerelateerde) aanvragen en reguliere aanvragen voor verblijf
niet kennelijk onredelijk is. Wel moet verweerder, indien zoals in het onderhavig geval van meet af aan duidelijk is dat de reguliere aanvraag
asielgerelateerde aspecten in zich draagt, alvorens te beslissen op de reguliere aanvraag, de aanvrager wijzen op de noodzaak een asielaanvraag
in te dienen teneinde zijn aanvraag aan art. 3 EVRM getoetst te zien. De situatie zoals nu ontstaan, waarin door verweerder niet is getoetst of
de buiten behandeling stelling van de aanvraag in strijd is met art. 3 EVRM, is onaanvaardbaar, gelet op de eigen, uit het EVRM voortvloeiende,
verantwoordelijkheid van verweerder. Voorts vermag de president niet in te zien waarom de algemene situatie in het land van herkomst geen enkele
rol kan spelen bij de beoordeling of de hardheidsclausule moet worden toegepast.
Daarbij speelt met name een rol of van verzoekster, gegeven het feit dat zij met een zeer jong kind zal moeten reizen, verlangd kan worden dat zij
wordt blootgesteld aan de aanmerkelijke kans om bij terugkeer (regelmatig) aangehouden te worden en (kortdurend) gedetineerd te worden.
Naar de president ambtshalve bekend is, kan aanvraag van een mvv in het land van herkomst een langdurige scheiding van de partner met zich meebrengen.
Verweerder zal moeten bezien of een dermate langdurige scheiding, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de aanwezigheid van
een zeer jong kind, zich verdraagt met art. 8 EVRM.

Volledige tekst

1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING

1.1. Op 22 november 1996 heeft verzoekster aanvragen ingediend om toelating
als vluchteling en om een vergunning tot verblijf. Deze aanvragen zijn
bij beschikking van 14 januari 1997 niet ingewilligd. Het tegen deze beschikking
gerichte bezwaar is op 12 augustus 1997 ongegrond verklaard. Het hiertegen
gerichte beroep is bij uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats
van 28 februari 2000 (met nummers 97/7129 en 97/1673) ongegrond verklaart.
1.2. Op 18 april 2000 heeft verzoekster, mede ten behoeve van haar minderjarige
kind, een aanvraag ingediend voor verblijf bij haar partner B. Deze aanvraag
is bij beschikking van 8 mei 2000 buiten behandeling gesteld in verband
met het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).
1.3. Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening hangende de behandeling
van het bezwaarschrift van verzoekster tegen deze beschikking. Verzocht
wordt om schorsing van de beslissing van verweerder om uitzetting niet
achterwege te laten totdat op het bezwaarschrift is beslist.
1.4. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden
en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van hete verzoek
met toepassing van artikel 33b Vw..
1.5. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 28
juli 2000. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1. Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan – onder meer – indien voorafgaand
aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is
gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in
de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde
spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.2. Ingevolge artikel 32, eerste lid, aanhef en onder b, Vw blijft uitzetting
achterwege, indien het bezwaar tegen de buiten behandeling stelling van
de aanvraag een redelijke kans van slagen heeft.
Voorts dient uitzetting achterwege te blijven ingeval deze anderszins in
strijd is met het recht.
2.3. Verzoekster heeft een aanvraag ingediend om een vergunning tot verblijf
bij haar partner. Zij stelt zich op het standpunt dat het ontbreken van
een mvv haar niet mag worden tegengeworpen en heeft zich in dit verband
beroepen op de hardheidsclausule.
Gelet op de verslechterde mensenrechtensituatie in Sri Lanka, en daarmee
samenhangende vrees voor onmiddellijke arrestatie, detentie en marteling
bij terugkeer naar Colombo, kan van verzoekster niet worden verlangd dat
zij naar Sri Lanka terugkeert voor het aanvragen van een mvv. In dit verband
heeft verzoekster erop gewezen dat zij met een zeer jong kind zal reizen.
Voorzover in de algehele situatie geen grond zou zijn gelegen voor toepassing
van de hardheidsclausule, stelt verzoekster zich op het standpunt dat het
tegenwerpen van het mvv vereiste in strijd is met artikel 3 EVRM .
Verzoekster meent dat in haar geval geen strikte scheiding kan worden aangebracht
tussen de reguliere en asielgerelateerde aspecten van haar aanvraag om
toelating.
Voorts is naar de mening van verzoekster de buiten behandeling stelling
van de aanvraag in strijd met artikel 8 EVRM.
2.4. In de bestreden beschikking is overwogen dat verzoekster niet in aanmerking
komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste omdat ‘de algemene situatie
van betrokkene niet voldoende is voor individuele bijzondere omstandigheden’.
2.5. Verweerder stelt zich in het kader van de onderhavige procedure op
het standpunt, zoals neergelegd in het verweerschrift en toegelicht ter
zitting, dat in het kader van de onderhavige (reguliere) aanvraag en toepassing
van de hardheidsclausule de algehele situatie in Sri Lanka niet aan de
orde kan komen en dat toetsing aan artikel 3 EVRM niet behoeft plaats te
vinden.
Verweerder hanteert een strikte scheiding van reguliere en asielprocedures.
Indien verzoekster meent dat artikel 3 EVRM zich verzet tegen haar terugkeer
naar Sri Lanka, dient zij een asielaanvraag in te dienen.
Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de buiten behandeling
stelling van de aanvraag geen strijd oplevert met artikel 8 EVRM.

2.6. De president oordeelt als volgt. Verzoekster beoogt verblijf hier
te lande bij haar partner. In het kader van de vraag of van verzoekster
kan worden verlangd dat zij naar Sri Lanka terugkeert voor het aanvragen
van een mvv, heeft zij bij de indiening van de aanvraag (impliciet) een
beroep gedaan op artikel 3 EVRM.
2.7. De rechtbank stelt vast dat ten aanzien van vreemdelingen die een
aanvraag om toelating hebben ingediend met een beroep op artikel 3 EVRM,
ander, dan voor vreemdelingen die een
aanvraag om toelating als vluchteling hebben ingediend, noch in de wet
nog in het Vreemdelingenbesluit een vrijstelling van het mvv-vereiste is
opgenomen.
Zulks brengt met zich dat degene die zijn aanvraag om toelating aan artikel
3 EVRM getoetst wil zien, een asielaanvraag moet indienen. Dit is in overeenstemming
met de strikte scheiding die verweerder hanteert tussen aanvragen met een
regulier karakter. Voor aanvragen met asiel(gerelateerde) aspecten dient
de betrokken vreemdeling zich te wenden tot een Aanmeldcentrum en voor
reguliere aanvragen dient hij zich te wenden tot de korpschef.
De President acht deze door verweerder gehanteerde scheiding van procedures
niet kennelijk onredelijk. Daarbij is in aanmerking genomen dat verweerder
aldus kan bewerkstelligen dat de betreffende aanvraag kan worden beoordeeld
door degene die op dat gebied over de meeste expertise beschikt.
2.8. Tegenover de vrijheid van verweerder om de toelatingsprocedure op
deze wijze vorm te geven, staat evenwel diens verantwoordelijk om af te
zien van de verwijdering van een vreemdeling naar zijn land van herkomst,
indien die verwijdering in strijd zou komen met Artikel 3 EVRM.
Daaruit volgt naar het oordeel van de president dat in een geval als het
onderhavige, waarin van meet af aan duidelijk is dat de reguliere aanvraag
asielgerelateerde aspecten in zich draagt, verweerder (indien bij wenst
vast te houden aan bedoelde scheiding van procedures) de betreffende aanvrager
voorafgaand aan de beslissing op de reguliere aanvraag zal dienen te wijzen
op de noodzaak een asielaanvraag in te dienen om zijn aanvraag aan artikel
3 EVRM getoetst te zien.
2.9. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat verzoekster
– voorafgaand aan de bestreden beschikking – door verweerder is gewezen
op de noodzaak een asielaanvraag in te dienen, teneinde te bewerkstelligen
dat haar aanvraag om toelating aan artikel 3 EVRM kon worden getoetst.
Evenmin heeft verweerder de onderhavige (reguliere) aanvraag in het kader
van die aanvraag getoetst aan artikel 3 EVRM. Als gevolg daarvan is een
situatie ontstaan waarin door verweerder niet is getoetst of de buiten
behandeling stelling van de aanvraag om toelating (en daarmee -behoudens
de instelling van een rechtsmiddel – het wegvallen van enig beletsel om
tot verwijdering van verzoekster over te gaan) in strijd is met artikel
3 EVRM.
Zulks acht de president gelet op de eigen , uit het EVRM voortvloeiende,
verantwoordelijkheid van verweerder, in het onderhavige geval onaanvaardbaar.
Dat in het kader van de hierbovenvermelde asielaanvraag van verzoekster
reeds is getoetst of haar verwijdering strijd met artikel 3 EVRM oplevert
maakt dit niet anders, zulks gelet op de ontwikkelingen in Sri Lanka sindsdien
alsmede de jurisprudentie ontwikkeling dienaangaande. Verweerder kan dan
ook niet volstaan met een verwijzing naar de hierboven aangehaalde uitspraak
van 29 februari 2000. Voorts is de president er voorshands niet van overtuigd
dat het binnenkort te verschijnen nieuwe algemene ambtsgericht over de
algemene situatie in Sri
Lanka zonder meer tot conclusie zal dwingen dat verwijdering van verzoekster
naar Sri Lanka niet in strijd is met artikel 3 EVRm. De president wijst
in dit verband naar de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats
van 11 augustus 200 met nummers 00/5728 en 00/6615.
2.10. Gelet op het vorenstaande bestaat aanleiding de voorlopige voorziening
toe te wijzen, in die zin dat het verweerder wordt verboden verzoekster
te verwijderen totdat op het bezwaar is beslist. Verweerder zal verzoekster
vraag ofwel in de gelegenheid dienen te stellen een asielaanvraag in te
dienen (en zal in dat geval bedoelde scheiding van procedures) de onderhavige
procedure op die procedure dienen af te stemmen) ofwel (uit het oogpunt
van proceseconomie) in het kader van de onderhavige aanvraag dienen te
bezien of verwijdering van verzoekster naar Sri
Lanka strijd met artikel 3 EVRM oplevert. Verweerder zal niet eerder kunnen
beslissen op het onderhavige bezwaar dan nadat is beoordeeld of verwijdering
van verzoekster naar Sri Lanka in strijd is met artikel 3 EVRM.
2.11. Bij de te nemen beslissing op het bezwaar zal ook aan de orde dienen
te komen de vraag of verweerder niet alsnog toepassing dient te geven aan
de hardheidsclausule. De president vermag niet in te zien waarom de algemene
situatie in het land van herkomst in dit verband -zoals verweerder stelt
– bij die beoordeling geen enkele rol kan spelen. Aan verweerder kan worden
toegegeven dat de enkele situatie in het land van herkomst niet kan leiden
tot toepassing van de hardheidsclausule. Zulks zou immers niet verenigbaar
zijn met het karakter van hardheidsclausule, die zeer bijzondere individuele
omstandigheden, bezien tegen het licht van de algemene situatie in het
land van herkomst, kunnen leiden tot de conclusie dat sprake een situatie
die tot toepassing van de hardheidsclausule moet leiden.
Verweerder zal met name dienen te bezien of verzoekster verlangd kan worden,
geven het feit dat zij reist met haar zeer jonge kind, dat zij wordt blootgesteld
aan de aanmerkelijke kans om bij terugkeer in Colombo (regelmatig) aangehouden
te worden en (kortdurend) gedetineerd te worden.
2.12. Voorts zal verweerder in de te nemen beslissing op bezwaar in dienen
te gaan op de vraag of tegenwerping van het mvv-vereiste in het onderhavige
geval in strijd zou komen met artikel 8 EVRM. Daarbij zal verweerder met
name aandacht dienen te besteden aan de omstandigheid dat, zoals de president
ambtshalve bekend is, de procedure die is gemoeid met het aanvragen van
een mvv veel tijd, in elk geval veelal langer dan een periode van een aantal
maanden, in beslag neemt. De enkele mogelijkheid van het instellen van
een rechtsmiddel tegen het uitblijven van een beslissing doet daar niet
aan af. Verweerder zal dienen te bezien of een dermate langdurige scheiding,
gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, waaronder de aanwezigheid
van een zeer jong kind, aanleiding moet vormen de in het kader van artikel
8 EVRM te maken belangenafweging in voordeel van eiseres te laten uitvallen.
2.13. De president acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan
artikel 33b Vw.
2.14. In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met toepassing
van artikel 8:75, eerste lid Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld
op ƒ 1.420 (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen
ter zitting, wegingsfactor l).
2.15. De president ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel
8:82, vierde lid, Awb, te bepalen dat verweerder aan verzoekster het voor
het verzoek om voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad ƒ 225 zal
vergoeden.

3. BESLISSING

De president:

3.1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
3.2. verbiedt verweerder verzoekster uit Nederland te verwijdering alvorens
op het bezwaar is beslist.

Rechters

Mr. Greeuw

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 10 augustus 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting


Ingevolge de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) wordt een tewerkstellingsvergunning
(twv) geweigerd indien prioriteitgenietend arbeidsaanbod in Nederland of
de EER beschikbaar is. Voorts kan een twv worden geweigerd indien niet
wordt aangetoond dat de werkgever voldoende wervingsinspanningen heeft
gepleegd, of indien in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor
de vervulling van de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod. In
casu gaat het om de functie van inwonend kinderverzorgster. De rechtbank
oordeelt dat de aan de functie gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk
en irreëel is. Dat deze vorm van kinderopvang in Nederland overigens niet
veel voorkomt doet daar niet aan af. Het geboden salaris, t.w. ƒ 2.550
bruto per maand, excl. vakantiegeld en dertiende maand, plus kost en inwoning,
kan geen belemmering hebben gevormd bij de werving van prioriteitgenietend
aanbod. Een uitdraai uit het PGI-bestand van werkzoekende peuterleidsters
is onvoldoende om de beschikbaarheid van prioriteitgenietend aanbod vast
te stellen. Veelal is daadwerkelijke verwijzing van werkzoekenden nodig.
De rechtbank is echter van mening dat in het onderhavige geval van de werkgever,
gezien het bijzondere, niet-Nederlandse, karakter van de functie, had mogen
worden verwacht dat zij extra inspanningen zou hebben gepleegd om het op
de arbeidsmarkt van de EER beschikbare aanbod te mobiliseren, met name
in Engeland. Onvoldoende is aangetoond dat eiseres in de EER voldoende
wervingspogingen heeft gedaan. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1. Eiseres heeft op 22 juli 1998 een aanvraag ingediend om verlening
van een tewerkstellingsvergunning (twv) ingevolge de Wav ten behoeve van
B, geboren in 1971 en van Filippijnse nationaliteit, in de functie van
(inwonend) kinderverzorgster. Bij besluit van 3 maart 1999, aan eiseres
verzonden op 10 maart 1999, heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres
heeft op 29 maart 1999 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
1.2. De Adviescommissie Wav (ACWav) heeft het bezwaarschrift van eiseres
in haar vergadering van 3 juni 1999 behandeld en op 26 augustus 1999 eenstemmig
geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Verweerder heeft het bezwaar
van eiseres, conform dit advies, op 2 december 1999, aan eiseres verzonden
op gelijke datum, ongegrond verklaard. Bij beroepschrift van 27 december
1999 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij deze rechtbank.
1.3. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 6
juni 2000. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun gemachtigden
hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

Algemeen
2. l. In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring
van het bezwaar van eiseres van 29 maart 1999 in rechte stand kan houden.
Daartoe moet worden bezien of deze beslissing de toetsing aan geschreven
en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
2.2. Ingevolge artikel 21 Wav worden beschikkingen omtrent de afgifte van
tewerkstellingsvergunningen – gegeven op grond van die wet – voor de toepassing
van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met beschikkingen
aangaande toelichting, gegeven op grond van de Vw.
2.3. In de Uitvoeringsregels Wet arbeidvreemdelingen behorende bij het
Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav (Stcrt. Nr. 168 d.d. 31 augustus 1995,)
verder te noemen de Uitvoeringsregels, worden door de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid regels gesteld voor de uitvoering van de Wav.
2.4. Onder punt 2 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat uitgangspunt
voor de uitvoering van Wav is een consequente toepassing van het restrictieve
toelatingsbeleid en dat dit inhoudt dat in beginsel alle toepasselijke
weigeringsgronden waarin de Wav voorziet, zullen worden tegengeworpen.
2.5. In artikel 33a Vw is bepaald dat deze rechtbank bevoegd is kennis
te nemen van beroepen, ingesteld tegen beschikkingen, gegeven op grond
van de Vw.

Wettelijk kader en beleidsuitgangspunten
2.6. Ingevolge artikel 8, eerste lid, onder a, Wav wordt een twv geweigerd
indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod
op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ingevolge artikel 9, aanhef en onder
a, Wav kan een twv worden geweigerd, indien de werkgever niet kan aantonen
voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend
op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen. Ingevolge artikel 9,
aanhef en onder b, Wav kan een twv worden geweigerd indien er – onder meer
– in de arbeidsvoorwaarden enig beletsel is gelegen voor vervulling van
de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod.
2.7. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder g, samen met de artikelen 3,
eerst lid, aanhef en onder a, en 4, eerste lid, Wav bestaat prioriteitgenietend
aanbod – kort gezegd – uit voor de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare
Nederlanders, zich hier te lande bevindende vreemdelingen die beschikken
over een krachtens de Vw afgegeven vergunning tot verblijf krachtens welke
het is toegestaan arbeid te verrichten, en vreemdelingen ten aanzien van
wie ingevolge bindende volkenrechtelijke bepalingen een tewerkstellingsvergunning
niet mag worden verlangd. Bij deze laatste categorie moet in de eerste
plaats worden gedacht aan onderdanen van tot de Europese Unie of Europese
Economische Ruimte behorende staten, die ingevolge Verordening 1612/68
(PbEG 1968 257) als begunstigd werknemer moeten worden aangemerkt.
2.8. Onder punt 11 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien
arbeidsaanbod in de eigen vestigingsplaats of regio, dan wel in andere
regio’s binnen Nederland en in andere landen van de Europese Unie aanwezig
is, geen vergunning zal kunnen worden verleend, ook indien het effectueren
van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt.
2.9. Onder punt 32 van de Uitvoeringsregels is onder meer bepaald dat indien
de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd
om prioriteitgenietend aanbod te mobiliseren, in de regel een tewerkstellingsvergunning
dient te worden geweigerd.
2.10. Onder punt 33 van de Uitvoeringsregels is opgenomen dat, indien in
de arbeidsomstandigheden belemmeringen zijn gelegen voor vervulling van
de arbeidsplaats door prioriteitgenietend aanbod, een twv steeds zal dienen
te worden geweigerd. Van een dergelijke belemmering is volgens die Uitvoeringsregels
in ieder geval sprake indien de geboden beloning lager is dan de gebruikelijke
beloning voor dezelfde of een vergelijkbare functie.

De onderbouwing van de aanvraag
2.11. Eiseres zoekt een voltijds verzorgster voor haar twee kinderen (B.,
geboren 1993) en C. (geboren 1996). Aangezien eiseres een baan heeft waarbij
zij regelmatig en onvoorzienbaar tot in de avond werkzaam is en haar echtgenoot
voor zijn werk wekelijks meerdere dagen in het buitenland verblijft, dient
deze verzorgster bereid te zijn in te wonen bij eiseres. Voorts dient zij
licht huishoudelijke taken te verrichten. Eiseres is aangewezen op thuisopvang
aangezien beide kinderen met gezondheidsklachten kampen en de jongste in
verband daarmee niet tot de crèche wordt toegelaten. Eiseres heeft, naar
zij stelt, tal van pogingen ondernomen om het prioriteitgenietend aanbod
in Nederland en in de Europese Economische Ruimte (EER) te mobiliseren.
Deze pogingen hebben geen resultaat gehad. In de werknemer waarvoor zij
de tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd meent eiseres de geschikte
kandidaat voor de functie te hebben gevonden.

De bestreden beschikking en de standpunten van partijen
2.12. Verweerder heeft de bestreden beslissing, onder verwijzing naar het
advies van de ACWav, – samengevat – doen steunen op de volgende overwegingen:
– Voor de betreffende arbeidsplaats is prioriteitgenietend aanbod op de
arbeidsmarkt aanwezig. Dit blijkt onder meer uit de informatie van het
Arbeidsbureau Amstelveen.
– Er is sprake van een combi-functie kinderverzorgster en huishoudelijke
hulp. Splitsing van de functie vergroot de kans dat potentiële prioriteitgenietende
kandidaten ook geïnteresseerd raken en in de onderhavige functie kunnen
voorzien.
– De functie-eis van inwonend-zijn vormt een beletsel voor potentiële kandidaten
uit het prioriteitgenietend aanbod. Eiseres heeft niet aangetoond dat het
noodzakelijk is dat de kandidaat inwonend is. De eis van inwonend-zijn
wordt aldus uitgelegd dat de werknemer zeven dagen per week en 24 uur per
dag voor eiseres beschikbaar moet zijn.
– Het door eiseres geboden salaris staat, uitgaande van het voorgaande,
in geen verhouding tot het aantal uren dat de werknemer feitelijk beschikbaar
moet zijn. Niet mag worden uitgesloten dat het door vergroting van de financiële
aantrekkelijkheid van de functie mogelijk zal zijn dat eiseres kandidaten
uit het prioriteitgenietend aanbod aan zich weet te binden.
– De door eiseres verrichte wervingsinspanningen zijn ontoereikend gezien
de functie en het feit dat deze functie als moeilijk vervulbaar moet worden
beschouwd. Van eiseres had mogen worden verwacht dat zij de reeds verrichte
wervingsinspanningen meerdere malen herhaald had, onder aanpassing van
de functie-eis van inwonend-zijn en onder het aanbod van een passend salaris.
2.13. Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat er geen sprake is van een
splitsbare functie, nu de licht huishoudelijke werkzaamheden werkzaamheden
betreffen die in redelijkheid binnen het bestek van de opvang en verzorging
van de kinderen kunnen worden opgedragen. De tegenwerpingen van verweerder
op het punt van de functievereisten en de arbeidsvoorwaarden doen voorts
geen recht aan de specifieke situatie waarin eiseres zich bevindt. Bovendien
heeft eiseres voldoende wervingsinspanningen verricht en heeft zij deze
inspanningen nog niet gestaakt.
2.14. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd zoals weergegeven in
het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn eerder
ingenomen standpunt gehandhaafd.

Beoordeling van het beroep
2.15. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of de eisen en de voorwaarden
die eiseres aan de door haar aangeboden functie stelt redelijk en reëel
zijn. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
2.16. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder te kennen gegeven
dat de stelling dat de door eiseres aangeboden functie gesplitst zou moeten
worden in twee afzonderlijke functies, namelijk kinderverzorgster en huishoudelijke
hulp, niet langer wordt gehandhaafd. Wel blijft verweerder van mening dat
een splitsing van de functie tot de mogelijkheden behoort en een dergelijke
splitsing de kans dat potentiële kandidaten in de functie geïnteresseerd
raken vergroot. Verweerder meent dat de functie bijvoorbeeld gesplitst
zou kunnen worden in twee gelijke functies, één voor de ochtend en voormiddag
en één voor de namiddag en avond.
De rechtbank is van oordeel dat splitsing van de functie op de door verweerder
voorgestane wijze niet tegemoet komt aan de behoefte van eiseres. Naar
uit de stukken blijkt zijn de werktijden van eiseres uiterst variabel en
kan eiseres pas in de loop van een werkdag overzien hoe lang zij die dag
zal moeten werken. Eiseres dient dan ook dagelijks, overdag, en dikwijls
(maar niet dagelijks) in de namiddag en’s avonds, op korte termijn, over
een verzorgster voor haar kinderen te kunnen beschikken. De rechtbank acht
twee full-time verzorgsters geen adequate oplossing voor de behoefte van
eiseres. Nu splitsing van de functie op een andere wijze evenmin oplossingen
biedt, acht de rechtbank de stelling van verweerder dat de kans op vervulling
van de functie door een splitsing wordt vergroot onvoldoende onderbouwd.
2.17. De rechtbank is voorts van oordeel dat de aan de onderhavige functie
gestelde eis van inwonend-zijn niet onredelijk en irreëel is te achten.
De behoefte van eiseres bestaat hierin dat zij, naast een verzorgster overdag,
van te voren verzekerd wil zijn van een verzorgster die op ad hoc basis
’s avonds ingezet kan worden. Het vereiste van inwonend-zijn biedt daarvoor,
naar het oordeel van de rechtbank, een reële oplossing. Dat deze vorm van
kinderopvang in Nederland overigens niet veel voorkomt, doet daaraan niet
af De rechtbank merkt daarbij nog op dat het inwonend-zijn alsmede de omstandigheid
dat er dikwijls op onregelmatige tijden gewerkt zal moeten worden, niet
betekent dat de betreffende verzorgster zeven dagen per week en 24 uur
per dag beschikbaar moet zijn.
2.18. Mede gezien het voorgaande kan hetgeen verweerder heeft overwogen
ten aanzien van het door eiseres geboden salaris (ƒ 2.550 bruto per maand,
exclusief vakantiegeld en een dertiende maand alsmede kost en inwoning)
evenmin worden gevolgd, temeer nu verweerder op geen enkele wijze aannemelijk
heeft gemaakt dat de hoogte van het door eiseres geboden salaris bij de
werving van prioriteitgenietend aanbod een belemmering heeft gevormd. Overigens
heeft verweerder eerst ter zitting aangegeven wat in casu een marktconform
salaris zou zijn.
2.19. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat, gelet op de functie-inhoud,
niet kan worden gezegd dat er in de arbeidsvoorwaarden beletselen zijn
gelegen om de functie met prioriteitgenietend, op de arbeidsmarkt beschikbaar,
aanbod te vervullen.
2.20. Voorts staat ter beoordeling of verweerder terecht heeft vastgesteld
dat er prioriteitgenietend aanbod voor de door eiseres aangeboden functie
beschikbaar is en of eiseres is tekortgeschoten in haar verantwoordelijkheid
ten aanzien van het werven van prioriteitgenietend aanbod.
2.21. Verweerder heeft de stelling dat er voldoende prioriteitgenietend
aanbod voor de door eiseres geboden functie beschikbaar is, naar gesteld,
gebaseerd op informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen. Daarmee wordt,
naar de rechtbank aanneemt, gedoeld op de in het dossier aanwezige uitdraai
uit het PGI-bestand van werkzoekende peuterleidsters. De rechtbank overweegt
dienaangaande dat ingevolge de toelichting bij het begrip ‘prioriteitgenietend
aanbod’ in artikel 8 WAV een dergelijke uitdraai onvoldoende is om vast
te stellen dat aanbod als vorenbedoeld beschikbaar is. Daadwerkelijke verwijzing
van werkzoekenden is, blijkens deze toelichting, veelal nodig. Ter zitting
is door de gemachtigde van verweerder aangevoerd dat verweerder uitdraaien
als deze inmiddels wel aanmerkt als bewijs voor het bestaan van prioriteitgenietend
aanbod aangezien tegenwoordig van daadwerkelijke verwijzing van de op die
uitdraaien voorkomende personen geen sprake meer is en door het Arbeidsbureau
nog slechts tegen betaling wordt bemiddeld nadat de werkgever uit het PGI-bestand
zelf een selectie heeft gemaakt. Nu deze beleidswijziging echter (nog)
niet in de toelichting is opgenomen en eerst ter zitting naar voren is
gebracht, is de rechtbank van oordeel dat, ingevolge het thans geldende
beleid, de overgelegde uitdraai niet als bewijs kan dienen voor de stelling
dat voldoende prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is.
Naar uit de stukken blijkt zijn overigens in een eerdere fase wel een aantal
kandidaten naar eiseres verwezen. Eiseres heeft evenwel gemotiveerd uiteengezet
waarom deze kandidaten niet geschikt waren voor de functie. Verweerder
heeft deze uiteenzetting van eiseres, desgevraagd, niet kunnen weerleggen.
Het Regionaal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening heeft voorts, op grond
van de ervaringen van eiseres met de door het Arbeidsbureau verwezen kandidaten,
geconcludeerd dat er geen geschikte kandidaten waren en geadviseerd de
gevraagde twv te verlenen.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de stelling van verweerder
dat op grond van informatie van het Arbeidsbureau Amstelveen geconcludeerd
kan worden dat voor de betreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod
beschikbaar is, niet kan worden gevolgd.
2.22. Voor zover verweerder zich op hetstandpunt stelt dat het gebrek aan
aanbod voor de functie het gevolg is van onvoldoende wervingsinspanningen
van de zijde van eiseres, overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank
maakt daarbij onderscheid tussen de wervingspogingen van eiseres in Nederland
en in de EER.
2.23. Wat betreft de wervingsinspanningen van eiseres in Nederland, blijkt
uit de beschikbare stukken dat eiseres de vacature op 27 februari 1998
heeft aangemeld bij het Arbeidsbureau Amstelveen, dat zij de vacature in
maart 1998 heeft geplaatst in twee landelijke dagbladen en dat zij op 26
maart 1999 een contract heeft gesloten met de Nanny Association in Hilversum.
2.24. Verweerder heeft vorenbedoelde wervingsinspanningen van eiseres niet
betwist. Verweerder heeft weliswaar ter zitting alsnog naar voren gebracht
dat uit een telefoongesprek met een medewerker van de Nanny Association
in Hilversum naar voren is gekomen dat eiseres geen blijk heeft gegeven
van een actieve houding en door de Association wel geschikte kandidaten
zijn voorgedragen, doch van deze omstandigheid heeft verweerder gedurende
de procedure nimmer eerder melding gemaakt, zodat dit naar het oordeel
van de rechtbank thans niet meer aan eiseres kan worden tegengeworpen.
Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank de conclusie
gerechtvaardigd dat eiseres voldoende inspanningen heeft verricht teneinde
het prioriteitgenietend, op de Nederlandse arbeidsmarkt beschikbare, aanbod
te mobiliseren.
2.25. In het onderhavige geval is de rechtbank evenwel van oordeel dat
van eiseres, gezien het bijzondere, niet Nederlandse, karakter van de functie
had mogen worden verwacht dat zij extra inspanningen zou hebben gepleegd
om het op de arbeidsmarkt van de EER beschikbaar aanbod te mobiliseren.
Eiseres heeft de vacature weliswaar gemeld bij European Employment Services
(Eures), doch zij heeft in juni 1998, toen haar werd medegedeeld dat de
vacature niet op korte termijn kon worden vervuld, geen gebruik gemaakt
van de door Eures geboden mogelijkheid om de vacature gedurende een langere
periode uit te laten staan. Voorts heeft zij de vacature bij het bureau
‘Anglo Nannies’ in
onden geregistreerd. Eiseres heeft gesteld dat deze registratie geen enkel
resultaat heeft gehad, doch zij heeft dienaangaande geen specifieke gegevens
overgelegd. De rechtbank acht daarmee onvoldoende aangetoond dat in Groot-Brittannië
geen geschikte kandidaten voor de functie zouden bestaan. De rechtbank
neemt daarbij in aanmerking dat dit land bij uitstek een land is waar kinderverzorgsters
werkzaam zijn en waar zelfs opleidingen worden verzorgd voor het vervullen
van die functies. Voorts is het de rechtbank ambtshalve bekend dat er met
name in Groot-Brittannië nog velerlei andere bemiddelingskanalen bestaan
om het aldaar beschikbare potentieel aan kinderverzorgsters te mobiliseren.
Eiseres heeft tenslotte ter zitting nog gesteld ook te hebben geprobeerd
prioriteitgenietend aanbod in Italië, het land waarvan haar echtgenoot
de nationaliteit heeft, te mobiliseren, doch zij heeft de stelling dat
ook deze pogingen geen resultaat hebben gehad op geen enkele wijze nader
onderbouwd.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende
is aangetoond dat eiseres in de EER voldoende wervingspogingen heeft verricht
om prioriteitgenietend aanbod aan te trekken en dat op grond van hetgeen
thans ter beschikking staat niet kan worden geconcludeerd dat er geen prioriteitgenietend
aanbod in (andere EER) landen beschikbaar is voor de door eiseres aangeboden
functie.
2.26. Mitsdien is de rechtbank van oordeel dat verweerder niet in strijd
met geschreven of ongeschreven rechtsregels heeft gehandeld door het bezwaar
tegen de weigering aan eiseres een twv voor arbeid te verlenen, ongegrond
te verklaren. Bovendien is niet gebleken van zodanige bijzondere omstandigheden
dat verweerder in redelijkheid niet tot de bestreden beslissing heeft kunnen
komen.
2.27. Het door eiseres ingestelde beroep is mitsdien ongegrond.

Kostenveroordeling
2.28. Van omstandigheden op grond waarvan een van de partijen zou moeten
worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is
niet gebleken.

III. BESLISSING

De rechtbank:
3. 1. verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Heijning-Huydecoper

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 7 augustus 2000

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


S., van Turkse nationaliteit, heeft zich in 1993 bij haar echtgenoot in
Nederland gevoegd, waartoe zij een verblijfsvergunning heeft verkregen.
Het echtpaar heeft vier kinderen. Vanwege geweld en mishandeling door de
echtgenoot, die psychisch ziek is, is de vrouw begin 1998 gevlucht naar
een opvanghuis. Na het verbreken van het huwelijk heeft zij een verblijfsvergunning
voor een jaar gekregen tot 6 februari 1999. Zij heeft echter eerst op 22
maart 1999 om verlenging verzocht. Zij voldeed niet aan het middelenvereiste.
Haar verzoek om verlenging is afgewezen. De vrouw voert aan dat zij reeds
op het moment van de feitelijke verbreking van het huwelijk in aanmerking
kwam voor een vergunning op humanitaire gronden. Er zijn rapporten van
het RIAGG (waarin het verslag van een overleg tussen de verschillende betrokken
hulpverlenende instanties en van het opvanghuis) en een rapport van de
huisarts. De Adviescommissie voor vreemdelingenzaken stelt dat de vrouw
direct na de ontwrichting van het huwelijk in het bezit had moeten worden
gesteld van een verblijfsvergunning. Daarbij wordt overwogen dat voldoende
aannemelijk is dat de echtgenoot zich als gevolg van zijn ziekte regelmatig
gewelddadig heeft gedragen, hetgeen tot de verbreking van het huwelijk
heeft geleid. Voorts dat de vrouw ten tijde van het verbreken van het huwelijk
de zorg had over hun driejarige dochter en hoogzwanger was van het vierde
kind, dat de situatie voor alleenstaande gescheiden vrouwen in Turkije
minder gunstig is dan in Nederland en dat er als gevolg van de aardbevingen
geen aanvaardbare mogelijkheid tot opvang bij familie is.

Volledige tekst

(…)

Op 20 oktober 1999 heeft mr H.LM. Lichteveld, namens S. van Turkse nationaliteit,
geboren op (…) 1960, verder te noemen betrokkene, alsmede namens diens
kinderen M. geboren op (…) 1995 en C. geboren op (…) 1998, beiden van
Turkse nationaliteit, een bezwaarschrift ingediend, gericht tegen de beschikking
van 6 oktober 1999, waarbij een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur
van de aan betrokkene verleende vergunning tot verblijf onder gelijktijdige
wijziging van de beperking waaronder de vergunning is verleend, niet is
ingewilligd.

De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken. Hetgeen in
het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd.

Het advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken van 24 maart
2000 strekkende tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift, is eveneens
betrokken bij de besluitvorming. Het advies is aan deze beschikking gehecht
en maakt voor wat betreft de strekking en de overwegingen deel uit van
deze beschikking.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene
wet bestuursrecht;

BESLUIT:
1. het bezwaar gegrond te verklaren;
2. aan betrokkene een vergunning tot verblijf te verlenen, met ingang van
22 maart 1999, geldig tot 22 maart 2000, onder gelijktijdige verlenging
van de geldigheidsduur tot 22 maart 2001;
3. de vergunning te verlenen zonder beperking;
4. aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat betrokkene bij de
korpschef aantoont voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten, met
inbegrip van de kosten verbonden aan de opname en verpleging in een sanatorium
of psychiatrische inrichting.

Hoofddorp, 7 augustus 2000

namens de Staatssecretaris voornoemd.

Adviescommissie voor vreemdelingenzaken
Tweede subcommissie:

De commissie heeft van de Staatssecretaris van justitie een verzoek ontvangen
om te adviseren met betrekking tot het gemaakte bezwaar tegen de beschikking
d.d. 6 oktober 1999 van de Staatssecretaris van Justitie, strekkende tot
niet-inwilliging van een aanvraag de geldigheidsduur van een vergunning
tot verblijf te verlengen, alsmede tot niet-inwilliging van een aanvraag
om de beperking verbonden aan de vergunning tot verblijf te wijzigen, ten
name van:
S. van Turkse nationaliteit, geboren op (…) 1960 te Istanbul.

De vreemdelinge is ter zitting dd. 24 maart 2000 van de tweede subcommissie
verschenen en is aldaar, bijgestaan door haar gemachtigde mevrouw mr. H.L.M.
Lichteveld, advocaat te Amsterdam, in de gelegenheid gesteld haar belangen
te bepleiten. Als tolk in de Turkse taal is daarbij opgetreden drs. A.
Spaans.
Een vertegenwoordiger van de Staatssecretaris van Justitie is uitgenodigd
voor het horen van de vreemdelinge teneinde het standpunt van de Staatssecretaris
in de zaak toe te lichten. Van de geboden gelegenheld is geen gebruik gemaakt.

De vreemdelinge is -na op 6 augustus 1981 te A. te zijn gehuwd met G. van
Turkse nationaliteit, houder van een vergunning tot vestiging- naar eigen
zeggen op 28 februari 1993, tezamen met haar minderjarige zoons A.G. geboren
(…) 1978 en S. geboren (…) 1980, Nederland binnengekomen. Zij heeft
zich op 10 maart 1993 aangemeld bij het hoofd van plaatselijke politie
te Amsterdam en aldaar op 30 augustus 1993 mede ten behoeve van haar minderjarige
kinderen een verzoek ingediend om vergunning tot verblijf met als doel:
‘verblijf bij echtgenoot G. en het verrichten van arbeid al dan niet in
loondienst gedurende dat verblijf’. Genoemd hoofd van plaatselijke politie
heeft haar de gevraagde vergunning verleend, welke vergunning laatstelijk
is verlengd tot 6 februari 1998.
Zij heeft zich op 9 juni 1998 te Amsterdam gewend tot de korpschef van
de regiopolitie Amsterdam-Amstelland en heeft aldaar mede ten behoeve van
haar minderjarige kinderen een aanvraag ingediend om verlenging van de
geldigheidsduur van de aan haar verleende vergunning tot verblijf onder
gelijktijdige wijziging van de aan deze vergunning tot verblijf verbonden
beperking. Genoemde korpschef heeft deze aanvragen ingewilligd en de vreemdelinge
in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf voor het verrichten
van arbeid al dan niet in loondienst; geldig tot 6 februari 1999.
Op 22 maart 1999 heeft de vreemdelinge zich wederom tot meergenoemde korpschef
gewend en een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van een vergunning
tot verblijf, alsmede een aanvraag tot wijziging van de aan de vergunning
tot verblijf verbonden beperking in: ‘arbeid in loondienst’, ingediend.
De Staatssecretaris van Justitie heeft bij beschikking d.d. 6 oktober 1999
besloten tot niet-inwilliging van laatstvermelde aanvragen, welke beschikking
bij brief van gelijke datum aan het laatstbekende adres van de vreemdelinge
is gezonden. De vreemdelinge heeft bij schrijven d.d. 20 oktober 1999,
dat op 22 oktober 1999 door de Staatssecretaris van Justitie is ontvangen,
gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen deze beschikking. Bij schrijven d.d.
27 oktober 1999 zijn de gronden van het bezwaar aangevuld.

Gebleken is onder meer het volgende.
Niet in het geding is dat het huwelijk tussen de vreemdelinge en G. op
6 februari 1998 is ontwricht. Bij beschikking d.d. 8 juli 1998 van de Zesde
Enkelvoudige Kamer van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de echtscheiding
uitgesproken.
Voorafgaande aan het huwelijk zijn uit de relatie tussen de vreemdelinge
en G. in Aksale te Turkije twee zoons, A. en S. voornoemd geboren. Staande
het huwelijk zijn te Amsterdam nog twee kinderen geboren, te weten op (…)
1995 een dochter genaamd M. en op (…) 1998 een zoon genaamd G.G. geboren.

Vreemdelinges zonen A. en S. beschikken elk over een zelfstandige vergunning
tot verblijf zonder beperking.

Blijkens een opnamebericht d.d. 6 februari 1998 van de stichting ‘Het Eliashuis’
is de vreemdelinge op 5 februari 1998 in het Eliashuis opgenomen tot 1
augustus 1998.

In het dossier bevindt zich een brief d.d. 6 mei 1998 van het RIAGG Centrum/Oud-West
te Amsterdam behelzende de notulen van een bijeenkomst op 21 april 1998
van verschillende hulpverlenende instanties welke de diverse gezinsleden
van de familie bijstaan, alsmede een verslag van een gesprek met het Eliashuis,
waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
– S. is in Darna, zijnde een opvanghuis voor Islamitische jongeren, geplaatst.
Hij doet het goed maar mist de vreemdelinge en heeft het idee dat hij onvoldoende
voor haar kan doen. Hij neemt teveel verantwoordelijkheid op zich;
– A. woont in Lucifer C3, zijnde praktische intensieve kamerbegeleiding,
en neemt veel verantwoordelijkheid op zich waar het gaat om het gezin G..
Het is de vraag of hij aan dezelfde ziekte kan lijden als zijn vader en
het is derhalve de bedoeling dat er een psychologisch onderzoek op gang
komt. Hij werkt bij een Turkse krant als vrijwilliger;
– G. mist vaak afspraken en heeft behoorlijke schulden;
– het is van belang dat na het verblijf van de vreemdelinge in het Eliashuis
bepaalde verantwoordelijkheden op andere plekken worden gelegd. Er wordt
gedacht aan intensieve nazorg;
– de vreemdelinge heeft nog geen eigen woning en krijgt individuele begeleiding.

Blijkens een brief d.d. 25 oktober 1999 van M. Haverkort, huisarts, is
de vreemdelinge meerdere keren op spreekuur geweest met psychische en lichamelijke
klachten veroorzaakt door het geweld en de mishandelingen van de psychische
zieke G. doch heeft zij uit angst voor hem geen aangifte bij de politie
durven doen.

De vreemdelinge heeft sedert zij de voormalige echtelijke woning heeft
verlaten, met uitzondering van de periode 25 oktober 1999 tot 18 februari
2000, een uitkering van de Gemeentelijke Sociale Dienst naar de norm van
een alleenstaande ouder ontvangen. Gedurende bedoelde periode heeft zij
15 uur per week tegen een brutosalaris van ƒ 16 per uur, als huishoudelijke
hulp voor Woonmooi CV gewerkt. Zij is met deze werkzaamheden gestopt
omdat zij geen kinderopvang (meer) had.

Door en namens de vreemdelinge is onder meer het volgende aangevoerd. G.
lijdt aan chronische schizofrenie en was regelmatig zeer agressief, zowel
tegen haar als tegen hun kinderen. Vanwege de toenemende agressie van G.
is zij in februari 1998 naar het Eliashuis, zijnde een opvanghuis voor
mishandelde vrouwen, gevlucht. Zij heeft daar van 5 februari 1998 tot 1
augustus 1998 verbleven.
Haar zoon A. was in juli 1997 het ouderlijk huis al ontvlucht. Hij woont
thans zelfstandig onder begeleiding van de stichting Begeleid Wonen Amsterdam
(BWA). A. is vanwege psychische problemen naar aanleiding van de moeilijke
gezinssituatie nog steeds bij het RIAGG onder behandeling. Hij komt 3 a
4 keer per week bij haar op bezoek.
Haar zoon S. woont bij haar in. Hij heeft eerst als beveiligingsmedewerker
gewerkt doch werkt thans in een magazijn. Hij is bezig het diploma vorkheftruckchauffeur
te halen. S. is niet meer onder behandeling. Zij is zelf nooit onder behandeling
geweest.
G. is onder behandeling bij de heer Mol van het RIAGG. De afgelopen maanden
heeft G. in het ziekenhuis gelegen waardoor er geen contact met de kinderen
is geweest. Voor zijn opname bezocht hij de kinderen éénmaal per week.
Vanwege zijn psychische stoornis durfde zij hem niet met de kinderen alleen
te laten en daarom vond de omgang in haar woning plaats onder toezicht
van A. of S. De laatste tijd heeft zij weer contact met haar schoonzus
en zij heeft van haar vernomen dat G. thans in een hotel zou verblijven.
In Turkije heeft zij vijf zussen en vier broers wonen. Er is in dat land
echter geen aanvaardbare opvang voor haar, daar zij afkomstig is uit het
dorp S., dat bij een recente aardbeving geheel is verwoest. Zij is vorig
jaar naar Turkije gegaan en heeft haar ouders, die dakloos waren geworden,
naar Nederland meegenomen. Haar ouders hebben enige tijd met toestemming
van de Nederlandse autoriteiten hier te lande verbleven. Inmidddels zijn
zij weer naar Turkije teruggekeerd omdat zij hier niet langer mochten verblijven.
Zij verblijven thans in een geprefabriceerd huis dat haar zuster heeft
gekregen. In totaal wonen er elf personen in de betreffende woning.
Zij heeft voor haar huwelijk als lerares Turks gewerkt en zou graag weer
als lerares gaan werken.

Ingevolge het thans geldende beleid zoals neergelegd in hoofdstuk A4 6.13.2.1.
van de Vreemdelingencirculaire 1994 moet een aanvraag om verlenging van
de geldigheidsduur van een vergunning tot verblijf zijn ingediend voor
het verstrijken van de geldigheidsduur. Indien de vreemdelinge niet kan
aantonen dat de niet-tijdige aanvraag het gevolg is van hem niet toe te
rekenen omstandigheden, wordt bedoelde aanvraag behandeld als een nieuwe
aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf. Deze aanvraag dient
te worden getoetst aan het mvv-vereiste en in het geval een mvv ontbreekt,
buiten behandeling te worden gesteld.

De Staatssecretaris van justitie heeft evenwel bij brief d.d. 31 januari
2000 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer een wijziging van bedoeld beleid
voorgesteld en te kennen gegeven dat hij beleidsmatig reeds op de voorgestelde
wijziging vooruit zal lopen. De voorgestelde wijziging beheist dat er een
algehele vrijstelling van het wettelijk mvv-vereiste bij voortgezet verblijf
wordt gehanteerd ongeacht de termijn waarbinnen de aanvraag om verlenging
van de geldigheidsduur van een vergunning tot verblijf is ingediend en
voorts dat er ook bij een niet-tijdige aanvraag om verlenging aan voortgezette
toelating zal worden getoetst. In het laatste geval zal de vergunning tot
verblijf echter niet met terugwerkende kracht worden verleend.
Gebleken is dat de vergunning tot verblijf van de vreemdelinge op 6 februari
1999 is verstreken. Zij heeft evenwel eerst na laatstgemelde datum, te
weten op 22 maart 1999 een aanvraag om verlenging van de vergunning tot
verblijf ingediend. Op basis van vorenstaande brief van de Staatssecretaris
van Justitie dient vreemdelinges niet-tijdige aanvraag aan de voorwaarden
voor voortgezette toelating te worden getoetst. Met betrekking tot de in
bedoelde brief geïntroduceerde algehele vrijstelling van het mvv-vereiste
wordt in dit verband nog opgemerkt dat de vreemdelinge op grond van artikel
52a aanhef en sub. k van het Vreemdelingenbesluit juncto artikel 103 lid
1 van het Vreemdelingenbesluit, reeds was vrijgesteld van het mvv-vereiste.

Mitsdien wordt vreemdelinges aanvraag getoetst aan de voorwaarden van voortgezet
verblijf.

Door de vreemdelinge is evenwel aangevoerd dat zij na de ontwrichting van
haar huwelijk op 6 februari 1998 voldeed aan de voorwaarden van het beleid
zoals neergelegd in hoofdstuk B1/2.4.1. van de Vreemdelingencireulaire,
zodat allereerst op dit beleid zal worden ingegaan.

Ingevolge het terzake gevoerde beleid kan een vreemdelinge, die in Nederiand
woont op basis van een van haar echtgenoot afhankelijke verblijfstitel,
die haar echtgenoot ontvlucht, rekenen op onderdak, opvang en bescherming.
De verblijfstitel die op het moment dat de vreemdelinge in de opvangvoorziening
onderdak krijgt nog geldig is, wordt gedurende de opvangperiode niet ingetrokken
op basis van het feit dat het huwelijk is verbroken. Een aanvraag om voortgezet
verblijf moet echter wel tijdig worden ingediend. De eventueel ingediende
aanvraag om voortgezet verblijf zal op haar eigen merites worden beoordeeld.
De vreemdelinge dient onverwijld mededeling te doen aan de korpschef van
de gemeente waar zij verblijft van haar vertrek uit het opvangtehuis, ook
wanneer zij zich weer vervoegt bij haar echtgenoot. Uitgangspunt hierbij
is, dat deze categorie vrouwen gedurende bovengenoemde opvangperiode, het
recht behoud op collectieve voorzieningen. In dit verband zij verwezen
naar Hoofdstuk B1/2.4.1 van de Vreemdelingencirculaire.

Volgens het terzake gevoerde beleid zoals dat is vermeld in Hoofdstuk B1/2.4
van de Vreemdelingencirculaire komen schrijnende gevallen direct na de
verbreking van het huwelijk in aanmerking voor zelfstandig voortgezet verblijf
om klemmende redenen van humanitaire aard.
In geval het gaat om gescheiden vrouwen zal een belangenafweging plaatsvinden,
waarbij een combinatie van factoren een ral speelt:
– de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst;
– de maatschappelijke positie van de betrokkene in het land van herkomst;
– de vraag of in het land van herkomst een naar de maatstaven van dat land
aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is;
– de zorg die de betrokkene heeft voor kinderen die hier te lande zijn
geboren en/of getogen;
– aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk, wat heeft geleid tot
de feitelijke verbreking van het huwelijk (dit kan onder meer worden aangetoond
aan de hand van processen-verbaal, medische rapporten, verklaring van opvangtehuizen).

Weliswaar had gelet op het vorenstaande de aan de vreemdelinge verleende
vergunning tot verblijf met een geldigheidsduur tot 6 februari 1998 niet
ingetrokken kunnen worden aangezien de vreemdelinge op dat moment tot –
naar gesteld- augustus 1998 in een opvangtehuis was opgenomen. Evenwel
had op 6 februari 1998 allereerst moeten worden beoordeeld of de vreemdelinge
op basis van het vorengenoemde beleid zoals dat is vermeld in Hoofdstuk
B 1/2.4 van de Vreemdelingencirculaire in aanmerking had kunnen komen voor
een vergunning tot verblijf zonder beperking om klemmende redenen van humanitaire
aard.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting had de vreemdelinge
na de ontwrichting van haar huwelijk, met ingang van laatstgenoemde datum,
in het bezit moeten worden gesteld van een vergunning tot verblijf om humanitaire
redenen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
Voldoende aannemelijk is geworden dat G. als gevolg van zijn chronische
schizofrenie zich tegen de vreemdelinge en hun kinderen regelmatig gewelddadig
heeft gedragen, hetgeen tot de feitelijke verbreking van het huwelijk tussen
hem en de vreemdelinge heeft geleid. Daarbij komt dat de vreemdelinge ten
tijde van de verbreking van haar huwelijk de zorg had over haar in Nederland
geboren dochter M. die op dat moment drie jaar oud was en zij was daarenboven
hoogzwanger van haar zoon G., die een maand na haar vlucht uit de echtelijke
woning is geboren. Voorts wordt in aanmerking (genomen) dat de situatie
voor alleenstaande gescheiden vrouwen in Turkije minder gunstig is dan
in Nederland. Weliswaar heeft de vreemdelinge in Turkije vier broers en
vijf zusters wonen, doch gelet op de schrijnende omstandigheden rond de
verbreking van haar huwelijk bestond er naar het oordeel van de commissie
toch aanieiding om de vreemdelinge in het bezit te stellen van een vergunning
zonder (=tot) verblijf zonder beperkingen. Bovendien betrekt de commissie
in haar oordeel dat het dorp S. waar vreemdelinges familie woonachtig is,
in 1999 door een aardbeving is verwoest en haar familieleden noodgedwongen
met elf personen in één woning verblijven, zodat er in ieder geval voor
de vreemdelinge bij terugkeer naar Turkije geen aanvaardbare opvang aanwezig
is. Gelet op het één en ander kan van de vreemdelinge in redelijkheid niet
worden verwacht dat zij naar Turkije terugkeert.

Evenwel moet worden geconstateerd dat de vreemdelinge tot 6 februari 1999
in het bezit is geweest van een verblijfstitel en dat niet is gebleken
dat zij in haar belangen is geschaad nu haar gedurende deze periode een
vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire
aard is onthouden.

Het betoog dat de vreemdelinge -achteraf bezien- vanaf 30 augustus 1993
tot 30 augustus 1998 in het bezit is geweest van een vergunning tot verblijf
voor verblijf bij haar voormalige echtgenoot en dat mitsdien had moeten
worden beoordeeld of de vreemdelinge in aanmerking had kunnen komen voor
een vergunning tot vestiging, faalt. Hiertoe wordt allereerst overwogen
dat hiertoe niet conform het bepaalde in artikel 13, vijfde lid, van de
Vreemdelingenwet een aanvraag is ingediend. Voorts wordt -ten overvloede-
overwogen dat onbetwist is dat het huwelijk van de vreemdelinge op 6 februari
1998 is ontwricht en de vreemdelinge op 1 augustus 1999 met haar kinderen
een huurhuis heeft betrokken. Gelet hierop faalt het betoog dat voor de
aanspraak van de vreemdelinge op een vergunning tot vestiging het inkomen
van haar echtgenoot bepalend zou zijn geweest. Immers, op 30 augustus 1998
woonde de vreemdelinge zelfstandig en diende derhalve zelf over duurzame
middelen van bestaan te beschikken. Op laatstgenoemde datum genoot de vreemdelinge
evenwel een uitkering van de Gemeentelijke Sociale Dienst, welke niet als
duurzame middelen van bestaan kan worden aangemerkt. Een door de vreemdelinge
ingediende aanvraag zou derhalve niet zijn ingewilligd.

Eén en ander leidt tot het volgende
Advies:

De commissie adviseert de Staatssecretaris van Justitie het bezwaar gegrond
te verklaren, met dien verstande dat de vreemdelinge met ingang van 22
maart 1999 in het bezit wordt gesteld van een vergunning tot verblijf zonder
beperking, geldig tot 22 maart 2000, onder gelijktijdige jaarlijkse verlenging
tot 22 maart 2001.

Aldus eenstemmig vastgesteld in de vergadering van 24 maart 2000.
[…]

Rechters

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 26 juli 2000

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Partijen zijn voor de eerste maal in het huwelijk getreden in 1980. Dit
huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in
de registers van de burgerlijke stand in 1984. Met betrekking tot de
alimentatie hebben partijen toen een minnelijke regeling getroffen,
inhoudende dat de man na betaling van een bedrag ineens als bijdrage in het
levensonderhoud van de vrouw van iedere alimentatieverplichting bevrijd was.
In 1989 zijn partijen weer gaan samenwonen en in 1991 zijn zij voor de tweede
maal in het huwelijk getreden. Op 24 juni 1994 werd dit huwelijk ontbonden
door inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke
stand. De vrouw verzoekt om een bijdrage in de kosten van haar
levensonderhoud. Het hof stelt eerst vast dat de wettelijke
limiteringsregeling van art. 1:157 BW van toepassing is. Op grond van het
bepaalde in art. II van het Overgangsrecht is deze regeling immers van
toepassing op uitkeringen tot levensonderhoud die na 1 juli 1994, door de
rechter zijn toegekend of door partijen onderling zijn overeengekomen. De
datum van ontbinding van het huwelijk noch de ingangsdatum van de
vastgestelde c.q. overeengekomen betalingsverplichting is hierbij van belang.
Het hof heeft pas in 1995 aan de vrouw een definitieve alimentatie toegekend.
Ingevolge de limiteringsregeling van art. 1:157 BW eindigt de
onderhoudsverplichting van rechtswege na het verstrijken van een termijn die
gelijk is aan de duur van het huwelijk indien dit huwelijk nog geen vijf jaar
heeft geduurd en er geen kinderen uit dit huwelijk zijn geboren. De vrouw
voert aan dat de beide huwelijken moeten worden samengeteld. Het huwelijk
heeft in dat geval zeven jaar geduurd, zodat de man dan jegens haar gedurende
twaalf jaar alimentatieplichtig is. Het hof volgt de vrouw niet in haar
redenering. Ook ziet het hof geen aanleiding om de duur van de samenwoning
(ruim twee jaar voorafgaand aan het tweede huwelijk) bij te tellen bij de
duur van het huwelijk. Daarmee staat vast dat de onderhoudsverplichting van
rechtswege eindigt per 17 mei 1997 tengevolge van het verstrijken van de
wettelijke termijn. De vrouw heeft voorts (subsidiair) verzocht om verlenging
van de duur van de alimentatieverplichting. Dit verzoek dient echter te
worden ingediend voordat drie maanden sinds de beëindiging van de
onderhoudsverplichting zijn verstreken, in casu dus voor 17 februari 1997. De
man had zich echter pas in februari 1999 gerealiseerd dat hij niet meer
alimentatieplichtig was en heeft vervolgens de alimentatiebetalingen met
ingang van 1 april 1999 stopgezet. Pas daarna heeft de vrouw een verzoek tot
verlenging ingediend. Het hof is van oordeel dat van de vrouw – die was
voorzien van rechtskundige bijstand – mocht worden verwacht dat zij ervan op
de hoogte was dat de alimentatieverplichting van rechtswege eindigt na
ommekomst van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk. Zij is
dus te laat met haar verzoek. Wel merkt het hof ten overvloede op dat de
eventuele terugvordering van de bijdragen die de man onverschuldigd aan de
vrouw heeft betaald in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid nu de
man deze betalingen zonder voorbehoud heeft verricht en de vrouw de ontvangen
bedragen heeft aangewend ter delging van de kosten van haar levensonderhoud.

Volledige tekst

HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Bij beschikking van 7 september 1999 heeft de rechtbank te Assen bepaald dat
de verplichting van de man tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud
van de vrouw met ingang van 1 april 1999 is geëindigd.

HET GEDING IN HOGER BEROEP

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 5 november 1999, heeft de vrouw
verzocht de beschikking van 7 september 1999 te vernietigen en opnieuw
rechtdoende (primair) voor recht te verklaren dat de onderhoudsverplichting
van de man jegens de vrouw – behoudens tussentijdse wijziging bij
rechterlijke beschikking – duurt tot 24 juni 2006 althans (subsidiair) te
bepalen dat de beëindiging van de bijdrage van zo ingrijpende aard is dat
deze in redelijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd en voorts alsnog
een termijn te stellen gedurende welke de onderhoudsverplichting doorloopt
met bepaling dat deze termijn na ommekomst daarvan kan worden verlengd.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 december 4 1999, heeft de man
het verzoek bestreden en verzocht de vrouw in haar verzoeken niet
ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen.

Tevens heeft de man bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld
en daarin verzocht de beschikking van 7 september 1999 te vernietigen en
opnieuw rechtdoende te verklaren voor recht dat aan de onderhoudsverplichting
van de man jegens de vrouw van rechtswege een einde is gekomen op 12 dan wel
op 13 mei 1997 dan wel op een nadien gelegen datum maar uiterlijk op 1 april
1999. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 11 januari 2000, heeft de
vrouw het verzoek in het incidenteel beroep bestreden. Het hof heeft voorts
kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief d.d. 2 maart 2000
van mr Plantenga-Kuiper met bijlagen.

Ter zitting van 7 maart 2000 is de zaak behandeld.

DE BEOORDELING

Brief d.d. 2 maart 2000-van mr Plantenga-Kuiper
1. De stukken waarop de vrouw zich in haar pleitnotities beroept, zijn als
bijlage behorend bij de brief d.d. 2 maart 2000 ter beschikking van het hof
en de wederpartij gesteld. Hoewel de stukken in een laat stadium in het
geding zijn gebracht, zal het hof met deze stukken rekening houden nu het
gaat om bescheiden waarvan de aard en de omvang voor de man geen beletsel
vormen om daarop ter zitting van 7 maart 2000 te reageren waartoe de man ook
uitdrukkelijk gelegenheid heeft gehad.

Het geschilpunt
2. Het geschilpunt tussen partijen betreft het einde van de
onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw. Partijen strijden –
primair – over de duur van het huwelijk waaraan de wettelijke duur van de
onderhoudsverplichting is gerelateerd en – subsidiair – over de mogelijke
verlenging van de duur van deze onderhoudsverplichting.

De duur van het huwelijk c.q. de duur van de onderhoudsverplichting

Vaststaande feiten
3. Partijen zijn voor de eerste maal in het huwelijk getreden op 25 juli
1980. Dit huwelijk is ontbonden door inschrijving van de
echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand op 19 juni
1984. Ter afwikkeling van de gevolgen van de ontbinding van dit huwelijk zijn
partijen een mannelijke regeling overeengekomen inhoudende – voor zover hier
van belang – dat na betaling door de man aan de vrouw van ƒ 3.500 als
bijdrage in haar levensonderhoud alsmede de betaling van de nota ter zake de
operatie van de hond, geen verrekening meer behoeft plaats te vinden van
hetgeen ingevolge de akte van huwelijkse voorwaarden tussen partijen dient te
worden verrekend en dat de man voorts van iedere alimentatieverplichting
bevrijd is. De vrouw is nadien in
Limburg blijven wonen. De man is naar Friesland gegaan.

In juni 1989 zijn partijen weer gaan samenwonen in Friesland. Partijen zijn
vervolgens op 1 augustus 1991 voor de tweede maal in het huwelijk getreden.
Dit huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking
in de registers an de burgerlijke stand op 24 juni 1994.
Bij beschikking van 23 augustus 1995 heeft dit hof, opnieuw rechtdoende in
hoger beroep, met ingang van 1 april 1994 door de man aan de vrouw te betalen
bijdrage(n) in de kosten van haar levensonderhoud vastgesteld.

Het toepasselijke recht
4. Bij Wet van 28 april 1994, Stb. 324 en Stb. 325 en van 7 juli 1994, stb.
570, in werking getreden op 1 juli 1994, is in artikel 1:157 BW een
limitering van de duur van de bijdrage voor de onderhoudsgerechtigde
echtgenoot in de wet opgenomen.

5. Op grond van het bepaalde in artikel 11 van het Overgangsrecht is deze
wettelijke limiteringsregeling alleen van toepassing op uitkeringen tot
levensonderhoud die na 1 juli 1994, de datum van inwerkingtreding, door de
rechter zijn toegekend of door partijen onderling zijn overeengekomen. De
datum van ontbinding van het huwelijk noch de ingangsdatum van de
vastgestelde c.q. overeengekomen betalingsverplichting is hierbij van belang.

6. In aanmerking nemende dat dit hof, opnieuw rechtdoende in hoger beroep,
eerst bij beschikking d.d. 23 augustus 1995 aan de vrouw een (definitieve)
bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud heeft toegekend, is het hof –
met partijen ~ van oordeel dat de wettelijke limiteringsregeling van artikel
1:157 BW van toepassing is.

Artikel 1:157 BW
7. Bij de regeling betreffende de limitering van de onderhoudsverplichting in
artikel 1:157 BW heeft de wetgever als uitgangspunt voor de duur van de
onderhoudsverplichting een termijn van 12 jaar gekozen. Indien evenwel de
duur van het huwelijk niet meer bedraagt dan 5 jaar en uit dit huwelijk geen
kinderen zijn geboren, eindigt de onderhoudsverplichting van rechtswege na
het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk.
Het aanvangstijdstip van elk van deze genoemde termijnen is bepaald op de
datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van
de burgerlijke stand.

8. De vrouw stelt dat voor het antwoord op de vraag of het huwelijk al dan
niet meer dan vijf jaar heeft geduurd, de duur van beide huwelijken van
partijen dient te worden samengeteld. Samengeteld heeft het huwelijk van
partijen, aldus de vrouw, ruim zeven jaar geduurd zodat de man overeenkomstig
de in artikel 1:157 lid 4 BW neergelegde hoofdregel, in beginsel twaalf jaar
jegens haar onderhoudsplichtig is.

9. De man voert hiertegen aan dat enkel de duur van het tweede huwelijk van
partijen van belang is. Dit huwelijk duurde minder dan vijf jaar, zodat, nu
uit dit huwelijk noch uit het eerste huwelijk van partijen kinderen zijn
geboren, de duur van de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw
overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:157 lid 6 BW gelijk is aan de duur
van het huwelijk.

10. Gelet op de in rechtsoverweging 3 genoemde feiten en omstandigheden
waaronder meer in het bij zonder de omstandigheid dat de gevolgen van het
door echtscheiding ontbonden eerste huwelijk van partijen middels een
mannelijke regeling daterend uit februari/maart 1984 volledig zijn
afgewikkeld en dat partijen eerst (vijf jaar nadien opnieuw zijn gaan
samenwonen en) zeven jaar nadien zijn hertrouwd, ziet het hof in het
onderhavige geval geen aanleiding ter vaststelling van de duur van de
onderhoudsverplichting de duur van beide huwelijken samen te tellen. Anders
dan de vrouw meent, zijn in de wetsgeschiedenis betreffende de totstandkoming
van de in artikel 1:157 BW opgenomen limiteringsregeling evenmin
aanknopingspunten te vinden voor de door de vrouw verdedigde samentelling van
de duur van beide huwelijken.

11. Gelet op de bewoordingen van de wettelijke limiteringsregeling en in
aanmerking nemende dat het huwelijk de onderhoudsverplichting doet ontstaan,
ziet het hof in de omstandigheid dat partijen – blijkens het uittreksel uit
het bevolkingsregister van 9 juni 1999 – direct voorafgaand aan het ten
tweede male met elkaar in het huwelijk treden ruim twee jaar, te weten vanaf
15 juni 1989 tot 1 augustus 1991, hebben samengewoond, geen reden tot
samentelling van de duur van beide huwelijken dan wel bijtelling van de duur
van de samenwoning bij de duur van het tweede huwelijk. Ook overigens zijn
naar ’s hofs oordeel geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken welke
daartoe nopen.

De duur van de onderhoudsverplichting
12. Vast staat dat het tweede huwelijk van partijen heeft geduurd van 1
augustus 1991, de datum waarop partijen in het huwelijk zijn getreden, tot 24
juni 1994, de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. Het tweede huwelijk van partijen heeft
mitsdien twee jaren, tien maanden en 23 dagen geduurd. In aanmerking nemende
dat de verplichting tot levensonderhoud is aangevangen op 24 juni 1994 is de
onderhoudsverplichting in beginsel per 17 mei 1997 geëindigd tengevolge van
het verstrijken van de wettelijke termijn.

Het verlengingsverzoek
13. Ingeval de beëindiging van de uitkering tengevolge van het verstrijken
van de wettelijke termijn van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde
handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
niet van de onderhoudsgerechtigde kan worden gevergd, kan – gelet op het
bepaalde in de laatste volzin van artikel 1:157 lid 6 BW in verbinding met
artikel 1:157 lid 5 BW – de rechter op verzoek van de onderhoudsgerechtigde
een termijn bepalen waarin de onderhoudsverplichting voortduurt. Dit verzoek
dient te worden ingediend voordat drie maanden sinds de beëindiging van de
onderhoudsverplichting zijn verstreken.

14. Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het volgende gebleken. De
man heeft de alimentatiebetalingen met ingang van 1 april 1999 stopgezet.
Zijn voornemen daartoe heeft hij bij brief van 24 februari 1999 aan de vrouw
bericht onder de mededeling dat hij kort geleden heeft onderkend dat hij al
geruime tijd niet meer alimentatieplichtig was. Bij inleidend verzoekschrift
d.d. 3 mei 1999 heeft de vrouw vervolgens subsidiair – voor het geval de
rechter zou oordelen dat de duur van de onderhoudsverplichting slechts wordt
bepaald door de duur van het tweede huwelijk van partijen – verzocht een
(nadere) termijn vast te stellen gedurende welke de onderhoudsverplichting
van de man doorloopt met bepaling dat deze termijn na ommekomst daarvan kan
worden verlengd.

15. De man stelt dat de vrouw haar verzoek tot verlenging van de termijn te
laat heeft ingediend nu dit verzoek dient te worden gedaan binnen drie
maanden na het einde van de onderhoudsverplichting.

16. De vrouw voert daartegen aan dat haar verzoek tot verlenging tijdig is
ingediend nu zij het verzoek heeft gedaan binnen drie maanden nadat de man
met het betalen van de bijdrage is gestopt. Volgens de vrouw behoefde zij er
niet eerder rekening mee te houden dat de onderhoudsverplichting was
geëindigd.

17. Blijkens de bewoordingen van artikel 1:157 leden 4 en 6 BW eindigt de
onderhoudsverplichting na het verstrijken van de wettelijke termijn, van
rechtswege. De wetgever heeft bewust een termijn gesteld waarbinnen een
verlengingsverzoek moet worden gedaan waartoe het initiatief van de
alimentatiegerechtigde dient uit te gaan. De alimentatiegerechtigde dient dan
ook de in casu geldende termijn te bewaken.
Het hof is van oordeel dat van de vrouw die – voorzien van rechtskundige
bijstand – een verzoek tot alimentatie indient na een kort kinderloos
huwelijk, mag worden verwacht dat zij ervan op de hoogte is dat de
alimentatieverplichting van rechtswege eindigt na ommekomst van een termijn
die gelijk is aan de duur van het huwelijk alsmede dat zij – desgewenst –
tijdig aan de rechter verzoekt (zo nodig voorwaardelijk) bij zijn beslissing
alsnog een termijn te stellen waarmee de alimentatie wordt verlengd.

18. Niet is gesteld of gebleken dat partijen in onderling overleg hebben
willen afwijken van de wettelijke termijn voor de duur van de
onderhoudsverplichting. De enkele omstandigheid dat de man de bijdrage aan de
vrouw heeft doorbetaald na het verstrijken van de wettelijke termijn is
zonder meer niet voldoende een dergelijke afspraak aan te nemen.

19. Ten overvloede merkt het hof nog op dat het vorenstaande niet weg neemt
dat de eventuele terugvordering van de bijdragen die de man na het
verstrijken van de wettelijke termijn tot het stopzetten van de
alimentatiebetalingen per 1 april 1999 – welke bijdragen in beginsel
onverschuldigd betaald zijn aan de vrouw – in strijd komt met de maatstaven
van redelijkheid en billijkheid nu de man deze betalingen zonder voorbehoud
heeft verricht en de vrouw de ontvangen bedragen heeft aangewend van de
kosten van haar levensonderhoud.

Overige grieven
20. Het vorenstaande brengt mee dat de overige grieven betreffende (de in
aanmerking te nemen omstandigheden bij) de beantwoording van de vraag of het
eindigen van de onderhoudsverplichting naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd, geen behandeling behoeven.

Slotsom
21. De beschikking waarvan beroep dient te worden vernietigd opnieuw worden
rechtgedaan zoals hieronder aangegeven.

DE BESLISSING

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw beslissende:
verklaart voor recht dat de onderhoudsverplichting van de man tot het
verstrekken van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw
per 17 mei 1997 is geëindigd;

verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar – als subsidiair ingediend
inleidend – verzoek de termijn van de onderhoudsverplichting te verlengen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Bloem, Wachter, Huizinga-Bout

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 20 juli 2000

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Gedaagde heeft eiseres, terwijl zij aan zijn zorg was toevertrouwd, van haar
vierde tot twaalfde jaar seksueel misbruikt. De ontuchtige handelingen
omvatten geen binnendringen. Gedaagde is voor het misbruik strafrechtelijk
veroordeeld. Eiseres stelt dat gedaagde van het misbruik pornografische
afbeeldingen heeft gemaakt. Thans vordert zij ƒ 40.000 wegens geleden
immateriële schade en ƒ 20.000 wegens vertraging in haar opleiding en het
daardoor ontstane verlies aan verdiencapaciteit. Gedaagde is van mening dat
eiseres de contacten beschouwde als onschuldige seksuele spelletjes en dat
zij eerst negatief over hem ging denken doordat de politie hem als een
kinderverkrachter heeft afgeschilderd. In de periode tussen het eind van het
gestelde misbruik en de aanhouding hebben partijen frequent en intensief
contact met elkaar onderhouden. Gedaagde heeft noch de seksuele contacten,
noch het maken van de pornografische afbeeldingen weersproken. Het is
algemeen aanvaard dat seksueel misbruik van een jong kind een inbreuk vormt
op de persoonlijke en lichamelijke integriteit van dat kind. Gelet op de
aard, omvang en intensiteit van het misbruik, de zeer jeugdige leeftijd
waarop het is begonnen en de lange periode dat het heeft voortgeduurd wijst
de rechtbank de gevorderde bedragen toe. Het beroep van gedaagde op matiging
wordt door de rechtbank verworpen. Er is geen hoger beroep ingesteld.

Volledige tekst

HET VERDERE PROCESVERLOOP

Bij vonnis van 10 februari 2000 heeft de rechtbank H. in de gelegenheid
gesteld bij akte aan te geven in welke stand de strafzaak tegen E. zich thans
bevindt en de tot nu toe in die zaak genomen rechterlijke beslissingen en
eventuele andere relevante stukken over te leggen.

H. heeft vervolgens een akte genomen en twee producties overgelegd.

E. heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om daarop bij
akte te reageren.

Tenslotte hebben partijen hun stukken aan de rechtbank overgelegd en vonnis
gevraagd. De inhoud van alle stukken geldt als hier ingelast.

DE VERDERE BEHANDELING VAN DE ZAAK

1. Tussen partijen staat het volgende vast:
a. Op maandag 20 mei 1996 is E. aangehouden ter zake vermoedelijke
overtreding van artikel 140, 240b, 247 en 249 van het Wetboek van Strafrecht
(Sr).
b. Bij vonnis van 13 november 1996 heeft de arrondissementsrechtbank te
Amsterdam E. veroordeeld tot een gevangenisstraf van 3 jaar voor vier van de
zes tenlastegelegde feiten, waaronder het onder 2. primair tenlastegelegde.
c. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 juni
1997 onder 2 primair bewezenverklaard dat E.:
‘op tijdstippen in de periode van 15 mei 1984 tot en met 30 november 1991 te
Amsterdam, meermalen telkens ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg en
waakzaamheid toevertrouwde minderjarige A.M.M. H., geboren op (…) 1979,
welke ontuchtige handelingen telkens hierin bestonden, dat hij, verdachte, de
vagina en/of borsten van die H. heeft aangeraakt en betast en vingers tegen
de vagina van die H. heeft gehouden en zich door die H. heeft laten aftrekken
en zijn, verdachtes, penis door die H. heeft laten aanraken en betasten en
zich in aanwezigheid van die H. heeft afgetrokken.”
d. De Hoge Raad heeft dit arrest bij arrest van 1 december 1998 vernietigd,
doch uitsluitend voor wat betreft de omtrent het onder 1 subsidiair
tenlastegelegde feit gegeven beslissingen.

2. H. vordert thans betaling van een bedrag van ƒ 60.000, te vermeerderen met
rente en kosten, wegens geleden immateriële en materiële schade als gevolg
van onrechtmatig handelen van E. jegens haar. Zij stelt dat E. haar seksueel
heeft misbruikt in de periode van mei 1984 tot en met november 1991 en dat
hij van dit misbruik pornografische afbeeldingen heeft gemaakt.

3. De rechtbank zal allereerst de vraag behandelen of E. jegens H. uit
onrechtmatige daad aansprakelijk is.

4. E. is wat dat betreft van mening dat zijn contacten met H. niet kunnen
worden gekwalificeerd als onrechtmatig in civielrechtelijke zin. Hij meent
dat uit de verklaring die H. tegenover de politie heeft afgelegd en uit haar
handelwijze in de tijd dat de contacten plaatsvonden, kan worden afgeleid dat
H. die contacten beschouwde als onschuldige seksuele spelletjes. H. is
volgens E. eerst negatief over haar omgang met hem gaan denken doordat de
politie hem als een kinderverkrachter heeft afgeschilderd. In de ongeveer
vijf jaar die zijn verstreken tussen het eind van het gestelde misbruik en de
aanhouding van E. hebben H. en E. frequent en intensief contact met elkaar
onderhouden. Het is dan ook onaannemelijk dat H. de contacten met E. als een
schadelijke inbreuk op haar lichamelijke integriteit heeft ervaren, aldus E..

5. De rechtbank stelt allereerst vast dat E. niet weerspreekt dat hij in de
gestelde periode (mei 1984 tot en met november 1991) seksuele contacten heeft
gehad met H. op de wijze zoals door haar gesteld. Daarnaast is met het arrest
van de Hoge Raad van 1 december 1998 de bewezenverklaring zoals geciteerd
onder I.c. onherroepelijk geworden. E. heeft verder bij conclusie van dupliek
niet meer betwist dat hij pornografische afbeeldingen van H. heeft gemaakt,
zodat ook dat in rechte vast staat.

6. E., zelf een volwassen man, is dus met de seksuele contacten begonnen toen
H. vier en een half jaar oud was en is ermee door gegaan tot haar twaalfde
jaar. De rechtbank acht het handelen van E. jegens H. zonder meer
onrechtmatig. Gelet op de jonge leeftijd van H. zijn deze contacten te
kwalificeren als seksueel misbruik door E.. E. heeft met het oog op het
bevredigen van zijn eigen seksuele behoeften misbruik gemaakt van zijn
positie als volwassene. Het is algemeen aanvaard dat seksueel misbruik van
een jong kind een inbreuk vormt op de persoonlijke en lichamelijke
integriteit van dat kind. Het is zelfs in die mate onrechtmatig dat het is
strafbaar gesteld in het Wetboek van Strafrecht. Het maken van pornografische
afbeeldingen van het seksueel misbruik is voorts in het verlengde van dat
misbruik eveneens onrechtmatig en levert bovendien een zelfstandige inbreuk
op het recht op privacy op.

7. De rechtbank verwerpt voorts de stelling van E. dat H. door de seksuele
contacten met hem geen schade zou hebben ondervonden. Het is een feit van
algemene bekendheid dat dit soort onrechtmatige handelingen psychische schade
bij het slachtoffer tot gevolg heeft, vooral bij jonge slachtoffers indien
deze langdurig zijn misbruikt. E. is voor die schade dan ook in beginsel
aansprakelijk.

8. E. heeft voorts aangevoerd dat, voor zover bij H. sprake zou zijn van
(psychische) problemen, daarvoor tal van omstandigheden als mogelijke oorzaak
zijn aan te wijzen. De gezinssituatie van H. is volgens hem erg tumultueus
geweest, een stelling die hij onderbouwt met een bladzijde uit een rapport
van de Raad voor de Kinderbescherming.

9. De rechtbank stelt te dien aanzien voorop dat met het overleggen van een
geïsoleerde, ongedateerde bladzijde waaruit niet onomstotelijk blijkt dat
deze uit een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming afkomstig is,
geenszins bewezen is dat de gezinssituatie van H. was zoals E. stelt of dat
derden in dat verband jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld. Maar zelfs
al zou dat wel vaststaan, en ook al zou de psychische schade mede het gevolg
zijn van dat onrechtmatig handelen (door (een) ander(en) dan E.), dan nog
rust op E. de verplichting tot vergoeding van die totale schade, tenzij hij
bewijst dat die schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor
hijzelf aansprakelijk is.

10. E. stelt inderdaad dat H. door de contacten met hem geen schade heeft
ondervonden. Hij onderbouwt dit echter allereerst met de stelling dat zijn
handelen niet kan worden gekwalificeerd als onrechtmatig in civielrechtelijke
zin. Deze stelling heeft de rechtbank onder 6. reeds verworpen. E. voert
voorts ter onderbouwing aan dat een wetenschappelijke fundering ontbreekt van
het causaal verband tussen de gestelde problemen van H. en zijn seksuele
contacten met haar. De rechtbank acht dat als onderbouwing onvoldoende, nu,
zoals hiervoor onder 7. overwogen, het zelfs als een feit van algemene
bekendheid wordt beschouwd dat dit soort onrechtmatige handelingen psychische
schade bij het slachtoffer tot gevolg heeft. Nu E. zijn stelling dat H. door
de contacten met hem geen schade heeft opgelopen, dan ook onvoldoende heeft
onderbouwd, ziet de rechtbank geen grond aanwezig om E. toe te laten tot het
bewijs van die stelling.

11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het causaal verband tussen de
onrechtmatige handelingen van E. en de psychische schade vast staat en E.
gehouden is tot vergoeding van de totale psychische schade die H. heeft
geleden en nog lijdt.

12. H. stelt als gevolg van het seksueel misbruik last te hebben van de
volgende klachten:
– nachtmerries en slaapproblemen;
– concentratiestoornissen;
– wantrouwen naar derden;
– gederfde levensvreugde;
– schaamte;
– depressies;
– andere angsten.
Zij onderbouwt dit met een verklaring d.d. 25 oktober 1996 van A.J. Donk,
psycholoog/psychotherapeut (prod. 4 CvR) en met een verklaring d.d. 29 juli 1
999 van M. Bier, gezinshulp (prod. 5 CvR). H. begroot haar immateriële schade
op ƒ 40.000. Zij stelt voorts door het gebeurde zo zwaar beschadigd te zijn
dat haar opleiding is vertraagd en begroot het daardoor ontstane verlies aan
verdiencapaciteit vooralsnog op ƒ 20.000.

13. E. betwist bij gebrek aan wetenschap dat H. problemen heeft als door haar
geschetst.

14. De rechtbank overweegt in dit kader nogmaals dat het een feit van
algemene bekendheid is dat het soort onrechtmatige handelingen als door E.
begaan, psychische schade bij het slachtoffer tot gevolg heeft. De rechtbank
acht dan ook bewezen dat H. psychische schade heeft geleden en nog lijdt.
Gelet op de aard, omvang en intensiteit van het seksueel misbruik, de zeer
jeugdige leeftijd van H. waarop het is begonnen en de lange periode dat het
vervolgens heeft voortgeduurd, acht de rechtbank bovendien aannemelijk dat de
psychische problematiek de omvang heeft als door H. geschetst. Een en ander
wordt ook ondersteund door de hiervoor genoemde brieven van Donk en Bier. E.
heeft voorts de hoogte van de door H. begrote vergoeding voor de immateriële
schade niet betwist, zodat de rechtbank ook van dit bedrag, ƒ 40.000, zal
uitgaan.

15. Naast voornoemde algemene betwisting van de problemen van H. heeft E.
geen verder verweer gevoerd tegen de gevorderde schadevergoeding wegens
verlies aan verdiencapaciteit. Nu de rechtbank het bestaan van de gestelde
problemen aannemelijk acht, dient deze schadepost dan ook ter hoogte van het
gevorderde bedrag van ƒ 20.000 te worden begroot.

16. De rechtbank verwerpt het beroep op matiging dat E. heeft gedaan. Reeds
gelet op de aard van het onrechtmatig handelen, de aansprakelijkheid en de
schade laat het zich nauwelijks denken dat matiging aan de orde zou zijn.
Immers, het onrechtmatig handelen is opzettelijk geweest en vormde in eik
geval een inbreuk op een van de meest fundamentele rechten van de mens
(lichamelijke integriteit), de aansprakelijkheid is persoonlijk (in plaats
van bijv. kwalitatief) en de schade is geen zuivere vermogensschade maar
letselschade. De stelling dat E. middelen van bestaan noch vermogen heeft is
daar tegenover niet onderbouwd en gesteld noch gebleken is dat E. ook in de
toekomst niet zal beschikken over middelen om de door hem veroorzaakte schade
te vergoeden. Wanneer dit tegen elkaar wordt afgewogen kan niet tot matiging
worden geconcludeerd.

17. Gelet op het voorgaande dient de vordering te worden toegewezen. E. moet,
als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van
de procedure.

DE BESLISSING

De rechtbank:

veroordeelt E. aan H. te betalen een bedrag van ƒ 60.000 (zegge:
zestigduizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag
sinds de dag der dagvaarding, zijnde 7 juni 1999, tot aan de voldoening;
verwijst E. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde
van H. begroot op ƒ 4.509,56, en veroordeelt E. mitsdien om te voldoen:

aan de griffier van deze rechtbank:

ƒ 69,56 voor kosten dagvaarding;
ƒ 935 voor in debet gesteld griffierecht;
ƒ 3.300 voor salaris van de procureur;
derhalve in totaal ƒ 4.304,56, met welk bedrag zal dienen te worden gehandeld
overeenkomstig het bepaalde bij artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering;

aan H. :
ƒ 205 voor niet in debet gesteld griffierecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Van Dooren

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 juli 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Nederlandse moeder en Amerikaanse vader, woonachtig in de VS, verblijven
met hun drie minderjarige kinderen korte tijd in Nederland in verband met
familiebezoek. Nadat de moeder hem laat weten dat zij wil scheiden en met
de kinderen in Nederland wil blijven, keert de vader alleen terug naar
de VS. De Centrale Autoriteit verzoekt teruggeleiding van de kinderen op
grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het hof oordeelt, na bewijsopdracht
aan de moeder, dat er geen sprake is van ongeoorloofde achterhouding, omdat
de vader niet ondubbelzinnig heeft doen blijken van zijn wens de kinderen
terug te laten gaan naar de VS. Voorts heeft de moeder naar het oordeel
van het hof uit later gevoerde telefoongesprekken niet kunnen afleiden
dat de vader niet in de situatie berustte. In cassatie voert de Centrale
Autoriteit onder meer aan dat de moeder de toestemming voor of berusting
in het definitief verblijf had moeten stellen, en dat niet voldoende is
dat de vader erin heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden
naar de VS. De Hoge Raad sluit zich niet bij deze opvatting aan. Kennelijk
en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat slechts de vraag in
geding was óf toestemming voor het niet terugkeren was verleend, en niet
of toestemming voor een definitief dan wel tijdelijk verblijf was gegeven.
Voorts biedt noch het Verdrag, noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt
voor de opvatting dat de ouder die wordt toegelaten tot bewijs van de stelling
dat toestemming is verleend, tevens moet stellen dat toestemming voor een
definitief verblijf is gegeven.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 22 april 1999 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen
verzoekschrift hebben verzoekers tot cassatie – verder te noemen: de Centrale
Autoriteit en de vader – zich gewend tot die Rechtbank en teruggeleiding
verzocht naar de Staat New York, Verenigde Staten van Amerika, van de uit
het huwelijk van de vader en verweerster in cassatie – verder te noemen:
de moeder – geboren minderjarige kinderen (1) [kind 1], geboren op [geboortedatum]
1991, (2) [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1993, en (3) [kind 3], eveneens
geboren op [geboortedatum] 1993, die allen hun gewone verblijfplaats hebben
te [woonplaats A], New York. Voorts hebben de Centrale Autoriteit en de
vader verzocht, voor zoveel nodig met toepassing van art. 13, vierde lid,
van de Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) te bevelen dat een voogdij-instelling
wordt belast met de voorlopige voogdij over deze minderjarigen.
De moeder heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 1999 de stichting Jeugdzorg
Noord-Brabant belast met de voorlopige voogdij over voornoemde kinderen
met toekenning aan haar van alle bevoegdheden ten aanzien van de persoon
en het vermogen van deze kinderen, en de teruggeleiding van de kinderen
naar de Verenigde Staten van Amerika, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde
stichting bevolen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij schorsing van de uitvoerbaar-verklaring
bij voorraad van de bestreden beschikking verzocht.
Het Hof heeft bij beschikking van 7 juli 1999 het schorsingsverzoek afgewezen.
Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder tot bewijslevering
toegelaten; bij eindbeschikking van 1 september 1999 heeft het Hof de beschikking
waarvan beroep vernietigd en de Centrale Autoriteit en de vader niet-ontvankelijk
verklaard in het inleidend verzoek.
De beschikkingen van het Hof van 16 juli 1999 en 1 september 1999 zijn
aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de laatstvermelde twee beschikkingen van het Hof hebben de Centrale
Autoriteit en de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft voorwaardelijk
incidenteel cassatieberoep ingesteld en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid
bij voorraad van het door de Rechtbank gegeven bevel te schorsen. Het cassatierekest
en het verweerschrift tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
en het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad
van het door de Rechtbank gegeven bevel zijn aan deze beschikking gehecht
en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen, en de Centrale
Autoriteit en de vader hebben verzocht de moeder niet-ontvankelijk te verklaren
in haar voorwaardelijke verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring
bij voorraad, althans
dat verzoek af te wijzen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping
van het principale beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET PRINCIPALE BEROEP

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De vader en de moeder zijn op 23 november 1984 te [plaats B] in het
huwelijk getreden en kort daarna geëmigreerd naar de Verenigde Staten van
Amerika, waar uit hun huwelijk zijn geboren de kinderen [kind 1], op [geboortedatum]
1991, en [kind 2] en [kind 3], beiden op [geboortedatum] 1993. De ouders
woonden met hun kinderen in [woonplaats A], New York. Naar het recht van
de Staat New York hebben ouders gezamenlijk het gezag over hun kinderen.
(ii) Op of omstreeks 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek
naar [plaats B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3
januari 1999 weer naar de Verenigde Staten zou terugkeren. Op 2 januari
1999, dus daags voor de voorgenomen terugkeer, heeft de moeder aan de vader
te kennen gegeven dat zij echtscheiding wenste en met de kinderen voortaan
in Nederland wilde blijven. De vader is op 3 januari 1999 alleen naar de
Verenigde Staten vertrokken.

3.2 De Centrale Autoriteit heeft, optredend voor zichzelf en namens de
vader, op grond van art. 12 van het Haagse Verdrag van 25 oktober 1980
betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering
van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag) verzocht de teruggeleiding
van de kinderen naar de Staat New York te gelasten. De moeder heeft, voor
zover thans nog van belang, tegen dit verzoek aangevoerd dat de vader heeft
ingestemd met het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland en
dat derhalve geen sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de kinderen
als bedoeld in art. 3 Verdrag. De Rechtbank heeft het verweer van de moeder
verworpen en het verzoek toegewezen. Het Hof heeft bij zijn tussenbeschikking
van 16 juli 1999 de moeder toegelaten te bewijzen dat de vader heeft ingestemd
met het (achter)blijven van de kinderen bij de moeder in Nederland en daartoe
een getuigenverhoor gelast. Het heeft bij zijn eindbeschikking van 1 september
1999 geoordeeld dat de moeder in het bewijs is geslaagd en het inleidende
verzoek alsnog afgewezen.

3.3 Onderdeel 1, dat zich richt tegen de tussenbeschikking van het Hof,
klaagt in de eerste plaats dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting
doordat het heeft miskend dat de aard van de procedure, die het karakter
heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs
door getuigen.
Uit de tekst van art. 13 lid 1, aanhef en onder a, Verdrag – die, kort
gezegd, onder meer inhoudt dat de rechter niet gehouden is de terugkeer
van het kind te gelasten indien de persoon die zich tegen de terugkeer
verzet, ‘aantoont’ dat in het niet doen terugkeren is toegestemd of berust
– en in het bijzonder uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda
onder 11 aangehaalde passage uit het Rapport explicatif bij het Verdrag
volgt dat, ingeval wordt betwist dat toestemming is gegeven voor het niet
doen terugkeren van het kind, terzake een bewijsopdracht kan worden verleend
en dat de bewijslast rust op degene die zich tegen de terugkeer van het
kind verzet. Noch uit het Verdrag noch uit het Rapport explicatif blijkt
dat dan bewijs door getuigen niet zou zijn toegelaten. In verband met dit
laatste is van belang dat in art. 12 van de Uitvoeringswet (Wet van 2 mei
1990, Stb. 202) onder meer art. 429j Rv. van toepassing is verklaard. Opmerking
verdient hierbij dat de aard van de onderhavige procedure meebrengt dat
de rechter niet op de voet van art. 192 lid 1 Rv. verplicht is gevolg te
geven aan een aanbod bewijs door getuigen te leveren (vgl. HR 28 mei 1999,
nr. R98/041, NJ 1999, 694).
Het onderdeel betoogt voorts dat de strekking van het Verdrag meebrengt
dat degene die zich op de uitzondering van art. 13 lid 1, aanhef en onder
a, beroept tenminste zal moeten stellen dat toestemming is verleend voor
definitief verblijf, en dat niet voldoende is dat de andere ouder erin
heeft berust dat de kinderen niet onmiddellijk terugkeerden naar het land
van hun gewone verblijfplaats. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het
Hof de stukken van het geding aldus opgevat dat het debat van partijen
slechts de vraag betrof òf toestemming voor het niet terugkeren was verleend,
en niet of toestemming voor een definitief dan wel een tijdelijk verblijf
was gegeven, en heeft het op grond daarvan geen aanleiding gevonden van
de moeder te verlangen dat zij met zoveel woorden zou stellen dat de vader
had toegestemd in definitief verblijf van de kinderen bij haar. Voorts
biedt noch het Verdrag noch het Rapport explicatif enig aanknopingspunt
voor de opvatting dat de ouder die zich tegen de terugkeer verzet, slechts
kan worden toegelaten tot bewijs van de stelling dat toestemming is verleend,
indien deze tevens stelt dat toestemming voor een definitief verblijf is
gegeven.
Het onderdeel faalt derhalve.

3.4 Onderdeel II richt zich tegen de eindbeschikking van het Hof en klaagt
dat de overwegingen op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen
dat de moeder in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, onjuist althans
onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de waardering
van het bijgebrachte bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de
feiten oordeelt, en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Het bestreden oordeel van het Hof is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten
alle klachten van het onderdeel af.

3.5 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat de
Hoge Raad enig onderdeel van het principale beroep gegrond zou bevinden,
behoeft blijkens hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. Hetzelfde
geldt voor het verzoek tot schorsing
van de uitvoerbaarheid bij voorraad.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het principale beroep.

CONCLUSIE A-G STRIKWERDA

Edelhoogachtbaar College,

1. [..], hierna: de vader, en verweerster in cassatie, hierna: de moeder,
zijn op 23 november 1984 in Nederland met elkaar gehuwd. Kort daarna zijn
zij naar de Verenigde Staten van Amerika geëmigreerd, alwaar uit hun huwelijk
drie kinderen zijn geboren: [kind 1] op [geboortedatum] 1991 en de tweeling
[kind 2] en [kind 3] op [geboortedatum] 1993. Vóór hun vertrek naar Nederland
woonden de kinderen met hun ouders te [woonplaats A] in de staat New York.
Naar het recht van de staat New York hebben de ouders gezamenlijk het gezag
over hun kinderen.

2. Op 16 december 1998 is het gezin voor een familiebezoek naar [plaats
B] vertrokken. Het lag in de bedoeling dat het gezin op 3 januari 1999
weer naar de Verenigde Staten zou vertrekken. Op 2 januari 1999, dus daags
voor de geplande terugkeer, gaf de moeder aan de vader te kennen dat zij
van de echt wenste te scheiden en met de kinderen voortaan in Nederland
wenste te blijven. Op 3 januari 1999 is de vader alleen naar de Verenigde
Staten afgereisd.

3. Op de voet van het op 25 oktober 1980 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen
Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering
van kinderen, Trb. 1987, 139 (hierna: het HKOV) heeft verzoekster van cassatie,
hierna: de CA, op 22 april 1999 bij de Rechtbank te Breda een verzoekschrift
als bedoeld in art. 12 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202 (hierna: de
Uitvoeringswet) ingediend en daarbij de Rechtbank verzocht te bevelen dat
genoemde kinderen onmiddellijk worden teruggeleid naar de plaats van hun
gewone verblijf in de Verenigde Staten, althans worden afgegeven aan de
vader, voor zoveel nodig onder belasting van een voogdij-instelling met
de voorlopige voogdij over de kinderen. Daartoe stelde de CA dat de moeder
de kinderen in Nederland ongeoorloofd heeft achtergehouden, als bedoeld
in art. 3 HKOV.

4. De moeder heeft het verzoek bestreden. Voor zover thans in cassatie
nog van belang, voerde zij aan dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette
verblijf van de kinderen in Nederland en dat derhalve van een ongeoorloofde
achterhouding geen sprake is.

5. Bij beschikking van 3 juni 1999 verwierp de Rechtbank het verweer van
de moeder. Zij
belastte de Stichting Jeugdzorg Noord-Brabant met de voorlopige voogdij
over de kinderen, en beval de teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde
Staten, alsmede de afgifte van hen aan voornoemde stichting.

6. De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof
te ‘s-Hertogenbosch.

7. Bij tussenbeschikking van 16 juli 1999 heeft het Hof de moeder, overeenkomstig
haar bewijsaanbod, toegelaten door alle middelen rechtens en in het bijzonder
door getuigen te bewijzen dat de vader heeft ingestemd met het (achter)blijven
van de kinderen van partijen bij de moeder in Nederland en gelastte hiertoe
een getuigenverhoor.

8. Na het horen van getuigen heeft het Hof bij zijn eindbeschikking van
1 september 1999 de moeder in het haar opgedragen bewijs geslaagd geoordeeld
en, met vernietiging van de beschikking waarvan beroep, de CA en de vader
alsnog niet ontvankelijk in het inleidend verzoek.

9. De CA is tegen zowel de tussenbeschikking d.d. 16 juli 1999 als de eindbeschikking
d.d. 1 september 1999 (tijdig; de cassatie termijn bedraagt, gezien art.
13 lid 7 Uitvoeringswet jo. art. 426 lid 2 Rv, vier weken) in cassatie
gekomen met een twee klachten behelzend middel, dat door de vrouw is bestreden
met verzoek tot verwerping van het door de CA ingestelde cassatieberoep.
Voorts heeft de vrouw van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
ingesteld met drie middelen en voorwaardelijk verzocht de uitvoerbaarheid
bij voorraad van het bevel van de Rechtbank te schorsen. De CA heeft het
voorwaardelijke incidentele cassatieberoep en voorwaardelijke schorsingsverzoek
bestreden.

Het principaal beroep
10. Klacht I is gericht tegen ’s Hofs tussenbeschikking van 16 juli 1999
en strekt ten betoge dat het Hof, door de moeder overeenkomstig haar bewijsaanbod
toe te laten tot het leveren van bewijs door middel van getuigen, blijk
heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het middel heeft
het Hof miskend dat de aard van de onderhavige procedure, die het karakter
heeft van een spoedvoorziening, zich verzet tegen het leveren van bewijs
door middel van getuigen. Voor zover al moet worden aangenomen dat dit
wel mogelijk is, heeft het Hof miskend dat op de ouder die zich erop beroept
dat de andere ouder in het niet doen terugkeren van de kinderen heeft toegestemd
of berust, een verzwaarde stelplicht rust, aldus het middel.

11. Uit art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV volgt dat in een geval
als het onderhavige de Nederlandse rechter niet gehouden is de terugkeer
van de kinderen naar de Verenigde Staten te gelasten, indien de moeder
aantoont dat de vader ten tijde van het niet doen
terugkeren of naderhand in het niet doen terugkeren van de kinderen naar
de Verenigde Staten heeft toegestemd of berust. In het Rapport explicative
bij het HKOV van de hand van E. Pèrez-Vera, Conférence de la Haye de droit
international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au
25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz.
460 (onder 114) wordt ter toelichting van artikel 13 onder meer opgemerkt:

‘With regard to article 13, the introductory part of the first paragraph
highlights the fact that the burden of proving the facts stated in sub-paragraphs
a and b is imposed on the person who opposes the return of the child (…).
The solution adopted is indeed limited to stating the general legal maxim
that he who avers a fact (or a right) must prove it, but in making this
choice, the Convention intended to put the dispossessed person in as good
a position as the abductor who in theory has chosen what is for him the
most convenient forum.’

12. Mede gezien deze toelichting kan er m.i. geen twijfel over bestaan
dat de rechter van de aangezochte staat bij de beoordeling van een beroep
op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef en onder a HKOV bevoegd
is om, indien partijen van mening verschillen over de vraag of de ouder
die stelt dat het kind in strijd met zijn gezagsrecht is overgebracht of
wordt vastgehouden in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft
toegestemd, deze vraag langs de weg van een bewijsopdracht tot klaarheid
te brengen. Evenmin kan er twijfel over bestaan dat het HKOV de bewijslast
dienaangaande legt op de ouder die zich tegen de terugkeer van het kind
verzet. Noch uit de tekst van art. 13 HKOV, noch uit het Rapport explicatif
blijkt dat, indien de rechter tot een bewijsopdracht besluit, bepaalde
bewijsmiddelen zijn uitgesloten.

13. Ook de Uitvoeringswet biedt geen aankopingspunten voor de opvatting
dat bewijslevering in verband met de weigeringsgrond van art. 13 HKOV aan
beperkingen onderhevig zou zijn en dat met name het leveren van bewijs
door middel van getuigen uitgesloten zou zijn. Het tegendeel is waar: art.
12 van de Uitvoeringswet verklaart art. 429j Rv, dat de rechter toestaat
getuigenverhoor te bevelen, uitdrukkelijk van toepassing op de onderhavige
procedure. Het spoedeisende karakter van de procedure heeft de wetgever
er klaarblijkelijk niet van weerhouden bewijslevering door middel van getuigen
toe te staan.

14. De opvatting van het middel, dat rechter in een procedure als de onderhavige
niet bevoegd is het leveren van bewijs door middel van getuigen toe te
staan en dat de ouder die zich op toestemming beroept het bewijs daarvan
slechts zou mogen leveren door een schriftelijke verklaring van de andere
ouder (zie cassatierekest, onder 2.6), kan derhalve niet als juist worden
aanvaard.

15. De vraag of de rechter, naar analogie van art. 192 Rv, ook verplicht
is gevolg te geven aan een aanbod tot bewijslevering door middel van getuigen,
is in het onderhavige geval niet aan de orde. Overigens zou ik menen dat
de aard van de onderhavige procedure zich tegen het aannemen van een zodanige
verplichting verzet (vgl. HR 28 mei 1999, NJ 1999, 694 nt. HJS).

16. Wat verstaan moet worden onder de ‘verzwaarde stelplicht’, die volgens
het middel rust op de ouder die zich in het kader van de weigeringsgrond
van art. 13, lid 1, aanhef en onder a, HKOV beroept op toestemming/berusting
van de andere ouder, is mij niet geheel duidelijk geworden. In de toelichting
op klacht I wordt gesteld (cassatierekest, onder 2.7) dat in dit verband
een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds toestemming voor of
berusting in het definitief verblijf van het kind buiten zijn gewone verblijfplaats
en anderzijds toestemming voor of berusting in het feit dat het kind niet
onmiddellijk terugkeert naar zijn gewone verblijfplaats. Volgens deze toelichting
moet minimaal het eerste gesteld worden.

17. Wat er ook zij van het door het middel bedoelde onderscheid, uit de
gedingstukken blijkt niet dat het CA op de door de moeder bij herhaling
naar voren gebrachte stelling dat de vader heeft ingestemd met het voortgezette
verblijf van de kinderen in Nederland en met het niet terugkeren van de
kinderen naar hun gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten, heeft gereageerd
met de stelling dat de vader, zo hij daarin al zou hebben toegestemd, deze
toestemming slechts heeft gegeven voor een bepaalde periode. Niet in te
zien valt dat het Hof bij deze stand van zaken van de moeder had moeten
vergen dat zij, om tot bewijslevering te worden toegelaten, had moeten
stellen dat de toestemming van de man niet voor een beperkte termijn gold.
Een zodanig stelplicht valt ook niet uit de bewoordingen van de door de
moeder ingeroepen weigeringsgrond van art. 13, lid 1, aanhef en onder a,
HKOV af te leiden.

18. Klacht I faalt derhalve naar mijn oordeel.

19. Klacht II keert zich tegen de eindbeschikking van het Hof. Volgens
de klacht getuigen de overwegingen op grond waarvan het Hof tot de conclusie
is gekomen dat de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs van een
onjuiste rechtsopvatting. Bovendien zouden die overwegingen onbegrijpelijk
zijn.

20. Ik stel voorop dat de beantwoording van de vraag of het bewijs van
bepaalde feiten is
geleverd, een beslissing betreft die is voorbehouden aan de rechter die
over de feiten oordeelt en dus in cassatie op juistheid niet kan worden
getoetst. Vgl. D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 3e dr. bew.
door E. Korthals Altes en H.A. Groen, 1989, blz. 208. Een groot deel van
de bezwaren die het middel opwerpt tegen de beslissing van het Hof stuit
hierop af.

21. Onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in mijn ogen niet. Daarbij
dient in aanmerking te worden genomen dat de omstandigheid dat ook een
ander oordeel denkbaar is, of zelfs meer voor de hand zou liggen, niet
voldoende is om ’s Hofs oordeel als onbegrijpelijk de diskwalificeren.
Hierop stuiten naar mijn oordeel de overige bezwaren van het middel af.
Ik loop de verschillende bezwaren kort na.

22. Allereerst betoogt het middel (cassatierekest, onder 2.10) dat reeds
uit de vaststeling dat de moeder en de vader onder vier ogen spraken over
de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland te blijven, voortvloeit
dat de moeder niet in het opgedragen bewijs kan zijn geslaagd. Ook uit
wat de moeder heeft verklaard over de inhoud van dit gesprek zou dit voortvloeien.

23. Dit betoog faalt, reeds omdat het Hof niet alleen op grond van hetgeen
is verklaard over het gesprek onder vier ogen, maar ook op grond van de
verklaringen over de houding en de uitlatingen van de vader nadien heeft
afgeleid dat de vader met het voortgezette verblijf van de kinderen in
Nederland instemde.

24. Anders dan het middel (cassatierekest, onder 2.11) acht ik het niet
onbegrijpelijk dat het Hof de omstandigheid dat door de vader nadien over
een omgangsregeling is gesproken, relevant heeft geacht voor het bewijs.
De gedachtengang van het Hof is kennelijk dat het niet zeer voor de hand
ligt dat de vader hierover zou hebben gesproken, indien hij niet had berust
in het voortgezette verblijf van de kinderen in Nederland.

25. Dat het Hof de instemming van de vader mede heeft afgeleid uit de omstandigheid
dat de vader op 3 januari 1999 is vertrokken naar de Verenigde Staten,
zonder dat hij, waarneembaar voor de door aan moeders zijde gehoorde getuigen
te kennen heeft gegeven dat het zijn wens was dat de kinderen meegingen
(r.o. 8.3.2), is evenmin onbegrijpelijk: het Hof heeft kennelijk de redenering
gevolgd dat het niet aannemelijk is dat, indien de vader zich verzet zou
hebben tegen de wens van de moeder om met de kinderen in Nederland achter
te blijven, hij daarover voor zijn vertrek naar Verenigde Staten verder
het zwijgen heeft gedaan.

26. Anders dan het middel betoogt (cassatierekest, onder 2.14), heeft het
Hof hier niet de bewijslast op de vader gelegd, doch die omstandigheid
slechts meegewogen in zijn beoordeling van de vraag of de moeder in het
haar opgedragen bewijs is geslaagd.

27. Ook de tegen r.o. 8.3.2 aangevoerde bezwaren (cassatierekest, onder
2.12-2.14) falen daarom.

28. De bezwaren geformuleerd onder 2.15 van het cassatierekest zijn m.i.
evenmin gegrond.

29. Het sub a geformuleerde bezwaar mist zelfstandige betekenis, nu het
niet nader wordt toegelicht.

30. Het bezwaar sub b verliest uit het oog dat uit de omstandigheid dat
de vader na terugkeer in de Verenigde Staten vrijwel onmiddellijk stappen
heeft ondernomen om de teruggeleiding van de kinderen te bewerkstelligen
volgt dat hij toen de terugkeer van de kinderen naar de Verenigde Staten
wenste, maar niet uitsluit dat hij eerder, namelijk op het moment dat de
moeder hem te kennen gaf met de kinderen in Nederland te willen blijven,
daarmee heeft ingestemd. De bedoelde omstandigheid tast de begrijpelijkheid
van ’s Hofs oordeel dus niet aan.

31. Het onder c geformuleerde bezwaar mist feitelijke grondslag: uit de
bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof ervan is uitgegaan dat toestemming
van de vader heeft ontbroken, maar dat de vrouw er gerechtvaardigd op heeft
mogen vertrouwen dat de vader die toestemming wel gegeven had. Het Hof
heeft de moeder geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en heeft dus
als vaststaand aangenomen dat de vader daadwerkelijk heeft ingestemd met
het verblijf van de kinderen bij de moeder in Nederland.

32. De slotsom is dat het principaal cassatieberoep tevergeefs is ingesteld.

Het incidenteel beroep en het incidenteel verzoek
33. Als het principaal beroep verworpen wordt, is de voorwaarde waaronder
de moeder het incidenteel beroep heeft ingesteld en het incidenteel verzoek
heeft gedaan niet vervuld, en behoeven dit beroep en dit verzoek geen behandeling.

Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Jansen, Fleers en Kop; A-G Strikwerda

Instantie: Rechtbank Utrecht, 12 juli 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


S. komt in hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter Utrecht van 8 mei 1996. Hierin is verjaring van het recht op pensioenreparatie na discriminatoire uitsluiting in het verleden aangenomen op grond van art. 3:307 en 3:308 BW. In navolging van HR-arrest Bonnema-Rosendal/Innovam (NJ 2000, 271) stelt de rechtbank vast dat de vordering tot pensioenreparatie gekarakteriseerd moet worden als een vordering tot schadevergoeding. Hierop is de verjaringstermijn van art. 3:310 BW van toepassing. Het laatste artikel bepaalt onder meer dat binnen vijf jaar nadat men met de schade bekend is geworden, een vordering moet zijn ingesteld. Verweerder betoogt dat de schade bekend is sinds het Bilka-arest van het HvJEG (13 mei 1986). De rechtbank oordeelt dat het desondanks nog jaren duurde voordat praktijken in strijd met Bilka konden worden rechtgezet. Ook verweerder heeft de uitsluiting van vrouwen nog jaren na Bilka gehandhaafd. De bekendheid met de schade, ingevolge art. 3:310 BW, heeft betrekking op een subjectieve bekendheid. Zoals ook is gesteld door appellante, gaat de rechtbank er vanuit dat appellante in 1993 bekend is geworden met de schade, namelijk toen de FNV bekendheid gaf aan het tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak Vroege (prejudiciële vragen aan het HvJEG). De vordering tot pensioenreparatie is daarmee op tijd ingesteld en wordt toegewezen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

S. is bij dagvaarding van 18 juli 1996 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de kantonrechter te Utrecht op 8 mei 1996 onder rolnummer 4947-CV-93-8780 tussen S. enerzijds en Focus en het Bedrijfspensioenfonds anderzijds heeft uitgesproken.

1.2. Bij appeldagvaarding heeft S. gevorderd dat de rechtbank voornoemd vonnis van de kantonrechter te Utrecht zal vernietigen voorzover de terugwerkende kracht van de toekenning van de pensioenaanspraken werd beperkt tot 27 augustus 1988 en, opnieuw rechtdoende, Focus en het Bedrijfspensioenfonds zal veroordelen tot:
a. primair
opname van S. in de pensioenregeling en toekenning aan S. van pensioenaanspraken – al dan niet bij wijze van schadevergoeding – met terugwerkende kracht tot 8 april 1976, waarbij de omvang van die pensioenopbouw gelijk moet zijn aan hetgeen een gehuwde mannelijke werknemer in gelijke omstandigheden zou hebben verkregen, een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag aan S. te betalen vanaf de veertiende dag, nadat het vonnis is gewezen.
b. subsidiair
betaling aan S. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
c. betaling van de kosten van het geding in beide instanties.

1.3. Bij memorie van grieven heeft S. één grief tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, toewijzing van haar vordering en veroordeling van Focus en het Bedrijfspensioenfonds in de proceskosten in beide instanties.

1.4. Focus en het Bedrijfspensioenfonds hebben bij memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, subsidiair (bij vernietiging van dat vonnis) tot toewijzing van de vordering van S. onder voorwaarde van premiebetaling op grond van artikel 13 van het pensioenreglement door S., met veroordeling van S. in de kosten van belde instanties.

1.5. Op 17 april 2000 hebben partijen de zaak doen bepleiten door mr. Greebe (mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen) respectievelijk mr. Lutjens voornoemd. Daarbij waren aanwezig mevrouw S. in persoon alsook mr. L.H. Blom en de heer M.M. van Maaren, hoofd respectievelijk medewerker van de afdeling juridische zaken van het Bedrijfspensioenfonds.

1.6. Partijen hebben vonnis gevraagd op het griffiedossier.

2. DE FEITEN

De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in nummer 1 onder a tot en met c een aantal feiten vastgesteld, waarvan de juistheid in hoger beroep niet is bestreden. Daarom staan deze feiten ook in dit hoger beroep vast.

3. DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

3.1. De grief van S. richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat haar vordering, voorzover deze betrekking heeft op de periode van 8 april 1976 tot 27 augustus 1988, verjaard is.
Volgens S. heeft de kantonrechter de verjaring ten onrechte op de artikelen 3:307 en 3.308 BW gebaseerd.

3.2. S. stelt dat te dezen de artikelen 3:310 tot en met 3:312 BW van toepassing zijn.
De verjaringstermijn vangt aan op het moment waarop zij bekend werd met het feit dat Focus en het Bedrijfspensioenfonds haar ten onrechte buiten de pensioenregeling hadden gehouden, namelijk in 1993 toen de FNV bekendheid gaf aan het tussenvonnis van de kantonrechter in de zaak van Vroege (vonnis van 17 februari 1993, prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EG). Volgens S. is pas vanaf dat moment de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. De inleidende dagvaarding is door S. op 27 augustus 1993 uitgebracht, dus binnen bedoelde termijn. Bovendien is de vordering ingesteld binnen twintig jaar na 8 april 1976 (d.i. de datum waarop het arrest Defrenne II door het Hof van justitie voor de EG is gewezen). Daaruit volgt, aldus S., dat haar vordering niet is verjaard en dat deze toewijsbaar is vanaf laatstgenoemde datum.

3.3. Naar de opvatting van Focus en het Bedrijfspensioenfonds is het oordeel van de kantonrechter betreffende de verjaring van (een deel van) de vordering van S. juist. Hun verweren zullen, voorzover nodig, in het navolgende aan de orde komen.

3.4. De kernvraag in het onderhavige geding is of de vordering van S. tot toekenning van pensioenaanspraken voor zover deze betrekking hebben op de periode vóór 27 augustus 1988, is verjaard op basis van de artikelen 3:307 en 3:308 BW.

3.5. In de eerste plaats dient de vordering van S. te worden gekarakteriseerd.
Op grond van art. 119 (thans art. 14-1) van het EG-Verdrag waren Focus en het Bedrijfspensioenfonds gehouden om S. in de pensioenregeling op te doen nemen en haar, met betrekking tot die opneming, op gelijke wijze te behandelen als mannelijke werknemers en ongehuwde vrouwelijke werknemers in dienst van Focus.
Aan die verplichting hebben Focus en het Bedrijfspensioenfonds niet voldaan – aldus hebben zij onrechtmatig nagelaten – ten gevolge waarvan S. schade heeft geleden.
De vordering van S. wordt aangemerkt als een vordering tot herstel van die schade (cf het arrest van de Hoge Raad in de zaak-Bonnema-Rosendal/Innovam, NJ 2000, nr. 271).
Een dergelijke vordering kan niet worden gelijk gesteld met een vordering tot voldoening van niet-betaalde pensioenpremies.

3.6. Bij uitsluiting van een pensioenregeling (waarvan hier sprake is) kunnen gelijke pensioenrechten geldend gemaakt worden vanaf 8 april 1976, de datum waarop directe werking werd toegekend aan artikel 141 EG-Verdrag (Hof van justitie EG 8 april 1976, Defrenne II, jur. 1976, 405). De procedure in eerste aanleg is door S. binnen twintig jaar na die datum aanhangig gemaakt.
Daaruit volgt dat de vordering van S. per 8 april 1976 in beginsel toewijsbaar is. Focus en het Bedrijfspensioenfonds stellen evenwel dat de, aan het Europese recht ontleende, aanspraak op pensioenreparatie met ingang van laatstgenoemde datum, verjaard is op grond van Nederlandse verjaringstermijnen (Boek 3 BW).

3.7. S. heeft de inleidende dagvaarding na 1 januari 1993 aan Focus en het Bedrijfspensioenfonds doen betekenen. Ingevolge art. 73 overgangswet NBW moet de vraag of de vordering van S. (gedeeltelijk) is verjaard, worden beantwoord aan de hand van het bepaalde bij art. 3:3 1 0 lid 1 BW (cf voormeld arrest Bonnema-Rosendal/Innovam). Ingevolge dat artikellid verjaart de vordering door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap heeft verkregen, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan. Genoemd artikellid beoogt, blijkens zijn bewoordingen, te voorkomen dat een vordering verjaart die de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken.

3.8. In de eerste plaats verdient opmerking dat het begrip bekendheid in artikel 3:310 lid 1 BW een subjectief begrip is. Het gaat hierbij primair om de vraag of de benadeelde subjectief met de schade en de aansprakelijke persoon bekend was. S. heeft gesteld dat zij pas in 1993 wist dat zij een vorderingsrecht had.
Focus en het Bedrijfspensioenfonds hebben daartegen gesteld dat S. ten tijde van haar indiensttreding bij Focus (per 1 november 1972) wist dat zij was uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling en per die datum op de hoogte was van de pensioenschade.
Die stelling kan Focus en het Bedrijfspensioenfonds niet baten. Immers, noch S. noch Focus en het Bedrijfspensioenfonds waren destijds ermee bekend dat gehuwde vrouwen (zoals S.) ten onrechte waren uitgesloten.
Voorts wisten Focus en het Bedrijfspensioenfonds volgens hun eigen stelling (cf onderdeel 5.3 van de memorie van antwoord) pas sedert het Bilka-arrest (Hof van justitie EG van 13 mei 1986, zaak 170184) dat gehuwde vrouwen niet van een pensioenregeling uitgesloten mochten worden.
Niet is gesteld of gebleken dat S. door Focus en/of het Bedrijfspensioenfonds is gewezen op haar pensioenrechten, waardoor ook zij wist dat zij aanspraak kon maken op toelating tot de pensioenregeling.
Na het Bilka-arrest in 1986 leek de noodzaak tot pensioenreparatie duidelijk, maar desondanks duurde het nog jaren voordat, als gevolg van meerdere nadien gewezen uitspraken van het Europese Hof, de met het Bilka-arrest strijdige praktijk met betrekking tot pensioenregelingen in Nederland, kon worden rechtgezet. Ook Focus en het Bedrijfspensioenfonds hebben na het Bilka-arrest nog jarenlang de uitsluiting van gehuwde vrouwelijke werknemers van Focus (onder wie S.) van de pensioenregeling gehandhaafd. Onder die omstandigheden kan er niet van worden uitgegaan dat S., zoals door Focus en het Bedrijfspensioenfonds ook is gesteld, door het Bilka-arrest in 1986 op de hoogte is gekomen van haar recht op deelname aan de pensioenregeling. De rechtbank gaat, mede gezien het vorenstaande, ervan uit dat S., zoals zijzelf heeft gesteld, in 1993 bekend is geworden met het feit dat zij een vordering tot aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling kon instellen. Nu S. in 1993 haar rechtsvordering heeft ingesteld, is deze niet verjaard.

3.9. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grief slaagt en dat het vonnis waarvan beroep gedeeltelijk dient te worden vernietigd. Het door S. primair gevorderde zal worden toegewezen als na te melden. Evenals de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat aan S. slechts pensioenaanspraken behoeven te worden toegekend, indien, zodra en voor zover zij haar bijdrage in de premie zal hebben voldaan. Er worden geen termen aanwezig geacht om een dwangsom op te leggen, nu aannemelijk is dat Focus en het Bedrijfspensioenfonds een rechterlijke uitspraak zullen respecteren.

3.10.Focus en het Bedrijfspensioenfonds zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, aan de zijde van S. gevallen.

4. DE BESLISSING

De rechtbank:
4.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover de toekenning van pensioenaanspraken aan S. vóór 27 augustus 1988 werd afgewezen;

4.2. bekrachtigt het vonnis voor het overige;
opnieuw rechtdoende:

4.3. veroordeelt Focus en het Bedrijfspensioenfonds om S. in de pensioenregeling op te nemen en aan S. pensioenaanspraken toe te kennen – bij wijze van schadevergoeding – met terugwerkende kracht tot 8 april 1976, waarbij de omvang van die pensioenopbouw gelijk moet zijn aan hetgeen een gehuwde mannelijke werknemer in gelijke omstandigheden als S. zou hebben verkregen, dit een en ander indien, zodra en voorzover S. het volgens het te dezen toepasselijke pensioenreglement voor haar rekening komende aandeel in de terzake verschuldigde premie zal hebben voldaan;

4.4. veroordeelt Focus en het Bedrijfspensioenfonds in de kosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger beroep aan de zijde van S. gevallen, tot op deze uitspraak respectievelijk begroot op:
– ƒ 279,47 aan verschotten en ƒ 1250 aan salaris van de gemachtigde;
– ƒ 467,86 aan verschotten en ƒ 2580 aan salaris van de procureur;

4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.6. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Van Schendel, Corbey, Walsteijn

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 11 juli 2000

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting


Betrokkene is in Iran gearresteerd wegens overspel. Nadat haar familie haar
weet los te krijgen, vlucht zij naar Turkije uit vrees voor bestraffing door
zweepslagen of steniging. Na een mislukte poging om door te reizen naar
Canada, vraagt zij in Turkije asiel aan. Haar aanvraag wordt echter niet in
behandeling genomen omdat de daarvoor geldende termijn van vijf dagen
inmiddels is verstreken. Haar beroep tegen het uitzettingsbesluit wordt
afgewezen. Vervolgens dient de vrouw bij de ECRM een klacht in op grond van
art. 3 (verbod op foltering en onmenselijke behandeling) en art. 13 (recht op
effective remedy) EVRM. Als gevolg van de inwerkingtreding van het Elfde
Protocol wordt de zaak overgenomen door het ‘nieuwe’ Hof. Het Hof overweegt
dat volgens vaste jurisprudentie de Verdragspartijen af moeten zien van
uitzetting van een vreemdeling, indien er gegronde redenen zijn om aan te
nemen dat betrokkene na uitzetting een reëel risico loopt te worden
blootgesteld aan een behandeling in strijd met art. 3 EVRM. De Turkse rechter
had dit moeten onderzoeken. In casu heeft geen inhoudelijke toetsing van
betekenis van het asielverzoek plaatsgevonden.
Mede op grond van de gegevens van Amnesty International en de UNHCR meent het
Hof dat in casu uitzetting schending van art. 3 EVRM oplevert. Tevens is er
sprake van schending van art. 13. In het onderhavige geval kan alleen
gesproken worden van een effective remedy in de zin van die bepaling, indien
een onafhankelijk en zorgvuldig onderzoek van het asielverzoek plaatsvindt,
en de mogelijkheid bestaat de uitzetting hangende dit onderzoek op te
schorten.

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 40035/98) against the Republic
of Turkey lodged with the European Commission of Human Rights (’the
Commission’) under former Article 25 of the Convention for the Protection of
Human Rights and Fundamental Freedoms (’the Convention’) by an Iranian
national, Mrs Hoda Jabari (’the applicant’), on 26 February 1998.

2. Before the Court the applicant was represented by Mr Selahattin Esmer, a
lawyer practising in Ankara (Turkey). The Government of Turkey (’the
Government’) did not designate an Agent for the purposes of the proceedings
before the Court.

3. The applicant alleged, inter alia, that she would be subjected to a real
risk of ill-treatment and death by stoning if expelled
from Turkey and that she was denied an effective remedy to challenge her
expulsion. She invoked Articles 3 and 13 of the
Convention with respect of these two complaints.

4. The application was transmitted to the Court on 1 November 1998, when
Protocol No. 11 to the Convention came into force (Article 5 2 of Protocol
No. 11).

5. The application was allocated to the Fourth Section of the Court (Rule 52
1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would
consider the case (Article 27 1 of the Convention) was constituted as
provided in Rule 26 1 of the Rules of Court. Mr Riza Türmen, the judge
elected in respect of Turkey, withdrew from sitting in the case (Rule 28).
The Government accordingly appointed Mr Feyyaz Gölcüklü to sit as an ad hoc
judge (Article 27 2 of the Convention and Rule 29 1).

6. The Commission decided to apply former Article 36 of its Rules of
Procedure (Rule 39 of the Rules of Court) indicating to the Government that
it was desirable in the interests of the parties and the proper conduct of
the proceedings not to deport the applicant to Iran pending the Commission’s
decision. Following the entry into force of Protocol No. 11 and in accordance
with Article 5 2 thereof, the Court confirmed the application of Rule 39
until further notice.

7. By a decision of 28 October 1999, the Chamber declared the application
partly admissible.

8. The applicant and the Government each filed observations on the merits
(Rule 59 1). The Chamber having decided, after consulting the parties, that
no hearing on the merits was required (Rule 59 2 in fine), the parties
replied in writing to each other’s observations.

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

9. In 1995, at the age of 22, the applicant met a man (‘X’) in Iran while
attending a secretarial college. She fell in love with him and after some
time they decided to get married.

10. However, X’s family was opposed to their marriage. In June 1997 X married
another woman. The applicant continued to see him and to have sexual
relations with him.

11. In October 1997 the applicant and X were stopped by policemen while
walking along a street. The policemen arrested the couple and detained them
in custody as X was married.

12. The applicant underwent a virginity examination while in custody. After a
few days she was released from detention with the help of her family.

13. In November 1997 the applicant entered Turkey illegally. In February 1998
the applicant went to Istanbul, from where she tried to fly to Canada via
France using a forged Canadian passport.

14. When the applicant arrived at the airport in Paris, the French police
found her to be in possession of a forged passport.

15. On 4 February 1998 the applicant was put on a plane for Istanbul.
Following her arrival at Istanbul airport at 1 a.m. on 5 February 1998 she
was arrested by policemen on the ground that she had entered Turkey using a
forged passport. Her passport was sent for examination.

16. On 6 February 1998 the applicant was transferred from a police station
inside the airport to the Aliens Department of the Istanbul Security
Directorate. She was brought before the Bakirköy Public Prosecutor on the
ground that she had entered Turkey using a forged passport in contravention
of the Passport Act 1950. The public prosecutor ordered her release, finding
she had not entered Turkey of her free will. The applicant was handed over to
the Istanbul Security Directorate with a view to her deportation. When the
applicant realised that she was going to be sent to Iraq she told the Aliens
Department that she was an Iranian national. The applicant lodged an asylum
application with the Aliens Department. The police rejected her application
as it had been submitted out of time. The applicant was informed that under
section 4 of the Asylum Regulation 1994 she should have lodged her
application for asylum within five days of her arrival in Turkey.

17. According to the applicant, she was held in detention at the Aliens
Department until 26 March 1998. Thereafter, following the intervention of the
Ankara branch office of the United Nations High Commissioner for Refugees
(’the UNHCR’), she was accommodated at a hotel in Istanbul.

18. On 12 February 1998 a staff member of the UNHCR, with the permission of
the authorities, interviewed the applicant about her asylum request under the
1951 Geneva Convention Relating to the Status of Refugees (’the Geneva
Convention’). On 16 February 1998 the applicant was granted refugee status by
the UNHCR on the basis that she had a well-founded fear of persecution if
removed to Iran as she risked being subjected to inhuman punishment, such as
death by stoning or being whipped or flogged.

19. On 8 March 1998 the applicant lodged an application with the Ankara
Administrative Court against her deportation. She also asked for a stay of
execution of her deportation.

20. On 16 April 1998 the Ankara Administrative Court dismissed the
applicant’s petitions on the ground that there was no need to suspend her
deportation since it was not tainted with any obvious illegality and its
implementation would not cause irreparable harm to the applicant.

21. On 4 November 1998 the Ankara Administrative Court ordered the
applicant’s release since there was no actual risk of her being deported in
view of the fact that she had been granted a residence permit pending the
outcome of her application under the European Convention on Human Rights.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW

A. Administrative law provisions
22. Article 125 of the Turkish Constitution provides, inter alia:

‘Recourse to judicial review shall be available against all actions and acts
of the administration (…).

If the implementation of an administrative act would result in damage which
is difficult or impossible to compensate, and at the same time this act is
clearly unlawful, a stay of execution may be decided upon, stating the
reasons therefor (…)’

23. Article 155 of the Constitution states, inter alia:

‘The Council of State is the final instance for reviewing decisions and
judgments given by administrative courts. It shall also be the first and
lastinstance for dealing with specific cases prescribed by law. (…)’

24. Article 5 of the Code on the establishment and duties of tax courts,
administrative courts and regional administrative courts (No. 25765)
provides: inter alia:

‘Administrative courts deal with:

(a) actions for annulment

(b) administrative actions

(c) (…)

except for those actions which are within the competence of tax courts and
those which should be dealt with by the Council of State as a first instance
court.’

25. Article 25 of the Act on the Council of State provides:

‘Final decisions rendered by the administrative courts and the tax courts, as
well as final decisions rendered by the Council of State acting as a first
instance court may be appealed to and dealt with by the Council of State.’

B. The law and practice governing asylum seekers
26. Turkey has ratified the 1951 Geneva Convention relating to the status of
refugees and the 1967 Protocol thereto. It has exercised the geographic
preference option under the 1951 Convention in order to limit the grant of
refugee status to asylum seekers from European countries. For humanitarian
reasons, Turkey issues temporary residence permits to asylum seekers from
non-European countries who are recognised by the UNHCR as refugees pending
their resettlement in a third country by that Organisation.

27. The Ministry of the Interior issued a Regulation on 30 November 1994
concerning asylum seekers seeking asylum in
Turkey or who are to be resettled in a third country. According to this
Regulation, foreign nationals arriving in Turkey to seek asylum must submit
their asylum application to the police within five days of their arrival in
Turkey. Those who enter illegally are required to submit their application to
the police at the border town nearest the point where they entered the
country. Asylum seekers entering the country legally may submit their
application to the police in any city within five days of their arrival.

28. A person who enters Turkey illegally and does not apply to the Turkish
authorities within five days of his or her entry cannot be accepted as a
refugee.

29. Asylum requests are examined by the Ministry of the Interior.
Non-European asylum seekers who receive a positive decision may then submit
their cases to the UNHCR for resettlement. The Ministry of the Interior
considers the merits of an asylum application from the standpoint of Turkey’s
obligations under the 1951 Geneva Convention and has regard to the opinions
of the Ministry of Foreign Affairs and other relevant ministries and
agencies. Foreigners whose requests are not accepted are liable to be
deported by the local authorities.

30. An amendment was introduced to the 1994 Asylum Regulation in January
1999. According to the amendment, the five-day period in which to lodge an
asylum request has now been increased to ten days. Furthermore, an asylum
seeker whose application has been refused may now appeal within fifteen days
of the refusal to the competent governorship. The appeal is to be assessed by
the superior of the official who took the initial decision to refuse asylum.

C. Recent international materials commenting on the punishment of
adultery in Iran
31. In its 1999 Annual Report, Amnesty International concluded that judicial
punishments amounting to torture or cruel, inhuman or degrading punishment
continued to be reported. Flogging was reportedly imposed for a wide range of
offences, at times in conjunction with the death penalty or a custodial
sentence. An Iranian woman, the co-accused of a foreign businessman, was
reportedly sentenced to 100 lashes in October 1999 after she was convicted of
illicit sexual relations. It was unknown whether the sentence was carried
out. In November 1999 an Iranian national was acquitted after he escaped from
the pit in which he had been buried to the waist in order to be stoned to
death in the town of
Lahijan. He had been sentenced to death for adultery.
32. The 1999 Country Reports on Human Rights Practices, released on 25
February 2000 by the US Department of State, mention, with reference to Iran,
that harsh punishments are carried out, including stoning and flogging.
Article 102 of the Islamic Penal Code details the methods authorities should
follow when conducting a stoning: ’the stoning of an adulterer or adulteress
shall be carried out while each is placed in a hole and covered with soil, he
up to his waist and she up to a line above her breasts.’ According to press
accounts, a man was stoned to death in April 1999 in the town of Babol, which
borders the Caspian Sea. He was alleged to have killed three of his own sons.
Prior to the stoning, he received 60 lashes. The first stone was cast by the
judge who sentenced him to death. The law also allows for the relatives of
murder victims to take part in the execution of the killer.

THE LAW

I. Alleged violation of article 3 of the convention
33. The applicant maintained that her removal to Iran would expose her to
treatment prohibited by Article 3 of the Convention, which provides:

‘No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or
punishment.’

34. The applicant stated that she committed adultery in Iran and had to leave
before criminal proceedings could be taken against her. She submitted that
she would probably have been prosecuted and sentenced to a form of inhuman
punishment. In support of her assertion the applicant relied on, inter alia,
reports prepared by Amnesty International which refer to cases of women in
Iran having been stoned to death for having committed adultery. She stressed
that she was granted refugee status by the UNHCR on the ground that she had a
well-founded fear of persecution as she belonged to a particular social
group, namely women who have transgressed social mores according to the UNHCR
guidelines on gender-based persecution.

35. The applicant further claimed that, bearing in mind the established
case-law of the Court, stoning to death, flogging and whipping, which are
penalties prescribed by Iranian law for the offence of adultery, must be
considered forms of prohibited treatment within the meaning of Article 3 of
the Convention.

36. The Government maintained in reply that when becoming a Contracting Party
to the 1951 Geneva Convention Relating to
the Status of Refugees (’the Geneva Convention’), Turkey had availed itself
of the geographic preference option in the
Convention to give preference to asylum seekers from European countries (see
paragraph 26 above). However, for humanitarian
reasons the authorities issue temporary residence permits to non-European
asylum seekers like the applicant who are recognised as refugees by the UNHCR
pending their resettlement in a third country. Given that the applicant
failed to comply with the five-day requirement under the 1994 Asylum
Regulation (see paragraphs 27 and 28 above), this facility could not be
extended to her.

37. The Government further questioned the substance of the applicant’s fears.
In their opinion the fact that the applicant failed to make an application to
the authorities or to the UNHCR when she arrived in Turkey in 1997 was at
variance with her allegations under Article 3 of the Convention. It was also
significant that she did not claim asylum status when she arrived at Paris
airport (see paragraph 14 above). In the Government’s view, it must be
doubted whether the applicant would ever have sought refugee status if she
had managed to enter Canada.

38. The Court recalls that Contracting States have the right, as a matter of
well-established international law and subject to their treaty obligations
including the Convention, to control the entry, residence and expulsion of
aliens. Moreover, the right to political asylum is not contained in either
the Convention or its Protocols (see the Vilvarajah and Others v. the United
Kingdom judgment of 30 October 1991, Series A no. 215, p. 34, . 102).

However, it is well established in the case-law of the Court that expulsion
by a Contracting State may give rise to an issue under Article 3, and hence
engage the responsibility of that State under the Convention, where
substantial grounds have been shown for believing that the person in
question, if expelled, would face a real risk of being subjected to treatment
contrary to Article 3 in the receiving country. In these circumstances,
Article 3 implies the obligation not to expel the person in question to that
country (see the Soering v. the United Kingdom judgment of 7 July 1989,
Series A no. 161, p. 35, 90-91, the Cruz Varas and Others v. Sweden
judgment of 20 March 1991, Series A no. 201, p. 28, 69-70, and the Chahal
v. the United Kingdom judgment of 15 November 1996, Reports of Judgments and
Decisions 1996-V, p. 1853, 73-74).

39. The Court further observes that, having regard to the fact that Article 3
enshrines one of the most fundamental values of a democratic society and
prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment or
punishment, a rigourous scrutiny must necessarily be conducted of an
individual’s claim that his or her deportation to a third country will expose
that individual to treatment prohibited by Article 3 (see, mutatis mutandis,
the above-mentioned Chahal judgment, p. 1855, 79, and p. 1859, 96).

40. The Court is not persuaded that the authorities of the respondent State
conducted any meaningful assessment of the applicant’s claim, including its
arguability. It would appear that her failure to comply with the five-day
registration requirement under the Asylum Regulation 1994 denied her any
scrutiny of the factual basis of her fears about being removed to Iran (see
paragraph 16 above). In the Court’s opinion, the automatic and mechanical
application of such a short time-limit for submitting an asylum application
must be considered at variance with the protection of the fundamental value
embodied in Article 3 of the Convention. It fell to the branch office of the
UNHCR to interview the applicant about the background to her asylum request
and to evaluate the risk to which she would be exposed in the light of the
nature of the offence with which she was charged. The Ankara Administrative
Court on her application for judicial review limited itself to the issue of
the formal legality of the applicant’s deportation rather than the more
compelling question of the substance of her fears, even though by that stage
the applicant must be considered to have had more than an arguable claim that
she would be at risk if removed to her country of origin.

41. The Court for its part must give due weight to the UNHCR’s conclusion on
the applicant’s claim in making its own assessment of the risk which would
face the applicant if her deportation were to be implemented. It is to be
observed in this connection that the UNHCR interviewed the applicant and had
the opportunity to test the credibility of her fears and the veracity of her
account of the criminal proceedings initiated against her in Iran by reason
of her adultery. It is further to be observed that the Government have not
sought to dispute the applicant’s reliance on the findings of Amnesty
International concerning the punishment meted out to women who are found
guilty of adultery (see paragraph 34 above). Having regard to the fact that
the material point in time for the assessment of the risk faced by the
applicant is the time of its own consideration of the case (see the
above-mentioned Chahal judgment, p. 1856, 86), the Court is not persuaded
that the situation in the applicant’s country of origin has evolved to the
extent that adulterous behaviour is no longer considered a reprehensible
affront to Islamic law. It has taken judicial notice of recent surveys of the
current situation in Iran and notes that punishment of adultery by stoning
still remains on the statute book and may be resorted to by the authorities
(see paragraphs 31-32 above).

42. Having regard to the above considerations, the Court finds it
substantiated that there is a real risk of the applicant being subjected to
treatment contrary to Article 3 if she is returned to Iran.

Accordingly, the order for her deportation to Iran would, if executed, give
rise to a violation of Article 3.

II. Alleged violation of article 13 of the convention
43. The applicant further complained that she did not have an effective
remedy to challenge the decision whereby her application for asylum was
rejected as being out of time. She averred that this amounted to a breach of
Article 13 of the Convention, which provides:

‘Everyone whose rights and freedoms as set forth in this Convention are
violated shall have an effective remedy before a national authority
notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an
official capacity.’

44. The applicant maintained that since her application for asylum was
time-barred she was never afforded an opportunity to explain to the
authorities why she feared deportation to Iran. There was no appeal against
the rejection of her asylum application.
Furthermore, her action before the Ankara Administrative Court could not be
considered an effective remedy since that court
could not suspend the deportation decision with immediate effect. The court
did not give detailed reasons for its decision not to suspend the applicant’s
deportation since the decision was an interim one and a separate decision
would have been required.

45. The Government acknowledged that the Ankara Administrative Court rejected
the applicant’s request for suspension and annulment of the deportation
order. However, she failed to request the annulment of the decision rejecting
her asylum request.
The Ankara Administrative Court was bound to dismiss the applicant’s request
with regard to her deportation since no such order had as yet been made.

46. With reference to the provisions of Article 125 of the Constitution (see
paragraph 22 above), the Government maintained that the domestic courts are
empowered to stay the execution of an administrative act if irreversible harm
would be caused to a plaintiff and the act is clearly unlawful. Furthermore,
an appeal from the decision of an administrative court lies to the Council of
State (see paragraph 25 above).

47. For these reasons, the Government contended that the applicant had an
effective remedy to challenge her deportation.

48. The Court recalls that Article 13 guarantees the availability at national
level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and
freedoms in whatever form they might happen to be secured in the domestic
legal order. The effect of this Article is thus to require the provision of a
domestic remedy allowing the competent national authority both to deal with
the substance of the relevant Convention complaint and to grant appropriate
relief, although Contracting States are afforded some discretion as to the
manner in which they conform to their obligations under this provision.
Moreover, in certain circumstances the aggregate of remedies provided by
national law may satisfy the requirements of Article 13 (see the
above-mentioned Chahal judgment, pp. 1869-70, 145).

49. The Court reiterates that there was no assessment made by the domestic
authorities of the applicant’s claim to be at risk if removed to Iran. The
refusal to consider her asylum request for non-respect of procedural
requirements could not be taken on appeal. Admittedly the applicant was able
to challenge the legality of her deportation in judicial review proceedings.
However, this course of action neither entitled her to suspend its
implementation nor to have an examination of the merits of her claim to be at
risk. The Ankara Administrative Court considered that the applicant’s
deportation was fully in line with domestic law requirements. It would appear
that, having reached that conclusion, the court felt it unnecessary to
address the substance of the
applicant’s complaint, even though it was arguable on the merits in view of
the UNHCR’s decision to recognise her as a refugee within the meaning of the
Geneva Convention.

50. In the Court’s opinion, given the irreversible nature of the harm that
might occur if the risk of torture or ill-treatment alleged materialised and
the importance which it attaches to Article 3, the notion of an effective
remedy under Article 13 requires independent and rigorous scrutiny of a claim
that there exist substantial grounds for fearing a real risk of treatment
contrary to Article 3 and the possibility of suspending the implementation of
the measure impugned. Since the Ankara Administrative Court failed in the
circumstances to provide any of these safeguards, the Court is led to
conclude that the judicial review proceedings relied on by the Government did
not satisfy the requirements of Article 13.

Accordingly, there has been a violation of Article 13.

III. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

51. Article 41 of the Convention provides:

‘If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the
Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party
concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if
necessary, afford just satisfaction to the injured party.’

A. Damage
52. The applicant stated in her application form that she sought just
satisfaction for the violation of her rights. She repeated this request in
her pre-admissibility submissions dated 17 June 1999. No details of her
claims under Article 41 of the Convention were supplied.

53. The Government did not explicitly address the applicant’s requests at any
stage of the proceedings.

54. The Court considers that in the circumstances of the instant case a
finding of a potential violation of Article 3 of the Convention and an actual
violation of Article 13 of the Convention constitutes in itself sufficient
just satisfaction for any non-pecuniary damage that the applicant may have
suffered.

B. Costs and expenses
55. In her application form the applicant stated that she sought the payment
of her costs and expenses for bringing the
Convention proceedings. No details of her claims under Article 41 of the
Convention were supplied. The applicant received the
sum of FRF 5,000 by way of legal aid from the Council of Europe.

56. The Government made no submissions under this head either.

57. The Court observes that, in the absence of details of the applicant’s
claim under this head, the sum received by the
applicant by way of legal aid from the Council of Europe (FRF 5,000) can be
considered to cover adequately any costs and
expenses incurred in connection with the Convention proceedings.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Holds that in the event of the decision to deport the applicant to Iran
being implemented, there would be a violation of Article 3 of Convention;

2. Holds that there has been a breach of Article 13 of the Convention;

3. Holds that the finding of a potential breach of Article 3 of the
Convention and an actual breach of Article 13 of the Convention constitutes
in itself sufficient just satisfaction for any non-pecuniary damage sustained
by the applicant;

4. Dismisses the remainder of the applicant’s claims for just satisfaction.

Rechters

Mrs. Ress, Pastor Ridruego, Caflisch, Butkevych, Hedigan, Peoolonpää, Gölcüklü