Instantie: Rechtbank Utrecht, 27 juni 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Veroordeling van een zangleraar wegens seksueel misbruik van een minderjarige
leerling tot 24 maanden gevangenisstraf. De vordering van de benadeelde
partij tot vergoeding van de materiële en immateriële schade van ƒ 15.120
bij wege van voorschot wordt toegewezen, tevens wordt een schadevergoedingsmaatregel
opgelegd. De uitspraak wordt uitgebreid gemotiveerd.

Volledige tekst

1. DE TENLASTELEGGING

Aan de verdachte is tenlaste gelegd wat in de dagvaarding is omschreven
Een kopie van de dagvaarding is als bijlage 1 aan dit vonnis toegevoegd.
De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

2. DE BEWIJSBESLISSING

2.1. De bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigd bewezen dat de verdachte de onder
1. primair en onder 2. ten lastegelegde feiten heeft begaan op de wijze
als is vermeld in bijlage II van dit vonnis. De inhoud van deze bijlage
geldt als hier ingevoegd.

Hetgeen mee of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte
moet hiervan worden vrijgesproken.

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde
heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn
vervat.

Ten aanzien van het bewezenverklaarde feit 2 overweegt de rechtbank nog
dat het enkele feit dat het slachtoffer, na het bereiken van de leeftijd
van 16 jaar in verband met het doorbreken van zijn stem, geen zanglessen
meer kreeg maar wel nog verdachte bleef bezoeken niet betekend dat hij
niet langer aan de zorg en waakzaamheid van verdachte was toevertrouwd.
Juist vanwege de reeds jaren durende zorg, opleiding en waakzaamheid door
verdachte mochten de ouders van het slachtoffer en het slachtoffer erop
vertrouwen dat, ook na het afsluiten van de opleiding, de zorg en waakzaamheid
op dezelfde voet werd voortgezet.

3. DE STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van
het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit stafbaar is. Het bewezenverklaarde
levert de navolgende feiten op.

Ten aanzien van het onder 1. primairbewezenverklaarde:

Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien
jaren heeft bereikt, , buiten echt, ontuchtige handelingen plegen, die
bestaan uit of mede bestaan uit het sexueel binnendringen van het lichaam
meermalen gepleegd.

Ten aanzien van het onder 2. bewezenverklaarde

Ontucht plegen met een aan zijn zorg, opleiding of waakzaamheid toevertrouwde
minderharige, meermalen gepleegd.

4. DE STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van
de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

5. MOTIVERING VAN DE OP TE LEGGEN SANCTIE

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden
met het volgde:
– de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan,
– de persoon van de verdachte.

Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze
zijn begaande heeft de rechtbank in het bijzonder het volgde in aanmerking
genomen:
– de zeer ernstige aard van het bewezenverklaarde, te weten het gedurende
vele jaren zeer frequent ontuchtige handelingen plegen met een aan zijn
zorg toevertrouwde minderjarige;
– het ernstige misbruik dat verdachte door zijn handelen heeft gemaakt
van het vertrouwen dat hij als zangleraar bij het slachtoffer had en van
het lichamelijke en geestelijke overwicht dat hij op het slachtoffer had;
– de ernstige, mogelijk blijvende, met name psychische schade die bij het
slachtoffer is teweeggebracht.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder
gelet op:
– de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen
documentatieregister d.d. 8 maart 2000, waaruit blijkt dat de verdachte
eerder voor feiten als tenlastegelegd en bewezenverklaard is veroordeeld,
te weten door deze rechtbank op 13 april 1992 en wel tot een gevangenisstraf
voor de tijd van 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren,
met als bijzondere voorwaarde het betalen van en schadevergoeding aan het
slachtoffer; – een voorlichtingsrapport betreffende verdachte d.d. 12 april
2000, opgemaakt door J. van Kooten, reclasseringswerker van de Stichting
Reclassering Nederland unit Utrecht;
– een psychiatrisch rapport d.d. 22 april 2000 betreffende verdachte, opgemaakt
door Th.W. Bos, psychiater te Santpoort; dit rapport houdt zakelijk weergegeven
onder meer in:

Onderzochte heeft als gevolg van traumatische ervaringen in de vroege jeugd
een persoonlijkheidsstoornis ontwikkeld met antisociale, narcistische en
theatrale trekken. Deze persoonlijkheidsstoomis heeft ertoe geleid dat
onderzochte, bij het plegen van de delicten, in mindere mate in staat was
keuzes te maken gebruik makende van zijn vrije wil. Vanuit psychiatrisch
standpunt is onderzochte dan ook voor zijn daden verminderd toerekeningsvatbaar
te beschouwen.
De rechtbank neemt deze conclusie over en maakt die tot de hare.

Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank oplegging van een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden. De rechtbank
overweegt hierbij dat zij een hogere straf oplegt dan welke door de officier
van justitie is gevorderd. De rechtbank grondt dat met name op de aard,
omvang en ernst van de bewezenverklaarde feiten waarbij de rechtbank voor
wat betreft de strafmaat acht slaat op de onder 1. bewezenverklaarde feiten.

In het bijzonder heeft de rechtbank zwaar moeten wegen dat het sexuele
misbruik dat de verdachte van het slachtoffer heeft gemaakt is begonnen
in december1992, dus ten tijde van behandeling van verdachte door psychiater
F. Bruinsma en ten tijde van de vorige ontuchtzaak hangende bij de rechtbank.
De psychiater liet toen (via de vorige raadsman) bij brief dd. 20 januari
1992 de rechtbank weten
‘Inmiddels is de heer V. zich bewust geworden van de voor hem gevaarlijke
situatie gevoelens, zodat hij op een andere manier kan reageren dan hij
destijds heeft gedaan. Die mogelijkheden heeft hij zich verstandelijk,
maar ook grotendeels emotioneel eigen gemaakt.’
De conclusie kan niet anders zijn dan dat de verdachte zijn psychiater
en de rechtbank zand in de ogen heeft gestrooid zulks enkel ter bevrediging
van zijn eigen sexuele lustgevoelens en ten nadele van het slachtoffer
in deze zaak.

Verdachte is vervolgens op 13 april 1992 voor een soortgelijk feit veroordeeld.
Ondanks de geboden psychiatrische hulp en de veroordeling door de rechtbank
heeft de verdachte het misbruik onverminderd en nog jaren voortgezet.

De vordering van de benadeelde partij
De benadeelde partij D. bijgestaan door zijn raadsvrouwe Mr. M.R. Vaandrager,
advocaat te Utrecht, heeft overeenkomstig het bepaalde in artikel 51b van
het Wetboek van Strafvordering opgave gedaan van de inhoud van de vordering.
De vordering strekt tot vergoeding van geleden materiële en immateriële
schade van ƒ 15.120, zulks bij wege van voorschot.
Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de vordering van de
benadeelde partij van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling
in deze strafzaak. Nu voorts is komen vast te staan dat de benadeelde partij
als gevolg van de bewezen verklaarde feiten derhalve door de handelingen
van verdachte, rechtstreeks schade heeft geleden tot het gevorderde bedrag,
kan de vordering worden toegewezen zulks bij wege van voorschot.

Nu te noemen maatregel wordt opgelegd omdat verdachte jegens het slachtoffer
naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare
feit is toegebracht.

6. DE TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

Behoudens op de reeds aangehaalde artikelen is de op te leggen straf gegrond
op de artikelen 57, 63, 245 en 249 van het Wetboek.van Strafrecht.

7. DE BESLISSING

De rechtbank beslist als volgt:

Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1. primair en onder 2. Ten
laste gelegde feiten, zoals vermeld in bijlage II van dit vonnis heeft
begaan.

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte meer of anders is ten laste
gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt de verdachte
daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde strafbaar is en dat dit de hierboven
vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van
VIER EN TWINTIG MAANDEN.

Beveelt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij
de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal
worden gebracht.

Wijst de vordering van de benadeelde partij D. p/a Mr. M.H. Vaandrager
(…) toe.

Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan deze benadeelde partij te betalen
ƒ 15.120 (zegge vijftien duizend één honderd en twintig gulden), zulks
bij wege van voorschot, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente
daarover vanaf de datum van dit vonnis tot de datum der algehele voldoening.

Veroordeelt de verdachte tevens in de kosten door de benadeelde partij
gemaakt, tot op heden begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van
de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog te maken.

Legt aan verdachte de verplichting op aan de Staat ten behoeve van het
slachtoffer als voornoemd te betalen ƒ 15.120 (zegge vijftien duizend één
honderd en twintig gulden), bij gebreke van volledige betaling en volledig
verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 110 dagen, met dien
ten verstande dat de toepassing van de vervangende hechtenis de hiervoor
opgelegde verplichting niet opheft.

Bepaalt daarbij dat, indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting
tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 15.120 ten behoeve van het
slachtoffer, daarmee de verplichting van verdachte om aan de benadeelde
partij een bedrag van ƒ 15.120 te betalen komt te vervallen (zulks vice
versa, dat wil zeggen indien verdachte aan de benadeelde partij een bedrag
van ƒ 15.120 heeft betaald, daarmee de verplichting tot betaling aan de
Staat van eem bedrag van ƒ 15.120 ten behoeve van het slachtoffer komt
te vervallen).

Rechters

Mrs. Den Hartog Jager, Gerritse en Steenberghe

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 23 juni 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Vader wenst zijn kind te erkennen. Moeder stemt toe, op voorwaarde dat het kind haar geslachtsnaam zal houden. Het hof meent dat het oude naamrecht nog van toepassing is, waar bij erkenning het kind altijd de geslachtsnaam van de erkenner krijgt. Voor het hof is dit de reden om het verzoek van de vader af te wijzen. Hoge Raad wijst het verzoek van de vader alsnog toe, omdat het nieuwe naamrecht van toepassing is en op grond daarvan wel aan de voorwaarde van de moeder kan worden voldaan.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 23 december 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken inzake de minderjarige [kind 3], natuurlijk kind van verweerster in cassatie – verder te noemen: de moeder – en geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 het verzoek toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Zij heeft verzocht deze beschikking te vernietigen voor zover het betreft de bepaling omtrent de naam van het kind van partijen, en omtrent de naam ten behoeve van de duidelijkheid tussen partijen omtrent dat onderwerp te beschikken, aldus opnieuw rechtdoende, te verstaan dan wel te bepalen dat het kind met de erkenning niet de naam [..] verkrijgt.
Bij beschikking van 15 juni 1999 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidenteel beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking vernietigt en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

3. UITGANGSPUNTEN IN CASSATIE

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1], op [geboortedatum] 1989, en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van voormelde rechtbank van 1 november 1993 is de moeder belast met het gezag over [kind 1] en [kind 2].
(ii) Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege het gezag over [kind 3]. De vader, van wie vaststaat dat hij de biologische vader is van [kind 3], wil [kind 3] erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de Rechtbank verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden dat de geslachtsnaam van [kind 3] verandert.
(iii) De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 november 1998 de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo gelast een akte van erkenning op te maken van [kind 3] door de vader en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van [kind 3] toe te voegen. Voorts heeft de Rechtbank bepaald “dat het aan de erkenning van het kind door de man, krachtens het bepaalde in artikel 1:5, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek, verbonden rechtsgevolg van toepassing is en dat de latere vermelding als geslachtsnaam van het kind vermeldt de geslachtsnaam van de vader.”
(iv) Op het hoger beroep van de moeder heeft het Hof bij beschikking van 15 juni 1999 de beschikking van de Rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen. Daartoe heeft het Hof, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. Het Hof begrijpt het verzoek van de moeder aldus dat zij aan haar toestemming tot erkenning de voorwaarde verbindt dat [kind 3] door de erkenning niet de naam van de vader krijgt, maar de naam van de moeder behoudt. In de onderhavige procedure is het tot 1 januari 1998 geldende art. 1:5 lid 2 BW van toepassing. Dit betekent dat [kind 3] ten gevolge van een eventuele erkenning door de vader diens geslachtsnaam krijgt. Het Hof acht het bezwaar van de moeder tegen de erkenning met voormeld gevolg een rechtens te respecteren belang. Daarom is de weigering van de moeder om onvoorwaardelijk mee te werken aan de erkenning van [kind 3] door de vader gerechtvaardigd.
(v) De principale middelen strekken naar de kern genomen ten betoge dat het Hof door het verzoek van de vader af te wijzen buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, aangezien het hoger beroep van de moeder uitsluitend betrekking had op de beslissing van de Rechtbank dat [kind 3] na de erkenning de geslachtsnaam van de vader zou krijgen. Het incidentele middel klaagt dat het Hof de beschikking van de Rechtbank slechts had mogen vernietigen voor zover daarin was bepaald dat [kind 3] de geslachtsnaam van de vader zou krijgen.

4. BEOORDELING VAN HET INCIDENTELE MIDDEL

4.1 De wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen 5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en in verband daarmee van enige andere artikelen van dit Wetboek, Stb. 1997, 161, is in werking getreden op 1 januari 1998. Ingevolge het toen gewijzigde art. 5 lid 2, eerste volzin, BW houdt een kind, indien het door erkenning in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Art. V van voormelde wet van 10 april 1997 bepaalt, voor zover hier van belang, dat deze wet wat betreft de geslachtsnaam van een kind (…) alleen van toepassing is in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met de beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat. Nu de familierechtelijke betrekking hier met beide ouders eerst ontstaat op het moment van erkenning van het kind door de vader, hadden Rechtbank en Hof overeenkomstig het bepaalde in voormeld art. V moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe art. 5 lid 2, eerste volzin, BW. Dit brengt mee dat het middel in zoverre gegrond is en voor het overige geen behandeling meer behoeft en dat de vader bij de principale middelen geen belang meer heeft.
4.2 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu de moeder heeft verklaard in te stemmen met de erkenning mits [kind 3] haar geslachtsnaam zal blijven dragen, moeten de beschikkingen van Hof en Rechtbank worden vernietigd en moet het inleidende verzoek van de vader alsnog worden toegewezen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad:
In het incidentele beroep:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juni 1999;
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Almelo van 11 november 1998;
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo een akte van erkenning door [de vader] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], [geboortedatum] 1994, op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar College,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Aan de in cassatie bestreden beschikking van het hof ontleen ik de volgende feiten. Partijen zijn op 9 december 1988 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, t.w. -[kind 1], op [geboortedatum] 1989 en [kind 2], op [geboortedatum] 1991. Bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 april 1993 is echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 18 juni 1993 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 1 november 1993 is verweerster in cassatie (de moeder) belast met het gezag over [de kinderen].
1.2 Op [geboortedatum] 1994 is uit de moeder geboren [kind 3]. De moeder heeft van rechtswege gezag over [kind 3]. Verzoeker tot cassatie (de vader), wil het kind erkennen. Aangezien de moeder weigerde daartoe haar toestemming te geven, heeft de vader de rechtbank te Almelo verzocht de ambtenaar van de burgerlijke stand te Almelo te gelasten een akte van erkenning op te maken. Ter zitting van de rechtbank heeft de procureur van de moeder verklaard dat de moeder kan instemmen met de erkenning, mits daaraan niet het rechtsgevolg wordt verbonden, dat de geslachtsnaam van het kind verandert.
1.3 De rechtbank heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand gelast een akte van erkenning van [kind 3] door de vader op te maken en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van die minderjarige toe te voegen. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat ingevolge art. 1:5 lid 2 BW door de erkenning de geslachtsnaam van [kind 3] zal worden gewijzigd in de geslachtsnaam van de vader.

De moeder heeft bij het gerechtshof te Arnhem hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking voorzover daarin is bepaald dat [kind 3] de naam van de vader zal dragen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek van de vader alsnog afgewezen.

A. De vader heeft tegen deze beschikking tijdig beroep in cassatie aangetekend. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. In het incidenteel beroep heeft de vader een verweerschrift ingediend.

II. BEOORDELING VAN HET CASSATIEMIDDEL

A. Het principaal middel klaagt in grote lijnen erover dat het hof met zijn beslissing buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen is getreden door het verzoek van de vader af te wijzen terwijl de moeder slechts beroep had ingesteld voorzover de rechtbank had bepaald dat het kind de geslachtsnaam van de vader zou gaan dragen. Het incidenteel middel klaagt dat het hof de beschikking van de rechtbank slechts had mogen vernietigen voorzover daarin was bepaald dat het kind de naam van de vader zou gaan dragen.

B. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is in de onderhavige procedure het nieuwe naamrecht van toepassing. Zie daarover punt 2.3 van mijn conclusie voor HR 9 oktober 1998, NJ 1998,871. De (onduidelijke) tekst van art. V van de Wet van 10 april 1997, Stb. 161 (inwerkinggetreden op 1 januari 1998) luidt als volgt:
“Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en is, wat betreft de geslachtsnaam van een kind en onverminderd artikel IV van deze wet, alleen van toepassing in het geval dat de familierechtelijke betrekking van het kind met beide ouders op of na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet ontstaat.”

Ten aanzien van de tekst van dit artikel wordt in de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 408, p. 16/17) opgemerkt dat:
“het ontstaan van de familierechtelijke betrekking met beide ouders niet betekent dat deze familierechtelijke betrekking gelijktijdig met beide ouders moet ontstaan. Indien de erkenning (buiten huwelijk) van het eerste kind van deze ouders geschiedt na de inwerkingtreding van de wet, ontstaat de familierechtelijke betrekking op dat moment met beide ouders en kunnen de ouders ter gelegenheid van de erkenning beslissen dat het kind de naam van de vader of die van de moeder krijgt.”
De familierechtelijke betrekking met beide ouders ontstaat pas op het moment van erkenning van het kind door de vader. Dat betekent dat reeds de rechtbank bij haar beslissing van 11 november 1998, maar in ieder geval het hof, had moeten beslissen met inachtneming van het nieuwe naamrecht.

C. Onder het thans geldende naamrecht (art. 1:5, tweede lid, BW) behoudt het kind dat erkend wordt de geslachtsnaam van de moeder, tenzij de moeder en de erkenner ter gelegenheid van de erkenning gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. Nu de moeder heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de erkenning mits het kind haar geslachtsnaam zal blijven dragen, kan het inleidend verzoek van de man worden toegewezen.

D. Een en ander betekent dat het middel in het incidentele beroep slaagt en dat de man bij zijn middel in het principale beroep geen belang meer heeft.

E. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen en het opmaken van een akte van erkenning van het kind gelasten.

III. CONCLUSIE

Het middel in incidentele beroep gegrond bevindend, concludeer ik dat Uw Raad de bestreden beschikking zal vernietigen en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Almelo zal gelasten een akte van erkenning op te maken door [de man] van het kind [kind 3], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1994 en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de geboorteakte van het kind toe te voegen.

Rechters

Mrs. Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Heemskerk ; A-G Moltmaker

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 23 juni 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Ernstig seksueel misbruik van dochter door vader. In het kader van de
strafzaak is al een schadevergoeding van ƒ 24.338 toegekend. Eiseres vordert
nu nog ƒ 40.000 smartengeld, ƒ 74.750 materiële schade (o.m. verlies
verdiencapaciteit en advocaatkosten) en een vergoeding van de toekomstige
schade, op te maken bij staat. De rechtbank wijst ƒ 25.000 smartengeld toe,
en ongeveer ƒ 10.000 materiële schade (voornamelijk advocaatkosten). Terzake
van de inkomensschade wordt verwezen naar de schadestaatprocedure. De
rechtbank ziet geen reden voor matiging.

Volledige tekst

1. DE PROCEDURE

Het verloop van het geding blijkt onder meer uit de volgende
stukken:
– de dagvaarding;
– de conclusie van eis;
– de conclusie van antwoord;
– de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis;
– de conclusie van dupliek.

Partijen hebben hun procesdossiers, waarin tevens de in de stukken genoemde
producties, overgelegd voor vonnis.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

2.l. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende
weersproken, alsmede op grond van de door partijen overgelegde stukken, voor
zover de inhoud daarvan niet is betwist, staat tussen partijen onder meer het
volgende vast.

A. Eiseres, geboren (…)1977, is de dochter van gedaagde.

B. Gedaagde heeft eiseres gedurende meerdere jaren seksueel misbruikt. Dit
misbruik liep uiteen van betastingen tot zeer regelmatig voorkomende
geslachtsgemeenschap en tot – kort gezegd – plas- en poepseks. Bij
strafvonnis van 3 september 1998 is gedaagde door de meervoudige strafkamer
van de rechtbank veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor
de tijd van vier jaar terzake seksueel misbruik van eiseres in de periode van
12 mei 1985 tot 12 mei 1995.

C. Bij dat strafvonnis is aan gedaagde tevens de verplichting opgelegd om aan
de staat ten behoeve van eiseres een bedrag van ƒ 24.338,19 te betalen,
terwijl de vordering van eiseres als benadeelde partij tot ditzelfde bedrag
is toegewezen. Tevens is in het strafvonnis bepaald dat eiseres het overige
deel van haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

3. HET GESCHIL

3.1. Eiseres vordert na voornoemde wijziging van eis dat gedaagde,
uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan eiseres van:
– ƒ 40.000 terzake smartengeld;
– ƒ 74.750,33 terzake materiële schadevergoeding;
– wettelijke rente vanaf de dag der aangifte;
– schadevergoeding voor thans nog niet vast te stellen toekomstige schade,
nader op te maken bij staat;
met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

3.2. Eiseres legt naast de genoemde vaststaande feiten aan deze vorderingen
onder meer het volgende ten grondslag.
A. Eiseres is in september 1996 (rechtbank: 1997) gestart met een
HBO-opleiding tot verpleegkundige. Hierna heeft zij aangifte gedaan terzake
het door gedaagde gepleegde seksueel misbruik, en is zij onder behandeling
van de Riagg gekomen. Het studiejaar 1997/1998 heeft eiseres niet succesvol
kunnen afronden en evenmin is het gelukt in september 1998 de nog ontbrekende
tentamens te halen. In februari 1999 heeft eiseres de opleiding vervolgens
gestaakt, waarna zij eind maart 1999 is opgenomen in een psychiatrische
kliniek.
B. Uit het voorgaande volgt dat eiseres in ieder geval drie studiejaren
(97/98, 98/99 en 99/00) heeft verloren waardoor ze in ieder geval drie jaar
verdiencapaciteit mist. Uitgaande van een gemiddeld salaris van een beginnend
verpleegkundige van ƒ 27.864 netto per jaar bedraagt deze schade ƒ 83.592.
C. Doordat eiseres nu reeds 2,5 jaar studiefinanciering heeft verbruikt heeft
ze nog slechts recht op 2,5 jaar studiefinanciering. Indien zij de studie
voor verpleegkundige weer start moet ze vier jaar studeren en komt zij 1,5
jaar studiebeurs tekort. Deze schade is te begroten op 18 maanden maal ƒ
749,20 = ƒ 13.485,60.
D. In verband met de opname in de psychiatrische kliniek heeft eiseres
reiskosten, aangezien zij elk weekend naar huis reist. Deze situatie zal
zeker een jaar duren en deze schade bedraagt voor de periode van een jaar ƒ
2.253;
E. Er is sprake van buitengerechtelijke kosten die gedaagde moet voldoen te
weten ƒ 14 terzake kosten kadaster, ƒ 250,35 deurwaarderskosten en ƒ
10.660,74 voor de advocaat van eiseres;
F. Terzake eigen bijdrage crisisopvang heeft eiseres ƒ 1.613,39 moeten
voldoen;
G. Het smartengeld dient te worden begroot op ƒ 40.000;
H. Op het uit het voorgaande voortvloeiende totaalbedrag dient ƒ 23.338,19 in
mindering te worden gebracht terzake het bij het strafvonnis reeds toegewezen
bedrag na aftrek van kosten;
I. Terzake thans nog niet vast te stellen schade dient gedaagde te worden
veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

3.3. Gedaagde heeft op de verschillende onderdelen van de vordering van
eiseres verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat de door eiseres
geleden schade, voor zover het bestaan daarvan thans duidelijk is, reeds
ruimschoots is vergoed door het bij strafvonnis toegewezen bedrag van ƒ
24.338,19.

3.4. De rechtbank zal in het navolgende bij de beoordeling van de vorderingen
van eiseres de standpunten van partijen waar nodig nader weergeven.

4. DE BEOORDELING

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het seksueel misbruik dat
gedaagde van eiseres heeft gemaakt moet worden gezien als een door gedaagde
jegens eiseres gepleegde onrechtmatige daad, en dat gedaagde in beginsel
gehouden is de schade te vergoeden die eiseres als gevolg van deze
onrechtmatige daad heeft geleden. Partijen verschillen echter van mening over
de mate waarin de hoogte van de geleden schade reeds thans vast te stellen is
en over de hoogte van de schade. De rechtbank zal in het navolgende de door
eiseres genoemde schadeposten puntsgewijs bespreken.

Verlies aan verdiencapaciteit schadestaat-procedure

4.2. Tegen de stelling van eiseres dat zij als gevolg van het gepleegde
seksueel misbruik drie jaar later de arbeidsmarkt zal betreden en daardoor
een schade lijdt van ƒ 83.592 heeft gedaagde het volgende aangevoerd:
– het staat niet vast dat het feit dat eiseres haar studie heeft gestaakt kan
worden toegerekend aan het door gedaagde gepleegde seksueel misbruik;
– het staat niet vast dat eiseres nu later op de arbeidsmarkt zal komen dan
indien het seksueel misbruik niet had plaatsgevonden;
– in ieder geval kan eiseres niet de volledige jaarsalarissen als schade
claimen. In mindering dient te worden gebracht eventueel ander inkomen, zoals
de bijstandsuitkering van eiseres.

4.3. De rechtbank stelt op grond van de zich bij de gedingstukken bevindende
aangifte van eiseres vast dat eiseres na afronding van de basisschool het
diploma van de LHNO-opleiding verzorging heeft gehaald en dat zij vervolgens
de opleiding MDGO-VP (verpleging) heeft afgerond. Zowel uit de aangifte als
uit de zich bij het proces-verbaal van politie bevindende verklaring van G.
Huijbregts, docente aan het HBO-V, leergang verpleegkundigen, te Nijmegen,
volgt dat eiseres aldaar vanuit het MDGO is ingestroomd in het tweede
leerjaar.
Geconcludeerd moet dan ook worden dat eiseres voldeed aan de toelatingseisen
voor de HBO-V-opleiding en dat de HBO-V-opleiding aansloot bij haar
vooropleiding. Gedaagde heeft geen enkele omstandigheid genoemd op grond
waarvan zou kunnen worden aangenomen dat eiseres de HBO-V-opleiding niet
normaal zou hebben kunnen afronden indien het seksueel misbruik niet had
plaatsgevonden. De rechtbank zal daarom het feit dat eiseres de opleiding
heeft gestaakt, beschouwen als gevolg van het door gedaagde gepleegde
seksueel misbruik.

4.4. Uit het voorgaande volgt dat gedaagde in beginsel gehouden is de
inkomensschade te vergoeden die eiseres zou kunnen lijden doordat zij de
HBO-V-opleiding heeft afgebroken. Of eiseres daadwerkelijk drie jaar later de
arbeidsmarkt zal betreden staat thans echter nog niet vast. Niet vast staat
immers of eiseres de HBO-V-opleiding alsnog zal hervatten en voltooien.
Eiseres heeft dat bij repliek uitdrukkelijk in het midden gelaten. Het valt
derhalve geenszins uit te sluiten dat eiseres ruimschoots binnen drie jaar na
het tijdstip waarop zij de HBO-V-opleiding zou hebben kunnen afronden een
werkkring zal aanvaarden. Onder deze omstandigheden kan de door eiseres
gevorderde schadepost terzake het met een vertraging van drie jaar toetreden
tot de arbeidsmarkt thans (nog) niet worden toegewezen.

4.5. Indien eiseres de HBO-V-opleiding niet zal hervatten en daardoor niet
later op de arbeidsmarkt zal komen dan wanneer zij de HBO-V-opleiding direct
zonder vertraging zou hebben afgerond, is het bestaan van inkomensschade
overigens ook geenszins uit te sluiten. Alsdan komt eiseres immers op de
arbeidsmarkt met een MDGO-VP-diploma in plaats van met een HBO-V-diploma. Het
is zeer goed mogelijk dat de verdiencapaciteit van eiseres daardoor gedurende
langere tijd negatief wordt beïnvloed.

4.6. Uit het voorgaande volgt dat de door eiseres gevorderde inkomensschade
op dit moment nog niet kan worden begroot. De rechtbank zal partijen dan ook,
zoals door eiseres ten aanzien van nog niet vaststelbare inkomensschade is
gevorderd, verwijzen naar de schadestaatprocedure. Gedaagde zal derhalve
worden veroordeeld om aan eiseres de door haar geleden toekomstige
inkomensschade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

Studiebeurs / schadestaat-procedure

4.7. Eiseres heeft aangevoerd dat zij, indien zij de studie HBO-V zou
hervatten 1,5 jaar studiebeurs tekort komt en dat die schade door gedaagde
vergoed moet worden. De rechtbank zal partijen ook op dit punt verwijzen naar
de schadestaatprocedure, aangezien thans nog niet vaststaat of van een
hervatting van de studie sprake zal zijn.

Reiskosten

4.8. Gedaagde heeft niet bestreden dat eiseres reiskosten heeft gemaakt om in
de weekeinden van de psychiatrische kliniek naar huis te reizen. Gedaagde
heeft enkel de vraag gesteld of eiseres niet dichter bij huis had kunnen
worden opgenomen. De rechtbank stelt vast dat eiseres eenvoudigweg niet
dichter bij huis opgenomen is en zal het bedrag aan reiskosten ad ƒ 2.253,
dat door gedaagde verder niet is bestreden, dan ook toewijzen.

Buitengerechtelijke kosten

4.9. De rechtbank zal de kosten terzake het kadaster ad ƒ 14 en de
deurwaarderskosten ad ƒ 250,53 (terzake het gelegde beslag) onder verwijzing
naar artikel 706 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering toewijzen.

4.10. Terzake advocaatkosten vordert eiseres 26,33 uur á ƒ 320 per uur,
vermeerderd met kantoorkosten en BTW. De rechtbank zal op deze vordering de
op de urenspecificatie van de advocaat genoemde post ‘dagv. + brief dw. 120
min’ in mindering brengen aangezien die werkzaamheden onmiskenbaar betrekking
hebben op de onderhavige procedure en derhalve niet als buitengerechtelijke
kosten kunnen worden aangemerkt. Gelet op het feit dat de urenspecificatie
door gedaagde overigens niet is bestreden zal de rechtbank terzake
buitengerechtelijke kosten 24,33 uur á ƒ 320 per uur, vermeerderd met
kantoorkosten en BTW toewijzen, zijnde een bedrag van ƒ 9.605,48.

Eigen bijdrage-crisisopvang

4.11. Door gedaagde is niet bestreden dat eiseres terzake eigen bijdrage
crisisopvang ƒ 1.613,39 heeft moeten voldoen. Deze schadepost kan derhalve
worden toegewezen.

Smartengeld

4.12. Bij de bepaling van de hoogte van het smartengeld neemt de rechtbank de
volgende omstandigheden in aanmerking:
– eiseres is door gedaagde gedurende een lange periode (van ongeveer haar
achtste jaar tot aan haar meerderjarigheid) met grote regelmaat seksueel
misbruikt, welk misbruik uiteenliep van betastingen en het hebben van
geslachtsgemeenschap tot – kort gezegd – plas- en poepseks;
– eiseres bevond zich daarbij als dochter van gedaagde in een afhankelijke
positie, en werd door gedaagde telkens gemanipuleerd tot het voortzetten van
de seksuele relatie;
– aangenomen moet worden dat eiseres door de uit het seksueel misbruik
voortvloeiende problemen de studie HBO-V heeft moeten beëindigen;
– eiseres is wegens uit het seksueel misbruik voortvloeiende klachten van
depressieve aard onder behandeling geraakt van de Riagg, en vervolgens
opgenomen in een psychiatrische kliniek;
– de behandeling van eiseres is nog niet voltooid, zodat aangenomen mag
worden dat eiseres nog geruime tijd psychische klachten zal hebben als gevolg
van deze periode van seksueel misbruik.
Aansluiting zoekend bij bedragen die in enigszins vergelijkbare gevallen in
rechtspraak zijn toegekend zal de rechtbank het smartengeld in het
onderhavige geval vaststellen op ƒ 25.000.

Matiging schadevergoeding

4.13. Uit het vorenoverwogene volgt dat thans terzake geleden schade een
bedrag van ƒ 33.736,40 (ƒ 2.253 + ƒ 14 + ƒ 250,53 + ƒ 9.605,48 + ƒ 1.613,39 +
ƒ 20.000) is komen vast te staan en dat de overige schade dient te worden
opgemaakt bij staat.
Gelet op het feit dat gedaagde uit de verkoop van zijn woning een
substantieel bedrag heeft ontvangen dat onder de notaris berust, ziet de
rechtbank geen aanleiding om de thans begrote schadevergoeding te matigen.

Aftrek van bij strafvonnis reeds toegekende schadevergoeding

4.14. Gedaagde heeft niet bestreden dat op het bij het strafvonnis reeds
toegewezen bedrag ad ƒ 24.338,19 nog bepaalde kosten in mindering dienen te
worden gebracht waardoor van dit bedrag ten gunste van eiseres ƒ 23.338,19
resteert.
Eiseres heeft dat bedrag in het kader van de onderhavige procedure niet
volledig gespecificeerd. Uit de dagvaarding blijkt wel dat van dit bedrag ƒ
2.998,80 betrekking heeft op de studiebeurs en ƒ 7.000 op verlies aan
verdiencapaciteit. Met die bedragen dient in de schadestaatprocedure rekening
te worden gehouden indien eiseres daarin nog vergoeding van de betreffende
posten wil vorderen.
Nu de gemachtigde van eiseres geen verdergaande specificatie heeft verschaft
neemt de rechtbank aan dat het resterende deel van het bij het strafvonnis
toegekende bedrag, zijnde ƒ 13.339,39 (ƒ 23.338,19 – ƒ 2.998,80 – ƒ 7.000)
geen betrekking heeft op in de schadestaatprocedure te begroten
inkomensschade en studiebeursschade. Dat bedrag dient derhalve, bij gebreke
van indicaties voor het tegendeel, in mindering te worden gebracht op het
thans aan eiseres toewijsbare bedrag. Thans kan derhalve (ter aanvulling op
de bij strafvonnis reeds toegekende vergoeding) als schadevergoeding worden
toegewezen ƒ 33.736,40 – ƒ 13.339,39 = ƒ 20.397,01.

Wettelijke rente en proceskosten

4.15. Eiseres heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van wettelijke rente over
het in de onderhavige procedure toe te wijzen bedrag vanaf de dag der
aangifte, zijnde 12 januari1998. Gedaagde heeft deze vordering niet
bestreden, zodat de rechtbank over de thans toe te wijzen schadevergoeding
deze wettelijke rente zal toekennen. Ten aanzien van de in de
schadestaatprocedure eventueel nog opkomende schadeposten geldt dat daarover
in beginsel pas rente verschuldigd is vanaf het moment dat de betreffende
schades zijn geleden.

4.16. De rechtbank zal gedaagde veroordelen in de kosten van de onderhavige
procedure.

5. DE BESLISSING

De rechtbank:
veroordeelt gedaagde om tegen kwijting aan eiseres te betalen een bedrag van
ƒ 20.397,01 (twintigduizend driehonderdzevenennegentig gulden en één cent),
vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaƒ 12 januari 1998 tot
aan de dag der voldoening;

veroordeelt gedaagde tot betaling van (aanvullende) schadevergoeding aan
gedaagde, op te maken bij staat;

veroordeelt gedaagde in de proceskosten, aan de zijde van eiseres tot op
heden begroot op ƒ 5.437,27, waarvan:
– ƒ 117,27 deurwaarderskosten (kantoor Baudoin te Boxmeer);
– ƒ 1.715 in debet gesteld vast recht;
– ƒ 205 betaald vast recht;
– ƒ 3.400 salaris en verschotten procureur inclusief de door eiseres betaalde
eigen bijdrage;
te voldoen aan de griffier van deze rechtbank, bij voorkeur door gebruik te
maken van de vanwege de griffier toe te zenden acceptgirokaart;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. Keizer

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 20 juni 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De verdachte is door het Gerechtshof wegens een aantal delicten veroordeeld
tot gevangenisstraf. Het Hof heeft voorts de vordering van de benadeelde
partij toegewezen, en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. X stelt in
cassatie dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op het verweer dat met
betrekking tot art 36f is gevoerd met betrekking tot zijn draagkracht. De
Hoge Raad overweegt dat noch uit art. 36f Sr noch uit enige andere wettelijke
bepaling voortvloeit dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt
ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van
het slachtoffer aan de staat dient te betalen. Dat strookt met het
reparatoire karakter van de sanctie. De rechter kan de maatregel opleggen
indien en voor zover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk
recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is
toegebracht. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de draagkracht van de
verdachte geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het
bedrag.

Volledige tekst

Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van
8 februari 1999 alsmede tegen alle op de terechtzitting van dit Hof gegeven
beslissingen in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te
[woonplaats].

1. DE BESTREDEN EINDUITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een bij verstek gewezen
vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 5 maart 1998 – de zaak
voorzover het betreft
parketnummer 05-007126-97 verwezen naar de Arrondissementsrechtbank te Arnhem
en voorzover het betreft parketnummer 05-073003-97 – de verdachte ter zake
van
1. ‘Het medeplegen van een beroep of een gewoonte maken van het kopen van
goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de
beschikking over die goederen te verzekeren’,
2. ‘Verduistering’,
3. ‘Overtreding van artikel 8, tweede lid aanhef en onder b, van de
Wegenverkeerswet 1994′ en
4. ‘Overtreding van artikel 9, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994’
veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, met ten aanzien van feit 3.
ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van
twaalf maanden. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde
partijen toegewezen en verplichtingen tot betalingen aan de Staat ten behoeve
van de slachtoffers opgelegd in voege als in het arrest vermeld.
1.2. Het verkorte arrest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.P. Zwarts,
advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrestgehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep
zal verwerpen.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte geen gemotiveerde
beslissing heeft gegeven op het verweer dat met het oog op de toepassing van
art. 36f Sr is gevoerd met betrekking tot de draagkracht van de verdachte.
3.2. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer
gevoerd dat de verdachte onvoldoende draagkracht heeft om de door hem
toegebrachte schade aan de slachtoffers te vergoeden en is daarom verzocht de
bedragen van de op te leggen maatregelen als bedoeld in art. 36f Sr te
matigen.
3.3.1. Noch uit art. 36f Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling vloeit
voort dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van
de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan
de Staat dient te betalen. Dat strookt met de reparatoire aard van de
sanctie. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel
opleggen indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar
burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit
is toegebracht.
3.3.2. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de draagkracht van de verdachte
geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het bedrag.
In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel 21 345, dat onder meer
heeft geleid tot opneming van art. 36f in het Wetboek van Strafrecht wordt
dienaangaande opgemerkt:
Het karakter van de maatregel brengt met zich mee dat deze niet (…)
gerelateerd behoeft te worden aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid
van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde voor oplegging
van de schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte civielrechtelijk
aansprakelijk is voor de schade. De omvang van de schade is voorts beslissend
voor de hoogte van de maatregel.
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, blz. 5/6)

In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij dit wetsvoorstel
staat vermeld:
Het antwoord op de vraag (…) of de rechter de schadevergoedingsmaatregel
mag matigen op
grond van de draagkracht van de dader, luidt ontkennend. De maatregel is
namelijk gericht op het herstel van de rechtmatige toestand.
(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, blz. 2)

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de
Minister van Justitie nog opgemerkt:
Tot slot kom ik op de draagkracht van de dader. Uit dat oogpunt kan geen
sprake zijn van matiging van de schadevergoeding, want de geleden schade is
nu eenmaal de geleden schade. Wij streven naar een herstel van de toestand
die er was voordat de onrechtmatigheid intrad, om het maar eens zo te
formuleren. Daarbij past absoluut geen matiging.
(Handelingen I, 1992-1993, blz. 11-452)

3.4. Het Hof heeft telkens, in cassatie niet bestreden, vastgesteld welke
schade door het desbetreffende strafbare feit aan de betrokken gelaedeerde is
toegebracht en dat de verdachte daarvoor naar burgerlijk recht aansprakelijk
is.
Aldus heeft het Hof vastgesteld dat aan de in art. 36f, tweede lid, Sr
gestelde voorwaarde is voldaan. Het was, gelet op het hiervoor onder 3.3
overwogene niet gehouden afzonderlijk te beslissen omtrent het in het middel
bedoelde verweer waarin op een matiging van de bedragen wordt aangedrongen.
3.5. Nu niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat bij de
verdachte iedere draagkracht ontbreekt – waar de verdachte integendeel ter
terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bereid is in termijnen
schadevergoeding te betalen – mist het middel voorzover daarin wordt betoogd
dat er sprake is van het totaal ontbreken van draagkracht feitelijke
grondslag.
3.6. In art. 36f, zesde lid, Sr is art. 24c Sr van overeenkomstige toepassing
verklaard. Dat betekent dat de rechter – met inachtneming van de in het derde
lid van dat artikel omschreven begrenzing en de daar gegeven
berekeningsmaatstaf – dient te bepalen hoeveel dagen hechtenis bij gebreke
van volledige betaling of verhaal van het vastgestelde bedrag zal worden
toegepast.
Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt is de ratio van de vervangende hechtenis
dat ‘de dreiging met dit dwangmiddel de veroordeelde er in veel gevallen toe
zal brengen aan zijn verplichting te voldoen’. (Kamerstukken II, 1991-1992,
21 345, nr. 9, blz. 5). Uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden
afgeleid dan dat onder ogen is gezien en is aanvaard dat uiteindelijk
hechtenis kan worden toegepast indien – ook na een eventuele toepassing van
art. 24a Sr door de rechter of van het derde lid van art. 561 Sv door het
openbaar ministerie – betaling of verhaal uitblijft.
3.7. Het vorenoverwogene brengt mee dat het middel faalt.

4. SLOTSOM

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen
grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren
te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Wortel

1. Aan verzoeker is door het Gerechtshof te Arnhem een gevangenisstraf van
twaalf maanden opgelegd, met ten aanzien van feit 3 ontzegging van de
bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de tijd van twaalf maanden,
wegens 1. ‘het medeplegen van een beroep of gewoonte maken van het kopen van
goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich of een ander de
beschikking over die goederen te verzekeren’, 2. ‘verduistering’, 3.
‘overtreding van artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b van de
Wegenverkeerswet 1994′ en 4. ‘overtreding van artikel 9, eerste lid, van de
Wegenverkeerswet 1994′. Voorts heeft het hof de vorderingen van benadeelde
partijen toegewezen zoals in het arrest vermeld, en aan verzoeker de in art.
36f Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. In vijf gevallen zijn
laatstbedoelde maatregelen opgelegd ten bedrage van telkens de helft van de
toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen te wier behoeve die
maatregelen zijn opgelegd, hetgeen klaarblijkelijk verband houdt met de
omstandigheid dat bewezen is verklaard dat verzoeker het desbetreffende feit
tezamen en in vereniging met een ander heeft gepleegd, en in een zesde geval,
waarin van medeplegen geen sprake is, is de maatregel opgelegd tot het volle
bedrag van de ermee corresponderende vordering van de benadeelde partij.
Telkens is bepaald dat de verplichting tot voldoening van de vordering van de
benadeelde partij, dan wel de verplichting tot betaling van het bedrag aan de
Staat, zal zijn vervallen indien verzoeker aan één dier verplichtingen heeft
voldaan.
2. Namens verzoeker heeft mr R.P. Zwarts, advocaat te Arnhem, een middel van
cassatie voorgesteld.
3. Dat bevat de klacht dat het Hof het opleggen van de
schadevergoedingsmaatregelen onvoldoende dan wel onjuist heeft gemotiveerd,
en berust op de stelling dat het Hof had behoren te reageren op een
draagkrachtverweer.
5. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft verzoeker ter zitting
in hoger beroep onder meer het volgende verklaard:

(…) Ik ben bereid de benadeelde partijen een schadevergoeding te betalen.
Ik kan dat alleen door per maand kleine bedragen te betalen terwijl door de
raadsman – voor zover in dit verband relevant – is aangevoerd:

Mijn cliënt verzet zich niet tegen de toewijzing van de vorderingen van de
benadeelde partijen. Hij heeft echter onvoldoende draagkracht om die
schadevergoedingen te betalen. Ik verzoek daarom om de bedragen van de
maatregel van 36f van het Wetboek van Strafrecht te matigen.
4. Zulke matiging ten opzichte van de bedragen tot welke de corresponderende
vorderingen van de benadeelde partijen toewijsbaar zijn geacht – en uit de
bewezenverklaring voortvloeit dat verzoeker naar burgerlijk recht voor de
toegebrachte schade aansprakelijk is – heeft het Hof niet aangebracht.
Evenmin is in de uitspraak een afzonderlijke beslissing opgenomen omtrent
verzoekers draagkracht in verband met de opgelegde maatregelen.
5. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de omstandigheid dat
verzoeker geen draagkracht heeft en geen verhaal biedt bij voorbaat doet
vaststaan dat hij de aan de maatregelen verbonden vervangende hechtenis zal
moeten ondergaan; dat het opleggen van de schadevergoedingsmaatregelen niet
zal leiden tot herstel van de rechtmatige toestand doch uitsluitend
leedtoevoeging zal veroorzaken, en dat het opleggen van die maatregelen,
waarvan het effect zal zijn dat verzoeker 160 dagen vervangende hechtenis
moet uitzitten, neerkomt op het opleggen van een forse straf, ook in
verhouding tot de opgelegde gevangenisstraf van twaalf maanden. Gelet daarop
had het Hof naar het inzicht van de steller van het middel niet mogen nalaten
een gemotiveerde beslissing te geven op hetgeen met betrekking tot verzoekers
draagkracht is aangevoerd.
5. Het middel berust derhalve ten dele op de gedachte dat de
schadevergoedingsmaatregel niet beoogt leed aan de veroordeelde toe te
voegen, maar gericht is op herstel van een rechtmatige toestand.
Dat is een argument dat, meen ik, wel vaker wordt aangevoerd teneinde de
rechter ervan te overtuigen dat een op herstel van rechtmatige
rechtsverhoudingen gerichte maatregel niet moet worden opgelegd in verband
met de wijze waarop of de mate waarin de maatregel degene die haar opgelegd
krijgt zal treffen. Doorslaggevend kan dat argument evenwel niet zijn.
Juist is dat de schadevergoedingsmaatregel – als alle maatregelen die ten
dienste van de strafrechter staan – gericht is op het bevorderen van
rechtmatige verhoudingen, en niet op het vergelden van een kwaad dat de te
veroordelen persoon heeft aangericht met een andersoortig kwaad dat hij of
zij zal moeten ondergaan. Dat neemt niet weg dat het opleggen van de
schadevergoedingsmaatregel door de veroordeelde kan – en in de meeste
gevallen ook wel zal – worden beschouwd als een bijzondere last, waarvan het
dragen hem wordt afgedwongen, en dus in zekere zin als een straf.
6. In de toelichting op het middel wordt erkend dat de draagkracht van de
verdachte in de regel geen rol mag spelen bij de bepaling van de hoogte van
de schadevergoedingsmaatregel.
In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel dat voerde tot het huidige
art. 36f Sr is dat bevestigd in precies de passage die de steller van het
middel heeft aangehaald ten betoge dat met de schadevergoedingsmaatregel geen
leedtoevoeging is beoogd. Aldaar (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 345, nr. 3,
p. 5/6) gaf de minister van Justitie te kennen:

Het karakter van de maatregel brengt met zich mee dat deze niet, zoals de
schadevergoedingsstraf’ (opgenomen in de voorstellen van de Commissie
wettelijke voorzieningen slachtoffers in het strafproces; de Commissie
Terwee, JW) ‘gerelateerd behoeft te worden aan de ernst van het feit, de
verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde
voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte
civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade. De omvang van de schade is
voorts beslissend voor de hoogte van de maatregel.
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is door de
minister nog naar voren gebracht (Kamerstukken I, 1992-1993, 21 345, nr. 36b
– Nadere Memorie van Antwoord – p. 2):

De vraag van deze leden of de rechter er verstandig aan doet de
schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening moet
worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen
vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, laat zich
niet (lees: in, JW) abstracto beantwoorden. De rechter zal hierover in
concreto met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten
beslissen.
Het antwoord op de vraag van deze leden of de rechter de
schadevergoedingsmaatregel mag matigen op grond van de draagkracht van de
dader, luidt ontkennend. De maatregel is namelijk gericht op het herstel van
de rechtmatige toestand.
7. Waaraan de steller van het middel ontleent dat met het ontbreken van
verband tussen draagkracht en hoogte van de schadevergoedingsmaatregel
(slechts) wordt gedoeld op het geval waarin aan een verdachte met bijzonder
ruime draagkracht een zwaardere maatregel zou worden (of juist niet alleen om
die reden zou mogen worden?) opgelegd is mij niet duidelijk. Uit de zoëven
weergegeven opmerkingen die zijn gemaakt bij de parlementaire behandeling van
wetsvoorstel 21 345 volgt het tegendeel.
8. Voorwaarde voor het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel is dat de
verdachte naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de toegebrachte schade
(art. 36f lid 2 Sr). Dat nodigt uit bij beoordeling van de klacht mede te
betrekken de vraag in hoeverre de burgerlijke rechter geneigd is een
toewijsbare schadevergoeding wegens onrechtmatige daad te matigen in verband
met de draagkracht van de laedens. Die neiging is zeer gering te noemen.
Reeds onder het oude BW zijn uitspraken gedaan die erop neerkomen dat
matiging van de verplichting tot vergoeding van schade, ontstaan door
verwijtbaar handelen dat een ernstig te nemen onrechtmatige daad oplevert,
slechts in uitzonderlijke situaties aan de orde kan komen (Hof Arnhem, NJ
1983, 109 en Rechtbank Utrecht, NJ 1992, 634).
In art. 6:109 BW is de rechter thans een algemene bevoegdheid tot matiging
van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding gegeven.
Weliswaar heeft de Hoge Raad benadrukt dat de introductie van deze
bevoegdheid ten opzichte van het oude recht, waarin de in art. 6:109 BW
opgenomen gronden voor matiging niet, althans niet in zo algemene termen,
werden erkend, een ingrijpende wijziging meebracht, reden om aan deze
bepaling geen anticiperende werking toe te kennen (HR NJ 1996, 140), maar
anderzijds onderstreept dat uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ook
de in art. 6:109 BW neergelegde maatstaf de rechter noopt tot een
terughoudend gebruik van zijn matigingsbevoegdheid (HR NJ 1999, 510).
9. Naar de maatstaf van art. 6:109 BW zou matiging van verzoekers
verplichting de door zijn onrechtmatig handelen toegebrachte schade te
vergoeden mogelijk zijn indien toekenning van de volledige schadevergoeding
‘in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de
tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot
kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden’.
10. Zo men deze maatstaf in verband zou willen brengen met het opleggen van
de in art. 36f Sr bedoelde schadevergoedingsmaatregel, moet worden aangenomen
dat de strafrechter bij het nemen van zijn beslissing niet spoedig zal kunnen
vaststellen dat het opleggen van die maatregel tot het volle bedrag van de
aan de verdachte toe te rekenen schade tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen
zal leiden in verband met diens draagkracht. Na (onherroepelijk worden van)
de uitspraak volgt immers de tenuitvoerlegging ervan, en daarbij heeft het
openbaar ministerie de bevoegdheid uitstel van betaling of betaling in
termijnen toe te staan. De schadevergoedingsmaatregel is daarvan niet
uitgezonderd (art. 561 lid 3 Sv).
Dat betekent dat de rechter bij het opleggen van die maatregel niet met
zekerheid kan vaststellen dat de ter zitting geschetste financiële
omstandigheden van de verdachte voldoening van de schadevergoedingsmaatregel
volledig illusoir zullen maken.
11. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de draagkracht van een verdachte naar
het inzicht van de wetgever geen corrigerende invloed kan hebben op de hoogte
van op te leggen schadevergoedingsmaatregelen. Daaruit valt ook af te leiden
dat niet in algemene zin gezegd kan worden dat de rechter zou dienen te
overwegen van het opleggen van die maatregelen af te zien indien (wordt
gesteld dat) aannemelijk is dat de verdachte zozeer de mogelijkheden tot
betaling van de op te leggen maatregelen ontbeert dat die zullen neerkomen op
het ondergaan van de vervangende hechtenis. Dat spoort met de civiele
rechtspleging, waarin naar voren komt dat matiging van een
schadevergoedingsverplichting pas aangewezen kan zijn indien het toewijzen
van de volledige vordering, gelet op onder meer de draagkracht van partijen,
tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Die kennelijke
onaanvaardbaarheid van het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel tot
het volledige bedrag van de aan de verdachte toe te rekenen schade zal de
strafrechter bij het doen van zijn uitspraak in de regel niet kunnen
vaststellen, in verband met de in art. 561 Sv aan het openbaar ministerie
toegekende bevoegdheid uitstel van betaling of betaling in termijnen toe te
staan.
12. Daaruit moet voortvloeien dat een met redenen omklede beslissing op een
ter zitting gevoerd verweer, strekkend tot achterwege laten van
schadevergoedingsmaatregelen of tot matiging ten aanzien van het op te leggen
bedrag, in verband met afwezige of geringe draagkracht van de verdachte, niet
een zodanig gewicht toekomt voor de juistheid en de begrijpelijkheid van de
opgelegde maatregelen dat het achterwege blijven van zo een gemotiveerde
beslissing nietigheid behoort mee te brengen.
13. In de toelichting op het middel wordt er nog op gewezen dat in HR 10
november 1998, nr. 108.022P is vastgesteld dat het ontbreken van draagkracht
in verband met de in art. 36e Sr bedoelde ontnemingsmaatregel dient te leiden
tot matiging van het op te leggen bedrag ingevolge het vierde lid van art.
36e Sr. Het belang van die opmerking is er naar het inzicht van de steller
van het middel in gelegen dat ook de in art. 36e Sr bedoelde maatregel –
evenals de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr – strekt tot herstel
van juiste (rechts)verhoudingen.
14. Meer precies gezegd heeft de Hoge Raad in het bedoelde arrest
(gepubliceerd in NJ 1999, 137) vastgesteld dat
noch uit art. 36e (oud) Sr, noch uit enige andere wettelijke bepaling
voortvloeit dat de draagkracht van de verdachte in het algemeen een
verplichte maatstaf vormt ter bepaling van de grootte van het aan de Staat te
betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat
betekent echter niet dat gegevens omtrent de huidige en redelijkerwijs te
verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde zonder belang zijn
voor de vaststelling door de rechter van het door de veroordeelde te betalen
bedrag.
Zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 7 mei 1996, NJ 1997, 404 heeft
overwogen, dient de rechter in het geval dat aannemelijk is dat de
veroordeelde geen draagkracht heeft en naar redelijke verwachting ook in de
toekomst niet zal hebben, gebruik te maken van zijn bevoegdheid ingevolge
art. 36e, vierde lid, laatste volzin, Sr, welke bepaling gelijkluidend is aan
art. 36e, tweede lid (oud), Sr.
15. Overigens is in HR NJ 1997, 404 ook te vinden dat de rechter bij het
opleggen van de ontnemingsmaatregel, indien ter zitting verweer is gevoerd
met betrekking tot de draagkracht van de verdachte of veroordeelde, gelet op
de in art. 359 lid 5 Sv, in de ontnemingsprocedure ingevolge art. 511e, lid 1
Sv toepasselijke, motiveringseis daaromtrent een met redenen omklede
beslissing behoort te nemen.
16. Art. 36f Sr kent geen met het vierde lid, laatste volzin, van art. 36e Sr
overeenstemmende mogelijkheid tot matiging. Reeds daarom is de rechtspraak
ten aanzien van het opleggen van ontnemingsmaatregelen bezwaarlijk aan te
merken als een reden om ook ter zake van de schadevergoedingsmaatregel een
matigingsbevoegdheid aan te nemen.
Voorts zou ik menen dat in dit verband betekenis moet worden toegekend aan
het verschil in karakter tussen de beide maatregelen. Gemeenschappelijk
hebben zij inderdaad dat zij ertoe strekken juist te achten
(rechts)betrekkingen te herstellen. Het verschil is dat de
ontnemingsmaatregel er alleen toe strekt wederrechtelijk behaald
vermogensvoordeel bij de veroordeelde weg te nemen, terwijl de
schadevergoedingsmaatregel beoogt het door de veroordeelde af te stane bedrag
ter beschikking te stellen van degene die door toedoen van de veroordeelde
schade leed. Dat noopt er naar mijn inzicht toe ten aanzien van de
schadevergoedingsmaatregel des te behoedzamer te zijn bij het in aanmerking
nemen van de draagkracht van de verdachte zoals die zich op het moment van de
uitspraak lijkt voor te doen. Ook zo beschouwd is er geen reden om ten
aanzien van een ter zake van een schadevergoedingsmaatregel gevoerd
draagkrachtverweer een responsieplicht aan te nemen die het Hof in dit geval
verzaakt zou hebben.
10. Het middel moet derhalve falen.
11. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid
de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Bleichrodt, Orie, van Buchem-Spapens, Balkema, van Dorst; A.G. Wortel

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 16 juni 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken
gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is
geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee het causaal
verband tussen die gedraging en de schade in beginsel gegeven. Het is dan aan
degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en te
bewijzen dat de schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Geen
onjuiste rechtsopvatting van het hof, dat heeft aangenomen dat de
verpleegkundigen in dienst van Sint Willibrord, door de patiënt te laten
gaan, een verhoogd gevaar voor schade aan derden in het leven hebben
geroepen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Verweerder in cassatie – verder te noemen: [verweerder] – heeft bij exploit
van 17 december 1984 eiseres tot cassatie – verder te noemen: Sint Willibrord
– gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd, Sint Willibrord te
veroordelen om aan [verweerder] ƒ 440.771 te betalen.
Sint Willibrord heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 april 1987 [verweerder] tot
bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van
12 januari 1989 de vordering van [verweerder] afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft zijn vordering verminderd tot een bedrag
van ƒ 384.028,04. Na twee tussenarresten van 6 februari 1992 en 27 mei 1993
heeft het Hof bij tussenarrest van 18 mei 1995 een deskundigenonderzoek
bevolen en daartoe vragen geformuleerd. Na deskundigenbericht heeft het Hof
bij tussenarrest van 27 februari 1997 een nader deskundigenonderzoek bevolen.
Bij eindarrest van 25 juni 1998 heeft het Hof beide bestreden vonnissen
vernietigd en opnieuw rechtdoende Sint Willibrord veroordeeld om aan
[verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 384.011,31 met de wettelijke rente
over dat bedrag vanaf 16 april 1984 en het meer of anders gevorderde
afgewezen.
De arresten van het Hof van 27 februari 1997 en 25 juni 1998 zijn aan dit
arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de twee laatstvermelde arresten van het Hof heeft Sint Willibrord
beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de
Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat
van Sint Willibrord heeft bij op 31 maart 2000 bij de Hoge Raad ingekomen
brief op deze conclusie gereageerd.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. [De patiënt] is op 10 september
1982 op vrijwillige basis opgenomen in het door Sint Willibrord
geëxploiteerde psychiatrisch centrum. Hij zou op 17 november 1982 worden
ontslagen. In de nacht van 16 op 17 november 1982 verbleef [de patiënt]
buiten de inrichting. Hij is die nacht, na een telefonisch contact, naar de
inrichting gekomen waar hij met het verpleegkundig nachthoofd en twee andere
verpleegkundigen heeft gesproken. [De patiënt] was toen dronken. Hij heeft te
kennen gegeven terug te willen naar zijn hotel. De verpleegkundigen hebben
vastgesteld dat hij een sleutel van zijn hotelkamer had, alsmede een bewijs
van inschrijving en betaling. [De patiënt] is per taxi vertrokken. Hij is
niet naar het hotel waar hij zich had ingeschreven gegaan, maar naar een
ander hotel. Dit bleek te zijn gesloten. [De patiënt] heeft daarop aangebeld
bij het huis van [verweerder]. Diens zoon heeft de voordeur geopend, waarop
[de patiënt] het huis is binnengegaan. [De patiënt] heeft het huis enige tijd
later in brand gestoken. [Verweerder] heeft hierdoor schade geleden die
slechts gedeeltelijk door verzekering was gedekt.

3.2 [Verweerder] heeft in dit geding veroordeling van Sint Willibrord
gevorderd tot vergoeding van de door hem geleden schade ten bedrage van ƒ
440.071. De Rechtbank heeft bij haar eindvonnis de vordering afgewezen. In
hoger beroep heeft [verweerder] zijn vordering verminderd tot ƒ 384.028,04.
Het Hof heeft, na bij zijn arrest van 6 februari 1992 te hebben geoordeeld
dat het noodzakelijk was dat een deskundigenbericht zou worden ingewonnen,
bij zijn arrest van 18 mei 1995 een deskundige benoemd. Nadat de deskundige
de hem voorgelegde vragen had beantwoord heeft het Hof bij zijn arrest van 27
februari 1997 aanvullende vragen gesteld. Nadat de deskundige ook deze vragen
had beantwoord, heeft het Hof bij zijn eindarrest Sint Willibrord veroordeeld
tot betaling van ƒ 384.011,31. Daartoe heeft het Hof, kort weergegeven,
geoordeeld dat de verpleegkundigen in dienst van Sint Willibrord niet hebben
gehandeld met de zorgvuldigheid die van redelijk handelende verpleegkundigen
in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Het verweer van Sint
Willibrord dat causaal verband tussen dit handelen van de verpleegkundigen en
de brand ontbreekt, heeft het Hof verworpen. Het middel keert zich tegen ‘s
Hofs tussenarrest van 27 februari 1997 en tegen zijn eindarrest. Het
bestrijdt uitsluitend de overwegingen met betrekking tot het causaal verband
tussen het handelen van de verpleegkundigen en de brand.

3.3 Onderdeel A 1.a verwijt het Hof dat het in rechtsoverweging 2.12 van zijn
arrest van 27 februari 1997 zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat voor de
beantwoording van de vraag of de door [verweerder] geleden schade aan Sint
Willibrord is toe te rekenen, van belang is of een psychiater, indien door de
verpleging geraadpleegd, zou hebben besloten [de patiënt] te laten
vertrekken, en dat het Hof van dit eindoordeel is afgeweken in rov. 4.5 van
zijn eindarrest waar het overweegt dat, nu vaststaat dat geen onderzoek door
een psychiater heeft plaatsgehad, het gegeven dat de schade mogelijk toch was
ontstaan indien een dergelijk onderzoek wel had plaatsgehad, de toerekening
van de onderhavige schade aan Sint Willibrord niet uitsluit. Het onderdeel
berust op de opvatting dat het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof in
zijn arrest van 27 februari 1997 een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven oordeel was en dat het het Hof niet vrijstond daarop bij zijn
eindarrest terug te komen. Het onderdeel faalt omdat het Hof klaarblijkelijk
heeft geoordeeld dat het in rechtsoverweging 2.12 van het arrest van 27
februari 1997 neergelegde oordeel niet een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud
gegeven oordeel inhield. Dit kan, nu het Hof aldus een eerder in deze zaak
gewezen eigen arrest uitlegde, als van feitelijke aard in cassatie niet op
juistheid worden onderzocht.

3.4 Ook onderdeel A 1.b. gaat ervan uit dat het Hof in zijn rov. 4.5 van het
eindarrest is teruggekomen op een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven
oordeel in zijn arrest van 27 februari 1997. Uit hetgeen hiervoor onder 3.3
is overwogen volgt dat zulks niet het geval is. Het onderdeel kan derhalve
niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel A 2. bestrijdt ’s Hofs oordeel in rov. 4.5 van zijn eindarrest.
Het onderdeel strekt ten betoge dat in een geval als het onderhavige, waarin
één of meer verplegers van een psychiatrische inrichting een fout op
verpleegkundig vlak maken, terwijl niet is uitgesloten dat ook zonder deze
fout de later ingetreden schade zou zijn veroorzaakt, rechtens pas tot
aansprakelijkheid voor de schade kan worden geconcludeerd, wanneer is
aangetoond en vastgesteld dat de schade als gevolg van de fout is ingetreden,
althans dat er sprake is van een aanmerkelijke of gerede kans dat de schade
als gevolg van de fout is ingetreden. Het onderdeel faalt omdat het miskent
dat, zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 26 januari 1996,
nr. 15893, NJ 1996, 607, indien door een als onrechtmatige daad of
wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van
schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt,
daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade
in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging
wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder
die gedraging zou zijn ontstaan.

3.6 De beide subonderdelen van onderdeel B zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel
in zijn rov. 4.6 van zijn eind-arrest dat de door Sint Willibrord als ‘hoogst
uitzonderlijke en ongewone samenloop van toevalligheden’ gekwalificeerde gang
van zaken niet zodanig onwaarschijnlijk is dat de schade in redelijkheid niet
meer aan Sint Willibrord kan worden toegerekend. Het Hof heeft kennelijk
aangenomen dat de verpleegkundigen in dienst van Sint Willibrord, door [de
patiënt] te laten gaan, een verhoogd gevaar voor enigerlei schade aan derden
in het leven hebben geroepen. Door, daarvan uitgaande, te oordelen als
hiervoor is weergegeven, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting. ’s Hofs oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen
nadere motivering. Daarop stuiten de klachten van onderdeel B alle af.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Sint Willibrord in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan
verschotten en ƒ 3.000 voor salaris.

CONCLUSIE A-G mr. Hartkamp

Edelhoogachtbaar College,

1) Bij vonnis van 2 april 1987 (r.o. 1) heeft de rechtbank te Alkmaar de
volgende feiten vastgesteld, waarvan ook in cassatie kan worden uitgegaan.
– op 10 september 1982 is [de patiënt] op vrijwillige basis in het door
eiseres tot cassatie (‘Sint-Willibrord’) geëxploiteerde psychiatrisch centrum
opgenomen; hij zou op 17 november 1982 worden ontslagen;
– in de nacht van 16 op 17 november 1982 verbleef [de patiënt] aanvankelijk
buiten de inrichting. Hij heeft toen telefonisch contact opgenomen met
Sint-Willibrord. Naar aanleiding daarvan is hij naar de inrichting gekomen,
waar hij een gesprek heeft gevoerd met het verpleegkundig nachthoofd en twee
andere verpleegkundigen. [De patiënt] was toen dronken.
– Vervolgens heeft [de patiënt] te kennen gegeven terug te willen naar zijn
hotel. De verpleegkundigen hebben zich ervan overtuigd dat hij een sleutel
had van zijn hotelkamer en een bewijs van inschrijving en betaling.
– [De patiënt] is per taxi niet naar Motel Alkmaar, maar naar Motel Heiloo
gereisd. Laatstgenoemd motel was gesloten. [De patiënt] heeft toen aangebeld
bij het huis van verweerder in cassatie (‘[..]’). De zoon van [verweerder]
heeft de voordeur electrisch ontsloten, waarna [de patiënt] het huis is
binnengegaan.
– [De patiënt] heeft het huis enige tijd later in brand gestoken.

2) [Verweerder] heeft door de brand onder meer aan zijn inboedel schade
geleden. Een deel van die inboedelschade is wegens onderverzekering voor zijn
eigen rekening gebleven. [Verweerder] heeft Sint-Willibrord voor zijn schade
aansprakelijk gesteld uit onrechtmatige daad, op de grond dat de
verpleegkundigen in de nacht van 16 op 17 november 1982 [de patiënt] niet
zonder overleg met de dienstdoende psychiater hadden mogen laten gaan.

3) Bij dagvaarding van 17 december 1984 heeft [verweerder] Sint-Willibrord
gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en gevorderd dat Sint-Willibrord zou
worden veroordeeld aan hem te betalen een bedrag van ƒ 440.071 met rente en
kosten. De rechtbank heeft [verweerder] bij vonnis van 2 april 1987
toegelaten tot het bewijs van een aantal van zijn stellingen, die betrekking
hadden op de toestand waarin [de patiënt] verkeerde in de nacht van 16 op 17
november 1982. Nadat [verweerder] zeven getuigen had laten horen, heeft de
rechtbank bij vonnis van 12 januari 1989 (r.o. 2 en 4) geoordeeld dat hij er
niet in was geslaagd het hem opgedragen bewijs te leveren; dat de beide
leerling-verpleegkundigen niet onzorgvuldig hadden gehandeld; en dat niet was
gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan het nachthoofd in
redelijkheid niet tot het besluit had behoren te komen [de patiënt] niet
tegen zijn wil in Sint-Willibrord vast te houden. De rechtbank wees daarop de
vordering af.

4) Van deze vonnissen is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het
gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij zijn vordering verminderde tot ƒ
384.028,04 met rente en kosten. Het hof achtte een deskundigenbericht nodig
omtrent de vraag of en in hoeverre [de patiënt] in de desbetreffende nacht
een gevaar voor zichzelf en zijn omgeving vormde en welke maatregelen jegens
hem genomen hadden moeten worden. Bij arrest van 18 mei 1995 is Prof. dr M.W.
Hengeveld, als psychiater verbonden aan het Academisch Ziekenhuis
te Leiden, tot deskundige benoemd. Bij arrest van 25 juni 1998 (r.o. 3.11 jo
3.18) heeft het hof, aan de hand van een tweetal door de deskundige
uitgebrachte rapporten, geoordeeld dat de verpleging van Sint-Willibrord,
door [de patiënt] zonder overleg met de dienstdoende psychiater te laten
vertrekken, niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van redelijk
handelende verpleegkundigen in de gegeven omstandigheden mocht worden
verwacht en dat de verpleging jegens [verweerder] derhalve onrechtmatig heeft
gehandeld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

5) Op het verweer van Sint-Willibrord, dat causaal verband ontbreekt, omdat,
zo de dienstdoende psychiater wèl zou zijn geraadpleegd, deze naar alle
waarschijnlijkheid [de patiënt] ook zou hebben (moeten) laten gaan, zodat ook
dan de schade zou zijn ingetreden, oordeelde het hof (r.o. 4.5 van het
laatste arrest): ‘Nu vaststaat dat geen onderzoek door een psychiater heeft
plaatsgehad, sluit het gegeven dat de schade mogelijk toch was ontstaan
indien een dergelijk onderzoek wel plaats had gehad, de toerekening van de
onderhavige schade aan Sint-Willibrord niet uit. Het gaat er immers niet om
wat er mogelijk was gebeurd als de verpleging haar zorgvuldigheidsplicht wel
was nagekomen, maar welke ingetreden gebeurtenis aan Sint-Willibrord als
gevolg van het niet nakomen van die verplichting kan worden toegerekend.’

6) Het verweer van Sint-Willibrord dat tussen het haar verweten nalaten en de
uiteindelijke brandstichting door [de patiënt] sprake is geweest van een
zodanige reeks van toevalligheden, dat daarmee het causale verband is
verbroken en de schade niet aan Sint-Willibrord kan worden toegerekend,
verwierp het hof (r.o. 4.6) op de grond dat het niet gaat om zodanige
onwaarschijnlijkheden dat zij de toerekening van de schade aan
Sint-Willibrord beletten. Het hof heeft de vordering daarop toegewezen.

7) Sint-Willibrord is van de arresten van 27 februari 1997 en 25 juni 1998 op
4 september 1998, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. Zij voert daartoe een
middel aan dat uit twee onderdelen (A en B) bestaat, die nader in
subonderdelen zijn verdeeld. Beide onderdelen zien op het oordeel van het hof
omtrent het causale verband. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping
van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Sint-Willibrord heeft nog gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

8) Subonderdeel A.1.a klaagt dat het hof is teruggekomen op een uitdrukkelijk
en zonder voorbehoud gegeven beslissing. Tussen partijen is discussie gevoerd
omtrent de relevantie van de vraag wat er zou zijn gebeurd indien de
verpleegkundigen wèl overleg met de dienstdoende psychiater zouden hebben
gehad. Sint-Willibrord had betoogd dat als de dienstdoende psychiater zou
hebben goedgekeurd dat [de patiënt] per taxi naar zijn motel zou vertrekken,
de vordering van [verweerder] zou moeten stranden op het gebrek aan causaal
verband met de nalatigheid van de verpleegkundigen ÃNOOT 1#4#1Ž. Het hof overwoog
daaromtrent in zijn arrest van 27 februari 1997, r.o. 2.12: ‘Wel vindt het
hof in hetgeen door Sint-Willibrord is betoogd met betrekking tot het causaal
verband, aanleiding om aan de deskundige een nadere vraag voor te leggen met
betrekking tot de wijze waarop een redelijk bekwaam dienstdoend psychiater
zou hebben gereageerd bij een raadpleging door de verpleging over de
onderhavige patiënt, in de onderhavige situatie.’ Het hof formuleerde de
vraag aan de deskundige als volgt (dictum van het arrest van 27 februari
1997, vraag 3): ‘Hoe zou een redelijk bekwame dienstdoende psychiater, die
door de verpleging in de nacht van 17 november 1982 zou zijn geraadpleegd
omtrent de situatie die rond [de patiënt] was ontstaan, hebben gereageerd?
Maakt het, nu U kennis draagt van de inhoud van het medisch dossier, voor het
antwoord op deze vraag nog verschil of de dienstdoende psychiater al dan niet
de behandelend arts van [de patiënt] was?’ Het middel betoogt dat in genoemde
overweging een zonder voorbehoud gegeven oordeel is vervat, inhoudende dat
voor de beantwoording van de vraag of de door [verweerder] geleden schade aan
Sint Willibrord is toe te rekenen, van belang is of een psychiater, indien
door de verpleging geraadpleegd, zou hebben besloten om [de patiënt] te laten
vertrekken. Daarmee heeft het hof ook [verweerder]s betwisting dat dit van
belang zou zijn verworpen, aldus het middel. Op dit oordeel is het hof
volgens het
middel ten onrechte teruggekomen in zijn arrest van 25 juni 1998, r.o. 4.5.

9) Het middel ziet op de leer van de bindende eindbeslissing; dit is een
uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of
juridisch geschilpunt. Zie hieromtrent Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands
burgerlijk procesrecht, Deventer 1997, nr. 178; Snijders/Wendels, Civiel
appel, Deventer 1999, nr. 92 e.v.; Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in
burgerlijke zaken, Zwolle 1989, nr. 62; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van
Nederlands Burgerlijk Procesrecht, ‘s-Gravenhage 1998, nr. 88-89; H.W.
Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen (diss. UvA 1998), p. 329 e.v. en
p. 377 e.v. Het middel faalt omdat hier m.i. geen sprake is van een
uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing. Het hof heeft in zijn
eerste tussenarrest slechts overwogen dat het in het door Sint-Willibrord
betoogde aanleiding vond een nadere vraag aan de deskundige te stellen.
Hoewel aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het stellen
van de vraag de relevantie van de vraag veronderstelt, zou het toch te ver
voeren daarin reeds een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven
beslissing te lezen. Uitgangspunt is immers dat de rechter grote vrijheid
moet worden gelaten bij zijn instructiebeleid (bijvoorbeeld het al dan niet
gelasten van een deskundigenbericht of het al dan niet stellen van
prejudiciële vragen; beslissingen daaromtrent zijn al geen eindbeslissingen
omdat ze niet zien op partijen verdeeld houdende juridische of feitelijke
geschilpunten, zie HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 m.nt. WMK en HR 20 november
1998, NJ 1999, 118). Ook is de rechter in beginsel vrij de formulering van
een bewijsopdracht naderhand nog te wijzigen (HR 24 september 1993, NJ 1994,
227 m.nt. HER). Het enkele feit dat een rechter aan een deskundige een
bepaalde vraag heeft gesteld, houdt zonder meer niet een eindbeslissing in,
in die zin dat hij naderhand niet zou mogen oordelen dat de beantwoording van
de vraag toch niet beslissend is voor de voorliggende rechtsvraag. In ieder
geval kan m.i. niet worden gezegd dat
de passage uit het tussenarrest door partijen redelijkerwijs niet anders kon
worden begrepen dan als een eindbeslissing (zie HR 25 september 1992, NJ
1992, 752).

10) Nu ook subonderdeel A.1.b. tot uitgangspunt heeft dat sprake is van een
uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel, faalt dit evenzeer.

11) Onderdeel A.2 richt zich met een rechtsklacht tegen r.o. 4.5. van het
arrest van 25 juni 1998. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat
in een geval als dit, waarin één of meer verplegers van een psychiatrische
inrichting een fout op het verpleegkundige vlak maken, terwijl niet
uitgesloten is dat ook zonder die fout de later ingetreden schade zou zijn
veroorzaakt, rechtens pas dan tot – gehele respectievelijk gedeeltelijke –
aansprakelijkheid voor de schade kan worden geconcludeerd, wanneer is
aangetoond en vastgesteld dat de schade als gevolg van de fout is ingetreden,
althans dat er sprake is van een aanmerkelijke of gerede kans dat de schade
als gevolg van de fout is ingetreden.
Ik meen dat deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Zij miskent dat de Hoge
Raad reeds lang bij schending van verkeers- en veiligheidsnormen heeft
aanvaard dat indien een gedraging onrechtmatig is omdat daardoor het gevaar
voor ongevallen in het algemeen wordt vergroot en dit gevaar zich in de vorm
van een ongeval heeft verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen de
gedraging en het ongeval in beginsel gegeven is. Zelfs kan m.i. worden
aangenomen dat dit thans over de hele linie van het aansprakelijkheidsrecht
geldt; in het arrest van HR 26 jan. 1996, NJ 1996, 607 m.nt. WMK overwoog Uw
Raad immers dat

`indien (..) door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken
gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is
geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal
verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is
gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt
aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die
gedraging zou zijn ontstaan.’

Men zie hierover de rechtspraak en literatuur vermeld in Losbl.
Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nr. 13; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr.
434a. Uit deze rechtspraak volgt dat niet, zoals het onderdeel aanvoert, pas
aansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer is aangetoond en vastgesteld
dat de schade als gevolg van de fout is ingetreden (althans dat er sprake is
van een aanmerkelijke of gerede kans dat de schade als gevolg van de fout is
ingetreden). Veeleer staat (in geval van normschending gevolgd door
verwezenlijking van het risico) die aansprakelijkheid vast, tenzij de
aangesproken persoon aantoont dat er geen sprake is van causaal verband
(zowel condicio sine qua non-verband als ’toerekeningsverband’, zie HR 2 okt.
1998, NJ 1998, 831). Anders gezegd: condicio sine qua non-verband is
weliswaar vereist, maar wordt aangenomen totdat de aansprakelijk gestelde
persoon het tegendeel bewijst. ÃNOOT 2#4#2Ž

Naar ik meen berust de beslissing van het hof op deze gedachtengang; zij
geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik acht de beslissing
ook niet onbegrijpelijk. Daarbij is van belang dat de deskundige in zijn
tweede rapport van 26 okt. 1997, p. 11 e.v. heeft meegedeeld dat de door hem
geraadpleegde deskundigen geheel verdeeld waren over de vraag of de
dienstdoende psychiater, indien geraadpleegd, [de patiënt]s vertrek had
moeten beletten ÃNOOT 3#4#3Ž; en dat de advocaat van Sint-Willibrord in zijn
pleitnotities van 14 mei 1998, p. 7 e.v., op basis van die bevinding heeft
geconcludeerd dat zonder meer was aangetoond dat het causaal verband
ontbrak. ÃNOOT 4#4#4Ž Bij deze stand van zaken kon het hof, uitgaande van de
bevindingen van de deskundige, m.i. concluderen dat aan de vereisten voor
toerekening van de schade aan Sint-Willibrord was voldaan.

12) Onderdeel B klaagt er in zijn beide subonderdelen over dat het hof heeft
geoordeeld (r.o. 4.6) dat de door Sint-Willibrord gememoreerde ‘hoogst
uitzonderlijke en ongewone samenloop van toevalligheden’ niet belet de
ingetreden schade aan Sint-Willibrord toe te rekenen. Ook dit onderdeel faalt
naar mijn mening. Het hof heeft vastgesteld dat in casu sprake is van
overtreding van een veiligheidsnorm (r.o. 4.4. van het arrest van 25 juni
1998). Deze vaststelling is in cassatie, terecht, niet bestreden. Het is
vaste rechtspraak dat bij overtreding van een veiligheidsnorm in beginsel
ruim dient te worden toegerekend, dat wil zeggen ook indien de schade is
ontstaan op een wijze die buiten de lijn der normale verwachtingen ligt. Dit
geldt ook indien alleen van zaakschade sprake is (HR 20 maart 1992, NJ 1993,
547 m.nt. CJHB en HR 12 mei 1995, NJ 1996, 118 m.nt. JdB). Vgl. de noot onder
het eerstgenoemde arrest; Asser-Hartkamp 4-I, nr. 434 (onder 3) jo nr. 451b;
Losbl. Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nr. 29.3. Het hof heeft
geoordeeld dat de schade niet dermate onwaarschijnlijk was dat deze niet meer
aan Sint-Willibrord kan worden toegerekend. Dit (feitelijke) oordeel geeft
niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of
onvoldoende gemotiveerd.

Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
@@TNT=
[NOOT_1]
Conclusie na deskundigenbericht d.d. 18 juli 1996, sub 7.2.
[NOOT_2]
Uitzonderingen op het vereiste van csqn-verband zijn er wel, maar die zijn
in deze zaak niet aan de orde. Ik denk aan de gevallen van meervoudige
causaliteit, vermeld in de conclusie bij het DES-arrest, HR 9 oktober 1992,
NJ 1994, 535 m.nt. CJHB (nr. 20); en voorts aan de in opkomst zijnde leer van
de ‘kansschade’, die men – tenminste mede – kan opvatten als relativering van
het vereiste van csqn-verband (overigens met proportionele vermindering van
het schadebedrag). Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 434b, met
vindplaatsen. Dat het csqn-vereiste onder vigeur van art. 6:98 niet meer zou
gelden, zoals Van Dunné, TMA 1999, p. 151 e.v. aanneemt, gaat mij overigens
bepaald te ver; anders dan hij suggereert blijkt het niet uit de door hem
behandelde rechtspraak. Evenzo o.m. Mon. Nieuw BW B-45 (Jansen), nr. 27;
Losbl. Schadevergoeding, art. 98 (Boonekamp), nrs. 2.2 en 9.
[NOOT_3]
Acht vonden van wel, negen van niet en vier schreven: ‘dat hangt af van de
bevindingen bij het onderzoek van de patiënt door de psychiater’ (p. 12).
[NOOT_4]
Deze stellingname maakt het begrijpelijk dat Sint-Willibrord niet een nader
bewijsaanbod heeft gedaan. Overigens klaagt het middel niet over het passeren
van een bewijsaanbod.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Jansen, Hammerstein en Kop

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 15 juni 2000

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De vader en moeder hebben een affectieve relatie gehad waaruit S. en C. zijn
geboren. De kinderen zijn niet door de vader erkend, de moeder heeft van
rechtswege het ouderlijk gezag over de kinderen. Namens de kinderen is door
een bijzonder curator een verzoek bij de rechtbank ingediend tot de
vaststelling van het vaderschap alsmede tot vaststelling van een
onderhoudsbijdrage. De rechtbank concludeerde dat de bijzonder curator het
verzoekschrift kennelijk had ingediend op aanwijzing van de moeder zonder dat
geverifieerd was of de inhoud daarvan overeenstemde met de wil van S. en C.,
zodat het verzoek niet namens de minderjarigen kon zijn ingediend. Het hof
omschrijft de taken en bevoegdheden van de bijzonder curator. Van de
bijzonder curator mag onder meer worden verwacht dat deze in zijn
oordeelsvorming rekening houdt met de wensen van de kinderen, echter zonder
daaraan gebonden te zijn. Het hof stelt het vaderschap van de vader over S.
en C. vast; het verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage wordt
afgewezen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. S. en C. Zijn in hoger beroep gekomen van een beschikking van 14 juli
1999 van de rechtbank te Amsterdam, met rekestnummer 98.3103F, zaaknummer
154781.

1.2. De zaak is behandeld op 9 maart 2000. Namens C. en S. is de bijzonder
curator alsmede de moeder van de kinderen, van C. (hierna: de moeder),
verschenen. De vader van de kinderen, is niet ter zitting verschenen. Gelet
op de berichtgeving daarover van de moeder tijdens de mondelinge behandeling
zou de vader inmiddels zijn verhuisd naar S. waardoor het aannemelijk is dat
hij de oproeping niet heeft ontvangen. S. bleek inmiddels bij de vader te
wonen. Gelet op het vorenstaande is de behandeling van de zaak aangehouden
teneinde C. en S. alsnog te horen en de vader op het juiste adres op te
roepen. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan het
procesdossier is toegevoegd.

1.3. De behandeling is voortgezet op 3 mei 2000. De vader en S. zijn, hoewel
behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

S. heeft bij faxbrief van 3 mei 2000 aan het hof het volgende medegedeeld:
‘Bij deze deel ik u mee dat ik vandaag niet zal komen om met u te praten over
de vaststelling vaderschap en de gevraagde onderhoudsbijdrage.

Aan mijn bijzonder curator mr. I. Morssink-Eshuis heb ik gevraagd het hoger
beroep in deze zaak stop te zetten. Dit verzoek stuur ik als bijlage mee.’

In de brief aan mr. I. Morssink-Eshuis heeft S. het volgende medegedeeld:

‘Bij deze wil ik u vragen het hoger beroep voor de vaststelling van het
vaderschap en de onderhoudsbijdrage in te trekken. Ook hoeft u niet meer voor
mij op te treden als bijzonder curator.

Aan het Gerechtshof heb ik een brief gestuurd waarin ik aangeef te willen
stoppen met deze zaak. Ook zal ik niet meer naar het hof gaan om te praten op
3 mei aanstaande.
(…).’

De vader heeft bij faxbrief van 3 mei 2000, ingekomen op 8 mei 2000, het
volgende aan het hof medegedeeld:

‘Naar ik heb begrepen heeft S. vertegenwoordigd door de bijzonder curator mr.
I. Morssink-Eshuis, besloten het hoger beroep in de zaak S. te staken.

S. woont tot wederzijdse tevredenheid sinds 1 oktober 1999 bij
ondergetekende. Ook deelt hij de conclusies in de eerste uitspraak in deze
zaak nl. dat het verzoek vooral was ingegeven door de moeder. Een verdere
behandeling is volgens hem niet in zijn belang omdat vooral de ouderbijdrage
gevorderd werd. Omdat ik aanneem dat een verdere behandeling dan ook niet zal
plaatsvinden zal ik vanmiddag, niet op de zitting aanwezig zijn.’

De moeder en de bijzonder curator hebben gelegenheid gekregen op dit laatste,
na de zitting ter kennis van het hof gekomen stuk te reageren.

1.4. C is tijdens de mondelinge behandeling van 3 mei 2000 gehoord.

1.5. De advocaat-generaal, mr. R.H.J. de Vries, is niet verschenen maar heeft
wel schriftelijk zijn standpunt kenbaar gemaakt.

2. WAARVAN HET HOF UITGAAT

2.1. De vader en moeder hebben een affectieve relatie gehad die 23 jaren
heeft geduurd. Uit hun samenleving zijn twee kinderen geboren, te weten S. op
(…) oktober 1983 en C. op (…) juni 1991. De kinderen zijn niet door de
vader erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over de
kinderen.

2.2. Erkenning van de kinderen door de vader is nooit een punt van discussie
geweest. De moeder wilde graag dat de kinderen haar naam zouden dragen. De
vader is de verwekker van S en C.

2.3. De relatie van de vader en moeder is feitelijk eind 1997 beëindigd.

2.4. Bij beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 27 mei 1998 is mr. I.
Morssink-Eshuis benoemd tot bijzonder curator over S. en C. De bijzonder
curator heeft namens de kinderen op 11 juni 1998 een verzoek bij de rechtbank
ingediend tot de vaststelling van het vaderschap van de vader over de
kinderen alsmede tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage.

2.5. De moeder heeft bij instemmingsverklaring gedateerd op 5 november 1998
haar instemming met het verzoek van de kinderen te kennen gegeven.

2.6. De vader betaalde sedert januari 1999 tot omstreeks augustus 1999
vrijwillig een onderhoudsbijdrage voor de kinderen van ƒ 300 per kind per
maand. De kinderen verbleven ieder weekend van zaterdag tot zondagavond bij
hem.

2.7. De vader is op gegeven moment verhuisd van A. naar R. en uiteindelijk
naar S. S. woont inmiddels sedert 1 oktober 1999 bij de vader.

2.8. De moeder is inmiddels bij de rechtbank een procedure gestart tot
vaststelling van een door de vader te betalen onderhoudsbijdrage.

3. HET GESCHIL

3. l. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van de
verzoeken van S. en C. tot de vaststelling van het vaderschap van van H. over
hen alsmede tot vaststelling van een op 1 december 1997 ingaande bijdrage in
de kosten van hun verzorging en opvoeding.

3.2. S. en C. hebben bij verzoekschrift van 5 augustus 1999 aan het hof
verzocht hun inleidende verzoeken alsnog toe te wijzen.

S. heeft bij brief van 3 mei 2000 aan het hof te kennen gegeven te wilen
stoppen met deze zaak.

3.3. De advocaat-generaal heeft geadviseerd de beschikking waarvan beroep te
vernietigen en het verzoek tot vaststelling van het vaderschap toe te wijzen.

4. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

4.1. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank zich op grond van de door de
kinderen ter zitting, in eerste aanleg gedane uitlatingen op het standpunt
gesteld dat zij niet of onvoldoende op de hoogte waren van de inhoud of
strekking van het ingediende verzoekschrift en dat zij daaromtrent ook niet,
althans niet uitdrukkelijk, door de bijzonder curator zijn geïnformeerd. De
rechtbank concludeerde daaruit vervolgens dat de bijzonder curator het
verzoekschrift kennelijk heeft ingediend op aanwijzing van de moeder zonder
dat in enig stadium van de procedure door de bijzonder curator of de moeder
is geverifieerd of de inhoud daarvan overeenstemde met de wil van S. en C.
zodat naar het oordeel van de rechtbank het verzoek niet namens de
minderjarigen kon zijn ingediend.

4.2. S. en C. zijn tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen
en hebben twee grieven tegen de beschikking waarvan beroep aangevoerd. De
eerste grief komt erop neer, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld,
dat alleen een kind van 12 jaar of ouder in staat moet worden geacht
zelfstandig een verzoek als bedoeld in artikel 1:207 lid 1 BW in te dienen.
De tweede grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank, dat het verzoek van
S. en C. moet worden afgewezen, omdat de bijzonder curator door het indienen
van het verzoek niet zou hebben gehandeld in overeenstemming met de wil van
de kinderen, maar in feite op verzoek van de moeder het onderhavige verzoek
heeft ingediend.

4.3. Het hof stelt voorop, dat het verzoek van de kinderen kan worden
ontvangen, nu artikel 1:207, lid 1 BW hen de mogelijkheid daartoe biedt en
zij in deze procedure worden vertegenwoordigd door een bijzonder curator,
zoals artikel 212 BW voorschrijft. Het toepasselijke artikel kent geen
leeftijdsgrens. Het hof gaat ervan uit, dat de taak van de bijzonder curator
inhoudt, dat hij de belangen van de kinderen behartigt en hen ten processe
vertegenwoordigt. Van de bijzonder curator mag worden verwacht, dat hij de
kinderen op de hoogte stelt van c.q. hen voorlicht over wat de bijzonder
curator hun belang oordeelt op een wijze, die bij de leeftijd van de kinderen
past en, in zijn oordeelsvorming rekening houdt met hun wensen, echter zonder
daaraan gebonden te zijn. Hij heeft in dezen een eigen verantwoordelijkheid.

Niet is aannemelijk, dat een kind van 7 jaar zoals toen bij aanvang van de
procedure helder voor ogen staat wat de strekking is van de procedure op
grond van artikel 1:207 BW. Dit neemt niet weg dat een bijzonder curator, na
zich op basis van via de moeder en de kinderen verkregen inlichtingen een
zelfstandig oordeel gevormd te hebben, ook voor een kind van die leeftijd kan
optreden.
In het onderhavige geval kan worden aangenomen, dat de bijzonder curator in
voor de kinderen zoveel mogelijke begrijpelijke woorden heeft uitgelegd welk
doel met de onderhavige procedure wordt beoogd, hetgeen onder meer blijkt uit
de uitlatingen van S. tijdens zijn verhoor bij de rechtbank, toen hij zei,
dat het hem wel handig lijkt dat op papier komt te staan wie zijn vader is.

4.4. Het hof is van oordeel, dat de belangen van de kinderen voorop staan en
dat het in het algemeen in hun belang geacht moet worden, dat zij met hun
vader een familierechtelijke betrekking hebben. Niet is gebleken van enige
reden om daarover in het onderhavige geval anders te oordelen. De moeder
heeft in dit verband terecht gewezen op het belang van een juridische band
met de vader voor het geval haar iets zou overkomen, waardoor zij niet langer
voor de kinderen kan zorgen. De vader heeft daaromtrent noch bij de
rechtbank, noch bij het hof verweer gevoerd. Het verzoek is derhalve in
beginsel toewijsbaar.

4.5. De vraag, is echter of daaraan wat S. betreft niet in de weg staat, dat
hij met zijn brief van 3 mei 2000 aan het hof te kennen heeft gegeven zijn
verzoek in te trekken. Aan zijn eigen wens dient gelet op zijn leeftijd een
aanzienlijk gewicht te worden toegekend. Zijn wens tot stopzetting’ van het
hoger beroep is echter volstrekt ongemotiveerd, en is niet te rijmen met
hetgeen hij eerder ten overstaan van de rechtbank heeft verklaard. Hij heeft
tegen de verwachting in geen gebruik gemaakt van de gelegenheid ter zitting
een toelichting te geven. De moeder heeft verklaard, dat S. van plan was ter
zitting aanwezig te zijn. De week waarin de zitting van 3 mei was gepland
verbleef S. bij zijn moeder in verband met zijn schoolvakantie. De moeder
heeft ter zitting, verklaard, dat S. onverwacht door zijn vader is
teruggeroepen. Daarna heeft S. de faxbrief, waarbij hij zijn beroep intrekt
aan het hof gestuurd. Deze faxbrief toont qua opstelling en lettertype sterk
gelijkenis met de faxbrief van de vader. De bijzonder curator heeft ter
zitting verklaard door de brief van S. verrast te zijn en haar verzoek te
handhaven, aangezien zij daarmee het belang van S. meent te dienen.

4.6. Het hof zal het verzoek van S. tot ‘stopzetting’ van het hoger beroep
naast zich neer leggen. Het hof is van oordeel, dat de wil van S. tot
intrekking van het hoger beroep niet ondubbelzinnig is komen vast te staan,
nu het er sterk op lijkt, dat die intrekking onder druk van de vader is
ingegeven. S. was immers aanvankelijk voornemens de zitting van 3 mei 2000
van het hof bij te wonen en na door de vader geinstigeerd vertrek uit het
huis van de moeder naar zijn vader heeft hij ervoor gekozen nog slechts
schriftelijk zijn mening kenbaar te maken. Bij dit oordeel betrekt het hof de
omstandigheid, dat de vader zich van meet af aan tegen de vaststelling van
het vaderschap over S. en C. heeft verzet, maar nimmer ter zitting is
verschenen om zijn beweegredenen daarvoor aan de rechter mee te delen.

4.7. Het hof acht het niet in het belang van zowel S. als C. Dat het
vaderschap van van H. alleen over C. wordt vastgesteld. Het hof acht ook
onwaarschijnlijk dat de consequenties van een dergelijke beslissing door S.
bij het schrijven van zijn faxbrief voldoende zijn overzien. Bovendien valt
bepaald niet uit te sluiten dat hij daarbij is uitgegaan van de gedachte dat
de alimentatievordering onlosmakelijk aan de vaststelling van het vaderschap
gekoppeld zou zijn, zodat zijn wens de vader, bij wie hij thans woont, niet
alsnog met een alimentatievordering over het verleden te belasten, ten
onrechte mede zijn opstelling voor wat betreft het vaderschap heeft bepaald.
Het hof zal daarom de kinderen in dit opzicht gelijk behandelen en het
vaderschap van van H. ook over S. vaststellen.

4.8. Het verzoek tot het vaststellen van een bijdrage in de verzorging en
opvoeding van S. en C. zal echter worden afgewezen. S. woont bij zijn vader,
die voor hem zorgt. De moeder heeft het hof medegedeeld, dat zij bij de
rechtbank inmiddels zelf een procedure tot vaststelling van een bijdrage in
de kosten van verzorging en opvoeding heeft aangespannen. Onder die
omstandigheden komt het onjuist en niet in het belang van de kinderen voor,
dat hun relatie met de vader, in ieder geval tegen de uitdrukkelijke wens van
S., wordt belast met een alimentatievordering, die toch voornamelijk door het
belang van de moeder lijkt te zijn ingegeven. Voor de moeder staat daartoe,
naar zij zich inmiddels ook heeft gerealiseerd, een andere weg open.

4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. BESLISSING

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

stelt vast het vaderschap van van H. over S. en C. geboren op (…) oktober
1983 respectievelijk (…) juni 199l;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Van Zandwijk-Hillebrands, Gerritzen-Gunst, Lukacs

Instantie: President Centrale Raad van Beroep, 15 juni 2000

Instantie

President Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Verzoekster, wonend te Nijmegen, is werkzaam als analist bij de
Keuringsdienst van Waren in Nijmegen. Zij werkt 14,4 uur per week, verdeeld
over drie dagen. Na een reorganisatie wordt de vestiging Nijmegen opgeheven
en wordt verzoekster overgeplaatst naar Zutphen. Hiertegen maakt zij bezwaar
omdat dit negen uur per week reistijd gaat kosten. Tevens levert dit
problemen op omdat zij haar dochtertje om 8.30 uur naar school moet brengen.
Verzoekster kan daarom pas om 10.00 uur op haar werk zijn. Er is geen
voorschoolse opvang en de echtgenoot van verzoekster, die fulltime werkt,
moet om 7.30 uur op zijn werk aanwezig zijn. Het bezwaar van verzoekster
wordt ongegrond verklaard, waarna zij beroep instelt bij de CRvB. Tevens
verzoekt zij de CRvB een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat een
uur van de anderhalf uur durende (enkele) reis naar Zutphen als werktijd
wordt beschouwd. De president stelt dat de nadelige gevolgen van plaatsing
van verzoekster in Zutphen niet eenzijdig op verzoekster mogen worden
afgewenteld. Geoordeeld wordt dat wekelijks drie uur reistijd moet worden
aangemerkt als werktijd, voor de duur van de bodemprocedure.

Volledige tekst

I. INLEIDING

Verzoekster heeft hoger beroep ingesteld tegen de met toepassing van artikel
8:86 van de Algemene wet bestuursrecht gegeven uitspraak van de president van
de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 17 april 2000, geregistreerd onder
de nrs. Awb 00/488 AW en 00/489 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen. Tevens
heeft verzoekster de President van de Raad verzocht om op grond van artikel
8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te
treffen.

Het verzoek is behandeld ter zitting van 6 juni 2000, waar verzoekster in
persoon is verschenen, bijgestaan door mr. H.J. Kastein, advocaat te Arnhem,
en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. E.M. Kauffman en
W.M. Kort, werkzaam bij de Directie Personeel & Organisatie van het
Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.

II. MOTIVERING

Voor een uitvoerige uiteenzetting van de hier relevante feiten verwijst de
President naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.

Verzoekster was ten tijde hier van belang werkzaam als analist microbiologie
bij de (voormalige) Keuringsdienst van Waren met standplaats Nijmegen. Haar
werktijd bedroeg 14,4 uur per week, waartoe zij gedurende 3 dagen per
weekwerkzaam was (maandag van 9.00 tot 17.30 uur, donderdag van 9.00 tot
14.00 uur en vrijdag van 9.00 tot 14.00 uur).
In januari 1998 heeft een ingrijpende reorganisatie plaatsgevonden. Het
aantal vestigingen van de daarbij in het leven geroepen Inspectie
Gezondheidsbescherming en de Veterinaire Inspectie tot de IW&V is verminderd;
de vestiging Nijmegen is opgeheven.
Bij primair besluit van 28 september 1998 heeft gedaagde zijn tevoren aan
verzoekster kenbaar gemaakte voornemen tot plaatsing van verzoekster bij de
IW&V in de functie van analist microbiologie, regionale dienst oost, met als
standplaats Zutphen per 1 september 1998 gehandhaafd.
Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt en daarbij onder meer
aangevoerd dat een wanverhouding ontstaat tussen aanstellingsomvang (14,4
uur) en reistijd (9 uur verdeeld over 3 werkdagen) en dat sprake is van
overschrijding van de volgens de terzake van toepassing zijnde voorschriften
maximaal bereisbare tijd van anderhalf uur. Zij heeft er in dit verband op
gewezen dat zij pas om 10.30 uur op haar werk kan zijn omdat zij haar
(momenteel 7-jarige) dochter om 8.30 uur op school moet brengen. Dit houdt in
dat zij voor het deel van de reis naar haar werk dat zij per trein aflegt is
aangewezen op de meest tijdrovende verbinding per stoptrein, die 56 minuten
in beslag neemt. Daarbij heeft zij aangevoerd dat in Nijmegen geen
voorschoolse kinderopvang is, dat haar echtgenoot niet kan inspringen omdat
hij full-time werkt en om 7.30 uur op zijn werk moet zijn en dat de (extra)
kosten van een oppas in geen verhouding staan tot het uit haar part time
aanstelling voortkomende salaris.

Het bezwaar van verzoekster is bij het bestreden besluit van 4 februari 2000
ongegrond verklaard. Gedaagde heeft hierbij geconcludeerd dat de functie van
analist microbiologie met de standplaats Zutphen een passende functie is (als
bedoeld in artikel 49h, eerste lid van het Algemeen Rijksambtenarenreglement,
in die zin dat die functie verzoekster in verband met haar omstandigheden
redelijkerwijs kan worden opgedragen). Daartoe heeft gedaagde overwogen dat
bij beschouwing van de maximale reistijd geen betekenis toekomt aan de
aanstellingsomvang en dat de reistijd van verzoekster in overeenstemming is
met de in de toepasselijke voorschriften als maximaal omschreven enkele
reistijd van anderhalf uur. Tevens heeft gedaagde gewezen op de mogelijkheid
om tot aanpassing van de werktijden te komen, in die zin dat wordt toegestaan
dat verzoekster haar werkzaamheden op twee volle dagen verricht.
Bij de aangevallen uitspraak is het door verzoekster tegen het bestreden
besluit ingestelde beroep gegrondverklaard en dit besluit vernietigd,
waartoe, kort samengevat, is overwogen dat ten gevolge van de opheffing van
de dienst te Nijmegen verzoekster niet als een te verplaatsen functievolger
had behoren te zijn aangemerkt, maar als herplaatsingskandidaat aan wie op
grond van artikel 49g van het Algemeen Rijksambtenarenreglement ten minste
één passende functie had behoren te zijn aangeboden. De president van de
rechtbank heeft evenwel tevens bepaald dat met toepassing van artikel 8:72,
derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht de rechtsgevolgen van het
vernietigde besluit geheel in stand blijven, omdat de president van oordeel
was dat de aan verzoekster opgedragen functie te Zutphen als passend kon
worden aangemerkt. Het door verzoekster ingestelde hoger beroep is gericht
tegen de instandlating van de gevolgen van het vernietigde besluit.
Verzoekster is van oordeel dat de haar opgedragen functie te Zutphen niet als
passend is aan te merken gezien de reisproblemen die die functie met zich
brengt.

Het verzoek van verzoekster strekt er toe een voorlopige voorziening te
treffen, zodanig, dat gedaagde met ingang van de plaatsing van verzoekster in
Zutphen per 1 mei 2000 tot aan de uitspraak van de Raad in het hoofdgeding
verplicht is om 60 minuten van de ongeveer anderhalf uur in beslag nemende
enkele reis van verzoekster van en naar haar werk te beschouwen als ware deze
werktijd.

Naar aanleiding hiervan overweegt de President het volgende.

Ingevolge het bepaalde in artikel 21 van de Beroepswet in verbinding met
artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een uitspraak van de rechtbank
hoger beroep is ingesteld, de President van de Raad op verzoek een voorlopige
voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen,
dat vereist.

In haar verzoekschrift en ter zitting van de President van de Raad heeft
verzoekster dienaangaande onder meer naar voren gebracht dat zij inmiddels
per 1 mei 2000 werkzaam is in Zutphen, zodat zij er een spoedeisend belang
bij heeft dan voor haar reisprobleem een oplossing wordt gevonden. Zij heeft
thans noodgedwongen haar werktijd van 14,4 uur aldaar verdeeld over twee
volle werkdagen. Vanwege de hierboven genoemde reeds in bezwaar aangevoerde
gronden lukt het verzoekster niet om eerder op haar werk aanwezig zijn dan om
10.00 uur en werkt zij tot 17.00 uur. Met aftrek van een half uur pauze per
werkdag levert dit een werkweek op van 13 uur met als gevolg een tekort dat
verzoekster voorlopig oplost door in te teren op haar vakantiedagen. Als die
op zijn zal verzoekster (weer) drie dagen moeten werken, hetgeen een reistijd
van in totaal 9 uur met zich brengt. Verzoekster heeft daarbij benadrukt dat
haar bezwaren tijdelijk zijn, in die zin dat zij over drie jaar, wanneer haar
dochter in staat is om zelfstandig naar school te gaan, wel gedurende twee
dagen 8 uur per dag kan werken.

De President stelt voorop dat, gezien de gronden waarop de president van de
rechtbank het in geding zijnde besluit heeft vernietigd en gelet op het
gegeven dat het hoger beroep van verzoekster uitsluitend tegen de in stand
lating van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit is gericht, in de
zaak ten gronde passendheid van de aan verzoekster opgedragen functie
centraal staat. Dat gedaagde heeft onderkend dat de reisproblemen die voor te
herplaatsen medewerkers, i.c. voor verzoekster, ontstaan, van betekenis zijn
blijkt wel uit hetgeen in dit verband in het zogeheten Flankerend Beleid bij
de in geding zijnde reorganisatie is verwoord. Zo is in de daarin opgenomen
hardheidsclausule aangegeven dat voor medewerkers die aantoonbare individuele
problemen hebben met de reistijd individuele maatregelen getroffen kunnen
worden die als maatwerk zijn te beschouwen.

De President is er voorshands niet van overtuigd geraakt dat gedaagde, die
bij het in geding zijnde besluit de plaatsing van verzoekster in Zutphen niet
in het perspectief van herplaatsing heeft bezien, de onmiskenbare problemen
die voor verzoekster rijzen bij plaatsing in de genoemde functie in Zutphen
voldoende heeft onderkend. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter
zitting blijkt dat gedaagde ermee heeft volstaan verzoekster aan te bieden om
in plaats van op drie dagen op twee dagen (maar dan langer) te gaan werken,
maar niet heeft bezien of de noodzaak bestond om door het bieden van maatwerk
de functie voor verzoekster passend te maken.

De President sluit niet uit dat de Raad, oordelende ten gronde, tot het
oordeel zal moeten komen dat de president van de rechtbank zich ten onrechte
geroepen heeft gevoeld om zelf te beoordelen of de opgedragen functie als
voor verzoekster passend was aan te merken. Hij neemt daarbij in aanmerking
dat het Flankerend Beleid aan gedaagde mogelijkheden biedt om een functie
passend te maken welke de president van de rechtbank niet ten dienste
stonden.

De President constateert dat in de huidige situatie de nadelige gevolgen van
plaatsing van verzoekster in Zutphen eenzijdig op verzoekster worden
afgewenteld. Hij is, mede in aanmerking genomen dat gedaagde, ondanks daartoe
aanwezige mogelijkheden in de terzake toepasselijke voorschriften, heeft
nagelaten om tussentijds te trachten een op verzoeksters omstandigheden
toegespitste oplossing te vinden, van oordeel dat verzoekster een voldoende
spoedeisend en zwaarwegend belang heeft bij het toekennen van een voorlopige
voorziening als onder III is vermeld.

Tevens acht de President termen aanwezig om gedaagde, met toepassing van
artikel 8:75 van de Awb te veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van
verzoekster in deze procedure, welke kosten worden begroot op ƒ 1.420 als
kosten van rechtsbijstand.

Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De President van de Centrale Raad van Beroep,

Wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Awb toe, in die zin
dat gedaagde met ingang van de plaatsing van verzoekster in Zutphen per 1 mei
2000 tot aan de uitspraak van de Raad in het geding ten gronde verplicht is
om wekelijks 3 uur reistijd te beschouwen als werktijd;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van ƒ
1.420, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat gedaagde aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van
ƒ 340 vergoedt, te betalen door de Staat der Nederlanden.
[…]

Rechters

Mr. Van den Brink

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 juni 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen hebben in een echtscheidingsconvenant vastgelegd dat hertrouwen
of samenwonen van de vrouw geen invloed zal hebben op de door de man te
betalen alimentatie. Zij zijn daarbij bewust afgeweken van de wettelijke
maatstaven. Er is geen niet-wijzigingsbeding opgenomen. Toen het convenant
werd gesloten wist de man niet dat de vrouw op dat moment al samenwoonde
met haar nieuwe partner. De man voert dit aan als wijzigingsgrond (1:401,
lid 1 BW) bij zijn verzoek tot wijziging van de alimentatie, welke grond
door het Hof wordt gehonoreerd. Volgens de Hoge Raad heeft het Hof daarmede
miskend dat wanneer een partij bij een overeenkomst betreffende levensonderhoud
na het sluiten daarvan te weten komt dat de feitelijke omstandigheden ten
tijde van het sluiten van de overeenkomst anders waren dan hij of zij toen
aannam, het verkrijgen van deze wetenschap niet kan worden aangemerkt als
een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 401, lid 1 BW. De Hoge
Raad vernietigt de uitspraak van het Hof. De Hoge Raad wijkt daarmee af
van de A-G, die vond dat in deze zaak het Hof geen blijk heeft gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting door de onwetendheid van de man met betrekking
tot het samenwonen (in combinatie met het latere huwelijk) als een wijziging
van omstandigheden aan te merken.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 26 februari 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in
cassatie – verder te noemen: de man- zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht
en verzocht de door hem verschuldigde onderhoudsbijdrage ten behoeve van
verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – met ingang van
1 maart 1998 te wijzigen in het bedrag van ƒ 1.477,85 per maand, althans
deze bijdrage met ingang van zodanige datum tot een zodanig bedrag te verminderen
als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en primair verzocht dat de
Rechtbank zich onbevoegd zal verklaren tot kennisneming van het verzoek
van de man, subsidiair de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek,
en meer subsidiair het verzoek af te wijzen.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 29 juli 1998 de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te Amsterdam. Daarbij heeft hij verzocht de beschikking waarvan beroep
te vernietigen en de alimentatie-uitkering op nihil te stellen, althans
vast te stellen op ƒ 1.442 per maand, althans een zodanige beschikking
te geven als het Hof juist zal achten.
De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en eveneens hoger beroep tegen
voormelde beschikking van de Rechtbank ingesteld. Primair heeft zij verzocht
de beschikking waarvan beroep te vernietigen en de Rechtbank alsnog onbevoegd
te verklaren tot kennisneming van het door de man ingediende inleidende
verzoekschrift.
Subsidiair heeft zij verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen
en meer subsidiair het verzoek van de man af te wijzen.
Bij beschikking van 24 juni 1999 heeft het Hof de beschikking waarvan beroep
vernietigd, de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van
de vrouw met ingang van 1 maart 1998 op nihil bepaald, met dien verstande
dat, voor zover de man over de periode vanaf 1 maart 1998 tot de datum
van deze beschikking meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage
tot de datum van de beschikking wordt bepaald op hetgeen door de man is
betaald en/of op hem is verhaald, en het meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 23 oktober 1970 met elkaar gehuwd.
(ii) Bij beschikking van 24 april 1996 is tussen partijen echtscheiding
uitgesproken; de beschikking is op 24 mei1996 ingeschreven in de registers
van de burgerlijke stand.
(iii) Partijen hebben op 21 februari 1996 een echtscheidingsconvenant gesloten
waarin – voor zover in cassatie van belang – is bepaald:

2. Alimentatie vrouw

2.1 De man betaalt voor de vrouw een bedrag van ƒ 2.750 p.m. aan alimentatie
indien de man zijn werkzaamheden in Nederland uitoefent en daarbij minimaal
zijn huidige salaris behoudt en
2.2 Deze alimentatie zal betaald worden tot 01-09-2002.
2.3 Als de vrouw inkomen uit arbeid verwerft dan zal 50% van haar bruto
inkomen in mindering worden gebracht op het bedrag vermeld in 2.1. Als
de vrouw hertrouwt of samenwoont als ware zij gehuwd, dan zal dit geen
invloed hebben op de alimentatie.

Indien partijen over de inhoud van dit convenant of anderszins over de
gevolgen van de echtscheiding een verschil van mening hebben dat zij niet
onderling kunnen regelen, dan verbinden zij zich om te trachten met mevrouw
S. of een andere bemiddelaar de noodzakelijke overeenstemming te bereiken,
alvorens zich tot de rechter te wenden.’

(iv) De man woonde ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant
samen met zijn nieuwe partner; de vrouw woonde op genoemd tijdstip samen
met haar huidige partner. In september 1996 is de vrouw met haar huidige
partner in het huwelijk getreden.

3.2 De man heeft bij inleidend verzoekschrift verzocht de alimentatie te
wijzigen zoals hiervoor onder 1 is vermeld, omdat zijn nieuwe partner geen
eigen inkomsten (meer) heeft zodat zijn draagkracht is afgenomen, en omdat
het huwelijk van de vrouw haar behoefte aanzienlijk heeft verminderd, hetgeen
een wijziging van omstandigheden oplevert die vermindering van de alimentatie
rechtvaardigt. De Rechtbank heeft de man in zijn verzoek niet- ontvankelijk
verklaard.
In hoger beroep heeft de man tevens aangevoerd dat, indien hij ten tijde
van de ondertekening van het convenant bekend zou zijn geweest met het
samenwonen van de vrouw, overeenstemming over de bepaling in het convenant
dat hertrouwen of samenwonen geen invloed zou hebben op de alimentatie,
zou zijn uitgebleven en dat de huidige situatie dermate belastend voor
hem is dat in redelijkheid van hem geen alimentatiebetaling kan worden
gevergd, in ieder geval niet het alimentatiebedrag dat de Rechtbank had
opgelegd.
Het Hof heeft, ervan uitgaande dat door de man is aangevoerd dat sprake
is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1
BW – voorzover in cassatie van belang – overwogen:
‘Met betrekking tot de eerste wijzigingsgrond heeft de vrouw aangevoerd
dat de nieuwe partner van de man reeds ten tijde van het totstandkomen
van het convenant ten laste van zijn draagkracht kwam.
De man heeft dit gemotiveerd weersproken en heeft voldoende aannemelijk
gemaakt dat ten tijde van het ondertekenen van het convenant zijn nieuwe
partner een inkomen genoot van gemiddeld ƒ 2.200 netto per maand en in
haar eigen levensonderhoud kon voorzien en dat zij met ingang van 1 november
1997 haar werkzaamheden als pedicure heeft moeten staken en sindsdien volledig
ten laste van de man is gekomen.
De tweede door de man aangevoerde wijzigingsgrond, namelijk dat hij niet
wist dat de vrouw reeds samenwoonde met haar huidige echtgenoot ten tijde
van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant, is door de vrouw
onvoldoende weersproken.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat in het licht van alle
omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding
van de overeenkomst niet van de man mag worden verwacht. Daarbij overweegt
het Hof voorts dat, nu vast is komen te staan dat de vrouw ten tijde van
het sluiten van het convenant reeds samenwoonde met haar huidige echtgenoot,
terwijl uit hetgeen de man heeft aangevoerd en uit de brief van mr. S.
– Sc van 27 augustus 1997 is gebleken, namelijk dat ten tijde van het totstandkomen
van het convenant de vrouw uitdrukkelijk had toegezegd nooit meer te gaan
samenwonen, de vrouw zich redelijkerwijs onder deze omstandigheden niet
meer op de bepaling uit het convenant zoals weergegeven onder paragraaf
2.3 van de overeenkomst, kan beroepen.

3.3 Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld
en van hetgeen hiervoor is overwogen is een door de man met ingang van
1 maart 1998 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van
nihil in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.’

3.3 Onderdeel a van middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen
dat het standpunt van de man, dat de omstandigheid dat hij bij het sluiten
van de overeenkomst ervan is uitgegaan dat de vrouw niet samenwoonde, althans
dat hij van het samenwonen niet op de hoogte was, een wijzigingsgrond in
de zin van art. 1:401 lid 1 BW oplevert.
Het onderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft onvoldoende weersproken
geacht dat de man pas na het tijdstip van ondertekening van het convenant
ervan op de hoogte is gekomen dat de vrouw reeds op dat tijdstip met haar
huidige echtgenoot samenwoonde, en heeft zulks als een wijziging van omstandigheden
als bedoeld in art. 1:401 lid 1 BW beschouwd. Aldus heeft het Hof miskend
dat wanneer een partij bij een overeenkomst betreffende levensonderhoud
na het sluiten daarvan te weten komt dat de feitelijke omstandigheden ten
tijde van het sluiten van de overeenkomst anders waren dan hij of zij toen
aannam, het verkrijgen van deze wetenschap niet kan worden aangemerkt als
een wijziging van omstandigheden in de zin van genoemde bepaling.
Hieruit volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. De
overige klachten behoeven geen behandeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 24 juni
1999;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof
te ‘s-Gravenhage.

CONCLUSIE A-G MR. HARTKAMP

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop
1) Tussen partijen, gewezen echtgenoten, is bij beschikking van 24 april
1996 echtscheiding uitgesproken. De beschikking is ingeschreven in de registers
van de burgerlijke stand op 24 mei 1996. Partijen hebben op 21 februari
1996 een echtscheidingsconvenant gesloten waarin onder meer is bepaald:

2. Alimentatie vrouw
2. 1. De man betaalt voor de vrouw een bedrag van ƒ 2.750 p. m. aan alimentatie
indien de man zijn werkzaamheden in Nederland uitoefent en daarbij minimaal
zijn huidige salaris behoudt en ƒ 3.350 p. m. als de man zijn werkzaamheden
te [plaatsnaam] (Curaçao) uitoefent en aldaar minimaal de fiscale voordelen
omtrent alimentatie heeft als ware hij in Nederland werkzaam(..)
2.2. Deze alimentatie zal betaald worden tot 01-09-2002. 2.3. Als de vrouw
inkomen uit arbeid verwerft dan zal 50% van haar bruto inkomen in mindering
worden gebracht op het bedrag vermeld in 2.1. Als de vrouw hertrouwt of
samenwoont als ware zij gehuwd, dan zal dit geen invloed hebben op de alimentatie.

Dit convenant is opgesteld door een advocaat tevens echtscheidingsbemiddelaar,
mr. S.-Sc.
Verweerder in cassatie, verder te noemen de man, is geboren op 26 februari
1947. Ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant woonde
hij samen met zijn nieuwe partner. De man is in loondienst.
Verzoekster van cassatie, verder te noemen de vrouw, is geboren op [geboortedatum]
1952. Zij is in september 1996 hertrouwd. Ten tijde van het sluiten van
het echtscheidingsconvenant woonde zij reeds samen met haar huidige echtgenoot.
Haar huidige echtgenoot ontvangt een WW-uitkering. Zij bewonen de voormalige
echtelijke woning.

2) Stellende – voor zover in cassatie nog van belang – dat zijn partner
geen eigen inkomsten meer heeft, zodat zijn draagkracht is afgenomen, welke
vermindering een wijziging in de omstandigheden oplevert die vermindering
van de alimentatie rechtvaardigt, heeft de man bij verzoekschrift van 26
februari 1998 de rechtbank te Utrecht verzocht de door hem verschuldigde
onderhoudsbijdrage met ingang van 1 maart 1998 te wijzigen in het bedrag
van ƒ 1.447,85 per maand, althans deze bijdrage met ingang van zodanige
datum tot een zodanig bedrag te verminderen als de rechtbank in goede justitie
zal vermenen te behoren.
De rechtbank heeft de man bij beschikking van 29 juli 1998 niet-ontvankelijk
verklaard.

3) De man heeft van deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te Amsterdam. Hij voerde bij die gelegenheid tevens aan dat hem in redelijkheid
in het geheel geen alimentatieplicht kon worden opgelegd, omdat hem achteraf
was gebleken dat de vrouw ten tijde van de ondertekening van het convenant
reeds samenwoonde met haar huidige partner.
Het hof overwoog bij beschikking van 24 juni 1999:

3.2. De man heeft aangevoerd dat sprake is van een wijziging van omstandigheden
in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW, waardoor de overeenge-komen alimentatie-uitkering
niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven, nu zijn partner met ingang
van 1 november 1997 volledig ten laste van zijn draagkracht komt en bovendien
partijen ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant zijn
uitgegaan van de omstandigheid dat de vrouw niet samenwoonde als ware zij
gehuwd, althans dat de man daar niet van op de hoogte was, zodat hij, zo
heeft hij gesteld, indertijd akkoord is gegaan met de expliciet opgenomen
bepaling in het convenant dat hertrouwen of samenwonen geen invloed zou
hebben op de alimentatie. Met betrekking tot de eerste wijzigingsgrond
heeft de vrouw aangevoerd dat de nieuwe partner van de man reeds ten tijde
van het totstandkomen van het convenant ten laste van zijn draagkracht
kwam. De man heeft dit gemotiveerd weersproken en heeft voldoende aannemelijk
gemaakt dat ten tijde van het ondertekenen van het convenant zijn nieuwe
partner een inkomen genoot van gemiddeld ƒ 2.200 netto per maand en in
haar eigen levensonderhoud kon voorzien en dat zij haar baan als receptioniste/telefoniste
op 1 juni 1996 heeft opgezegd om zich volledig op de pedicurepraktijk te
richten, maar dat zij in verband met polsklachten met ingang van 1 november
1997 haar werkzaamheden als pedicure heeft moeten staken en sindsdien volledig
ten laste van de man is gekomen. De tweede door de man aangevoerde wijzigingsgrond,
namelijk dat hij niet wist dat de vrouw reeds samenwoonde met haar huidige
echtgenoot ten tijde van het ondertekenen van het echtscheidingsconvenant,
is door de vrouw onvoldoende weersproken. Gelet op het bovenstaande is
het hof van oordeel dat in het licht van alle gebleken omstandigheden naar
redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst
niet van de man mag worden verwacht. Daarbij wordt met name gelet op hetgeen
de man destijds in het licht van alle afspraken voor ogen stond,
namelijk dat hij het voor de vrouw mogelijk wilde maken om samen met der
partijen kinderen in de echtelijke woning te kunnen blijven wonen. Daarbij
overweegt het hof voorts dat, nu vast is komen te staan dat de vrouw ten
tijde van het sluiten van het convenant reeds samenwoonde met haar huidige
echtgenoot, terwijl uit hetgeen de man heeft aangevoerd en uit de brief
van mr. S.-Sc van 27 augustus 1997 is gebleken, namelijk dat ten tijde
van het totstandkomen van het convenant de vrouw uitdrukkelijk had toegezegd
nooit meer te gaan samenwonen, de vrouw zich redelijker-wijs onder deze
omstandigheden niet meer op de bepaling uit het convenant zoals weergegeven
onder paragraaf 2.3 van de overeenkomst, kan beroepen.
3.3. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld
en van hetgeen hiervoor is overwogen is een door de man met ingang van
1 maart 1998 te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van
nihil in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

3) Van deze beschikking is de vrouw tijdig (Art. 806 jo art. 426 Rv: twee
maanden) in cassatie gekomen. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Bespreking van de cassatiemiddelen
4) Middel 1 bevat onder b-d klachten tegen r.o. 3.2 voor het geval s hofs
oordeel op art. 1:401 lid 2 of lid 5 BW is gebaseerd. Deze klachten missen
m.i. feitelijke grondslag. Het hof vermeldt dat de man zijn wijzigingsverzoek
heeft gebaseerd op art. 1:401 lid 1 BW en beoordeelt het verzoek m.i. ook
alleen binnen dat kader. Ook de man stelt zich blijkens zijn schriftelijke
toelichting op dit standpunt.
De kernklacht van het middel, zoals vervat in onderdeel a, houdt in dat
het hof ten onrechte het feit dat de man niet wist dat de vrouw reeds ten
tijde van het sluiten van het convenant met haar huidige echtgenoot samenwoonde,
heeft opgevat als een wijzigingsgrond in de zin van art. 401 lid 1.

5) Uitgangspunt bij de behandeling van de klacht is dat, nu het gaat om
een overeenkomst als bedoeld in art. 1:158 BW (waarbij partijen bewust
zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven) en er niet een beding is gemaakt
als bedoeld in art. 1:159 BW, het geschil moet worden beoordeeld naar de
maatstaf, geformuleerd in HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 483 m.nt. EAAL,
inhoudende dat (art. 401 lid 1 in dier voege van toepassing is dat) de
rechter slechts tot een wijziging van de overeenkomst betreffende levensonderhoud
zal mogen overgaan, indien de verzoeker stelt en de rechter aannemelijk
oordeelt dat na het tot stand komen van de overeenkomst een wijziging van
omstandigheden is ingetreden die meebrengt dat de wederpartij, in het licht
van alle dan bestaande omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag
verwachten. Gezien de aan echtgenoten toekomende vrijheid de financiële
gevolgen van hun echtscheiding zelf te regelen, zal de rechter zowel bij
zijn oordeel of aan deze voorwaarde is voldaan als, zo dit het geval is,
bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot wijziging van de omtrent het
levensonderhoud getroffen regeling, terughoudendheid moeten betrachten.

6) Naar mijn mening verdient het uit een oogpunt van consistentie van het
rechtssysteem de voorkeur om de bepalingen omtrent wijziging van omstandigheden
in de art. 1:159 en 401 zoveel mogelijk op dezelfde wijze uit te leggen
als de algemene bepaling inzake imprévision van art. 6:258. De Hoge Raad
doet dit reeds wat betreft het element van de (on)voorzienbaarheid; zie
onder meer HR 1 juli 1994, NJ 1994, 597 en HR 12 sept. 1997, NJ 1997, 733.
Hetzelfde geldt voor de relevantie van het niet intreden van een verwachte
wijziging; men vergelijke HR 12 maart 1999, NJ 1999, 384 met hetgeen daarover
wordt opgemerkt in de Parl. Gesch. Boek 6, p. 969, tweede volle alinea.
Zie hieromtrent de noot van De Boer onder HR 15 nov. 1996, NJ 1997, 450.
In deze lijn ligt het ook om in de art. 1:159 en 401 het begrip gewijzigde
omstandigheden te beperken tot latere omstandigheden, dat wil zeggen omstandigheden
die zich na de uitspraak of na het sluiten van de overeenkomst waarvan
wijziging wordt verzocht, hebben voorgedaan. Aldus recent HR 5 nov. 1999,
RvdW 1999, 163. Zie in deze zin ook onder meer De Boer, t.a.p., alsmede
A-G Asser, conclusie voor HR 12 sept. 1997, NJ 1997, 733 (onder 2.10) en
Personen- en familierecht, art. 401 (Wortmann), aant. 4A. Een dwaling ten
aanzien van een ten tijde van een echtscheidings-convenant reeds aanwezige
omstandigheid, is dan niet relevant in het kader van het criterium gewijzigde
omstandigheden, hetgeen uiteraard – onverminderd de eventuele toepasselijkheid
van art. 1:401 lid 5 – een beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomst
wegens dwaling niet uitsluit. Vgl. Asser-De Boer, nr. 639.
Een probleem hierbij is echter dat er omstandigheden zijn die zowel een
beroep op dwaling als een beroep op gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen,
welk geval in de Parl. Gesch. Boek 6, t.a.p., derde volle alinea, wordt
omschreven als een relevante misrekening in omstandigheden in heden of
verleden die juist daarom van belang waren, omdat voor de rechtsverhouding
gewichtige feiten in de toekomst ervan afhankelijk waren. Een dergelijke
situatie doet zich m.i. in casu voor. Enerzijds is het huwelijk van de
vrouw onmiskenbaar een dergelijk gewichtig feit; het feit dat het convenant
een wijziging van de alimentatie voor dat geval uitsluit, doet er immers
niet aan af dat van een gewijzigde omstandigheid sprake is (vgl. HR 10
jan. 1969, NJ 1969, 181). Anderzijds is het feit dat de vrouw reeds ten
tijde van het sluiten van het convenant samenwoonde (en wel met de man
met wie zij niet lang daarna in het huwelijk trad), evenzeer onmiskenbaar
een omstandigheid als in het citaat van de parlementaire geschiedenis bedoeld.
Uit het voorgaande vloeit voort dat in het onderhavige geval, daargelaten
het feit dat een vordering op grond van dwaling kans van slagen had gehad
(vgl. het bekende arrest HR 25 april 1947, NJ 1947, 270 m.nt. EMM), het
hof naar mijn mening geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting
door de onwetendheid van de man met betrekking tot het samenwonen (in combinatie
met het latere huwelijk Zou de vrouw zijn blijven samenwonen zonder te
trouwen, dan zou m.i. niet art. 401 (lid 1 noch lid 5), doch slechts de
dwalingsregeling van toepassing zijn geweest) als grond voor een beroep
op de regeling van art. 1:401 lid 1 aan te merken. De klacht faalt derhalve.

7) Ook de klachten van de middelen 2 en 3 worden m.i. tevergeefs voorgesteld.
Hetgeen onderdeel 2a over de bewijslast opmerkt is niet in strijd met s
hofs beslissing. Tot het ambtshalve verstrekken van een bewijsopdracht
was het hof niet gehouden.
De motiveringsklachten van de onderdelen 2b, 3a en 3c acht ik ongegrond,
omdat s hofs oordelen niet onbegrijpelijk zijn.
Onderdeel 3b miskent dat het hof niet gehouden was expliciet op elke stelling
van de vrouw in te gaan. Ik merk op dat ik in het onderdeel niet de klacht
lees dat het hof niet de door de Hoge Raad geëiste terughoudendheid (zie
nr. 5 hierboven) in acht heeft genomen.
Onderdeel 3d faalt naar mijn mening omdat het hof – mede gelet op r.o.
3.3 – klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat, nu de vrouw geen beroep meer
kan doen op de bepaling van het convenant dat hertrouwen geen invloed zal
hebben op de alimentatie, het in overeenstemming met de wettelijke maatstaven
(met name art. 1:160 BW) is dat zij geen recht meer heeft op alimentatie.
Die beslissing geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is
niet onbegrijpelijk.

Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin-Lohman;A-G Mr. Hartkamp

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 7 juni 2000

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


Partijen zijn in 1983 gescheiden na een huwelijk van ruim 22 jaar. Scheiding
en deling van de huwelijksgemeenschap volgde in 1986. Thans is in geschil de
verdeling van de door de man opgebouwde pensioenrechten; deze zijn bij de
scheiding en deling buiten beschouwing gebleven. De rechtbank overweegt dat
de pensioenrechten deel uitmaken van de ontbonden huwelijksgemeenschap
(Boon/Van Loon), zodat de vrouw o.g.v. art. 3:179 lid 2 BW de nadere
verdeling kan vorderen. De redelijkheid en billijkheid staan niet in de weg
aan het nu nog instellen van die vordering, maar kan wel van invloed zijn op
de wijze van verdeling. In het algemeen zullen daarbij de huidige financiële
en maatschappelijke omstandigheden van partijen geen rol spelen; evenmin kan
een na de echtscheiding optredende verbetering of verslechtering van de
welstand van (één der) partijen van invloed zijn op de wijze waarop een
ontbonden huwelijksgemeenschap wordt verdeeld. Wel speelt een rol dat de
vrouw na de scheiding en deling twaalf jaar heeft gewacht met het geldend
maken van haar aanspraken. Daarom dienen de pensioenrechten aan de man te
worden toebedeeld, onder behoud van het bijzonder weduwenpensioen voor de
vrouw en onder toekenning aan haar van een vordering wegens overbedeling.

Volledige tekst

PROCESGANG

De zaak is bij dagvaarding van 25 juni 1998 aanhangig gemaakt. Partijen zijn
verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:

– Conclusie van eis van de zijde van de man;
– Conclusie van antwoord conventie, tevens houdende conclusie van eis in
reconventie van zijde van de vrouw;
– Conclusie van repliek in conventie, conclusie van antwoord in reconventie
van zijde van de man;
– Conclusie van dupliek in conventie, conclusie van repliek in reconventie
van de zijde van de man;
– Conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van de vrouw;
– Akte uitlating producties van de zijde van de man.

Partijen hebben de stukken overgelegd en vonnis verzocht. De inhoud van de
stukken geldt als hier herhaald en ingelast.

RECHTSOVERWEGINGEN

IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE

De vordering in conventie

De vordering van de vrouw luidt dat de rechtbank bij vonnis – uitvoerbaar bij
voorraad – de man zal veroordelen om mede te werken aan de verdeling van de
genoemde pensioenrechten als door de vrouw gewenst, subsidiair als door de
rechtbank zal worden vastgesteld, één en ander op verbeurte van een dwangsom
van ƒ 1.000 per dag voor elke dag dat de man na berekening van het te wijzen
vonnis in gebreke is mee te werken aan de vast te stellen verdeling, met
veroordeling van de man in de kosten van het geding, waaronder mede begrepen
de kosten van de notaris voor de werkzaamheden, voorzover die door de rechter
aan de notaris ter behoeve van de verdeling zullen worden opgedragen.

De man heeft tegen deze vordering verweer gevoerd met conclusie de vrouw in
haar vordering niet ontvankelijk te verklaren danwel haar deze te ontzeggen
met veroordeling van de vrouw in de gedingkosten.

De vordering in reconventie

Voor het geval de vordering in conventie mocht worden toegewezen vordert de
man in reconventie (voorwaardelijk) dat de rechtbank bij vonnis – ter
verklaren uit voerbaar bij voorraad – de vrouw zal veroordelen mee te werken
aan verrekening van de genoemde pensioenrechten als door de man gewenst,
subsidiair als door de rechtbank zal worden vastgesteld, één en ander op
verbeurte voor een dwangsom van ƒ 1.000 per dag voor elke dag dat de vrouw in
gebreke zal zijn gebleven mee te werken aan de vaststelling van de
verrekening, met veroordeling van de vrouw in de gedingkosten in reconventie.

De vrouw heeft tegen deze vordering verweer gevoerd met conclusie tot
afwijzing, kosten rechtens.

Vaststaande feiten

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende
gemotiveerd weerspoken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de
overgelegde producties onder meer het volgende vast:

– Partijen zijn op 8 december 1960 in algehele gemeenschap van goederen met
elkander gehuwd;
– Door inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 19 mei 1983 in de
registers van de Burgerlijke stand is het huwelijk tussen partijen en
daarmede de gemeenschap van goederen ontbonden op 23 september 1983;
– Bij notariële akte van 3 april 1986, verleden voor de toen te Drachten
residerende notaris mr. H.E. Mulder is de ontbonden gemeenschap tussen
partijen gescheiden en gedeeld op de wijze als in deze akte omschreven.
Daarbij werd de echtelijke woning aan de man toegedeeld, onder verplichting
de schulden (waaronder de hypotheekschuld) voor zijn rekening te nemen en aan
de vrouw wegens overbedeling uit te keren een bedrag groot ƒ 49.000.
– In de akte van boedelscheiding werd onder meer het volgende bepaald:
‘Hiermede verklaarden de comparanten de onderwerpelijke onverdeeldheid geheel
naar genoegen te hebben gescheiden en verdeeld, waarbij ieder het hem of haar
toekomende heeft ontvangen met de stukken die daarop betrekking hebben;
waarvoor kwitantie bij deze, één en ander met uitzondering van het erfdeel
van de comparant sub 1 in de nalatenschap van zijn moeder’.
– In deze akte werd niet gerept van de voor en tijdens het huwelijk door de
man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten; deze rechten werden niet
in de waardering van de verschillende boedelbestanddelen opgenomen, noch met
zoveel woorden aan de man toegescheiden.
– In verband met de leer van het arrest Boon/Van Loon maakten deze
pensioenrechten deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap.
– Blijkens een door de man overgelegde brief van ABP pensioenen van 19 maart
1999 bedroeg de contante waarde van de pensioenaanspraken per 1 maart 1999
(datum aanvraag), berekend over de periode van 16 april 1956 (aanvang
pensioenopbouw) tot 23 september 1983 (datum ontbinding huwelijk):
A Ouderdomspensioen zolang man en vrouw leven ƒ 108.443,34
B Ouderdomspensioen van de man na overlijden van de vrouw ƒ 20.378,70
C Bijzonder weduwenpensioen ƒ 49.823,80
– Blijkens deze brief berekent het ABP een eventuele eenmalige uitkering door
de man aan de vrouw te betalen op ƒ 39.499,12; in het geval van een
voorwaardelijke uitkering wordt de jaarlijkse uitkering van de man aan de
vrouw becijferd op ƒ 5.430,93 bruto per jaar, vanaf het moment dat de man 65
jaar oud zal zijn en opeisbaar naarmate de pensioentermijnen opeisbaar
worden;
– Door de vrouw is tijdens het huwelijk geen pensioen opgebouwd.

Standpunt van de vrouw

De door de man voor en tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten
behoorden krachtens het arrest Boon/Van Loon tot de gemeenschap van goederen
en hadden in 1986 ter gelegenheid van de scheiding en deling in deze
verdeling betrokken moeten worden. Uit een telefonische mededeling van de
notaris – vlak voor het verlijden van de akte – heeft de vrouw begrepen, dat
deze verdeling te zijner tijd door het pensioenfonds zou worden
geëffectueerd.

Nu dit niet het geval is en verzuimd is de pensioenrechten te verdelen, is de
vrouw van oordeel dat dit alsnog dient te geschieden. De vrouw zou haar
aandeel in de vorm van een voorwaardelijke uitkering willen ontvangen.

Zij is van mening, dat de huidige levensomstandigheden van partijen geen
invloed kunnen en mogen hebben op de uitvoering van haar recht.

Standpunt van de man

De man erkent dat wettelijk de mogelijkheid bestaat om destijds niet
verdeelde bestanddelen van de gemeenschap op een later tijdstip alsnog te
verdelen. De man acht dit onder de huidige omstandigheden niet redelijk en
billijk.

Daartoe wijst de man op de hierboven geciteerde verklaring uit de akte van
verdeling, waarbij partijen hebben verklaard dat ze de gehele onverdeeldheid
naar genoegen hebben gescheiden en verdeeld en elkander kwiteren. Voorts
beroept de man zich op het volgende: hij is er na de scheiding en deling in
1986 steeds van uit gegaan – en heeft er ook van mogen uitgaan – dat hij zijn
pensioenrechten voor zich behield en – toen hij hertrouwde – geen aparte
voorzieningen voor de oude dag van hem en zijn tweede echtgenote hoefde te
treffen. Inmiddels zijn (op datum van dit vonnis) veertien jaren verstreken
na de datum van scheiding en deling en zeventien jaar na de echtscheiding. De
man is thans met de VUT gegaan en zal in het jaar 2003 de pensioengerechtigde
leeftijd bereiken. Het is hem nu niet – althans tegen zeer hoge kosten –
mogelijk om nog een aanvullende regeling voor zijn oude dag te treffen,
wanneer hij aan de vordering van de vrouw zou moeten voldoen. Daarbij komt
dat zijn tweede echtgenote niet – of met zeer veel moeite – nog in staat zou
zijn een werkkring te vinden en een eigen pensioen op te bouwen; zijn huidige
echtgenote heeft niet zelf een pensioen kunnen opbouwen.

De man wijst er verder op, dat de vrouw inmiddels is hertrouwd en in
materiële zin niets te klagen heeft. Zij heeft inmiddels een goede baan,
evenals haar huidige echtgenoot, terwijl zij beiden ook over enig eigen
vermogen beschikken. De vrouw en haar huidige echtgenoot zijn iets jonger dan
de man. Wanneer de man in 2003 65 jaar zal zijn, zullen de vrouw en haar
echtgenoot respectievelijk de leeftijd van 61 en 56 jaar hebben.

Tenslotte wijst de man op enkele relativerende passages uit het arrest
Boon/Van Loon, waarin de Hoge Raad overweegt dat de redelijkheid en
billijkheid, in verband met de bijzondere aard van pensioenrechten, kunnen
eisen dat de verrekeningsvordering wordt gematigd of dat in het geheel geen
vordering wordt toegekend, zoals wanneer de pensioengerechtigde reeds op
andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot heeft voorzien of
redelijkerwijs niet tot enige uitkering in staat is. Voorts heeft de Hoge
Raad een overgangsregeling getroffen voor boedelscheidingen, die plaats
vonden vóór 27 november 1981, waarbij de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een
vordering tot verdeling, die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten,
niet meer geldend gemaakt zou kunnen worden. De man is van oordeel dat ook
hij in de situatie verkeert dat hij thans niet meer een zodanige vordering
behoefde te verwachten, zodat de redelijkheid mee zou brengen dat deze niet
meer door de vrouw geldend kan worden gemaakt.

In voorwaardelijke reconventie heeft de man gevorderd dat ook de vrouw zal
worden veroordeeld om de door haar voor de datum van echtscheiding opgebouwde
pensioenrechten in de verdeling te brengen. De vrouw heeft in dat verband
onbetwist gesteld, dat zij vóór de datum van de echtscheiding geen eigen
pensioen heeft opgebouwd.

Beoordeling van het geschil

Op grond van het arrest Boon/Van Loon maakten de door de man opgebouwde
pensioenrechten deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Deze rechten
hadden in 1986 in de scheiding en deling moeten zijn betrokken. Nu dit niet
is gebeurd, kan de vrouw op grond van artikel 3:179 lid 2 BW de nadere
verdeling alsnog vorderen. De rechtbank acht in dit verband het betoog van de
man, dat op de door hem aangevoerde gronden de redelijkheid en billijkheid
met zich zouden brengen dat deze vordering thans niet meer aan de vrouw zou
toekomen, ongegrond. Het is voor de man niet onaanvaardbaar te achten, dat
alsnog verdeling van de pensioenrechten door de vrouw wordt verlangd.

Wel kunnen de regels van redelijkheid en billijkheid van invloed zijn op de
wijze van verdeling, waarbij een aantal omstandigheden een rol spelen.

Anders dan de man verdedigt, is daarbij niet zozeer van belang de eventuele
omstandigheid dat de vrouw zich vlak voor het verlijden van de akte van
boedelscheiding bewust is geweest van het probleem. Naar het oordeel van de
rechtbank heeft zij ervan mogen uitgaan, dat de pensioenkwestie door het ABP
zou worden geregeld. Het had op de weg van de notaris gelegen om ervoor te
zorgen dat dit boedelbestanddeel eveneens in de akte van scheiding en deling
een plaats had gekregen. Omgekeerd kan worden gezegd, dat evenzeer de man
zich in 1986 bewust had moeten zijn van de pensioenkwestie. De omstandigheid,
dat hij daarnaar zelf niet heeft gevraagd of geen onderzoek heeft ingesteld,
is voor zijn risico. Beide partijen staan in dit opzicht neutraal tegenover
elkaar. Iets anders is, dat de vrouw na de scheiding en deling twaalf jaar
heeft gewacht met het geldend maken van haar aanspraken, waardoor de man tot
in het jaar 1998 in de waan heeft kunnen verkeren, dat het ouderdomspensioen
geheel aan hem zou toekomen. Anderzijds kan daar tegenover worden gesteld,
dat het evenzeer op de weg van de man had gelegen om – toen hij een tweede
huwelijk aanging – zich terzake nader te oriënteren en maatregelen te
treffen.

Alles overwegende komt de rechtbank tot het oordeel dat het meer op de weg
van de vrouw had gelegen om haar rechten geldend te maken, dan op de weg van
de man om – anticiperend – extra voorzieningen voor zijn ouderdomspensioen te
regelen. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel, dat de pensioenrechten aan
de man dienen te worden toegedeeld, onder behoud van het bijzonder
weduwenpensioen voor de vrouw en onder toekenning aan de vrouw van een
vordering op de man wegens overbedeling ter hoogte van de helft van het door
het ABP becijferde bedrag groot ƒ 39.499,12.

Hierbij overweegt de rechtbank nog, dat bij het beoordelen van de
redelijkheid en billijkheid in een geval als het onderhavige, de huidige
financiële en maatschappelijke omstandigheden van beide partijen geen rol
spelen, tenzij een zodanig schrijnende onevenwichtigheid zou bestaan dat het
volstrekt onaanvaardbaar zou zijn om aan de vrouw nog een vordering wegens
overbedeling toe te kennen. Dergelijke omstandigheden doen zich in deze niet
voor. Hierbij wijst de rechtbank erop, dat bij de beoordeling van deze
omstandigheden naar redelijkheid en billijkheid een na de echtscheiding
optredende verbetering of verslechtering van de welstand van één of beide
partijen in het algemeen niet van invloed kan zijn op de wijze waarop een
ontbonden huwelijksgemeenschap wordt verdeeld.

Met betrekking tot de reconventionele vordering van de man is naar het
oordeel van de rechtbank voldoende komen vast te staan dat de vrouw tijdens
het huwelijk geen pensioen heeft opgebouwd, zodat zij geen pensioenrechten in
verdeling heeft te brengen.

Slotsom

De rechtbank zal de vordering van de vrouw gedeeltelijk toewijzen, zoals
hieronder nader te formuleren. De gevorderde wettelijke rente over het aan de
vrouw uit te keren bedrag zal worden toegewezen met ingang van 25 juli 1998
(de dag der dagvaarding), nu de man niet op een eerder moment in verzuim was.
De rechtbank ziet – gezien de uitlatingen van de man – geen reden om een
dwangsom op te leggen.

De reconventionele vordering van de man zal worden afgewezen.

Nu partijen ex-echtelieden zijn zal de rechtbank de proceskosten compenseren.

BESLISSING

De rechtbank:

IN CONVENTIE

– stelt de verdeling van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende
pensioenrechten van de man vast in die zin, dat aan de man de door hem bij
het ABP opgebouwde pensioenrechten zullen worden toegedeeld, met behoud voor
de vrouw van haar rechten op bijzonder weduwepensioen, onder verplichting van
de man om aan de vrouw terzake van overbetaling te betalen de somma groot ƒ
19.749,56, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 25 juli
1998 tot aan het moment van betaling;

– gebiedt de man om aan deze verdeling zijn medewerking te verlenen;

IN RECONVENTIE

– wijst deze vordering af,

IN CONVENTIE EN IN RECONVENTIE

– wijst af het meer of anders gevorderde;
– compenseert de proceskosten in die zin, dat ieder der beide partijen haar
eigen kosten drage.

Rechters

Mr. Vos

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 7 juni 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Appellante heeft schade door medische fout in 1956. De verjaring van de
vordering tot schadevergoeding begint te lopen op het tijdstip van het
schadeveroorzakend handelen. Slechts terzake van schadeposten die ten tijde
van het schadeveroorzakend handelen niet behoefden te worden verwacht, kan
een aparte termijn gaan lopen. Het Hof ziet geen aanleiding voor verlenging
van de verjaringstermijn op grond dat het ziekenhuis de fout opzettelijk zou
hebben verzwegen.
Deze uitspraak is een vervolg op HR 3 november 1995, NJ 1998, 380

Volledige tekst

(Post alia:)
4.2. B. vordert in deze procedure vergoeding van de volgende schade:
a. de doorlopende immateriële schade die B. vanaf 1961 heeft geleden ten
gevolge van het tot twee maal toe krijgen van een doodgeboren kind en het
leed en de stress door het gemis aan (klein)kinderen …;
b. de doorlopende schade ten gevolge van de medische noodzaak om de vanwege
de verkeerde bloedtransfusie 6-wekelijks door de huisarts een vitamine-B
injectie te laten toedienen …;
c. de in 1988 ontstane immateriële schade ten gevolge van het feit dat B. er
toen voor het eerst door het Ziekenhuis over werd ingelicht dat haar
kinderloosheid te wijten was geweest aan een onnodige menselijke fout die tot
1988 tegenover haar door het Ziekenhuis en de daaraan verbonden artsen is
verzwegen; elke dag dat het Ziekenhuis na 1967 de informatie voor B. verzweeg
leverde een onrechtmatig handelen op; subsidiair vormt het extra leed als
gevolg van de verzwijging een nieuwe schadepost uit 1988 ….

4.3. De gevorderde schade sub a. en b. is veroorzaakt door de
laboratoriumfout en de daardoor gevolgde verkeerde bloedtransfusie in 1956.
Deze onderdelen van de vordering stuiten dan ook af op het gezag van gewijsde
van de eerdere, bij dagvaarding van 29 mei 1991 door B. tegen het Ziekenhuis
aanhangig gemaakte procedure, die is geëindigd met het arrest van de Hoge
Raad van 3 november 1995 (NJ 1998, 380).
4.3.1. Met de vierde grief heeft B. aangevoerd dat beide schades naar haar
aard een voortdurende en doorlopende schade betreffen, zodat de
schadevergoedingsvordening verjaart van periode tot periode dat de schade is
ontstaan. B. stelt dat zij uit dien hoofde vergoeding kan vorderen van de
schade voorzover geleden na het tijdstip gelegen dertig jaar vóór het
instellen van haar rechtsvordering bij dagvaarding 29 mei 1991, dus voorzover
geleden vanaf 1961. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. In
beginsel moet ervan worden uitgegaan dat de verjaring van de vordering tot
vergoeding van schade als de onderhavige begint te lopen op het tijdstip van
het schadeveroorzakend handelen. Er zijn geen feiten gesteld of gebleken die
in dit geval een ander oordeel kunnen rechtvaardigen. Slechts terzake van
schadeposten die ten tijde van het schadeveroorzakend handelen niet behoefden
te worden verwacht, kan een aparte termijn gaan lopen (vgl. punt 7. conclusie
AG Hartkamp bij voormeld arrest). Dit aspect is aan de orde bij de gevorderde
schade sub e.

4.4. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat het Ziekenhuis
vanaf het door B. genoemde jaartal 1967 een doorlopende informatieplicht
jegens B. had ten aanzien van het feit dat haar kinderloosheid te wijten was
geweest aan een onnodige menselijke fout, en het Ziekenhuis door schending
van die informatieplicht onrechtmatig jegens B. heeft gehandeld, dan kan B.
geacht worden in 1988 bekend te zijn met de schade ten gevolge daarvan.
Feiten of omstandigheden die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen zijn
niet gesteld of gebleken. Uitgaande van voormelde veronderstelling is de
vordering tot vergoeding van de door B. gestelde schade krachtens het
bepaalde in artikel 3:3 10 lid 1 BW, in verbinding met artikel 73
Overgangswet, door verloop van vijf jaar verjaard. De inleidende dagvaarding
is uit gebracht op 2 mei 1996, zodat dit onderdeel van de vordering van B. is
verjaard.
4.4.1 Anders dan B. met de derde grief aanvoert kan de dagvaarding van 21 mei
1991 in de eerdere procedure niet als een daad van stuiting worden
aangemerkt. Die dagvaarding had immers geen betrekking op de rechtsvordering
terzake de sub c. vermelde schade.

4.5. Met de vijfde grief komt B. op tegen de verwerping door de rechtbank van
haar beroep op artikel 3:321 aanhef en sub f BW. Deze grief faalt. Noch in
eerste aanleg noch in hoger beroep heeft B. feiten of omstandigheden gesteld
die, indien zij komen vast te staan, het oordeel kunnen rechtvaardigen dat
het Ziekenhuis opzettelijk of zelfs met een aan opzet gelijk te stellen
nalatigheid het bestaan van de laboratorium/transfusiefout heeft verzwegen.
(enz.)
(Volgt bekrachtiging van het vonnis in eerste aanleg; red.)

Rechters

Mrs. Bod, Huijbers-Koopman, Kranenburg