Instantie: President Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 april 2000

Instantie

President Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Verzoekster, van Russische nationaliteit, heeft een verblijfsvergunning
aangevraagd voor verblijf bij haar minderjarige, Nederlandse zoon dan wel
wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Zij is niet in het bezit van
een mvv. Haar beroep op de hardheidsclausule is afgewezen. De rechtbank acht
het besluit onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft
onvoldoende blijk gegeven oog te hebben voor de belangen van de vreemdeling
en haar zoon. De biologische vader is gedetineerd en wenst geen contact met
zijn zoon. Er moet van worden uitgegaan dat, indien de moeder naar het
buitenland moet reizen om een mvv aan te vragen, de zoon met haar mee zou
moeten gaan. Van belang is dat de zoon de Nederlandse nationaliteit heeft en
dat onvoldoende duidelijk is dat hij ook de Russische nationaliteit kan
verkrijgen. Tijdens eerder verblijf in de Russische Federatie heeft hij
problemen ondervonden; wedertoelating is niet gewaarborgd. Ook wordt gewezen
op de gestelde lichamelijke en psychische klachten van de zoon, met name in
samenhang met diens Nederlandse nationaliteit en het daarmee samenhangende
recht om in Nederland op te groeien en gebruik te maken van de beschikbare
voorzieningen, waaronder onderwijs en (medische) zorg.

Volledige tekst

1. GEGEVENS INZAKE HET GEDING

1.1 Aan de orde is het verzoek om voorlopige voorziening hangende de
behandeling van het bezwaarschrift van verzoekster tegen de beschikking tot
buitenbehandelingstelling van de aanvraag om verlening van een vergunning tot
verblijf voor verblijf bij Nederlandse zoon B dan wel wegens klemmende
redenen van humanitaire aard. Verzocht wordt om schorsing van de beslissing
van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten totdat op het
bezwaarschrift is beslist.
1.2 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en
in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek met
toepassing van artikel 33b Vw.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 6 april
2000. Ter zitting hebben verzoekster en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan – onder meer – indien
2.2 Ingevolge artikel 32, eerste lid, aanhef en onder b, Vw blijft uitzetting
achterwege, indien het bezwaar tegen de beschikking die strekt tot weigering
van toelating een redelijke kans van slagen heeft. Voorts dient uitzetting
achterwege te blijven ingeval deze anderszins in strijd is met het recht.
2.3 Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, Awb, kan een aanvraag buiten
behandeling worden gesteld indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig
wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien
de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van
de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de
gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn
de aanvraag aan te vullen.
2.4 Ingevolge het bepaalde in artikel 16a, eerste lid, Vw, in werking
getreden op 11 december 1998, wordt een aanvraag om toelating slechts in
behandeling genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige
machtiging tot voorlopig verblijf (mvv), welke hij heeft aangevraagd bij en
welke hem verstrekt is door de Nederlandse diplomatieke of consulaire
vertegenwoordiging in het land van zijn herkomst of het land van zijn
bestendig verblijf. Met de invoering van dit artikel(lid) is het beschikken
over een geldige mvv een wettelijk vereiste (geworden) voor het in
behandeling nemen van een aanvraag om toelating. In het derde lid van dit
artikel alsmede in artikel 52a Vb worden een aantal categorieën vreemdelingen
opgesomd die van het bezit van een mvv zijn vrijgesteld. Voorts kan ingevolge
het bepaalde in artikel 16a, zesde lid, Vw in zeer bijzondere individuele
gevallen voor het in behandeling nemen van de aanvraag om toelating worden
afgezien van het eisen van het bezit van een geldige mvv, de zogeheten
hardheidsclausule.
2.5 Vast staat dat verzoekster bij haar aanvraag om verlening van een
vergunning tot verblijf niet beschikte over een geldige mvv, ook niet nadat
haar een redelijke termijn was geboden om die mvv alsnog over te leggen. Dit
brengt met zich mee dat verzoeksters aanvraag ingevolge het bepaalde in
artikel 16a, eerste lid, Vw door verweerder in beginsel buiten behandeling
kon worden gesteld, tenzij geoordeeld moet worden dat verzoekster kan worden
gerekend tot één van de hierboven genoemde personen die van het bezit van een
(geldige) mvv zijn vrijgesteld. Op dit laatste spitst het onderhavige geding
zich toe.
2.6 Verzoekster heeft betoogd dat zij vrijgesteld dient te worden van het
mvv-vereiste omdat het op grond van haar persoonlijke omstandigheden en die
van haar minderjarige zoon van bijzondere hardheid zou getuigen aan haar het
mvv-vereiste te stellen.
2.7. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep van
verzoekster op de zogeheten hardheidsclausule om een drietal redenen niet kan
slagen. Allereerst is niet gebleken dat verzoekster niet naar haar land van
herkomst, zijnde de Russische Federatie, zou kunnen reizen voor het aanvragen
van een mvv. Voort is niet gebleken dat de minderjarige zoon van verzoekster
niet met verzoekster mee zou kunnen reizen naar de Russische Federatie dan
wel, gedurende de periode dat verzoekster voor het aanvragen van een mvv in
de Russische Federatie verblijft, in Nederland zou kunnen worden opgevangen
door zijn biologische vader. Tenslotte is niet gebleken dat de minderjarige
zoon van verzoekster zich in een schrijnende medische situatie bevindt.
2.8 De president merkt allereerst op dat verweerder bij de beoordeling van de
vraag of het beroep van een vreemdeling op de zogeheten hardheidsclausule
kans van slagen heeft een grote mate van beoordelingvrijheid toekomt.
Desalniettemin is naar het voorlopig oordeel van de president de beslissing
van verweerder om in het onderhavige geval geen toepassing te geven aan de in
artikel 16a, zesde lid, Vw neergelegde hardheidsclausule onvoldoende
draagkrachtig gemotiveerd. Verweerder heeft er geen dan wel onvoldoende blijk
van gegeven oog te hebben gehad voor de belangen van verzoekster en haar
minderjarige zoon en de positie waarin zij zich bevinden, terwijl de
president voorts onvoldoende is gebleken dat verweerder een en ander in
onderlinge samenhang heeft bezien en zorgvuldig heeft gewogen. De president
wijst daartoe op het volgende.
2.9 Verzoekster heeft betoogd, en dit betoog vindt (ook) steun in de (thans)
beschikbare stukken, dat de biologische vader van haar minderjarige zoon, die
overigens is gedetineerd, geen contact met haar noch haar zoon wenst en de
(gedeelde) verantwoordelijkheid voor de opvoeding en verzorging van haar zoon
niet op zich wenst te nemen. Voorts is niet gebleken dat andere hier te lande
verblijvende personen, al dan niet familieleden, de opvoeding en verzorging
van de minderjarige zoon van verzoekster gedurende een bepaalde periode op
zich kunnen en wensen te nemen. Naar het oordeel van de president dient er
dan ook vanuit te worden gegaan dat de minderjarige zoon van verzoekster,
indien verzoekster naar de Russische Federatie zal (moeten) terugkeren om
aldaar een mvv-aanvraag in te dienen, met verzoekster mee zal moeten gaan.
Hiervan uitgaande is het van belang dat de minderjarige zoon van verzoekster
de Nederlandse nationaliteit bezit en vooralsnog onvoldoende duidelijk is of
hij (ook) in het bezit kan worden gesteld van het staatsburgerschap van de
Russische Federatie waardoor hij aanspraak kan maken op de in de Russische
Federatie beschikbare voorzieningen. In dit verband verwijst de president
naar hoofdstuk 14 van het algemeen ambtsbericht van de Minister van
Buitenlandse Zaken van 30 juli 1999 over staatsburgerschaps- en
vreemdelingenwetgeving in de republieken van de voormalige Sovjet-Unie en
Afghanistan alsmede naar een notitie van 19 november 1999 van een
telefoongesprek tussen een medewerker van de Immigratie- en
Naturalisatiedienst (IND) en een medewerker van het Ministerie van
Buitenlandse Zaken over de gevolgen van (langdurig) illegaal verblijf in de
Russische Federatie. Voorts dient te worden gewezen op de problemen die de
zoon van verzoekster heeft ondervonden gedurende zijn verblijf in de
Russische Federatie van september 1992 tot september 1999, van welke
problemen uitgebreid verslag is gedaan in het voor de zitting overgelegde
rapport van het Centrum voor Maatschappelijke Opvang van het
eger des He
ils, waar verzoekster en haar zoon thans verblijven. De president acht het
vorenstaande van belang, nu het hem ambtshalve bekend is dat de procedures
inzake het aanvragen van een mvv in het buitenland niet binnen zeer korte
tijd door verweerder worden afgerond en verzoekster derhalve (waarschijnlijk)
niet zal kunnen volstaan met het aanvragen van een (toeristen)visum voor haar
minderjarige zoon. Overigens dient in dit verband voorts nog te worden
opgemerkt dat uit de enkele omstandigheid dat de zoon van verzoekster
gedurende zeven jaar (illegaal) in de Russische Federatie heeft verbleven
niet zonder meer kan worden afgeleid dat wedertoelating tot de Russische
Federatie zonder meer gewaarborgd is. Tenslotte dient nog, met name in
samenhang met hetgeen hiervoor is overwogen over de nationaliteit van de zoon
van verzoekster en het met de Nederlandse nationaliteit samenhangende recht
om in Nederland op te groeien en gebruik te maken van de beschikbare
voorzieningen, waaronder onderwijs en (medische) zorg, te worden gewezen op
de gestelde lichamelijke en psychische klachten van deze zoon.
2.10 Naar het voorlopig oordeel van de president kan het bezwaar van
verzoekster, gericht tegen de buitenbehandelingstelling van haar aanvraag,
een redelijke kans van slagen dan ook niet worden ontzegd. Verweerder heeft
mitsdien ten onrechte besloten uitzetting van verzoekster niet achterwege te
laten gedurende de periode dat bedoeld bezwaar aanhangig is. De door
verzoekster gevraagde voorziening dient derhalve te worden toegewezen.
2.11 De president acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan
artikel 33b Vw. 2.12 In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met
toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door
verzoekster gemaakte proceskosten, op de wijze als hierna vermeld.
2.13 De president ziet tevens aanleiding om met toepassing van artikel 8:82,
vierde lid, Awb te bepalen dat verweerder aan verzoekster het voor het
verzoek om een voorlopige voorziening betaalde griffierecht ad ƒ 225 zal
vergoeden.

3. BESLISSING

De fungerend president:

3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
3.2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier
van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen;
3.3 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door verzoekster betaalde griffierecht ad ƒ 225.

Rechters

Mr. Franke

Advies inzake Europese voorstellen antidiscriminatie richtlijnen

Advies inzake Europese voorstellen voor antidiscriminatie richtlijnen

19 april 2000

Inleiding

Op 25 november 1999 heeft de Europese Commissie twee voorstellen voor nieuwe richtlijnen gebaseerd op artikel 13 EG-verdrag gepresenteerd alsmede een voorstel voor een actieprogramma en een mededeling ter toelichting. De ene ontwerp richtlijn heeft betrekking op gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming en de andere ontwerp richtlijn beoogt een algemeen kader in te stellen voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep.. Op de Sociale Raad van de EG-lidstaten op 8 mei a.s. zal verder worden gesproken over de richtlijnen. Het streven van de Sociale Raad is om op 6 juni a.s. tot een akkoord over de richtlijnen te komen.
Omdat de richtlijnen belangrijke juridische consequenties kunnen hebben, ook op het gebied van vrouw en recht, wil het Clara Wichmann Instituut – vanuit haar expertise op dit gebied – graag enige opmerkingen maken bij de ontwerp richtlijnen.

Ontbreken sekse

Bezien vanuit het oogpunt van vrouw en recht is het meest opvallende aan de nieuwe richtlijnen dat zij geen betrekking hebben op sekse. Reden hiervoor is kennelijk het reeds bestaande gemeenschapsrecht op het gebied van gelijke behandeling man/vrouw. De ontwerp richtlijnen en met name de ontwerp richtlijn inzake ras bieden echter in meerdere opzichten meer bescherming tegen discriminatie dan de bestaande wetgeving inzake seksediscriminatie. Dat betekent dat, als de ontwerp richtlijnen worden aangenomen, de ene vorm van discriminatie op ruimere schaal kan worden bestreden dan de andere vorm, waarbij de meest vergaande mogelijkheden bestaan in geval van rassendiscriminatie. Het Clara Wichmann Instituut is van mening dat een dergelijk onderscheid ongewenst is en dat de EU-wetgeving dezelfde mate van bescherming moet bieden tegen seksediscriminatie als nu wordt voorgesteld ten aanzien van ras. Dit geldt temeer, nu gelijke behandeling van mannen en vrouwen een terrein is waarop de EG/EU al sinds haar ontstaan actief is. Bovendien kan helaas niet gezegd worden dat seksediscriminatie niet meer voorkomt.

Punten waarop de ontwerp richtlijnen gunstiger zijn dan de bestaande wetgeving

Concreet bevatten de ontwerp richtlijnen de volgende verbeteringen ten opzichte van de bestaande richtlijnen inzake gelijke behandeling man/vrouw:

* De definitie van indirecte discriminatie in de ontwerp richtlijnen is scherper dan die in de bestaande richtlijnen. In de ontwerp richtlijnen is bepaald dat van indirecte discriminatie sprake is als een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze voor ‘een persoon of een groep personen' ... ‘ongunstige gevolgen' ("being liable to adversely effect") kan hebben. In de richtlijn inzake de verdeling van de bewijslast in discriminatiezaken (97/80/EG), waarin de bestaande definitie is neergelegd, wordt gesproken van: ‘benadeling van een substantieel groter deel van de leden van een sekse' ("disadventages a substantially higher proportion").
* De definitie van de rechtvaardigingstoets in geval van directe discriminatie, zoals neergelegd in de ontwerp richtlijnen, is eveneens strikter geformuleerd dan die in de hiervoor genoemde bewijslastrichtlijn.
* De ontwerp kaderrichtlijn introduceert een verplichting om positieve actie te ondernemen met betrekking tot de toegang tot werk van gehandicapten. Aldus wordt een meer materieel gelijkheidsbeginsel geïntroduceerd dat ook welkom zou zijn op het gebied van seksediscriminatie.
* De ontwerp richtlijnen verbieden ook intimidatie als een vorm van discriminatie. Wel zou nog toegevoegd moeten worden dat er ook sprake is van intimidatie als onderwerping eraan gehanteerd wordt als voorwaarde voor de tewerkstelling, bevordering etc. van de geïntimideerde.
* De werkingssfeer van de ontwerprichtlijnen, met name die van de richtlijn inzake ras, is aanmerkelijk ruimer dan de werkingssfeer van de bestaande richtlijnen. Beide ontwerprichtlijnen strekken zich, anders dan de bestaande richtlijnen, uit tot lidmaatschap van of betrokkenheid bij een werknemers- of werkgeversorganisatie of een andere beroepsorganisatie. Verder heeft de ontwerprichtlijn inzake ras nog betrekking op sociale bescherming, sociale voordelen, onderwijs en de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten. De ontwerp richtlijnen maken procederen door belangenorganisaties mogelijk, hetgeen niet kan op grond van de richtlijnen inzake seksediscriminatie.
* De ontwerp richtlijn inzake ras bevat de verplichting om onafhankelijke organen in te stellen. Een dergelijke bepaling zou ook opgenomen moeten worden in de bestaande wetgeving en overigens ook in de ontwerp kaderrichtlijn op het terrein van de arbeid, waar hij nu niet in staat.
* De ontwerp richtlijn inzake ras maakt geen uitzondering bij de omkering van de bewijslast voor de sociale zekerheid en voor zelfstandigen, anders dan in de richtlijnen inzake sekse. Verder zal de omkering van de bewijslast in de nieuwe richtlijnen ook gaan gelden voor procedures ingesteld door belangenorganisaties, iets wat niet geldt voor de huidige richtlijnen omdat die deze mogelijkheid niet kennen.
  De ontwerp richtlijnen bieden meer bescherming tegen victimisatie, waarbij de richtlijn inzake ras overigens verder gaat dan de kaderrichtlijn.
  De sanctiebepalingen in de ontwerp richtlijnen zijn scherper geformuleerd.
  De ontwerp richtlijnen bevatten verd· ergaande verplichtingen op het gebied van informatieverstrekking en naleving dan de bestaande richtlijnen.
* De ontwerp richtlijnen maken een vergelijking met een hypothetische maatman mogelijk. Voor seksediscriminatie heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat een reële maatman vereist is. Deze is echter niet altijd voorhanden.

Aanpassing richtlijnen en/of bestaande gemeenschapsrecht

Voor al de hier genoemde punten geldt dat de verbeteringen ook moeten worden doorgevoerd in de wetgeving inzake gelijke behandeling man/vrouw. Dit kan op verschillende manieren gebeuren. Ofwel de discriminatiegrond sekse kan worden opgenomen in de ontwerp richtlijn inzake gelijke behandeling ongeacht ras, ofwel de bestaande wetgeving op het gebied van seksediscriminatie kan zodanig verbeterd worden dat eenzelfde mate van bescherming wordt geboden tegen discriminatie op grond van sekse als tegen rassendiscriminatie als verwoord in de ontwerp richtlijn. In het tweede geval zal het noodzakelijk zijn om zowel de bestaande richtlijnen aan te scherpen als nieuwe wetgeving aan te nemen. Belangrijke punten daarbij zijn de uitbreiding van de bescherming tegen discriminatie op grond van sekse naar terreinen gelegen buiten het werk, toepassing van het beginsel van omkering van de bewijslast ook in de sociale zekerheid, een verbod op seksuele intimidatie als vorm van discriminatie en meer bescherming op het gebied van handhaving van het gemeenschapsrecht.
Het Clara Wichmann Instituut zou het zeer toejuichen als de Nederlandse regering zich ervoor hard wil maken om op deze wijze, analoog aan de gelijke behandeling ongeacht ras, ook de bescherming tegen discriminatie op grond van sekse aan te pakken. Wellicht kan daartoe een akkoord worden bereikt op de bijeenkomsten van de Sociale Raad op 8 mei en/of 6 juni a.s.

Mainstreaming

De ontwerp richtlijnen zullen, indien zij zullen worden aangenomen, ook gevolgen kunnen hebben voor het Nederlandse recht, met name waar het de bescherming tegen discriminatie op grond van ras betreft. Aangezien het Clara Wichmann Instituut zich niet specifiek met deze vorm van discriminatie bezig houdt, zal hierop in dit advies verder niet worden ingegaan. Wel is van belang dat discriminatie op grond van ras natuurlijk ook vrouwen kan treffen. In dit opzicht – en overigens ook meer in het algemeen – valt het bepaald toe te juichen dat de Europese Unie actie tegen deze vorm van discriminatie wil ondernemen. Wel is het Clara Wichmann Instituut van mening dat meer aandacht nodig is voor ‘mainstreaming’, oftewel, voor de vraag in hoeverre de ontwerp richtlijn inzake ras rekening houdt met de specifieke positie van vrouwen die met discriminatie op grond van ras te maken krijgen. De Commissie maakt hier wel enige algemene opmerkingen over in de toelichting, maar een concrete uitwerking daarvan ontbreekt. Zo wordt bijvoorbeeld geen aandacht besteed aan de samenloop van discriminatie naar ras en discriminatie naar sekse. Een dergelijke samenloop kan echter wel een probleem gaan vormen indien voor discriminatie op grond van ras een hoger beschermingsniveau gaat gelden dan voor discriminatie op grond van sekse. Het zou duidelijk gemaakt moeten worden welke norm in een dergelijk geval geldt. Ook op andere punten, bijvoorbeeld de samenloop van leeftijd- en seksediscriminatie als gevolg van de ontwerp- kaderrichtlijn inzake werkgelegenheid en beroep is meer aandacht voor het ‘gender’ perspectief gewenst. Wellicht kan de Nederlandse regering op een onderzoek door de Commissie naar dit aspect – een soort van emancipatie effect rapportage – aandringen.

Slot

Concluderend onderstreept het Clara Wichmann Instituut het belang van de voorgestelde antidiscriminatie-wetgeving en hecht er groot belang aan dat het bestrijden van discriminatie op grond van geslacht aan deze richtlijnen wordt toegevoegd of bestaande richtlijnen inzake de sekse-discriminatie in de geest van de voorgestelde richtlijnen worden aangepast.

Amsterdam, 19 april 2000

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 18 april 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Uit de wetsgeschiedenis m.b.t. art. 250ter Sr volgt dat de wetgever bij de
term ‘misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht’ het
oog heeft gehad op het brengen van een ander in een afhankelijke situatie
waarin deze in diens keuzevrijheid wordt beperkt. Factoren die daarbij van
belang kunnen zijn, zijn de omstandigheid dat die ander verslaafd is aan
verdovende middelen, en de omstandigheid dat die ander geen legale
verblijfsstatus in Nederland heeft. De term ’tot prostitutie brengen’ in art.
250ter ziet mede op gedragingen die een ander belemmeren in de vrijheid om
met prostitutie op te houden. Onder de term ‘aanwerven’ in de zin van art.
250ter valt iedere daad waardoor een persoon wordt aangeworven teneinde die
persoon in een ander land tot prostitutie te brengen, zonder dat behoeft te
blijken dat de wijze van aanwerving de keuzevrijheid heeft beperkt.

Volledige tekst

In ’s hofs vaststelling dat de bedoelde processen-verbaal van verhoor niets
bevatten dat in verband staat met het opsporingsonderzoek dat heeft geleid
tot de vervolging van verzoeker ligt besloten dat kennisneming van de negen
overige, door [informant] afgelegde, verklaringen op geen enkele wijze van
belang heeft kunnen zijn – hetzij voor de verdediging, het zij voor het hof –
in verband met enige, ter zake van de vervolging en berechting van verzoeker
te nemen beslissing, zodat de verdediging door afwijzing van het verzoek niet
in enig verdedigingsbelang kon worden geschaad. Dat oordeel, dat behoorlijk
is onderbouwd, getuigt niet van een verkeerde rechtsopvatting.

31. Voor zover in het middel betoogd zou willen zijn – doch wellicht ben ik
nu wel te liberaal in het interpreteren van een door een rechtsgeleerd
raadsman opgestelde cassatieklacht – dat het hof in de opmerking van In ’t
Veld, dat nadere aanduiding van de vele en diverse inlichtingen die
[informant] aan de politie heeft gegeven ten aanzien van de verschillende
personen die hij in verband met strafbare feiten of prostitutie heeft genoemd
een schending van hun privacy zou inhouden, niet een toereikende grond heeft
kunnen vinden om aan In ’t Veld geen verdere opdracht te geven die
inlichtingen nader te openbaren, zou het miskennen dat het met redenen
omklede en alleszins begrijpelijke standpunt van In ’t Veld op dat punt,
gevoegd bij de door het hof nogmaal geboden gelegenheid In ’t Veld vragen te
stellen aangaande de tijdstippen waarop [informant] informatie heeft
verstrekt, daartoe wel degelijk een toereikende grond vormden. Aldus heeft
het hof immers vastgesteld dat de verdediging, en ook het hof zelf, in
voldoende mate hebben kunnen onderzoeken wat de aard is geweest van de
contacten tussen [informant] en de bij het onderhavige opsporingsonderzoek
betrokken ambtenaren, en dat verdergaande openbaarmaking van de door
[informant] gegeven inlichtingen een zodanige schending van belangen van door
[informant] in de loop der tijd genoemde personen zou meebrengen dat het
belang dat de verdediging in dit verband nog meende te hebben bij
verdergaande omschrijving van die inlichtingen tegen die schending niet kon
opwegen. Ook dat oordeel geeft blijk van een verkeerde rechtsopvatting.

32. In de toelichting op het middel wordt nog gesteld dat ’s Hofs beslissing
niet juist is omdat de verdediging nadrukkelijk de betrouwbaarheid aan de
orde heeft gesteld van de door [informant] in het onderhavige
opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen, in verband met diens criminele
voorgeschiedenis.
Ook in dat opzicht moet de klacht afstuiten op de omstandigheid dat het hof
heeft vastgesteld dat de negen overige processen-verbaal van verhoor van
[informant] niets bevatten dat in verband stond met het opsporingsonderzoek
dat tot verzoekers vervolging heeft geleid, waarin besloten ligt dat
kennisneming van die negen andere processen-verbaal geen ander licht kon
werpen op de betrouwbaarheid of geloofwaardigheid van de verklaringen die
[informant] wel in verband met dit opsporingsonderzoek heeft afgelegd.
Daarbij voegt zich nog dat de verdediging, zowel in eerste aanleg als in
hoger beroep, ook in staat is gesteld [informant] zelf als getuige te horen.
De in de toelichting op dit middel genoemde opmerking van de getuige In ’t
Veld ter zitting van het hof van 16 november 1998, dat hij zowel “de
journaals” als de negen processen-verbaal heeft doorgenomen, en vastgesteld
dat de in die processen-verbaal vastgelegde informatie niet overeenkomt met
de journaals, kan niet tot een ander oordeel voeren, omdat de getuige
klaarblijkelijk het oog heeft gehad op de (door hem nogmaals onderzochte)
journaals van de onder zijn leiding staande Criminele Inlichtingendienst,
waaromtrent de raadsman van de medeverdachte De Grauw ter zitting van 12
oktober 1998 had verzocht die aan het dossier toe te voegen. Er kan vanuit
worden gegaan dat met zulke journaals verslaglegging voor interne controle
binnen een criminele Inlichtingendienst wordt beoogd, en het ligt niet voor
de hand dat zulke journaals min of meer uitgebreide vastleggingen van
verklaringen bevatten zoals die in een proces-verbaal worden aangetroffen. De
opmerking van In ’t Veld wijst derhalve niet op tegenstrijdigheden.
Ook dit laatste middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

33. De middelen falen en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Nu ik
ook geen gronden vond die de Hoge Raad aanleiding zouden moeten geven gebruik
te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te
vernietigen, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. W.J.M. Davids, F.H. Koster, J.P. Balkema, A-G mr. Wortel

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 april 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De man, de vrouw en de kinderen woonden in de Verenigde Staten. De vrouw en
de man hebben samen het gezag over de kinderen. De vrouw heeft de kinderen
met toestemming van de man meegenomen naar Nederland voor familiebezoek. Zij
is met de kinderen in Nederland gebleven. De man heeft daarop de Centrale
Autoriteit ingeschakeld om de teruggeleiding van de kinderen te
bewerkstelligen. De vrouw krijgt van de rechtbank (bevestigd door het hof)
bevel tot teruggeleiding van de kinderen. De vrouw werkt daar niet aan mee en
stelt dat zij de kinderen niet ongeoorloofd heeft achtergehouden, doch dat de
man toestemming heeft gegeven, dan wel dat de man heeft berust in het
voortdurend verblijf van de kinderen in Nederland. Subsidiair beroept de
vrouw zich op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1 aanhef en onder b HKOV.
Het cassatieberoep wordt verworpen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 4 december 1998 ter griffie van de Rechtbank te Assen ingediend
verzoekschrift heeft verweerster in cassatie mede namens [de man] verder
afzonderlijk te noemen: de CA en de man zich gewend tot die Rechtbank en
verzocht te bevelen:
a. dat de minderjarigen [de dochter] en [de zoon], respectievelijk geboren op
[geboortedatum] 1994 en [geboortedatum] 1997, beiden te [geboorteplaats],
Verenigde Staten van Amerika, vóór een door de Rechtbank te bepalen datum
worden teruggeleid naar de plaats van hun gewone verblijf, althans worden
afgegeven aan de man;
b. dat voor zoveel nodig met toepassing van artikel 13, vierde lid, van de
Wet van 2 mei 1990 (Uitvoeringswet) een voogdijinstelling wordt belast met de
voorlopige voogdij over de minderjarigen;
c. dat verzoekster tot cassatie, te dezen handelende voor zichzelf, hierna:
de vrouw, de kosten vergoedt die de man in verband met de teruggeleiding
heeft moeten maken en de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. Nadat de Rechtbank de vrouw,
bijgestaan door haar gemachtigde, de vader en mr P.S. van Zandbergen ter
terechtzitting van 28 januari 1999 had gehoord, heeft zij bij beschikking van
9 februari 1999 de (onmiddellijke) terugkeer gelast, althans, indien de vrouw
te kennen geeft of laat blijken niet te zullen terugkeren, de afgifte van
beide voornoemde minderjarigen aan en de teruggeleiding naar de man bevolen,
uiterlijk 1 maart 1999, deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard,
en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de
vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Leeuwarden. Bij beschikking van 24 maart 1999 heeft het Hof de beschikking
van de Rechtbank vernietigd en, opnieuw beslissende, de (onmiddellijke)
terugkeer gelast, althans indien de vrouw te kennen geeft of laat blijken
niet te zullen terugkeren, de afgifte van beide kinderen aan en de
teruggeleiding naar de man bevolen, uiterlijk 30 maart 1999, deze beschikking
uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het verzoek van de vrouw terzake een
proceskostenveroordeling afgewezen. De beschikking van het Hof is aan deze
beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De CA heeft mede namens de man verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie
van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep. De
advocaat van de vrouw heeft bij brief van 28 januari 2000 op die conclusie
gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

De middelen falen op de gronden uiteengezet in de conclusie van de
Advocaat-Generaal Strikwerda.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag wanneer het niet doen terugkeren van een
kind moet worden beschouwd als ongeoorloofd in de zin van art. 3 van het op
25 oktober 1980 te ‘s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de
burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering over de grens van
kinderen, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV, en wat de strekking is van de
weigeringsgrond bedoeld in art. 13 lid 1 aanhef en onder b van dat verdrag,
te weten het bestaan van een ernstig risico dat het kind door zijn terugkeer
wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op
enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van de bestreden beschikking).
(i) Thans verzoekster van cassatie, hierna: de vrouw, en [de man], hierna: de
man, zijn met elkaar gehuwd op 24 januari 1990 in Nederland in de gemeente
Geldermalsen.
(ii) Uit dit huwelijk zijn geboren [de dochter] op [geboortedatum] 1994 en
[de zoon] op [geboortedatum] 1997, beiden te [geboorteplaats], USA.
(iii) De man, de vrouw en de kinderen hadden hun gewone verblijfplaats in
[woonplaats], USA.
(iv) De vrouw heeft de kinderen met toestemming van de man meegenomen naar
Nederland voor familiebezoek van 24 mei 1998 tot 31 juli 1998. Zij is na
ommekomst van deze periode met de kinderen in Nederland gebleven.
(v) Op 11 juni 1998 heeft de vrouw de man een faxbericht gezonden waarin zij
voor zover hier van belang schrijft: ‘(…). I do not want to come back
anymore to the U.S. to share a life with you (…). I want to keep the
children with me and I will take care of them. Of course you can see the
children as much as you want. (…).’
(vi) Bij brief van 13 oktober 1998 heeft de raadsman van de vrouw, mr P.S.
van Zandbergen, de man laten weten dat de vrouw een echtscheiding wenst.
(vii) De man heeft op 29 oktober 1998 de Amerikaanse Centrale Autoriteit
ingeschakeld met het verzoek de teruggeleiding van de minderjarigen te
bewerkstelligen. Dat verzoek is doorgezonden naar de Nederlandse Centrale
Autoriteit, thans verweerster in cassatie, hierna: de CA.
(viii) Bij brief van 5 november 1998 heeft de CA de vrouw gevraagd of zij wil
meewerken aan de terugkeer van de minderjarigen naar de Verenigde Staten.
(ix) De vrouw heeft deze medewerking niet willen geven.

3. Op 4 december 1998 heeft de CA bij de Rechtbank te Assen een
verzoekschrift ingediend strekkende tot onder meer en voor zover thans nog
van belang teruggeleiding van de kinderen naar de plaats van hun gewone
verblijf in Illinois. De CA stelt zich op het standpunt dat de vrouw, door op
31 juli 1998 niet met de kinderen terug te keren naar Illinois maar met hen
in Nederland te blijven, de kinderen ongeoorloofd achterhoudt in de zin van
art. 3 HKOV.

4. Voor zover thans in cassatie van belang heeft de vrouw het verzoek op twee
gronden bestreden: primair betwist zij dat er sprake is van ongeoorloofde
achterhouding, aangezien de man in het niet doen terugkeren van de kinderen
naar de Verenigde Staten zou hebben toegestemd, dan wel daarin zou hebben
berust, en subsidiair doet zij een beroep op de weigeringsgrond van art. 13
lid 1 aanhef en onder b HKOV.

5. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn de verweren van de vrouw
verworpen en is de terugkeer van de kinderen gelast.

6. In hoger beroep overwoog het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn bestreden
beschikking van 24 maart 1999 met betrekking tot het primaire verweer van de
vrouw onder meer:

‘6. De kinderen hadden hun gewone verblijfplaats in Illinois. Naar het recht
van de staat Illinois hebben de man en de vrouw tijdens het huwelijk van
rechtswege het gezamenlijk gezag over de minderjarigen. Voor de toepassing
van het Haags Verdrag omvat het gezagsrecht het recht over de verblijfplaats
van de kinderen te beslissen. In beginsel is het niet doen terugkeren van de
kinderen op 31 juli 1998 derhalve ongeoorloofd op grond van de omstandigheid
dat dit is geschied in strijd met het gezagsrecht van de man.
12. Uit hetgeen de vrouw (…) heeft aangevoerd, volgt niet dat de man
ondubbelzinnig heeft doen blijken in te stemmen met dan wel te berusten in
het niet doen terugkeren van de kinderen. Evenmin volgt uit het door de vrouw
aangevoerde een door de man gewekte schijn van toestemming of berusting
waarop de vrouw mocht vertrouwen. Het enkele tijdsverloop (van bescheiden
omvang) vooraleer de man actie ondernam, is daartoe onvoldoende. Dit spreekt
te meer nu het vertrouwen van de man was gerechtvaardigd dat de vrouw met de
kinderen op enig moment zou terugkeren. Daarbij verdient het volgende
opmerking. Het faxbericht van de vrouw van 11 juni 1998 is vaag en laat
ruimte voor terugkeer van de vrouw met de kinderen zonder de samenleving met
de man te hervatten. Dit faxbericht noopte de man derhalve niet tot enige
actie, zeker niet nu de vrouw eerst op 31 juli 1998 met de kinderen zou
dienen terug te keren. De vrouw heeft op eind juli 1998 haar verlof bij haar
Amerikaanse werkgever verlengd, hetgeen de man wist. Er waren reeds eerder
conflicten tussen partijen welke werden bijgelegd. Toen de man na ontvangst
van de brief van de advocaat van de vrouw van 13 oktober 1998 en na de hem
inmiddels bereikte informatie dat de vrouw intussen haar baan had opgezegd,
besefte dat de vrouw niet van zins was met de kinderen terug te keren, heeft
hij met bekwame spoed stappen ondernomen om teruggeleiding van de kinderen te
bewerkstelligen.’

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de vrouw overwoog het Hof:

’14. Het hof is van oordeel dat uit de door de vrouw gestelde feiten en
omstandigheden zo zij al zouden vaststaan; de man heeft het door de vrouw
aangevoerde echter gemotiveerd betwist niet kan worden afgeleid dat er een
ernstig risico bestaat dat de kinderen door terugkeer naar de Verenigde
Staten worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar danwel op
enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. De
bezwaren van de vrouw tegen de man zijn niet van zodanige aard dat
toevertrouwing van de kinderen aan de man een ernstig risico dan wel een
ondragelijke toestand voor hen zou opleveren.’

7. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig; de cassatietermijn
bedraagt, gezien art. 13 lid 7 van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot
uitvoering van het HKOV jo. art. 426 lid 2 Rv, vier weken) in cassatie
gekomen met twee middelen, die door de CA zijn bestreden met verzoek het
cassatieberoep te verwerpen.

8. Na de indiening van het verzoekschrift tot cassatie en het verweerschrift
in cassatie en na het verstrijken van de cassatietermijn heeft de advocaat
van de vrouw zich bij brief van 18 augustus 1999 gewend tot de Hoge Raad.
Voor zover deze brief een nadere schriftelijke toelichting op de
cassatieklachten inhoudt, kan de Hoge Raad daarop geen acht slaan, aangezien
de voor een nader schriftelijk debat vereiste toestemming van de Hoge Raad is
verzocht, noch verkregen. Vgl. HR 18 februari 1994, NJ 1994, 423 nt. PAS en
HR 19 december 1997, NJ 1999, 399 nt. HJS. De brief kan m.i. niet gelden als
een door het eerst na het verstrijken van de cassatietermijn beschikbaar
komen van het p.v. van de zitting van het Hof gewettigde aanvulling op het
verzoekschrift, reeds omdat de brief geen nieuwe cassatieklacht bevat, doch
slechts een herhaling van de reeds in het eerste verzoekschrift onder middel
II geformuleerde motiveringsklacht.

9. Middel I keert zich met verschillende klachten tegen de verwerping door
het Hof van het primaire verweer van de vrouw.

10. Zie ik het goed, dan houdt het middel allereerst de klacht in dat het Hof
ten onrechte heeft geoordeeld dat uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd niet
volgt dat de man ondubbelzinnig heeft doen blijken in te stemmen met dan wel
te berusten in het niet doen terugkeren van de kinderen naar de Verenigde
Staten.

11. De klacht faalt. Het oordeel van het Hof is feitelijk van aard en kan in
cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst. De gronden waarop het Hof de
argumenten die het middel thans (opnieuw) aanvoert ter ondersteuning van het
standpunt van de vrouw heeft verworpen, geven geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Het middel lijkt uit het oog te verliezen dat het bij de
beoordeling van de vraag of er sprake is van ongeoorloofd handelen in de zin
van art. 3 lid 1 aanhef en onder b HKOV niet van belang is of de man heeft
toegestemd in het vertrek van de vrouw met de kinderen naar Nederland, maar
of hij heeft toegestemd in dan wel zich heeft neergelegd bij het niet
terugkeren van de kinderen naar de Verenigde Staten. Dat het Hof de
omstandigheden dat de man en vrouw niet meer ‘on speaking terms’ waren en dat
de huwelijksproblemen voor de vrouw reden waren om met de kinderen naar
Nederland te vertrekken en vervolgens de kinderen niet te doen terugkeren,
onvoldoende heeft geoordeeld om aan te nemen dat de man heeft ingestemd met
dan wel heeft berust in het niet doen terugkeren van de kinderen is ook
zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk. Voor het overige heeft te
gelden dat cassatie niet de plaats is om het debat op dit punt van feitelijke
aard te heropenen.

12. Anders dan het middel voorts betoogt, blijkt uit de gedingstukken niet
dat de vrouw een concreet bewijsaanbod heeft gedaan met betrekking tot haar
stelling dat tijdens telefonisch contact tussen de man en de vrouw is
overeengekomen dat de echtscheidingsprocedure in Nederland zou worden
geëntameerd. Maar ook al zou dit anders zijn, dan was dit bewijsaanbod niet
ter zake dienend, omdat uit de stelling, indien bewezen, nog niet volgt dat
de man heeft ingestemd met of heeft berust in het niet doen terugkeren van de
kinderen naar de Verenigde Staten. De klacht dat het Hof het bewijsaanbod, zo
al gedaan, niet had mogen passeren, is dus ongegrond.

13. Ten slotte bevat het middel de klacht dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk
is, aangezien het evident is dat het in het belang van de kinderen is dat zij
door de vrouw worden verzorgd en opgevoed, nu een echtscheiding tussen de man
en de vrouw in het verschiet ligt.

14. Het Hof heeft in r.o. 10 van zijn beschikking overwogen dat de strekking
van het HKOV is dat de onmiddellijke terugkeer altijd in het belang van het
kind is, indien zoals in het onderhavige geval tussen het ongeoorloofd
vasthouden en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding
minder dan één jaar is verstreken. Uit dit oordeel, dat in cassatie terecht
niet is bestreden, volgt dat de vraag of het belang van de kinderen vergt dat
zij door de vrouw worden verzorgd en opgevoed niet relevant is voor de
beslissing op het verzoek tot teruggeleiding. Ik citeer uit het Rapport
explicatif van de hand van E. PèrezVera, Conférence de la Haye de droit
international privé, Actes et documents de la Quatorzième session 6 au 25
octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants, 1982, blz. 425 e.v., blz. 430
(onder 19):

‘In a final attempt to clarify the objects of the Convention, it would be
advisable to underline the fact that, as is shown particularly in the
provisions of article 1, the Convention does not seek to regulate the problem
of the award of custody rights. On this matter, the Convention rests
implicitly upon the principle that any debate on the merits of the question,
i.e. of custody rights, should take place before the competent authorities in
the State where the child had its habitual residence prior to its removal;
this applies as much to a removal which occured prior to any decision on
custody being taken in which case the violated custody rights were exercised
ex lege as to a removal in breach of a preexisting custody decision.’

Zie ook blz. 448 (onder 72), waar bij de bespreking van art. 3 nogmaals wordt
onderstreept dat het Verdrag niets van doen heeft met

‘establishing the person to whom custody of the child will belong at some
point in the future (…). It seeks, more simply, to prevent a later decision
on the matter being influenced by a change of circumstances brought about
through unilateral action by one of the parties.’

De klacht is dus ongegrond.

15. Middel II neemt stelling tegen de verwerping door het Hof van het op art.
13 lid 1 aanhef en onder b HKOV gebaseerde subsidiaire verweer van de vrouw.

16. Zie ik het goed, dan strekt het middel ten betoge dat het Hof bij zijn
beoordeling van het subsidiaire verweer van de vrouw in aanmerking had
behoren te nemen dat, nu ook de man niet heeft aangevoerd dat de vrouw niet
geschikt zou zijn om de kinderen te verzorgen en op te voeden, ervan uit moet
worden gegaan dat de vrouw in de echtscheidingsprocedure met het gezag over
de kinderen zal worden belast, waarna het de vrouw vrij zal staan om zich met
de kinderen in Nederland te vestigen. Er ontstaat bijgevolg een ondraaglijke
situatie, indien teruggeleiding van de kinderen naar de Verenigde Staten
wordt gelast, aldus het middel.

17. Dit betoog faalt. Het middel verliest uit het oog dat het niet aan de
rechter, die op het verzoek tot teruggeleiding heeft te beslissen, is om zich
uit te spreken over de vraag aan wie van beide ouders te zijner tijd het
gezag behoort te worden opgedragen. Die vraag staat uitsluitend ter
beoordeling van de bevoegde autoriteiten van het land waar het kind
voorafgaande aan de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had. Ik verwijs
naar de hierboven onder 14 geciteerde passages uit het Rapport PèrezVera.
Hieruit volgt dat speculaties over de vraag hoe de bevoegde autoriteiten in
het gezag over het kind zullen voorzien geen rol mogen spelen bij de
beslissing op het verzoek tot teruggeleiding en dus geen weigeringsgrond
kunnen opleveren. Vgl. het Rapport PèrezVera, blz. 434/435 (onder 34).
18. Voorts klaagt het middel dat het Hof in zijn motiveringsplicht is
tekortgeschoten door ‘zomaar’ voorbij te gaan aan het standpunt van de Raad
voor de Kinderbescherming.

19. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. In de bestreden
beschikking wordt vermeld (blz. 2) dat het Hof ter zitting van 11 maart 1999
de Raad voor de Kinderbescherming heeft gehoord, zodat het ervoor gehouden
moet worden dat het Hof acht heeft geslagen op het standpunt van de Raad. Tot
motivering van zijn beslissing tegenover het standpunt van de Raad voor de
Kinderbescherming was het Hof niet gehouden. De conclusie strekt tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers en Kop; A-G Strikwerda

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 april 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het bepaalde in art. 1:257 en 1:258 BW brengt niet met zich mee, dat de
gezinsvoogdij-instelling een gezagsrecht over het kind verwerft, al kan uit
een ondertoezichtstelling voortvloeien dat het gezag van de ouders wordt
beperkt. De betekenis van het begrip ‘gezag’ in de zin van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag 1980 moet worden vastgesteld in het licht van doel
en strekking van dit verdrag, te weten het verzekeren van de onmiddellijke
terugkeer van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden
vastgehouden in een verdragsluitende staat, alsmede het doen eerbiedigen van
het in een verdragsluitende staat bestaande recht betreffende het gezag en
het omgangsrecht.
Verhuizing van de moeder met het onder toezicht gestelde kind, waarover zij
het ouderlijk gezag uitoefent naar het buitenland, zonder overleg met de
gezinsvoogdij-instelling levert geen handelen in strijd met enig gezagsrecht
over het kind op als bedoeld in de Kinderontvoeringsverdragen, mede in
aanmerking genomen dat de instelling geen aanwijzing met betrekking tot de
verblijfplaats van het kind heeft gegeven.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 19 juni 1998 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend
verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen: het BJA –
zich gewend tot de Kinderrechter aldaar en verzocht de ondertoezichtstelling
van de uit het huwelijk van verweerster in cassatie, hierna: de moeder, met
[de vader], [], op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] geboren
minderjarige [de dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van
een jaar te verlengen.
Met een op 30 juli 1998 gedateerd verzoekschrift heeft voorts de moeder bij
genoemde Kinderrechter een verzoek ingediend tot vervallenverklaring ex art.
1:259 lid 1 BW van een schriftelijke aanwijzing van het BJA van 19 mei 1998.
Met een op 10 september 1998 bij deze Kinderrechter ingediend verzoekschrift
heeft tenslotte het BJA een verzoek gedaan tot afgifte van een machtiging tot
uithuisplaatsing van [de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van
één jaar.
De Kinderrechter heeft bij tussenbeschikking van 14 augustus 1998 de
ondertoezichtstelling voorlopig voor de duur van twee maanden verlengd en de
behandeling van de verzoeken van het BJA en van de moeder voor het overige
aangehouden.
Bij eindbeschikking van 28 september 1998 heeft de Kinderrechter zich omtrent
de drie genoemde verzoekenonbevoegd verklaard.
Tegen laatstvermelde beschikking hebben het BJA en de vader hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De moeder heeft voorwaardelijk
incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het Hof heeft bij beschikking van 8 april 1999 de beschikking van de
Rechtbank van 28 september 1998 bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft het BJA beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) Uit het op 30 december 1988 tussen de vader en de moeder gesloten
huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren een dochter, genaamd [de
dochter], welke dochter de Nederlandse nationaliteit heeft.
(ii) Nadat in dit huwelijk bij vonnis van 8 april 1992 echtscheiding was
uitgesproken en het echtscheidingsvonnis in de registers van de burgerlijke
stand was ingeschreven, is bij beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van
28 mei 1997 de moeder belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag over
[de dochter], terwijl bij diezelfde beschikking tussen de vader en [de
dochter] een omgangsregeling is vastgesteld.
(iii) Reeds op 18 februari 1997 was [de dochter] door de Kinderrechter te
Amsterdam onder toezicht gesteld van het BJA.
(iv) In april 1998 is de moeder, nadat die ondertoezichtstelling tot 18
augustus 1998 was verlengd, met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken
verhuisd, zonder dit tevoren met het BJA te hebben overlegd. Zij is daar
gehuwd met [de echtgenoot] en woont daar thans in de [woonplaats].
3.2 Een en ander heeft geleid tot de onderhavige procedure. Daarbij gaat het,
zoals hiervóór onder 1 reeds werd vermeld, om de volgende drie verzoeken:
(a) het BJA verzocht de ondertoezichtstelling andermaal te verlengen (art.
1:256 lid 2 BW);
(b) de moeder verzocht een ingevolge art. 1:258 BW op 19 mei 1998 door het
BJA gegeven schriftelijke aanwijzing, strekkende tot de onmiddellijke
terugkeer van [de dochter] naar Nederland, vervallen te verklaren (art. 1:259
lid 1 BW);
(c) het BJA verzocht de afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van
[de dochter] in het gezin van de vader (art. 1:261 lid 1 BW).
3.3 Het Hof heeft zich met betrekking tot deze verzoeken onbevoegd verklaard.
Het heeft dit, kort samengevat, gemotiveerd door te overwegen dat de
verhuizing van de moeder met [de dochter] vanuit Nederland naar Denemarken,
zonder overleg te hebben gepleegd met het BJA als haar
gezinsvoogdij-instelling, naar zijn oordeel niet in strijd was met de
zogenoemde Kinderontvoeringsverdragen, in het bijzonder niet met de art. 3 en
5 van het op 25 oktober 1980 te s-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake
de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen,
Trb. 1987, nr. 139 (handelen in strijd met enig gezagsrecht over het kind),
omdat een gezinsvoogdij-instelling naar Nederlands recht (art. 1:257 en 258
BW) tot taak heeft toezicht te houden en hulp en steun te bieden en daarin
geen gezagsrecht over de minderjarige ligt besloten en omdat voorts, wat het
onderhavige verdragenrecht betreft, art. 5 van het hiervóór genoemde Haagse
verdrag een ruimere interpretatie van het begrip gezagsrecht evenmin
rechtvaardigt. Volgens het Hof bracht de ondertoezichtstelling van [de
dochter] dan ook geen wijziging in het gezagsrecht van de moeder, daarbij
inbegrepen haar recht om de woon- of verblijfplaats van [de dochter] te
bepalen, en stond het de moeder rechtens vrij om met [de dochter] vanuit
Nederland naar Denemarken te verhuizen. Aldus kwam het Hof tot de slotsom
dat, nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats in Denemarken
heeft, op grond van de regels van Nederlands internationaal privaatrecht moet
worden aangenomen dat de Nederlandse rechter in deze geen rechtsmacht heeft.
Hiertegen richten zich de cassatiemiddelen.
3.4.1 Middel I richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het
oordeel van het Hof in rov. 3.2 van zijn beschikking dat in de in art. 1:257
en 258 BW neergelegde regeling niet ligt besloten dat de
gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het gezag belaste ouder –
met gezag over de minderjarige is belast. De rechtsklacht faalt, aangezien
het oordeel van het Hof juist is. Zoals ook blijkt uit de parlementaire
geschiedenis van de Wet van 26 april 1995, Stb. 255, tot herziening van de
maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen, kan een
ondertoezichtstelling weliswaar meebrengen dat het gezag van de ouders wordt
beperkt, maar betekent dit niet dat het gezag in zoverre bij de instelling
komt te berusten; vgl. in het bijzonder de in de conclusie van de
Advocaat-Generaal Strikwerda onder 9 aangehaalde passages uit de memorie van
toelichting en de memorie van antwoord bij dit wetsvoorstel.
De motiveringsklacht is eveneens tevergeefs voorgesteld, aangezien een
rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden
bestreden.
3.4.2 Middel I verwijt het Hof voorts te hebben miskend dat ingevolge art. 5,
eerste lid, van het Haagse Verdrag van 5 oktober 1961 betreffende de
bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming
van minderjarigen, Trb. 1968, 101 – kennelijk abusievelijk spreekt het middel
van art. 5 van het Haagse Kinderontvoeringsverdrag 1961 – de maatregelen die
zijn getroffen door de autoriteiten van de Staat van het vorige gewone
verblijf van het kind, van kracht blijven zolang de autoriteiten van het
nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen. Daaruit
vloeit voort, aldus het middel, dat, nu de ondertoezichtstelling van [de
dochter] nog van kracht is, de Nederlandse rechter zich bevoegd had moeten
achten kennis te nemen van het verzoek tot verlenging daarvan. Deze klacht
faalt reeds omdat art. 5, dat slechts betrekking heeft op het geval waarin
het gewone verblijf van de minderjarige van de ene verdragsstaat naar een
andere verdragsstaat wordt verplaatst, in het onderhavige geval geen
toepassing kan vinden, nu Denemarken geen partij is bij voormeld verdrag.
3.5 Middel II keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 3.4 van zijn
beschikking dat de positie die aan het BJA is toegekend krachtens de art.
1:257 en 258 geen gezag oplevert als bedoeld in de
Kinderontvoeringsverdragen. Bij de beoordeling van dit middel moet tot
uitgangspunt worden genomen dat de betekenis van het in art. 5 van het
hiervoor genoemde Haagse Verdrag van 25 oktober 1980 omschreven begrip
“gezagsrecht” moet worden bepaald aan de hand van doel en strekking van dit
verdrag. In het licht van de in art. 1 van het verdrag omschreven
doelstellingen – te weten: de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van
kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een
verdragsluitende staat, alsmede het in een verdragsluitende staat bestaande
recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere verdragsluitende
staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen – en in aanmerking genomen dat het
BJA niet een aanwijzing met betrekking tot de verblijfplaats van [de dochter]
had gegeven toen de moeder die het gezag over haar uitoefent met haar naar
Denemarken vertrok, kan niet worden gezegd dat het BJA toen uit hoofde van
een hem toekomende bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te
beslissen (vgl. art. 5 onder a van het verdrag) een gezagsrecht in de zin van
het verdrag had. Nu noch uit de regeling betreffende de ondertoezichtstelling
noch uit enige andere wettelijke bepaling een verplichting voor de moeder
voortvloeit het BJA omtrent de verblijfplaats van [de dochter] te
consulteren, kan het BJA ook hieraan niet een gezagsrecht in de zin van het
verdrag ontlenen.
Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G STRIKWERDA:

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of de maatregel van
ondertoezichtstelling als bedoeld in art. 1:254 e.v. BW tot gevolg heeft dat
de gezinsvoogdij-instelling een gezagsrecht krijgt over de minderjarige in de
zin van de Kinderontvoeringsverdragen. In cassatie is deze vraag toegespitst
op het Haagse Kinderontvoeringsverdrag (voluit: het Verdrag inzake de
burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering over de grens van
kinderen, ‘s-Gravenhage, 25 oktober 1980, Trb. Trb. 1987, 137), hierna het
HKOV.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestreden beschikking).
(i) Op 30 december 1988 zijn verweerster in cassatie, hierna: de moeder, en
[de vader], hierna: de vader, met elkaar gehuwd.
(ii) Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1989 geboren [de dochter]. [De
dochter] heeft de Nederlandse nationaliteit.
(iii) Het huwelijk van de ouders is ontbonden door inschrijving van het
echtscheidingsvonnis van 8 april 1992 in de registers van de burgerlijke
stand.
(iv) De moeder is bij beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 28 mei
1997 belast met het ouderlijk gezag over [de dochter]. Bij deze beschikking
is een omgangsregeling vastgesteld tussen de vader en [de dochter].
(v) Bij beschikking van de Kinderrechter te Amsterdam van 18 februari 1997 is
[de dochter] voor de duur van één jaar onder toezicht gesteld van verzoekster
van cassatie, hierna: het BJA. Bij beschikking van 2 februari 1998 van de
Kinderrechter te Amsterdam is deze ondertoezichtstelling met ingang van 18
februari 1998 voor de duur van zes maanden verlengd.
(vi) De moeder is in april 1998 met [de dochter] vanuit Nederland naar
Denemarken verhuisd. Zij woont thans in de [woonplaats], Denemarken. Zij is
in Denemarken met de [echtgenoot] gehuwd.
(vii) Op 19 mei 1998 heeft het BJA een schriftelijke aanwijzing gegeven. Met
die aanwijzing beoogde het BJA de moeder met [de dochter] per onmiddellijk
terug te doen keren naar Nederland.
(viii) Bij brief van 26 mei 1998 heeft het BJA een verzoek tot teruggeleiding
van [de dochter] ingediend bij de Nederlandse Centrale Autoriteit ingevolge
de Kinderontvoeringsverdragen. Bij brief van 25 juni 1998 heeft de
Nederlandse Centrale Autoriteit bij de Deense Centrale Autoriteit om
teruggeleiding van [de dochter] verzocht. De procedure tot teruggeleiding in
Denemarken is geschorst in afwachting van de uitkomst van de onderhavige
procedure.

3. In de onderhavige procedure zijn drie verzoeken aan de orde:
– het op 16 juni 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling van [de
dochter] met ingang van 18 augustus 1998 voor de duur van twee maanden;
– het op 28 september 1998 door het BJA bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot afgifte van een machtiging tot uithuisplaatsing van
[de dochter] in het gezin van de vader voor de duur van één jaar;
– het op 30 juli 1998 door de moeder bij de Kinderrechter te Amsterdam
ingediende verzoek tot vervallenverklaring van de aanwijzing van het BJA van
19 mei 1998.

4. Kennelijk na verwijzing door de Kinderrechter naar de meervoudige kamer,
heeft de Rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 28 september 1998 zich
onbevoegd verklaard van genoemde verzoeken kennis te nemen. In hoger beroep
heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij beschikking van 8 april 1999 de
beschikking van de Rechtbank bekrachtigd.

5. Daartoe overwoog het Hof, kort weergegeven, het volgende.
In de wettelijke regeling van de maatregel van ondertoezichtstelling ligt
niet besloten dat de gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het
gezag beklede ouder – met gezag over de minderjarige is belast. Zij kan
weliswaar aanwijzingen geven die op het ouderlijk gezag inbreuk maken, maar
een eigen gezagsrecht levert dat voor de gezinsvoogdij-instelling niet op
(r.o. 3.2).
De ondertoezichtstelling brengt dan ook geen wijziging in het recht van de
gezagdragende ouder om de woon- dan wel verblijfplaats van de minderjarige te
bepalen (r.o. 3.3).
Evenmin is de conclusie gerechtvaardigd dat de positie die aan het BJA is
toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW gezag oplevert als bedoeld in de
Kinderontvoeringsverdragen. Aan de schriftelijke aanwijzing van 19 mei 1998
komt geen betekenis toe, omdat de moeder toen al verhuisd was (r.o. 3.4). Het
stond de moeder dus rechtens vrij om met [de dochter] te verhuizen. De
Kinderontvoeringsverdragen zijn alleen al om die reden niet van toepassing
(r.o. 3.5).
Nu aangenomen moet worden dat [de dochter] inmiddels haar gewone
verblijfplaats in Denemarken heeft, heeft de Nederlandse rechter op grond van
de regels van Nederlands internationaal privaatrecht geen rechtsmacht om te
oordelen over de inleidende verzoeken (r.o. 3.6).

6. Het BJA is van de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met
twee middelen. De moeder heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

7. Middel I bevat, als ik het goed zie, twee klachten.

8. Allereerst komt het middel op tegen het oordeel van het Hof dat in de
wettelijke regeling van de maatregel van ondertoezichtstelling niet ligt
besloten dat de gezinsvoogdij-instelling – al dan niet naast de met het gezag
beklede ouder – met gezag over de minderjarige is belast. Dit oordeel van het
Hof zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien volgens het
middel de (enkele) maatregel van ondertoezichtstelling uit haar aard een
beperking van het gezagsrecht van de met het gezag belaste ouder meebrengt,
terwijl de toezichthoudende taak van de gezinsvoogdij-instelling impliceert
dat een deel van het gezagsrecht bij deze instelling komt te berusten.

9. De door het middel verdedigde opvatting komt mij onjuist voor. Hoewel de
maatregel van ondertoezichtstelling, met name ook als gevolg van de
bevoegdheid van de gezinsvoogdij-instelling tot het geven van bindende
aanwijzingen betreffende de verzorging en opvoeding van de minderjarige (art.
1:258 lid 1 en 2), leidt tot een beperking van het gezag van de met het gezag
belaste ouder, heeft de maatregel niet tot gevolg dat het gezag geheel of
gedeeltelijk door de gezinsvoogdij-instelling wordt overgenomen. Het gezag
van de ouder wordt onder toezicht van en met hulp en steun door de
gezinsvoogdij-instelling uitgeoefend, en in zoverre beperkt, maar niet, ook
niet gedeeltelijk, van de met het gezag belaste ouder overgedragen naar de
gezinsvoogdij-instelling. De maatregel is daarop ook niet gericht, maar
juist, althans waar het de hulp en steun van de gezinsvoogdij-instelling
betreft, op het zoveel mogelijk doen behouden van de verantwoordelijkheid van
de met het gezag belaste ouder voor de verzorging en opvoeding (art. 1:257
lid 2). Ik citeer J.E. Doek (Personen- en familierecht, losbl., Art. 258,
aant. 1):

“Het eerste en tweede lid van art. 258 maken duidelijk dat de
ondertoezichtstelling een maatregel is die tot beperking van het ouderlijk
gezag kan leiden, ook tegen de wens van de ouders. Maar dit betekent niet dat
de GVI over de minderjarige wettig gezag in de zin van ouderlijk gezag of
voogdij uitoefent. Er is ‘slechts’ sprake van ’toezicht’.”

Deze opvatting vindt steun in de geschiedenis van de totstandkoming van de
Wet van 26 april 1995, Stb. 1995, 255, tot herziening van de maatregel van
ondertoezichtstelling van minderjarigen (wetsvoorstel 23 003). In de MvT
(Kamerstukken II 1992/93, 23 003, nr. 3, blz. 35/36) wordt in de toelichting
op art. 1:258 opgemerkt:

“Evenmin omvat de bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing de bevoegdheid
tegenover een derde het ouderlijk gezag uit te oefenen; zij behelst slechts
de bevoegdheid tot het geven van een opdracht tot een doen of nalaten. (…).
Dat de gezinsvoogdij-instelling aanwijzingen aan de minderjarige kan geven
doet echter geen afbreuk aan de structuur van de maatregel die het ouderlijk
gezag in stand laat tenzij dit beperkt wordt door een tot de ouders gerichte
aanwijzing.”

Zie ook de MvA (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 5, blz. 10), waar de
Staatssecretaris van Justitie naar aanleiding van vragen in het VV over de
aard van het aan de gezinsvoogdij-instelling toebedeelde gezag opmerkt, dat
naar zijn mening de wet

“aan de gezinsvoogdij-instelling publiekrechtelijke bevoegdheden verschaft,
veeleer dan dat sprake is van het overdragen van ouderlijk gezag aan de
instelling.”

Het aangevallen oordeel van het Hof acht ik derhalve juist, de daartegen
gerichte klacht ongegrond.

10. Voorts houdt het middel de klacht in dat het Hof, door te oordelen dat,
nu [de dochter] inmiddels haar gewone verblijfplaats buiten Nederland heeft,
de Nederlandse rechter op grond van de regels van Nederlands internationaal
privaatrecht geen rechtsmacht heeft om te oordelen over de inleidende
verzoeken, art. 5 van het op 5 oktober 1961 te ‘s-Gravenhage tot stand
gekomen Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de
toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen, Trb. 1963, 29 en
168, 62, 101, hierna: het HKV, heeft geschonden. In de toelichting op het
middel wordt betoogd dat uit het eerste lid van art. 5 HKV blijkt dat de
maatregelen die zijn getroffen door de autoriteiten van het vorig gewoon
verblijf van het kind van kracht blijven zolang de autoriteiten van het
nieuwe gewone verblijf deze niet hebben opgeheven of vervangen, waaruit volgt
dat, nu de maatregel van ondertoezichtstelling nog van kracht was toen
verlenging van deze maatregel werd gevraagd, de Nederlandse rechter zich
bevoegd had moeten achten om van dit verzoek kennis te nemen.

11. Dit betoog faalt. Nog daargelaten dat het voorschrift het eerste lid van
art. 5 van het HKV zich, blijkens het tweede lid van dat artikel, niet richt
tot de autoriteiten van de staat van het vorige gewone verblijf van de
minderjarige, maar tot de autoriteiten van de staat van het nieuwe gewone
verblijf van de minderjarige, heeft het bedoelde artikel slechts betrekking
op de situatie waarin de verplaatsing van het gewone verblijf van de
minderjarige plaatsvindt van de ene verdragsstaat naar een andere
verdragsstaat. In het onderhavige geval heeft [de dochter] haar nieuwe gewone
verblijf in Denemarken, een staat die geen partij is bij het HKV. Art. 5 mist
derhalve toepassing. Ook de tweede klacht van middel I faalt daarom.

12. Middel II neemt stelling tegen het oordeel van het Hof dat de positie die
aan het BJA is toegekend krachtens de artt. 1:257 en 258 BW ook geen gezag
als bedoeld in het HKOV oplevert. Als het Hof daarmee bedoelt dat, nu het
recht om de verblijfplaats van het kind te bepalen bij de moeder is blijven
berusten, van gezag van het BJA in de zin van het HKOV nooit sprake kan zijn,
berust het oordeel van het Hof op een te beperkte en daarmee onjuiste lezing
van art. 5 onder a van het HKOV, aldus de toelichting op het middel.

13. Art. 5 onder a HKOV definieert het begrip ‘gezagsrecht’ als “het recht
dat betrekking heeft op de zorg voor de persoon van het kind, en in het
bijzonder het recht over zijn verblijfplaats mede te beslissen”. Zoals het
middel, evenals trouwens het Hof, terecht tot uitgangspunt neemt, is het
begrip ‘gezagsrecht’ als bedoeld in art. 5 onder a HKOV een verdragsautonoom
begrip. Dit betekent dat de vraag of sprake is van een gezagsrecht in de zin
van het verdrag niet uitsluitend bepaald wordt door de terminologie en het
begrippenstelsel van het nationale recht dat toepasselijk is op de
rechtsbetrekking waarop de zorg voor de persoon van het kind berust, doch
veeleer beantwoord dient te worden in het licht van het doel en de strekking
van het verdrag. Vgl. het Rapport explicatif van de hand van E. Pérez-Vera,
Conférence de la Haye de droit international privé, Actes et documents de la
Quatorzième session 6 au 25 octobre 1980, Tome III, Enlèvement d’enfants,
1982, blz. 426 e.v., blz. 452, onder 84, waar in verband met de uitleg van
het begrip gezagsrecht als bedoeld in art. 5 onder a HKOV erop wordt gewezen
dat

“a classic rule of treaty law requires that a treaty’s terms be interpreted
in their context and by taking into account the objective and end sought by
the treaty”.

Het doel van het HKOV is tweeledig: enerzijds heeft het tot doel de
onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn
overgebracht of worden vastgehouden in een verdragsluitende staat (art. 1
onder a), anderzijds heeft het tot doel het in een verdragsluitende staat
bestaande recht betreffende het gezag en het omgangsrecht in de andere
verdragsluitende staten daadwerkelijk te doen eerbiedigen (art. 1 onder b).

14. Gezien deze doelstellingen en gegeven de bevoegdheden welke voortvloeien
uit de op het Nederlandse recht berustende rechtsbetrekkingen van enerzijds
de moeder en anderzijds het BJA ten aanzien van de zorg voor de persoon van
[de dochter], kan naar mijn oordeel niet worden geconcludeerd dat het BJA op
het tijdstip waarop de moeder met [de dochter] naar Denemarken vertrok een
gezagsrecht had in de zin van het HKOV. Op dat tijdstip was er geen sprake
van enige aanwijzing van het BJA krachtens art. 1:258 lid 1 BW met betrekking
tot de uit art. 1:245 BW voortvloeiende bevoegdheid van de moeder om over de
verblijfplaats van [de dochter] te beslissen. Bij gebreke van een daartoe
strekkende wettelijke bepaling kan ook niet worden aangenomen dat die
bevoegdheid werd beperkt door de enkele omstandigheid dat ten aanzien van [de
dochter] de maatregel van ondertoezichtstelling was uitgesproken. De wet
voorziet evenmin in een verplichting van de moeder om bij de uitoefening van
haar bevoegdheid om over de verblijfplaats van [de dochter] te beslissen het
BJA als de gezinsvoogdijinstelling die het toezicht over [de dochter] heeft
te consulteren. Dat zo’n consultatieplicht aanleiding kan geven tot het
aannemen van een gezagsrecht in de zin van het HKOV bij de te consulteren
instantie, wordt in de rechtspraak van de verdragsstaten wel aangenomen (zie
Récapitulation des point a discuter a la troisième réunion de la commission
spéciale sur le functionnement de la Convention de la Haye sur les aspects
civils de l’enlèvement international d’enfants, Doc. prél. No 1, janvier
1997, Bureau Permanent de la Conférence de la Hay de droit international
privé, blz. 14/15, onder 29), doch is hier niet aan de orde. Niet te
ontkennen valt, dat de wijziging van de verblijfplaats van [de dochter] van
Nederland naar Denemarken kan leiden tot een ongewenste lacune in de
hulpverlening aan en het toezicht op [de dochter] (vgl. HR 11 december 1987,
NJ 1988, 724 nt. EAA
). Het is echter, gezien de huidige gewone verblijfplaats van [de dochter],
niet (meer) aan de Nederlandse autoriteiten, doch aan de Deense autoriteiten
om, zo nodig en volgens het daar geldende recht, in die lacune te voorzien.
Middel II is derhalve tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen en O. de Savornin Lohman

Commentaar op het concept-wetsvoorstel partiële zedelijkheidswetgeving

Commentaar op het concept-wetsvoorstel Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving
12 april 2000

Het Clara Wichmann Instituut heeft met interesse het concept-wetsvoorstel Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving’ gelezen. Het conceptwetsvoorstel omvat globaal vijf onderwerpen: 1. het in bezit hebben van kinderpornografie, 2. vervanging van het klachtvereiste door het hoorrecht, 3. seksuele dienstverlening anders dan prostitutie, 4. seksuele misleiding en 5. uitbreiding van toepasselijkheid van de Nederlandse strafwet tot buiten Nederland gepleegde zedendelicten. Ons commentaar zal zich met name richten de onderwerpen 2, 3 en 4.

Algemene opmerkingen
Seksueel misbruik van kinderen en andere vormen van seksueel geweld staan sterk in de belangstelling van de politiek. Na de herziening van de zedenwetgeving in 1991 zijn op dit gebied een aantal wijzigingen doorgevoerd op het gebied van de mensenhandel, kinderporno-grafie en prostitutie. Nu ligt er weer een wetswijziging voor ons. De zedenwetgeving is sterk in beweging. Opgepast moet worden dat in de waan van de dag het ene wetsvoorstel het andere wetsvoorstel opvolgt, zonder dat een brede discussie is gevoerd. Het Clara Wichmann Instituut levert daarom graag een bijdrage aan de discussie of deze meest actuele wets-wijzigingen wenselijk zijn.

In de problematiek van de zedenmisdrijven is altijd een spanningsverhouding tussen de vrijheid om zelf seksuele verhoudingen aan te gaan en bescherming tegen onverhoedse en ongewilde seksuele gedragingen. Het vormgeven aan de eigen seksualiteit is iets zeer intiems, waar zeker de overheid zich niet mee dient te bemoeien. Tegelijkertijd zijn mensen, kinderen en mensen in afhankelijkheidsverhoudingen in het bijzonder, extra kwetsbaar als het gaat om het weren van ongewenste seksuele handelingen van anderen. De ernstige gevolgen van ongewenste en ongewilde seksuele handelingen voor het psychisch welbevinden van kinderen en volwassenen wordt algemeen erkend. De vraag is echter of dit moet leiden tot een steeds verdere verfijning van de zedenwetgeving, of dat we juist toe moeten naar een aantal algemene strafbaarstellingen. Aan het slot van dit commentaar komen we hierop terug.

Hoorrecht
Het Clara Wichmann Instituut is voorstander van het vervangen van het klachtvereiste door een hoorrecht. Hiermee wordt de rechtsbescherming van kwetsbare burgers vergroot doordat opsporingshandelingen kunnen worden verricht bij een vermoeden van een of andere vorm van seksueel misbruik

Het hebben van seks met jongeren tot 16 jaar is strafbaar, behalve als sprake is van seksuele handelingen tussen leeftijdgenoten, omdat dit niet als ontuchtig wordt beschouwd. Door het invoeren van een hoorrecht is echter de spanningsverhouding tussen het recht op seksuele vrijheid van jongeren en het recht op bescherming tegen niet gewilde seksuele handelingen niet opgelost. Het recht van jongeren om seksuele contacten in vrijheid aan te gaan moet worden gewaarborgd en voorkomen moet worden dat jongeren die hun seksualiteit aan het ontdekken zijn, worden beperkt in dit proces en worden gestigmatiseerd. In de toelichting op artikel 167a Sv wordt gesteld dat het gaat om het vervangen van het klachtvereiste door een hoorrecht. Bij lezing van het nieuwe artikel 167a Sv blijkt het hoorrecht echter een bredere groep te betreffen, namelijk alle minderjarigen waarmee ontucht wordt gepleegd door misbruik van gezag (art. 249 Sr) of minderjarige prostituees. Bovendien valt het nieuwe artikel "seksuele misleiding’ eronder, zodat het hoorrecht geldt als een minderjarige van 16 of 17 jaar seksueel wordt misleid (terwijl het hoorrecht niet geldt voor volwassenen). We vragen ons af of dit de bedoeling is.
Wanneer het hoorrecht breder wordt ingevoerd dan alleen ter vervanging van het klacht-vereiste is het wellicht zinnig om na te gaan of er meer delicten zijn waar een hoorrecht gepast zou zijn. Wij denken aan situaties waar verdachte en slachtoffer in familierelatie tot elkaar staan, zoals in geval van kindermishandeling en relationeel geweld. Daarnaast kan een hoorrecht zinvol zijn voor alle gevallen van seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties (art. 249 Sr). Het hoorrecht kan nog breder worden geformuleerd, bijvoorbeeld in alle gevallen dat niet het slachtoffer zelf aangifte heeft gedaan, terwijl een strafprocedure direct invloed heeft op zijn of haar persoonlijke levenssfeer.

Hoe het hoorrecht ook wordt geformuleerd, in elk geval zal een aanvulling op de aanwijzing zedenmisdrijven ten aanzien van de opsporing en de invulling van het hoorrecht noodzakelijk zijn. In hoeverre behoort de officier van justitie de wens van de minderjarige c.q. gehoorde te volgen als hij of zij niet wil dat de zaak wordt vervolgd? Dat een officier van justitie een zaak kan vervolgen tegen de wens van het slachtoffer in, op gronden aan het algemeen belang ontleend, is duidelijk, maar dit besluit behoort behoorlijk gemotiveerd te worden; er moeten zwaarwegende argumenten zijn om van de wens van de minderjarige (gehoorde) af te wijken. Naar alle partijen moet duidelijk gemaakt worden wat het standpunt van het slachtoffer in deze is, tenzij het slachtoffer zijn of haar standpunt niet naar buiten gebracht wil zien.
Kortom, de aanwijzing zedenmisdrijven dient aangevuld te worden over de toepassing van het hoorrecht. Meer duidelijkheid is gewenst over de consequenties die worden verbonden aan de mening van de gehoorde omtrent de vervolging.

Seksuele dienstverlening anders dan prostitutie?

In dit conceptwetsvoorstel wordt voorgesteld seksuele dienstverlening door een minderjarige anders dan prostitutie apart strafbaar te stellen. Gedacht wordt aan peepshows en seksshows waarin kinderen optreden.
Wij vragen ons af of nieuwe wetgeving noodzakelijk is. Kan het werkzaam zijn in peepshows e.d. niet gevat worden onder prostitutie, porno of ontucht?
Het verrichten van seksuele handelingen bij zichzelf of het verrichten van handelingen in peepshows en seksshows wanneer het minderjarigen onder de 16 jaar betreft, valt naar onze mening onder ontucht (art. 247 Sr). Wanneer sprake is van één of andere vorm van dwang zal artikel 246 Sr van toepassing zijn. Ontuchtig betekent dat naar maatschappelijke normen het gedrag onzedig, ontuchtig is. Er is geen eis dat er sprake moet zijn van direct lijfelijk contact tussen slachtoffer en dader. Bovendien vragen wij ons af of het werken in peepshows niet gewoon onder prostitutie valt, aangezien er seks geleverd wordt voor geld. Er is een soort glijdende schaal van prostitutie via peepshow naar porno. Als het in bezit hebben van een afbeelding van seksuele gedragingen verricht door iemand die kennelijk nog niet meerderjarig is, strafbaar is, is het kijken naar seksuele handelingen verricht door iemand die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, ook strafbaar. Het probleem vormt "het in bezit hebben’, wat niet opgaat bij peepshows.

Wij zijn enigszins huiverig voor sterk verfijnde wetgeving, omdat dit allerlei bewijstechnische problemen met zich meebrengt en het steeds moeilijker wordt de afbakening tussen de verschillende wetsartikelen te doorgronden. Als minderjarigen die werkzaam zijn in de commerciële seksuele dienstverlening, zoals peepshows, echter niet beschermd kunnen worden, zoals deze bescherming wel geldt voor minderjarigen in de prostitutie, dan zijn wij voor aparte strafbaarstelling.

Seksuele misleiding
Voorgesteld wordt om het opzettelijk bewegen tot ontuchtige handelingen door misleiding omtrent de identiteit of de aard van de handelingen apart strafbaar te stellen. Aan deze wetswijziging ligt de uitspraak van de Hoge Raad ten grondslag waar verkrachting niet werd aangenomen in de situatie dat de man zonder toestemming het huis van de vrouw is binnengegaan en zich als haar vriend voordeed en geslachtsgemeenschap met de vrouw had terwijl zij (half) in slaap was (HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534). Zoals ook in de brief van 26 april 1999 aan de commissie van Justitie over deze zaak is aangegeven, betrof dit een bijzondere zaak.
Het meningsverschil tussen juristen betreft de vraag of het feitencomplex in deze zaak onder ‘een feitelijkheid’ valt te scharen. De Hoge Raad heeft beslist dat dit niet het geval is. Gezien de jurisprudentie omtrent de interpretatie van ‘een feitelijkheid’ wekt dit bevreemding. De lijn in de jurisprudentie geeft aan dat een feitelijkheid een vorm van psychische druk inhoudt. Door die psychische druk is er geen sprake van een situatie waarin het slachtoffer in vrijheid kan kiezen voor het wel of niet aangaan van een seksueel contact. Weliswaar wordt momenteel de formule aangehouden dat de weerstand moet zijn gebroken, maar ook als sprake is van een onverhoeds vastgrijpen, waardoor geen weerstand kan worden geboden, wordt dwang aangenomen.

Naar onze mening is het apart strafbaar stellen van seksuele misleiding niet wenselijk. Het is niet noodzakelijk, omdat de huidige middelen waarmee de dwang kan worden uitgeoefend, voldoende mogelijkheid bieden om vormen van misleiding waarmee psychische druk wordt uitgeoefend, eronder te scharen. Denk bijvoorbeeld aan het geval dat het slachtoffer ‘met woorden is gedwongen zich uit te kleden’ (NJ 1999, 312) of het geval van de fotograaf die tijdens het maken van foto’s steeds intiemere handelingen verrichtte (NJ 1999, 419). Denk ook aan situaties waarin het slachtoffer zich nauwelijks kan onttrekken door psychisch overwicht (NJ 2000, 125)). Bovendien kan het formuleren van een strafbepaling seksuele misleiding een (te) grote uitbreiding opleveren van strafbare gedragingen. Handelingen die bedenkelijk en afkeurenswaardig zijn, hoeven niet altijd strafwaardig te zijn. In de toelichting wordt eveneens gesproken van het betrachten van een grote behoedzaamheid in de toepassing van deze strafbepaling. De vraag wanneer sprake is van misleiding is moeilijk af te bakenen.

Wanneer men zeker wil stellen dat ook misleiding als vorm van dwang moet worden beschouwd, kan men misleiding naast geweld en een feitelijkheid in artikel 242 en 246 Sr invoegen.

Een aantal technische-juridische opmerkingen
Hieronder volgen een aantal meer juridisch-technische opmerkingen over het concept-wetsvoorstel.

Het aanpassen van artikel 240b Sr door voorraad te wijzigen in bezit en de leeftijdsgrens te verhogen.
De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot ‘het in voorraad hebben’ wordt hiermee wettelijk vastgelegd. Dit lijkt ons niet noodzakelijk, maar hiertegen bestaat geen bezwaar. Ook voor het aanpassen van de leeftijd naar 18 jaar bestaat geen bezwaar. Hiermee wordt de leeftijdsgrens gelijkgesteld met het plegen van ontucht met minderjarige prostituees. Gebruik maken van commerciële seksuele dienstverlening door minderjarigen is dus altijd strafbaar, terwijl het hebben van seks met minderjarigen van 16 en 17 jaar niet strafbaar is, tenzij sprake is van dwang. Bij seksuele dienstverlening wordt uitgegaan van de handelingsonbekwaamheid van minderjarigen en worden jongeren beschermd tegen eventuele negatieve effecten van deze dienstverlening. Wanneer geen sprake is van seks tegen geld wordt uitgegaan van de vrijheid van jongeren om seksuele relaties aan te knopen. Dit lijkt ons een goed uitgangspunt. Wij hebben dan ook geen bezwaren tegen de aanpassingen van artikel 240b Sr.

Het punt dat de Nederlandse strafwet ook van toepassing wordt verklaard op vreemdelingen die een vast woon- of verblijf plaats in Nederland hebben en die zich aan een zedenmisdrijf met een minderjarige hebben schuldig gemaakt. Gedacht wordt aan sextoeristen en porno-produceerders, die nu strafbaarheid kunnen ontlopen. Wij stemmen hiermee in, mits de dubbele strafbaarheid, analoog aan artikel 5 Sr, wordt geregeld.
In de toelichting op seksuele dienstverlening wordt abusievelijk artikel 246 Sr aangehaald als een delictsomschrijving waar de dader geen seksuele handelingen pleegt met het slachtoffer (p. 4).
In de toelichting bij de wetswijziging staat dat ‘van onbesproken gedrag’ in artikel 248a Sr zal vervallen (p. 5). Wij vinden dat niet terug in de voorgestelde wetswijziging. Wij achten het wenselijk dat ‘van onbesproken gedrag’ vervalt.
Het is overigens het overwegen waard om heel artikel 248a Sr te laten vervallen nu dit artikel in de praktijk nauwelijks wordt toegepast. Bovendien is er overlap met de artikelen 250, 250a en 246 Sr.
Op pagina 7 wordt gesproken van het toevoegen van het element ‘voor een derde’; dit moet bestanddeel zijn.

Naar een vereenvoudigde zedenwetgeving?
Het Clara Wichmann Instituut constateert dat het huidige conceptwetsvoorstel ‘Partiële wijziging zedelijkheidswetgeving’ verder gaat dan alleen het wijzigen van het klachtvereiste in een hoorrecht. De uitbreiding van de zedentitel met twee nieuwe strafbaarstellingen acht het Clara Wichmann Instituut niet direct noodzakelijk. Mocht toch overgegaan worden tot uitbreiding, dan is een meer diepgaande discussie over de zedenwetgeving gewenst om tot een vereenvoudiging van de zedenwetgeving te komen.

De invoering van een nieuw delict seksuele misleiding keuren wij af en het apart strafbaar stellen van commerciële seks met minderjarigen anders dan prostitutie achten wij alleen wenselijk als bepaalde vormen van commerciële seks met minderjarigen inderdaad niet onder de huidige wetgeving valt aan te pakken. De vervanging van het klachtvereiste door een hoorrecht achten wij wenselijk. Nu een verdere uitbreiding van het hoorrecht wordt voorgesteld, merken wij op dat ook andere zedendelicten en relationele delicten voor een hoorrecht in aanmerking komen.

Een van de vereenvoudigingen zou kunnen zijn het opheffen van het verschil tussen verkrachting en aanranding. De ruime interpretatie van seksueel binnendringen, waaronder ook de gedwongen tongzoen valt, komt niet tegemoet aan de maatschappelijke notie van verkrachting. In de rechtspraktijk blijkt er qua ernstopvatting een verschil te bestaan tussen gedwongen geslachtsgemeenschap (het oude verkrachtingsbegrip), gedwongen anale verkrachting en verkrachtingen met een voorwerp en andere vormen van ontucht, waarbij de gedwongen tongzoen als niet ernstig wordt beschouwd. Het verschil in verkrachting (ernstig) en aanranding (minder ernstig) wat tot uitdrukking wordt gebracht in het strafmaximum, komt bijvoorbeeld niet overeen met het ernstoordeel over de gedwongen tongzoen als verkrachting. De ernst van het seksueel misbruik ligt niet zozeer in het onderscheid aanranding en verkrachting, maar hangt af van een complex aantal factoren, waaronder de mate van dwang en machtsoverwicht, en de context waarbinnen het seksueel misbruik plaatsvindt. Nu de dwangmiddelen hetzelfde zijn bij verkrachting en aanranding lijkt het ons beter om het oude voorontwerp uit 1984 nog eens te bezien op dit punt. Een delictsomschrijving seksuele dwang met een aantal strafverzwarende omstandigheden komt de eenvoud van de zedenwet ten goede. De verschillende vormen van ontucht met minderjarigen kunnen dan eveneens eenvoudiger worden geformuleerd. Dit komt de helderheid van de zedenwetgeving ten goede en daarmee de bescherming van slachtoffers van zedenmisdrijven.

Het Clara Wichmann Instituut is bereid mee te denken over een algehele herziening en vereenvoudiging van de zedenwetgeving.

14 augustus 2000

Contactpersoon Clara Wichmann Instituut: Margreet de Boer; tel. 020 – 668 4069

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 6 april 2000

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

Thlimmenos, Jehova’s Getuige, wordt in 1983 veroordeeld omdat hij als
dienstplichtige weigert een uniform te dragen. Naar Grieks recht is dit een
misdrijf. Thlimmenos krijgt vier jaar gevangenisstraf opgelegd. In 1988 legt
Thlimmenos het toelatingsexamen voor register-accountant met succes af. Toch
wordt hem de benoeming tot register-accountant geweigerd: de Griekse wet
bepaalt dat dit onmogelijk is als iemand wegens een misdrijf is veroordeeld.
Het EHRM erkent dat het legitiem kan zijn om mensen met een strafblad uit te
sluiten van het beroep van register-accountant. Niettemin kan het optreden
van Thlimmenos, dat uitsluitend was ingegeven door zijn religieuze
overtuiging, niet worden gelijkgesteld met ieder willekeurig ander misdrijf.
Door alle veroordelingen over één kam te scheren bij de selectie van
register-accountants, begingen de autoriteiten een schending van art. 14 jo 9
EVRM.

Volledige tekst

57. The Commission considered that Article 6 applied because, although
chartered accountants were appointed by administrative decision, their
occupation was an independent profession. It also considered that complex
legal issues were involved. However, the applicant was not responsible for
any of the delays. Moreover, there were two periods of inactivity of a total
duration of almost three years for which the Government did not offer any
explanation apart from the Supreme Administrative Court’s case-load. In the
view of the Commission, the proceedings were not reasonable in length.

58. The Court recalls that, although regulated by administrative law, the
profession of chartered accountants was one of the liberal professions in
Greece. As a result, the proceedings instituted by the applicant to challenge
the authorities’ failure to appoint him to a post of chartered accountant
involved a determination of his civil rights within the meaning of Article 6
1 of the Convention (see, among others, the König v. Germany judgment of 28
June 1978, Series A no. 27, p. 32, 94).

59. The Court notes that the proceedings before the Supreme Administrative
Court began on 8 May 1989, when the applicant lodged his application for
judicial review, and ended on 28 June 1996, when the Third Chamber of the
court rejected it. They lasted, therefore, seven years, one month and twenty
days.

60. The Court recalls that the reasonableness of the length of the
proceedings must be assessed in the light of the particular circumstances of
the case and with the help of the following criteria: the complexity of the
case, the conduct of the parties, the conduct of the authorities dealing with
the case and what was at stake for the applicant (see Laino v. Italy [GC],
no. 33158/96, 18, ECHR 1999-I). Employment disputes, to which disputes
concerning access to a liberal profession can be compared, call generally for
expeditious decision (see the Vocaturo v. Italy judgment of 24 May 1991,
Series A no. 206-C, pp. 32-33, 17).

61. The Court notes that the case involved legal issues of some complexity.
However, the applicant did not cause any delays. And there were two periods
of inactivity of a total duration of almost three years. The first such
period started on 8 May 1989, when the applicant instituted the proceedings,
and ended on 18 April 1991, when the Third Chamber first heard the case. The
second started on 11 November 1994, when the plenary court referred the case
back to the Third Chamber, and ended on 26 October 1995, when the Third
Chamber issued the final decision. The only explanation offered by the
Government for these periods of inactivity is the Supreme Administrative
Court’s case-load.

62. The Court cannot accept this explanation. According to its case-law, it
is for Contracting States to organise their legal systems in such a way that
their courts can guarantee the right of everyone to obtain a final decision
on disputes relating to civil rights and obligations within a reasonable time
(see the Vocaturo judgment cited above, ibid.). In the light of all the above
and given that the proceedings concerned the applicant’s professional future,
the Court considers that the length of the proceedings failed to meet the
‘reasonable time’ requirement.

63. The Court concludes, therefore, that there has been a violation of
Article 6 1 of the Convention.

VI. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

64. Under Article 41 of the Convention,

‘If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the
Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party
concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if
necessary, afford just satisfaction to the injured party.’

A. Pecuniary damage

65. The applicant claimed 84,140,000 drachmas (GRD) for pecuniary damage,
including approximately GRD 17,000,000 in respect of salaries lost between
the authorities’ refusal to appoint him and the abolition of the monopoly of
the Institute of Chartered Accountants. In support of his claim, the
applicant invoked ‘a survey conducted by the Institute of Chartered
Accountants and a private chartered accountants’ firm’.

66. The Government submitted that freedom of religion had nothing to do with
the above damages. In any event, they pointed out that during the entire
period under examination the applicant worked in the private sector and that
his claims were not supported by any official documents.

67. The Court notes that, the Government’s general remarks about the link
between freedom of religion and pecuniary damages notwithstanding, it was not
disputed that, if the authorities had not refused to appoint the applicant to
a chartered accountant’s post, he would have received an income related to
this professional activity at least until the abolition of the monopoly of
the Institute of Chartered Accountants. However, the Court also notes that
the applicant was not unemployed during that period of time. Moreover, the
applicant has not shown that the income he would have earned as a chartered
accountant would have exceeded the income he had actually earned in private
practice during the relevant period of time. The Court, therefore, does not
award the applicant any compensation for pecuniary damage.

B. Non-pecuniary damage
68. The applicant claimed GRD 15,000,000 for non-pecuniary damage.

69. The Government argued that no causal link was established between the
violation of the Convention and the above sum. In any event, the claim was
excessive.

70. The Court considers that the applicant must have suffered some
non-pecuniary damage as a result of the violation of his right under Article
6 1 of the Convention to a hearing within a reasonable time and of his
right under Article 14 taken in conjunction with Article 9 to be free from
discrimination in the exercise of his freedom of religion. The duration of
the proceedings must have caused the applicant prolonged insecurity and
anxiety about his eligibility to a professional activity to which he aspired.
Moreover, the violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction
with Article 9 occurred in the making of decisions concerning the applicant’s
access to a profession, which is a central element for the shaping of one’s
life plans. Making its assessment on an equitable basis, the Court awards the
applicant GRD 6,000,000 for non-pecuniary damage.

C. Costs and expenses

71. The applicant claimed GRD 6,250,000 in respect of costs and expenses
incurred in the domestic and Convention proceedings. This amount included GRD
250,000 in lawyers’ fees for the applicant’s representation before the
administrative authorities, GRD 1,700,000 in lawyers’ fees for the
proceedings before the Supreme Administrative Court, GRD 500,000 in lawyers’
fees for the proceedings before the Commission, GRD 2,000,000 in lawyers’
fees for the proceedings before the Court, GRD 1,300,000 for travel and
subsistence expenses in connection with the appearance of the applicant and
his lawyer at the hearing before the Court and GRD 500,000 for miscellaneous
expenses.

72. The Government argued that the claim should be awarded only to the extent
that the costs and expenses were actually and necessarily incurred and were
reasonable as to quantum.

73. The Court agrees with the Government as to the test to be applied in
order for costs and expenses to be included in an award under Article 41 of
the Convention (see, among other authorities, the Nikolova judgment cited
above, 79). Moreover, it considers that the applicant’s claim is excessive.
The Court therefore awards the applicant GRD 3,000,000 under this head.

D. Default interest

74. According to the information available to the Court, the statutory rate
of interest applicable in Greece at the date of adoption of the present
judgment is 6% per annum.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Dismisses the Government’s preliminary objection;

2. Holds that there has been a violation of Article 14 of the Convention
taken in conjunction with Article 9;

3. Holds that it is not necessary to examine whether there has been a
violation of Article 9 of the Convention taken on its own;

4. Holds that there has been a violation of Article 6 1 of the Convention;

5. Holds

(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months,
the following amounts:

(i) 6,000,000 (six million) drachmas for non-pecuniary damage;

(ii) 3,000,000 (three million) drachmas for costs and expenses;

(b) that simple interest at an annual rate of 6% shall be payable from the
expiry of the above-mentioned three months until settlement;

6. Dismisses the remainder of the applicant’s claim for just satisfaction.

Noot

Het arrest Thlimmenos, gewezen door een unanieme Grand Chamber van het EHRM,
zal de geschiedenis in gaan als de eerste zaak waarin het Hof een schending
van art. 14 EVRM constateert omdat ongelijke gevallen gelijk zijn behandeld.
Dat mag inderdaad een doorbraak heten; daarover zo meer. Toch is het een
kronkelige weg die het Hof naar deze constatering voert.

Zou het Hof hebben aanvaard dat de vrijheid van gedachte, geweten en
godsdienst (art. 9 EVRM) een recht op gewetensbezwaren tegen militaire dienst
omvat, dan had het zich niet hoeven buigen over de ingenieuze, maar toch ook
enigszins vérgezochte klacht over discriminatie. De weigering om Thlimmenos
tot register-accountant te benoemen zou dan rechtstreeks een inbreuk op art.
9 hebben opgeleverd. ÃƒÆ’NOOT 1#4#1Ã…Â½ Het is immers evident dat de Griekse houding ten
opzichte van gewetensbezwaarden (en daartoe behoren ook zij die, zoals
Thlimmenos, weigeren een niet-gevechtsfunctie in het leger te vervullen) de
kern van deze zaak vormt. Zonder veroordeling geen strafblad; zonder
strafblad geen belemmering om register-accountant te worden; zonder
belemmering geen zaak in Straatsburg.
In het verleden heeft de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens
steevast geoordeeld dat art. 9 geen recht op gewetensbezwaren tegen militaire
dienst omvat. Die afwijzende houding werd mede ingegeven door het feit dat
art. 4 lid 3 EVRM spreekt over ‘gewetensbezwaarden in landen waarin hun
gewetensbezwaren worden erkend’.
Daar staat tegenover dat praktisch alle Verdragspartijen tegenwoordig
vervangende dienstplicht kennen. Al in 1967 nam de Parlementaire Vergadering
van de Raad van Europa een resolutie aan waarin het recht op gewetensbezwaren
werd erkend; in 1987 volgde een aanbeveling van het Comité van Ministers. ÃƒÆ’NOOT 2#4#2Ã…Â½
Het VN-mensenrechtencomité aanvaardde in 1993 dat art. 18 IVBPR het recht op
gewetensbezwaren tegen militaire dienst omvat. ÃƒÆ’NOOT 3#4#3Ã…Â½ Ook de VN-commissie voor de
Rechten van de Mens denkt er zo over. ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½ Het EU-Grondrechtenhandvest blijft
hier niet bij achter en erkent het recht op dienstweigering op grond van
gewetensbezwaren. ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½ Zelfs in Griekenland werd in 1997 vervangende
dienstplicht geïntroduceerd.
Alleen het Hof durft zijn vingers kennelijk nog steeds niet hieraan te
branden. Dat leidt tot allerlei gedraai, zoals in de zaak Tsirlis en
Kouloumpas (1997). De Griekse wet voorzag destijds in vrijstelling van
militaire dienst van geestelijken. Priesters van de Grieks-Orthodoxe kerk
kwamen zonder moeite voor vrijstelling in aanmerking, maar Jehovah’s Getuigen
stuitten steeds op problemen. Zo ook Tsirlis en Kouloumpas, voorgangers van
de Jehovah’s Getuigen, die tevergeefs om vrijstelling verzochten en prompt
werden veroordeeld tot gevangenisstraf wegens dienstweigering. Het Hof
toetste de situatie niet aan art. 9 EVRM, maar maakte er, op voorstel van een
creatieve advocaat, dan maar een schending van art. 5 EVRM van: de
vrijheidsstraf van Tsirlis en Kouloumpas was niet in overeenstemming met de
wet en daarmee onrechtmatig. ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½
Ook in Thlimmenos aanvaardt het Hof geen recht op gewetensbezwaren tegen
militaire dienst: aangezien het reeds – op suggestie van een andere creatieve
advocaat – een schending van art. 14 jo 9 EVRM heeft geconstateerd, acht het
Hof het ‘niet nodig’ om nader in te gaan op art. 9 alleen (r.o. 53). ÃƒÆ’NOOT 7#4#7Ã…Â½
Daarmee breekt het en passant met de eigen gewoonte om art. 14 een subsidiair
karakter toe te kennen, dat wil zeggen: pas naar een discriminatieklacht te
kijken nadat het zich over de andere ingeroepen bepalingen heeft gebogen. ÃƒÆ’NOOT 8#4#8Ã…Â½

Een tweede bijrol is weggelegd voor het recht op vrije beroepsuitoefening.
Dit recht komt voor in verschillende nationale constituties en in het ESH, is
door het EG-hof van Justitie als fundamenteel erkend, ÃƒÆ’NOOT 9#4#9Ã…Â½ maar is niet in het
EVRM neergelegd. Zodoende valt de enkele weigering om Thlimmenos als
register-accountant toe te laten omdat hij een strafblad heeft, niet binnen
de reikwijdte van het EVRM, aldus het Hof in r.o. 41. Toch steekt het recht
op vrije beroepskeuze aan het slot van het arrest de kop op. Als het Hof zich
buigt over de compensatie van de geconstateerde schendingen, merkt het op:
‘The applicant must have suffered some non-pecuniary damage […]. The
duration of the proceedings must have caused the applicant prolonged
insecurity and anxiety about his eligibility to a professional activity to
which he aspired. Moreover, the violation of Article 14 of the Convention
taken in conjunction with Article 9 occurred in the making of decisions
concerning the applicant’s access to a profession, which is a central element
for the shaping of one’s life plans.’
Het EVRM staat dus ook weer niet volstrekt onverschillig tegenover de wijze
waarop een staat de toegang tot een bepaald beroep reguleert. Vorig jaar werd
al duidelijk dat ontslag uit het leger wegens homoseksuele oriëntatie
onverenigbaar is met art. 8 EVRM, terwijl art. 10 zich in beginsel verzet
tegen ontslag wegens kritische uitlatingen. ÃƒÆ’NOOT 10#4#10Ã…Â½

Door voorbij te gaan aan zowel het recht op gewetensbezwaren tegen militaire
dienst als het recht op vrije beroepsuitoefening, komt het Hof als vanzelf
bij de klacht over discriminatie op grond van religie. De Griekse regering
stelde dat de wet alles behalve discrimineert: zij geldt juist voor iedereen
die wegens een misdrijf is veroordeeld, zoals ook de dienstplicht niet
discrimineert door voor iedereen ÃƒÆ’NOOT 11#4#11Ã…Â½ te gelden. Zelden zal men zo’n fraai
voorbeeld zien van een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel.
Thlimmenos – die in de cel kennelijk alle tijd had gehad zich in Aristoteles
te verdiepen – bepleitte nu juist een materiële benadering: ongelijke
gevallen moeten ongelijk worden behandeld naar de mate van hun ongelijkheid.
Zijn veroordeling wegens dienstweigering had niet mogen worden gelijkgesteld
met een veroordeling wegens een ‘gewoon’ misdrijf.
Thlimmenos vindt gehoor bij het Hof, en daarin schuilt het vernieuwende
aspect van deze uitspraak. Feit is dat het Hof nooit met zoveel woorden had
bepaald dat art. 14 EVRM slechts een formeel gelijkheidsbeginsel behelst.
Toch had het tot nu toe slechts schendingen geconstateerd waar personen in
vergelijkbare situaties ongelijk werden behandeld, zonder dat de staat een
objectieve en redelijke rechtvaardiging kon aanvoeren. In Thlimmenos erkent
het Hof dat het discriminatieverbod zich er ook tegen verzet dat staten
ongelijke gevallen gelijk behandelen, zonder dat daarvoor een objectieve en
redelijke rechtvaardiging bestaat (r.o. 44).
De Griekse wet generaliseerde ten onrechte, zo kan men het arrest lezen, door
álle mensen met strafblad als oneerlijk (en daarmee als ongeschikt voor het
beroep van register-accountant) te beschouwen – terwijl men dat niet kan
zeggen van een Jehova’s Getuige die slechts dienst heeft geweigerd op
religieuze gronden. Het is op zich legitiem om mensen met een strafblad uit
te sluiten van het beroep van register-accountant, maar het optreden van
Thlimmenos kan niet worden gelijkgesteld met ieder willekeurig ander
misdrijf. Het Hof heeft aldus een open oog voor de onbillijke uitwerking die
een op zichzelf niet onredelijke regel heeft in een concreet geval. Daarmee
gaat het belangrijk verder dan in zijn arrest Abdulaziz uit 1985, waarin het
zich niet bekommerde over het feit dat ogenschijnlijk neutrale
immigratie-regels in de praktijk vooral één categorie potentiële immigranten
troffen. ÃƒÆ’NOOT 12#4#12Ã…Â½

Wat levert Thlimmenos op? Terwijl het voorlopig tobben blijft met art. 9
EVRM, ÃƒÆ’NOOT 13#4#13Ã…Â½ heeft het discriminatieverbod een forse duw in de rug gekregen. Uit
r.o. 44 en 46 kan worden afgeleid dat beide facetten van het verbod (geen
ongelijke behandeling van gelijke gevallen; geen gelijke behandeling van
ongelijke gevallen) evenveel bescherming genieten. Aldus blijkt het Hof in
staat de reikwijdte van art. 14 EVRM belangrijk uit te breiden, zonder
overigens het elders gangbare begrippenpaar directe/indirecte discriminatie
te hanteren. Toch vormt Thlimmenos in een ander opzicht een echo van de
Luxemburgse jurisprudentie: al in 1963 (!) overwoog het Hof van Justitie dat
‘evenzeer van discriminatie sprake kan zijn, wanneer ongelijke gevallen op
gelijke wijze worden behandeld’. ÃƒÆ’NOOT 14#4#14Ã…Â½

Art. 14 vereist dus dat de staat voortaan rekening houdt met en recht doet
aan bestaande relevante verschillen. Wel passen hier twee relativeringen.
Allereerst heeft het EHRM de staat tot nu toe in discriminiatiezaken een
zekere ‘margin of appreciation’ gelaten bij de vraag of een verschil in
behandeling van overigens gelijke gevallen gerechtvaardigd is. ÃƒÆ’NOOT 15#4#15Ã…Â½ Men mag
aannemen dat eenzelfde beoordelingsmarge in acht zal worden genomen als het
Hof komt te staan voor de vraag of een gelijke behandeling van verschillende
gevallen gerechtvaardigd is. Wel valt op dat het Hof in Thlimmenos niet van
enige margin rept.
In de tweede plaats is nog niet gezegd dat art. 14 ‘nieuwe stijl’ een
positieve verplichting oplegt aan de verdragspartijen om allerlei feitelijke
verschillen weg te nemen. De Thlimmenos-uitspraak verplicht immers tot niet
meer dan een onthoudingsplicht: als de staat besluit in actie te komen, dient
hij ongelijke gevallen niet aan dezelfde behandeling te onderwerpen.
Dat lijkt misschien een wat ‘klassieke’ interpretatie van het
discriminatieverbod. De casus-positie van Thlimmenos bood geen aanleiding
verder te gaan; wellicht zal dat in de toekomst anders zijn. Maar ook nu is
het al zo dat positieve verplichtingen, gericht op het wegnemen of
compenseren van feitelijke verschillen, kunnen voortvloeien uit andere
rechten, zoals habeas corpus ÃƒÆ’NOOT 16#4#16Ã…Â½,
het recht op toegang tot de rechter, ÃƒÆ’NOOT 17#4#17Ã…Â½ en
de demonstratievrijheid. ÃƒÆ’NOOT 18#4#18Ã…Â½ Omgekeerd worden soms hogere eisen gesteld aan
‘professionals’ dan aan gewone burgers, bijvoorbeeld als het gaat om het
doorgronden van ingewikkelde wetgeving. ÃƒÆ’NOOT 19#4#19Ã…Â½ Ook het Hof zelf houdt bij de
toepassing van de procedurele eisen rekening met de kwetsbare positie waarin
sommige klagers zich bevinden. ÃƒÆ’NOOT 20#4#20Ã…Â½ Zo bezien heeft Straatsburg al
verschillende inbreuken op het materiële gelijkheidsbeginsel aangepakt,
zonder daarbij gebruik te maken van art. 14 EVRM.

Thlimmenos staat intussen niet op zichzelf. In de recente Salgueiro-zaak
bepaalde het Hof zonder omhaal dat discriminatie wegens seksuele oriëntatie
onverenigbaar is met art. 14 EVRM. ÃƒÆ’NOOT 21#4#21Ã…Â½ Daarnaast zal op 4 nov. aanstaande het
Twaalfde Protocol bij het EVRM worden aangenomen. Dit Protocol zal tot een
uitbreiding van het discriminatieverbod leiden, in die zin dat het de
verdragspartijen verplicht alle door het nationale recht geboden rechten – en
dus niet alleen de in het EVRM neergelegde rechten en vrijheden – zonder
discriminatie te verzekeren. Tegen deze achtergrond lijkt de stelling
gerechtvaardigd dat wij de komende jaren op het gebied van de gelijke
behandeling het nodige uit Straatsburg mogen verwachten.

Rick Lawson
@@TNT=
[NOOT_1]
Verg., m.m., EHRM, 28 okt. 1999, Wille – Liechtenstein (n.n.g.; NJB 1999,
37): de aankondiging dat een rechter, gezien zijn constitutionele
opvattingen, niet voor herbenoeming in aanmerking zal komen, vormt een
schending van artikel 10 EVRM. Merk op dat het Hof de oorspronkelijke
veroordeling van Thlimmenos, in 1983, niet kon toetsen aan artikel 9:
Griekenland erkende het individueel klachtrecht pas in 1985.
[NOOT_2]
Zie voor een overzicht Van Dijk & Van Hoof, Theory and Practice of the
European Convention on Human Rights (derde druk, 1998), pp. 544-546.
[NOOT_3]
General Comment 22, 20 juli 1993 (o.a. in NJCM-Bulletin jrg. 19 (1994),
pp. 65-69, m.nt. A. Woltjer), 11.
[NOOT_4]
Zie meest recent Res. 2000/34 van 20 april 2000.
[NOOT_5]
Artikel 10 lid 2 van het concept-Handvest (op 28 sept. 2000 aanvaard door
de `Conventie’ die met zijn opstelling was belast: zie doc. CONVENT 50, o.a.
te vinden op de Internet-site van de Raad).
[NOOT_6]
EHRM, 29 mei 1997, Tsirlis & Kouloumpas – Griekenland (Reports 1997, p.
909), r.o. 52.
[NOOT_7]
Daarmee volgt het Hof de benadering van de Commissie. Overigens waren 7
Cie.-leden wél bereid een schending van artikel 9 te aanvaarden (ECRM, 4 dec.
1998, rapport in de zaak Thlimmenos, p. 13 e.v.).
[NOOT_8]
Zie bv. EHRM, 9 okt. 1979, Airey – Ierland (A-32; NJ 1980, 376, m.nt.
EAA), r.o. 30; EHRM, 22 okt. 1981, Dudgeon – VK (A-45), r.o. 69.
[NOOT_9]
Zaak 4/73, Nold, Jur. 1974, p. 508; verg. artikel 15
EU-Grondrechtenhandvest (supra noot 5).
[NOOT_10]
Zie resp. EHRM, 27 sept. 1999, Smith & Grady – VK (n.n.g.; NJB 1999,
32), en EHRM, 29 feb. 2000, Fuentes Bobo – Spanje (n.n.g.; NJB 2000, 15).
[NOOT_11]
Dat wil natuurlijk’ zeggen: alle mannen. Zie over dát aspect van gelijke
behandeling, dat in Thlimmenos niet aan de orde komt: HvJEG, 11 jan. 2000,
Kreil (zaak C-285/98, n.n.g.; NJ 2000, 302), r.o. 21 e.v.
[NOOT_12]
EHRM, 28 mei 1985, Abdulaziz e.a. – VK (A-94; NJ 1988, 187, m.nt. EAA),
r.o. 85. De Britse autoriteiten stelden als voorwaarde voor gezinshereniging
dat echtgenoten elkaar hadden ontmoet voordat de een zich bij de reeds in het
VK gevestigde partner voegde. Deze eis pakte uit in het nadeel van personen
uit India, waar gearrangeerde huwelijken gewoon waren. Het Hof beperkte zich
tot de constatering dat de eis ‘cannot be taken as an indication of racial
discrimination’ omdat de autoriteiten beoogden te voorkomen dat immigranten
de regels d.m.v. schijnhuwelijken omzeilden.
[NOOT_13]
Zie ook het teleurstellende EHRM, 27 juni 2000, Cha’are Shalom ve Tsedek
– Frankrijk (n.n.g.; NJB 2000, 34).
[NOOT_14]
Zaak 13-63, Italië/Commissie, Jur. 1963, p. 376. Verg. C. Tobler,
‘Thibault: materiële gelijkheid van man en vrouw’, in NTER 1998, p. 219-222.
[NOOT_15]
Zie bv. EHRM, 27 maart 1998, Petrovic – Oostenrijk (Reports 1998, p.
579; NJB 1998, 20), r.o. 38. De omvang van de margin verschilt overigens weer
van geval tot geval: bij `verdacht’ onderscheid, bv. op grond van geslacht,
pleegt het Hof weer meer indringend te toetsen.
[NOOT_16]
Zie artikel 5 lid 4 EVRM en EHRM, 24 okt. 1979, Winterwerp – Nederland
(A-33, NJ 1980, 114, m.nt. EAA), r.o. 60: gezien hun kwetsbare positie hebben
juist psychiatrische patiënten recht op speciale procedurele waarborgen.
[NOOT_17]
Zie artikel 6 lid 3 (c) EVRM en de zaak Airey, supra noot 8, r.o. 24
e.v.: toegang tot de rechter moet effectief en praktisch zijn, wat een
verplichting tot het verstrekken van rechtsbijstand aan minvermogenden met
zich mee kan brengen.
[NOOT_18]
Zie artikel 11 EVRM en EHRM, 21 juni 1988, Ãƒâ€žrzte für das Leben –
Oostenrijk (A-139) r.o. 32: een minderheid moet, ook temidden van een
vijandig publiek, kunnen demonstreren; beschermend politie-optreden kan dus
geboden zijn.
[NOOT_19]
Zie bv. EHRM, 28 maart 1990, Groppera e.a. – Zwitserland (A-173, NJ
1991, 739), r.o. 68; EHRM, 15 nov. 1996, Cantoni – Frankrijk (Reports 1996,
p. 1614), r.o. 35.
[NOOT_20]
Zie bv. EHRM, 16 sept. 1996, Akdivar e.a. – Turkije (Reports 1996, p.
1219), r.o. 105, en EHRM, 27 juni 2000, Salman – Turkije (n.n.g.), r.o.
130-132.
[NOOT_21]
EHRM, 21 dec. 1999, Salgueiro da Silva Mouta – Portugal (n.n.g.; NJB
2000, 7), r.o. 28, 36.

Rechters

Mrs. Wildhaber, Palm, Ferrari Bravo, Caflisch, Costa, Fuhrmann, Jungwiert,Zupan&ccaron;i&ccaron;, Vajic, Hedigan, Thomassen, Tsatsa-Nikolovska,Pan&tcedil;iru, Levits, Traja, Koumantis

Instantie: President Rechtbank Leeuwarden, 4 april 2000

Instantie

President Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting

Na echtscheiding heeft de Rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming belast
met een onderzoek naar het gezag en een -definitieve- omgangsregeling.
In deze beschikking is geen voorlopige omgangsregeling vastgelegd. Tijdens
het raadsonderzoek hebben partijen ten kantore van de Raad een omgangsregeling
van een weekeinde om de veertien dagen afgesproken. Ook mocht K. drie maal
per week met de kinderen bellen.
De relatie tussen partijen raakte daarna in toenemende mate verstoord,
hetgeen ertoe leidde dat F. niet meer wilde meewerken aan omgang. Telefonisch
contact bleef wel mogelijk.
K. vordert in kort geding nakoming van de overeengekomen omgangsregeling,
alsmede een informatieplicht. De president oordeelt dat een afspraak over
de omgangsregeling die tussen partijen is gemaakt in het kader van een
onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming niet primair kan worden
uitgelegd als bindend tussen partijen op de langere termijn, maar als fase
in een beoogde ontwikkeling naar een eindsituatie waarin de ouders op redelijke
wijze met elkaar kunnen communiceren over de kinderen en waarin een behoorlijke
omgangsregeling functioneert. Als dergelijke afspraken zonder meer bindend
zouden zijn zou het risico groot zijn dat ouders niet of nauwelijks bereid
zouden zijn om door middel van dergelijke afspraken af te tasten of een
bepaalde ontwikkeling wel of niet goed uitpakt.
De president is voorlopig van oordeel dat een afspraak over een omgangsregeling
in de hier gegeven context alleen dan als bindend kan worden opgevat wanneer
een ouder de afspraak niet nakomt en daar geen enkele redelijke grond voor
aannemelijk maakt, met andere woorden wanneer er sprake is van botte onwil.
Gehoord partijen is de president van oordeel dat er van dergelijke onwil
geen sprake is. Gedaagde is oprecht bezorgd over de gang van zaken met
betrekking tot de omgang, en de gevolgen daarvan voor de kinderen.
Ten aanzien van de informatieplicht is onvoldoende gesteld of gebleken
dat gedaagde haar wettelijke informatieplicht niet of onvoldoende nakomt.
Het gevorderde wordt afgewezen.

Volledige tekst

PROCESGANG

Eiser, verder te noemen K., heeft op de bij dagvaarding geformuleerde gronden
in kort geding gevorderd gedaagde, hierna te noemen F., (kort gezegd) te
veroordelen tot nakoming van een tussen partijen afgesproken omgangsregeling
en het verstrekken van informatie met als sanctie verbeurte van een dwangsom,
alsmede veroordeling van F. in de kosten van het geding. Partijen hebben
hun standpunten ter terechtzitting van 21 maart 2000 door hun procureurs
doen toelichten. De procureur van F. heeft geconcludeerd tot afwijzing
van de vordering. Partijen hebben, onder overlegging van de gedingstukken
waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, vonnis verzocht.

RECHTSOVERWEGINGEN

1. De vaststaande feiten
In dit kort geding zijn tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds
erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de
niet betwiste inhoud van produkties, voorlopig de volgende feiten komen
vast te staan:

1.1 Bij beschikking van 6 januari 1 999 is bij wege van voorlopige voorziening
onder meer een omgangsregeling tussen K. en de minderjarigen bepaald van
een dag per twee weken.

1.2 Op 10 februari 1999 is door deze rechtbank tussen partijen de echtscheiding
uitgesproken.

1.3 Bij beschikking van deze rechtbank van 24 maart 1 999, zaaknummer 31349,
is in de bodemzaak de beslissing over het gezag over de minderjarigen aangehouden
en is de raad voor de kinderbescherming te Leeuwarden belast met een onderzoek
naar het gezag en de -definitieve- omgangsregeling. In deze beschikking
is geen voorlopige omgangsregeling vastgelegd.

1.4 Tijdens dit raadsonderzoek spraken partijen ten kantore van de raad
af, de omgangsregeling die op dat moment stil lag, uit te breiden naar
een weekeinde om de veertien dagen. Ook mocht K. driemaal per week met
de kinderen bellen. Op 18 mei 1999 werd deze afspraak bij de raad gecontinueerd.

1.5 De relatie tussen partijen raakte daarna in toenemende mate verstoord,
hetgeen er toe leidde, dat F. in november 1999 niet meer wilde meewerken
aan omgang. Telefonisch contact tussen K. en de kinderen bleef wel mogelijk.
De raad heeft de rechtbank op 10 december 1999 schriftelijk geïnformeerd
over het stagneren van het lopende onderzoek. Het raadsonderzoek is daarna
weer hervat, maar was ten tijde van dit kort geding nog niet afgesloten.
De volgende behandeling van de bodemzaak staat -zo is de president ambtshalve
bekend- gepland op 1 juni 2000.

2. Het geschil
2.1 Kort samengevat vordert K. nakoming door F. van de -zo begrijpt de
rechtbank- hiervoor onder 1.4 vermelde omgangsregeling, en over te gaan
tot het verstrekken van informatie aan eiser omtrent de gezondheid en de
ontwikkeling van de minderjarigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom
van ƒ 500 per keer.

2.2 F. concludeert tot afwijzing van de vordering. Zij stelt zich primair
op het standpunt dat partijen geen definitieve afspraken over omgang hebben
gemaakt. Van een verbintenisscheppende overeenkomst is in de visie van
F. geen sprake. Zij betwist bovendien dat zij geheel en al vrijwillig en
zonder dwang akkoord is gegaan met uitbreiding van de omgang naar een weekend
per twee weken. K. heeft zich in de loop van 1999 zo ernstig misdragen
ten opzichte van de F. , dat van haar redelijkerwijze niet kan worden verwacht
dat zij nog loyaal meewerkt aan een omgangsregeling met de door K. gewenste
frequentie. Zij is van mening dat omgang tussen K. en de kinderen op dit
moment zoveel spanningen en stress met zich mee zou brengen, dat een onverkorte
voortzetting van de destijds gemaakte afspraken niet in het belang van
de kinderen is.

3. Beoordeling van het geschil
3.1 Naar het voorlopig oordeel van de president is, gelet op alle omstandigheden,
voldoende aannemelijk dat K. een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde.

3.2 De raad voor de kinderbescherming verricht thans nog onderzoek naar
het gezag en de omgangsregeling. In dat kader is de afspraak tussen partijen
gemaakt waarvan K. thans nakoming vordert. Een dergelijke afspraak moet
echter naar het voorlopig oordeel van de president niet primair worden
uitgelegd als bindend tussen partijen op langere termijn, maar als fase
in een beoogde ontwikkeling naar een eindsituatie waarin de ouders op redelijke
wijze met elkaar kunnen communiceren over de kinderen en waarin een behoorlijke
omgangsregeling

3.3 De president is voorlopig van oordeel dat een afspraak over een omgangsregeling
in de hier gegeven context alleen dan als bindend kan worden opgevat wanneer
een ouder de afspraak niet nakomt en daar geen enkele redelijke grond voor
aannemelijk maakt, met andere woorden wanneer er sprake is van botte onwil.
Gehoord partijen is de president van oordeel dat er van dergelijke onwil
aan de kant van F. zeker geen sprake is. Zij is oprecht bezorgd over de
gang van zaken met betrekking tot de omgang, en de gevolgen daarvan voor
de kinderen. De president heeft er vertrouwen in dat F. een goed contact
tussen K. en de kinderen nastreeft. Evenzeer is de president overtuigd
van de goede wil en de betrokkenheid van K. ten aanzien van de kinderen,
maar de pijn en frustratie die hij nu voelt als gevolg van de scheiding
van zijn kinderen lijkt nu teveel de boventoon te voeren in zijn houding.

3.4 Ter terechtzitting is echter gebleken dat partijen tot nu toe niet
in staat zijn op dit punt goed naar elkaar te luisteren en elkaar ruimte
te geven op een wijze waar de ander iets mee kan. Het zal waarschijnlijk
moeilijk zijn om in die situatie structureel verandering te brengen, maar
naar het oordeel van de president zal dat wel nodig zijn wil er een stabiele
en rustige situatie voor de kinderen ontstaan. Partijen hebben er dan ook
alle belang bij om zich het bovenstaande goed te realiseren bij de verdere
voortgang van het onderzoek dat de raad voor de kinderbescherming uitvoert.

3.5 In de huidige situatie moet de president echter tot de voorlopige slotsom
komen dat de spanningen tussen de ouders meebrengen dat van de door K.
gestelde gemaakte afspraak geen nakoming dient te worden opgelegd, en dat
bovendien die spanning – gegeven de wijze waarop die kennelijk op de kinderen
uitwerkt – een omgangsregeling zoals K. die thans wenst niet in het belang
van de kinderen doet zijn. De president benadrukt (nogmaals) dat de bemoeienissen
van de raad voor de kinderbescherming de ouders nog alle kansen geven om
wel tot een bruikbare verstandhouding te komen waardoor een omgangsregeling
een goede kans van slagen kan hebben.

3.6 K. heeft daarnaast geëist dat de president F. zal veroordelen over
te gaan tot het verstrekken van informatie aan K. omtrent de gezondheid
en ontwikkeling van de minderjarigen. Er is gesteld noch gebleken dat F.
haar wettelijke informatieplicht over de kinderen jegens K. niet of onvoldoende
nakomt. K. belt bovendien vaak en langdurig met de kinderen, hij kan informatie
krijgen bij de school van de kinderen en ook via de raad voor de kinderbescherming
kan wellicht informatie verkregen worden. K. heeft dan ook geen rechtens
te respecteren belang bij een executoriale titel op dit punt.

3.7 Het bovenoverwogene leidt tot de slotsom dat het gevorderde moet worden
afgewezen.

3.8 De kosten van dit geding zullen gecompenseerd worden nu partijen ex-echtelieden
zijn.

BESLISSING

De president in kort geding:

1) wijst het gevorderde af;

2) compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten
draagt.

Rechters

Mr. Bosch

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 31 maart 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Verweerder heeft de specifieke omstandigheden van de vreemdeling met
betrekking tot haar positie als alleenstaande, gescheiden Marokkaanse vrouw
bij terugkeer in Marokko onvoldoende bij het bestreden besluit betrokken. In
het bijzonder gaat het daarbij om de volgende omstandigheden. Hoewel eiseres
bij de echtscheiding door de Nederlandse rechter is belast met het gezag over
haar dochter, is deze beslissing niet bindend voor de Marokkaanse rechter.
Eiseres zal geen recht op alimentatie kunnen doen gelden; weliswaar kan zij
in Marokko in rechte een vergoeding voor de verzorging van haar kind van de
ex-echtgenoot vorderen, maar gezien het feit dat de ex-echtgenoot in
Nederland woont en dat een bilateraal erkennings- en executieverdrag inzake
dit onderhoud tussen beide landen ontbreekt, zal eiseres weinig baat hebben
bij een toewijzing van haar vordering. In een dergelijke situatie zijn
uitsluitend de ouders en de kinderen van eiseres verplicht alsdan financiële
steun te verlenen. Gebleken is echter dat beide ouders zijn overleden.
Eiseres kan bij terugkeer naar Marokko geen recht doen gelden op een sociale
voorziening aangezien zij geen werknemer of ambtenaar is en geen afgeleide
verzekering heeft via een echtgenoot.

Volledige tekst

1 ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiseres, geboren op 16 maart 1972, bezit de Marokkaanse nationaliteit. Bij
besluit van 19 september 1995, aan eiseres uitgereikt op 2 oktober 1995,
heeft verweerder de met ingang van 7. februari 1994 aan eiseres verleende
vergunning tot verblijf ingetrokken en op de aanvraag om verlening van een
vergunning tot verblijf van eiseres van 7 april 1995 afwijzend beslist.
Eiseres heeft tegen dit besluit op 27 oktober 1995, aangevuld bij schrijven
van 23 november 1995 (met bijlagen), bezwaar gemaakt. Op 14 oktober 1996 is
eiseres gehoord door een ambtelijke commissie (AC). Het bezwaar is bij
besluit van 18 november 1996 ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 16 december 1996, aangevuld bij schrijven van 17
februari 1997, heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de
rechtbank. Op 10 maart 1997 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken
van verweerder ter griffie ontvangen. Bij verweerschrift van 7 augustus 1997
heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.
Eiseres heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij schrijven van 11
september 1997 (met bijlagen).

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 1997.
Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. N. van den Berg,
advocaat te Ede. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
gemachtigde mr. C.F.D. Kagenaar, ambtenaar bij de Immigratie- en
Naturalisatiedienst van verweerders ministerie.

4. Bij beslissing van 18 september 1997 is het onderzoek heropend teneinde
een nader onderzoek in te (doen) stellen met betrekking tot de positie van
een in Nederland gescheiden Marokkaanse vrouw met kind bij terugkeer in
Marokko. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij brief van 3 oktober
1997 meegedeeld de Minister van Buitenlandse Zaken te hebben verzocht het een
en ander te onderzoeken. Van de resultaten van dit onderzoek heeft verweerder
de rechtbank bij brief van 13 november 1997 in kennis gesteld. Bij brief van
2 december 1997 heeft eiseres op de brief van verweerder gereageerd. Op 18
december 1997 heeft verweerder een aanvullend verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij schrijven van 27
januari 1998 (met bijlage).

5. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 5 februari 1998. Eiseres is
aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van den Berg, voornoemd.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr. J.M.
Dorgelo, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van verweerders
ministerie. Tevens was als tolk ter zitting aanwezig M. Melchi.
Bij beslissing van 13 februari 1998 is het onderzoek heropend teneinde een
deskundigenonderzoek te doen verrichten door mw. mr. L. Jordens-Cotran,
verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, omtrent de positie van eiseres
als in Nederland gescheiden vrouw met kind bij terugkeer in Marokko. Op 18
november 1998 heeft mw. Jordens-Cotran terzake rapport uitgebracht, welk
rapport bij brieven van 17 maart 1999 aan partijen is toegezonden. Bij
brieven van 8 april 1999 respectievelijk 22 april 1999 hebben eiseres en
verweerder op dit rapport gereageerd. Bij verweerschrift van 16 december 1999
heeft verweerder nader verweer gevoerd. Eiseres heeft haar standpunt nog
nader onderbouwd bij schrijven van 21 december 1999 (met bijlage).

6. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 20 januari 2000. Eiseres is
aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Van den Berg, voornoemd.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr. N.H.A.
Arkenbosch, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van
verweerders ministerie. Tevens was als tolk ter zitting aanwezig M. Ziani.

II. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan
houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende
feiten. De vader en de moeder van eiseres zijn in 1976 respectievelijk in
1992 overleden. Sedert het overlijden van haar ouders, tot aan het vertrek
naar Nederland, heeft eiseres bij haar broer gewoond. Op 1 juli 1993 is
eiseres te Marokko gehuwd met B., geboren in 1974. B. bezit zowel de
Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit. Eiseres is op 14 december 1993
Nederland ingereisd. Op 7 februari 1994 is zij in het bezit gesteld van een
vergunning tot verblijf met als doel: “verblijf bij Nederlandse echtgenoot en
het verrichten van arbeid in loondienst”. Deze vergunning tot verblijf is
laatstelijk verlengd tot 16 december 1995. Uit het huwelijk van eiseres en B.
is op november 1994 een dochter geboren, genaamd C. Deze dochter bezit de
Nederlandse en de Marokkaanse nationaliteit. Het huwelijk met B. is op 24
februari 1995 feitelijk verbroken en op 15 februari 1996 door echtscheiding
ontbonden. Op 24 februari 1995 heeft eiseres aangifte gedaan van mishandeling
door haar echtgenoot. Op 7 april 1995 heeft eiseres bij de korpschef van de
politieregio Gelderland Midden een aanvraag ingediend om een vergunning tot
verblijf met als doel: “het verrichten van arbeid in loondienst dan wel
humanitaire redenen”. Deze aanvraag is ambtshalve aangemerkt als een aanvraag
om wijziging c.q. opheffing van de beperking waaronder de vergunning tot
verblijf is verleend. Bij beslissing van 19 september 1995 is de aan eiseres
verleende vergunning tot verblijf voor verblijf bij echtgenoot ingetrokken.
Tevens is bij deze beslissing de aanvraag om een vergunning tot verblijf van
eiseres van 7 april 1995 niet ingewilligd. Uit het rapport van de
Geneeskundig Inspecteur bij het Ministerie van Justitie (GI) van 27 augustus
1996 is onder meer gebleken dat tegen het vertrek van C. naar Marokko geen
medisch bezwaar bestaat. Eiseres ontvangt een uitkering van de sociale
dienst. Er verblijven nog drie broers en twee zusters van eiseres in Marokko.
In Nederland verblijft
een zuster.

3.Eiseres meent dat klemmende redenen van humanitaire aard tot toelating
nopen. In bezwaar voert eiseres aan dat haar in redelijkheid geen voortgezet
verblijf kan worden geweigerd. Zij is twee en een half jaar gehuwd geweest.
Voorts verblijft eiseres bijna twee jaar in Nederland. Van haar kan niet
worden gevergd dat zij terugkeert naar het land van herkomst. Zij is een
alleenstaande vrouw met een kind, welk kind in Nederland is geboren.
Bovendien woont de vader van haar dochter in Nederland en bestaat er
familieleven tussen hen. Eiseres woont thans bij haar zuster, welke zuster de
nodige bijstand verleent. De dochter van eiseres heeft voedingsproblemen. De
maatschappelijke positie van een gescheiden moeder met kind in Marokko is
onmogelijk. Haar positie is volstrekt onbeschermd. Eiseres krijgt bovendien
geen uitkering en kan niet gaan werken omdat zij de zorg draagt voor haar
kind. In dit kader wordt verwezen naar het bij schrijven van 10 januari 1997
door eiseres overgelegde verklaring mevrouw P. Jansen, werkzaam bij de
Stichting Thuiszorg Veluwe te Ede, waarin wordt uiteengezet wat de
omstandigheden zijn waarin een alleenstaande Marokkaanse vrouw met een kind
zich in haar land bevindt.
Eiseres volgt een schoolopleiding in de Nederlandse taal en cultuur en neemt
deel aan sportactiviteiten.

4. In beroep voert eiseres aan dat niet valt in te zien op grond waarvan een
Nederlands kind niet in Nederland zou mogen opgroeien. Haar dochter is
inmiddels ruim tweeëneenhalf jaar oud en heeft immer in Nederland verbleven.
Het is van belang dat zij contact heeft met haar beide ouders, ook al is zij
nog jong en is er momenteel geen (geregeld) contact met de vader. Wanneer
haar dochter zal dienen terug te keren naar het land van herkomst wordt haar
de mogelijkheid ontnomen contact te onderhouden met haar vader. Eiseres legt
verklaringen over van haar drie broers waarin laatstgenoemden verklaren dat
zij niet in staat zijn eiseres en haar dochter onderdak te bieden en te
onderhouden. Voorts wordt overgelegd een akte waaruit blijkt dat eiseres geen
woonruimte heeft in het land van herkomst. Weliswaar heeft eiseres familie in
het land van herkomst doch deze is niet in staat haar op te nemen in hun
gezin. Navraag bij het Marokkaanse maatschappelijk werk heeft uitgewezen dat
een echtscheiding in het buitenland niet door de familie in Marokko wordt
geaccepteerd. De gescheiden vrouw en haar kind zal van haar familie geen
opvang en ondersteuning verkrijgen.
Bij schrijven van 16 mei 1997 is overgelegd een kopie van de oproep van
Ziekenhuis G. V. voor opname op 12 mei 1997.
Uit een schrijven van 17 juni 1997 van W.J. Beijneveld blijkt dat op 13 mei
1997 bij eiseres een corrigerende osteotomie is verricht. De nabehandeling
bestaat uit zes weken gips.

5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt
voor toelating. In de bestreden beschikking is voldoende gemotiveerd
weergegeven op grond waarvan eiseres geacht kan worden zich zelfstandig in
Marokko te kunnen handhaven terwijl zij aldaar een – naar plaatselijke
maatstaven – aanvaardbaar bestaan kan leiden. Dat eiseres thans geen
woonruimte in Marokko heeft, doet hier niet aan af. Eiseres heeft voorts
gesteld dat zij – als een in het buitenland gescheiden Marokkaanse vrouw –
geen ondersteuning en opvang kan krijgen van haar familie. De juistheid van
deze stelling daargelaten, merkt verweerder op dat deze stelling te algemeen
is. Uit de door eiseres overgelegde verklaringen van haar broers blijkt
slechts dat zij eiseres niet kunnen onderhouden, terwijl uit deze
verklaringen tevens kan worden afgeleid dat er kennelijk weer contact bestaat
tussen eiseres en haar familieleden in Marokko. Eiseres heeft in beroep een
aantal stukken overgelegd met betrekking tot haar gezondheidstoestand. De
ex-tunc toetsing in beroep daargelaten, merkt verweerder op dat uit deze
stukken niet blijkt dat van eiseres niet kan worden verlangd dat zij
terugkeert naar het land van herkomst. Eiseres stelt tenslotte dat terugkeer
naar Marokko in de weg staat aan de omgang tussen haar dochter en diens
vader. Verweerder merkt hierover op dat eiseres ten overstaan van de AC heeft
verklaard dat de vader nimmer naar zijn dochter heeft gevraagd. Overigens
staat het zowel de dochter als de vader vrij elkaar in Marokko dan wel in
Nederland te bezoeken.
Bij schrijven van 31 oktober 1997 heeft de vertegenwoordiging van de Minister
van Buitenlandse Zaken te Rabat verweerder bericht dat op de bij brief van 3
oktober 1997 gestelde vragen geen algemeen antwoord is te geven. Eén en ander
is zeer afhankelijk van diverse omstandigheden. Het antwoord van de Minister
van Buitenlandse Zaken bevestigt derhalve het standpunt van verweerder dat de
door eiseres in beroep ingebrachte stukken betreffende de positie van
gescheiden Marokkaanse vrouwen te algemeen zijn om in het onderhavige geval
zonder meer opgang te kunnen doen.

6. Bij brief van 2 december 1997 heeft eiseres aangevoerd dat bij beslissing
van 18 september 1997 zeer concrete vragen aan verweerder zijn gesteld.
Eiseres meent dat, nu op de gestelde vragen slechts in vage en algemene
termen is geantwoord, dit antwoord als onvolledig en ongemotiveerd ter zijde
dient te worden gesteld.

7. Bij aanvullend verweerschrift heeft verweerder het navolgende aangevoerd.
De vraag die door de rechtbank aan verweerder is voorgelegd betreft de
positie van “een in Nederland gescheiden Marokkaanse vrouw met kinderen bij
terugkeer in Marokko”. In tegenstelling tot eiseres meent, is verweerder van
oordeel dat dit een vraag van algemene aard is, die door de Minister van
Buitenlandse Zaken slechts in algemene zin kon worden beantwoord. Verweerder
is van mening dat opvang van eiseres in Marokko niet noodzakelijk is nu zij
in staat moet worden geacht zich zelfstandig te handhaven. Uit niets blijkt
dat eiseres in een onaanvaardbare positie terecht zou komen bij terugkeer
naar Marokko. In dit verband verwijst verweerder naar een uitspraak van deze
rechtbank van 19 januari 1996 (AWB 95/3421). Hierbij is mede van belang de
verklaringen van de familie van eiseres, waaruit kan en mag worden afgeleid
dat eiseres nog contact met hen onderhoudt. Zij zal derhalve niet geheel van
sociaal en maatschappelijk contact verstoken blijven.

8. In het op verzoek van de rechtbank uitgebrachte rapport van 18 november
1998 schrijft Jordens-Cotran – zakelijk weergegeven – het volgende:
“De negatieve houding ten opzichte van gescheiden vrouwen is een typisch
uitvloeisel van de traditionele taken en rol die aan de vrouw in de
Marokkaanse maatschappij en het gezin worden toebedeeld. De maatschappij en
met name de directe omgeving van de vrouw zal haar de schuld van de
echtscheiding geven en haar als falende vrouw beschouwen.
Na de huwelijksontbinding oefent de moeder van rechtswege het gezag over de
kinderen uit terwijl de vader van rechtswege de voogdij uitoefent. Het alleen
wonen van de vrouw wordt als verwerpelijk beschouwd alsmede een aantasting
van de eer en reputatie van de vrouw en haar familie. Een verwachting van
haar omstandigheden kan alleen door haar familie worden geboden. Wonen met de
ouders of met een broer betekent per definitie dat de familie de
echtscheiding aanvaardt en de vrouw weer in bescherming neemt.
De praktijk wijst echter uit dat 17% van de gezinnen in Marokko door
alleenstaande vrouwen worden onderhouden en verzorgd. Niet is duidelijk of
deze vrouwen met ouders of andere familieleden wonen. Deze vrouwen zijn
voorts aangewezen op de laagstbetaalde banen. Zij worden evenwel niet
belemmerd in het huren van een woning, zolang zij de huur kunnen betalen.
Ook zijn de kansen van voornoemde vrouwen om te hertrouwen klein omdat zij
zijn gescheiden en het huwelijk is geconsumeerd. Een en ander vindt zijn
weerslag in de omvang van de bruidsschat. Voorts kan de vrouw niet verlangen
dat de tweede echtgenoot de verantwoordelijkheid voor het onderhoud en
huisvesting van haar kind uit een voorhuwelijk zal dragen. Daarbij is
wettelijk bepaald dat, indien de gescheiden vrouw hertrouwt met een man die
niet in een naaste graad tot verwantschap ten opzichte van het kind staat,
zij haar recht op verzorging van haar kind verliest aan als eerste de vader.
De vader dient dan wel zelf het initiatief te nemen de moeder te ontzetten
met het doel zelf de verzorging voor het kind op zich te nemen.
Het vorenstaande geldt evenzeer voor eiseres ondanks de voogdijbeschikking
van de Nederlandse rechter.
Voorts is van belang dat eiseres naar Marokkaans recht is gehuwd en
gescheiden en dat het kind de naam van de vader draagt. Gezien deze gegevens
is er geen reden om aan te nemen dat de omgeving van eiseres anders zou
reageren dan bij een echtscheiding in Marokko.
De Marokkaanse gescheiden vrouw hoeft absoluut niet te rekenen op financiële
steun door de man na de huwelijksontbinding, ongeacht haar leeftijd, de duur
van het huwelijk, haar bijdrage aan het onderhoud van het gezin en de
draagkracht van de man. Het huwelijk van eiseres is zowel naar Nederlands
recht als naar Marokkaans recht ontbonden. De echtscheidingsbeschikking
zwijgt echter over een eventuele alimentatie. Overigens heeft een
alimentatievoorziening, indien tot uitzetting wordt overgegaan, weinig
betekenis gezien het ontbreken van een bilateraal verdrag tussen Marokko en
Nederland.
Volgens de Marokkaanse wet heeft de vrouw na echtscheiding wel recht op
financiële vergoeding van de man wegens het verzorgen van het uit het
huwelijk geboren kind. Ook eiseres zou in Marokko haar recht op deze
vergoeding kunnen doen gelden. Wegens het ontbreken van een bilateraal
erkennings- en executieverdrag zal zij echter weinig baat hebben bij een
toewijzing van een dergelijke vordering door de Marokkaanse rechter. Grond
voor de onderhoudsplicht is volgens de Marokkaanse wet onder meer
bloedverwantschap. Onder bloedverwanten vallen echter volgens de Malekitische
leer alleen de ouders en de kinderen. De vader en moeder van eiseres zijn
overleden. Een van haar broers heeft een grote gezinsverantwoordelijkheid, de
tweede broer is soldaat en de derde broer studeert. Kortom eiseres hoeft niet
op financiële steun van haar familie te rekenen. Voorts is er geen financiële
steun van staatswege beschikbaar voor eiseres. Vrouwen hebben in Marokko
slechts in twee gevallen recht op een sociale voorziening. Ten eerste indien
zij zelf werkzaam zijn in een sector die een stelsel van
werknemersverzekeringen kent en ten tweede indien zij een afgeleid recht op
een verzekering hebben, via de verzekering van hun echtgenoot. Volstrekt
uitgesloten van iedere voorziening zijn de laagstbetaalde banen waarin de
meerderheid van de vrouwelijke Marokkaanse bevolking werkzaam is. Derhalve
zal eiseres bij terugkeer ook niet over financiële middelen beschikken voor
opvang voor haar dochter, zodat zij niet in staat is alsdan buitenshuis te
werken.
De Nederlandse nationaliteit van de dochter van eiseres behoeft bij terugkeer
geen invloed op haar positie in Marokko te hebben. Zij is immers mede in het
bezit van de Marokkaanse nationaliteit en draagt de naam van haar vader.
Beide feiten duiden op een wettige afstamming van een Marokkaanse
moslim-vader waardoor geen nadelen zijn te verwachten wegens het in het bezit
zijn van de Nederlandse nationaliteit.
Voorts is het, gezien de vijandige relatie tussen eiseres en haar
ex-echtgenoot, het gebrek aan belangstelling van de vader voor het kind en
het feit dat de vader geen betaalde arbeid verricht, niet te verwachten dat
eiseres kinderbijslag voor haar dochter zal ontvangen.”
Zij concludeert:
“Het geheel van boven geschetste omstandigheden is voor Marokkaanse vrouwen
aanleiding om terugkeer naar het eigen land te vrezen. In gevallen zoals het
onderhavige leidt het Nederlandse vreemdelingenrecht tot een onevenredige
benadeling van de vrouw in vergelijking met de positie van de man na
echtscheiding.”

9. Bij brief van 8 april 1999 heeft de gemachtigde van eiseres op het rapport
gereageerd. Eiseres meent dat het rapport duidelijk aansluit bij het reeds
overgelegde rapport van P. Jansen, Maatschappelijk werker Thuiszorg Veluwe.
Voorts verwijst eiseres naar hetgeen is geschreven omtrent de wettelijke
onderhoudsplicht.

10. Bij brief van 22 april 1999 en bij verweerschrift van 16 december 1999
heeft verweerder aanvullend verweer gevoerd. Verweerder ziet in de inhoud van
het rapport van mw. Jordens geen aanleiding om het eerder ingenomen
standpunt, dat aan eiseres geen verblijf behoeft te worden toegestaan, te
verlaten.
Het rapport bevestigt (impliciet) het standpunt van de Minister van
Buitenlandse Zaken. Aangegeven wordt immers onder meer dat informatie over
hoe bepaalde onderwerpen formeel geregeld zijn onvolledig is zolang bij deze
informatie de traditie niet betrokken is. Voorts blijkt uit het rapport dat
er in Marokko veel echtscheidingen plaatsvinden en dat vrouwen zich
zelfstandig kunnen handhaven. Mede gelet hierop handhaaft verweerder dan ook
het standpunt dat ook van eiseres in beginsel verwacht kan worden dat zij
zich in haar land van herkomst staande houdt, nu niet is aangetoond dat een
en ander niet kan. De omstandigheid dat onder meer zelfstandig wonen in
Marokko maatschappelijk en cultureel gezien wellicht minder aanvaard zou
worden, leidt – wat er in zijn algemeenheid ook van zij – niet tot de
conclusie dat verweerder derhalve verblijf moet toestaan. Ter beoordeling
staat hoe de specifieke omstandigheden van eiseres zich verhouden tot dit
algemene uitgangspunt.
Voor een geslaagd beroep op klemmende redenen van humanitaire aard dient de
vreemdeling aan te tonen dat zijn situatie zodanig slechter is dan die van
vergelijkbare landgenoten dat verweerder om die reden in het verblijf behoort
te berusten. Hiervan is in het onderhavige geval geen sprake. Verweerder
stelt allereerst vast dat de echtscheiding hier te lande en de nationaliteit
van het kind van eiseres kennelijk niet tot problemen zullen leiden nu
eiseres ook in Marokko naar Marokkaans recht is gescheiden en het kind van
eiseres zowel de Marokkaanse als de Nederlandse nationaliteit heeft.
Ook blijkt uit het rapport van mw. Jordens niet dat eiseres door haar
echtscheiding bij terugkeer in een zodanige schrijnende toestand terecht zal
komen dat terugkeer niet kan worden verlangd.
De stelling dat eiseres geen financiële ondersteuning van de zijde van de
Marokkaanse autoriteiten, van haar ex-echtgenoot dan wel haar familieleden
behoeft te verwachten, leidt niet tot een ander oordeel. In de eerste plaats
kan het ontbreken van sociale uitkeringen in Marokko niet tot
verblijfsaanvaarding leiden. Voorts mag van eiseres worden verwacht dat zij
in haar eigen levensonderhoud probeert te voorzien. Tot slot zou eiseres zich
kunnen wenden tot haar familieleden voor (sociaal-maatschappelijke en)
financiële steun. In het rapport is gesteld dat dit niet zou kunnen. Deze
stelling is onder meer gebaseerd op de schriftelijke verklaringen van
familieleden. Voor zover, in het kader van het rapport, waarde aan deze
verklaringen kan worden toegekend – de verklaringen dateren immers al van
eind 1996 – aanvaardt verweerder niet dat één enkele verklaring de morele
zorgplicht (die blijkens het rapport op zich wel zou bestaan) ter zijde kan
schuiven. Alles overziend wordt nogmaals benadrukt dat noch uit de
aangevoerde omstandigheden noch uit het rapport blijkt dat de situatie van
eiseres verschilt van andere (hier te lande) gescheiden Marokkaanse vrouwen.
Evenmin is gebleken dat eiseres en haar kind bij verwijdering in een
onhoudbare en/of onaanvaardbare situatie terecht zullen komen. De enkele
omstandigheid dat leven en het vinden van werk in Marokko minder gemakkelijk
kan zijn dat hier te lande maakt dat niet anders. Van eiseres kan derhalve
worden verlangd dat zij terugkeert naar het land van herkomst.
De stelling van eiseres dat haar kind in staat moet worden gesteld om in de
toekomst mogelijk contact met haar vader te kunnen leidt evenmin tot
toelating van eiseres. Voor een beroep op artikel 8 EVRM is immers van belang
dat er sprake moet zijn van familie- en gezinsleven. Nu eiseres heeft
verklaard dat er geen enkel contact meer bestaat tussen haar kind en de vader
en nu ook niet is gebleken dat de vader de intentie heeft om contact met zijn
kind te hebben is van familie- en gezinsleven geen sprake.
Tenslotte merkt verweerder op dat, nog afgezien van het feit dat het
schrijven van het ziekenhuis Gelderse Vallei eerst is overgelegd na
totstandkoming van het bestreden besluit en verweerder daarmee geen rekening
behoefde te houden, uit dit schrijven slechts kan worden afgeleid dat eiseres
een nabehandeling van zes weken heeft gehad, welke behandeling blijkens dit
schrijven eind juni 1997 is voltooid. Verweerder is dan ook van mening dat
ook deze informatie terzijde dient te worden gelaten.

De rechtbank overweegt het volgende.

11. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot
verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

12. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun
aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan
wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende
uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is
neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc).

13. Gesteld noch gebleken is dat met de aanwezigheid van eiseres hier te
lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend.

14. Evenmin is gesteld noch gebleken dat eiseres aan enige andere door
verweerder gehanteerde beleidsregel aanspraak op toelating kan ontlenen.

15. Rest de vraag of er in het onderhavige geval sprake is van zodanige
klemmende redenen van humanitaire aard dat verweerder op grond daarvan aan
eiseres verblijf hier te lande had moeten toestaan. Hieromtrent wordt het
volgende overwogen.
Verweerder heeft naar aanleiding van het op verzoek van de rechtbank door
Jordens-Cotran uitgebrachte rapport van 18 november 1998 nogmaals benadrukt
dat noch uit de aangevoerde omstandigheden noch uit genoemd rapport blijkt
dat de situatie van eiseres verschilt van die van andere (hier te lande)
gescheiden Marokkaanse vrouwen. Voorts heeft verweerder in deze benadrukt dat
evenmin is gebleken dat eiseres en haar kind bij verwijdering in een
onhoudbare en/of onaanvaardbare situatie terecht zullen komen en dat van
eiseres derhalve kan worden verlangd dat zij naar het land van herkomst
terugkeert. De rechtbank is evenwel van oordeel dat verweerder bij voornoemd
standpunt de specifieke omstandigheden van eiseres, gezien in het licht van
de Marokkaanse traditie, onvoldoende heeft betrokken. Daarbij doelt de
rechtbank, onder verwijzing naar de inhoud van eerdergenoemd rapport van
Jordens-Cotran, in het bijzonder op de volgende omstandigheden
– hoewel eiseres bij de echtscheiding door de Nederlandse rechter is belast
met het gezag over haar dochter, is deze beslissing niet bindend voor de
Marokkaanse rechter. De ex-echtgenoot van eiseres kan immers te allen tijde
een beroep doen op artikel 105 csp hetgeen ontzetting van eiseres van haar
verzorgingstaak tot gevolg zal hebben;
– gezien de duur van het huwelijk en de maatschappelijke positie van de
ex-echtgenoot alsmede het ontbreken van een wettelijke verplichting daartoe
in het Marokkaanse recht, zal eiseres geen recht op alimentatie kunnen doen
gelden;
– weliswaar kan eiseres in Marokko in rechte een vergoeding voor de
verzorging van haar kind van de ex-echtgenoot kunnen vorderen, doch gezien
het feit dat de ex-echtgenoot in Nederland woonachtig is en dat een
bilateraal erkennings- en executieverdrag inzake dit onderhoud tussen beide
landen ontbreekt, zal eiseres weinig baat hebben bij een toewijzing van haar
vordering;
– in de Malekitische leer zijn uitsluitend de ouders en de kinderen van een
persoon als eiseres verplicht alsdan financiële steun te verlenen. Uit de
overgelegde stukken is echter gebleken dat de ouders van eiseres zijn
overleden;
– eiseres kan bij terugkeer naar Marokko geen recht doen gelden op een
sociale voorziening aangezien zij geen werknemer of ambtenaar is en geen
afgeleide verzekering heeft via een echtgenoot.
Verweerder doet het (bij brief van 22 april 1999 en nader verweerschrift van
16 december 1999 aangevulde) bestreden besluit terzake slechts berusten op
algemene overwegingen. Om die reden moet worden geoordeeld dat het bestreden
besluit op dit punt een draagkrachtige motivering ontbeert en derhalve dient
te worden vernietigd.

16.Op grond van het voorgaande dient het beroep gegrond te worden verklaard.

17. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband
met de behandeling van de beroepen bij de rechtbank redelijkerwijs heeft
moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

18. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden
vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

III. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze
uitspraak;

4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 200;

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1420 (zegge
veertienhonderdtwintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan
de griffier.

Rechters

Mr. De Jong-Van Dooijeweert

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 31 maart 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De gemeente vordert op grond van art. 3 Scholingsbesluit
bijstandsgerechtigden de bijstandsuitkering van verzoekster terug over de
periode waarin zij een universitaire dagopleiding volgde. Omdat art. 3 aan
het volgen van wetenschappelijk avondonderwijs geen gevolgen verbindt voor de
uitkering, stelt verzoekster dat hier sprake is van indirecte discriminatie
van vrouwen. De zaak is eerder voor nader onderzoek terugverwezen naar het
hof, dat heeft vastgesteld dat art. 3 Scholingsbesluit veel meer vrouwen dan
mannen treft. In tegenstelling tot het hof oordeelt de Hoge Raad, dat voor
deze ongelijkheid geen voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de
doelstelling van het Scholingsbesluit. De regeling heeft voor gevallen als
het onderhavige tot doel dat vrouwen in de tijd waarin zij nog jonge kinderen
moeten verzorgen door middel van scholing hun kansen op de arbeidsmarkt
kunnen vergroten, waarmee hun daadwerkelijke arbeidsinschakeling naar de
toekomst wordt verschoven. Tevens vernietigt de Hoge Raad het oordeel van het
hof dat art. 3 Scholingsbesluit een geschikt en noodzakelijk middel is om
deze doelstelling te bereiken.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN VOORGAANDE INSTANTIES

Voor het verloop van het geding in voorgaande instanties in de procedure
tussen verzoekster
tot cassatie – verder te noemen: X. – en verweerster in cassatie – verder te
noemen: de
Gemeente – verwijst de Hoge Raad naar zijn beschikking van 13 februari 1998,
nr. 9037, NJ
1999, 58.
Bij deze beschikking heeft de Hoge Raad vernietigd de beschikking van de
Rechtbank te
Arnhem van 15 mei 1997 en de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem verwezen ter
verdere
behandeling en beslissing.
Na verwijzing heeft de Gemeente het Gerechtshof te Arnhem verzocht de
beschikking van de
Rechtbank te Arnhem te bekrachtigen met veroordeling van X. in de kosten van
de procedure.
Na een mondelinge behandeling ter terechtzitting van 15 december 1998 heeft
het Hof bij
beschikking van 16 februari 1999 de beslissing van de Kantonrechter te
Nijmegen van 6
november 1995 bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET TWEEDE GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft X. beroep in cassatie ingesteld. De
Gemeente heeft
voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en
het verweerschrift
tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan deze
beschikking gehecht en
maken daarvan deel uit.
De Gemeente heeft verzocht het principaal beroep te verwerpen. X. heeft tegen
het
voorwaardelijk incidenteel beroep geen verweer gevoerd.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het
principale beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET PRINCIPALE BEROEP

3.1. Bij zijn vorige beschikking van 13 februari 1998, nr. 9037, NJ 1999, 58,
heeft de Hoge
Raad in verband met het beroep van X. op indirecte discriminatie van vrouwen
binnen de
groep van bijstandsgerechtigden, in het bijzonder van vrouwen die, zoals X.,
tot de groep
hoofden van eenoudergezinnen behoren, de zaak verwezen voor een nader
onderzoek
dienaangaande, zulks met betrekking tot een viertal in die beschikking
vermelde vragen, te
weten (verkort weergegeven):
(a) of juist is de stelling dat het Scholingsbesluit, voor zover het
meebrengt dat de
bijstandsverlening wordt beëindigd wanneer de betrokkene wetenschappelijk
dagonderwijs
aanvangt, maar niet wanneer deze wetenschappelijk avondonderwijs aanvangt,
veel meer
vrouwen dan mannen treft, omdat onder bijstandsgerechtigden veel meer vrouwen
dan
mannen hoofd van een eenoudergezin zijn en in verband daarmee geen of
beperkte
gelegenheid hebben tot het volgen van juist avondonderwijs;
(b) of bij een bevestigende beantwoording van deze vraag de betreffende
ongelijkheid wordt
opgeheven doordat in 1990-1994 voor het hoofd van een eenoudergezin die een
wetenschappelijke avondstudie wilde volgen, een reële mogelijkheid bestond om
aanvullende
bijstand te verlangen ter verkrijging van oppas voor de kinderen;
(c) of voor een ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, zo deze moet
worden
aangenomen een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden in de
doelstelling van de
regeling van het Scholingsbesluit, in het bijzonder voor zover daarin de
hiervóór onder (a)
vermelde regel van beëindiging is neergelegd;
(d) of ter bereiking van die doelstelling een dergelijke regeling een
geschikt en noodzakelijk
middel is, mede in aanmerking genomen de belangen van die
bijstandsgerechtigden, op wie
als hoofd van een eenoudergezin geen sollicitatieplicht rust en die zich
derhalve in zoverre
niet beschikbaar behoeven te houden voor de arbeidsmarkt, en voor wie de
mogelijkheid om
juist ’s avonds wetenschappelijk onderwijs te volgen, feitelijk niet of
slechts in beperkte mate openstaat.
3.2. Het Hof heeft vraag (a) bevestigend beantwoord en voorts met betrekking
tot vraag (b)
overwogen dat de aldus vastgestelde ongelijkheid tussen mannen en vrouwen
destijds niet
werd opgeheven door de mogelijkheid van aanvullende bijstand ter verkrijging
van oppas
voor de kinderen.
3.3. Het Hof is desalniettemin tot de slotsom gekomen dat X. in het ongelijk
moet worden
gesteld omdat het van oordeel was dat de hiervóór in 3.1 onder (c) en (d)
vermelde vragen
telkens bevestigend moeten worden beantwoord. Daarbij nam het Hof in
aanmerking dat het Scholingsbesluit gericht is op inschakeling van de
bijstandsgerechtigde in de arbeid en dat X. destijds, gelet op het feit dat
zij wetenschappelijk onderwijs wilde volgen, een zodanig onderwijsniveau had,
dat zij over redelijke arbeidsmogelijkheden beschikte (vraag c), en dat
voorts blijkens de Nota van Toelichting bij genoemd besluit het volgen van
wetenschappelijk onderwijs in de regel niet op bezwaren behoeft te stuiten
wanneer het opleidingen aan de open universiteit en vergelijkbare opleidingen
bij het schriftelijk onderwijs betreft, welke opleidingen overdag zijn te
volgen en in casu voor X. openstonden (vraag d). Hiertegen richten zich
onderdeel 1 respectievelijk onderdeel 2 van het cassatiemiddel.
3.4. Met betrekking tot de doelstelling van het Scholingsbesluit is het
volgende van belang. Blijkens de daarbij behorende Nota van Toelichting werd
in dit besluit nadere uitwerking gegeven aan de in art. 3 van de (oude)
Algemene Bijstandswet gegeven mogelijkheid om de bijstandsverlening aan
bijstandsgerechtigden zoals X. afhankelijk te stellen van een voorwaarde “tot
deelname aan scholing of opleiding die noodzakelijk wordt geacht voor de
inschakeling in de arbeid”, hetgeen in verband met de verzorging van een of
meer jonge kinderen door een alleenstaande ouder – relatief vaak de vrouw –
veelal hierop neerkwam dat bedoelde ouder, omdat deze voorlopig nog niet
beschikbaar was voor de arbeidsmarkt, met het oog op een “toekomstige
arbeidsinschakeling” kon deelnemen aan een dergelijke scholing of opleiding
(Stb. 1991, 491, blz. 4).
3.5. Tegen deze achtergrond heeft het Hof, gelet op het feit dat X. als
alleenstaande ouder haar beide nog jonge kinderen moest verzorgen en in
verband daarmee voorlopig nog niet beschikbaar was voor de arbeidsmarkt, bij
het beantwoorden van vraag (c) ten onrechte beslissend geoordeeld dat zij
destijds over redelijke arbeidsmogelijkheden beschikte. Blijkens het hiervóór
onder 3.4 overwogene had immers het Scholingsbesluit voor gevallen als het
onderhavige juist ten doel te bereiken dat vrouwen zoals X. in de tijd waarin
zij hun nog jonge kinderen moesten verzorgen, door middel van scholing of
opleiding hun kansen op de arbeidsmarkt konden vergroten, daarmee derhalve
hun inschakeling in het arbeidsproces naar de toekomst verschuivend.
3.6. Wat voorts vraag (d) betreft, kan ’s Hofs oordeel dat deze vraag
bevestigend moet worden beantwoord, evenmin als juist worden aanvaard. In
aanmerking genomen dat X. destijds behoorde tot de grote groep
bijstandsgerechtigde vrouwen, op wie in verband met de zorg voor hun nog
jonge kinderen geen sollicitatieplicht rustte en die zich derhalve in zoverre
niet beschikbaar behoefden te houden voor de arbeidsmarkt, en dat de
mogelijkheid om juist ’s avonds wetenschappelijk onderwijs te volgen, voor
vrouwen uit deze groep feitelijk niet of slechts in beperkte mate openstond,
kan immers de regeling van art. 3 van het Scholingsbesluit, voor zover
inhoudende dat, als een dergelijke vrouw wetenschappelijk dagonderwijs
aanvangt, haar bijstandsuitkering wordt beëindigd, geenszins een geschikt en
noodzakelijk middel ter bereiking van de hiervóór in 3.4 omschreven
doelstelling worden genoemd. Hieraan doet niet af dat het volgen van
opleidingen aan de open universiteit en van vergelijkbare opleidingen bij het
schriftelijk onderwijs, in de regel niet op bezwaren hoefde te stuiten, zoals
het Hof heeft vermeld. Opmerking verdient tenslotte dat de uitsluiting van de
mogelijkheid om als bijstandsgerechtigde moeder – hoofd van een eenoudergezin
– wetenschappelijk dagonderwijs te volgen, ook niet nodig was om eventuele
conflicten met de Wet op de studiefinanciering te vermijden; in verband met
haar leeftijd kwam X. trouwens niet voor studiefinanciering op grondslag van
die wet in aanmerking.
3.7. Het middel slaagt derhalve. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De
beschikkingen van het Hof en de Kantonrechter behoren te worden vernietigd en
het inleidende verzoek behoort alsnog te worden afgewezen.

4. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET INCIDENTELE BEROEP

4.1. Aangezien de voorwaarde waaronder het incidentele beroep werd ingesteld
is vervuld, komt dit beroep thans aan de orde, zodat het door de Gemeente
opgeworpen middel moet worden beoordeeld.
4.2. Hoewel dat middel op zichzelf terecht werd voorgesteld (vgl. hetgeen
hiervóór onder 3.5 is overwogen), kan het niet tot cassatie leiden, omdat de
Gemeente in het licht van de overwegingen in het principale beroep daarbij
geen belang heeft.

5. BESLISSING

De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 16 februari 1999;
vernietigt de beschikking van de Kantonrechter te Nijmegen van 6 november
1995;
wijst het inleidend verzoek van de Gemeente af;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de
zijde van X. begroot op ƒ 2700 te voldoen aan de Griffier van het
Kantongerecht op de voet van art. 57b Rv.;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de
zijde van X. begroot op ƒ 7400 in totaal, waarvan ƒ 7312,50 te voldoen aan de
Griffier van het Hof op de voet van art. 57b Rv. en ƒ 87,50 te voldoen aan
X.;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van X. begroot op ƒ 5260 in totaal, waarvan ƒ 5070 te
voldoen aan de Griffier van de Hoge Raad op de voet van art. 57b Rv. en ƒ 190
te voldoen aan X.
in het incidentele beroep:
verwerpt dat beroep;
veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van X. begroot op ƒ 550 te voldoen aan de Griffier van
de Hoge Raad op de voet van art. 57b Rv.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, Jansen en Kop