Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 11 juli 2000

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


Na verbreking van het huwelijk – binnen drie jaar – verzoekt de vader om voortgezette toelating o.g.v. art. 8 EVRM. Vader heeft onregelmatige en korte contacten met zijn zoon. Moeder verzet zich tegen omgang. Er bestaat geen formele omgangsregeling. Wel heeft de rechter in hoger beroep besloten tot het organiseren van proefontmoetingen door en onder supervisie van deRaad voor de Kinderbescherming. Vader heeft een bijstandsuitkering en draagt af en toe bij aan het onderhoud van het kind. Zijn aanvraag voor voortgezet verblijf wordt afgewezen. Na de eerste proefontmoeting wordt vader in vreemdelingenbewaring genomen en uitgezet naar Turkije. Vervolgens wordt hem een visum geweigerd om verdere proefontmoetingen met zijn zoon te hebben respectievelijk de verdere procedure over de omgangsregeling bij te wonen.
Het Hof concludeert – in navolging van de Commissie – tot schending van art. 8 EVRM. Niet alleen liepen de autoriteiten vooruit op de uitkomst van procedures over het omgangsrecht door vader uit te zetten, maar – nog belangrijker – zij onthielden vader ook elke mogelijkheid tot zinvolle betrokkenheid bij de verdere procedure over het omgangsrecht, waarvoor zijn aanwezigheidbij de proefontmoetingen van essentieel belang was. Onder verwijzing naar Keegan v Ireland, stelt het Hof dat de Nederlandse staat, door te falen in de coördinatie van de verschillende procedures m.b.t. het recht op gezinsleven van vader, niet heeft gehandeld op een wijze die het mogelijk maakte de gezinsband te ontwikkelen. Het besluitvormingsproces zowel m.b.t. de uitzetting als m.b.t. de omgangsregeling ‘did not afford the requisite protection of the applicant’s interests as safeguarded by article 8.’

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human Rights (“the Commission”) on 24 November 1998 and by the Government of the Netherlands (“the Government”) on 15 January 1999, within the three-month period laid down by former Articles 32 § 1 and 47 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”). It originated in an application (no. 29192/95) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the Commission under former Article 25 of the Convention by a Turkish national, Mr Mehmet Ciliz (“the applicant”), on 6 November 1995.

The Commission’s request referred to former Articles 44 and 48 and to the declaration whereby the Netherlands recognised the compulsory jurisdiction of the Court (former Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of its obligations under Article 8 of the Convention.

2. On 14 January 1999 a panel of the Grand Chamber decided, pursuant to Article 5 § 4 of Protocol No. 11 to the Convention and Rules 100 § 1 and 24 § 6 of the Rules of Court, that the application would be examined by one of the Sections. It was, thereupon, assigned to the First Section.

3. The Chamber constituted within that Section included ex officio Mrs W. Thomassen, the judge elected in respect of the Netherlands (Article 27 § 2 of the Convention and Rule 26 § 1 (a) of the Rules of Court) and Mrs E. Palm, President of the Section (Rules 12 and 26 § 1 (a)). The other members designated by the latter to complete the Chamber were Mr J. Casadevall, Mr L. Ferrari Bravo, Mr R. Türmen, Mr C. Bîrsan and Mr R. Maruste.

4. On 6 July 1999 the Chamber decided to hold a hearing.

5. In accordance with Rule 59 § 3 the President of the Chamber invited the parties to submit memorials on the issues in the application. No memorial was submitted by the applicant. The Registrar received the Government’s memorial on 23 April 1999. In addition, third-party comments were received from the Government of the Republic of Turkey, which had exercised its right to intervene (Article 36 § 1 of the Convention and Rule 61 § 2). The respondent Government replied to those comments (Rule 61 § 5).

6. The hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 30 November 1999 (Rule 59 § 2).

There appeared before the Court:

(a) for the respondent Government

Ms J. Schukking, Agent,

Ms L. Ling Ket On,

Mr J. Struyker Boudier,

Mr J. Raukema,

Ms M. Koeman, Advisers;

(b) for the applicant

Ms G. Later, Counsel;

(c) for the Government of Turkey

Mrs D. Akçay, Co-Agent,

The Court heard addresses by Ms Schukking, Ms Later and Ms Akçay.

7. By letter of 21 December 1999 the Government submitted a copy of the decision of the Utrecht Regional Court of 15 December 1999 in the applicant’s case.

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

8. The applicant came to the Netherlands on 31 March 1988 where he married a Turkish woman on 29 December 1988. Upon his request he was granted a residence permit by the head of the Utrecht police on 14 February 1989 which enabled him to live with his spouse and to work in the Netherlands. This residence permit was valid for one year and, on 5 April 1990, the applicant was given a document showing that as a result of his marriage he was allowed to reside in the Netherlands indefinitely.

9. On 27 August 1990, a son, Kürsad, was born to the applicant and his wife.

10. The applicant and his wife separated in November 1991 and divorce proceedings were initiated. As the applicant’s right to reside in the Netherlands indefinitely had been dependent on his being married and cohabiting with his spouse, he lost this right ex jure from the moment of separation. On 24 January 1992, the applicant applied for and was granted an independent residence permit in order to work in the Netherlands pursuant to the relevant provisions of the Aliens Circular (Vreemdelingencirculaire; see paragraphs 40-42 below). This permit was valid for one year.

11. In the period immediately following the separation the applicant made no attempt to see Kürsad, but at a later stage he requested the Utrecht Regional Court (Arrondissementsrechtbank) to establish an arrangement concerning parental access (omgangsregeling – “formal access arrangement”). The Regional Court requested the Child Care and Protection Board (Raad voor de Kinderbescherming) to investigate the feasibility of such an arrangement.

12. In its report of 18 January 1993, the Child Care and Protection Board stated that after an initial refusal to co-operate in a formal access arrangement, the mother had agreed for the applicant to meet Kürsad several times on a provisional basis at the maternal grandparents’ house but that the applicant had failed to contact the Board. The Board concluded that the applicant’s situation had not become sufficiently clear and for this reason the Board found that a formal access arrangement would not be appropriate.

13. The applicant requested a prolongation of his residence permit in order to work in the Netherlands from the head of the Utrecht police on 11 January 1993. At this time the applicant was in receipt of unemployment benefits and for this reason his request was rejected on 3 February 1993. As regards Article 8 of the Convention, the head of the Utrecht police considered, inter alia, that since it appeared that the applicant had no regular contacts with his son there was no family life between them within the meaning of this provision. In this respect it was held that the applicant’s claim that it was not his fault that no regular contacts took place could not be taken into account, since regard could only be had to the factual situation. Furthermore, even assuming there was family life between the applicant and his son, an interference with the right to respect for this life would, according to the head of the Utrecht police, be justified under paragraph 2 of Article 8.

14. The applicant requested the State Secretary for Justice (Staatssecretaris voor Justitie) on 22 April 1993 to review (herzien) the decision of the head of the Utrecht police. He submitted that he was in the process of obtaining a permanent employment contract. He conceded that at present the contacts with Kürsad had not yet been regularised but that the Regional Court of Utrecht was expected to examine and to grant a request for a formal access arrangement shortly afterwards.

15. The applicant’s marriage was officially dissolved on 17 March 1994.

16. On 15 July 1994, the applicant was heard by the Advisory Commission for Aliens’ Affairs (Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken). The applicant stated that since February 1993 he had visited Kürsad between one and three times a week.

17. The Advisory Commission proposed to the State Secretary for Justice that the applicant’s request for revision be rejected. Even though it considered that there was family life between the applicant and Kürsad and that the refusal to grant the applicant continued residence in the Netherlands would constitute an interference with the applicant’s right to respect for his family life, the Advisory Commission held that this interference was justified for the protection of the economic well-being of the country. In this respect the Advisory Commission considered that the applicant was in receipt of unemployment benefits. Although it might be true that these benefits would be withdrawn in view of the applicant’s contract as a stand-by employee in the clothing industry, the Advisory Commission did not regard these activities as serving an essential national interest since it had appeared that on the Netherlands labour market other people, having priority over the applicant, were available for this kind of work.

18. The Advisory Commission further took into account that the applicant had only lived with Kürsad for eighteen months, that he saw Kürsad irregularly and briefly, and that he contributed irregularly to the costs of Kürsad’s upbringing and education.

19. In line with the opinion of the Advisory Commission, the State Secretary for Justice rejected the applicant’s request for revision on 6 October 1994.

20. The applicant filed an appeal against the decision of 6 October 1994 with the Aliens’ Division (Vreemdelingenkamer) of The Hague Regional Court sitting in Amsterdam (nevenzittingsplaats Amsterdam) on 31 October 1994. He submitted, inter alia, that contrary to what the Advisory Commission had held, he had an intense relationship with Kürsad.

21. Meanwhile, following a hearing on 25 November 1994, the Utrecht Regional Court on 24 January 1995 appointed the applicant’s former wife as guardian (voogdes) and the applicant as auxiliary guardian (toeziend voogd) of Kürsad. It further ordered that as a contribution to the costs of the maintenance and education of Kürsad, the applicant should pay to the mother any child benefits he might receive under the statutory regulations. In view of the circumstances and the relationship between the parties the Regional Court found it inappropriate, however, to lay down in a formal access arrangement the varying contacts which the applicant was having with Kürsad at that time. The Regional Court assumed in this respect that the contacts which the applicant had had and was still having with Kürsad would be continued in the future; it added that, as part of the upbringing of the child, it was incumbent on the mother to ensure that these contacts between father and child took place.

22. The applicant filed an appeal with the Amsterdam Court of Appeal (Gerechtshof) against the decision of the Utrecht Regional Court not to establish a formal access arrangement. A hearing took place on 19 April 1995, during which the applicant’s former wife stated that she was not willing to cooperate in a formal access arrangement, since she felt that the applicant only wished to have such an arrangement established in order to obtain a right to reside in the Netherlands. Furthermore, she did not believe that the applicant was capable of maintaining regular contacts with Kürsad and submitted that irregular contacts would not be conducive to the boy’s well-being.

23. On 10 May 1995, a hearing took place before the Hague Regional Court sitting in Amsterdam on the appeal filed by the applicant against the rejection of his request for revision of the decision not to prolong his residence permit. The Regional Court rejected the appeal by decision of 24 May 1995. It held that the refusal to grant the applicant continued residence in the Netherlands constituted a justified interference with his family life. The Regional Court considered in this respect, inter alia, that the Utrecht Regional Court had rejected the applicant’s request to establish a formal access arrangement. It found, furthermore, that the contacts between the applicant and Kürsad were irregular and short and that the applicant did not contribute regularly to the costs of his son’s maintenance and education. The Regional Court further held that the economic well-being of the country should be taken into account as well. It noted that the applicant had submitted an employment contract from which it appeared that his probationary period had not yet been concluded and that, in any event, there was a sufficient amount of work force with priority over the applicant available on the Netherlands labour market for the kind of work the applicant was employed to do.

24. When this decision was sent to the applicant, that is, on 26 June 1995, the applicant’s probationary period had come to an end and he was in possession of a contract of employment for an indefinite period.

25. As regards the applicant’s request for the establishment of a formal access arrangement, the Court of Appeal decided in an interlocutory judgment of 1 June 1995 to adjourn these proceedings. The Court found that at the present time there was insufficient reason to deny the applicant right of access to his son. As it was not clear to what extent the applicant was genuinely interested in Kürsad the Court of Appeal requested the Child Care and Protection Board to organise a number of supervised trial meetings between the applicant and Kürsad in order to have the applicant’s motives clarified.

26. On 19 September 1995, the applicant was informed that the Court of Appeal had further adjourned the proceedings until 3 December 1995 in view of the heavy workload of the Child Care and Protection Board. By letter of 16 October 1995, the applicant asked the Court of Appeal whether a different organisation might be appointed to organise the trial meetings as he wished to see Kürsad and a further delay would be detrimental to both the applicant and the child.

27. On 31 October 1995, the applicant was placed in detention with a view to his expulsion (vreemdelingenbewaring).

28. On 2 November 1995, the applicant again requested a residence permit in order to work in the Netherlands, to be able to be with his child and for reasons of a compelling humanitarian nature. On this occasion he told the head of police that as of February 1995 he had stopped contributing financially to his son’s maintenance since his former wife no longer allowed him to see Kürsad.

29. The first trial meeting between the applicant and Kürsad, organised by the Child Care and Protection Board, took place on 3 November 1995 at the offices of this organisation. Since the applicant was still in detention, he was accompanied by two police officers who observed the meeting between the applicant and Kürsad from a different room.

30. On 7 November 1995, the applicant’s representative contacted the officer of the Child Care and Protection Board who had also been present at the meeting between the applicant and his son. In the opinion of this officer, the meeting had gone well given the circumstances under which it had taken place. Although father and son initially had had to re-accustom themselves to being together, it had been clear that Kürsad knew his father and was familiar with him. After the meeting Kürsad had spontaneously gone to the window to wave to the applicant. The officer submitted as her opinion that another trial meeting should be organised by the Board, perhaps in the presence of a psychologist, following which the possibility of a supervised access arrangement should be considered.

31. The applicant’s request of 2 November 1995 for a residence permit was rejected by the State Secretary for Justice on 6 November 1995. The State Secretary held that no relevant new facts had been adduced by the applicant. On the basis of the information submitted by the police officers who had observed the meeting between the applicant and Kürsad on 3 November 1995, the State Secretary considered furthermore that it had not appeared that the relationship between the applicant and his son at the present time was meaningful, mutual or anything more than shallow and neither was it realistically foreseeable that a closer relationship would develop.

32. The applicant filed an objection (bezwaar) against the refusal of a residence permit with the State Secretary for Justice on 6 November 1995. He submitted, inter alia, that proceedings concerning access to his son were still pending before the Amsterdam Court of Appeal and that the trial meeting which had been ordered by the Court of Appeal on 1 June 1995 had only taken place as late as 3 November 1995. Given the fact that at that time the applicant had been in detention, it was unreasonable to expect that this meeting between the applicant and Kürsad would give a true impression of the nature of the relationship between them. The applicant also requested an interim measure from the President of the Hague Regional Court sitting in Amsterdam.

33. The applicant was expelled to Turkey on 8 November 1995.

34. On 7 March 1996 the President of the Regional Court rejected both the objection which the applicant had filed against the refusal of a residence permit and the request for an interim measure.

35. The appeal proceedings concerning the formal access arrangement before the Amsterdam Court of Appeal were adjourned for some time and finally continued in the absence of the applicant who had not been granted an entry visa in order to attend either more trial meetings or the hearing before the Court of Appeal. On 7 May 1998 the Court of Appeal confirmed the decision of the Utrecht Regional Court not to lay down a formal access arrangement (see paragraph 21 above). Having regard to the report of the Child Care and Protection Board of 18 January 1993 (see paragraph 12 above), the fact that Kürsad and his father had not seen each other since November 1995, that it had not been possible for the trial meetings – except for the one of 3 November 1995 – to take place within a reasonable time, the uncertainty as to whether the father would come to the Netherlands and stay there temporarily, the continued doubt as to whether the father was capable of maintaining regular contacts with Kürsad and the continuing tension in respect of the father’s uncertain situation, the Court of Appeal considered that such an arrangement would be contrary to the compelling interests of the child.

36. The applicant lodged an appeal on points of law against this decision with the Supreme Court (Hoge Raad) which was rejected on 16 April 1999.

37. Meanwhile, on 5 January 1999, the applicant re-entered the Netherlands with a visa valid for three months. He submitted a new application for a formal access arrangement to the Utrecht Regional Court on 25 January 1999, arguing that there had been a change of circumstances since the decision of the Court of Appeal of 7 May 1998 (see paragraph 35 above) in that he was currently in the Netherlands and had employment. Following a hearing on 23 February 1999, during which Kürsad’s mother stated that the boy did not want to see the applicant, the Regional Court requested the Child Care and Protection Board to examine whether it would be in Kürsad’s best interests to be brought into contact with his father.

38. On 15 December 1999 the Regional Court rejected the applicant’s request for a formal access arrangement and denied him the right of access to his son. It noted the conclusion reached by the Child Care and Protection Board, after another trial meeting had taken place, to the effect that the interests of the child militated against access since Kürsad had displayed strong opposition to the idea and the applicant had not proved able to overcome this opposition. The applicant has lodged an appeal against this decision, which proceedings are currently still pending.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

A. Admission, residence and expulsion

39. Under section 11(2) of the Aliens Act (Vreemdelingenwet) residence permits granted for a specific purpose, such as family reunification or family formation, can be granted subject to restrictions relating to that purpose. If the purpose for which the permit was granted is no longer complied with, the residence permit may be revoked pursuant to section 12(d) of the Aliens Act, and prolongation may be refused pursuant to section 11(5) of the Act on grounds relating to the public interest. An alien who has been granted entry to the Netherlands but is not or is no longer eligible for admission is under an obligation to leave the country pursuant to section 15(d)(2). If he or she does not leave voluntarily, expulsion may follow (section 22).

40. The Netherlands authorities pursue a restrictive immigration policy in view of the high population density. Admission is only granted on the basis of treaty obligations, if the individual’s presence serves an essential national interest or if there exist compelling reasons of a humanitarian nature. This policy is laid down, inter alia, in the “Circular on Aliens” (Vreemdelingencirculaire – “the Circular”): a body of directives drawn up and published by the Ministry of Justice.

41. At the relevant period, the requirements for admission of aliens for the purpose of family reunification and family formation, and for continued residence after separation, were laid down in Chapter B19 of the 1982 Circular. Aliens married to either a Netherlands national, a recognised refugee or a holder of a permanent residence permit (vestigingsvergunning) acquired, after one year of legal residence, ex jure an indefinite right to remain pursuant to section 10(2) of the Aliens Act. This right expired ex jure when the spouses no longer cohabited.

42. Pursuant to Article 4.3 paragraphs (a) and (d) of Chapter B19 of the 1982 Circular an alien whose marriage had lasted for at least three years before it broke down could be granted one year’s residence from the date of the de facto breakdown of the marriage, subject to the restriction “for the purpose of finding work, in paid employment or self-employed”. During this year, dependence on social security or unemployment benefits would not be held against the alien. When assessing an application for a subsequent prolongation of the residence permit, the authorities had to determine whether the person concerned was in paid employment or was self-employed, and would continue to be so for at least another year, regardless whether this durable income was obtained from work in a sector where there were sufficient nationals of European Union member States or aliens residing lawfully in the Netherlands available to fill all vacancies. Where no such employment existed for another year, the right of continued residence would be denied. Employment found subsequently would not change that decision unless that work served an essential national interest.

43. Respect for family life as enshrined in Article 8 of the Convention constitutes one of the treaty obligations which may lead to the granting of admission or continued residence (see paragraph 40 above). Article 1.2 of Chapter B19 of the 1982 Circular provided in this respect that where an alien was not eligible for (continued) residence on the basis of the applicable rules, the question whether a refusal of (continued) residence was in accordance with Article 8 of the Convention should always be examined. Similarly, Article 4.4 of Chapter B19 of the 1982 Circular stipulated that in the decision whether or not to grant continued residence, regard should be had to the individual’s family life within the context of Article 8 of the Convention.

B. Access to children following divorce

44. Article 377a of Book 1 of the Civil Code (Burgerlijk Wetboek) regulates access between a child and the parent who was not awarded parental responsibility following the divorce, as well as the grounds on which access can be denied. This provision, in so far as relevant, reads as follows:

“1. A child and a parent on whom parental responsibility has not been conferred shall have the right of access to each other.

2. At the request of one or both parents, the court shall establish an arrangement, for an indefinite period or otherwise, for the exercise of the right of access, or shall deny the right of access, for an indefinite period or otherwise.

3. The court shall deny the right of access only if:

a. access would seriously damage the child’s psychological or physical development;

b. the parent is clearly incapable or must clearly be deemed incapable of access;

c. when interviewed, a child over the age of 12 has indicated serious objections to access;

d. access would be contrary in some other way to the compelling interests of the child.

…”

45. If the parents disagree about the access arrangement, the courts request the Child Care and Protection Board for a report. Where the father has seen the child only occasionally since the child was very young and the parents are in dispute about the question of access, the Board may organise a number of meetings on Board premises, in order to determine how the child responds to the father and how the father treats the child. Such observations are then used to decide on the request for an access arrangement.

proceedings before the commission

46. The applicant applied to the Commission on 6 November 1995. He maintained that the authorities’ refusal to grant him continued residence and his subsequent expulsion had infringed Articles 3, 8 and 14 of the Convention.

47. On 27 June 1996 the Commission declared the complaints under Articles 3 and 14 inadmissible, and on 22 October 1997 it declared the complaint under Article 8 admissible.

48. In its report of 20 May 1998, the Commission expressed the unanimous opinion that there had been a violation of Article 8 of the Convention1.

THE LAW

I. alleged violation of article 8 of the Convention

49. The applicant complained that the refusal by the Netherlands authorities to extend his residence permit infringed Article 8 of the Convention, which provides:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

A. Arguments before the Court

1. The applicant

50. At the hearing, the representative of the applicant argued that the expulsion of the applicant and the decisions taken subsequently by the Netherlands authorities constituted an interference with the applicant’s right to respect for his family life with his son. This interference could not be justified under the second paragraph of Article 8.

51. Although it was true that following the separation from his wife in November 1991 the applicant had gone through a period of psychological difficulties during which he had had no contact with his son, from early 1993 until January 1995 he had seen Kürsad between one and three times a week. Moreover, he had also contributed financially to Kürsad’s upbringing during this time. It had been Kürsad’s mother who had interpreted the refusal of the Utrecht Regional Court of 24 January 1995 to establish a formal access arrangement as constituting a denial of the applicant’s right to access, despite that court’s instructing her to assure the continuation of the existing contacts between her son and his father. Nevertheless, the one trial meeting that had taken place before the applicant was expelled had illustrated that even after a period of ten months during which they had not seen each other, the contact between the applicant and Kürsad was good.

52. Instead of putting the interests of the child first in the decision-making process there had been a lack of coordination on the part of the administrative and judicial bodies involved, and as a result the subsequent trial meetings which had been ordered by one authority could not take place because the applicant had been expelled and been refused a visa to return on account of decisions taken by other authorities.

2. The respondent Government

53. The respondent Government asserted that the present case should be distinguished from the case of Berrehab v. the Netherlands (judgment of

21 June 1988, Series A no. 138), with which the Commission had sought to compare it, on two clear grounds. In the first place, the interest of the economic well-being of the country carried more weight in the instant case in view of the fact that the applicant had been in receipt of welfare benefits on expiry of the one year period which he had been granted to find employment. Furthermore, the applicant had only irregularly made financial contributions to the care and upbringing of his son. Mr Berrehab, on the other hand, had been gainfully employed and was bearing part of the costs of his daughter’s care and upbringing (ibid., pp. 8-9, §§ 8 and 9).

Secondly, contrary to the situation in the Berrehab case, the circumstances of the present case did not disclose the existence of close family ties between the applicant and his son which were severed upon the expulsion of the applicant. After leaving the marital home when his son was 15 months old, the applicant only ever had contacts with the child on an irregular basis, whereas Mr Berrehab saw his daughter four times a week for several hours at a time (ibid., p. 14, § 21).

54. In the submission of the respondent Government, it would go beyond a State’s obligations under Article 8 of the Convention to allow an alien to remain on its territory in order to give him the chance to try and develop close ties with his child in the absence of concrete indications that within a certain period of time the development of such ties might materialise, bearing in mind that in the past years the person concerned had hardly shown a genuine interest in the upbringing and well-being of the child and had hardly maintained any factual family ties at all.

3. The Commission

55. In the opinion of the Commission, the facts of the case did not establish unequivocally that the applicant did not value the contacts with his son or that their relationship was only of a shallow nature. The Commission was struck in this respect by the fact that the applicant was expelled at a moment when the official investigation into the closeness of the ties between father and son had not yet been concluded, and that he was subsequently denied an entry visa allowing him to take part in the proceedings concerning access. It concluded that, in violation of Article 8 of the Convention, the respondent State had failed to strike a fair balance between the interest of the applicant and his son in continued contact and the general interest of the economic well-being of the country.

4. The Government of Turkey

56. The Government of Turkey observed in the first place that the rights guaranteed by Article 8 of the Convention did not only apply to aliens residing lawfully in a Contracting State. In their view, the interference with the applicant’s right to respect for his family life was not in accordance with the law as required by Article 8 § 2 of the Convention. The legal provisions in force attached consequences to an alien’s right to remain in the Netherlands after he had stopped cohabiting with his spouse – even before a divorce had been pronounced – without making any allowances for the family ties between the alien and his children born from the marriage.

57. The Government of Turkey further noted that it was only the economic well-being of the country that had militated in favour of the applicant’s expulsion. However, in their submission this concept had undergone important changes since the time of economic hardship in the post-Second World War era during which the Convention had been drawn up. Given the current trend of economic deregulation and in view of the abolition of all restrictions on immigration when it comes to nationals of member States of the European Union, the protection of the country’s economic well-being could no longer carry such overriding importance as to outweigh the interests of the applicant in continued contact with his son.

58. The impugned measure was, moreover, disproportionate. Not only did it bring to an end all possibilities for the father to have normal access to his son, the child had also been at an age where the fear of abandonment was at its strongest and could have serious consequences for his future development.

B. The Court’s assessment

1. Whether the bond between the applicant and his son amounted to “family life”

59. Having regard to its previous case-law the Court observes that there can be no doubt that a bond amounting to family life within the meaning of Article 8 § 1 of the Convention exists between the parents and the child born from their marriage-based relationship, as was the case in the present application. Such natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the parents separate or divorce as a result of which the child ceases to live with one of its parents (see the Berrehab judgment cited above, p. 14, § 21, and the Keegan v. Ireland judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, p. 19, § 50; see also Irlen v. Germany, application no. 12246/86, Commission decision of 13 July 1987, Decisions and Reports 53, p. 225).

60. Clearly, in the present case the relationship between the parents following their separation was not as harmonious with respect to the matter of the father’s access to his child as in the case of Berrehab. Neither can it be said that the applicant demonstrated at all times to what extent he valued meetings with his son. It thus appears that during the period immediately following the separation, the applicant made no attempt to see his son and that, when he did express a desire to meet with him, he failed to keep appointments with the relevant authorities (see paragraphs 11-12 above).

Nevertheless, contact was re-established from February 1993 and there then followed a period during which meetings took place between the applicant and his son, if not on a regular basis, then at least with some frequency.

The applicant also applied to the courts on a number of occasions in order to have the matter of access determined, and in its decision of 24 January 1995 the Utrecht Regional Court indicated that it assumed that the existing contacts between the applicant and his son would continue (see paragraph 21 above).

In view of the above, the Court considers that the events subsequent to the separation of the applicant from his wife did not constitute exceptional circumstances capable of breaking the ties of “family life” between the applicant and his son (see, amongst other authorities, the Ahmut v. the Netherlands judgment of 28 November 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, p. 2030, § 60). Indeed, no argument to that effect has been put forward.

2. Whether the case concerns an “interference” with the exercise of the applicant’s right to respect for his “family life” or a failure to comply with a positive obligation

61. The Court reiterates that the essential object of Article 8 is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective “respect” for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see the Ahmut judgment cited above, p. 2031, § 63).

62. In fact, the instant case features both types of obligation: on the one hand, a positive obligation to ensure that family life between parents and children can continue after divorce (see, mutatis mutandis, the Keegan judgment cited above, p. 19, § 50), and, on the other, a negative obligation to refrain from measures which cause family ties to rupture. The Court considers that the domestic authorities were in the process of acquitting themselves of the former obligation to the extent that in the proceedings relating to the establishment of a formal access arrangement the feasibility and desirability of access were being examined. It was, however, the decision not to allow the applicant continued residence and his subsequent expulsion which frustrated this examination. It is for this reason that the Court deems it most appropriate to view the case as one involving an allegation of an “interference” with the applicant’s right to respect for his “family life”.

63. This being so, the Court will next examine whether this interference was “in accordance with the law”, had an aim or aims that is or are legitimate under Article 8 § 2 and was “necessary in a democratic society” for the aforesaid aim or aims.

3. “In accordance with the law”

64. The Court has no difficulty in accepting that the decision to refuse the applicant continued residence in the Netherlands had a basis in domestic law. It notes in this respect that pursuant to Article 4.3 paragraphs (a) and (d) of Chapter B19 of the 1982 Circular on Aliens such residence could be denied if, one year after the spouses had ceased to cohabit, the individual concerned was either not in paid employment or was not self-employed for at least another year. Article 4.4 stipulated, in addition, that Article 8 of the Convention was to be taken into account in this decision (see paragraphs 42-43 above). It is thus sufficiently clear that where the authorities were of the opinion that a denial of continued residence did not constitute an interference incompatible with Article 8, the presence of family members in the Netherlands would not militate against expulsion.

4. Legitimate aim

65. In the Court’s view, the impugned measure was aimed at the preservation of the economic well-being of the country and thus served a legitimate aim within the meaning of the second paragraph of Article 8.

5. “Necessary in a democratic society”

66. In determining whether an interference was “necessary in a democratic society”, the Court will take into account that a margin of appreciation is left to the Contracting States. It recalls in this respect that the Convention does not in principle prohibit Contracting States from regulating the entry and length of stay of aliens (see the Berrehab judgment cited above, pp. 15-16, § 28). Nevertheless, the Court also reiterates that, whilst Article 8 contains no explicit procedural requirements, the decision-making process leading to measures of interference must be fair and such as to afford due respect to the interests safeguarded by Article 8:

“[W]hat … has to be determined is whether, having regard to the particular circumstances of the case and notably the serious nature of the decisions to be taken, the parents have been involved in the decision-making process, seen as a whole, to a degree sufficient to provide them with the requisite protection of their interests. If they have not, there will have been a failure to respect their family life and the interference resulting from the decision will not be capable of being regarded as ‘necessary’ within the meaning of Article 8.” (see the W. v. the United Kingdom judgment of 8 July 1987, Series A no. 121, pp. 28 and 29, §§ 62 and 64, and the McMichael v. the United Kingdom judgment of 24 February 1995, Series A no. 307-B, p. 55, § 87)

67. Turning to the circumstances of the present case, the Court has already noted (see paragraph 62 above) that two sets of proceedings were running concurrently. While the Utrecht Regional Court rejected the applicant’s request for a formal access arrangement on 24 January 1995, the Hague Regional Court decided on 10 May 1995 on the question of the applicant’s continued residence in the Netherlands. In its judgment, the Hague Regional Court referred to the decision whereby the applicant’s request for the establishment of a formal access arrangement had been refused, but the stipulation of the Utrecht Regional Court that the existing contacts between the applicant and his son should continue was apparently not taken into consideration. Moreover, at that time, the applicant’s appeal in the case pertaining to an access arrangement was pending before the Amsterdam Court of Appeal, before which court a hearing had taken place on 19 April 1995 (see paragraphs 21-23 above).

68. While the respondent Government argue that, prior to his expulsion, the applicant had had ample time to demonstrate that close ties existed between himself and his son and that he had failed to do so, the Court observes that the domestic courts dealing with the request for a formal access arrangement nevertheless deemed it appropriate to adopt a more cautious approach. Recognising that the applicant was in principle entitled to access to his son, the Amsterdam Court of Appeal ordered on 1 June 1995 that supervised trial meetings were to be organised by the Child Care and Protection Board in order to clarify the applicant’s position vis-a-vis his son. This did not, however, prevent the Netherlands authorities from taking the applicant into detention on 31 October 1995 with a view to his expulsion without any such trial meeting having taken place (see paragraphs 25 and 27 above). The Court, like the Commission, observes that the delay in organising these trial meetings, which was due to the workload of the Child Care and Protection Board, can in no way be attributed to the applicant who in fact attempted to have matters expedited by requesting that an organisation other than that Board be appointed to make the necessary arrangements (see paragraph 26 above).

69. The Court notes in addition that the applicant was not convicted of any criminal offences warranting his removal from the Netherlands (see the Berrehab judgment cited above, p. 16, § 29).

70. The applicant was expelled shortly after a first trial meeting had taken place. He was then refused a visa to return to the Netherlands in order to attend either further trial meetings or the continuation of the access proceedings before the Amsterdam Court of Appeal. In its decision of 7 May 1998 not to establish an access arrangement the Amsterdam Court of Appeal took into account, inter alia, the fact that the applicant had not seen his son since the trial meeting two and a half years previously, that no further trial meetings had taken place and that it was uncertain whether the applicant would be coming to the Netherlands again (see paragraph 35 above).

71. In the view of the Court, the authorities not only prejudged the outcome of the proceedings relating to the question of access by expelling the applicant when they did, but, and more importantly, they denied the applicant all possibility of any meaningful further involvement in those proceedings for which his availability for trial meetings in particular was obviously of essential importance. It can, moreover, hardly be in doubt that when the applicant eventually obtained a visa to return to the Netherlands for three months in 1999, the mere passage of time had resulted in a de facto determination of the proceedings for access which he then instituted (see the W. v. the United Kingdom judgment cited above, p. 29, § 65). The authorities, through their failure to coordinate the various proceedings touching on the applicant’s family rights, have not, therefore, acted in a manner which has enabled family ties to be developed (see the Keegan judgment cited above, p. 19, § 50).

72. In sum, the Court considers that the decision-making process concerning both the question of the applicant’s expulsion and the question of access did not afford the requisite protection of the applicant’s interests as safeguarded by Article 8. The interference with the applicant’s right under this provision was, therefore, not necessary in a democratic society. Accordingly, there has been a breach of that provision.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

73. Article 41 of the Convention provides:

“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage

1. Pecuniary damage

74. The applicant claimed a sum of 136,360 Netherlands guilders (NLG) for loss of earnings sustained in the thirty-nine months between his arrest and resumption of his work following his return to the Netherlands, the loss of the furnishings of his house in Utrecht he was forced to leave behind, and travel and subsistence costs pertaining to thirty-four visits to the Netherlands representation in Ankara.

The respondent Government rejected the applicant’s claims since, in their opinion, there was no causal link between the loss of earnings and the alleged violation of the Convention, and the applicant had been aware for some time that he had to leave the Netherlands and he could thus have taken measures to secure his household effects. They further submit that the claims in respect of visits to the Netherlands representation have neither been specified nor substantiated.

75. The Court perceives no causal link between the breach of Article 8 and the losses allegedly suffered. There is therefore no ground for compensation under this head.

2. Non-pecuniary damage

76. The applicant submitted that he had suffered, and continued to suffer, non-pecuniary damage. He left it to the discretion of the Court to determine an amount of just satisfaction in this respect.

The respondent Government did not express a view on this point, whereas the Government of Turkey considered that it would be appropriate to award NLG 20,000.

77. Taking its decision on an equitable basis, the Court awards the applicant compensation in the amount of NLG 25,000.

B. Costs and expenses

78. The applicant claimed an amount of NLG 18,200 for lawyer’s fees and costs incurred in bringing the application. He further requested reimbursement, in the amount of NLG 4,352.50, of interpreter’s fees and costs relating to the proceedings in Strasbourg and the access proceedings he instituted in January 1999.

The respondent Government expressed their willingness to reimburse the costs of legal assistance reasonably involved in the proceedings before the Commission and the Court.

79. In relation to the claim for costs of legal representation the Court, deciding on an equitable basis and having regard to the details of the claims submitted by the applicant, awards him the sum of NLG 18,200 together with any value-added tax that may be chargeable, less the amounts received by way of legal aid from the Council of Europe. The Court further observes that the access proceedings commenced in January 1999 are causally linked to the applicant’s family rights and it therefore considers that costs of interpretation incurred in those proceedings qualify for compensation in the present context, as do the costs incurred in this respect in the proceedings before the Commission and the Court. In respect of this claim, therefore, the Court awards the applicant the sum of NLG 4,352.50.

C. Default interest

80. According to the information available to the Court, the statutory rate of interest applicable in the Netherlands at the date of adoption of the present judgment is 6% per annum.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Holds that there has been a violation of Article 8 of the Convention;

2. Holds

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months, for non-pecuniary damage, NLG 25,000 (twenty-five thousand Netherlands guilders), for legal costs NLG 18,200 (eighteen thousand two hundred Netherlands guilders) together with any value-added tax that may be chargeable, less the amounts received by way of legal aid from the Council of Europe, and, for interpretation costs, NLG 4,352.50 (four thousand three hundred and fifty-two Netherlands guilders fifty cents);

(b) that simple interest at an annual rate of 6% shall be payable from the expiry of the above-mentioned three months until settlement;

3. Dismisses the remainder of the applicant’s claims for just satisfaction.

Rechters

Mrs. Palm, Thomassen, Ferrari Bravo, Türmen, Bîrsan, Casadevall, Maruste

Instantie: Sociale Verzekeringsbank Breda, 11 juli 2000

Instantie

Sociale Verzekeringsbank Breda

Samenvatting


Betrokkene heeft tijdig bezwaar ingediend tegen de afwijzing van haar aanvraag
om voortgezet verblijf. Haar aanvraag om kinderbijslag werd afgewezen.
In bezwaar overweegt de Sociale Verzekeringsbank dat een vreemdeling recht
heeft op kinderbijslag indien hij/zij rechtmatig in Nederland verblijft
en tevens verzekerd is ingevolge de Akw. Op grond van het voormalige besluit
tot toelating en het tijdig ingediende bezwaar tegen de afwijzing van het
verzoek om voortgezette toelating, verblijft de vrouw rechtmatig in Nederland.
Om vast te stellen of zij verzekerd is ingevolge de Akw moet worden beoordeeld
of de vrouw ingezetene is. Dat is het geval wanneer het middelpunt van
haar maatschappelijk leven in Nederland ligt. Dit moet blijken uit de juridische,
economische en sociale binding met Nederland. In aanmerking wordt genomen
dat de vrouw gedurende een jaar over een verblijfsvergunning heeft beschikt,
dat zij heeft aangegeven dat haar verblijf in Nederland van definitieve
aard is, dat zij een bijstandsuitkering ontvangt en een cursus Nederlands
volgt en dat haar kinderen hier naar school gaan. Een en ander leidt tot
de conclusie dat betrokkene Nederlands ingezetene is en verzekerd is voor
de Akw. Ondanks het ontbreken van een geldige verblijfsvergunning kan een
vreemdeling toch verzekerd zijn indien onder andere tijdig een aanvraag
voor voortgezette toelating is ingediend of tijdig bezwaar is aangetekend
tegen de intrekking van de toelating.

Volledige tekst

Beschikking op het op 24 september ontvangen bezwaarschrift ten behoeve
van:

BESCHIKKING OP BEZWAAR

Kenmerk: AKW 35744 PR
Datum: 11 juli 2000

Geachte mevrouw
In onze primaire beschikking van 10 september 1999 hebben wij u geïnformeerd
over onze beslissing u met ingang van het 3e kwartaal 1999 geen kinderbijslag
toe te kennen.

De Sociale Verzekeringsbank heeft deze beslissing genomen omdat u met ingang
van het 3e kwartaal 1999 niet verzekerd bent voor de Algemene Kinderbijslagwet

Op 24 september 1999 ontvingen wij een tegen deze beslissing gericht bezwaarschrift.
Hierin geeft u (kort weergegeven) aan dat u recht hebt op kinderbijslag
gezien de speciale situatie waarin u verkeert.

De Sociale Verzekeringsbank is aan uw bezwaren tegemoet gekomen. Om deze
reden werd geen hoorzitting in het kader van de Algemene wet bestuursrecht
gehouden.

BESLISSING:

De Sociale Verzekeringsbank verklaart uw bezwaarschrift gegrond.

De beslissing van 10 september 1999 wordt ingetrokken. De nieuwe beslissing
luidt:

– met ingang van het 4e kwartaal 1998 hebt u recht op kinderbijslag voor
V. geboren 3 februari 1990

– met ingang van het 3e kwartaal 1999 hebt u recht op kinderbijslag voor
L. geboren 26 november 1992.

Deze beslissing is gebaseerd op de Algemene wet bestuursrecht en met name
op de artikelen 2, 3, 6, 7 en 11 van de Algemene Kinderbijslagwet en het
Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999
(Stb. nr. 1998/746).

MOTIVERING:

Op grond van de Algemene Kinderbijslagwet (hierna te noemen: AKW) kan met
ingang van 1 juli 1998 recht op kinderbijslag bestaan indien een vreemdeling
rechtmatig in Nederland is en verzekerd is. De vreemdeling die niet rechtmatig
in Nederland verblijft, is niet verzekerd.

Een vreemdeling verblijft onder andere rechtmatig in Nederland op grond
van een besluit tot toelating of in afwachting van de beslissing op een
aanvraag tot voortgezette toelating, daaronder begrepen, terwijl ingevolge
de Vreemdelingenwet dan wel op grond van een beschikking ingevolge deze
wet of op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvraagster
achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is besloten.

Uit informatie van de Vreemdelingendienst Dordrecht is gebleken dat u gedurende
de periode van 27 februari 1998 tot 27 februari 1999 over een vergunning
tot verblijf beschikte. Op 12 februari 1999 hebt u een aanvraag om voortgezette
toelating ingediend. Deze is op 21 oktober 1999 afgewezen waarna u op 12
november 1999 tijdig bezwaar hebt ingediend en u momenteel in afwachting
bent van de beslissing op uw bezwaarschrift. Op grond van het voormalige
besluit tot toelating en bovenstaande procedures verblijft u rechtmatig
in Nederland.

In uw bezwaarschrift stelt u dat u recht hebt op kinderbijslag op grond
van de door u geschetste bijzondere situatie waarin u verkeert.

Verzekerd ingevolge de AKW is onder andere degene die ingezetene is. Ingezetene
is degene die naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland woont. Iemand
woont naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland wanneer het middelpunt
van haar maatschappelijk leven in Nederland ligt. Dit moet blijken uit
de juridische, economische en sociale binding met Nederland.

Gedurende de periode 27 februari 1998 tot 27 februari 1999 beschikte u
over een verblijfsvergunning. In combinatie met overige van belang zijnde
omstandigheden kan dit leiden tot de conclusie dat u in Nederland woont.
U hebt aangegeven dat uw verblijf in Nederland van definitieve aard is,
dat u in het onderhoud van uw gezin voorziet middels het ontvangen van
een bijstandsuitkering, dat uw kinderen schoolgaand zijn in Nederland en
u een cursus Nederlands volgt. Op grond van deze omstandigheden is de Sociale
Verzekeringsbank (hierna te noemen: SVB) van mening dat u in Nederland
woont en ingezetene bent waardoor u over het 2e kwartaal 1998 tot en met
1e kwartaal 1999 als verzekerd aangemerkt kon worden.

Een vreemdeling die niet in het bezit is van een geldige verblijfsvergunning
is in principe niet verzekerd voor de AKW. Ten tijde van de door u op 27
mei 1999 ingediende aanvraag beschikte u niet over een geldige verblijfsvergunning.
Om deze reden werd de afwijzende beslissing op 10 september 1999 aan u
verzonden.

Op grond van de uitbreiding kring der verzekerden volksverzekeringen kan
een vreemdeling ondanks het ontbreken van een geldige verblijfsvergunning
toch verzekerd zijn indien zij onder andere tijdig een aanvraag heeft ingediend
voor voortgezette toelating of tijdig bezwaar heeft aangetekend tegen de
intrekking van de toelating. Uit informatie van de Vreemdelingendienst
Dordrecht is gebleken dat u op 12 februari 1999 tijdig een aanvraag voor
voortgezette toelating hebt ingediend en op 12 november 1999 tijdig bezwaar
hebt aangetekend tegen de intrekking van uw toelating op 21 oktober 1999.
Om deze reden blijft u met ingang van het 2e kwartaal 1999 verzekerd ingevolge
de AKW.

Op grond van de AKW heeft een verzekerde recht op kinderbijslag voor eigen
kinderen, jonger dan 16 jaar die tot zijn of haar huishouden behoren.
[…]

Rechters

Instantie: Hof van Justitie EG, 6 juli 2000

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Op grond van de Zweedse wetgeving moet in het hoger onderwijs bij sollicitaties de voorkeur worden gegeven aan een vrouwelijke kandidaat, tenzij het verschil in kwalificaties tussen haar en een mannelijke kandidaat zo groot is dat de aanstelling van de vrouw in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit. De Universiteit Göteborg heeft onder verwijzing naar deze regeling mevrouw F. tot hoogleraar benoemd. De heer A., wiens kwalificaties beter waren dan die van mevrouw F., en mevrouw A. die ook vond dat haar kwaliteiten die van mevrouw F. overtroffen (doch niet die van de heer A.), hebben hiertegen beroep ingesteld. Het HvJEG acht het voorrang geven aan mevrouw F. in strijd met het EG-recht. Het gebruikte selectiecriterium ‘objectiviteit’ voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen van doorzichtigheid en controleerbaarheid. Voorts is onduidelijk of dit criterium beoogt nadelen in de beroepsloopbaan van vrouwen te ondervangen. Alleen in dat geval mag het namelijk gebruikt worden. In onderhavig geval heeft, aldus het HvJEG, geen beoordeling plaatsgevonden waarbij rekening is gehouden met de bijzondere persoonlijke situatie van betrokkenen. Daarom is het gehanteerde voorkeursbeleid niet toelaatbaar. Het bepaalde in art. 141 lid 4 EG leidt in deze niet tot een ander oordeel.

Noot
Zie voor een bespreking van onder andere dit arrest: Albertine Veldman, ‘De nieuwe Europese arresten over voorkeursbeleid: Abrahamsson en Schnorbus’ in Nemesis 2001, nummer 4.
(Red.)

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 14 oktober 1998, ingekomen bij het Hof op 26 oktober daaraanvolgend, heeft Överklagandenämnden för Högskolan (college van beroep voor het hoger onderwijs) het Hof krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40; hierna: richtlijn).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen K. Abrahamsson en L. Anderson enerzijds en E. Fogelqvist anderzijds, ter zake van de benoeming van laatstgenoemde als hoogleraar in de hydrosfeerwetenschappen aan de universiteit te Göteborg.

JURIDISCH KADER

Gemeenschapsrecht
3. Artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn bepaalt:
1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie.

(…)

4. Deze richtlijn vormt geen belemmering voor maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig beïnvloeden.

4. De derde overweging van de considerans van aanbeveling 84/635/EEG van de Raad van 13 december 1984 betreffende de bevordering van positieve acties voor vrouwen (PB L 331, blz. 34), luidt als volgt: Overwegende dat de bestaande rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te geven aan individuele personen, ontoereikend zijn voor de opheffing van alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen teneinde de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren. Onder uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 2, lid 4, van de richtlijn heeft de Raad de lidstaten aanbevolen:

1. een beleid van positieve actie aan te nemen, dat ten doel heeft de feitelijke ongelijkheden die vrouwen in het beroepsleven ondervinden, weg te nemen en een gemengde werkgelegenheid te bevorderen; dit beleid moet passende algemene en specifieke maatregelen omvatten die in het kader van het nationale beleid en de nationale gebruiken en met volledige inachtneming van de bevoegdheden van de sociale partners ten uitvoer worden gelegd, teneinde:

a) de voor werkende of werkzoekende vrouwen nadelige effecten die het resultaat zijn van attitudes, gedragspatronen en structuren welke berusten op het denkbeeld van een traditionele verdeling van de rollen van mannen en vrouwen in de samenleving, weg te nemen of te compenseren,

b) de deelneming van vrouwen aan de verschillende beroepsactiviteiten in de sectoren van het beroepsleven waar zij thans ondervertegenwoordigd zijn te bevorderen, en dit met name in de sectoren met toekomst en op hoge niveaus van verantwoordelijkheid, om tot een betere benutting van het menselijk potentieel te komen;

(…)

5. Sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999 bepaalt artikel 141, leden 1 en 4, EG:

1. Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt toegepast.

(…)

4. Het beginsel van gelijke behandeling belet niet dat een lidstaat, om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in het beroepsleven in de praktijk te verzekeren, maatregelen handhaaft of aanneemt waarbij specifieke voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen in de beroepsloopbaan te voorkomen of te compenseren.

6. Verklaring (nr. 28) ad artikel 141 (ex artikel 119), lid 4, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, die aan de Slotakte van het Verdrag van Amsterdam is gehecht, luidt als volgt:

Bij het aannemen van maatregelen als bedoeld in artikel 141, lid 4, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dienen de lidstaten in de eerste plaats te streven naar verbetering van de situatie van vrouwen in het beroepsleven.

Nationaal recht
7. De jämställdhetslag (1991:433) (Zweedse wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen) bepaalt in § 16, lid 2, punt 2, dat maatregelen van positieve discriminatie geoorloofd zijn, voor zover zij bijdragen tot de bevordering van de gelijke behandeling op de werkplek. Deze bepaling luidt als volgt:

Van ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht is sprake, wanneer een werkgever in het kader van een aanstelling, promotie of beroepsopleiding een persoon van het ene geslacht verkiest boven iemand van het andere geslacht, ofschoon de niet-gekozen persoon beter voldoet aan de objectieve voorwaarden voor het bezetten van de functie of voor het deelnemen aan de opleiding.

Dit geldt echter niet, wanneer de werkgever kan aantonen, dat

1) zijn beslissing geen rechtstreeks of indirect verband houdt met het geslacht van de benadeelde persoon;

2) zijn beslissing past binnen een beleid ter bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven, of

3) zijn beslissing gerechtvaardigd is uit hoofde van een moreel of ander bijzonder belang, dat kennelijk niet behoeft te wijken voor het belang van de gelijke behandeling in het beroepsleven.

8. § 15 van hoofdstuk 4 van högskoleförordningen (1993:100) (Zweedse verordening op het hoger onderwijs), in de vóór 1 januari 1999 geldende versie (hierna: verordening 1993:100), bepaalt ten aanzien van de redenen voor promotie en benoeming in onderwijsfuncties:

De redenen voor benoeming in een onderwijsfunctie moeten zijn gelegen in verdiensten van wetenschappelijke, artistieke, pedagogische, bestuurlijke of andere aard, verband houdend met de vakdiscipline en met de aard van de functie in het algemeen. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de vaardigheid van de kandidaat om zijn onderzoeks- en ontwikkelingswerk op anderen over te brengen.

Voorts dienen bij de benoeming objectieve redenen in aanmerking te worden genomen die stroken met de algemene doelstellingen van het beleid op het gebied van de arbeidsmarkt, de gelijke behandeling, het sociaal beleid en het werkgelegenheidsbeleid.

9. § 15, sub a, van hoofdstuk 4 van verordening 1993:100 voorziet in een specifieke vorm van positieve discriminatie voor het geval dat een hogeschool heeft besloten, dat een dergelijke discriminatie bij het vervullen van bepaalde vacatures of soorten vacatures kan worden toegepast teneinde de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op de werkplek te bevorderen. In dat geval kan een tot een ondervertegenwoordigd geslacht behorende kandidaat die over voldoende kwalificaties voor de functie beschikt, met voorrang boven een kandidaat van het andere geslacht worden gekozen, mits het verschil tussen de respectieve kwalificaties niet zo groot is, dat de toepassing van deze regel in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

10. Overeenkomstig § 16 van hoofdstuk 4 van verordening 1993:100 moet bij de benoeming van een hoogleraar bijzondere waarde worden gehecht aan diens wetenschappelijke en pedagogische kwaliteiten.

11. Volgens § 4, lid 2, van de lag (1994:260) om offentlig anställning (Zweedse wet betreffende openbare functies), die van toepassing is op overheidsinstellingen, is de bekwaamheid van de kandidaat bepalend, voor zover geen bijzonder motief een andere handelwijze rechtvaardigt. Blijkens de voorbereidende stukken betreffende deze bepaling kan het doel van gelijke behandeling een dergelijk bijzonder motief vormen.

12. De förordning (1995:936) om vissa anställningar som professor och forskarassistent vilka inrättas i jämställdhetssyfte (Zweedse verordening op bepaalde benoemingen als hoogleraar en als wetenschappelijk assistent met het oog op de bevordering van de gelijkheid; hierna: verordening 1995:936) is op 1 juli 1995 in werking getreden.

13. Uit de voorbereidende stukken betreffende deze verordening (ontwerp 1994/95:164) blijkt, dat volgens de Zweedse regering de ontwikkeling in de richting van een meer evenwichtige verdeling tussen mannen en vrouwen van de banen op onderwijsgebied in een bijzonder traag tempo heeft plaatsgevonden, zodat een buitengewone inspanning zal moeten worden geleverd om op korte termijn een aanmerkelijke stijging van het aantal vrouwelijke hoogleraren te bewerkstelligen. Deze doelgerichte inspanning wordt tot uiting gebracht in verordening 1995:936, die ertoe strekt, zo nodig en voor zover mogelijk, zogeheten maatregelen van positieve discriminatie toe te passen. Ten gevolge van een besluit van de Zweedse regering van 14 maart 1996 (dnr U 96/91) gold die inspanning voor 30 banen van hoogleraar.

14. De §§ 1 tot en met 3 van verordening 1995:936 luiden als volgt:

§ 1 Deze verordening heeft betrekking op vacatures voor hoogleraren en wetenschappelijk assistenten, die op basis van speciaal aangewezen middelen op de begroting 1995/96 in bepaalde rijksuniversiteiten en -hogescholen worden gecreëerd en bezet in het kader van inspanningen ter bevordering van de gelijke behandeling in het beroepsleven.

§ 2 De universiteiten en hogescholen waaraan middelen van benoemingen zijn toegewezen, moeten de desbetreffende vacatures creëren en bezetten overeenkomstig [verordening 1993:100], met inachtneming van de afwijkingen als bedoeld in de §§ 3 tot en met 5 van de onderhavige verordening. Deze afwijkingen gelden evenwel uitsluitend wanneer voor het eerst in de vacatures wordt voorzien.

§ 3 Bij de bezetting van vacatures gelden in plaats van § 15, sub a, van hoofdstuk 4 van [verordening 1993:100] de volgende bepalingen.

Een kandidaat die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort en die over voldoende kwalificaties beschikt in de zin van § 15, lid 1, van hoofdstuk 4 van [verordening 1993:100], moet voorrang krijgen boven een kandidaat van het andere geslacht die anders zou zijn gekozen (positieve discriminatie), indien zulks noodzakelijk blijkt om een kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen.

Positieve discriminatie mag evenwel niet plaatsvinden wanneer het verschil tussen de kwalificaties van de kandidaten zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

15. Blijkens ontwerp 1994/95:164 is de beperking in § 3, lid 3, van verordening 1995:936 ingevoegd met het oog op § 9 van hoofdstuk 11 van de Zweedse grondwet, volgens welke bepaling bij de benoeming in overheidsfuncties alleen objectieve criteria in aanmerking mogen worden genomen, zoals de verdiensten (duur van vorige dienstverbanden) en de bekwaamheid (geschiktheid om de functie te vervullen, blijkend uit vorming en training en werkervaring). In ontwerp 1994/95:164 wordt tevens verklaard, dat de doelstelling van bevordering van de gelijkheid weliswaar een objectieve reden in de zin van de Zweedse grondwet is, doch dat uit die bepaling volgt, dat het verschil in niveau van de verdiensten dat in geval van positieve discriminatie is toegestaan, aan zekere grenzen is gebonden.

HET HOOFDGEDING EN DE PREJUDICIËLE VRAGEN

16. Op 3 juni 1996 kondigde de universiteit te Göteborg aan, dat er een leerstoel in de hydrosfeerwetenschappen vacant was. In de advertentie stond vermeld, dat de bezetting van deze functie diende bij te dragen tot de bevordering van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in het beroepsleven en dat positieve discriminatie zou kunnen worden toegepast overeenkomstig verordening 1995:936.

17. Acht kandidaten solliciteerden, waaronder de dames Abrahamsson, Destouni en Fogelqvist en de heer Anderson.

18. De benoemingscommissie van de faculteiten der natuurwetenschappen (hierna: jury), die met de selectie was belast, hield tweemaal een stemming. Bij de eerste stemming werd uitsluitend rekening gehouden met de wetenschappelijke kwalificaties van de kandidaten. Hierbij kwam de heer Anderson als eerste uit de bus met vijf stemmen en kreeg mevrouw Destouni drie stemmen. Bij de tweede stemming, waarbij naast de wetenschappelijke kwalificaties ook rekening werd gehouden met verordening 1995:936, kwam mevrouw Destouni als eerste uit de bus met zes stemmen, terwijl de heer Anderson twee stemmen kreeg. De jury stelde daarop aan de rector van de universiteit te Göteborg voor om mevrouw Destouni te benoemen, waarbij zij uitdrukkelijk aangaf, dat de benoeming van deze kandidaat in plaats van de heer Anderson niet in strijd was met de objectiviteitseis in de zin van § 3, lid 3, van verordening 1995:936. Onder verwijzing, in beide gevallen, naar de deskundigenrapporten, klasseerde de jury de heer Anderson als tweede en mevrouw Fogelqvist als derde.

19. Nadat mevrouw Destouni haar sollicitatie had ingetrokken, wendde de rector van de universiteit zich op 27 juni 1997 opnieuw tot de jury met het verzoek zich over de resterende kandidaten uit te spreken in het licht van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen en meer specifiek vanuit het oogpunt van verordening 1995:936 en het actieplan gelijkheid van mannen en vrouwen op de universiteit. Op 6 november 1997 gaf de jury te kennen, dat zij de kwestie niet opnieuw kon onderzoeken in het licht van die aspecten, omdat het aspect van de gelijke behandeling reeds was meegewogen in het kader van haar eerste besluit. Bovendien verklaarde de jury, dat de meerderheid van haar leden het verschil tussen de heer Anderson en mevrouw Fogelqvist weliswaar aanzienlijk achtte, doch dat zij moeite had met het bepalen van de precieze strekking van § 3, lid 3, van verordening 1995:936.

20. Op 18 november 1997 besloot de rector van de universiteit te Göteborg om mevrouw Fogelqvist als hoogleraar te benoemen. In zijn beslissing verwees hij naar verordening 1995:936 en het actieplan gelijkheid van mannen en vrouwen op de universiteit, en gaf hij aan, dat het verschil tussen de respectieve verdiensten van de heer Anderson en mevrouw Fogelqvist niet zo groot was, dat de positieve discriminatie ten gunste van laatstgenoemde in strijd was met het vereiste van objectiviteit.

21. Daarop stelden de heer Anderson en mevrouw Abrahamsson beroep in bij Överklagandenämnden för Högskolan. De heer Anderson betoogde, dat de benoeming in strijd was zowel met § 3 van verordening 1995:936 als met het arrest van het Hof van 17 oktober 1995, Kalanke (C-450/93, Jurispr. blz. I-3051). Mevrouw Abrahamsson stelde, dat de kandidaten niet gelijkelijk door de jury waren beoordeeld, en dat haar wetenschappelijke productie van hogere kwaliteit was dan die van mevrouw Fogelqvist. Zij erkende evenwel, dat de heer Anderson grotere verdiensten had dan zijzelf.

22. Op 13 maart 1998 maakte de opnieuw bijeengekomen jury kenbaar, dat zij geen redenen zag om op haar eerdere standpunt terug te komen. Op 26 juni 1998 liet ook de rector zich in negatieve zin over de beroepen uit.

23. Överklagandenämnden oordeelde, dat de heer Anderson en mevrouw Fogelqvist de meest gekwalificeerde kandidaten waren en dat uit het verrichte onderzoek naar voren kwam, dat de heer Anderson in wetenschappelijk opzicht aanmerkelijk hoger scoorde dan mevrouw Fogelqvist. Wat de pedagogische vaardigheden betreft, bestond er volgens Överklagandenämnden geen aanmerkelijk verschil tussen beide kandidaten. Het criterium van de bestuurlijke bekwaamheid leek evenmin bepalend te zijn: hoewel mevrouw Fogelqvist geacht kon worden op dit punt over een zekere voorsprong te beschikken, was die voorsprong slechts van geringe aard.

24. Överklagandenämnden gaf verder aan, dat traditiegetrouw en volgens de geldende rechtspraak bij de algehele beoordeling met name belang wordt gehecht aan de verdiensten op wetenschappelijk gebied. In casu kon de geringe voorsprong van mevrouw Fogelqvist op bestuurlijk gebied niet de voorsprong van de heer Anderson op wetenschappelijk gebied compenseren. Bijgevolg was de principiële vraag aan de orde, of in het kader van een beoordeling overeenkomstig verordening 1995:936 inzake positieve discriminatie, de omstandigheid dat mevrouw Fogelqvist tot een ondervertegenwoordigd geslacht behoorde, de voorsprong van de heer Anderson kon compenseren, en of bovendien de toepassing van verordening 1995:936 in overeenstemming was met het gemeenschapsrecht, inzonderheid met artikel 2, lid 4, van de richtlijn.

25. Aangaande de toepassing van verordening 1995:936 betoogde Överklagandenämnden, dat er geen andere juridische bronnen waren die konden verduidelijken, of de beperking van § 3, lid 3 (inachtneming van het objectiviteitsvereiste bij de aanstelling), zich uitstrekte tot maatregelen van positieve discriminatie. Volgens Överklagandenämnden kon evenwel worden aangenomen, dat deze beperking betekent, dat het doel van gelijke behandeling in evenwicht moet zijn met de wens om maatschappelijk belangrijke functies, zoals op het gebied van wetenschappelijk onderzoek en hoger onderwijs, zo goed mogelijk te doen vervullen. Naar het oordeel van Överklagandenämnden impliceert het objectiviteitsvereiste, dat geen maatregel van positieve discriminatie kan worden toegepast, indien zulks klaarblijkelijk het risico met zich brengt dat de prestaties in het kader van voornoemde functies zullen verslechteren, ingeval de meest gekwalificeerde kandidaat niet mocht worden geselecteerd. Överklagandenämnden was van oordeel, dat toepassing van dit criterium op het hoofdgeding niet duidelijk tot de conclusie leidde, dat de eventuele benoeming van mevrouw Fogelqvist in strijd was met het objectiviteitsvereiste.

26. Aangaande de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van de in § 3 van verordening 1995:936 voorziene vorm van positieve discriminatie, oordeelde Överklagandenämnden, dat de bepalingen van de richtlijn hierop geen eenduidig antwoord gaven. Na erop te hebben gewezen, dat de betekenis van de uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling, als bedoeld in artikel 2, lid 4, van de richtlijn, tot op zekere hoogte door het Hof was onderzocht in het arrest Kalanke, reeds aangehaald, en in het arrest van 11 november 1997, Marschall (C-409/95, Jurispr. blz. I-6363), overwoog Överklagandenämnden, dat het niettemin niet kennelijk overbodig was om het Hof overeenkomstig artikel 177 van het Verdrag vragen te stellen over de uitlegging van het gemeenschapsrecht op dat terrein.

27. In die omstandigheden heeft Överklagandenämnden för Högskolan besloten, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende vier prejudiciële vragen te stellen:

1) Staat artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke een sollicitant van een ondervertegenwoordigd geslacht die over voldoende kwalificaties beschikt, in een overheidsfunctie moet worden benoemd vóór een kandidaat van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd (positieve discriminatie), ingeval deze maatregel noodzakelijk is om een kandidaat van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen, en volgens welke het verschil tussen de kwalificaties van de kandidaten niet zo groot mag zijn, dat dit tot strijd met het vereiste van objectiviteit zou leiden?

2) Zo ja, is dan positieve discriminatie ongeoorloofd, zelfs indien de nationale wettelijke regeling uitsluitend geldt voor de bezetting van hetzij een vooraf bepaald, beperkt aantal vacatures (zoals volgens verordening 1995:936), hetzij vacatures die zijn gecreëerd in het kader van een speciaal opgezet programma van een bepaalde instelling van hoger onderwijs, dat positieve discriminatie toestaat (zoals volgens § 15, sub a, van hoofdstuk 4 van verordening 1993:100)?

3) Indien het antwoord op de tweede vraag in enig opzicht impliceert, dat die positieve discriminatie ongeoorloofd is, kan dan ook de op de Zweedse bestuursrechtspraak en op § 15, lid 2, hoofdstuk 4 van verordening 1993:100 gebaseerde – door Överklagandenämnden aanvaarde – regel, dat aan een sollicitant die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht, mits de kandidaten, wat kwalificaties betreft, als gelijkwaardig of vrijwel gelijkwaardig kunnen worden beschouwd, in enig opzicht in strijd met de in de eerste vraag bedoelde richtlijn worden geacht?

4) Maakt het voor de beoordeling van voormelde vragen verschil, of de wettelijke regeling betrekking heeft op lagere aanvangsfuncties binnen een overheidsdienst dan wel op de hoogst bereikbare functies binnen die dienst?

ONTVANKELIJKHEID

28. Alvorens de gestelde vragen te beantwoorden, moet worden onderzocht, of Överklagandenämnden för Högskolan moet worden beschouwd als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag.

29. Bij de beoordeling of een orgaan een rechterlijke instantie in de zin van die bepaling is, een vraag die uitsluitend door het gemeenschapsrecht wordt beheerst, houdt het Hof rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, het toepassen van de regelen des rechts, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (zie met name arrest van 21 maart 2000, Gabalfrisa e.a., C-110/98-C-147/98, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

30. In casu is Överklagandenämnden, een permanent orgaan, ingesteld bij de högskolelag (1992:1434) (Zweedse wet op het hoger onderwijs; hierna: wet 1992:1434). § 1, lid 1, van hoofdstuk 5 daarvan bepaalt, dat beroepen ingesteld tegen bepaalde besluiten op het gebied van het hoger onderwijs worden onderzocht door een bijzonder college van beroep.

31. Volgens de förordning (1992:404) med instruktion för Överklagandenämnden för Högskolan (verordening houdende instructies voor colleges van beroep voor het hoger onderwijs) moeten van de acht leden van Överklagandenämnden de voorzitter en de vice-voorzitter tot rechter zijn benoemd of geweest zijn. De overige leden moeten uit ten minste drie juristen bestaan. Alle leden worden benoemd door de regering.

32. Överklagandenämnden onderzoekt op onafhankelijke wijze de beroepen tegen aanstellingsbesluiten van universiteiten en hogescholen. Overeenkomstig § 9 van hoofdstuk 1 van de Zweedse grondwet moet daarbij de gelijkheid van eenieder voor de wet worden geëerbiedigd en objectiviteit en onpartijdigheid in acht worden genomen. Volgens § 7 van hoofdstuk 11 van de Zweedse grondwet kan geen enkele autoriteit, zelfs het parlement niet, beslissen over de wijze waarop Överklagandenämnden een hem voorgelegd geschil moet beslechten. Onderzocht worden enkel beroepen strekkende tot vaststelling dat de verzoekende partij zelf in een bepaalde functie had moeten worden benoemd.

33. Överklagandenämnden kan uitspraak doen, wanneer de voorzitter en ten minste drie leden, waaronder tenminste één jurist, aanwezig zijn. De regels betreffende de procedure voor Överklagandenämnden zijn opgenomen in de förvaltningslag (1986:223) (wet openbaar bestuur; hierna: wet 1986:223). In de regel worden de geschillen beslecht na een rapport dat is opgemaakt naar aanleiding van de aan partijen geboden mogelijkheid om opmerkingen in te dienen en de door andere partijen verstrekte gegevens in te zien. Er kan ook een mondelinge behandeling plaatsvinden.

34. Het onderzoek mondt uit in een bindend besluit dat niet vatbaar is voor beroep (§ 1, lid 2, van hoofdstuk 5 van wet 1992:1434).

35. Uit de in de punten 30 tot en met 34 van het onderhavige arrest genoemde nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen volgt, dat Överklagandenämnden een wettelijke grondslag en een permanent karakter heeft, dat het weliswaar een overheidsinstelling is, doch bekleed met rechtsprekende macht, dat het de regelen des rechts toepast en dat de voor Överklagandenämnden te voeren procedure contradictoir is, ook al vermeldt wet 1986:223 dit niet uitdrukkelijk.

36. Wat het criterium van de onafhankelijkheid betreft, volgt uit de bepalingen van de Zweedse grondwet, als vermeld in punt 32 van dit arrest, dat Överklagandenämnden zonder instructies en in volledige onpartijdigheid uitspraak doet op beroepen tegen bepaalde besluiten die binnen universiteiten en hogescholen zijn genomen.

37. Dergelijke waarborgen verlenen Överklagandenämnden de hoedanigheid van derde ten opzichte van de instanties die het aangevochten besluit hebben genomen alsmede de nodige onafhankelijkheid om hem als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag te kunnen beschouwen.

38. Uit het voorgaande volgt, dat Överklagandenämnden för Högskolan moet worden beschouwd als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 177 van het Verdrag, zodat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

TEN GRONDE

Inleidende opmerkingen
39. Om te beginnen moet worden vastgesteld, dat de verwijzende rechterlijke instantie met haar vragen wenst te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Zweedse regeling, die voor de sector van het hoger onderwijs voorziet in positieve discriminatie bij aanstelling ten gunste van kandidaten die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoren.

40. De uitlegging van artikel 141, lid 4, EG, dat betrekking heeft op dergelijke maatregelen, is voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding slechts nuttig indien het Hof zou oordelen, dat voornoemd artikel 2 zich verzet tegen een nationale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is.

41. Voorts moet eraan worden herinnerd, dat de richtlijn volgens artikel 1, lid 1, tot doel heeft in de lidstaten het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten uitvoer te leggen, wat betreft met name de toegang tot het arbeidsproces, daaronder begrepen de promotiekansen, en tot de beroepsopleiding. Overeenkomstig artikel 2, lid 1, van de richtlijn houdt dit beginsel in, dat elke vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect, verboden is.

42. Krachtens artikel 2, lid 4, verzet de richtlijn zich echter niet tegen maatregelen die ertoe strekken de gelijke kansen tussen mannen en vrouwen te bevorderen, met name door feitelijke ongelijkheden op te heffen die de kansen van vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde terreinen beïnvloeden.

43. Tot slot zij eraan herinnerd, dat het Hof in zijn arrest van 28 maart 2000, Badeck e.a. (C-158/97, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 23), heeft geoordeeld, dat een actie die ertoe strekt dat vrouwen in sectoren van de openbare dienst waarin zij ondervertegenwoordigd zijn, bij voorrang worden bevorderd, verenigbaar met het gemeenschapsrecht moet worden geacht – wanneer zij vrouwelijke sollicitanten met een gelijke kwalificatie als hun mannelijke medesollicitanten niet automatisch en onvoorwaardelijk voorrang verleent, en – wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten.

DE EERSTE VRAAG

44. Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Zweedse regeling, volgens welke een sollicitant van het ondervertegenwoordigd geslacht die over voldoende kwalificaties beschikt, in een overheidsfunctie moet worden benoemd vóór een sollicitant van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd, ingeval deze maatregel noodzakelijk is om een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen en het verschil tussen de kwalificaties van de sollicitanten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

45. Al aanstonds zij opgemerkt, dat, in tegenstelling tot de nationale wettelijke regelingen op het gebied van positieve discriminatie die door het Hof zijn onderzocht in de arresten Kalanke, Marschall en Badeck e.a., alle reeds aangehaald, op grond van de in het hoofdgeding centraal staande nationale wettelijke regeling voorrang mag worden gegeven aan een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht, die, ofschoon hij over voldoende kwalificaties beschikt, niet even bekwaam is als andere sollicitanten van het andere geslacht.

46. Bij de selectie van sollicitanten voor een functie worden in beginsel de kwalificaties van de sollicitanten beoordeeld in het licht van de eisen van de vacature of van de uit te oefenen functie.

47. In de punten 31 en 32 van het arrest Badeck e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof beslist, dat bij die beoordeling rekening mag worden gehouden met een aantal positieve en negatieve criteria, die, ofschoon zij in geslachtsneutrale bewoordingen zijn gesteld en dus eveneens ten gunste van mannen kunnen werken, in het algemeen vrouwen bevoordelen. Zo kan worden besloten, dat de diensttijd, de leeftijd en de datum van de laatste bevordering enkel in aanmerking worden genomen voor zover zij van belang zijn voor de geschiktheid, de bekwaamheid en het prestatievermogen van de sollicitanten. Bovendien kan worden bepaald, dat de gezinssituatie of het inkomen van de partner geen invloed heeft en dat deeltijdarbeid, onderbrekingen en vertragingen bij het halen van diploma’s verband houdende met de noodzaak om kinderen of hulpbehoevende verwanten te verzorgen, geen nadelig effect hebben.

48. Immers, dergelijke criteria beogen kennelijk een materiële en niet een formele gelijkheid tot stand te brengen, door feitelijke ongelijkheden in het maatschappelijkleven te verminderen en zodoende overeenkomstig artikel 141, lid 4, EG nadelen in de beroepsloopbaan van tot het ondervertegenwoordigde geslacht behorende personen te voorkomen of te compenseren.

49. Dienaangaande zij onderstreept, dat de toepassing van criteria als die als vermeld in punt 47 van het onderhavige arrest, op doorzichtige wijze dient te geschieden en moet kunnen worden gecontroleerd teneinde elke willekeurige beoordeling van de bekwaamheid van de sollicitanten uit te sluiten.

50. Aangaande de in het hoofdgeding centraal staande selectieprocedure blijkt niet uit de toepasselijke Zweedse regeling, dat de beoordeling van de bekwaamheid van de sollicitanten in het licht van de eisen van de vacante functie is gebaseerd op heldere en vaststaande criteria, die nadelen in de beroepsloopbaan van personen behorend tot het ondervertegenwoordigde geslacht voorkomen of compenseren.

51. Integendeel, volgens deze regeling moet een sollicitant voor een overheidsfunctie die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort en die over voldoende kwalificaties voor die functie beschikt, met voorrang worden gekozen boven een sollicitant van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd, indien deze maatregel noodzakelijk is om een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen.

52. Mitsdien geeft de in geding zijnde regeling sollicitanten van het ondervertegenwoordigde geslacht automatisch voorrang wanneer zij over voldoende kwalificaties beschikken, onder de enkele voorwaarde dat het verschil in verdiensten tussen de sollicitanten van beide geslachten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

53. In dat verband zij erop gewezen, dat de betekenis van deze voorwaarde niet nauwkeurig kan worden bepaald, zodat een sollicitant ten slotte uit de sollicitanten met voldoende kwalificaties wordt geselecteerd op de enkele grond dat hij tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, zelfs wanneer de aldus gekozen sollicitant qua verdiensten onderdoet voor een sollicitant van het andere geslacht. Bovendien worden de sollicitaties niet onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten. Hieruit volgt, dat een dergelijke selectiemethode geen rechtvaardiging vindt in artikel 2, lid 4, van de richtlijn.

54. In die omstandigheden moet worden nagegaan, of een regeling als die in het hoofdgeding wordt gerechtvaardigd door artikel 141, lid 4, EG.

55. Dienaangaande volstaat de constatering dat, ook al staat artikel 141, lid 4, EG de lidstaten toe om maatregelen te handhaven of aan te nemen waarbij specifieke voordelen worden ingesteld ter voorkoming of ter compensatie van nadelen in de beroepsloopbaan, teneinde volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen in het beroepsleven te verzekeren, hieruit niet kan worden afgeleid, dat deze bepaling een selectiemethode als die in het hoofdgeding toestaat, die hoe dan ook onevenredig is ten opzichte van het nagestreefde doel.

56. De eerste vraag moet derhalve aldus worden beantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn en artikel 141, lid 4, EG in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling volgens welke een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht die over voldoende kwalificaties beschikt, in een overheidsfunctie moet worden benoemd vóór een sollicitant van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd, ingeval deze maatregel noodzakelijk is om een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen en het verschil tussen de kwalificaties van de sollicitanten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

DE TWEEDE VRAAG

57. Met haar tweede vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich ook tegen een dergelijke nationale wettelijke regeling verzet, indien deze uitsluitend geldt voor de bezetting van hetzij een vooraf bepaald, beperkt aantal vacatures, hetzij vacatures die zijn gecreëerd in het kader van een speciaal opgezet programma van een bepaalde instelling van hoger onderwijs, dat positieve discriminatie toestaat.

58. Dienaangaande volstaat de opmerking, dat aan de absolute en onevenredige aard van een positieve discriminatie als de in geding zijnde maatregel niet wordt afgedaan doordat de toepassingssfeer ervan wordt beperkt.

59. De tweede vraag moet dan ook in dier voege worden beantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn en artikel 141, lid 4, EG zich ook tegen een dergelijke nationale wettelijke regeling verzetten, indien deze uitsluitend geldt voor de bezetting van hetzij een vooraf bepaald, beperkt aantal vacatures, hetzij vacatures die zijn gecreëerd in het kader van een speciaal opgezet programma van een bepaalde instelling van hoger onderwijs, dat positieve discriminatie toestaat.

DE DERDE VRAAG

60. Met haar derde vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een uit de nationale rechtspraak voortvloeiende regel volgens welke aan een sollicitant die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht, mits de sollicitanten over gelijkwaardige of vrijwel gelijkwaardige kwalificaties beschikken.

61. In dat verband volstaat de opmerking, dat een dergelijke regel, zoals in punt 43 van het onderhavige arrest in herinnering is geroepen, verenigbaar met het gemeenschapsrecht moet worden geacht, indien de sollicitanten aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten.

62. Mitsdien moet de derde vraag aldus worden beantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een uit de nationale rechtspraak voortvloeiende regeling volgens welke aan een sollicitant die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht mits de sollicitanten over gelijkwaardige of vrijwel gelijkwaardige kwalificaties beschikken, indien de kandidaten aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten.

DE VIERDE VRAAG

63. Met haar vierde vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie te vernemen, of het voor het antwoord op de eerste, de tweede en de derde vraag verschil maakt, of de nationale regeling betrekking heeft op lagere dan wel op hoge functies.

64. Op dit punt kan worden volstaan met de opmerking, dat het gemeenschapsrecht de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen voor wat betreft de toegang tot het arbeidsproces, geenszins laat afhangen van het niveau van de te bezetten vacatures.

65. De vierde vraag moet dan ook aldus worden beantwoord, dat de beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een nationale regeling die voorziet in positieve discriminatie bij aanstellingen in het hoger onderwijs, niet kan afhangen van het niveau van de te bezetten vacature.

KOSTEN

66. De kosten door de Zweedse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnenniet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door Överklagandenämnden för Högskolan bij beschikking van 14 oktober 1998 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, en artikel 141, lid 4, EG staan in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht die over voldoende kwalificaties beschikt, in een overheidsfunctie moet worden benoemd vóór een sollicitant van het andere geslacht, die anders zou zijn benoemd, ingeval deze maatregel noodzakelijk is om een sollicitant van het ondervertegenwoordigde geslacht te kunnen benoemen en het verschil tussen de kwalificaties van de sollicitanten niet zo groot is, dat dit in strijd zou zijn met het vereiste van objectiviteit.

2) Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 en artikel 141, lid 4, EG verzetten zich ook tegen een dergelijke nationale wettelijke regeling, indien deze uitsluitend geldt voor de bezetting van hetzij een vooraf bepaald, beperkt aantal vacatures, hetzij vacatures die zijn gecreëerd in het kader van een speciaal opgezet programma van een bepaalde instelling van hoger onderwijs, dat positieve discriminatie toestaat.

3) Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207 verzet zich niet tegen een uit de nationale rechtspraak voortvloeiende regeling volgens welke aan een sollicitant die tot het ondervertegenwoordigde geslacht behoort, voorrang kan worden gegeven boven een medesollicitant van het andere geslacht mits de sollicitanten over gelijkwaardige of vrijwel gelijkwaardige kwalificaties beschikken, indien de kandidaten aan een objectieve beoordeling worden onderworpen die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle sollicitanten.

4) De beoordeling van de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van een nationale regeling die voorziet in positieve discriminatie bij aanstellingen in het hoger onderwijs, kan niet afhangen van het niveau van de te bezetten vacature.

Rechters

Mrs. Edward, Sevón, Kapteyn, Jann, Ragnemalm

Instantie: Kantonrechter Schiedam, 5 juli 2000

Instantie

Kantonrechter Schiedam

Samenvatting


Werkgever heeft tijdens het bevallingsverlof van werkneemster de Arbodienst verzocht te onderzoeken of werkneemster na afloop van het verlof nog wel 32 uur zou kunnen werken zoals voorheen. Daarbij heeft hij gewezen op het feit dat werkneemster nu twee kinderen had, als Marokkaanse zelf ‘Westers’ was opgevoed maar getrouwd was met een conservatieve Marokkaanse man, waardoor spanningen zouden zijn ontstaan in het huwelijk en het voor haar te zwaar zou zijn om de zorg voor huishouden en gezin met het werk te combineren. De Arbodienst heeft het onderzoek niet verricht. Werkgever heeft werkneemster na afloop van het verlof niet toegelaten tot het werk. Eerst zou het GAK moeten onderzoeken of zij nog wel 32 uur kon werken. Werkneemster heeft zich daarop ziek gemeld. De Commissie gelijke behandeling heeft geoordeeld dat werkgever zowel onderscheid naar geslacht/moederschap als naar ras heeft gemaakt. De kantonrechter heeft op verzoek van werkneemster de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden onder toekenning aan werkneemster van een vergoeding berekend met toepassing van correctiefactor 2,5. Werkgever heeft ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus de kantonrechter en is dit blijven doen. Ook tijdens de ziekte van werkneemster is hij niet op het eerder ingenomen standpunt terug gekomen. Daardoor heeft hij laten blijken niet te begrijpen wat zijn handelwijze voor werkneemster betekende.

Volledige tekst

Commissie Gelijke Behandeling 14 december 1999

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 mei 1999 verzocht mevrouw (…) te Schiedam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Schiedam (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is sinds 19 februari 1996 werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster stelt dat zij ongelijk behandeld is op grond van geslacht. Haar klacht betreft het door de wederpartij eenzijdig ter discussie stellen van de omvang van het arbeidscontract vanwege het moederschap van verzoekster. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn opgeroepen om hun standpunten nader toe te lichten tijdens een zitting op 4 oktober 1999.

2.3. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
mw. (…) (verzoekster)
dhr. G. Grubben (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
dhr. (…) (directeur)
mw. (…) (hoofd administratie en personeelszaken)

van de kant van de Commissie
mw. mr. L. Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
dhr. mr. L. M. Moerings (lid Kamer)
dhr. mr. W. A. van Veen (lid Kamer)
dhr. mr. D. O. Pechler (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2. 3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij exploiteert onder meer een transportbedrijf, te Schiedam. Verzoekster werkt sedert 19 februari 1996 als administratief medewerkster bij de wederpartij. Vanaf begin 1998 is verzoekster op voorstel van de wederpartij 32 uren in plaats van 40 uren per week gaan werken.

3.2. Vanwege de geboorte van haar tweede kind in november 1998 had verzoekster tot 11 februari 1999 bevallingsverlof.
Tijdens het bevallingsverlof heeft de wederpartij op 26 januari 1999 aan de Nationale Arbodienst te Assen (hierna: de Arbodienst), met afschrift aan GAK Nederland B. V. , te Vlaardingen, (hierna: het GAK), schriftelijk het volgende gevraagd:
“Hierbij verzoeken wij u tot het bezoeken van mevr. (…) Relevante gegevens van deze werkneemster:
[] Geboortedatum: 15/8/71
[] Administratief medewerkster bij (…) vanaf 19/2/96
[] Heeft twee kinderen, een zoon van 5 jaar en een zoon van (…) november 1998
[] Heeft bevallingsschapsverlof tot 11 februari 1999
[] Van Marokaanse afkomst, maar is “Westers” opgevoed, en is getrouwd met een “conservatieve/traditionele Marokaanse man”,
hetgeen veel spanningen binnen het huwelijk teweegbrengt
[] Mevr. (…) heeft naast het werk bij (…), de zorg over het huishouden en het gezin, hetgeen een zware combinatie blijkt te zijn
[] Er bestaan financiële problemen, waardoor mevr. (…) “genoodzaakt” is om minimaal 32 uur te werken
[] Is onder behandeling bij een maatschappelijk werkster, omdat “alles haar te veel is geworden”

Op grond van bovenstaande situatie verwachten wij dat het terugkeren in het arbeidsproces voor mevr. (…) problemen zal opleveren, hetgeen ons inziens waarschijnlijk ten koste zal gaan van ofwel haar psychische situatie, ofwel de flexibiliteit en/of kwaliteit van haar werk.
Wij hebben grote twijfels bij een “gezonde” terugkomst, en verzoeken u de situatie in te schatten, en te beoordelen of het terugkeren (voor 32 uur!?) verstandig is”

3.3. Bij terugkomst op 11 februari 1999 is verzoekster door het hoofd administratie en personeelszaken van de wederpartij in een gesprek meegedeeld dat eerst een deskundige van het GAK diende te onderzoeken of het verstandig was dat verzoekster voor 32 uren per week haar werk zou hervatten. Pas na dat onderzoek zou, in de opvatting van de wederpartij, verzoekster het werk kunnen hervatten. Hiermee was verzoekster het niet eens. ’s Middags is verzoekster door de wederpartij gebeld met de mededeling dat het onderzoek niet doorging en dat zij vrijdag de 12e februari alsnog op het werk werd verwacht. Op 12 februari 1999 heeft verzoekster het werk hervat.

3.4. Bij brief van 16 februari 1999 heeft verzoekster de wederpartij meegedeeld het niet eens te zijn met het standpunt, zoals dit is verwoord in het op 26 januari 1999 verzonden verzoek aan zowelde Arbodienst als het GAK, zij heeft gevraagd dit standpunt te herroepen en haar dat schriftelijk te bevestigen.

3.5. Bij brief van 17 februari 1999 heeft de wederpartij verzoekster onder meer meegedeeld dat zij volhardt in haar standpunt om de omvang van het arbeidscontract met verzoekster aan te passen en dat zij dus niet terugkomt op het verzoek aan de Arbodienst en het GAK van 26 januari 1999.

3.6. Op 19 februari 1999 heeft verzoekster zich ziek gemeld.
Bij brief van 25 februari 1999 heeft verzoekster de wederpartij in het bijzonder meegedeeld dat haar ziekmelding niet het gevolg is van privé-omstandigheden gerelateerd aan haar werk, maar het directe gevolg van de wijze waarop zij na haar zwangerschapsen bevallingsverlof op haar werk is bejegend.

3.7. De wederpartij heeft de kantonrechter bij verzoekschrift van 14 juni 1999 om ontbinding gevraagd van de tussen verzoekster en haar bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen ex artikel 7:685 BW. Dit verzoekschrift heeft de wederpartij bij brief van 5 augustus 1999 weer ingetrokken.
Bij brief van dezelfde datum heeft de wederpartij verzoekster van de intrekking in kennis gesteld en daarbij meegedeeld dat de wederpartij inmiddels is overgegaan tot volledige loondoor-betaling vanaf 5 mei 1999 aan verzoekster.

De standpunten van partijen

Verzoekster stelt het volgende.

3.8. Per 11 februari 1999 zou verzoekster in verband met het einde van haar bevallingsverlof haar werk bij de wederpartij hervatten.
Op die dag is haar door het hoofd administratie en personeelszaken, terstond in een gesprek meegedeeld dat eerst door een deskundige van het GAK diende te worden onderzocht of het verstandig was dat verzoekster weer 32 uur per week zou gaan werken, voordat zij het werk zou kunnen hervatten. Daartegen heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Zij heeft de wederpartij gevraagd de op-non-actiefstelling schriftelijk te bevestigen, hetgeen is geschied.

3.9. De wederpartij had de Arbodienst reeds op een eerder tijdstip om dit onderzoek gevraagd. Dat heeft de Arbodienst geweigerd, omdat daarvoor geen enkele objectieve reden bestond en omdat het gevolg geven aan zo’n verzoek in strijd met de wettelijke bepalingen was. Het GAK te Vlaardingen heeft een zelfde verzoek van de wederpartij ontvangen en om dezelfde reden geweigerd. Verzoekster heeft zich in ernstige mate gestoord aan deze verzoeken, omdat daarin niet relevante zaken staan vermeld en omdat die omstandigheden bovendien geen deel uitmaakten van haar personeelsdossier.

3.10. Op 12 februari 1999 heeft verzoekster alsnog op verzoek van de wederpartij het werk hervat. Vanaf dat moment is verzoekster door het hoofd administratie en personeelszaken herhaaldelijk aangesproken op haar contractsomvang. Bij brief van 16 februari 1999 heeft verzoekster de wederpartij gevraagd een aantal zaken recht te zetten. Daarop heeft de wederpartij bij brief van 17 februari 1999 meegedeeld dat zij haar standpunt, zoals vervat in de aan de Arbodienst en het GAK verzonden verzoek, niet zou herzien. Zij blijft bij haar standpunt dat verzoekster haar contractsomvang moet aanpassen.

3.11. De gehele gang van zaken bij de wederpartij vanaf haar terugkeer was voor verzoekster aanleiding zich 19 februari 1999 ziek te melden. Verzoekster heeft direct contact opgenomen met haar huisarts en zich onder behandeling gesteld. De wederpartij heeft toen de Arbodienst om een spoedcontrole gevraagd. De Arbodienst heeft op 25 februari 1999 laten weten dat er sprake is van een arbeidsconflict, dat aan verzoekster niet kan worden verweten.

3.12. Bij brief van 25 februari 1999 heeft verzoekster de wederpartij andermaal gevraagd terug te komen op haar standpunt en maatregelen te treffen voor herstel van de arbeidsrelatie.
De reactie die daarop volgde, was van dien aard dat er voor verzoekster geen basis was voor herstel van de arbeidsrelatie.

3.13. Ter toelichting van haar standpunt heeft verzoekster ter zitting nog het volgende aangevoerd.
Aanvankelijk beschouwde verzoekster het hoofd administratie en personeelszaken als haar beste vriendin en heeft haar veel verteld. Later vernam zij dat privé-zaken die zij het hoofd personeelszaken had verteld, in het bedrijf bekend waren. Vanaf dat moment vertrouwde zij het hoofd personeelszaken niet meer. Veel dingen worden nu door de wederpartij verdraaid. Verzoekster heeft op geen enkel moment bij de wederpartij aangegeven dat zij vanwege haar privé-omstandigheden minder zou willen gaan werken. Ook is er geen enkele aanwijzing dat verzoekster een 32-urige werkweek niet aan zou kunnen. Verzoekster heeft altijd goed gefunctioneerd.
Voor zover er contact is geweest met een maatschappelijk werkster, was dat vanwege het feit dat zij niet assertief genoeg was. Verzoekster heeft hiervoor een assertiviteitscursus gevolgd. Voorts bestrijdt verzoekster dat zij geheel in de put zit.
Voor verzoekster is het juist belangrijk om 32 uur te werken. Zij kan heel goed privé met werk combineren. Alles is in dat opzicht goed geregeld. Verzoeksters privé-omstandigheden zijn totaal niet relevant. Er is overigens niets mis met haar huwelijk.

De wederpartij brengt het volgende naar voren.

3.14. Omdat het bedrijf volledig eigen risico-dragend is, wordt er een zeer actief beleid gevoerd om zoveel mogelijk preventief te handelen bij dreigende ziektegevallen. Preventie is voor een bedrijf waarin zwaar lichamelijk werk wordt verricht, noodzakelijk. Bij een ziekmelding neemt een chef bijvoorbeeld direct contact op. Indien een werknemer rugklachten heeft, wordt deze verwezen naar de fysiotherapeut, die aan het bedrijf verbonden is. In zes van de tien gevallen spelen ook privé-omstandigheden een rol. Zo heeft het bedrijf een werknemer die overspannen was, ook geholpen bij het oplossen van zijn financiële problemen.
De ondernemingsraad participeert in dit beleid. Het bedrijf heeft een zeer laag ziekteverzuim van 3 – 3,5%. Ook wordt met het beleid gestreefd racisme en discriminatie te voorkomen en te bestrijden.
Toen er het vermoeden was van dreigend ziekteverzuim van verzoekster, is getracht om, gesteund door de Arbodienst, een ziektegeval te voorkomen.

3.15. Voortdurend is geprobeerd om door gezonde communicatie het reïntegreren van verzoekster te bewerkstelligen. Echter, sinds verzoekster een medewerker van de Stichting RADAR als gemachtigde heeft ingeschakeld, werden gesprekken met verzoekster geweigerd. Hoewel de wederpartij de voorkeur gaf aan probleemoplossende gesprekken, eiste verzoeksters gemachtigde uitsluitend schriftelijke correspondentie. Dit leidde steeds weer tot al dan niet moedwillig onnodige, onjuiste en verkeerde interpretaties en uitleg van de toelichtingen van de wederpartij.

3.16. Van de kant van de wederpartij zijn er veel pogingen ondernomen om uit de ongewenste impasse te geraken. Iedere poging werd echter dermate tegengewerkt, dat de situatie verslechterde. Zelfs het voorstel om verzoekster eventueel tijdelijk 20 uur te laten werken met behoud van het volledige salaris werd van de hand gewezen. Toen door verzoeksters gemachtigde meegedeeld werd dat er geen toestemming gegeven werd voor het opstellen van een reïntegratieplan, moest de salarisbetaling worden opgeschort en om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden verzocht.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster in de arbeidsverhouding op grond van geslacht onderscheid heeft gemaakt.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Van direct onderscheid op grond van geslacht is sprake wanneer rechtstreeks naar geslacht wordt verwezen. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling een vorm van direct onderscheid.

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij op 26 januari 1999 een verzoek aan de Arbodienst heeft gericht om onderzoek omtrent het hervatten van het werk door verzoekster voor 32 uur per week. Dit verzoek is in afschrift aan het GAK verzonden. In dit verzoek heeft de wederpartij in het bijzonder gewezen op de volgende omstandigheden:
dat verzoekster twee kinderen heeft, een zoon van 5 jaar en een zoon van november 1998,dat verzoekster bevallingsverlof heeft tot 11 februari 1999 en dat zij naast het werk bij (…) de zorg over het huishouden en het gezin heeft.
Voorts staat vast dat, ondanks herhaalde verzoeken van verzoekster om dit verzoek en het daarin weergegeven standpunt te herroepen, de wederpartij daaraan onverkort vasthoudt en volhardt in haar standpunt omtrent de privé-omstandigheden van verzoekster.

Op grond van het verzoek van 26 januari 1999, zoals hiervoor weergegeven, komt de Commissie tot de conclusie dat de wederpartij onder meer vanwege verzoeksters moederschap twijfelt aan haar functioneren bij een 32-urige werkweek. Deze twijfel heeft geleid tot een verbod tot werkhervatting voor verzoekster onder andere vanwege haar moederschap. Daaraan doet niet af dat de wederpartij verzoekster op 11 februari 1999 heeft gevraagd de volgende dag alsnog te komen werken. Immers, hoewel verzoekster op 12 februari 1999 is gaan werken, heeft zij van het aanbod van de wederpartij uiteindelijk afgezien en zich ziek gemeld.

Nu onderscheid op grond van moederschap krachtens de wet direct onderscheid op grond van geslacht is, oordeelt de Commissie dat de wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

4.4. Direct onderscheid is verboden, tenzij sprake is van een in de wet genoemde uitzondering. Gesteld noch gebleken is dat daarvan in deze zaak sprake is. Derhalve heeft de wederpartij in strijd gehandeld met artikel 7:646 lid 1 BW.

4.5. In dit kader merkt de Commissie op dat de gedachte achter het beleid van de wederpartij namelijk het voorkomen van arbeidsongeschiktheid, als ter zitting nader uiteengezet, op zichzelf gezien begrijpelijk en zonder kwade bedoelingen is.
De voorbeelden die de wederpartij in het kader van dit beleid heeft genoemd, betroffen echter gevallen waarin sprake was van aanwijsbare fysieke problemen bij de werknemer, dan wel gevallen waarin de interventie en hulp van de wederpartij bij privé-problemen kennelijk door de betrokken werknemer zijn ingeroepen dan wel met instemming van de betrokken werknemer hebben plaatsgevonden. Daarvan is bij verzoekster echter geen sprake.
Uit de verklaringen van beide partijen leidt de Commissie bovendien af dat verzoekster vóór haar zwangerschaps- en bevallingsverlof altijd goed heeft gefunctioneerd.

4.6. De Commissie voegt hier het volgende aan toe.
In het verzoek van 26 januari 1999 heeft de wederpartij tevens gewezen op de omstandigheid dat verzoekster van Marokkaanse afkomst is en dat zij gehuwd is met een Marokkaanse man.
Ter zitting heeft verzoekster benadrukt dat haar privé-omstandigheden niet relevant zijn voor haar functioneren op het werk en dat er niets mis is met haar huwelijk. De Commissie beoordeelt derhalve ook of de wederpartij in dit verband jegens verzoekster onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

4.7. Artikel 5 lid 1 sub d AWGB verbiedt, in samenhang met artikel 1 AWGB, onderscheid onder meer op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassen-discriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (1).

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van een door de wet verboden onderscheid op grond van ras als deze grond de enige aanleiding vormt voor een ongelijke behandeling, maar tevens als deze grond méde aanleiding is tot een ongelijke behandeling (2).

4.8. Gelet op de tekst van het verzoek aan de Arbodienst en het GAK en in aanmerking genomen hetgeen reeds onder 4. 3 is overwogen, staat het voor de Commissie vast dat de wederpartij in dit verzoek (mede) heeft gewezen op de afkomst van verzoekster en haar man. De wederpartij volhardt ook in het standpunt dat voor verzoekster terugkeer in het arbeidsproces problemen zal opleveren mede vanwege de Marokkaanse afkomst van verzoekster en haar huwelijk met een “conservatieve/-traditionele Marokkaanse man”, hetgeen, volgens de wederpartij, veel spanningen binnen het huwelijk teweegbrengt.

4.9. De Commissie overweegt dat bij het verbod tot werkhervatting mede een rol heeft gespeeld de afkomst van verzoekster en haar man.
De Commissie is dan ook van oordeel dat de wederpartij hiermee onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in artikel 5, lid 1, onder d, van de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Schiedam jegens mevrouw (…), te Schiedam, bij de arbeidsvoorwaarden:

-direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, als bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek.
-direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt, als bedoeld in artikel 5, lid 1, onder d, van de Algemene wet gelijke behandeling.

Noten
(1) Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 13.
(2) Zie onder meer Commissie gelijke behandeling, 19 augustus 1997, oordeel 97-91.

Kantongerecht Schiedam 5 juli 2000

DE PROCEDURE

(…)

RECHTSOVERWEGINGEN

Vaststaande feiten
Verzoekster is op 19 februari 1996 in volledige dienstbetrekking getreden bij verweerster in de functie van administratief medewerkster. Het laatstgenoten bruto- maandsalaris bedraagt ƒ 2.460,58 excl. vakantietoeslag en overige emolumenten gebaseerd op een 32-urige werkweek.
Op 22 oktober 1998 is verzoekster met zwangerschapsverlof gegaan. Het bevallingsverlof is geëindigd op 11 februari 1999 en verzoekster heeft zich op die dag gemeld bij verweerster. Verweerster heeft verzoekster niet toegelaten op het werk. Nadat verzoekster op een directe werkhervatting heeft aangedrongen, heeft zij het werk hervat op 12 februari 1999. Op 19 februari 1999 heeft verzoekster zich arbeidsongeschikt gemeld.
Bij fax d.d. 26 januari 1999 heeft verweerster de volgende vragen voorgelegd aan haar Arbo-dienst:
“Hierbij verzoeken wij u tot het bezoeken van mevr. X. Relevante gegevens van deze werkneemster:
– (…)
– van Marokkaans afkomst, maar is ‘Westers’ opgevoed, en is getrouwd met een conservatieve/traditionele Marokkaans man’, hetgeen veel spanningen binnen het huwelijk teweegbrengt.
– Mevr. X heeft naast het werk bij P. v.d. K., de zorg over het huishouden en het gezin, hetgeen een zware combinatie blijkt te zijn.
– (…)
Op grond van bovenstaande situatie verwachten wij dat het terugkeren in het arbeidsproces voor mevr. X problemen zal opleveren, hetgeen ons inziens waarschijnlijk ten koste zal gaan van ofwel haar psychische situatie, ofwel de flexibiliteit en/of kwaliteit van haar werk.
Wij hebben grote twijfels bij een ‘gezonde’ terugkomst, en verzoeken u de situatie in te schatten, en te beoordelen of het terugkeren (voor 32 uur!?) verstandig is”
Bij brief d.d. 16 februari 1999 heeft verzoekster verweerster meegedeeld het niet eens te zijn met haar standpunt en zij heeft gevraagd daarop terug te komen. Verweerster heeft hierop gereageerd bij brief d.d. 17 februari 1999. In die brief wordt onder meer het volgende aan verzoekster meegedeeld:
“Alvorens u terugkeerde, wensten wij een objectief en onafhankelijk oordeel van een medisch deskundige om er zeker van te zijn dat het verstandig is om de terugkeer voor 32 uur door te laten gaan. (… ) Wij hebben het GAK in kennis gesteld van de situatie en verzocht om een second-opinion (…). Aangezien u zich niet had ziekgemeld, konden zij formeel geen actie ondernemen.
Op 16 en 17 februari 1999 hebben wij met u opnieuw de situatie mondeling besproken. Wij deelden u mede dat wij met u een afspraak wensen te maken over de hoeveelheid contracturen. Wij kwamen overeen om gedurende de periode tot juli 1999 uw functioneren in een 32-urige werkweek te beoordelen, en met u begin juli 1999 het functioneren te bespreken. Afhankelijk van de beoordeling in juli 1999 zal een definitieve afspraak over het aantal contracturen worden gemaakt.
Op grond van het bovenstaande komen wij niet terug op onze brief/fax aan de Arbo-dienst en aan het GAK.”
Op 6 mei 1999 verzocht verzoekster de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of verweerster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie heeft als haar oordeel uitgesproken:
“dat P. v.d. K. te Schiedam jegens mevrouw X te Schiedam bij de arbeidsvoorwaarden: direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, als bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek.
– direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt, als bedoeld in artikel 5, lid 1, onder d, van de Algemene wet gelijke behandeling.”
Verzoekster heeft sinds februari 1999 niet meer bij verweerster gewerkt.
Bij brief d.d. 1 december 1999 is aan verzoekster te kennen gegeven dat zij in staat wordt geacht het eigen werk te kunnen vervullen echter dat als oorzaak voor de arbeidsongeschiktheid door de verzekeringsarts is vastgesteld de stresserende factor in de relatie met de werkgever en dat deze factor dient te worden opgelost alvorens bij de eigen werkgever het eigen werk kan worden hervat. Geadviseerd wordt haar in te delen in arbeidsongeschiktheidsklasse van minder dan 15%.

HET VERZOEK

Verzoekster vraagt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden onder toekenning van een materiële schadevergoeding van bruto ƒ 50.000 en een immateriële schadevergoeding van netto ƒ 25.000 en de kosten van rechtsbijstand ad ƒ 1.800, te voldoen uiterlijk 3 weken na ontbinding.
Verzoekster stelt daartoe dat zij ernstig gegriefd is door de opstelling van verweerster en aangetast in haar persoonlijke integriteit. Het onderscheid naar ras, zoals verweerster dit heeft gemaakt, acht verzoekster volstrekt uit den boze. Dit heeft onder meer tot gevolg gehad dat haar carrière een ernstige terugslag heeft ondergaan doordat zij niet alleen arbeidsongeschikt is geworden gedurende een langere periode, maar dit ook een zeer sterke negatieve invloed heeft gehad op haar zelfvertrouwen en deels nog heeft. Zij meent dat niet van haar gevergd kan worden het dienstverband langer te laten voortduren.

HET VERWEER

Verweerster vraagt het verzoek af te wijzen. Zij voert kort samengevat het volgende verweer: Zij stelt reeds gedurende 52 weken 100% loondoorbetalingen voor haar rekening te hebben gekregen. Zij heeft ƒ 3.500 aan proceskosten aangevuld en 90% van de mediationkosten voor haar rekening genomen.
Verweerster stelt voorts dat zij een zeer platte organisatie heeft met een open structuur. Van de 70 personen in de vestiging Schiedam zijn ca 25 allochtoon en 45 autochtoon. Er wordt binnen het bedrijf zeer open gesproken over verschillende culturen en gebruiken. Het bedrijf is 100% eigenrisicodrager en heeft een actief verzuimbeleid hetgeen resulteert in ca. 3% ziekteverzuim. Mevrouw Poppelaars kwam aan huis bij verzoekster, zij heeft geholpen bij het herstel van de arbeidssituatie van de heer Y en verzoekster heeft aan haar meegedeeld korter te willen gaan werken na de geboorte van haar 2e kind.
Verweerster heeft gehandeld met de beste bedoelingen en ter bescherming van verzoekster. Na de ziekmelding was iedere weg tot normale communicatie afgesloten. In totaal hebben in februari 1999 twee gesprekken plaatsgevonden. Verzoekster kan zich niet indenken dat deze gesprekken hebben kunnen leiden tot een overspannen situatie, deze situatie is ingegeven door Radar (Rotterdamse Anti Discriminatie Actie Raad). Verweerster heeft herhaaldelijk, ook bij de Commissie Gelijke Behandeling aangegeven de relatie te willen herstellen. Mediation is geprobeerd, maar deze is mislukt. Verweerster is van mening dat de arbeidsverhouding nog steeds kan worden hersteld. Mondelinge gesprekken waren echter niet mogelijk en schriftelijke reacties werden stelselmatig anders opgevat of uitgelegd dan zij bedoeld waren.

DE BEOORDELING

Sinds het ontstaan van het geschil tussen partijen in januari/februari 1999 hebben partijen geen kans gezien nader tot elkaar te komen. Ook een poging via een mediator om daarin verandering te brengen is mislukt. Partijen hebben intussen ook andere conflicten, onder meer over loondoorbetaling. De kantonrechter is van oordeel dat een vruchtbare samenwerking niet meer te verwachten valt, zodat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden.
Verzoekster vraagt haar een materiële en een immateriële schadevergoeding toe te kennen. De kantonrechter overweegt daarover het volgende.
De vergoeding, die krachtens art. 7:685 lid 8 kan worden toegekend wordt naar billijkheid met het oog op de omstandigheden van het geval toegekend. De schade hoeft daartoe niet te worden vastgesteld, maar bij vaststelling van de hoogte van de vergoeding wordt rekening gehouden met eventueel verwijtbaar gedrag van partijen. De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding afzonderlijke beslissingen te nemen over de gevorderde materiële en immateriële schade maar zal in de vast te stellen vergoeding rekening houden met de mate waarin de werkgever een verwijt treft van de ontstane situatie en met de schade die Van der K. verzoekster daarmee heeft berokkend.
Uit de overgelegde stukken en het behandelde ter zitting blijkt dat Van der K. ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en ernstig verwijtbaar is blijven handelen gedurende de ziekte van verzoekster. In de op 26 januari 1999 verzonden fax vraagt Van der K. aan de Arbodienst een inschatting te maken of verzoekster het aantal uren zal kunnen werken waarvoor zij een arbeidsovereenkomst heeft. Een dergelijke vraag is op zich al ontoelaatbaar. Gesteld noch gebleken is dat ziekteverzuim van verzoekster in het verleden aanleiding heeft gegeven tot het stellen van een dergelijke vraag. Het stellen van de vraag is voor de werknemer bedreigend. De werkgever geeft immers bij voorbaat aan er geen vertrouwen in te hebben dat de werknemer de overeengekomen werkzaamheden zal uitvoeren. Daar komt nog bij dat ten aanzien van verzoekster Van der K. dit heeft gedaan met als argument haar Marokkaanse achtergrond en de geboorte van haar tweede kind daarmee op twee punten verzoekster discriminerend, zoals de Commissie Gelijke Behandeling heeft vastgesteld. Van der K. heeft daarbij kennelijk uitsluitend haar eigen belang om het ziekteverzuim van haar werknemers zoveel mogelijk te beperken op het oog gehad en zij heeft zich in het geheel niet verdiept in de betekenis van haar actie voor verzoekster. Van der K. heeft zich aldus niet als een goed werkgever gedragen en haar treft daarover een verwijt.
Verzoekster heeft Van der K. erop gewezen dat het een en ander rechtgezet diende te worden en zij heeft gevraagd op die fax terug te komen. Van der K. heeft dat echter uitdrukkelijk niet willen doen, maar juist haar stelling dat verzoekster niet in staat zou zijn 32 uur te gaan werken nog eens duidelijk gemaakt aan verzoekster. Van der K. heeft daarmee ertoe bijgedragen dat verzoekster wel derden moest inschakelen om haar rechtspositie veilig te stellen. Door de bedrijfsarts is vervolgens bevestigd dat zij door het aldus ontstane arbeidsconflict arbeidsongeschikt is geworden.
Niet gebleken is voorts dat Van der K. in de tijd die daarop is gevolgd aan verzoekster te kennen heeft gegeven in te zien dat zij fout had gehandeld en dat zij zich daarvoor tegenover verzoekster wilde verontschuldigen. Van der K. is blijven benadrukken dat zij vanuit goede bedoelingen heeft gehandeld zowel ter bescherming van verzoekster als om het bedrijf voor een hoog ziekteverzuim te behoeden. Daarmee heeft zij niet getoond dat zij heeft begrepen wat haar handelwijze voor verzoekster heeft betekend. Ook daarvan treft haar een verwijt. Aannemelijk is wel dat het niet betuigen van spijt over de in januari/februari 1999 gemaakte fouten mede ertoe heeft geleid dat conflicten zijn geëscaleerd en dat de spanningen zijn gebleven.
Samengevat is het aan Van der K. te wijten dat verzoekster lange tijd arbeidsongeschikt is geweest, dat zij niet op haar discriminerende aanpak is teruggekomen, zodat zij verzoekster aanleiding heeft gegeven niet meer het vertrouwen te hebben dat zij gedurende 32 uur per week terug kan keren. Verzoekster is daardoor gedwongen ander werk te zoeken. Tot zover het verwijtbaar gedrag van Van der K.. Van der K. verwijt verzoekster dat er uitsluitend via derden gecommuniceerd kon worden, hetgeen telkens tot nieuwe conflicten en misverstanden aanleiding gaf. Duidelijk is dat verzoekster zich nog steeds buitengewoon gegriefd voelt en sinds februari 1999 via derden communiceert hetgeen het niet eenvoudiger maakt een oplossing te vinden. Van der K. heeft duidelijk laten blijken naar een oplossing te willen streven en te streven naar voortzetting van het (volledige) dienstverband. Het was sinds december 1999 duidelijk dat verzoekster door de spanningen die het conflict voor haar gaf niet meer in staat zou zijn bij haar werkgever terug te keren, hoewel zij overigens in staat was haar eigen werkzaamheden weer te gaan verrichten. In die situatie mocht ook van verzoekster verwacht worden dat zij zo snel mogelijk zou trachten werk te vinden waartoe zij wel in staat was. Zij heeft dat echter niet gedaan. Van der K. heeft nog gesteld dat zij 52 weken 100% loon heeft doorbetaald. De kantonrechter overweegt daarover dat Van der K. verplicht was krachtens overeenkomst dat loon bij ziekte door te betalen. Het risico dat zij neemt door zich daarvoor niet te verzekeren kan niet afgewenteld worden op een werknemer.
Wel is het zo dat verzoekster inmiddels sinds februari 1999 geen werk meer voor Van der K. heeft verricht. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend is de kantonrechter van oordeel dat de correctiefactor van de kantonrechterformule op 2,5 gesteld dient te worden. De kantonrechter ziet geen aanleiding af te wijken van de gebruikelijke compensatie van de proceskosten. Nu een lagere vergoeding wordt toegekend dan is verzocht, dient aan verzoekster een termijn te worden gegund waarbinnen zij het verzoek kan intrekken.

BESLISSING

de kantonrechter:
indien het verzoek wordt ingetrokken voor 20 juli 2000: compenseert de proceskosten in die zin dat beide partijen de eigen kosten dienen te dragen;
indien het verzoek niet wordt ingetrokken voor 20 juli 2000. ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 21 juli 2000;
kent daarbij aan verzoekster een vergoeding toe van
ƒ 26,574,26 (zesentwintigduizend vijfhonderd vierenzeventig gulden en 26 cent) bruto ten laste van Van der K. te voldoen uiterlijk drie weken na 21 juli 2000;
wijst af het meer of anders verzochte;

(…)

Rechters

Mr. Van Son

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 5 juli 2000

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


A. heeft verzocht om na de geboorte van haar dochter in deeltijd te kunnen
werken. Werkgever heeft dit verzoek afgewezen en heeft de arbeidsovereenkomst
opgezegd. Na mededeling van het afwijzende standpunt van werkgever is A. gaan
solliciteren naar deeltijdwerk elders. Het Lisv heeft A. WW toegekend, doch
daarbij een verlaging van 35% gedurende 26 weken opgelegd omdat A. door eigen
toedoen geen passende arbeid zou hebben behouden. De rechtbank heeft het
beroep van A. hiertegen gegrond verklaard. Ook de CRvB oordeelt dat het
besluit van het
isv niet in stand kan blijven. Het Lisv heeft geen onderzoek gedaan bij
werkgever naar het tijdstip en de wijze waarop het verzoek van A. om in
deeltijd te kunnen werken is besproken en het daarbij door werkgever
ingenomen standpunt. Ook is niet duidelijk of de sanctie nog op oud recht of
al op nieuw recht is gebaseerd. Tot slot is van belang dat in geval van een
ontslag wegens zorgtaken beoordeeld moet worden welke andere maatregelen de
betrokkene genomen heeft om kinderopvang te regelen. Is de betrokkene hierbij
te weinig actief geweest, dan is een sanctie op zijn plaats wegens het
onvoldoende trachten passend werk te vinden. Niet blijkt dat het
isv haar besluit heeft getoetst aan deze uitgangspunten. Derhalve zal zij dit
alsnog moeten doen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant is, op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden, in hoger
beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder
dagtekening 5 juni 1998 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij
wordt verwezen. Namens gedaagde heeft mr. H. Koelewijn, advocaat te Woerden,
een verweerschrift ingediend. Het geding is behandeld ter zitting van de Raad
op 24 mei 2000, waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr.
E.G. van Roest, werkzaam bij Gak Nederland bv, terwijl voor gedaagde is
verschenen mr. Koelewijn, voornoemd.

II. MOTIVERING

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt
beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende
bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang. Bij zijn
oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Gedaagde was gedurende 36 uur per week werkzaam als inpakster in dienst van
X. BV te Y. (nader te noemen: de werkgever). In februari 1996 is gedaagde
bevallen van een dochter. Na afloop van het bevallingsverlof heeft zij
ouderschapsverlof opgenomen voor de helft van de arbeidstijd. Op de door
gedaagde geuite wens om 50% te gaan werken heeft de werkgever begin september
1996 afwijzend gereageerd. Vervolgens heeft de werkgever aan de Regionaal
Directeur van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie toestemming gevraagd om de
arbeidsverhouding te beëindigen, welke hem op 3 oktober 1996 is verleend met
als motivering (in het bijzonder) dat een splitsing van gedaagdes takenpakket
in verband met de beperkte omvang van het personeelsbestand niet mogelijk is.
Met gebruikmaking van die vergunning is gedaagde met ingang van 29 november
1996 ontslagen. Na mededeling van het afwijzende standpunt van de werkgever
is gedaagde gaan solliciteren naar parttime werkzaamheden elders. Bij besluit
van 13 januari 1997 is aan gedaagde ingaande 2 december 1996 een uitkering
ingevolge de WW toegekend, waarbij wegens het door eigen toedoen geen
passende arbeid behouden een maatregel is opgelegd in de vorm van een
verlaging van het uitkeringspercentage van 70 naar 35 over een periode van 26
weken. Voorts is bepaald dat de uitkering voor 16 uur weer is geëindigd omdat
gedaagde zich slechts voor 20 uur per week beschikbaar stelde. Bij het
besluit op bezwaar van 21 april 1997 (het bestreden besluit) heeft appellant
aan de voormelde maatregel vastgehouden, zij het dat als grondslag daarvoor
is aangegeven dat gedaagde een verplichting als bedoeld in art. 24, eerste
lid aanhef en onder a, van de WW (voorkomen van verwijtbare werkloosheid)
heeft overtreden.
Onder verwijzing naar de uitspraak van deze Raad van 14 augustus 1990 (RSV
1990/355) heeft appellant daartoe overwogen – kort gesteld – dat gedaagde
niet tijdig al het redelijk mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat zij
door haar streven om minder te gaan werken werkloos zou worden. Daarbij is
evenwel aangegeven dat er grond is om de uitkering niet blijvend geheel te
weigeren, maar gebruik te maken van de in art. 27, eerste lid, van de WW
tevens opgenomen mogelijkheid om een korting van 35% gedurende 26 weken op te
leggen, daar er gronden zijn om aan te nemen dat het niet nakomen van
genoemde verplichting niet in overwegende mate aan gedaagde kan worden
verweten, nu zij wel heeft gesolliciteerd en een oppas heeft geregeld. In de
aangevallen uitspraak heeft de rechtbank allereerst overwogen dat appellant
zijn standpunt terecht heeft gebaseerd op het oordeel van deze Raad in
eerdergenoemde uitspraak. Voorts heeft de rechtbank aangegeven dat zij bij
haar beoordeling is uitgegaan van de feiten en omstandigheden zoals deze door
gedaagde in het kader van de gedingvoering bij de rechtbank zijn
gepresenteerd, aangezien deze haar aannemelijk voorkomen, terwijl van de
zijde van appellant niets naar voren is gebracht op grond waarvan deze voor
onjuist zouden moeten worden gehouden. De rechtbank is op grond van bedoelde
feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat gedaagde gedurende de
dienstbetrekking wel al het mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat zij
werkloos zou worden, daar zij al tijdens haar zwangerschap haar voorkeur voor
deeltijdarbeid aan de werkgever had meegedeeld en zij er, gezien de
aanvankelijke opstelling van haar werkgever, niet vanuit behoefde te gaan dat
deze onwelwillend tegenover werken in deeltijd stond. Nu gedaagde voorts is
gaan solliciteren direct nadat de werkgever had meegedeeld dat bij nader
inzien werken in deeltijd niet mogelijk was, kan volgens de rechtbank niet
gezegd worden dat er sprake was van één van de in art. 24, tweede lid,
genoemde omstandigheden die kunnen leiden
tot verwijtbare werkloosheid in de zin van art. 24, eerste lid, van de WW,
zodat appellant derhalve ten onrechte op grond van art. 27, eerste lid, van
de WW een maatregel heeft opgelegd. De rechtbank heeft daarom het bestreden
besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen. Tevens
heeft zij beslissingen gegeven omtrent schadevergoeding in de vorm van de
wettelijk rente over ten onrechte niet betaalde uitkering en omtrent de
kosten van rechtsbijstand en griffierecht. In hoger beroep is door appellant
gesteld dat niet is gebleken dat de werkgever heeft aangegeven welwillend te
staan tegenover het gaan werken in deeltijd na afloop van het
ouderschapsverlof. Appellant neemt in verband daarmee het standpunt in dat
het op de weg van gedaagde had gelegen eerder duidelijkheid van de werkgever
te verkrijgen omtrent de haalbaarheid van haar voornemen om 20 uur per week
te gaan werken. Als gedaagde die duidelijkheid eerder had gekregen, had ze
ook vroeger kunnen gaan solliciteren, zodat ze de kans had om eerder een
andere baan te vinden. Appellant acht het voorts onjuist dat de rechtbank er
vanuit is gegaan dat de werkgever van mening is veranderd wat betreft de
mogelijkheid om in deeltijd te werken. Appellant is daarom van opvatting dat
gedaagde verkeerde in één van de in het tweede lid van art. 24 van de WW
omschreven omstandigheden, zodat er een maatregel moest worden opgelegd van
35% gedurende 26 weken wegens het niet in overwegende mate verwijtbaar zijn
van de overtreding. Appellant kan zich in het verlengde van voormelde
beroepsgronden evenmin verenigen met het door de rechtbank bepaalde ten
aanzien van schadevergoeding en proceskosten. Namens gedaagde is er bij wijze
van verweer op gewezen dat appellant op geen enkele wijze kennis heeft
vergaard omtrent de relevante feiten en af te wegen belangen, zodat het
bestreden besluit is genomen in strijd met art. 3:2 en (het toenmalige) art.
4:16 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Verder is gesteld dat gedaagde
vroegtijdig haar wens om minder te
gaan werken aan de werkgever kenbaar heeft gemaakt en dat ze, zodra ze
daarover uitsluitsel had, is gaan solliciteren. Ten slotte is namens gedaagde
aangevoerd dat de maatregel in rechte geen stand kan houden wegens strijd met
het evenredigheidsbeginsel, waaraan de rechter (onder meer) ingevolge art. 6
van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele
Vrijheden (EVRM) in een geval als het onderhavige zou moeten toetsen. Op
grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat in dit geding in de
eerste plaats de vraag dient te worden beantwoord of de ten aanzien van
gedaagde toegepaste maatregel in rechte stand kan houden. De Raad overweegt
dienaangaande als volgt. De Raad stelt voorop dat appellant voor zijn
oordeelsvorming, naast de door gedaagde gegeven lezing van de in haar ogen
relevante feiten en omstandigheden en de tekst van de verleende
ontslagvergunning, als feitenmateriaal slechts heeft beschikt over de door
gedaagdes voormalige werkgever op het inlichtingenformulier, gedateerd 6
november 1996, vermelde ontslagreden, luidende: “Niet meer 100% beschikbaar
zijn in verband met geboorte kind, deeltijd in ons bedrijf niet mogelijk door
kleine bezetting”. Zijdens appellant is derhalve geen onderzoek gedaan bij de
werkgever naar andere relevante aspecten als het tijdstip en de wijze waarop
gedaagdes wens om parttime te gaan werken is besproken en de door die
werkgever daar tegenover ingenomen – al dan niet in de loop van de tijd
gewijzigde – opstelling. Reeds daarom moet worden geconcludeerd dat aan de
door appellant gehanteerde grond voor het treffen van een maatregel niet een
toereikend onderzoek naar de van belang zijnde feiten en omstandigheden is
voorafgegaan, hetgeen in strijd is met art. 3:2 van de Awb. Voorts is voor de
Raad noch uit het bestreden besluit noch anderszins uit de voorhanden
gegevens duidelijk geworden of daarin op goede gronden toepassing is gegeven
aan art. 24, tweede lid, en art. 27 van de WW, zoals die bepalingen luiden na
inwerkingtreden op 1 augustus 1996
van de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (de
Wet Boeten). Blijkens art. XVII van de Wet Boeten, inhoudende het
overgangsrecht ten aanzien van genoemde nieuwe bepalingen van de WW, zijn
deze niet van toepassing op gedragingen, feiten en omstandigheden die zich
voordeden voor de datum van inwerkingtreding van de Wet Boeten. Nu uit de
voorhanden gegevens kan worden opgemaakt dat de gedragingen en andere
relevante feiten en omstandigheden, die tot het ontstaan van gedaagdes
werkloosheid hebben geleid, zich deels voor en deels na 1 augustus 1996
hebben voorgedaan, maar daaruit niet is af te leiden welk moment in dit
verband van beslissende betekenis is geweest, moet worden geconcludeerd dat
ook in dat opzicht het vanwege appellant gehouden feitenonderzoek tekort
heeft geschoten. De Raad tekent daarbij aan dat het zojuist bedoelde moment
mede afhankelijk kan zijn van het onderdeel van het tweede lid van art. 24
van de WW waaraan toepassing wordt gegeven, hetgeen appellant bij het nemen
van het bestreden besluit in het midden heeft gelaten. Voorts constateert de
Raad dat appellant bij het nemen van het bestreden besluit, hoewel dat
gebaseerd is op genoemde bepalingen van de WW, zoals die luiden na invoering
van de Wet Boeten, geheel voorbij gegaan is aan het beleidsadvies van het
(voormalige) Tica van 21 juni 1996 betreffende afbakening van de maatregelen
bij verwijtbare werkloosheid, dat – naar zijnerzijds ter zitting van de Raad
is bevestigd – door appellant ten aanzien van de Wet Boeten als uitgangspunt
van zijn beleid is overgenomen. In de bijlage, welke geacht wordt deel uit te
maken van genoemd advies, is onder meer verwezen naar door het kabinet bij de
parlementaire behandeling van de Wet Boeten ingenomen standpunten (te vinden
in TK, 1994-1995, 23909, nr. 12, blz. 13 t/m 15 en nr. 14, blz. 22). Daarbij
is door het kabinet opgemerkt: “In het geval van de ouder die geen
toestemming krijgt om in deeltijd te gaan werken en zich daardoor genoodzaakt
ziet om in verband met
zorgtaken ontslag te nemen, zal onder meer van belang zijn welke andere
maatregelen hij of zij genomen heeft om te voorzien in de zorgtaken. Indien
onvoldoende activiteiten op dit punt zijn ondernomen, is betrokkene
verwijtbaar werkloos. Indien de werknemer het dienstverband heeft opgezegd
omdat er geen adequate kinderopvang (meer) is, en onvoldoende moeite heeft
ondernomen om in die kinderopvang te voorzien, zal, indien hij of zij
onvoldoende heeft gezocht naar vervangende parttime arbeid, een maatregel
dienen te worden opgelegd op grond van art. 24, eerste lid, onder b sub 1, WW
(in onvoldoende mate trachten).”. Appellant had zich er derhalve over dienen
te beraden welke consequenties ten aanzien van het onderhavige geval hadden
moeten worden verbonden aan de zojuist omschreven beleidsuitgangspunten, ten
aanzien waarvan de Raad het overigens thans niet op zijn weg ziet liggen om
daarop inhoudelijk in te gaan. Ook in zoverre berust het bestreden besluit
derhalve niet op een toereikende grondslag. Naar aanleiding van de namens
gedaagde in hoger beroep ingenomen stelling dat een maatregel als de
onderhavige is te beschouwen als een “criminal charge” in de zin van art. 6
van het EVRM en (mede in verband daarmee) zou moeten worden getoetst aan het
evenredigheidsbeginsel, volstaat de Raad met verwijzing naar zijn uitspraak
van 5 april 2000 (JB 2000/144 en USZ 2000/135). Uit hetgeen in die uitspraak
is overwogen volgt reeds dat de Raad gedaagdes stellingen op dit punt niet
overneemt. Uit het vorenoverwogene volgt dat de Raad, zij het op andere
gronden dan de rechtbank, van oordeel is dat de opgelegde maatregel van
verlaging van het uitkeringspercentage tot 35 gedurende 26 weken in rechte
geen stand kan houden. De aangevallen uitspraak dient derhalve in zoverre te
worden bevestigd, zij het dat appellant een nieuw besluit zal dienen te nemen
met inachtneming van het in deze uitspraak van de Raad overwogene. De Raad
kan zich echter niet vinden in de veroordeling van appellant tot
schadevergoeding in de vorm van
wettelijke rente, nu de door de Raad gehanteerde vernietigingsgrond, anders
dan de door de rechtbank gebezigde grond, impliceert dat thans nog
onvoldoende inzicht bestaat in de vraag of er schade is geleden, en zo ja,
welke omvang die schade heeft. In zoverre dient de aangevallen uitspraak
derhalve te worden vernietigd. Wel zal appellant, indien hij een nieuw
besluit neemt met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft
overwogen, bij de voorbereiding van dat besluit tevens aandacht dienen te
besteden aan de vraag of en in hoeverre er termen zijn om schade te
vergoeden. De Raad ziet aanleiding om op grond van art. 8:75 van de Awb
appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep.
Deze kosten worden begroot op ƒ 1420 voor verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarin over schadevergoeding
is beslist;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, met dien verstande dat
appellant een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van het in deze
uitspraak van de Raad overwogene;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een
bedrag groot ƒ 1420.

Rechters

Mrs. Hoogeveen, Van Sloten, Schelfhout

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 5 juli 2000

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres is in 1986 bij gedaagde (psychiater) in therapie gegaan. Partijen
hadden elkaar vóór de behandeling leren kennen en gedaagde was verliefd op
eiseres geworden. Gedurende de behandelingsperiode hebben zich tijdens en
daarna seksueel getinte handelingen voorgedaan. Contact is tussentijds
verbroken maar hersteld tot maart 1995. Ter voorkoming van verjaring van de
rechtsvordering heeft de raadsvrouw van eiseres op 24 maart 1997 per brief,
gedaagde laten weten dat haar cliënte overwoog een procedure bij de rechtbank
te entameren gezien zij door zijn handelwijze materiële en immateriële schade
had geleden. Het Medisch Tuchtcollege heeft op 2 februari 1998 een door
eiseres ingediende klacht gegrond verklaard en geoordeeld dat gedaagde wegens
zijn gevoelens voor eiseres haar niet in behandeling had moeten nemen en dat
de zich voorgedane handelingen ontoelaatbaar zijn en hij misbruik heeft
gemaakt van zijn machtspositie. In hoger beroep op 5 november 1998 heeft het
hof deze visie bevestigd. Gedaagde is in kort geding veroordeeld tot betaling
van een voorschot van ƒ 25.000 wegens immateriële schade en ƒ 9.003 wegens
materiële schade. In hoger beroep heeft het hof het bedrag m.b.t. de
immateriële schade gereduceerd tot ƒ 5.000 en het voorschot m.b.t. de
materiële schade gehandhaafd. In onderhavige bodemprocedure vordert eiseres
gedaagde te veroordelen tot betaling van ƒ 48.163,25 wegens geleden materiële
schade en ƒ 55.000 voor geleden en nog te lijden immateriële schade. Gedaagde
vordert in reconventie betaling van ƒ 14.003. Dit is het door hem gestelde
onverschuldigde betaalde aan eiseres en voert daartoe verweer dat de
rechtsvordering van eiseres is verjaard. Hij stelt dat het laatste
behandelingscontact in 1989 bepalend is voor de aanvang van de
verjaringstermijn. De rechtbank is echter van oordeel dat bij eiseres sprake
is geweest van een diffuus bewustwordingsproces. Voor de bepaling van het
aanvangstijdstip van de verjaringstermijn dient dan ook te worden uitgegaan
van 6 juni 1992
d.d. een brief van eiseres aan gedaagde, waaruit onmiskenbaar is gebleken dat
eiseres zich realiseerde dat de handelwijze van gedaagde schadelijke gevolgen
voor haar met zich mee had gebracht. Het feit dat eiseres in november 1988
door een maatschappelijk werkster werd gewezen op het afkeuringswaardige
karakter van het contact tussen partijen, betekent naar het oordeel van de
rechtbank niet dat eiseres bekend was met het feit dat zij schade had
geleden. Ook de bespreking van het contact met de na de behandeling
geconsulteerde gedragsdeskundigen brengt die bekendheid niet zonder meer met
zich mee. Van verjaring is dan ook naar het oordeel van de rechtbank geen
sprake. Ook van rechtsverwerking is ondanks het tussentijds verbreken van het
contact geen sprake. De gemaakte kosten van de rechtsbijstand in verband met
de eerste instantie van de klacht bij het MTC worden tevens voor vergoeding
toegewezen aangezien de aard van de klacht het redelijk is dat eiseres een
advocaat diende in te schakelen. Materiële schadevergoeding ƒ 9.384,69,
vergoeding wegens immateriële schade ƒ 20.000.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen:
– dagvaarding,
– conclusie van eis,
– conclusie van antwoord in conventie, tevens van eis in reconventie met
bewijsstukken,
– conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie, met
bewijsstukken,
– conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie,
inhoudende vermindering van eis in reconventie.

Beide partijen hebben stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

In conventie en in reconventie.

1.1. S. heeft aangevoerd dat bepaalde zijdens W. bij conclusie van
repliek/antwoord overgelegde produkties buiten beschouwing dienen te worden
gelaten, aangezien het enkele overleggen met het verzoek ze als herhaald en
ingelast te beschouwen in strijd is met de goede procesorde.

1.2. De rechtbank volgt S. hierin niet. Bedoelde produkties zijn reeds aan de
orde geweest in de eerdere (kort geding- en tucht-) procedures tussen
partijen over hetzelfde onderwerp en wel ter adstructie van hetzelfde
standpunt van eiseres. Derhalve valt niet in te zien hoe S. in zijn
verdediging wordt geschaad en met name -ook voor de rechtbank- niet, zoals S.
stelt, dat onduidelijk wordt waarop het debat betrekking heeft.

2. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende)
betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van
overgelegde bewijsstukken staat het volgende vast:

a. W. is in 1986 bij S., psychiater, in therapie gegaan. Vóór de behandeling
een aanvang nam hadden partijen elkaar leren kennen en was S. verliefd op
geworden.

b. De behandeling heeft in ieder geval tot in 1989 voortgeduurd.

c. Gedurende de behandelingperiode hebben zich tijdens behandelingssessies
en/of onmiddellijk in aansluiting daarop tussen partijen seksueel getinte
handelingen voorgedaan.

d. Nadat partijen hun contacten in 1990 hadden gestaakt hebben zij elkaar
begin juni 1992 weer ontmoet en hun contacten vervolgens hervat totdat deze
in maart 1995 definitief zijn verbroken. Ook in 1993 en 1994 hebben zij nog
contact met elkaar gehad, waarbij zich zodanige handelingen hebben
voorgedaan.

e. Op 24 maart 1997 schreef de toenmalige raadsvrouw van W. aan S. onder
meer:
“Cliënte is van oordeel dat zij door uw handelwijze materiële en immateriële
schade heeft geleden en overweegt terzake een procedure bij de Rechtbank te
entameren. Om verjaring van deze rechtsvordering te voorkomen, deel ik u dit
mede.”

f. W. heeft zich tot het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam (hierna: MTC)
gewend met een op 17 april 1997 bij het MTC binnengekomen klacht tegen S.
waarin W. in vijf klachtonderdelen bezwaren tegen S. aanvoerde.

g. Het MTC heeft bij beslissing van 2 februari 1998 de klacht van W.
grotendeels gegrond geoordeeld en daartoe overwogen, samengevat, dat S., W.,
wegens zijn gevoelens voor haar niet in behandeling had mogen nemen; dat zich
in ieder geval in de behandelperiode van 1986 tot 1989 tussen partijen
handelingen hebben voorgedaan die in een arts-patiënt relatie ontoelaatbaar
zijn en dat S. daarvan een ernstig verwijt valt te maken; dat de handelwijze
van S. blijk geeft van grove professionele ondeskundigheid; dat hij misbruik
heeft gemaakt van zijn machtspositie; en dat reeds jaren voordat de
onderhavige behandeling plaatsvond zowel binnen als buiten de beroepsgroep
van overeenstemming bestond over de verwerpelijkheid van de handelwijze van
S.

h. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beslissing van 5
november 1998 de zienswijze van het MTC bevestigd. Het Hof overwoog voorts
(in het volgende citaat is Ru. dezelfde als W.): onder meer gelet op de door
Ru. in eerste aanleg als productie 56 overgelegde brief van de
maatschappelijk werkster H. van 16 december 1997, die Ru. gedurende een
geruime periode intensief heeft begeleid, is voldoende aannemelijk dat Ru. na
de beëindiging van het contact met S. in 1990 kampte met gevoelens van diepe
angst, wanhoop en eenzaamheid, dat zij toen door haar huisarts antidepressiva
kreeg voorgeschreven en werd verwezen naar een psycholoog, alsmede dat zij
daarna nog diverse andere vormen van therapie heeft gevolgd. In de brief
wordt tevens aangegeven dat de relatie van Ru. tot S. ook toen nog (na de
hernieuwde contacten tussen partijen in het tijdvak van juni 1992 tot maart
1995) buitengewoon verwarrend voor Ru. was en gekenmerkt werd door
ambivalente gevoelens, en hoe moeilijk het voor Ru. is geweest om van S. ‘los
te komen’, een beeld dat bij de behandeling in hoger beroep werd bevestigd.
De slotsom kan geen andere zijn dan dat Ru. in de ban van S.- aan wiens zorg
als psychiater zij zich had toevertrouwd – is geraakt, en dat S. – in strijd
met taak als professionele hulpverlener – die ban niet aanstonds heeft
doorbroken, maar het tot schade van Ru. als zijn patiënte tot een –
jarenlange – ontoelaatbare vermenging van therapie en persoonlijke contacten
heeft laten komen.

i. W. heeft S. bovendien in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van l1 juni
1998 heeft de president van deze rechtbank S. tot schadevergoeding, bij wijze
van voorschot, van ƒ 34.003 (ƒ 25.000 wegens immateriële schade en ƒ 9.003
wegens materiële schade) veroordeeld op grond van onrechtmatige daad.

j. S. is van het vonnis van de president in hoger beroep gekomen bij
voornoemd Hof dat in zijn arrest van 10 juni 1999 S. heeft veroordeeld tot
schadevergoeding van ƒ 14.003 (ƒ 5.000 wegens immateriële schade en ƒ 9.003
wegens materiële schade). S. heeft aan deze veroordeling voldaan.

k. Bij brief van 3 september 1997 schreef de psychiater prof. Dr. A. Van
Dantzig aan de procureur van W.(Ru.):
In antwoord op de vragen in Uw brief d.d. 26-8 het volgende:
Ad 1) Mevrouw Ru. wendde zich tot mij met problemen rond de verhouding met de
psychiater waarvan U in Uw brief melding maakt. Deze problemen bestonden uit
paniekgevoelens, depressie, agressieve uitbarstingen, en algemene
gevoelsverwarring omdat zij zeer ambivalent tegenover hem geworden was.
Ad 2) Ik ken maar één kant van het verhaal, maar als ik van de waarheid van
de verhouding uitga, acht ik de samenhang tussen de klachten en de relatie
aannemelijk.
Ad 3) Ik achtte psychotherapie ter ondersteuning en verwerking van deze
ervaringen aangewezen.
Ad 4) Ik verwees haar voor deze behandeling naar collega A. Korzec. Mevrouw
Ru. liet mij later weten dat de behandeling was uitgevoerd door mevrouw
Acherrrat, psychiater in opleiding, en dat zij over het verloop en resultaat
tevreden was.

3. 1. W. vordert in conventie, in de bewoordingen van de dagvaarding:

a. Gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag ad ƒ 48.163,25 aan
eiseres wegens door haar geleden en te lijden materiële schade.

b. Gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag ad ƒ 55.000 aan
eiseres wegens door haar geleden en te lijden immateriële schade.

c. Met verhoging van de sub a. en b. gevorderde bedragen met de wettelijke
rente vanaf 29 augustus ’97 tot aan de dag van algehele voldoening.

d. Gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Zij stelt daartoe dat W. die schade als gevolg van het onrechtmatige
gedrag van S., gelegen in diens seksuele misbruik van W. gedurende de
behandelingsperiode, heeft geleden. Zij begroot haar immateriële schade op ƒ
80.000 en haar materiële schade op ƒ 57.166,25. Laatstbedoelde bedrag
specificeert zij als volgt:

* ƒ 21.279 wegens eigen bijdragen doktersbezoek en psychotherapie,
* ƒ 11.000 wegens meerkosten accountant. De accountantskosten moest man voor
zijn bedrijf maken omdat eiseres die hem tot dan met de administratie hielp,
door haar psychische trauma niet meer in staat was mee te werken in het
bedrijf van haar echtgenoot.
* ƒ 5.000 wegens verlies aan verdiencapaciteit
* ƒ 536 aan autokosten wegens bezoek aan haar advocate
*ƒ 500 wegens loonderving van haar echtgenoot die cliënte diverse malen op
bezoeken heeft moeten vergezellen.
*ƒ 10.351,25 wegens buitengerechtelijke advocaatskosten, o.a. gemaakt in
verband met de klacht die eiseres bij het Medisch Tucht College (thans
Regionaal Tucht College) heeft ingediend tegen gedaagde.
* ƒ 8.500 wegens door eiseres gemaakte en te maken kosten in verband met het
appel van gedaagde tegen de uitspraak van het Regionaal Tucht College bij het
Gerechtshof te Amsterdam.

Na aftrek van de conform het vonnis van de president door S. aan haar
betaalde voorschotten komt W. op de in 3.1. genoemde bedragen.

3.3 In verband met de gestelde immateriële schade stelde W. bij dagvaarding
dat haar “huidige” klachten neerkomen op: depressies, slapeloosheid, geen
vertrouwen in hulpverleners, sociaal isolement, concentratieproblemen,
paniekstoornissen, angsten en algeheel verlies van levensvreugde.

4. S. voert verweer met stellingen die hij tevens ten grondslag legt aan zijn
vordering in reconventie tot betaling van, na eisvermindering, ƒ 14.003. Hij
voert daartoe aan dat hij, op hierna te bespreken gronden, niet tot
schadevergoeding is gehouden en dat hij laatstgenoemd bedrag derhalve
onverschuldigd aan W. heeft betaald.

5. S. heeft als meest ver strekkende verweren aangevoerd dat de vordering van
W. is verjaard en dat zij haar recht om S. in rechte aan te spreken heeft
verwerkt.

Verjaring.

6.1 S. voert met een beroep op de vijf jaren-termijn genoemd in artikel 3:310
lid 1 BW aan dat voor het bepalen van het aanvangstijdstip van die termijn
moet worden uitgegaan van het laatste behandelingscontact in 1989, althans
van een moment kort nadien. De rechtszekerheid vergt dat alleen dan een later
moment dan dat van de schadetoebrengende gebeurtenis als aanvangstijdstip van
de verjaringstermijn kan worden genomen als vaststaat dat eerst op dat latere
tijdstip sprake is van de bekendheid van de benadeelde met de schade en de
aansprakelijke persoon, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van S.
terzake.

6.2. De rechtbank verwerpt het standpunt van S. dat het laatste
behandelingscontact bepalend is voor de aanvang van de verjaringstermijn. De
rechtbank is van oordeel dat W. zich niet reeds bij het einde van de
behandeling heeft gerealiseerd dat zij schade in de zin van art 3:310 lid 1
had geleden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

6.3. Alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien,
moet worden aangenomen dat bij W. sprake is geweest van een diffuus
bewustwordingsproces. Voor de bepaling van het aanvangstijdstip van de
verjaringstermijn dient dan ook te worden uitgegaan van een tijdstip waarop
onmiskenbaar is gebleken dat W. zich realiseerde dat de handelwijze van S.
schadelijke gevolgen voor haar met zich mee had gebracht.

6.4. De rechtbank is van oordeel dat als zodanig tijdstip heeft te gelden het
moment waarop W. bezig was, S. aan te geven. Dat was blijkens een brief van 6
juni 1992 van W. aan S. op of omstreeks laatstgenoemde datum.

6.5. Uit die brief kan niet worden opgemaakt dat de in artikel 3:310 lid 1 BW
bedoelde bekendheid eerder bestond dan in juni 1992. Concrete feiten of
omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat die bekendheid reeds eerder
heeft bestaan zijn niet gesteld of gebleken.

6.6 S. heeft in dit verband nog wel gewezen op het feit dat door
maatschappelijk werker H. reeds in november 1988 jegens tot uitdrukking was
gebracht dat het contact tussen W. en S. afkeurenswaardig was, maar naar het
oordeel van de rechtbank betekent dat niet dat W. bekend was met het feit dat
zij schade had geleden. Ook de veronderstelling van S. dat de contacten
tussen W. en S. onderwerp van bespreking zijn geweest tussen W. en de
gedragsdeskundigen die zij na de behandeling van heeft geconsulteerd brengt
die bekendheid niet zonder meer mee.

6.7. Het door S. gehuldigde standpunt dat W. in haar brief van 6 juni 1992
uitdrukking heeft gegeven aan een reeds eerder bestaande bekendheid moet dan
ook worden verworpen.

6.8. Een en ander betekent dat de hiervoor in 2.e geciteerde brief de
verjaring tijdig heeft gestuit. In verband met de mededeling in die brief dat
die is geschreven om verjaring te voorkomen blijkt ondubbelzinnig dat W. zich
haar aanspraak op nakoming van de schadevergoedingsplicht van S. voorbehield.
Vervolgens heeft W. haar vordering binnen de nieuw aangevangen
verjaringstermijn door middel van de dagvaarding aanhangig gemaakt. Van
verjaring is dan ook geen sprake.

Rechtsverwerking.

7.1. Anders dan S. aanvoert brengt het feit dat na afloop van de behandeling
door S. opnieuw contact tussen W. en S. is ontstaan dat W. heeft laten
voortduren, niet mee dat W. haar recht om S. aan te spreken heeft verwerkt.

7.2. Er moet van worden uitgegaan dat er als gevolg van haar verhouding met
S. voor W. een complexe en verwarrende situatie is ontstaan die, naar uit
overgelegde stukken is af te leiden, werd gekenmerkt door het zich enerzijds
tot S. aangetrokken en anderzijds door hem afgestoten voelen. Tegen die
achtergrond heeft S. onvoldoende gesteld dat kan leiden tot de conclusie dat
W. bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij haar aanspraak
niet meer geldend zou maken of dat S. in zijn positie onredelijk zou worden
benadeeld als W. dat zou doen met als gevolg dat het instellen van de
onderhavige rechtsvordering door W. naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn te achten. Het beroep op rechtsverwerking
wordt mitsdien verworpen.

Aansprakelijkheid.

8.1 Voor de beoordeling van de aansprakelijkheid maakt het geen verschil of
die plaatsvindt op grond van het vóór dan wel na 1 januari 1992 geldende
recht.

8.2. S. heeft betwist dat hij onrechtmatig jegens W. heeft gehandeld.

8.3. De rechtbank is echter van oordeel dat S. wel degelijk onrechtmatig
jegens W. heeft gehandeld.

8.4. In de eerste plaats had S. zich, gegeven zijn naar eigen zeggen
aanvankelijk al bestaande verliefdheid, van behandeling van W. moeten
onthouden. Dat hij dat niet heeft gedaan is in strijd met de hem als
psychiater betamende zorgvuldigheid jegensW.

8.5. Voorts had S. zich, gezien zijn psychiater-patiënt relatie met W., in
ieder geval gedurende de behandelingsperiode, van de met haar gepleegde
intimiteiten dienen te onthouden. Dat hij dat niet heeft gedaan leidt tot de
conclusie dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan seksueel misbruik van S.
hetgeen eveneens onrechtmatig jegens haar is. Of het daarbij al dan niet tot
gemeenschap is gekomen is voor dit oordeel niet van doorslaggevend belang en
dat de lichamelijkheden tussen partijen met instemming van W. hebben
plaatsgevonden doet aan dat oordeel ook niet af, gelet op de ongelijke
positie van partijen die inherent is aan de psychiater-patiënt relatie.

8.6. De rechtbank conformeert zich aan het oordeel van het MTC en het Hof in
de medische tuchtzaak dat reeds jaren vóór de behandeling van W. door S.
zowel binnen als buiten diens beroepsgroep van S. overeenstemming bestond
over de verwerpelijkheid van zijn gedrag. Zijn andersluidende stelling heeft
S. ook in de onderhavige procedure op geen enkele wijze concreet onderbouwd.

De schade.

9.1 S. heeft betwist dat W. schade heeft geleden en dat eventuele schade van
W. is te herleiden tot zijn handelen in de behandelingsperiode. Hij heeft in
dit verband aangevoerd dat de problemen die W. zou hebben ondervonden niet
samenhingen met die periode -zij zou door zijn behandeling nagenoeg zijn
genezen- maar met het beëindigen van hun relatie aan het einde van de periode
1992-1995. Ook van de daardoor bij W. ontstane problematiek is zij genezen.
Voor dat laatste beroept S. zich op de in 2.k. geciteerde brief van prof. Van
Dantzig.

9.2. W. stelt daar blijkens een desbetreffende stelling in de dagvaarding
tegenover dat zij nog steeds klachten ondervindt als gevolg van de
handelwijze van S. Ook zij beroept zich op de brief van prof. Van Dantzig.

9.3. W. heeft voorgesteld dat de rechtbank een deskundige benoemt opdat wordt
vastgesteld welke psychische trauma’s door het seksuele misbruik van S. zijn
veroorzaakt.

9.4. Dat is echter niet nodig. De rechtbank acht, gezien de onderhavige
psychiater-patiënt relatie en de brief van prof. Van Dantzig, voldoende
aannemelijk dat S. door zijn handelwijze (nieuwe) psychische problemen bij W.
heeft veroorzaakt, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.3. van dit vonnis,
welke problemen door S. ook niet (voldoende) zijn betwist.

9.5. Dat W.’s klachten uitsluitend verband houden met gevoelens van
teleurstelling dan wel wraakgevoelens als gevolg van de definitieve
verbreking van de relatie tussen partijen, zoals S. wil doen geloven, blijkt
niet uit meerbedoelde brief van prof. Van Danzig.

9.6 Het causale verband tussen de onrechtmatige gedragingen van S. en de door
W. gestelde schade staat dan ook vast. De rechtbank is mitsdien van oordeel
dat S. in beginsel voor de door W. geleden schade aansprakelijk is.

Schadeposten en matiging.

10. S. heeft de gevorderde schade als ongegrond van de hand gewezen.

11.1 W. heeft de post van ƒ 21.279 wegens eigen bijdragen doktersbezoek en
psychotherapie slechts met een eigen cijfermatig overzicht onderbouwd, waarop
zij bovendien aangeeft dat het gaat om voorlopige onkosten. Bij gebreke van
enige nadere toelichting kan niet worden uitgegaan van de juistheid van het
gevorderde bedrag. Dat W. dergelijke kosten heeft gemaakt moet echter als
vaststaand worden aangenomen. Nu de omvang van deze schadepost niet
nauwkeurig kan worden vastgesteld, schat de rechtbank deze op ƒ 7.500.

11.2 De posten groot ƒ 11.000 (meerkosten accountant) en ƒ 500 (loonderving)
betreffen, zo begrijpt de rechtbank, schade geleden door W.’s echtgenoot en
komen reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking.

11.3 W. heeft de post van ƒ 5.000 wegens verlies verdiencapaciteit in het
geheel niet onderbouwd, zodat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt.

11.4 De rechtbank acht aannemelijk dat W. reiskosten wegens bezoek aan haar
advoca(a)at(en) heeft gemaakt als gevolg van S. onrechtmatige handelwijze.
Daardoor ontstond immers voor W. behoefte aan juridisch advies alsmede aan
bijstand terzake van verschillende procedures. Deze post, waarvan de omvang
(ƒ 536) niet gemotiveerd is betwist, komt dan ook voor toewijzing in
aanmerking.

11.5. Ten aanzien van de kosten van rechtsbijstand (posten van ƒ 10.351,25 in
verband met de eerste instantie van de klacht bij het MTC en van ƒ 8.500 in
verband met desbetreffende hoger beroep) heeft S. bij conclusie van antwoord
in conventie aangevoerd dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet
kunnen doorstaan. Hij heeft er voorts op gewezen dat het Hof W. in de
medische tuchtzaak ten laste van de Staatskas een tegemoetkoming van ƒ 5.000
heeft toegekend.

11.6 S. kan zich er niet op beroepen dat W. voor de medische tuchtzaak geen
advocaat behoefde in te schakelen. Gezien de aard van haar klacht is het
redelijk dat W. voor de beide instanties van de tuchtzaak kosten van
rechtsbijstand heeft gemaakt.

11.7. W. heeft declaraties wegens rechtsbijstand tot een totaalbedrag van ƒ
10.351,69 overgelegd, welk bedrag redelijk voorkomt. Mede op grond van de in
zoverre niet weersproken stellingen van W. moet worden aangenomen dat
laatstgenoemd bedrag betreft de kosten van rechtsbijstand verleend in het
kader van de tuchtzaak voor het MTC en dat daarin niet zijn begrepen de
kosten van rechtsbijstand in het hoger beroep daarvan. Naar het oordeel van
de rechtbank moeten die kosten worden geacht te zijn vergoed met het aan W.
ten laste van de staatskas toegekende bedrag van ƒ 5.000. Het bedrag van ƒ
10.351,69 is dus toewijsbaar.

11. 8. Aan materiële schade is op grond van het voorgaande ƒ 18.387,69
toewijsbaar. Daarop dient in mindering te worden gebracht het bedrag van ƒ
9.003 dat in het kader van het kort geding bij wijze van voorschot aan W. is
toegewezen, zodat aan toewijsbare materiële schade resteert een bedrag van ƒ
9.384,69.

12. De door S.’s onrechtmatige handelwijze aan W. veroorzaakte psychische
problemen als omschreven in rechtsoverweging 3.3. rechtvaardigen, alle feiten
en omstandigheden in aanmerking genomen, billijkheidshalve een vergoeding van
door W. geleden immateriële schade ter hoogte van ƒ 25.000. Daarop strekt in
mindering het door het Hof op deze grondslag toegewezen bedrag van ƒ 5.000
zodat resteert ƒ 20.000.

13.1 S. heeft subsidiair matiging van de aan W. toe te kennen
schadevergoeding bepleit op grond van het argument dat hij na een zwaar
arbeidzaam leven geen inkomen meer heeft en voor zijn levensonderhoud is
aangewezen op het beperkte vermogen dat hij heeft opgebouwd.

13.2. Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door W. heeft S. geen
concrete gegevens over zijn financiële draagkracht gesteld, zodat het beroep
op matiging wordt gepasseerd.

14. In totaal is mitsdien in conventie toewijsbaar ƒ 29.384,69.

15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in reconventie moet worden
afgewezen en dat S. in conventie en in reconventie als de in het ongelijk
gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten van W. voor wat
betreft het salaris van haar procureur overeenkomstig het in hoofdsom
toewijsbare bedrag.

BESLISSING

De rechtbank:

In conventie

– veroordeelt S., tot betaling aan W. van ƒ 29.384,69 (negenentwintigduizend
driehonderd vieren tachtig gulden en negenenzestig cent), met de wettelijke
rente vanaf 29 augustus 1997 tot de voldoening;
– wijst af het meer of anders gevorderde;

In reconventie

– wijst het gevorderde af;
In conventie en in reconventie.
– veroordeelt S. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van W. – begroot op ƒ 4.152;
– verklaart vorenstaande betalings- en kostenveroordelingen uitvoerbaar bij
voorraad.

Rechters

Mrs. Ros, Van den Bergh, Uriot

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 5 juli 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Na de scheiding van partijen is de man in de voormalige echtelijke woning
blijven wonen. De boedel is nog onverdeeld. In de echtscheidingsbeschikking
is bepaald dat de man alimentatie voor de vrouw en kinderalimentatie moet
betalen. De man verzoekt de alimentatie voor de vrouw op nihil, en die voor
het kind op een lager bedrag te stellen, omdat hij de maandelijkse aflossing
van een aantal huwelijkse schulden voldoet. Het hof acht het redelijk hiermee
rekening te houden, nu niet is gebleken dat de man in het veroorzaken van de
hoogte van de schulden meer aandeel heeft gehad dan de vrouw. Omdat het kind
enkele dagen per week bij de man verblijft, rekent het hof hem een ruimer
draagkrachtloos inkomen toe dan voortvloeit uit de toepassing van de
bijstandsnorm voor een alleenstaande. Op verzoek van de vrouw wordt de
ingangsdatum van de kinderalimentatie bepaald rond het tijdstip waarop de
vrouw met het kind de echtelijke woning verliet.

Volledige tekst

Procesverloop

De man is op 17 februari 2000 in hoger beroep gekomen van een beschikking van
de rechtbank te Rotterdam van 29 december 1999, waarbij tussen de partijen de
echtscheiding is uitgesproken en voorts onder meer is bepaald – voorzover in
hoger beroep van belang – dat de man met ingang van de dag van inschrijving
van de echtscheiding kinderalimentatie ten behoeve van het minderjarige kind
van de partijen J. ad ƒ 400 per maand, alsmede alimentatie voor de vrouw ten
bedrage van ƒ 500 per maand zal betalen.

De vrouw heeft op 13 april 2000 een verweerschrift, tevens houdende
incidenteel beroep ingediend.

Bij brief van 20 april 2000 zijn aanvullende stukken van de zijde van de man
ingekomen.

Op 26 april 2000 is de zaak mondeling behandeld. Bij brief van 10 mei 2000
heeft het hof de man per brief verzocht aanvullende gegevens met betrekking
tot zijn ziektekosten te verstrekken. De bij brief van 30 mei 2000 verstrekte
gegevens zijn bij het hof ingekomen op 6 juni 2000.

Vaststaande feiten

1. Tussen de partijen staat, voorzover hier van belang, op grond van de
stukken en het verhandelde ter terechtzitting het volgende vast.

2. De partijen zijn met elkaar gehuwd op 31 maart 1988. Uit dit huwelijk is
geboren J. op 20 maart 1989. De vrouw heeft voorts een kind uit een vorig
huwelijk, D., geboren op 3 maart 1983.

3. Bij beschikking van 29 december 1999 is tussen de partijen de
echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven op 31 januari 2000. Daarbij
is onder meer bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving ƒ
500 alimentatie voor de vrouw en ƒ 400 kinderalimentatie ten behoeve van J.
aan de vrouw zal betalen.

4. De man, die nog in de onverdeelde voormalig echtelijke woning woont, heeft
blijkens zijn jaaropgaaf 1999 een bruto jaarinkomen van ƒ 82.342. Aan
hypotheekrente betaalt hij ƒ 1.507 per maand. Aan premie levensverzekering,
gekoppeld aan de hypothecaire lening, betaalt hij ƒ 263 per maand. Hij is
particulier verzekerd tegen ziektekosten.

5. De vrouw, die 40 jaar oud is en met J. en D. een eenoudergezin vormt,
werkt 20 uur per week bij (…), waarmee zij een maandinkomen verdient van ƒ
1.480 bruto, exclusief vakantiegeld. Zij is verplicht verzekerd op grond van
de Ziekenfondswet. Haar huur bedraagt ƒ 737 per maand; zij ontvangt
huursubsidie.

Beoordeling van de zaak in het principale en het incidentele
beroep

6. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze
betreft de alimentatie voor de vrouw en de kinderalimentatie, en te bepalen
dat hij kinderalimentatie ter bedrage van ƒ 250 per maand zal betalen,
althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie juist
acht. De man stelt dat hij onvoldoende draagkracht heeft in verband met door
hem af te lossen gemeenschapsschulden. Voorts betwist hij de behoefte van de
vrouw.

7. De vrouw verzoekt in het principale beroep het verzoek var de man af te
wijzen, en in het incidentele beroep de bestreden beschikking te vernietigen
voorzover daarin de kinderalimentatie is bepaald op ƒ 400 per maand met
ingang van de datum van inschrijving van de echtscheiding, en opnieuw
rechtdoende te bepalen dat de man met ingang van 16 maart 1999 – zijnde het
moment waarop zij met J. uit de echtelijke woning is vertrokken –
kinderalimentatie ad ƒ 400 zal betalen, althans een zodanig bedrag en met
ingang van een zodanig tijdstip als het hof in goede justitie juist acht.

8. Het hof is van oordeel dat van de vrouw, gelet op haar ervaring, haar
gezondheid, haar gezinssituatie en de leeftijd van J. redelijkerwijze thans
niet kan worden verwacht dat zij meer dan 20 uren in de week werkt. Derhalve
staat, gelet op haar inkomen, alsmede op de welstand van de partijen tijdens
het huwelijk, de behoefte van de vrouw aan een aanvullende bijdrage in haar
levensonderhoud van de man vast.

9. In geschil is voorts de draagkracht van de man. De man stelt dat de
aflossing van een aantal huwelijkse schulden zijn draagkracht zodanig beperkt
dat hij slechts kinderalimentatie kan betalen, ten bedrage van ƒ 250. Het hof
neemt maart 1999, het moment waarop de partijen feitelijk uiteen zijn gegaan,
als peildatum voor bedoelde schulden. Het hof stelt voorop dat het het meest
in de rede ligt, dat de voormalige echtelijke woning zo spoedig mogelijk
wordt verkocht teneinde de huwelijkse schulden, waarop thans grote bedragen
aan rente worden betaald, in een keer te kunnen aflossen. Hierdoor zou het
mogelijk worden reële alimentatiebedragen te bepalen. Zolang de verdeling
niet heeft plaatsgevonden, acht het hof het redelijk met alle door de man
opgevoerde schulden rekening te houden, nu dit alle huwelijkse schulden
betreft en niet is gebleken dat de man in het veroorzaken van de hoogte van
deze schulden meer aandeel heeft gehad dan de vrouw. De stand van en de
aflossing per maand, inclusief rente, op de schuldenlast per maart 1999
bedraagt (afgerond op hele guldens):
– Visa ƒ 2.740, aflossing ƒ 158;
– Comfort Card ƒ 3.039, aflossing ƒ 100;
– Primeline ƒ 2.682, aflossing ƒ 80;
– DSB Voorschotbank saldo per maart 1999 onbekend, per 31 december 1999 ƒ
15.025, aflossing ƒ 212;
– Eurofintus saldo per maart 1999 onbekend, het hof gaat uit van ƒ 15.000 nu
de man dit stelt en dit blijkens de overgelegde stukken het overeengekomen
krediet per september 1998 is, aflossing ƒ 150.
Met de door de man zelf betaalde premie ziektekostenverzekering houdt het hof
rekening voor het uit de overgelegde salarisstroken blijkende bedrag van ƒ
158 per maand. Het hof houdt voorts voor de periode tot 1 juli 2000 nog
rekening met de aflossing van ƒ 200 per maand op de tijdens het huwelijk bij
de werkgever van de man aangeschafte computer. Met de aanvullende
levensverzekeringen ten bedrage van ƒ 74 en ƒ 58 per maand houdt het hof geen
rekening, aangezien de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt voor welk
doel deze uitgaven worden verricht. Voorts neemt het hof op basis van het
verhandelde ter zitting aan dat ongeveer eenderde van de kosten van J. voor
rekening van de man komen, omdat J. twee tot drie dagen per week bij de man
verblijft. In verband hiermee rekent het hof de man een ruimer
draagkrachtloos inkomen toe dan voortvloeit uit de toepassing van de
bijstandsnorm voor een alleenstaande. Geen rekening wordt gehouden met de
door de man opgevoerde herinrichtingskosten, nu de boedel nog niet tussen de
partijen is verdeeld en zij twisten over de vraag bij wie de inboedelgoederen
terecht zijn gekomen na hun scheiding.

10. Gelet op het jaarinkomen van de man zoals blijkend uit de jaaropgaaf 1999
– waarbij het hof een correctie toepast voor wat betreft betreft het
werkgeversdeel van de ziektekosten, nu dit in 1999 nog op basis van
verzekering voor het gehele gezin werd betaald – en de onder 4 genoemde
lasten inzake de hypotheek en de levensverzekering laat de draagkracht van de
man toe dat hij ƒ 400 kinderalimentatie betaalt en met ingang van 1 juli 2000
– per welke datum de schuld met betrekking tot de computer is afgelost –
daarnaast alimentatie voor de vrouw ten bedrage van ƒ 180 per maand.

11. Gelet op het feit dat de draagkracht van de man dit per die datum toelaat
en de man vanaf het tijdstip van indiening van het zelfstandig verzoek in
eerste aanleg door de vrouw daarmee rekening had kunnen houden, zal het hof
het incidenteel verzoek van de vrouw toewijzen en de ingangsdatum van de
kinderalimentatie bepalen op 1 april 1999.

12. Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden
vernietigd voor zover deze betreft de alimentatie voor de vrouw en de
kinderalimentatie en dat het hof zal beslissen als volgt.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betreft de
kinderalimentatie en de alimentatie voor de vrouw, en opnieuw rechtdoende:
bepaalt de kinderalimentatie met ingang van 1 april 1999 op ƒ 400 per maand,
met ingang van heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt de alimentatie voor de vrouw met ingang van 1 juli 2000 op ƒ 180 per
maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Hehemann, Fockema Andreae-Hartsuiker en Pannekoek-Dubois

Instantie: Rechtbank Almelo, 4 juli 2000

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting


P. heeft met zijn echtgenote, van wie hij wist dat ze als gevolg van het
gebruik van medicijnen en alcohol diep sliep, handelingen gepleegd die
mede bestonden uit het seksueel binnendringen van haar lichaam (in casu
anaal). De rechtbank oordeelt dat sprake is van het seksueel binnendringen
van iemand van wie hij weet dat hij in een staat van lichamelijke onmacht
verkeert, zoals strafbaar gesteld in art. 243 Sr. De rechtbank overweegt
hiertoe het volgende: ‘De rechtbank is van oordeel dat de strekking van
art. 243 Wetboek van Strafrecht is de bescherming van de seksuele integriteit
van personen die daartoe zelf op een bepaald moment of in het algemeen
niet in staat zijn. Degene die (diep) slaapt is onmachtig haar of zijn
wil te bepalen over de met haar of hem bedreven seksuele handelingen en
daardoor niet in staat tot het bieden of uiten van verzet. P. wordt tevens
veroordeeld voor het plegen van ontucht met zijn minderjarige dochter en
voor het meermalen mishandelen van zijn echtgenote. Ten aanzien van de
mishandeling van zijn echtgenote wordt uitdrukkelijk artikel 304 Sr toegepast:
mishandeling, terwijl het misdrijf wordt begaan tegen zijn echtgenoot.
De vorderingen van de benadeelde partijen worden als niet eenvoudig van
aard niet ontvankelijk verklaard.

Volledige tekst

terechtstaande terzake dat:

1. hij in of omstreeks de maand oktober 1997, althans in het jaar 1997,
te G., met een vrouw genaamd J. N., zijnde de echtgenote van verdachte,
van wie hij, verdachte, wist dat die vrouw (mede) als gevolg van het gebruik
van (een) medicijn(en) en/of alcoholische drank(en) in staat van bewusteloosheid
of lichamelijke onmacht verkeerde, een of meer handeling(en) heeft gepleegd
die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen
van het lichaam van die vrouw, hebbende verdachte zijn penis in de anus
van die vrouw geduwd en/of gebracht en/of gehouden;

2. hij in of omstreeks de maand november 1998, althans in het jaar 1998
en/of in of omstreeks de periode van 1 oktober 1996 tot en met december
1996, althans in het jaar 1996, te G. meermalen, althans eenmaal (telkens)
een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd met zijn minderjarig
kind, genaamd D. P., geboren op 2 augustus 1984, bestaande die ontuchtige
handeling(en) (telkens) hierin dat hij, verdachte, (terwijl hij met dat
kind in bed lag) zijn hand in de boxershort/onderbroek van dat kind heeft
gebracht en/of de geslachtsde(e)l(en) van dat kind heeft betast en/of gestreeld
en/althans aan de geslachtsde(e)l(en van dat kind heeft gevoeld;

3. hij in of omstreeks de periode van 1 mei 1994 tot en met 15 januari
1998, te G., meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk mishandelend
een persoon, genaamd J. N., zijnde de echtgenote van verdachte, heeft gestompt
en/of1 geslagen en/of geschopt, waardoor die N. letsel heeft bekomen en/of
pijn heeft ondervonden;

Gezien de stukken;

Gelet op het onderzoek ter terechtzitting;

Gehoord de vordering van de officier van justitie;

Gelet op de verdediging door en namens verdachte in het midden gebracht;

De rechtbank heeft de eventueel in de tenlastelegging begane kennelijke
schrijffouten verbeterd.

Verdachte wordt daardoor in zijn verdediging niet geschaad.

De rechtbank is door de inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen, waarop
na te melden beslissing steunt, tot de overtuiging gekomen en acht wettig
bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande
dat:

1. hij in de maand oktober 1997, te G., met een vrouw genaamd J. N., zijnde
de echtgenote van verdachte, van wie hij, verdachte, wist dat die vrouw
als gevolg van het gebruik van medicijnen en alcoholische drank in staat
van lichamelijke onmacht verkeerde, handeling(en) heeft gepleegd die bestond(en)
uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die vrouw, hebbende
verdachte zijn penis in de anus van die vrouw geduwd;

De rechtbank is van oordeel dat de strekking van art. 243 Wetboek van Strafrecht
is de bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe
zelf op een bepaald moment of in het algemeen niet in staat zijn. Degene
die (diep) slaapt is onmachtig om haar of zijn wil te bepalen over de met
haar of met hem bedreven seksuele handelingen en daardoor niet in staat
tot het bieden of uiten van verzet.

2. hij in of omstreeks de maand november 1998 en in het jaar 1996, te G.,
ontuchtige handelingen heeft gepleegd met zijn minderjarig kind, genaamd
D. P., geboren op 2 augustus 1984, bestaande die ontuchtige handelingen
telkens hierin dat hij, verdachte, (terwijl hij met dat kind in bed lag)
zijn hand in de boxershort/onderbroek van dat kind heeft gebracht en aan
de geslachtsdelen van dat kind heeftgevoeld;

3. hij in de periode van 1 mei 1994 tot en met 15 januari 1998, te G.,
meermalen, telkens opzettelijk mishandelend een persoon, genaamd J. N.,
zijnde de echtgenote van verdachte, heeft gestompt en/of geslagen en/of
geschopt, waardoor die N. pijn heeft ondervonden;

Tot deze beslissing geven reden de in die bewijsmiddelen voorkomende feiten
en omstandigheden, waarbij de inhoud van die bewijsmiddelen telkens alleen
is gebezigd tot bewijs van het tenlastegelegde feit, waarop die inhoud
bijzonderlijk betrekking heeft.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is
tenlastegelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezene levert op:

voor wat betreft sub 1 het misdrijf:
‘Met iemand van wie hij weet dat hij in staat van lichamelijke onmacht
verkeert handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen
van het lichaam’,
strafbaar gesteld bij art. 243 van het Wetboek van Strafrecht;

en voor wat betreft sub 2 het misdrijf:
‘Ontucht plegen met zijn minderjarige kind’,
strafbaar gesteld bij art. 249 van het Wetboek van Strafrecht, meermalen
gepleegd;

en voor wat betreft sub 3 het misdrijf:
‘Mishandeling, terwijl het misdrijf wordt begaan tegen zijn echtgenoot’,
strafbaar gesteld bij art. 300 jo. 304 van het Wetboek van Strafrecht,
meermalen gepleegd;

De verdachte is deswege strafbaar aangezien van geen zijn strafbaarheid
uitsluitende omstandigheid is gebleken.

De rechtbank overweegt voor wat de straf betreft, dat op grond van de aard
van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd en de persoon
van verdachte, zoals één en ander uit het onderzoek ter terechtzitting
is gebleken, aan verdachte de straf behoort te worden opgelegd, zoals deze
hierna zal worden bepaald.

De rechtbank houdt rekening met de van begin af aan problematische huwelijksrelatie
die verdachte en zijn vrouw hebben gehad. Uit de rapportage kan blijken
dat het hen beiden. kennelijk ontbreekt aan psychische stabiliteit en intellectuele,
sociale en communicatieve vaardigheden om verschillen van inzicht en rijzende
problemen op te lossen anders dan door het verzeild raken in depressiviteit
en/of het gebruiken van geweld. Daarnaast houdt de rechtbank ermee rekening
dat de feiten onder 1 en 3 dateren van voor de feitelijke scheiding van
de echtelieden in januari 1998 en daarmee alweer van oudere datum zijn.
Het feit onder 2 is bijzonder afkeurenswaardig, maar anderzijds was het
door verdachte beoogde seksuele contact vluchtig en kortstondig en eindigde
direct na het eerste protest van het slachtoffer.

De rechtbank overweegt verder, dat D. P. (via een gemachtigde), terzake
feit 2 en J. N., terzake feiten 1 en 3, zich via de voorgeschreven ‘voegingsformulieren’
ter terechtzitting (zie 51b, lid 2 Sv) als benadeelde partijen hebben gevoegd
in het strafproces, en op de voet van artikel 51b, lid 1 Wetboek van Strafvordering
opgave hebben gedaan van de vorderingen tot schadevergoeding als benadeelde
partijen, tot totaalbedragen van respectievelijk ƒ 5000 en ƒ. 10.502,10
(zoals ter terechtzitting nader aangevuld).
De rechtbank zal deze vorderingen niet-ontvankelijk verklaren, aangezien
deze vorderingen niet van eenvoudige aard zijn, met name niet waar het
betreft het causale verband tussen feiten en schade, en zij zich derhalve
niet lenen voor behandeling in deze procedure.

De na te noemen straf is gegrond, behalve op voormelde artikelen, op de
artikelen 10,14a,l4b,14c, 27 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

RECHTDOENDE:

Verklaart bewezen, dat het tenlastegelegde in voege als boven omschreven
door verdachte is begaan;

Verstaat, dat het aldus bewezen verklaarde oplevert de strafbare feiten
zoals hierboven vermeld;

Verklaart verdachte deswege strafbaar;

Veroordeelt hem te dier zake tot een gevangenisstraf voor de tijd van drie
maanden.

Beveelt dat de gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij
de rechtbank later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde
zich voor het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op twee
jaren, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging
van deze uitspraak in verzekering is doorgebracht, bij de uitvoering van
de hem opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht;

Bepaalt dat de vorderingen van de voormelde benadeelde partijen niet-ontvankelijk
zijn, en dat de benadeelde partijen deze vorderingen slechts bij de burgerlijke
rechter kunnen aanbrengen.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd
dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij;

Rechters

Mrs. Drewes, Vogel, Haarhuis

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 30 juni 2000

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


In zijn wervings- en selectiebeleid voor marinepersoneel sluit de minister
van Defensie vrouwen uit van functies bij het Korps Mariniers en aan boord
van onderzeeboten. Verzoekster is van mening dat dit beleid in strijd is met
de Wgb. Ten aanzien van het Korps Mariniers onderschrijft de Commissie het
standpunt van de wederpartij dat de omstandigheden waaronder gevechtseenheden
moeten functioneren (te weten fysieke intimiteit en lichamelijke contacten)
bij gemengde eenheden – anders dan bij een uitsluitend mannelijke bezetting –
een toename van functioneringsproblemen tot gevolg kunnen hebben. In die zin
kan het toelaten van vrouwen bij het Korps tot verstoring van de operationele
inzetbaarheid van eenheden leiden. De stelling dat de operationele
inzetbaarheid, de organisatie en de wijze van opereren van het Korps
vergelijkbaar is met die van de Royal Marines van het Verenigd Koninkrijk
acht de Commissie aannemelijk. De Commissie is derhalve van mening dat het
standpunt van het HvJEG in de zaak C-273/97 (A.M. Sirdar vs The Army Board,
Secretary Sate for Defence) wat uitsluiting van vrouwen betreft ook voor het
Korps Mariniers van toepassing is.
T.a.v. de uitsluiting van vrouwen van functies aan boord van onderzeeboten
memoreert de Commissie dat hier evenzeer geldt dat – vanwege het volslagen
gebrek aan privacy – bij een gemengde bemanning tijdens de operaties
lichamelijke contacten tussen vrouwen en mannen kunnen plaatsvinden. Mede
gelet op de langdurigheid van deze situatie (een onderzeeboot is ongeveer de
helft van de tijd op zee en maakt reizen die gemiddeld 7 weken duren)
onderschrijft de Commissie het standpunt van de minister dat dergelijke
nadelen het functioneren niet ten goede komen en belemmerend kunnen werken
wat de operationele inzetbaarheid betreft. Aanpassing van de huidige boten
tast de operationele inzetbaarheid van de boten langdurig aan en is bovendien
zeer duur, zodat een dergelijke ingreep op dit moment redelijkerwijs niet van
de wederpartij gevergd kan worden.
Het ministerie heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen
dat, gelet op de aard en de voorwaarden waaronder de activiteiten worden
verricht, de beroepsactiviteiten aan boord van onderzeeboten en bij het Korps
Mariniers geslachtsbepaald zijn en derhalve als beroepsactiviteiten waarvoor
het geslacht bepalend is, dienen te worden beschouwd in de zin van art. 5,
lid 3, en art. 1 onder i van het Besluit. Daarbij overweegt de Commissie dat
de functies aan boord van onderzeeboten in het licht van art. 9, tweede lid,
van Richtlijn 76/207/EEG bij een nieuwe generatie onderzeeboten mogelijk niet
meer als geslachtsbepaald kunnen worden aangemerkt, indien, zoals door de
wederpartij is aangegeven, reeds bij de bouw rekening wordt gehouden met
gescheiden (sanitaire) voorzieningen voor mannen en vrouwen.
De door de minister gegeven interpretatie van art. 5 lid 3 Wgb en art. 1
onder i van het Besluit inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht
bepalend kan zijn is volgens de Commissie niet in strijd met art. 11 lid 1
aanhef en onder a, b en c van het VN-Vrouwenverdrag. Deze bepaling van het
Verdrag verplicht lidstaten niet onder alle omstandigheden vrouwen of mannen
dezelfde rechten op arbeid te verzekeren. De Commissie oordeelt op
bovenstaande gronden dat geen sprake is van strijd met de Wgb.

Volledige tekst

Vaststaat dat in de brochure wordt vermeld dat het Korps Mariniers gezien de
specifieke eisen alleen toegankelijk is voor mannen, alsmede welke taken die
het Korps Mariniers binnen de krijgsmacht heeft.

Daargelaten de vraag of de brochure moet worden aangemerkt als het openlijk
aanbieden van een betrekking in de zin van artikel 3 lid 2 WGB, is de
Commissie van oordeel dat in de brochure, zij het beknopt en in algemene
bewoordingen, voldoende wordt aangegeven waarom vrouwen zijn uitgesloten van
de beroepsactiviteiten bij het Korps Mariniers. Dat betekent dat de
wederpartij niet heeft gehandeld in strijd met artikel 3, lid 2 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Minister
van Defensie te ‘s-Gravenhage:

– geen onderscheid op grond van geslacht maakt zoals bedoeld in artikel 3 lid
1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij het wervings- en
selectiebeleid door vrouwen uit te sluiten voor functies bij de
onderzeebootdienst en het Korps Mariniers;

– geen onderscheid op grond van geslacht maakt zoals bedoeld in artikel 3,
lid 2, van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen door in de brochure
‘De Marine in beeld’ in beknopte en algemene bewoordingen de redenen te
vermelden op grond waarvan het Korps Mariniers alleen voor mannen
toegankelijk is.

Rechters

Mrs. Goncalves-Ho Kang You, Heringa, Mulder

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 28 juni 2000

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


In deze procedure verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming de beschikking
van de rechtbank d.d. 15 december 1999 te vernietigen voor zover het betreft
de ‘opdracht’ aan de raad om de omgangsregeling tussen de vader en zijn twee
kinderen daadwerkelijk te begeleiden. Ook verzoekt de raad om een verklaring
voor recht dat de raad als de wettelijk tweedelijns landelijke onderzoeks- en
adviesinstelling van de rechterlijke instanties en de overheid, niet gehouden
is c.q. kan worden verplicht tot het daadwerkelijk (doen) uitvoeren dan wel
begeleiden van door de rechter getroffen omgangsregelingen.
In de artikelen 8 lid 1 EVRM en 16 lid 1 IVRK is de bescherming van het
privé- en gezinsleven opgenomen. Het omgangsrecht tussen ouders en kinderen
is een fundamenteel onderdeel van het gezinsleven van ouders en kinderen; op
de Staat rust een positieve verplichting om het familie- en gezinsleven te
verwezenlijken. Het hof acht de Raad voor de Kinderbescherming als de door de
wetgever aangewezen behartiger van de belangen van minderjarigen de
aangewezen nationale instelling om het recht op omgang te verwezenlijken.
Denkbaar is dat daadwerkelijke actieve bemoeienis van uitvoerende aard op
gespannen voet kan komen te staan met zijn positie en taak, doch in die
gevallen heeft de raad de vrijheid de uitvoering te delegeren aan andere
maatschappelijke instellingen.

Volledige tekst

HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Bij beschikking van 15 december 1999 heeft de rechtbank te Leeuwarden –
voorzover hier van belang – de raad opgedragen alles te doen wat in zijn
vermogen ligt ter bevordering van de uitvoering van de in voornoemde
beschikking voorlopig vastgestelde omgangsregeling tussen de vader en A,
geboren op (…) 1991, en B, geboren op (…) 1993.

HET GEDING IN HOGER BEROEP

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 februari 2000, heeft de raad
verzocht de beschikking van voornoemde rechtbank te vernietigen voor zover
het betreft de “opdracht” aan de raad om de omgangsregeling daadwerkelijk te
begeleiden en opnieuw rechtdoende te verklaren dat de raad als de wettelijke
tweedelijns landelijke onderzoeks- en adviesinstelling van de rechterlijke
instanties en de overheid, niet gehouden is c.q. kan worden verplicht tot het
daadwerkelijk (doen) uitvoeren dan wel begeleiden van door de rechter
getroffen omgangsregelingen tussen ouders en hun kinderen en eventuele andere
tot de omgang toegelaten derden, althans een zodanig beslissing te geven als
het hof zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 16 februari 2000, heeft de vader
het verzoek bestreden en verzocht de beschikking waarvan beroep in stand te
laten dan wel met verbetering daarvan te beslissen zoals het hof vermag te
oordelen.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 29 februari 2000, heeft de
moeder verzocht de beslissing van de rechtbank te vernietigen en voor het
overige de zaak terug te wijzen naar de rechtbank.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken

Ter zitting van 16 maart 2000 is de zaak behandeld.

DE BEOORDELING

1. Gelet op de grieven richt het hoger beroep van de raad zich niet tegen de
vastgestelde voorlopige omgangsregeling tussen de vader en de kinderen maar
tegen de door de rechtbank daarbij aan de raad opgedragen (wijze en vorm van)
begeleiding.

2. Het hof is van oordeel dat de raad als belanghebbende in het aldus door
hem ingestelde hoger beroep tegen voornoemde beschikking kan worden
ontvangen.

3. De raad stelt dat hij niet het orgaan is om de door de rechtbank
opgedragen taak, het actief zorgdragen voor het werkelijk begeleiden en/of
effectueren van omgang, op zich te nemen. Een dergelijke taak is, volgens de
raad, strijdig met de onafhankelijke onderzoeks- en adviesfunctie die hij
onder meer ten behoeve van de rechterlijke instanties vervult. Bovendien
beschikt de raad naar eigen zeggen niet over de middelen en methoden om aan
een dergelijke opdracht uitvoering te geven. Voorts vreest de raad de
precedentwerking die van een dergelijke nieuwe taakuitvoering uit zal gaan.

4. De vader voert hiertegen aan dat de raad juist de aangewezen instantie is
de begeleiding bij de uitvoering van de omgangsregeling ter hand te nemen. Zo
nodig dient, aldus de vader, de opdracht van de rechtbank te worden aangevuld
met een onderzoeks- en adviesopdracht. Gelet op zijn ervaringen in het
verleden betreffende het verzet van de moeder, meent de vader dat een actieve
bemoeienis bij de uitvoering van de omgangsregeling nodig is.

5. De moeder schaart zich achter het standpunt van de raad voor wat betreft
de aan de raad voor de kinderbescherming gegeven opdracht. De moeder meent
dat ingeval het hof oordeelt dat een onderzoek nodig is, de zaak dient te
worden teruggewezen naar de rechtbank.

6. In artikel 8 lid 1 van het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op
respect voor zijn privéleven en van zijn familie- en gezinsleven.

7. In artikel 16 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (verder
IVRK) is een vergelijkbare bescherming opgenomen van het privé- en
gezinsleven van het kind.

8. Bij beide verdragen is Nederland partij.

9. Op Nederland rust daarmede (ook) de positieve plicht om de in deze
verdragen erkende rechten uit beide verdragen te waarborgen en om alle
passende wettelijke, bestuurlijke en andere beschermende maatregelen te
treffen teneinde die rechten te verwezenlijken. In artikel 3 lid 2 IVRK is
die positieve plicht (deels) vastgelegd en in lid 3 van datzelfde artikel is
een aantal maatregelen genoemd vereist om aan die plicht te voldoen en om
bovengenoemde doelstelling te realiseren.

10. In het Marckx-arrest, Eur. hof 13 juni 1979, NJ 80/462, is (een gedeelte
van) die plicht aldus omschreven, dat de staat de nationale wetgeving zo moet
inrichten dat personen die gezinsbanden met elkaar hebben, een normaal
gezinsleven met elkaar moeten kunnen leiden.

11. Het omgangsrecht tussen ouders en kinderen is een fundamenteel onderdeel
van het gezinsleven van ouders en kinderen.

12. Het hof acht de raad als de door de wetgever aangewezen behartiger van de
belangen van minderjarigen de aangewezen nationale instelling om (voorwaarden
te scheppen om) het recht op omgang te verwezenlijken.

13. Denkbaar is dat, zoals de raad in zijn beroepschrift aanvoert,
daadwerkelijke actieve bemoeienis van uitvoerende aard die nodig kan zijn
voor (het scheppen van voorwaarden voor) het verwezenlijken van het recht op
omgang op gespannen voet kan komen te staan met zijn positie en taak als
onderzoeks-, rapporterings- en adviesinstelling, doch in die gevallen heeft
de raad de vrijheid de uitvoering te delegeren aan andere maatschappelijke
instellingen. In dat geval is de taak van de raad bij het verwezenlijken van
een omgangsregeling niet meer dan een coördinerende.

In verband met het voorgaande zal het hof het dictum van de beschikking
waarvan beroep, aanpassen.

14. Onderbemanning kan, anders dan de raad aangeeft, geen argument zijn om de
raad in zijn zienswijze te volgen. Ingevolge artikel 3 IVRK dient de staat te
waarborgen dat instellingen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor en
bescherming van kinderen, zoals de raad, deze verantwoordelijkheden kunnen
waarmaken. Dit klemt temeer nu de raad een dienst is van het Ministerie van
Justitie.

15. Daarnaast dient het volgende.
De raad geeft in zijn beroepschrift aan, dat hij zich in het kader van een
onderzoek in verband met een voor de rechter aanhangig verzoek tot het
treffen of het wijzigen van een omgangsregeling, wel bezig houdt met het
beproeven van zogenaamde proefomgangsregelingen.

16. In casu heeft de rechtbank in de beschikking waarvan beroep de raad
opgedragen alles te doen ter bevordering van een omgangsregeling en verder
elke beslissing aangehouden tot een nader te bepalen zitting in de maand juni
2000. De beschikking moet dan kennelijk zo worden gelezen dat de raad op de
nadere zitting aan de rechtbank zal rapporteren over het verloop van de in de
beschikking waarvan beroep aangegeven omgangsregeling en zal adviseren over
het al dan niet treffen van een omgangsregeling zoals door de vader in het
inleidend verzoekschrift aangegeven.

17. Niet valt in te zien dat hetgeen de rechtbank in de beschikking waarvan
beroep beoogt niet valt te rangschikken onder de door de raad in, zijn
beroepschrift aangegeven werkzaamheid als hierboven onder 15 weergegeven.

18. De grieven falen.

19. Het vorenstaande brengt mee dat het hof de beschikking waarvan beroep
voor wat betreft de opdracht aan de raad onderschrijft. Het vorenstaande
brengt eveneens mee dat het hof, daargelaten de vraag of de raad bij
verzoekschrift en voor het eerst in hoger beroep een dergelijke verklaring
voor recht kan vragen, het verzoek van de raad te verklaren voor recht dat –
zakelijk weergegeven – tot de taken van de raad niet behoort het
daadwerkelijk (doen) uitvoeren dan wel begeleiden van door de rechter
getroffen omgangsregelingen zal afwijzen. Voor het overige zal de beschikking
waarvan beroep – doelmatigheidshalve en gelet op de beschikking onder nummer
0000006 – worden vernietigd en zal opnieuw worden beslist als na te melden.

Slotsom
20. Op grond van het voorgaande dient te worden beslist als na te melden.

21. Het hof zal de kosten compenseren in die zin dat iedere partij de eigen
kosten van het geding in appel draagt.

DE BESLISSING

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voorzover het betreft de door de
rechtbank vastgestelde omgangsregeling;

en, onder wijziging van de beschikking d.d. 12 maart 1997 van de rechtbank te
Leeuwarden, in zoverre opnieuw beslissende:

bepaalt dat de vader en de minderjarigen A geboren op (…) 1991, en B
geboren op (…) 1993, voorlopig – totdat de rechtbank nader zal hebben
beslist – de navolgende omgang zullen hebben:
– vanaf de eerste week van juli 2000 tot 1 september 2000 wekelijks twee uren
op de woensdagmiddag of een andere door de raad na raadpleging van de ouders
te bepalen middag ten kantore van de raad of een andere door de raad te
bepalen – neutrale – plek; een medewerker van de raad of een andere door de
raad te bepalen persoon verzorgt het halen en brengen van de kinderen en zal
de omgang begeleiden;
– in de periode 1 september 2000 tot 1 november 2000 wekelijks drie uren op
de woensdagmiddag of een andere door de raad na raadpleging van de ouders te
bepalen middag bij de vader; een raadsmedewerker of iemand die de raad
hiertoe – na raadpleging van de ouders – geschikt acht, haalt en brengt de
kinderen; aanvankelijk zal de raadsmedewerker of een andere door de raad te
bepalen persoon de omgang begeleiden teneinde de kinderen geleidelijk
onbegeleid bij de vader te laten verblijven;
– vanaf 1 november 2000 wekelijks drie uren op de woensdagmiddag of een
andere door de raad na raadpleging van de ouders te bepalen middag bij de
vader thuis; de vader haalt de kinderen bij school op en zorgt dat de
kinderen in elk geval om 18.30 weer bij de moeder zijn;

bepaalt dat de Raad voor de Kinderbescherming de hem bij de beroepen
beschikking gegeven opdracht onder zijn verantwoordelijkheid kan delegeren
aan andere daartoe geëigende maatschappelijke instellingen;

verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af de verzochte verklaring voor recht;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep
draagt.

Rechters

Mr. Brons