Instantie: Rechtbank Zwolle, 31 maart 2000

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


Samenval vakantie en zwangerschapsverlof in het onderwijs. Het
Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RPBO) kent geen compensatieregeling
waarmee vakantiedagen kunnen worden ingehaald indien vakantie samenvalt met
ziekte. Aangezien de toepasselijke onderwijsregelgeving zwangerschap gelijk
stelt aan ziekte, bestaat ook bij samenloop van vakantie en
zwangerschapsverlof geen mogelijkheid voor compensatie van vakantiedagen. Dit
levert directe discriminatie op, nu alleen vrouwen zwangerschapsverlof kunnen
genieten. Het vervallen beschouwen van vakantiedagen in geval van samenloop
met zwangerschapsverlof is in strijd met richtlijn 76/207 EEG en de WGB.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder d.d. 14 april 1999.

2. Zitting

Datum: 20 januari 2000. Eiseres is verschenen bijgestaan door mr. M. Greebe,
advocaat te Zoetermeer. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr.
S.A. Geerdink, advocaat te Woerden, A.W.F. Krein, medewerker Personeels- en
Salarisadministratie Onderwijsbeleid en mr. C. Reynders, jurist bij de
gemeente Lelystad.

3. De feiten en het verloop van de procedure

Bij brief van 26 februari 1999 heeft eiseres verweerder verzocht akkoord te
gaan met koppeling van eiseresses zwangerschapsverlof aan haar zomervakantie,
aangezien de vermoedelijke vastgestelde datum van bevalling (14 juni 1999) in
de zomervakantie zou vallen.

Bij besluit van 4 maart 1999 is dit verzoek afgewezen.

Bij schrijven van 23 maart 1999 is namens eiseres hiertegen bezwaar
aangetekend in het bijzonder op de grond dat verweerder aldus handelt in
strijd met richtlijn 92/85/EEG.

Bij besluit van 14 april 1999 is het bezwaar afgewezen.

Bij schrijven van 25 mei 1999 is hiertegen namens eiseres beroep ingesteld.

Van de zijde van verweerder is een verweerschrift ontvangen.

4. Motivering

4.1. Eiseres is sinds 1991 in dienst van verweerder op de openbare
basisschool Z te B. Zij werkt 4 dagen per week en is tevens waarnemend
directeur. Eiseres was ten tijde in geding zwanger. Als vermoedelijke datum
van bevalling werd vastgesteld 14 juni 1999. Sinds 17 mei 1999 genoot eiseres
zwangerschapsverlof. Aangezien dit zwangerschapsverlof binnen een verplichte
schoolvakantie viel, heeft eiseres verzocht het desbetreffende aantal
vakantiedagen op een later tijdstip te mogen inhalen, in casu te koppelen aan
de zomervakantie van 1999.

4.2. Naar stelling van eiseres leidt het verlies van vakantierechten tijdens
het zwangerschapsverlof en bevallingsverlof tot benadeling van vrouwen. Het
ontbreken van een compensatieregeling voor samenloop van zwangerschaps- en
bevallingsverlof en vakantie in het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel
(RPBO) levert naar haar stelling direct onderscheid op naar geslacht en
strijd met artikel 5 van de Algemene wet gelijke
behandeling.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een
compensatieregeling niet in strijd komt met internationaal of nationaal
recht.

4.3. Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, geniet een onderwijzeres als
eiseres gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling
geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, op grond van artikel I-C2, eerste
lid van het RPBO vakantieverlof met behoud van bezoldiging.

Op grond van artikel 9 van het Tijdelijk besluit ziekte en
arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel wordt
zwangerschapsverlof en bevallingsverlof met ziekteverlof gelijkgesteld.

Ingevolge artikel 2, vierde lid van de Wet betreffende aanspraak op
zwangerschaps en bevallingsverlof (Wet van 6 juni 1991, Stb. 347) wordt de
aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de toepassing van de
voor de werkneemster geldende rechtspositieregeling, in casu het RPBO,
gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte.

Niet in geschil is dat de koppeling van het vakantieverlof aan de verplichte
schoolvakanties meebrengt dat bij samenloop van het bevallingsverlof met het
vakantieverlof, het bevallingsverlof geacht wordt te zijn genoten. Dit brengt
mee dat het vakantieverlof niet op een later tijdstip kan worden ingehaald,
waaraan debet is dat bij vorenbedoelde samenloop een compensatieregeling voor
het onderwijzend personeel in het RPBO ontbreekt.

4.4. Kern van het geschil is dan ook de beantwoording van de vraag of het aan
toepassing van het RPBO verbonden gevolg dat eiseres – wegens samenloop van
haar vakantieverlof met haar bevallingsverlof – geen vakantieverlof kan
genieten in strijd is met bepalingen van nationaal dan wel internationaal
recht.

Bij de beantwoording van deze vraag dient – anders dan partijen van meet af
aan blijkens de gedingstukken hebben gedaan – niet het bevallingsverlof, maar
het vakantieverlof centraal te staan. Partijen worden immers niet verdeeld
gehouden door vragen die (direct) betrekking hebben op aard of omvang van het
bevallingsverlof, maar door de vraag of eiseres vakantieverlof dat samenvalt
met haar bevallingsverlof op een later tijdstip kan inhalen.

4.4.1. Bij de beantwoording van vorenbedoelde vraag dient daarom niet primair
aan richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de
veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, getoetst te worden.
Ingevolge artikel 8 van deze richtlijn dienen de Lid-staten de nodige
maatregelen te nemen opdat – kort gezegd – een zwangerschapsverlof van ten
minste 14 aaneengesloten weken wordt gegarandeerd. Er is aan de rechtbank
geen vraag voorgelegd die hierop betrekking heeft.

4.4.2. Het recht op vakantie (met behoud van loon) behoort onmiskenbaar tot
de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat de aanspraak op vakantie in het onderwijs
in vergelijking tot andere beroepsgroepen ruim is, is niet relevant.

Nu het gaat om arbeidsvoorwaarden is in casu de richtlijn 76/207/EEG van de
raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden van toepassing.

4.4.3. Richtlijn 76/207/EEG beoogt in artikel 1, eerste lid daarvan mede ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden gelijke behandeling tussen mannen en
vrouwen te bewerkstelligen.

Artikel 2, eerste lid van deze richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke
behandeling in de zin van deze richtlijn inhoudt dat iedere vorm van
discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij
indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de
gezinssituatie.

Artikel 5, eerste lid van richtlijn 76/207 bepaalt dat de toepassing van het
beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
(…) inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder
discriminatie naar geslacht.

4.4.4. Ter uitvoering hiervan is op 1 juli 1989 in werking getreden de Wet
van 1 maart 1980, houdende aanpassing van de Nederlandse wetgeving aan de
richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976
inzake de gelijke behandeling van mannen en vrouwen, hierna aan te halen als
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, kortweg WGB. De normen uit
deze wet blijven, ingevolge artikel 4 van de Algemene wet gelijke behandeling
(Wet van 2 maart 1994, Stb. 1994, 230, kort weg: AWGB), onverkort hun gelding
behouden. Volgens de wetsgeschiedenis bij de AWGB heeft de WGB, gelet op het
lex specialis karakter van de WGB, bij (mogelijke) interpretatieverschillen
voorrang.

De rechtbank stelt bij deze toetsing voorop dat de WGB naar vaste rechtspraak
conform de communautaire regels en beginselen dient te worden uitgelegd,
hetgeen in casu meebrengt dat de WGB conform richtlijn 76/207 zal dienen te
worden uitgelegd.

4.4.5. Artikel 1a, eerste lid WGB bepaalt, voor zover thans relevant, dat in
de openbare dienst het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen mannen
en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Op grond van artikel 1a, tweede lid
worden tot de openbare dienst, bedoeld in het eerste lid, gerekend alle
instellingen, diensten en bedrijven door de staat en de openbare lichamen
beheerd. Aangezien de openbare basisschool Z te B wordt beheerd door
verweerder is de WGB op het punt van het al dan niet (on)terecht onderscheid
maken tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van
toepassing.

Op grond van artikel 1 WGB wordt onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
verstaan direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.

4.4.6. In het geval een onderwijzeres als eiseres bevallingsverlof geniet,
valt dit verlof altijd gedeeltelijk samen met een verplichte schoolvakantie.
In elke periode van 16 weken bevallingsverlof valt immers wel een
schoolvakantie.

De rechtbank stelt vast dat in het kader van het RPBO geen compensatie
plaatsvindt voor niet genoten vakantiedagen wegens samenloop met
bevallingsverlof. Deze vakantiedagen vervallen in deze situatie.

Verlof wegens bevalling doet zich uitsluitend bij vrouwen voor. Het ontbreken
van een compensatieregeling brengt mee dat vrouwen die bevallingsverlof
genieten in omvang minder aanspraak hebben op vakantieverlof dan hun
mannelijke collega’s. Anders gezegd: bij deze vrouwen vervallen bij samenloop
vakantiedagen, terwijl dit bij hun mannelijke collega’s niet het geval kan
zijn. Op dit punt verkeren vrouwen als eiseres derhalve in een
arbeidsvoorwaardenpositie die nadeliger uitpakt dan voor hun mannelijke
collega’s.

Aangezien verlof wegens bevalling zich alleen bij vrouwen kan voordoen,
levert het voorgaande direct onderscheid op in de zin van de WGB en richtlijn
76/207/EEG. Dit betekent dat het vervallen beschouwen van vakantiedagen in
geval van samenloop met bevallingsverlof bij toepassing van het RPBO in
strijd is met het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Voor zover toepassing van het RPBO in
samenhang met nadere bepalingen uit de nationale wetgeving vorenbedoeld
effect heeft, dienen de desbetreffende bepalingen buiten toepassing te
blijven.

De uitzonderingsgronden op grond waarvan afgeweken kan worden van het verbod
onderscheid te maken doen zich in het onderhavige geval niet voor. Immers:
een geval waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband
met zwangerschap en moederschap doet zich niet voor; het gemaakte onderscheid
beoogt niet vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde
feitelijke ongelijkheden op te heffen; het geslacht is voor de aard of de
voorwaarden voor de uitoefening van de onderwijsactiviteit niet bepalend.

De omstandigheid dat verval van vakantieaanspraken in het onderwijs in geval
van ziekte, waarmee bevallingsverlof is gelijkgesteld, ook mannen treft, doet
aan het voorgaande niet af. Duidelijk moet toch immers zijn dat ziekte zowel
mannen als vrouwen kan treffen. Alleen vrouwen kunnen echter bevallingsverlof
genieten. Bovendien wijst de rechtbank erop dat het gelijkstellen van
zwangerschap met ziekte door het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen meermalen ontoelaatbaar is geacht, onder meer in zijn
uitspraak van 27 oktober 1998 (M. Boyle e.a. en Equal Opportunities
Commission), onder meer gepubliceerd in JAR 1999/14. Dat de gelijkstelling
technisch van aard is, in die zin dat aldus wordt bewerkstelligd dat
gedurende het bevallingsverlof bezoldiging plaatsvindt conform de regeling
wegens ziekte, doet aan het voorgaande tevens niets af. Dat de continuïteit
voor de leerlingen in het gedrang komt, indien onderwijzeressen als eiseres
buiten de verplichte schoolvakanties vakantieverlof kunnen genieten, is een
omstandigheid die niet voor risico komt van (uitsluitend) met
bevallingsverlof zijnde onderwijzeressen als eiseres.

4.7. Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat in strijd met de WGB en
richtlijn 76/207/EEG geen compensatieregeling is getroffen waardoor het RPBO
uitsluitend op het punt van het ontbreken van bedoelde compensatie voor
vervallen vakantiedagen wegens samenloop met bevallingsverlof buiten
toepassing moet blijven.

Dit leidt ertoe dat verweerder ten onrechte eiseres niet in de gelegenheid
heeft gesteld haar – wegens samenloop met haar bevallingsverlof – misgelopen
vakantiedagen op een later tijdstip in te halen. In zoverre is het beroep van
eiseres dan ook gegrond en zal het bestreden besluit wegens strijd met
artikel 1a WGB en richtlijn 76/207/EEG vernietigd worden. De rechtbank zal op
grond van artikel 8:72, vierde lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
aan verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

4.8. De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing
van artikel 8:75 Awb in de kosten te veroordelen, die eiseres in verband met
de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

5. Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze
uitspraak;

gelast dat de gemeente Lelystad aan eiseres het door haar gestorte
griffierecht ad ƒ 225 vergoedt.

veroordeelt verweerder in de kosten, die eiseres in verband met de
behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op ƒ
2.130, welke kosten door de gemeente Lelystad betaald dienen te worden.

Noot

Het probleem dat in de hierboven gepubliceerde uitspraak van de rechtbank
Zwolle wordt aangekaart is al veel langer bekend. Het ook in het onderwijs
bestaande recht op zestien weken zwangerschaps- en bevallingsverlof brengt
altijd mee dat een aantal dagen van dit verlof in een vakantie vallen: er is
in het onderwijs geen aansluitende onderwijsperiode van zestien weken. Er
vindt dus altijd een samenval plaats van (enige dagen of weken)
vakantieverlof en zwangerschaps/bevallingsverlof.
Pas recent zijn enkele procedures gevoerd over deze kwestie. Een zaak verliep
via de Commissie Gelijke Behandeling (Cgb 10 december 1998, nr. 134,
RN-kort 1999, 1030). Een andere zaak werd na een kort geding en
een tussenvonnis in de bodemprocedure door Ktg. Middelburg (10 januari 2000,
JAR 2000, 93; RN-kort 2000, 1169) in essentie in
dezelfde zin beslist als in de hier aan de orde zijnde uitspraak van Rb.
Zwolle, de derde bekende uitspraak. In deze annotatie beperk ik me tot
laatstgenoemde beslissing, al zal een enkele keer worden verwezen naar de
andere genoemde uitspraken.
Een impliciete voorvraag blijkt in alle procedures betrekking te hebben op de
vraag of er bij samenval van vakantie en zwangerschaps/bevallingsverlof
(hierna: verlof) nu vakantiedagen of verlofdagen worden gemist. De Cgb kwam
via een ingewikkelde redenering (zie hierover Cremers-Hartman in ‘Compensatie
voor zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vakantie?’ School en
Wet
1999, nr. 5, p. 2) tot de conclusie dat het om verlies van
verlofdagen ging. De beide rechterlijke instanties waren aan de hand van een
summiere motivering van oordeel dat er sprake was van verlies van
vakantiedagen. Wellicht omdat zij liever werkten met de hen meer bekende
nationale vakantieregelingen dan met de niet al te heldere
EG-zwangerschapsjurisprudentie? Voor het eindoordeel deed dit er overigens
niet toe: zowel de Cgb als de rechters waren van oordeel dat er recht dient
zijn op extra vrij-af voor het aantal dagen dat vakantie en verlof
samenvallen.
Voor het overige stonden twee bepalingen uit de ingewikkelde
onderwijswetgeving centraal. Een artikel bepaalt dat zwangerschaps- en
bevallingsverlof met ziekteverlof wordt gelijkgesteld (art. 9 Tijdelijk
besluit ziekte en arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel).
Een ander artikel stelt dat de aanspraak op zwangerschaps- en
bevallingsverlof voor de toepassing van de voor de werkneemster geldende
rechtspositieregeling (vastgelegd in het Rechtspositiebesluit
Onderwijspersoneel (RPBO)) wordt gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte
(art. 2 lid 4 van de wet betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en
bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel). Een derde belangrijk
element betreft een aangelegenheid die het RPBO niet regelt. In
dit rechtspositiebesluit is namelijk niet bepaald dat bij samenloop van
ziekte en vakantie de vakantiedagen na afloop van de ziekte alsnog kunnen
worden opgenomen. Er ontbreekt dus, zoals de rechters het uitdrukten, een
‘compensatieregeling’ voor de samenloop van ziekte en vakantie. Door de
bepalingen waarin zwangerschaps/bevallingsverlof aan ziekte wordt
gelijkgesteld ontbreekt een dergelijke compensatieregeling ook voor de
samenloop van zwangerschaps/bevallingsverlof en vakantie.
Het is inmiddels uit diverse arresten van het HvJEG duidelijk dat
gelijkstelling van ziekte en zwangerschap discriminatie oplevert. In die zin
oordeelt de Rb. Zwolle dus ook. Alleen vrouwen genieten bevallingsverlof en
hebben daardoor in omvang minder aanspraak op vakantie dan hun mannelijke
collega’s. Derhalve verkeren vrouwen als eiseres in een
arbeidsvoorwaardenpositie die nadeliger uitpakt dan voor hun mannelijke
collega’s.
Via deze navolgbare redenering komt de Rb. Zwolle tot de eindconclusie dat
het RPBO uitsluitend op het punt van het ontbreken van een
compensatieregeling voor vervallen vakantiedagen wegens samenloop met
bevallingsverlof buiten toepassing moet blijven.
Het valt op dat de Rb. niet de gelijkstellingsbepalingen als zodanig
veroordeelt. Het is ook de vraag of dit nodig was. De rechtspositie van
onderwijsgevenden tijdens ziekte is op zichzelf niet slecht. Een zekere
eenvoud en stroomlijning in de regelgeving heeft bovendien zijn voordelen.
Het brengt wel mee dat indien de gelijkstelling op enig ander punt nadelig
zou uitwerken in geval van zwangerschap, er opnieuw geprocedeerd moet worden.

De procedure leverde succes op voor vrouwelijke onderwijsgevenden, maar het
is de vraag of de onderwijssector er gelukkig mee is. Het vinden van
vervangers is altijd een hele klus. Op dit punt is een sprankje hoop te
ontlenen aan de rechtspraak van het HvJEG. Dit Hof heeft, zoals gezegd, tot
uitgangspunt dat gelijkstelling van zwangerschap/bevalling(sverlof) en ziekte
in strijd is met de EG-gelijke behandelingswetgeving. Een algemene vraag die
daarbij gesteld kan worden betreft de kwestie over welke periode nu sprake is
van de situatie van zwangerschap/bevalling (en dus impliciet van een periode
waarin een verbod van kracht is zwangerschap/bevalling gelijk te stellen met
ziekte). Weliswaar is het beginpunt duidelijk, maar niet het punt dat het
eind van deze periode markeert. In de praktijk wordt dat bepaald aan de hand
van de wetgeving inzake de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof in
de EG-landen. Tot voor kort conformeerde het HvJEG zich in beginsel aan
hetgeen de landen daaromtrent zelf hadden geregeld (uiteenlopend van 14 tot
26 weken). Maar of die lijn zal worden volgehouden is de vraag. In de in 1994
in werking getreden EG-zwangerschapsrichtlijn (92/85) wordt bepaald dat het
verlof ten minste veertien aaneengesloten weken duurt. Uit de eerste
rechtspraak over deze richtlijn (Boyle (HvJEG 27 oktober 1998, zaak C411/96,
Jur. I, p. 6443, RN 1999, 1002) en Pedersen (HvJEG 19 november
1998, zaak C-66/96, Jur. I, p. 7358, RN 1999, 1003) is af te
leiden dat het Hof deze termijn van veertien weken als standaardtermijn
hanteert, ook al betreft het, gezien de woorden ’ten minste’ in de tekst, een
minimumtermijn. Uit de genoemde arresten blijkt dat het Hof van oordeel is
dat na afloop van veertien weken verlof de situatie van
zwangerschap/bevalling eindigt
In Boyle en Pedersen ging het onder meer over arbeidsvoorwaarden in weken
zwangerschaps/bevallingsverlof die de veertien weken overschreden. De
zwangerschapsrichtlijn bepaalt dat tijdens het verlof (van veertien weken)
gegarandeerd moet worden dat alle aan de arbeidsovereenkomst verbonden
rechten behouden blijven. Daaraan toetste het Hof voor zover het veertien
weken betrof. Voor de weken zwangerschapsverlof die er meer waren werd die
eis niet gesteld. De rechten in deze weken werden door het Hof beoordeeld op
basis van artikel 5 van de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn (76/207). De
toets kwam daarmee neer op de vraag of ook mannen tijdens ‘een’ verlof geen
inkomenscompensatie ontvangen (Boyle) of geen vakantie opbouwen (Pedersen).
Indien dat het geval was dan was er geen sprake van strijd met de richtlijn.
Indien het voorgaande wordt toegepast op de onderwijscasus die hier aan de
orde is, zou dus verdedigd kunnen worden dat er geen sprake is van ongelijke
behandeling gedurende de twee weken dat het verlof langer duurt dan de
EG-richtlijn voorschrijft, als ook voor mannen geen compensatieregeling
bestaat bij samenval van ziekte en vakantie. Ziehier de kans voor de
onderwijssector om twee weken te redden.
Een dergelijke opstelling juich ik overigens bepaald niet toe; ik gun vrouwen
in het onderwijs van harte een verlof van zestien weken, net als iedere
andere werkneemster. Bovendien zijn er vraagtekens te zetten bij het feit dat
het HvJEG het recht op een verlof van ’ten minste’ veertien weken reduceert
tot een recht op een absolute termijn die niet boven die veertien weken kan
uitgaan. Mij lijkt dat de woorden ’ten minste’ inhouden dat indien een land
er voor kiest zestien weken verlof te geven, in dat geval ook het
totaalpakket van rechten gegarandeerd dient te zijn dat de
zwangerschapsrichtlijn voor ’ten minste’ veertien weken voorschrijft.

Mies Monster

Rechters

Mrs. Szauer-Bos, Pach, Hesseling

Instantie: Rechtbank Utrecht, 29 maart 2000

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Verweerder was op grond van art. 119 EG-Verdrag gehouden om eiseres in de pensioenregeling te doen opnemen. Door aan die verplichting niet te voldoen heeft verweerder onrechtmatig nagelaten, tengevolge waarvan eiseres schade heeft geleden. De vordering van eiseres wordt aangemerkt als een vordering tot herstel van die schade en kan niet worden gelijkgesteld met een vordering tot voldoening van niet-betaalde pensioenpremies. Gezien de aard van de vordering en het tijdstip van haar ontstaan (1 januari 1978) gold op grond van art. 2004 BW (oud) een verjaringstermijn van 30 jaar. Ingevolge art. 73 Overgangswet NBW bleef deze termijn tot 1 januari 1993 van toepassing. Aangezien de verjaring is gestuit op 16 juli 1992 is verweerders beroep op verjaring ongegrond.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

F. is bij dagvaardingen van 24 juni 1996 (welke dagvaarding zij heeft gerectificeerd, in verband met een adreswijziging van het Bedrijfspensioenfonds, bij exploit van 10 juli 1996) en 25 juni 1996 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de kantonrechter te Utrecht op 21 september 1995 en 27 maart 1996 onder rolnummer 3612-CV-92-6022 tussen F. enerzijds en V. en het Bedrijfspensioenfonds anderzijds heeft uitgesproken.

1.2. Bij memorie van grieven heeft F. in de zaak tegen V. één grief tegen de vonnissen waarvan beroep aangevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank voornoemde vonnissen van de kantonrechter te Utrecht zal vernietigen voorzover de terugwerkende kracht van de toekenning van de pensioenaanspraken werd beperkt tot 24 juli 1987 en, opnieuw rechtdoende, V. zal veroordelen tot
a. primair
opname van F. in de pensioenregeling en toekenning aan F. van pensioenaanspraken – al dan niet bij wijze van vervangende schadevergoeding – met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978, waarbij de omvang van die pensioenopbouw gelijk moet zijn aan hetgeen een gehuwde mannelijke werknemer in gelijke omstandigheden zou hebben verkregen, een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 100 per dag aan F. te betalen vanaf de veertiende dag, nadat het vonnis is gewezen.
b. subsidiair
betaling aan F. van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
c. betaling van de kosten van dit geding in hoger beroep.

1.3. V. heeft bij memorie van antwoord de grief bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van F. in de kosten van beide instantie.

1.4. F. heeft in de zaak tegen het Bedrijfspensioenfonds geen grieven geformuleerd.

1.5. Op 6 mei 1998 hebben F. en V. de zaak doen bepleiten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Daarbij waren aanwezig mevrouw F., mr. Greebe en mr. Lutjens voornoemd en de heren Bloem en Van Maaren, werkzaam bij het Bedrijfspensioenfonds als belangstellenden.
Mr. Greebe heeft bij die gelegenheid verzocht het wijzen van vonnis aan te houden aangezien de Hoge Raad naar verwachting op niet al te lange termijn in een soortgelijke zaak Bonnema-Rosendal/Innovam arrest zou wijzen.

1.6. F. en V. hebben vonnis gevraagd onder overlegging van de gedingstukken van beide instanties.

1.7. Bij brief van 26 juni 1998 heeft de rechtbank partijen de cassatiemiddelen in voornoemde zaak toegezonden onder de gelijktijdige mededeling dat de rechtbank voornemens was het wijzen van het vonnis aan te houden tot de Hoge Raad in die zaak had beslist. Partijen hebben daartegen geen bezwaar gemaakt.

1.8. Bij brief van 13 december 1999 heeft mr. Vaandrager aan de rechtbank het op 3 december 1999 gewezen arrest van de Hoge Raad in de zaak Bonnema-Rosendal/Innovam (RvdW 1999, 187c) toegezonden. Bij brieven van 17 januari 2000 en 1 februari 2000 hebben partijen de rechtbank van hun standpunten inzake de (niet-)toepasselijkheid van dit arrest voor de onderhavige zaak op de hoogte gesteld.

2. DE ZAAK TEGEN HET BEDRIJFSPENSIOENFONDS

2.l. F. heeft in deze zaak geen grieven geformuleerd. Aangezien de zaak niet is geroyeerd zal de rechtbank F. in deze zaak niet-ontvankelijk verklaren in haar beroep.

2.2. F. zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. Omdat in deze procedure eenmaal griffierecht voor beide geïntimeerden is geheven zal F. worden veroordeeld tot betaling van de helft daarvan.

3. DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP TEGEN V.

3.1. De grief van F. richt zich tegen de afwijzing door de kantonrechter van de vordering over de periode van 1 januari 1978 tot 24 juli 1987. Volgens F. is de kantonrechter daarbij ten onrechte uitgegaan van een verjaringstermijn van vijf jaar.
F. stelt dat op de vordering tot opname in de pensioenregeling, waaraan de vordering tot toekenning van pensioenaanspraken is gekoppeld, een verjaringstermijn van 30 jaren (artikel 2004 oud BW) van toepassing is. Zij voert daartoe aan dat op grond van artikel 73 Overgangswet NBW op het moment van dagvaarding, 16 juli 1992, de verjaringstermijnen van het oud BW van toepassing waren. Aangezien de kortere verjaringstermijnen als genoemd in de artikelen 2005, 2008 en 2012 oud BW niet van toepassing zijn, geldt de algemene verjaringstermijn van 30 jaar.

3.2. V. betwist dat de verjaringstermijn van 30 jaren van toepassing is.
Zij stelt dat F. kennelijk aansluiting zoekt bij de vordering tot loonbetaling c.q. andere periodiek verschuldigde prestaties, in verband waarmee zij, V., zich beroept op de artikelen 3:307 en 3:308 BW, volgens welke bepalingen kortere verjaringstermijnen van toepassing zijn.

3.3. F. heeft bij monde van haar advocaat tijdens de pleidooizitting verklaard dat de grondslag van haar vordering is gelegen in de verplichting van V. als werkgeefster, uit hoofde van (danwel als uitvloeisel van) de arbeidsovereenkomst, om F. als werkneemster aan te melden bij een pensioenfonds. Door niet aan die verplichting te voldoen, heeft V. volgens F. onrechtmatig nagelaten, althans is zij toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting. Ten gevolge van dat onrechtmatig nalaten/tekortschieten heeft F. schade geleden, welke schade V., aldus F., dient te vergoeden.

3.4. Tussen partijen staat in hoger beroep vast dat F. in strijd met artikel 1 1 9 (thans artikel 141) van het EG-Verdrag is uitgesloten geweest van deelneming in de pensioenregeling van V. en voorts dat de beperking in de tijd ten gevolge van de werking van het arrest Barber (waarbij uitgegaan wordt van een terugwerkende kracht tot 17 mei 1990, toevoeging Rb.) niet geldt voor het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioentegeling.
Voorts volgt uit het arrest van het Hof van justitie van de Europese gemeenschappen van 28 september 1994 in de onderhavige zaak (C-128/93) dat art. 119 kan worden ingeroepen om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (de datum van het arrest Defrenne II) het recht op aansluiting bij de pensioenregeling te vorderen.
V. heeft nog gesteld dat zij mocht afgaan op een EG-richtlijn van 24 juli 1986 betreffende de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende stelsels van sociale zekerheid, volgens welke richtlijn uitsluiting van een aanvullende pensioenregeling van werknemers als F. tot 1 januari 1993 toelaatbaar was.
Die stelling faalt, nu het arrest Defrenne II, dat geruime tijd daarvóór was gewezen, met zich meebrengt dat V. had moeten begrijpen dat die richtlijn ten den toepassing mist.

3.5. De kernvraag in het onderhavige geding is of de vordering van F. tot toekenning van pensioenaanspraken voor zover deze betrekking hebben op de periode vóór 24 juli 1987, is verjaard – zoals V. heeft aangevoerd – op grond van de artikelen 3:307 en 3.308 BW.

3.6. Op grond van art. 1 19 van het EG-Verdrag was V. gehouden om F. in de pensioenregeling op te doen nemen en haar, met betrekking tot die opneming, op gelijke wijze te behandelen als mannelijke werknemers en ongehuwde vrouwelijke werknemers in dienst van V.
Aan die verplichting heeft V. niet voldaan – aldus heeft zij onrechtmatig nagelaten – ten gevolge waarvan F. schade heeft geleden.
De vordering van F. wordt aangemerkt als een vordering tot herstel van die schade (cf voormeld arrest Bonnema-Rosendal/Innovam). Een dergelijke vordering kan niet worden gelijk gesteld met een vordering tot voldoening van niet-betaalde pensioenpremies.
Indien over dit laatste anders geoordeeld zou worden en een verjaringstermijn van vijf jaar zou worden toegepast, zou de werkgever, die heeft nagelaten zijn pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht, op onaanvaardbare wijze worden beschermd ten koste van de werknemer. Dit zou niet stroken met de dwingendrechtelijke regeling van art. 119 EG- Verdrag, noch met de op bescherming van de werknemer gerichte regels betreffende de arbeidsovereenkomst.
Gezien de aard van de vordering en het tijdstip van ontstaan van de vordering, 1 januari 1978 (per welke datum F. bij V. in dienst is getreden), gold op grond van artikel 2004 BW (oud) een verjaringstermijn van 30 jaren. Ingevolge artikel 73 Overgangswet NBW bleef deze termijn tot 1 januari 1993 van toepassing. Aangezien de verjaring is gestuit op 16 juli 1992 (door het uitbrengen van de inleidende dagvaarding) is het beroep van V. op verjaring ongegrond.

3.7. Bij de onder 1.8 genoemde brief van 17 januari 2000 (dus geruime tijd na het pleidooi) heeft V. zich op het standpunt gesteld dat de op vijf jaar bepaalde verjaringstermijn, als bedoeld in de artikelen 3:210 (lees 3:310, toevoeging Rb.) en 3:311 BW, gelding heeft.

3.8. De rechtbank zal deze nieuwe stelling van V. buiten beschouwing laten, nu V. deze zodanig laat heeft geponeerd dat deze in strijd is met hetgeen een goede procesorde eist. Overigens blijkt uit het hiervoor overwogene dat die stelling moet falen.

3.9. De rechtbank gaat ervan uit dat V. in verband met de opneming van F. in de pensioenregeling per 1 januari 1978, alsnog voor haar rekening neemt het werkgeversdeel van de pensioenpremie, danwel de hiermede verband houdende inkoopsom welke uitsluitend op basis van de werkgeverspremies moet worden berekend.
Voorts gaat de rechtbank ervan uit dat F. het werknemersdeel van de pensioenpremie, danwel een op basis van de werknemerspremies gebaseerde inkoopsom, voor haar rekening neemt. De rechtbank merkt op dat F. zelf heeft gesteld dat van haar verlangd mag worden dat zij het werknemersdeel van de pensioenpremie voldoet.
Het feit dat F. nog geen betaling in vorenbedoelde zin heeft gedaan, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg.

3.10. Nu de grief slaagt, dienen de vonnissen waarvan beroep gedeeltelijk te worden vernietigd en zal het door F. gevorderde worden toegewezen als na te melden, met uitzondering van de dwangsom.
Er worden geen termen aanwezig geacht om een dwangsom op te leggen, nu (zoals ook de kantonrechter heeft overwogen) aannemelijk is dat V. een onherroepelijke rechterlijke uitspraak zal respecteren.

3.11. V. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

4. DE BESLISSING

de rechtbank rechtdoende in het hoger beroep:

in de zaak tegen het Bedrijfspensioenfonds;

4.1. verklaart F. niet-ontvankelijk in het hoger beroep;

4.2. veroordeelt F. in de proceskosten van het Bedrijfspensioenfonds in hoger beroep, begroot op ƒ 175 aan verschotten en ƒ 365 aan salaris van de procureur, en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de zaak tegen V.

4.3. vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Utrecht van 21 september 1595 en 27 maart 1996 voorzover de opname van F. in het ondernemingspensioenfonds Mitex en de toekenning van de opbouw van het pensioen vóór 24 juli 1987 werden afgewezen;

4.4. bekrachtigt deze vonnissen voor het overige;

4.5. veroordeelt V. om F. met ingang van 1 januari 1978 in het ondernemingspensioenfonds Mitex op te nemen, onder toekenning aan F. van pensioenaanspraken – bij wijze van schadevergoeding – met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978, waarbij de omvang van die pensioenopbouw gelijk moet zijn aan hetgeen een gehuwde mannelijke werknemer in gelijke omstandigheden als F. zou hebben verkregen;

4.6. veroordeelt V. in de proceskosten van F. in hoger beroep. begroot op ƒ 2190 aan salaris van de procureur en ƒ 408,93 aan verschotten, op de voet van artikel 57b Rv. te voldoen aan de griffier van deze rechtbank;

4.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Van Schendel, Corbey, Walsteijn

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 28 maart 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting


Eiseres, Marokkaanse, is in 1997 gehuwd met de Nederlander B., uit welke
relatie een kind is geboren dat de Nederlandse nationaliteit heeft. Nog
voordat besloten is op haar aanvraag voor een vergunning tot verblijf bij B.,
verbreekt eiseres de relatie. Zij doet een aanvraag voor verblijf op grond
van klemmende redenen van humanitaire aard omdat zij ernstige problemen
voorziet wanneer zij met haar Nederlandse, niet- moslim kind naar Marokko
terugkeert met betrekking tot inschrijving van het kind, het verkrijgen van
een verblijfsvergunning en het volgen van onderwijs. De rechtbank is van
oordeel dat van eiseres niet verlangd kan worden dat zij bij terugkeer in
Marokko, om deze problemen te ver- mijden, in strijd met de waarheid op-
geeft dat het kind van een onbekende vader is, nu niet bekend is in hoeverre
dit als strafbaar wordt aangemerkt en, indien strafbaar, tot vervolging
leidt. Bovendien zal uit haar paspoort blijken dat het kind een andere naam
heeft en de Nederlandse nationaliteit. Ook is er geen zekerheid met
betrekking tot de verblijfsstatus van het kind in Marokko. Het beroep wordt
gegrond verklaard.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiseres, geboren op (…)1971 bezit de Marokkaanse nationaliteit. Op 2
juli 1997 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie
Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om een vergunning tot verblijf
voor verblijf bij Nederlandse echtgenoot B.. Bij besluit van 18 december 1997
heeft verweerder op deze aanvraag afwijzend beslist. Eiseres heeft tegen dit
besluit bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 8 januari 1998. Dit bezwaar is
bij besluit van 10 juni 1999 ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 28 juni 1999, aangevuld bij schrijven van 5 augustus
1999 (met bijlagen), heeft eiseres tegen dit afwijzende besluit beroep
ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep
versneld te zullen behandelen. Op 5 oktober 1999 zijn de op de zaak
betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het
verweerschrift van 11 februari 2000 heeft verweerder geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 maart 2000. Eiseres is
aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. E. Akkermans, advocaat te
Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door gemachtigde mr.
J.A.C. Verbeek, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van
verweerders ministerie. Tevens waren ter zitting aanwezig M. Melehi, als
tolk, en A. van Hoof, maatschappelijk werkster.

II. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan
houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende
feiten. Eiseres verblijft sedert 1 juni 1993 als vreemdeling in de zin van de
Vw in Nederland. Op 6 september 1993 heeft eiseres een aanvraag ingediend om
verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: “verblijf bij
Nederlandse partner V. en het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst
gedurende dat verblijf”. Bij besluit van 12 oktober 1993 is dit verzoek
afgewezen. Eiseres heeft op 12 november 1993 verzocht om herziening van dit
verzoek en tevens om wijziging van het doel in “verblijf bij partner A.”. Bij
besluit van 23 november 1994 is dit herzieningsverzoek afgewezen. Eiseres
heeft tegen dit besluit geen rechtsmiddelen aangewend. Uit de relatie met de
Nederlander B. is op 14 april 1997 N. geboren, die de Nederlandse
nationaliteit bezit. Op 2 juli 1997 is eiseres in Amsterdam met B. in het
huwelijk getreden. Op 8 juli 1997 heeft eiseres de onderhavige aanvraag
ingediend. B. ontving ten tijde van de aanvraag een uitkering op grond van de
Algemene Arbeidsongeschikheidswet ad ƒ 1.355,72 per maand. Uit opgave van de
gemeentelijk basisadministratie van Amsterdam blijkt dat B. sinds 4 augustus
1997 staat uitgeschreven naar ‘s-Gravenhage.

3.1. In bezwaar heeft eiseres aangevoerd dat B. verslaafd is aan alcohol en
drugs en dat van haar derhalve niet kon worden verwacht dat zij bij hem zou
blijven wonen. Zij is van mening dat aan haar op grond van klemmende redenen
van humanitaire aard een vergunning tot verblijf zou moeten worden verleend.
In Marokko heeft zij geen werk en geen huis. Zij heeft de verzorging van een
jong kind en zal zich als alleenstaande gescheiden vrouw in Marokko niet
zelfstandig kunnen handhaven. Zij zal van haar moeder afhankelijk zijn. Haar
moeder is echter al hoogbejaard en kan haar en haar zoon niet opvangen.
Eiseres heeft haar vader nooit gekend. Zij is het enige kind van haar moeder.
Eiseres doet een beroep op artikel 3 van het Vierde Protocol van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM), waarin onder meer het belang wordt beschermd van een kind
om in het land waarvan hij de nationaliteit bezit te wortelen door daar de
jeugdjaren door te brengen en er onderwijs te volgen. Voorts doet eiseres een
beroep op het Verdrag voor de rechten van het kind. Op grond van dit verdrag
hebben kinderen die in Nederland zijn geboren en wonen het recht om in
Nederland op te groeien, onderwijs te volgen en recht op gezondheidszorg.
Omdat eiseres in Marokko niet zelfstandig in haar levensonderhoud en dat van
haar zoon zal kunnen voorzien, zal N. waarschijnlijk niet naar school kunnen.
Als hij ziek wordt zal verzoekster de medische kosten niet kunnen betalen.

3.2. In beroep heeft eiseres aan het vorenstaande toegevoegd dat haar moeder
haar niet kan en wil opvangen. Haar Nederlandse, niet-moslim kind kan in
Marokko niet worden ingeschreven, krijgt geen verblijfsvergunning en kan daar
niet naar school. Bij afweging van de betrokken belangen weegt het belang van
eiseres om samen met N. in Nederland te kunnen blijven zwaarder dan het
belang van verweerder bij het niet toelaten van eiseres. Eiseres is overigens
strafbaar in Marokko nu zij is gehuwd met een niet-moslim. Voorts stelt
eiseres dat er op grond van artikel 8 van het EVRM sprake is van een
positieve verplichting eiseres tot Nederland toe te laten. Zodra eiseres een
vergunning tot verblijf heeft gekregen zal zij werk gaan zoeken. Eiseres
volgt al intensief lessen Nederlandse taal en zij volgt een
inburgeringstraject. Zij ziet haar toekomst met N. in Nederland. Eiseres
verwijst naar de uitspraak van 3 oktober 1997 (AWB 97/1530 VRWET, JV 1998,
23) en naar de uitspraak van 24 november 1998 (AWB 98/1088 VRWET), beide van
deze rechtbank en zittingsplaats. In de eerstgenoemde uitspraak is verwezen
naar een individueel ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van
20 april 1995, uitgebracht in een vergelijkbare zaak (AWB 94/5750 VRWET). Ook
eiseres verwijst naar dit ambtsbericht. De rechtbank overweegt in de
uitspraak van 3 oktober 1997:
“Hierin is onder meer het volgende vermeld. Kinderen van een Marokkaanse
moeder (die niet gehuwd is met een Marokkaan) die buiten Marokko zijn
geboren, kunnen in Marokko als van Marokkaanse nationaliteit worden
ingeschreven als zij van onbekende vader zijn. Aan niet-Marokkaanse kinderen
die in Marokko wonen kan bij decreet de Marokkaanse nationaliteit worden
verleend, doch slechts vanaf hun meerderjarigheid, nadat zij daartoe een
verzoek hebben ingediend. Er wordt tevens gewezen op de mogelijkheid om bij
terugkeer in Marokko kinderen te doen inschrijven in de registers van de
burgerlijke stand “als kinderen van onbekende vader”. Daartoe dienen nieuwe
geboortebewijzen te worden uitgeschreven, waarna de rechtbank in Marokko de
kinderen als natuurlijke kinderen van de moeder kan erkennen. Hiervoor is de
bijstand van een advocaat noodzakelijk. Tevens wordt opgemerkt dat een
dergelijke procedure -weinig gebruikelijk- langdurig en administratief
gecompliceerd zou kunnen zijn, doch niet onmogelijk. Voor kinderen die op een
dergelijke manier Marokkaan zijn geworden zal het leven in een grote stad wel
mogelijk zijn. Op het platteland zou bij het bekend worden van de werkelijke
situatie van het gezin, het leven zeker problematisch kunnen zijn. Daarnaast
valt uit dit ambtsbericht op te maken dat het een Marokkaanse (moslim) vrouw
naar Marokkaans recht verboden is te huwen met een man die geen moslim is.
Een dergelijke vrouw is strafbaar. Kinderen uit een dergelijk huwelijk kunnen
zich niet zonder meer in Marokko vestigen. De hiervoor beschreven procedure
kan voor dit probleem een oplossing zijn. De Nederlandse kinderen dienen in
het bezit te zijn van een vergunning tot verblijf. Deze wordt niet
automatisch, maar slechts onder voorwaarden verleend. Indien de kinderen bij
vestiging in Marokko de Nederlandse nationaliteit behouden, hebben zij geen
mogelijkheid de Marokkaanse nationaliteit te verkrijgen tot zij meerderjarig
zijn. Indien de kinderen volgens eerdergenoemde procedure worden ingeschreven
als Marokkaanse kinderen,
hebben zij naar Marokkaans recht uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. In
dit geval kunnen zij zonder problemen deelnemen aan het onderwijs. Voor
Nederlandse -niet- moslim- kinderen is dit niet het geval. Als toelating tot
enige school al mogelijk is, zullen zij daar zeker grote problemen met
docenten en medeleerlingen ondervinden’.
De rechtbank vervolgt in rechtsoverweging 13 en 14:
“De rechtbank stelt tevens vast dat niet in geschil is dat het kind niet
zonder meer mee kan naar Marokko en zich daar niet zonder meer kan vestigen.
Uit genoemd ambtsbericht blijkt dat Nederlandse -niet-moslim- kinderen niet
zonder enig probleem kunnen deelnemen aan het Marokkaanse onderwijs. Als
toelating tot enige school al mogelijk is, zullen zij daar zeker grote
problemen met docenten en medeleerlingen ondervinden. Verweerder heeft voor
een oplossing van deze problemen verwezen naar het ambtsbericht. Hieruit
blijkt dat een Nederlands kind kan worden ingeschreven als van onbekende
vader. Een kind heeft dan naar Marokkaans recht uitsluitend de Marokkaanse
nationaliteit onverlet de aanspraken op de Nederlandse nationaliteit naar
Nederlands recht. Daarbij is vermeld dat bedoelde inschrijving geschiedt in
het kader van een weinig gebruikelijke, langdurige en administratief
gecompliceerde procedure die niet zonder bijstand van een advocaat kan worden
gevolgd. Voor de rechtbank staat dan ook bepaald niet op voorhand vast dat
van eiseres gevergd kan worden om deze procedure te doorlopen. Dit geldt
temeer, nu de vraag kan worden gesteld of het in strijd met de waarheid
opgeven van een kind als zijnde van onbekende vader in Marokko niet strafbaar
is als bijvoorbeeld verduistering van staat of valsheid in geschrifte en/of
in enig ander opzicht onrechtmatig is te achten. De enkele stelling van
verweerder dat het ambtsgericht niet vermeldt dat deze eerdergenoemde
registratie strafbaar is en dat deze werkwijze daarom dus niet strafbaar is
doet hieraan niet af. Gelet op hetgeen terzake is neergelegd in de
Nederlandse rechtsorde, geldt een (slechts gemotiveerd te weerleggen)
vermoeden van strafbaarheid. Daarnaast rijst de vraag of een inschrijving als
kind van een onbekende vader naar Marokkaans recht geen negatieve
consequenties heeft voor de erfrechtelijke positie van C.’
Het beroep is door is door de rechtbank gegrond verklaard. Op grond van het
gelijkheidsbeginsel verzoekt eiseres ook haar beroep gegrond te verklaren.
Haar situatie en die van haar kind is volstrekt gelijk aan die in de genoemde
uitspraken. Eiseres is overigens van mening dat zij in de bezwaarfase gehoord
had moeten worden.
Eiseres heeft in beroep een rapport overgelegd van 22 juni 1999 van A. van
Hoof, maatschappelijk werkster doorstromingsprojekt, bij de Stichting Blijf
van m’n Lijf.

3.3. Ter zitting is desgevraagd verklaard dat eiseres geen aanspraak meer
wenst te maken op een vergunning tot verblijf voor verblijf bij Nederlandse
echtgenoot, maar dat zij op grond van klemmende redenen van humanitaire aard
in aanmerking wenst te komen voor een vergunning tot verblijf. Zij heeft nog
geen echtscheiding aangevraagd.
De gemachtigde van eiseres heeft er op gewezen dat in het paspoort, waarmee
eiseres met haar kind Marokko zou moeten inreizen, de naam van het kind
staat. Van eiseres kan in redelijkheid niet verwacht worden dat zij dan een
procedure zal voeren om haar kind als “van onbekende vader” te laten
inschrijven in de registers van de burgerlijke stand. In Nederland is dat ook
strafbaar. Eiseres zou hierdoor in de gevangenis terecht kunnen komen.
Overigens is het, voor zover de gemachtigde van eiseres bekend, in Marokko
niet mogelijk een vergunning tot verblijf aan te vragen voor een niet-moslim
kind.

4.1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld
dat eiseres niet in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf voor
verblijf bij haar Nederlandse echtgenoot. Er is immers geen sprake van een
feitelijke relatie met B.. Het huwelijk tussen eiseres en B. is ontwricht,
hetgeen eiseres in bezwaar niet heeft bestreden. Niet is gebleken dat eiseres
op grond van klemmende redenen van humanitaire aard tot Nederland zou moeten
worden toegelaten. De omstandigheid dat eiseres sinds 1 juni 1993 in
Nederland woont, is onvoldoende voor het oordeel dat eiseres dusdanig in de
Nederlandse samenleving is geworteld dat zij deswege op verblijf in Nederland
is aangewezen. Eiseres is geboren en getogen in Marokko. Zij kan in staat
geacht worden zich aldaar zelfstandig te handhaven. De omstandigheid dat
eiseres een Nederlands kind heeft, is geen reden om een bijzondere band met
Nederland aanwezig te achten die tot verblijfsaanvaarding zou moeten leiden.
Gelet op de huidige leeftijd van N. kan niet worden gesteld dat hij in de
Nederlandse samenleving is geworteld. Dat N. vanwege zijn Nederlandse
nationaliteit verblijfsgerechtigd is, leidt niet tot het oordeel dat eiseres
op grond daarvan op verblijf in Nederland is aangewezen. Van N. kan in
redelijkheid worden gevergd zich met eiseres in Marokko te vestigen. Voorts
is niet gebleken dat eiseres zich in vergelijking met andere alleenstaande
vrouwen van haar leeftijd die zich zelfstandig in Marokko moeten handhaven in
een wezenlijk nadeliger positie bevindt. Voorts is de weigering eiseres tot
Nederland toe te laten niet in strijd met artikel 8 van het EVRM. Het beroep
van eiseres op artikel 3 van het vierde Protocol bij het EVRM kan niet
slagen. Genoemd artikel strekt niet tot een verplichting om een
verblijfstitel te verlenen aan een niet-Nederlandse ouder van een Nederlands
kind, maar ziet op aanspraken die een onderdaan van een betreffende staat
jegens die staat geldend kan maken in het kader van feitelijke toelating tot
het grondgebied van de Staat en
het bestendig verblijf aldaar. Die aanspraken worden door de onderhavige
beslissing niet aangetast. Niet is gebleken dat er tussen N. en B. contact
bestaat en dat B. een financiële bijdrage levert in de opvoeding en
verzorging van N.. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid meer gewicht
worden toegekend aan het algemeen belang van het economisch welzijn van
Nederland dan aan de belangen van eiseres en haar kind. Eiseres is niet
gehoord omdat daartoe, gelet op het bepaalde in artikel 32, tweede lid, van
de Vw, geen verplichting bestond en dit evenmin door de zorgvuldigheid werd
gevorderd.

4.2 In het verweerschrift heeft verweerder het volgende aangevoerd. Het
beroep van eiseres op de uitspraak van 3 oktober 1997 faalt. Eiseres heeft op
geen enkele manier middels bewijzen de door haar gestelde te verwachten
problemen aangetoond. Niet is gebleken dat de moeder van eiseres niet bereid
zou zijn haar bij terugkeer te willen opvangen. Voorts verwijst verweerder
naar het (bij het verweerschrift overgelegde) individuele ambtsbericht van de
Minister van Buitenlandse Zaken van 5 maart 1998 in een andere Marokkaanse
zaak, waaruit blijkt dat eiseres ter vermijding van de lange procedure waarin
het kind als natuurlijk kind van de moeder wordt erkend, haar kind kan
inschreven op een “Ecole de Mission” (bijvoorbeeld een Franse school),
waarbij het probleem van een moslim/niet-moslim kind geen rol speelt.
Blijkens het ambtsbericht bevinden deze scholen zich in de grotere plaatsen
in Marokko. Aangezien eiseres volgens haar paspoort is geboren in Casablanca
en zij ook in die stad domicilie heeft, mag verwacht worden dat zij
terugkeert naar haar geboortestad alwaar zij haar kind in de toekomst kan
inschrijven bij genoemde “Ecole de Mission”. Verweerder bestrijdt derhalve
dat het kind van eiseres problemen zal krijgen met scholing dan wel dat er
helemaal geen mogelijkheid tot scholing aanwezig is.

De rechtbank overweegt het volgende.

5. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van de Vw kan het verlenen van een
vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan
het algemeen belang ontleend.

6. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun
aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan
wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende
uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is
neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc).

7. In het door verweerder bij het verweerschrift overgelegde individuele
ambtsbericht van 5 maart 1998 in een andere Marokkaanse zaak staat de
volgende informatie vermeld, verkregen op basis van onderzoek door de
Nederlandse ambassade te Rabat:

‘(…)
Indien aan de Marokkaanse autoriteiten wordt opgegeven dat een kind van
onbekende vader is, dan kan het kind worden ingeschreven als zijnde van
Marokkaanse afkomst. De moeder dient daartoe bij terugkeer in Marokko een
verzoek in bij de “Procureur du Roi”, waarna door de rechtbank een uitspraak
dient te worden gedaan, waarin het kind als natuurlijk kind van de moeder
wordt erkend. In de procedure als zodanig is geen wijziging opgetreden sedert
mijn eerdere bericht hierover in de door u aangehaalde brief van 20 april
1995 met kenmerk DAZ/VZ/62311-lmg.
Het antwoord op uw vraag of van betrokkene kan worden gevergd deze procedure
te doorlopen is dat dit van het uithoudingsvermogen van betrokkene afhangt.
Zoals in mijn eerdere brief is vermeld, is de procedure niet gebruikelijk en
kan deze langdurig zijn, doch het is een op zichzelf normale juridische
procedure.
Daarnaast vermeldt de ambassade een mogelijkheid om deze procedure te
vermijden, namelijk door het kind in te schrijven op een “Ecole de Mission”
(bijvoorbeeld een Franse school), waarbij het probleem van moslim/niet-moslim
geen rol speelt. Dergelijke scholen bevinden zich in de grotere plaatsen in
Marokko.
(…)
Het in strijd met de waarheid opgeven van het feit dat het kind van onbekende
vader zou zijn, wordt als onrechtmatig beschouwd. In hoeverre een dergelijk
feit als strafbaar wordt aangemerkt en indien strafbaar ook daadwerkelijk tot
vervolging zou leiden, is niet bekend.
(…)
Voor zover door de ambassade kan worden nagegaan zou inschrijving als kind
van onbekende vader voor wat betreft het Marokkaanse recht geen negatieve
consequenties hebben voor de erfrechtelijke positie van het Nederlandse
niet-moslim kind.
(…)’.

8. De rechtbank is van oordeel dat van eiseres in redelijkheid niet kan
worden gevergd dat zij bij terugkeer naar Marokko een procedure voert waarbij
zij in strijd met de waarheid opgeeft dat het kind van onbekende vader is, nu
niet bekend is in hoeverre dit als strafbaar wordt aangemerkt en indien
strafbaar, of dit tot vervolging leidt. Verweerder dient hiernaar nader
onderzoek te (laten) verrichten. Daarbij merkt de rechtbank op dat, indien
eiseres met haar kind op legale wijze Marokko inreist, uit haar paspoort zal
blijken dat het kind een andere naam heeft dan eiseres en de Nederlandse
nationaliteit heeft. Het zal de Marokkaanse autoriteiten derhalve bekend zijn
dat de vader van het kind bekend is en dat eiseres gehuwd is (geweest) met
een Nederlandse niet-moslim.

9. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de mogelijkheid het kind in te
schrijven op een “Ecole de Mission”, ten einde voornoemde procedure te
vermijden, eiseres weliswaar in de gelegenheid stelt het kind in Marokko naar
school te laten gaan, maar deze oplossing biedt geen zekerheid met betrekking
tot de verblijfsstatus van het kind. Verweerder heeft zich ter zitting op het
standpunt gesteld dat eiseres ten behoeve van haar kind een vergunning tot
verblijf kan aanvragen. Verweerder heeft daarbij echter erkend dat het niet
zeker is dat een dergelijke vergunning ook daadwerkelijk zal worden
verstrekt. Zonder deze zekerheid kan in redelijkheid van eiseres niet worden
gevergd dat zij met haar kind naar Marokko terugkeert.

10. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden
besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en derhalve dient te worden
vernietigd. Het beroep is mitsdien gegrond.

11. De overige grieven van eiseres kan en zal de rechtbank thans onbesproken
laten.

12. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met
de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten
maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

13. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid, van de Awb, dient het griffierecht te
worden vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

III. BESLISSING

De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze
uitspraak;
4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiser betaalde griffierecht ad ƒ 225;
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1.420 (zegge
veertienhonderdtwintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan
de griffier.

Rechters

Mr. De Jong-van Dooijeweert

Instantie: Hof van Justitie EG, 28 maart 2000

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Een maatregel volgens welke vrouwelijke kandidaten in sectoren van de openbare
dienst waarin zij zijn ondervertegenwoordigd, bij voorrang moeten worden
bevorderd, is verenigbaar met het gemeenschapsrecht wanneer deze bij gelijke
kwalificatie van mannelijke en vrouwelijke kandidaten niet automatisch
en onvoorwaardelijk voorrang verleent aan de vrouwelijke kandidaten, en
wanneer de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling
die rekening houdt met de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten.
De regeling die hier in het geding is en die inhoudt dat bij gelijke kwalificatie
voor een vrouw moet worden gekozen als geen zwaarwegende juridische reden
zich daartegen verzet, is toelaatbaar. De regeling kent namelijk vijf situaties
waarin aan vrouwen geen voorrang wordt verleend, zodat niet gezegd kan
worden dat er sprake is van automatische en onvoorwaardelijke voorrang.
Eveneens toelaatbaar is de regeling die inhoudt dat het percentage vrouwelijke
wetenschappers moet overeenkomen met het aandeel vrouwelijke afgestudeerden,
promovendi en studenten.

Volledige tekst

45. Met het derde onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter
in wezen te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich
verzet tegen een nationale regeling voor de openbare dienst, op grond waarvan
in beroepen met een volledige beroepsopleiding waarin vrouwen ondervertegenwoordigd
zijn en waarin de opleiding niet uitsluitend door de overheid wordt verzorgd,
ten minste de helft van de opleidingsplaatsen aan vrouwen moet worden voorbehouden.

46. Verzoekers in het hoofdgeding zijn van mening, dat artikel 2, leden
1 en 4, van de richtlijn zich verzet tegen een regeling als vervat in
7, lid 1, HGlG. Evenals uit 5, lid 7, HGlG blijkt volgens hen uit 7,
lid 1, duidelijk, dat het HGlG niet bepaalde belemmeringen voor de gelijke
kansen van vrouwen beoogt weg te nemen, maar uitsluitend een bepaald resultaat
met betrekking tot de evenredige verdeling van geslachten wil verzekeren,
hetgeen volgens het gemeenschapsrecht en met name volgens het arrest Kalanke
(reeds aangehaald) verboden is. Huns inziens is het HGlG niet gericht op
het scheppen van gelijke uitgangsposities, maar heeft het rechtstreeks
invloed op het resultaat van de toewijzing van opleidingsplaatsen. De in
het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling vormt daarom een rechtstreekse
discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, van de richtlijn, die niet
onder de uitzondering van artikel 2, lid 4, valt.

47. De Landesanwalt stelt, dat stimuleringsmaatregelen ter verwezenlijking
van de gelijke kansen van vrouwen een individuele doelstelling moeten hebben
en moeten aansluiten bij concrete levens- en beroepssituaties, die typisch
vrouwen benadelen of kunnen benadelen. Het minimumquotum voor opleidingsplaatsen
krachtens 7, lid 1, HGlG ligt vooraf vast, voor zover het voor bepaalde
sectoren een minimumpercentage vrouwen dwingend vastlegt. Een dergelijk
minimumquotum voor vrouwen kan niet als een maatregel ter bevordering van
de gelijke kansen in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn worden
aangemerkt, aangezien daarmee het resultaat dat alleen met de verwezenlijking
van die gelijke kansen kan worden bereikt, in de plaats wordt gesteld van
de bevordering van de gelijke kansen.

48. De verwijzende rechter heeft in dit verband vastgesteld, dat een deugdelijke
opleiding een voorwaarde voor een succesvolle deelname aan de arbeidsmarkt
is. De wettelijke verplichting om de nadelige positie van vrouwen op dit
gebied te compenseren, zou dus eventueel op grond van het gelijkheidsgebod
gerechtvaardigd zijn.

49. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt voorts, dat de wetgever van het
Land Hessen bij de vaststelling van het HGlG van mening was, dat in weerwil
van de grondwettelijke verankering van het gebod van gelijkheid van mannen
en vrouwen en het verbod van discriminatie op grond van geslacht in artikel
3 Grundgesetz (…)vrouwen in de maatschappelijke realiteit nog steeds
worden benadeeld ten opzichte van mannen, en dat zij ondanks formele rechtsgelijkheid
met name in het beroepsleven (…) geen gelijke toegang tot gekwalificeerde
(…) functies hebben. Gelet op de recente, doch constante ontwikkeling,
dat jonge vrouwen op school succesvoller zijn dan jonge mannen, achtte
de wetgever van het and Hessen dit een onaanvaardbare onrechtvaardigheid.

50. Gelijk uit de memorie van toelichting bij 7, lid 1, HGlG volgt, wilde
de wetgever van het Land Hessen met de invoering van een strikt resultaatsquotum
op het gebied van de beroepsopleiding, waardoor een dergelijke toegang
wordt geopend, ten minste in de openbare dienst voor een evenwichtige verdeling
van opleidingsplaatsen zorgen.

51. Deze bedoeling leidt echter niet tot een volstrekt strikt quotum. In
7, lid 2, wordt immers duidelijk bepaald, dat indien het aantal sollicitaties
van vrouwen ondanks passende maatregelen om vrouwen attent te maken op
beschikbare opleidingsplaatsen, onvoldoende is, meer dan de helft van die
plaatsen door mannen kan worden bezet.

52. De betrokken bepaling maakt deel uit van een beperkt plan ter verwezenlijking
van de gelijke kansen. Aan vrouwen worden geen arbeidsplaatsen, maar opleidingsplaatsen
voorbehouden met het oog op de verwerving van een kwalificatie die later
toegang tot beroepen in de openbare dienst kan geven.

53. Aangezien het quotum enkel geldt voor opleidingsplaatsen waarvoor geen
monopolie van de staat bestaat, en het dus om opleidingen gaat waarvoor
ook in de particuliere sector plaatsen beschikbaar zijn, worden mannelijke
kandidaten niet definitief van een opleiding uitgesloten. Wordt de opleiding
in haar totaliteit (publieke en particuliere sector) bezien, dan beperkt
de betrokken bepaling zich dus tot de verbetering van de kansen van vrouwelijke
kandidaten in de publieke sector.

54. Bij de voorziene maatregelen gaat het derhalve om maatregelen die de
oorzaken van de geringere kansen van toegang van vrouwen tot de arbeidsmarkt
en tot een loopbaan moeten wegnemen, en die bovendien op het vlak van de
beroepskeuze en -opleiding liggen. Dit zijn bij artikel 2, lid 4, van de
richtlijn toegestane maatregelen, die de mogelijkheden voor vrouwen om
op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen
een loopbaan op te bouwen, dienen te verbeteren.

55. Derhalve moet worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de
richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die, voor zover
zij een ondervertegenwoordiging van vrouwen beoogt weg te werken, in beroepen
waarin vrouwen ondervertegenwoordigd zijn en waarvoor de staat geen opleidingsmonopolie
bezit, ten minste de helft van de opleidingsplaatsen aan vrouwen voorbehoudt
tenzij het aantal sollicitaties van vrouwelijke kandidaten, ondanks passende
maatregelen om vrouwen op de beschikbare opleidingsplaatsen attent te maken,
onvoldoende is.

Het vierde onderdeel van de prejudiciële vraag

56. Met het vierde onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter
in wezen te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich
verzet tegen een nationale regeling die bij gelijke kwalificatie van mannelijke
en vrouwelijke kandidaten in sectoren waarin vrouwen ondervertegenwoordigd
zijn, waarborgt dat gekwalificeerde vrouwen voor een sollicitatiegesprek
worden uitgenodigd.

57. Volgens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepaling kan op twee
manieren worden gehandeld. In het ene geval moeten alle gekwalificeerde
vrouwelijke kandidaten die aan de voorwaarden van de oproep van sollicitaties
voldoen, voor een gesprek worden uitgenodigd. In dat geval kan het aantal
op te roepen mannelijke kandidaten gelijk zijn aan het aantal vrouwelijke
sollicitanten, maar ookgroter of kleiner. In het andere geval wordt slechts
een beperkt aantal gekwalificeerde vrouwelijke kandidaten opgeroepen. Dan
mag maximaal hetzelfde aantal mannen worden uitgenodigd.

58. Verzoekers in het hoofdgeding zijn van mening, dat artikel 2, leden
1 en 4, van de richtlijn zich tegen een dergelijke regeling verzet. Huns
inziens gaat het om een rechtstreekse discriminatie in de zin van artikel
2, lid 1, van de richtlijn, die niet onder de uitzondering van lid 4 valt.

59. De Landesanwalt is van mening, dat de betrokken bepaling een strikt
quotum bevat, dat voorschrijft hoeveel vrouwen voor een sollicitatiegesprek
moeten worden uitgenodigd. Indien niet alle mannelijke en vrouwelijke kandidaten
kunnen worden uitgenodigd, moeten minstens evenveel mannen als vrouwen
worden opgeroepen. Dit betekent, dat mannen kunnen worden benadeeld en
dus op grond van hun geslacht kunnen worden gediscrimineerd. Dit is volgens
de Landesanwalt in strijd met het beginsel van de gelijkheid van geslachten
en met de gelijke kansen van mannen en vrouwen.

60. Gelijk de advocaat-generaal in punt 41 van zijn conclusie heeft opgemerkt,
wordt met de betrokken bepaling geen bepaald resultaat – aanstelling of
bevordering – beoogd, maar worden gekwalificeerde vrouwen door middel van
deze bepaling extra mogelijkheden geboden om hun intrede in het beroepsleven
en hun loopbaan te vergemakkelijken.

61. Voorts blijkt uit de verwijzingsbeschikking, dat deze bepaling weliswaar
regels stelt betreffende het aantal sollicitatiegesprekken dat met vrouwen
moet worden gevoerd, doch eveneens voorschrijft, dat de sollicitaties vooraf
moeten worden onderzocht en dat uitsluitend gekwalificeerde kandidaten
die aan alle bij wet of anderszins gestelde voorwaarden voldoen, worden
uitgenodigd.

62. Het gaat dan ook om een bepaling, die, doordat zij bij gelijke kwalificatie
garandeert, dat gekwalificeerde vrouwen voor een sollicitatiegesprek worden
uitgenodigd, beoogt te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen
krijgen, in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn.

63. Derhalve moet worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de
richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling die bij gelijke
kwalificatie van mannelijke en vrouwelijke kandidaten in sectoren waarin
vrouwen ondervertegenwoordigd zijn, waarborgt, dat gekwalificeerde vrouwen,
die aan alle bij wet of anderszins gestelde voorwaarden voldoen, voor een
sollicitatiegesprek worden uitgenodigd.

Het vijfde onderdeel van de prejudiciële vraag

64. Met het vijfde onderdeel van zijn vraag wenst de verwijzende rechter
in wezen te vernemen, of artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich
verzet tegen een nationale regeling, volgens welke vertegenwoordigende
organen van werknemers en raden van bestuur en van toezicht voor ten minste
de helft uit vrouwelijke leden moeten bestaan.

65. Uit de verwijzingsbeschikking en de memorie van toelichting blijkt,
dat 14 HGlG, die de samenstelling van comités betreft, geen bindende
kracht heeft, voor zover in deze niet-dwingende bepaling wordt erkend,
dat veel comités op basis van een wet worden ingesteld en dat een volledige
uitvoering van het vereiste van gelijke deelneming van vrouwen aan die
comités in elk geval een wijziging van de desbetreffende wet zou vereisen.
Bovendien is deze bepaling niet van toepassing op functies die op grond
van verkiezingen worden vervuld. Ook hiervoor zou een wijziging van de
relevante wettelijke bepalingen nodig zijn. Tenslotte laat deze bepaling,
als niet-dwingende bepaling, een zekere ruimte om andere criteria in aanmerking
te nemen.

66. Derhalve moet worden geantwoord, dat artikel 2, leden 1 en 4, van de
richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling inzake de samenstelling
van vertegenwoordigende organen van werknemers en raden van bestuur en
van toezicht, volgens welke de ter uitvoering van die regeling vastgestelde
wettelijke bepalingen rekening moeten houden met het doel dat die organen
voor ten minste de helft uit vrouwelijke leden moeten bestaan.

67. Gelet op het voorgaande, behoeft geen uitspraak te worden gedaan over
de uitlegging van artikel 141, lid 4, EG.

Kosten

68. De kosten door de Nederlandse en de Finse regering alsmede door de
Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen
niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in
het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Staatsgerichtshof des Landes Hessen bij
beschikking van 16 april 1997 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden,
verzet zich niet tegen een nationale regeling
– die in sectoren van de openbare dienst waarin vrouwen ondervertegenwoordigd
zijn, bij gelijke kwalificatie van kandidaten van verschillend geslacht
aan vrouwelijke kandidaten voorrang verleent, wanneer dit nodig blijkt
om de verwezenlijking van de doelstellingen van het stimuleringsprogramma
voor vrouwen te verzekeren, tenzij een zwaarder wegend juridisch belang
zich daartegen verzet, mits die regeling garandeert, dat de sollicitaties
worden onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met
de bijzondere persoonlijke situatie van alle kandidaten,
– volgens welke de dwingende doelstellingen van het stimuleringsprogramma
voor vrouwen met betrekking tot tijdelijke posten van de wetenschappelijke
dienst en wetenschappelijke hulpkrachten in een percentage vrouwelijke
personeelsleden moeten voorzien dat ten minste overeenkomt met het percentage
vrouwelijke afgestudeerden, promovendi en studenten van elk vakgebied,
– die, voor zover zij een ondervertegenwoordiging van vrouwen beoogt weg
te werken, in beroepen waarin vrouwen ondervertegenwoordigd zijn en waarvoor
de staat geen opleidingsmonopolie bezit, ten minste de helft van de opleidingsplaatsen
aan vrouwen voorbehoudt tenzij het aantal sollicitaties van vrouwelijke
kandidaten, ondanks passende maatregelen om vrouwen op de beschikbare opleidingsplaatsen
attent te maken, onvoldoende is,
– die bij gelijke kwalificatie van mannelijke en vrouwelijke kandidaten
in sectoren waarin vrouwen ondervertegenwoordigd zijn, waarborgt dat gekwalificeerde
vrouwen, die aan alle bij wet of anderszins gestelde voorwaarden voldoen,
voor een sollicitatiegesprek worden uitgenodigd,
– inzake de samenstelling van vertegenwoordigende organen van werknemers
en raden van bestuur en van toezicht, volgens welke de ter uitvoering van
die regeling vastgestelde wettelijke bepalingen rekening moeten houden
met het doel dat die organen voor ten minste de helft uit vrouwelijke leden
moeten bestaan.

Rechters

Mrs. Rodríguez Iglesias, Moitinho de Almeida, Schintgen, Kapteijn, Gulmann,Puissochet, Hirsch, Jann, Wathelet; A-G Saggio

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 maart 2000

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Het huwelijk dient als feitelijk verbroken te worden beschouwd op het moment
van het vertrek van de vrouw naar het opvanghuis, nu zij niet meer naar haar
echtgenoot is teruggekeerd en er inmiddels een echtscheiding tot stand is
gekomen. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom klemmende redenen
van humanitaire aard ontbreken. Eiseres heeft aangetoond dat er sprake was
van geweld binnen het huwelijk wat geleid heeft tot de verbreking daarvan.
T.a.v. de stelling van de vrouw dat in Egypte een echtscheiding naar
Nederlands recht niet wordt erkend, heeft verweerder onvoldoende
zorgvuldigheid betracht door niet te onderzoeken of het huwelijk van eiseres
bij haar terugkeer naar Egypte aldaar nog immer als geldig zal worden
beschouwd en er eenvoudigweg van uit te gegaan dat de voormalige echtgenoot
van eiseres door middel van familieberaad zal kunnen worden bewogen om mee te
werken aan een echtscheiding. Beroep gegrond.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
1. Eiseres, geboren op 22 december 1968, bezit de Egyptische nationaliteit.
Zij verblijft sedert 16 december 1994 als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 28 februari 1997 heeft zij een
aanvraag ingediend om opheffing van de beperking ‘verblijf bij Nederlandse
echtgenoot en het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst gedurende
dat verblijf’ onder welke beperking haar met ingang 20 december 1994 een
vergunning tot verblijf is verleend. Bij besluit van 25 september 1997 heeft
verweerder de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf ingetrokken.
Eiseres heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Op 27 april
19997 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

2. Op 22 mei heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de
rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van het beroep.

3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 10 februari
2000. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn
gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn
gemachtigde.

II. OVERWEGINGEN
1. In dit geding dient te worden beoordeeld of het bestreden besluit in
rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit besluit de
toetsing aan geschreven en ongeschreven regels kan doorstaan.

2. Eiseres stelt dat zij in aanmerking komt voor een vergunning voor
voortgezet verblijf na verbreking huwelijk. Eiseres is van oordeel dat
verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat haar huwelijk op
het moment dat zij naar een opvanghuis vertrok als feitelijk verbroken moet
worden beschouwd. Eiseres is op 20 januari 1994 in Egypte in het huwelijk
getreden en heeft zich, nadat aan haar een MVV was verleend, op 16 december
1994 bij
haar echtgenoot in Nederland gevoegd. Op 10 januari 1997 is zij na een
echtelijke ruzie waarbij zij door haar echtgenoot werd mishandeld, met haar
minderjarige zoon door de politie naar een ‘blijf van mijn lijf huis’ in
Amsterdam gebracht. De echtgenoot van eiseres heeft haar verblijfplaats
ontdekt en heeft eiseres opnieuw bedreigd waarna zij naar een geheim adres in
B is gebracht. De echtgenoot heeft, na lange tijd te hebben geweigerd,
uiteindelijk toegestemd in een echtscheiding. Bij de echtscheiding is de
voogdij over het minderjarig kind van eiseres
aan eiseres toegewezen en werd een omgangsregeling voor de echtgenoot van
eiseres vastgesteld. Bij een van die bezoeken heeft de echtgenoot het kind
meegenomen en, naar later bleek, naar Egypte ontvoerd. Blijkens een brief van
een Egyptische advocaat heeft de echtgenoot in Egypte verzocht de voogdij
over het kind aan zijn moeder toe te kennen. Door middel van een kort geding
is de echtgenoot onder dreiging van gijzeling er uiteindelijk toe bewogen
vier maanden nadat hij het kind had ontvoerd het kind terug te brengen naar
Nederland.
Eiseres stelt dat zij niet naar Egypte kan terugkeren omdat in Egypte het
Nederlands (echtscheidings)recht niet wordt erkend en haar huwelijk aldaar
nog steeds als geldig zal worden beschouwd. Onder deze omstandigheden is
eiseres van mening dat, zo zij geen aanspraak kan maken op een zelfstandige
verblijfsvergunning na verbreking huwelijk, zij op grond van klemmende
redenen van humanitaire aard voor verblijf in Nederland in aanmerking komt.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet voor toelating in
aanmerking komt. Het huwelijk van eiseres heeft niet ten minste drie jaar
geduurd zodat eiseres niet in aanmerking komt voor een vergunning voor
voortgezet verblijf na verbreking huwelijk. Voorts ziet verweerder in casu
onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat eiseres op grond van
klemmende redenen van humanitaire aard voor toelating in aanmerking komt.

4. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

5. Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en werkgelegenheidssituatie
hier te land bij de toepassing van dit artikellid een beleid waarbij
vreemdelingen in het algemeen – behoudens verplichtingen voortvloeiende uit
internationale overeenkomsten – slechts voor verlening van een vergunning tot
verblijf in aanmerking komen, indien met hun aanwezigheid hier te lande een
wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake is van klemmende
redenen van humanitaire aard.

6. Het beleid met betrekking tot voortgezet verblijf na verbreking huwelijk
is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc) in hoofdstuk B 1/2.

7. De rechtbank overweegt als volgt. Ingevolge B1/2.3 Vc kan een vreemdeling
in aanmerking komen voor een zelfstandige verblijfstitel, indien het huwelijk
voor de verbreking reeds drie jaar heeft bestaan, waarvan ten minste één jaar
direct voorafgaande aan de verbreking tijdens een op grond van artikel 9 of
10 Vw toegestaan verblijf in Nederland. Vast staat dat eiseres op 20 januari
1994 in het huwelijk is getreden en dat zij op 10 januari 1997 naar een
opvanghuis is vertrokken. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat
op het moment van het vertrek van eiseres naar bedoeld opvanghuis het
huwelijk tussen eiseres en haar echtgenoot als feitelijk verbroken dient te
worden beschouwd nu eiseres niet meer naar haar echtgenoot is teruggekeerd en
er inmiddels een echtscheiding tot stand is gekomen.

Voorts overweegt de rechtbank dat indien het huwelijk korter dan drie jaar
heeft geduurd de vreemdeling ingevolge B1/2.4 Vc op grond van klemmende
redenen van humanitaire aard in aanmerking kan komen voor een vergunning tot
verblijf. In het geval van gescheiden vrouwen zal een belangenafweging moeten
plaatsvinden waarbij een combinatie van de volgende factoren een rol speelt:
– de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst
– de maatschappelijke positie van de betrokkene in het land van herkomst
– de vraag of in het land van herkomst een naar maatstaven van dat land
aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is
– de zorg die de betrokkene heeft voor kinderen die hier te lande zijn
geboren en/of getogen
– aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk, wat heeft geleid tot de
feitelijke verbreking van het huwelijk. (Dit kan onder meer aangetoond worden
aan de hand van processen-verbaal, medische rapporten, verklaringen van
opvanghuizen).

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in casu onvoldoende gemotiveerd
heeft aangegeven waarom in de omstandigheden van eiseres geen
aanknopingspunten te vinden zijn voor het oordeel dat in haar geval sprake is
van klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan zij voor
toelating in Nederland in aanmerking komt. Eiseres heeft door middel van een
proces-verbaal van de regiopolitie Kennemerland aangetoond dat er sprake was
van geweld binnen het huwelijk, wat heeft geleid tot de feitelijk verbreking
daarvan.
De stelling van eiseres dat in Egypte een echtscheiding naar Nederlands recht
niet wordt erkend en zij bij terugkeer naar Egypte naar Egyptisch recht nog
immer gehuwd zal zijn, heeft verweerder niet bestreden.Verweerder heeft
slechts verwezen naar krantenartikelen waaruit blijkt dat eiseres naar
Egyptisch recht thans de mogelijkheid heeft om echtscheiding aan te vragen en
heeft zich op het standpunt gesteld dat, aangezien de voormalig echtgenoot
van eiseres, blijkens de verklaringen van eiseres ten overstaan van de
ambtelijke commissie, tot haar familie behoort, niet valt uit te sluiten dat
hij – na familieberaad – zijn medewerking zal verlenen aan een echtscheiding.

De rechtbank wijst er allereerst op dat bedoelde krantenartikelen eerst in
beroep door verweerder zijn overgelegd zodat deze artikelen gezien het
ex-tunc karakter van de toetsing in beroep bij de beoordeling van het
bestreden besluit niet kunnen worden meegewogen. Voorts is de rechtbank van
oordeel dat verweerder onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het
nemen van de bestreden beslissing door niet te onderzoeken of het huwelijk
van eiseres bij terugkeer van eiseres naar Egypte aldaar nog immer als geldig
zal worden beschouwd en er
eenvoudigweg van uit is gegaan dat de voormalige echtgenoot van eiseres door
middel van familieberaad zal kunnen worden bewogen om mee te werken aan een
echtscheiding. Dit maakt dat het bestreden besluit naar het oordeel van de
rechtbank onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een draagkrachtige
motivering ontbeert, zodat hij om die redenen voor vernietiging in aanmerking
komt.

8. Het beroep is derhalve gegrond.

9. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de
kosten dit eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs
heeft moeten maken . Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit
proceskosten bestuurrecht vastgesteld op vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor
het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde
per punt van ƒ 710 en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een
toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge
artikel 8:75, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht de betaling aan de
griffier te geschieden.

III. BESLISSING
De Arrondissementsrechtbank ‘s-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaarschrift neemt;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420-, onder aanwijzing
van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die
deze kosten dient te vergoeden en aan de griffier dient te betalen;

5. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door eiser
betaalde griffierecht ad ƒ 210 vergoedt.

IV. RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open.

Rechters

Mrs. Van der Ven, Van Waesberge en Teulings

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 17 maart 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Wijziging kinderalimentatie. Partijen zijn bij de echtscheiding overeengekomen
dat ƒ 850 per maand kinderalimentatie wordt betaald. Uit het echtscheidingsconvenant
blijkt dat dit bedrag is gebaseerd op het rekenschema van het Nibud met
de bepaling dat ingeval van wijziging van omstandigheden dit rekenschema
weer zal worden gehanteerd. Vader stelt dat hij destijds met genoemd bedrag
akkoord is gegaan enkel en alleen omdat de moeder met het kind toen in
België woonde en de huurlast daar hoog was. Hij meent dat nu moeder en
kind weer in Nederland wonen het Nibudschema niet moet worden toegepast.
Volgens het Hof blijkt dit niet uit het convenant en het Hof past het Nibud
rekenschema toe.

Volledige tekst

HET GEDING

De ouders zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van de rechtbank
te Zwolle van 9 juli 1997 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken.
Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat de tussen de partijen getroffen
onderlinge regelingen, neergelegd in een convenant, deel uitmaken van de
echtscheidingsbeschikking.
Uit het huwelijk van de partijen is op 12 maart 1993 geboren het minderjarige
kind N.

Bij beschikking van 5 oktober 1999 heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage
voor het minderjarige kind een alimentatie bepaald van ƒ 750 per maand
met ingang van 1 juni 1999.

De vader is van deze beschikking op 3 december 1999 in hoger beroep gekomen
en heeft verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende
de kinderalimentatie te bepalen op ƒ 300, per maand met ingang van augustus
1997, althans op een zodanig bedrag en met ingang een dusdanige datum als
het hof redelijk en billijk acht.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij verzocht de bestreden
beschikking zonodig met verbetering van gronden, te bekrachtigen en de
vader te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

Op 16 februari 2000 is de zaak mondeling behandeld.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. De ouders hebben het gezamenlijke gezag. De draagkracht van de vader
is niet in het geding. Ter discussie staat de behoefte van N. aan een bijdrage
van de vader.

2. Uit artikel 2.3 van het echtscheidingsconvenant blijkt dat het tussen
de partijen destijds overeengekomen alimentatiebedrag voor N. van ƒ 850,
per maand is gebaseerd op het rekenschema van het Nibud en dat in geval
van een wijziging van omstandigheden dit rekenschema weer zal worden gehanteerd.

3. De vader stelt dat hij met genoemd bedrag akkoord is gegaan enkel omdat
de moeder met N. toen in België woonde en de huurlast daar hoog was. Hij
stelt zich op het standpunt dat, nu de moeder met N. weer in Nederland
woont, het Nibudschema niet moet worden toegepast bij het bepalen van het
aandeel van N. in de huidige woonlasten van de moeder. De vader is namelijk
van mening dat hij anders via de alimentatie voor N. een te grote bijdrage
levert aan de in zijn ogen excessieve woonlasten van de moeder en haar
huidige echtgenoot. Hij acht een bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding van N. van ƒ 300, in overeenstemming met diens behoefte.

4. De moeder heeft aangevoerd dat N. nog steeds behoefte heeft aan de ten
tijde van de echtscheiding overeengekomen bijdrage van ƒ 850. Sommige posten
zoals telefoon- en reiskosten zijn afgenomen ten opzichte van de bedragen
waarmee indertijd rekening is gehouden, maar daar staat tegenover dat de
kosten voor buitenschoolse opvang zijn toegenomen tot ƒ 615, per maand,
nu N. daar drie dagen per week gebruik van maakt aangezien de moeder een
eigen bedrijf aan het opstarten is. Zij heeft gemotiveerd betwist dat het
Nibudschema thans niet meer moet worden toegepast. Zij voert aan dat zij
de vader zonder veel plezier naar België is gevolgd en dat deze er dus
bij de echtscheiding rekening mee had moeten houden dat zij met N. naar
Nederland zou terugkeren.

5. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting en de overgelegde stukken
overweegt het hof als volgt. Uit het hierboven genoemde echtscheidingsconvenant
valt niet af te leiden dat partijen het in artikel 2.3 van dat convenant
genoemde bedrag enkel zijn overeengekomen wegens de hoge woonlasten in
België. Dat dit wel de bedoeling van partijen is geweest heeft de vader
niet aannemelijk gemaakt. De partijen, die in België ieder een inkomen
van ongeveer ƒ 100.000, bruto per jaar genoten, hebben de alimentatie ten
behoeve van N. indertijd vastgesteld aan de hand van het rekenschema van
het Nibud. Nu er sprake is van gewijzigde omstandigheden dient, conform
genoemd artikel, het rekenschema van het Nibud opnieuw uitgangspunt te
zijn voor de berekening van de behoefte van N.. De vader heeft niet aannemelijk
gemaakt dat er redenen zijn van dit uitgangspunt af te wijken.

6. Het hof bepaalt het aandeel van N. in de woonlasten van de moeder op
ƒ 187,50 per maand. Het hof heeft daarbij de niet bestreden rekenwijze
van de moeder gehanteerd en is daarbij uitgegaan van het bedrag dat partijen
in België maandelijks aan huur betaalden, te weten 45.000 bfr. Gelet op
de welstand van partijen ten tijde van hun huwelijk acht het hof het redelijk
thans uit te gaan van een woning met zes kamers, waarvan een als slaapkamer
door N. wordt gebruikt. De vader heeft verklaard dat hij bereid is de helft
van de kosten voor de buitenschoolse opvang van N. te betalen, aangezien
hij die opvang in het belang van N.’s ontwikkeling acht. Nu de vader niet
heeft bestreden dat deze kosten thans ƒ 615, per maand zijn, zal het hof
met dit bedrag rekening houden. Ook is het redelijk dat de post voor kleding
gehandhaafd blijft, nu de vrouw onweersproken heeft gesteld dat dit bedrag
in de periode dat partijen uit elkaar gingen ook aan kleding besteed werd.
De overige door de moeder in haar verweerschrift in eerste aanleg gestelde
maandelijkse posten acht het hof redelijk, met uitzondering van de post
oppaskosten, die het hof op ƒ 40, zal stellen. Rekening houdend met de
door de moeder te ontvangen kinderbijslag acht het hof de door de rechtbank
bepaalde bijdrage in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

7. Met betrekking tot de ingangsdatum neemt het hof de overwegingen van
de rechtbank over en maakt die tot de zijne.

8. Dit betekent dat de bestreden beschikking in stand dient te blijven.
Het hof ziet geen aanleiding de vader in de kosten van de procedure in
hoger beroep te veroordelen.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Hehemann, Van den Wildenberg, Fockema Andreae-Hartsuiker

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 17 maart 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De man heeft verzocht tot nihilstelling van de door hem te betalen alimentatie.
Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat het vermogen van de vrouw een
niet verklaarde vermindering van ruim ƒ 50.000 heeft ondergaan, die niet
in aanmerking mag worden genomen bij het bepalen van de behoefte van de
vrouw. Overwegende dat de waarde van effecten nu eenmaal pleegt te fluctueren
en dat het begrijpelijk is dat de vrouw een defensief beleggingsbeleid
voert, heeft het hof het verzoek van de man afgewezen. De Hoge Raad acht
het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. De man had namelijk gesteld
dat de vermogensvermindering zich voordeed in een periode waarin de waarde
van het effectenbezit van de vrouw juist was gestegen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN fEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 22 december 1997 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend
verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de man
– zich gewend tot die Rechtbank en primair verzocht de beschikking van
het Gerechtshof te Amsterdam van 13 juni 1996 in dier voege te wijzigen
dat de door hem te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud
van verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw -, die door het
Gerechtshof is bepaald op ƒ 1.000 per maand, met ingang van 1 januari 1997,
althans op een in goede justitie te bepalen datum, op nihil wordt gesteld.
Tevens heeft de man subsidiair verzocht, voor zover er nog een verplichting
tot betaling van een onderhoudsbijdrage op hem zou rusten, om deze verplichting
te limiteren tot 1 april 2003, zijnde de datum waarop de vrouw de pensioengerechtigde
leeftijd bereikt.
De vrouw heeft beide verzoeken van de man bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 30 september 1998 met wijziging
van voormelde beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 juni
1996 het primaire verzoek van de man toegewezen, zij het met ingang van
30 september 1998. Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 17 juni 1999 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank
waarvan beroep vernietigd en het inleidend verzoek van de man alsnog afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit. De vrouw heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging
van de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni 1999 en
tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Partijen zijn in 1983 gehuwd. De Rechtbank te Amsterdam heeft bij beschikking
van 6 december 1995 echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Zij heeft
bij die beschikking de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw bepaald
op ƒ 850 per maand. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam
deze bijdrage bij beschikking van 13 juni 1996 bepaald op ƒ 1.000 per maand,
met ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
Bij deze beslissing is het hof ervan uitgegaan dat de vrouw een lijfrente
alsmede een pensioen ten bedrage van onderscheidenlijk ƒ 7.904 en ƒ 2.275
ontving en dat zij voorts op basis van een rente van 5% per jaar ƒ 6.237
zou ontvangen uit effecten ter waarde van ƒ 124.744 alsmede ƒ 6.250 uit
een bedrag van ƒ 125.000 dat zou resteren na verkoop van haar woning en
aankoop van een goedkopere woning, en tenslotte ‘enige – zij het geringe
– inkomsten’ zou kunnen verwerven uit de op ƒ 100.000 gestelde opbrengst
van een stuk grond in
Libanon waarvan zij voor een derde deel mede-eigenaar was.

3.2 In het onderhavige geding heeft de man verzocht deze beschikking te
wijzigen en de bijdrage te bepalen op nihil met ingang van 1 januari 1997,
op de grond dat het gerechtshof is uitgegaan van onjuiste of onvolledige
gegevens. Hij stelde daartoe onder meer dat het bedrag dat na aankoop van
de nieuwe woning voor de vrouw resteerde niet ƒ 125.000 beliep maar ƒ 305.000
zodat zij na aftrek van de overdrachtskosten, de kosten van herinrichting
en aanschaf van een andere auto de beschikking had over ƒ 227.000. De Rechtbank
heeft de beschikking van het gerechtshof gewijzigd in die zin dat zij de
door de man te betalen bijdrage met ingang van 30 september 1998 op nihil
heeft gesteld. Deze beslissing is ten aanzien van de lijfrente, het pensioen
en het rentepercentage gebaseerd op dezelfde gegevens als waarvan het gerechtshof
is uitgegaan in zijn beschikking van 13 juni 1996. De Rechtbank begrootte
het totale vermogen van de vrouw (effecten en ‘restantbedrag’) per 1 januari
1997 op ƒ 332.819, welk vermogen naar het oordeel van de Rechtbank een
inkomen van ƒ 16.640,95 per jaar zou kunnen opleveren. Daarnaast ging de
Rechtbank ervan uit dat de grond in
Libanon voor een bedrag tussen ƒ 100.000 en ƒ 150.000 verkocht zou kunnen
worden en dat de vrouw uit haar deel van de opbrengst gemiddeld een inkomen
van ƒ 2.000 per jaar zou kunnen ontvangen. Uitgaven die bleken ‘uit de
opsomming van het verloop van haar vermogen’ – de Rechtbank doelt hier
kennelijk op de door de vrouw bij verweerschrift overgelegde opgave van
haar accountant welke onder meer inhield dat in 1996 sprake was geweest
van ‘disposities’ tot een bedrag van ƒ 47.823 – heeft de Rechtbank buiten
beschouwing gelaten ‘nu de noodzaak daarvan onvoldoende is aangetoond’
en ‘niet eens is gebleken of gesteld waarvoor deze uitgaven waren bestemd.’

3.3 In hoger beroep heeft de vrouw onder meer aangevoerd (grieven I en
III), dat de Rechtbank ten onrechte is uitgegaan van haar vermogen per
1 januari 1997: naar de opvatting van de vrouw had de Rechtbank behoren
uit te gaan van haar vermogen per 1 januari 1998, zoals dat blijkt uit
haar aangifte Vermogensbelasting 1998, en derhalve van ƒ 258.867. Daarnaast
heeft de vrouw betoogd dat verkoop van de grond in Libanon vooralsnog niet
mogelijk is.
De man daarentegen heeft zich op het standpunt gesteld, dat zelfs volgens
de eigen stellingen van de vrouw haar vermogen per 1 januari 1997 ƒ 398.672
zou moeten bedragen, en heeft volhard bij zijn stelling dat het vermogen
van de vrouw, dat volgens de door haar overgelegde aangifte Vermogensbelasting
per 1 januari 1999 ƒ 263.083 bedroeg, zonder objectieve noodzaak is verminderd,
zodat met die vermindering bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw
geen rekening mag worden gehouden. Het Hof heeft de beschikking van de
Rechtbank vernietigd en het inleidend verzoek van de man afgewezen. Het
Hof was van oordeel dat, in aanmerking genomen onder meer dat het vermogen
van de vrouw op 1 januari 1999 ƒ 263.083 bedroeg en dat aannemelijk was
dat de grond in
Libanon niet op een redelijke termijn verkocht zou kunnen worden, de op
13 juni 1996 bepaalde bijdrage nog steeds in overeenstemming was met de
wettelijke maatstaven.

3.4 Het middel bestrijdt dit oordeel met een aantal motiveringsklachten.
De klachten a, c, d, e en f kunnen gezamenlijk worden behandeld voor zover
zij erop neerkomen, dat het Hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed
aan de zowel voor de Rechtbank als voor het Hof aangevoerde en gemotiveerde
stelling van de man dat het vermogen van de vrouw blijkens door haar zelf
verstrekte gegevens per 1 januari 1997 een niet verklaarde vermindering
ten bedrage van ƒ 52.194 heeft ondergaan, met welke vermindering bij de
vaststelling van de behoefte van de vrouw geen rekening mag worden gehouden.
In de beschikking van het Hof wordt op deze als essentieel aan te merken
stelling inderdaad niet rechtstreeks ingegaan. Wel heeft het Hof geoordeeld
dat de vrouw voldoende inzicht heeft gegeven in de ontwikkeling van haar
vermogen, aan welk oordeel het Hof ten grondslag heeft gelegd dat de waarde
van aandelen en obligaties nu eenmaal pleegt te fluctueren, zodat aan de
waarde-opgaven in de opeenvolgende door de vrouw overgelegde aangiften
Vermogensbelasting niet die overwegende betekenis mag worden toegekend
die de man bepleit, alsmede dat begrijpelijk is dat de vrouw een defensief
beleggingsbeleid voert (rov. 3.3). Deze overweging behelst echter niet
een begrijpelijk antwoord op de hier aan de orde zijnde stelling van de
man. In de eerste plaats omdat de man zich voor het Hof juist erop heeft
beroepen dat de door hem bedoelde – aanzienlijke – vermogensvermindering
zich heeft voorgedaan in een jaar, 1996, waarin de waarde van het effectenbezit
van de vrouw blijkens de door haar bij verweerschrift in eerste aanleg
overgelegde opgave van haar accountant juist is gestegen, en voorts omdat
niet valt in te zien welke verklaring voor die vermindering gelegen zou
kunnen zijn in het voeren van een defensief beleggingsbeleid. Het Hof is
dan ook in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door hetzij aan de hiervoor
vermelde stelling van de man voorbij te gaan, hetzij die stelling zonder
begrijpelijke redengeving te verwerpen. In zoverre zijn
de klachten derhalve gegrond.

3.5 De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,
gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot
beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de
rechtsontwikkeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 juni
1999; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

CONCLUSIE A-G MR WESSELING-VAN GENT

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesverloop
1.1 Partijen zijn in 1983 gehuwd. Het huwelijk is ontbonden in juni 1996
door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 6 december 1995
van de rechtbank te Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Bij beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 13 juni 1996 is
de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met
ingang van de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking bepaald
op ƒ 1000 per maand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

1.3 Bij verzoekschrift van 18 december 1997, ter griffie ingediend op 22
december 1997 (de rechtbank vermeldt bij vergissing: 1998), heeft de man
de rechtbank te Amsterdam verzocht de voormelde beschikking van het hof
te wijzigen, in die zin, (primair) dat de bijdrage in het levensonderhoud
van de vrouw met ingang van 1 januari 1997, althans met ingang van een
door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, op nihil wordt gesteld,
althans (subsidiair), voor zover er nog een verplichting tot betaling van
levensonderhoud op de man zou rusten, deze verplichting te limiteren tot
1 april 2003, zijnde de datum waarop de vrouw de pensioengerechtigde leeftijd
bereikt.

1.4 De man heeft – voor zover in cassatie nog van belang – aan zijn verzoek
ten grondslag gelegd dat het gerechtshof te Amsterdam bij zijn beschikking
van 13 juni 1996 is uitgegaan van onjuiste althans onvolledige gegevens
waardoor die beschikking ‘niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven’.
Het hof is volgens de man bij de vaststelling van de behoeften van de vrouw
uitgegaan van een lager restantbedrag na verkoop van de voormalige echtelijke
woning en aankoop van een goedkopere woning dan de in werkelijkheid gerealiseerde
som.

1.5 De rechtbank heeft bij beschikking van 30 september 1998 de bijdrage
in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van diezelfde datum op nihil
gesteld. De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij
het gerechtshof te Amsterdam. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel
beroep ingesteld. Het hof heeft bij beschikking van 17 juni 1999 de beschikking
waarvan beroep vernietigd en het inleidend verzoek van de man afgewezen.
De man heeft tegen deze beschikking (krachtens het bepaalde in art. 426
lid 1 Rv.) tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw is in cassatie
niet verschenen.

2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen. Het klaagt er – kort
samengevat – in al zijn onderdelen over dat het hof het ontbreken van bedragen
in de door de vrouw verstrekte gegevens over het hoofd heeft gezien en
dat het hof aldus de stelling van de man heeft gepasseerd dat het vermogen
van de vrouw zonder objectieve noodzaak is verminderd, zodat met die vermindering
bij de vaststelling van de behoeften van de vrouw geen rekening mag worden
gehouden.

2.2 Het hof heeft bij zijn beslissing de juiste maatstaf aangelegd. Het
overweegt in rechtsoverweging 3.2:

‘Nu de man de behoefte van de vrouw opnieuw ter discussie heeft gesteld
en er sprake is van een wijziging van omstandigheden, zal het hof, uitgaande
van de huidige omstandigheden, beoordelen of de vrouw behoefte heeft aan
een uitkering tot haar levensonderhoud en daarbij vaststellen welke factoren
van belang zijn voor de bepaling van de behoefte van de vrouw.’

Het hof heeft, aldus oordelende, niet miskend dat het bij zijn beslissing
tot wijziging rekening diende te houden met alle ten tijde van zijn beslissing
bestaande relevante omstandigheden ÃNOOT 1#4#1Ž

2.3 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel moet worden vooropgesteld
dat een rechter bij beslissingen als de onderhavige grote vrijheid geniet.
Zijn beslissing is slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar ÃNOOT 2#4#2Ž.
Verder kunnen aan beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen
en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte
aangevoerde omstandigheden in het algemeen niet al te hoge motiveringseisen
worden gesteld ÃNOOT 3#4#3Ž.

2.4 Een en ander laat evenwel onverlet dat een klacht over de motivering
tot cassatie kan leiden als een essentiële stelling van (één van de) partijen
is gepasseerd ÃNOOT 4#4#4Ž. Onderzocht moet worden of dat in casu het geval
is.

2.5 Omdat de opbrengst van de verkoop van de voormalige echtelijke woninghoger
was dan het bedrag waarvan het hof in zijn beschikking van 13 juni 1996
is uitgegaan, heeft de man een verzoekschrift wijziging alimentatie ingediend.

2.6 De vrouw heeft in haar verweerschrift onder 3 onder meer gesteld:

‘De man gaat in zijn verzoekschrift uit van een onjuiste berekening: niet
alleen was de vermogenstoename veel lager, doch ook is het vermogen van
de vrouw in 1 ½ jaar verder ingeteerd en hebben de door haar uitgezette
gelden minder opgebracht dan werd verwacht’.

De vrouw heeft bij genoemd verweerschrift een overzicht van de ontwikkeling
van haar vermogen overgelegd, opgemaakt door de heer J.M. Schut RA (productie
1 bij het verweerschrift). Het overzicht heeft betrekking op de periode
tot 1 juli 1997. In het overzicht worden onder meer waardestijgingen op
beleggingen vermeld. Gerekend tot 1 januari 1997 gaat het (in totaal) om
een stijging van ƒ 21.206. Tevens worden er uitgaven vermeld. Naast dit
overzicht heeft de raadsvrouwe van de vrouw bij brief van 23 april 1998
een aantal financiële bescheiden overgelegd, waaronder de aangiften VB
1997 en 1998.

2.7 De man heeft zich naar aanleiding van de door de vrouw in het geding
gebrachte stukken op het standpunt gesteld dat bij de bepaling van de behoefte
van de vrouw geen rekening dient te worden gehouden met de niet te rechtvaardigen
vermogensvermindering ÃNOOT 5#4#5Ž.

2.8 De rechtbank heeft bij haar beschikking van 30 september 1998 het totale
vermogen van de vrouw per 1 januari 1997 begroot op ƒ 332.819, rekening
houdende met ƒ 145.950 aan effecten (uitgaande van het saldo per 1 januari
1996 vermeerderd met de waardestijging over 1996), met een restantbedrag
van ƒ 276.809 na verkoop echtelijke woning en kosten aanschaf woning Naarden
(inclusief kosten koper en makelaarskosten), met ƒ 76.440 aan verbouwingskosten
en met ƒ 13.500 kosten aanschaf auto. De rechtbank ontleende het bedrag
aan effecten en de waardestijgingen op beleggingen van in totaal ƒ 21.206
aan de onder 2.6 genoemde cijfermatige opstelling. De rechtbank heeft laatstgenoemd
bedrag bij het vermogen van de vrouw opgeteld ÃNOOT 6#4#6Ž.

2.9 De vrouw heeft tegen de beschikking van de rechtbank in hoger beroep
onder meer de volgende grief aangevoerd:

Grief III:
‘Ten onrechte heeft de rechtbank het vermogen van de vrouw per 1 januari
1997 begroot op ƒ 332.819. De vrouw is van mening dat de rechtbank rekening
had dienen te houden met haar vermogen, zoals dat blijkt uit de aangifte
IB 97/VB 98. Bij de man wordt het inkomen immers ook aan de aangifte IB
97 ontleend.’

2.10 Het hof is in zijn thans in cassatie aan de orde zijnde beschikking
van 17 juni 1999
met betrekking tot de huidige – financiële – omstandigheden van de vrouw
uitgegaan van
haar respectieve aangiften VB. Die vermelden de volgende totalen: ÃNOOT 7#4#7Ž
VB 1997 (vermogen per 1 januari 1997)
– aandelen en obligaties ƒ 46.683
– spaartegoeden ƒ 299.795
+++++++++
– Totaal ƒ 346.478

VB 1998 (vermogen per 1 januari 1998)
– aandelen en obligaties ƒ 108.631
– spaartegoeden ƒ 150.236
+++++++++
– Totaal ƒ 258.867

VB 1999 (vermogen per 1 januari 1999)
– aandelen en obligaties ƒ 214.884
– spaartegoeden ƒ 48.199
+++++++++
– Totaal ƒ 263.083

2.11 Het Hof heeft daarnaast onder 2.3 overwogen:

‘Het volgende is gebleken.
Het hof heeft in zijn beschikking van 13 juni 1996 bij de bepaling van
de behoefte van de vrouw de volgende uitgangspunten gekozen:
(…)
2. De vrouw heeft aandelen en obligaties ter waarde van in totaal ƒ 124.744.
Haar inkomsten uit dat vermogen kunnen, op basis van een rendement van
5% per jaar, rond ƒ 6.237 bruto per jaar bedragen.’

Alsmede in rechtsoverweging 2.4:

‘Ten aanzien van de huidige – financiële – omstandigheden van de vrouw
kan het volgende vastgesteld worden.
(…)
Zij heeft in december 1996 de voormalige echtelijke woning te Huizen verkocht
voor ƒ 590.000 en een andere woning te Naarden aangekocht. Zij heeft uit
bedoelde verkoop en aankoop blijkens de afrekening van de notaris d.d.
2 december 1996 per saldo een bedrag van ƒ 280.144, 51 ontvangen. Na aftrek
van de kosten van verbouwing van de woning te Naarden (ƒ 76.440) en aanschaf
van een auto (ƒ 13.500) resteerde voor de vrouw een bedrag van rond ƒ 190.205.’

Tot slot volgt uit overweging 2.4, blz. 4, 1e en 2e alinea dat het hof
de kosten van verbouwing van de woning te Naarden en aanschaf van de auto
heeft toegerekend aan het jaar 1997.

2.12 De hiervoor weergegeven overwegingen wekken de volgende verwachting:

Vermogen eind 1996/per 1 januari 1997:
– aandelen en obligaties ƒ 124.744
– afrekening woning ƒ 280.144,51
++++++++++++
Totaal ƒ 404.888,51

Vermogen eind 1997/per 1 januari 1998:
– transporteren ƒ 404.888,51
– verbouwingskosten ƒ 76.440
– aanschafkosten auto ƒ 13.500
++++++++++++
Totaal ƒ 314.948,51

2.13 Het hof is evenwel bij zijn beschikking van 17 juni 1999 uitgegaan
van de aangiften Vermogensbelasting (VB) 1997-1999 (zie hiervoor onder
2.10). Het vermogen van de vrouw waarvan het hof is uitgegaan is derhalve
per 1 januari 1997 ƒ 58.410, 51 (ƒ 404.888, 51 -/- ƒ 346. 478) lager dan
verwacht, terwijl er een nog groter verschil is tussen de onder 2.6 genoemde
vermogensopstelling en de aangifte VB 1997.
Een en ander vergt een nader onderzoek naar de stellingen die partijen
dienaangaande hebben ingenomen.

2.14 De vrouw heeft in hoger beroep aangevoerd ÃNOOT 8#4#8Ž:

‘Gedurende het jaar 1996 zijn (…) beleggingen verkocht en de opbrengst
op een spaarrekening gezet’.
…
‘Er zijn beleggingen verkocht en de opbrengst is uitgezet op de kapitaalmarkt
indexrekening; er is dus geen ƒ 100.000 netto besteed, zie aangifte Vermogensbelasting
1997.’

2.15 Ter terechtzitting van 6 mei 1999 heeft de raadsvrouwe van de vrouw
gesteld ÃNOOT 9#4#9Ž:

‘(…) Ik hoor u zeggen dat de vrouw in 1997 in de belegging van haar vermogen
de nodige verschuivingen heeft aangebracht; zij heeft een kapitaalmarktrekening
in plaats van effecten. Ik verklaar dat ik dit niet weet. U vraagt wat
de reden is van de omstandigheid dat de vrouw in haar beleggingen nogal
geschoven heeft. Ik verklaar dat de registeraccountant van de vrouw het
vermogen van de vrouw beheert. Deze accountant is van mening dat de vrouw
haar vermogen defensief moet beleggen. Hij vond het riskant om iets anders
te doen dan hij heeft gedaan. De vrouw is grotendeels op haar vermogen
aangewezen.’

2.16 De man heeft in hoger beroep gepersisteerd bij zijn stelling dat het
vermogen van de vrouw zonder objectieve noodzaak is verminderd, zodat met
die vermindering bij de vaststelling van de behoeften van de vrouw geen
rekening mag worden gehouden ÃNOOT 10#4#10Ž.

2.17 Het hof heeft onder 3.3 overwogen:

‘Anders dan de man is het hof van oordeel dat de vrouw voldoende inzicht
heeft gegeven in de ontwikkeling van haar vermogen. De waarde van aandelen
en obligaties pleegt nu eenmaal te fluctueren, zodat aan de waarde-opgaven
in de opeenvolgende aangiften VB niet die overwegende betekenis mag worden
toegekend die de man bepleit. Daar komt bij dat onbestreden is gebleven
de door de vrouw gestelde omstandigheid dat namens haar een defensief beleggingsbeleid
wordt gevoerd, hetgeen in haar situatie bovendien begrijpelijk voorkomt.’

2.18 Zoals onder 2.13 vermeld is het vermogen van de vrouw per 1 januari
1997 veel lager dan mocht worden verwacht. Het kennelijk op een ervaringsregel
gebaseerde oordeel van het hof dat de waarde van aandelen en obligaties
pleegt te fluctueren, kan dit verschil niet verklaren. De vrouw zou dan
in 1996 een aanzienlijk koersverlies moeten hebben geleden. De vrouw heeft
dat niet alleen niet gesteld, ook strookt dat niet met het onder 2.6 genoemde
overzicht van de ontwikkeling van het vermogen van de vrouw, waarin met
betrekking tot 1996 juist een waardestijging op beleggingen wordt vermeld
van ƒ 21.206.

2.19 De omstandigheid dat de accountant van de vrouw namens de vrouw een
defensief beleggingsbeleid heeft gevoerd, kan het geconstateerde verschil
evenmin verklaren. De (raadsvrouwe) van de vrouw heeft in dat kader weliswaar
gesteld dat de vrouw met haar geld heeft geschoven, doch dat verklaart
niet dat er een bedrag is verdwenen. In dat geval zou het verdwenen bedrag
terug te vinden moeten zijn in de aangiften VB onder de post ‘spaartegoeden’.
Die verschuiving is bijvoorbeeld wel te zien in de door het hof in overweging
2.4 vastgestelde bedragen aan effecten en spaartegoeden in de jaren 1997-1999.
Deze luiden respectievelijk: ƒ 46.683 en ƒ 299.795; ƒ 108.631 en ƒ 150.236
en ten slotte ƒ 214.884 en ƒ 48.199. Het vermogen van de vrouw schommelt
in deze jaren rond de ƒ 258.000, ook in 1997 (na aftrek aankoop woning
Naarden en aanschaf auto).

2.20 Noch het gegeven dat de waarde van aandelen pleegt te fluctueren,
noch het gegeven dat namens de vrouw een defensief vermogensbeleid is gevoerd,
kan het verschil in de door de vrouw opgegeven waarde van haar effecten
in 1996 verklaren (f 144.950 volgens de door de vrouw verstrekte cijfermatige
opstelling en ƒ 46.683 volgens haar aangifte VB 1997) en evenmin het verschil
tussen de in de rechtsoverwegingen 2.3 en 2.4 vermelde bedragen en de aangifte
VB 1997 (zie hiervoor 2.10 en 2.12).
Weliswaar overweegt het hof dat de vrouw voldoende inzicht heeft gegeven
in de ontwikkeling van haar vermogen, uit de beschikking van het hof blijkt
niet of het hof zich al dan niet heeft gerealiseerd dat er een aanzienlijk
bedrag ontbreekt. In ieder geval blijkt uit de beslissing van het hof niet
dat aandacht is besteed aan de gemotiveerde stelling in het betoog van
de man dat het vermogen van de vrouw zonder objectieve noodzaak is verminderd,
zodat met die vermindering bij de vaststelling van de behoeften van de
vrouw geen rekening mag worden gehouden. Het hof is zodoende in zijn motivering
tekortgeschoten, door hetzij aan deze essentiële stelling voorbij te gaan,
hetzij die stelling zonder deugdelijke redengeving te verwerpen.

2.21 Het vorenstaande impliceert dat het cassatiemiddel terecht wordt voorgesteld.

3. Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof
te Amsterdam van 17 juni 1999 en tot verwijzing van de zaak ter verdere
behandeling en beslissing.
@@TNT=
[NOOT_1]
Vergelijk onder meer HR 7 december 1990, NJ 1991, 201, HR 7 oktober 1994,
NJ 1995, 60
en HR 15 november 1996, NJ 1997, 450, m.nt. JdB.
[NOOT_2]
Asser-De Boer, nr. 620, blz. 436.
[NOOT_3]
Asser-De Boer, nr. 620, blz. 436 met een verwijzing naar HR 24 november
1995, NJ 1996,
260. Zie voorts onder meer HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672 en HR 22 oktober
1999, RvdW
1999, 147 C.
[NOOT_4]
Onder meer HR 20 november 1998, NJ 1999, 86.
[NOOT_5]
Toelichting zijdens de man ten behoeve van de zitting van 11 augustus 1998
voor de
rechtbank, onder 4.
[NOOT_6]
Zie blz. 4 van de beschikking van de rechtbank.
[NOOT_7]
Overweging 2.4, blz. 4, 1e alinea en volgende. De aangifte VB 1999 bevond
zich niet in
het procesdossier en is derhalve opgevraagd bij het gerechtshof te Amsterdam.
[NOOT_8]
Verweerschrift incidenteel appel, Ad. 1, blz. 2.
[NOOT_9]
Proces-verbaal blz. 2.
[NOOT_10]
Verweerschrift tevens incidenteel beroepsschrift, ad grief I, blz. 4-5,
ad grief IV, blz.
6-7 (beide in het principaal appel) en (in het incidenteel appel) toelichting
op grief II, blz.
11-12, alsmede toelichting ten behoeve van de zitting van 6 mei 1999 voor
het Hof, blz. 5 en 6. Vergelijk in dit kader tot slot het proces-verbaal
van verhoor op verzoekschrift van 6
mei 1999, blz. 4.

Rechters

Mrs. Herrmann, Van der Putt-Lauwers en Fleers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 17 maart 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De rechter hoeft niet alle alimentatieberekeningen in zijn beschikking
op te nemen; wel moet uit de beschikking voldoende blijken van welke gegevens
de rechter gebruik heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 16 september 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder
in cassatie – verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te
Arnhem en verzocht echtscheiding tussen hem en verzoekster tot cassatie
– verder te noemen: de vrouw – uit te spreken.
Bij antidotaal verzoekschrift van 28 november 1997 heeft de vrouw verzocht
echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de bijdrage in de kosten
van het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen op ƒ 2.500 per maand,
dan wel op een zodanig bedrag als de Rechtbank oordelend in goede justitie
zal vermenen te behoren.
De man heeft het verzoek om vaststelling van de bijdrage in het levensonderhoud
van de vrouw bestreden.
Na een tussenbeschikking van 2 april 1998 heeft de Rechtbank bij eindbeschikking
van 2 juli 1998 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, bepaald
dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud ƒ 1.225 per maand zal
betalen vanaf de dag van inschrijving van deze beschikking in de registers
van de burgerlijke stand, en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze eindbeschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem. Daarbij heeft zij verzocht voormelde eindbeschikking
te vernietigen, voor zover daarin is bepaald dat de man aan haar voor haar
levensonderhoud ƒ 1.225 per maand zal betalen vanaf de datum van de echtscheiding,
en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de man voor haar levensonderhoud
ƒ 1.600 per maand zal betalen. Tevens heeft zij verzocht te bepalen dat
partijen zullen overgaan tot verevening van pensioenrechten overeenkomstig
de Wet Verevening Pensioenrechten en te bevelen dat de man daaraan zijn
medewerking verleent.
De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht het principale
beroep te verwerpen en met betrekking tot het verzoek om pensioenverevening
heeft hij zich gerefereerd aan het oordeel van het Hof.
Bij beschikking van 23 maart 1999 heeft het Hof zowel in het principaal
als in het incidenteel hoger beroep voormelde eindbeschikking van de Rechtbank,
voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw
beschikkende, bepaald dat de man over de periode van 8 oktober 1998 tot
1 januari 1999 een bedrag van ƒ 260 per maand aan de vrouw voor haar levensonderhoud
zal voldoen, en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage
in de kosten van haar levensonderhoud afgewezen, voor zover het de periode
vanaf 1 januari 1999 betreft.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De man heeft in cassatie geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van
het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Partijen zijn op 20 maart 1990 met elkaar gehuwd.
Bij de onder 1 vermelde beschikking van 2 juli 1998 is echtscheiding tussen
hen uitgesproken. Die beschikking is op 8 oktober 1998 ingeschreven in
de registers van de burgerlijke stand. De Rechtbank heeft in haar beschikking
tevens bepaald dat met ingang van die datum de man aan de vrouw voor haar
levensonderhoud zal betalen ƒ 1.225 per maand. In hoger beroep heeft het
Hof die bijdrage voor de periode tot 1 januari 1999 bepaald op ƒ 260 per
maand en het alimentatieverzoek van de vrouw afgewezen voor zover het de
periode na die datum betreft. Daarbij heeft het Hof overwogen (rov. 4.11)
dat het geen aanleiding ziet:
‘af te wijken van de gebruikelijke rekenmethode waarbij de vaststaande
voor de eerste ex-echtgenote te betalen alimentatie fiscaal in mindering
wordt gebracht bij de berekening van het besteedbaar inkomen, zodat het
hof het fiscaal voordeel dat voortvloeit uit het betalen van die alimentatie
in aanmerking neemt.’

3.2 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen die overweging
van het Hof met een betoog dat erop neerkomt dat de door het Hof gekozen
rekenmethode (i) onbillijk is, (ii) onverenigbaar is met een redelijke
uitleg en een redelijke toepassing van de artikelen 1:81, 1:157 lid 1 en
1:397 lid 1 BW, en (iii) in het onderhavige geval tot een voor de vrouw
zodanig onbillijke uitkomst leidt dat het Hof zijn beslissing onvoldoende
met redenen heeft omkleed.

3.3 Het Hof heeft kennelijk – en in cassatie onbestreden – geoordeeld dat
met de reeds geldende onderhoudsbijdrage voor de gewezen echtgenote uit
het eerste huwelijk van de man ten volle rekening behoort te worden gehouden.
Het Hof heeft voorts alle gegevens die bij de vaststelling van de draagkracht
van de man een rol spelen, in zijn beschikking vermeld en daaraan – naar
blijkens het middel ook voor de vrouw duidelijk was – toegevoegd op welke
wijze in verband met de over het inkomen verschuldigde premies volksverzekeringen
en belasting rekening is gehouden met de reeds bestaande onderhoudsverplichting.
Daarmee heeft het Hof zijn oordeel voldoende gemotiveerd. Dat oordeel is
niet onbegrijpelijk. De onderdelen 1 en 2 kunnen ook overigens niet tot
cassatie leiden, omdat de afweging en waardering van de factoren die de
draagkracht van de man bepalen, zijn voorbehouden aan de rechter die over
de feiten oordeelt. In cassatie kan het bestreden oordeel van het Hof verder
niet op juistheid worden getoetst.

3.4 Onderdeel 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van de uitkomst van de berekening
van het Hof. Die onbegrijpelijkheid vloeit, naar het onderdeel betoogt,
voort uit het ontbreken van de becijfering in de beschikking van het Hof.
Daarmee stelt het onderdeel een eis aan de motivering van beslissingen
als de onderhavige die geen steun vindt in het recht. De rechter is niet
gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de
beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft
gemaakt. Zoals in 3.3 overwogen, voldoet de beschikking van het Hof aan
die maatstaf.

3.5 Onderdeel 4 klaagt dat de beslissing van het Hof (in rov. 4.9) om rekening
te houden met de aan de door de man aangegane hypothecaire lening gekoppelde
premie levensverzekering van ƒ 449 per maand, onjuist en/of onvoldoende
naar de eis der wet met redenen omkleed is. De beslissing van het Hof geeft
echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet ontoereikend
gemotiveerd en kan voor het overige als verweven met waarderingen van feitelijke
aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G LANGEMEIJER:

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop
1) Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man,
zijn op 20 maart 1990 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 2 juli 1998
van de rechtbank te Arnhem is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken
en is bepaald dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud ƒ 1.225
per maand zal betalen. De beschikking is op 8 oktober 1998 ingeschreven
in de registers van de burgerlijke stand.
De vrouw heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te Arnhem. De man heeft incidenteel appel ingesteld. Bij beschikking van
23 maart 1999 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd
en, opnieuw beschikkende, bepaald dat de man over de periode van 8 oktober
1998 tot 1 januari 1999 een bedrag van ƒ 260 per maand aan de vrouw zal
voldoen en het verzoek van de vrouw om levensonderhoud vanaf 1 januari
1999 afgewezen.

2) Tegen deze beschikking heeft de vrouw tijdig1 cassatieberoep ingesteld.
Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen. De man heeft geen verweer
gevoerd.

Bespreking van het cassatiemiddel
3) De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen r.o. 4.11 van ’s hofs beschikking.
Daarin heeft het hof overwogen: ‘Het hof ziet, anders dan de rechtbank,
geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de gebruikelijke rekenmethode
waarbij de vaststaande voor de eerste ex-echtgenote te betalen alimentatie
fiscaal in mindering wordt gebracht bij de berekening van het besteedbaar
inkomen, zodat het hof het fiscaal voordeel dat voortvloeit uit het betalen
van die alimentatie in aanmerking neemt.
Dit betekent dat de man in 1998 ruimte heeft voor een bijdrage van ƒ 260
per maand en in 1999 geen ruimte heeft voor een bijdrage.’

Onderdeel 1 betoogt dat de door het hof toegepaste rekenmethode onbillijk
is (en onverenigbaar met een redelijke uitleg en toepassing van enige wetsbepalingen),
omdat zij als consequentie heeft dat een alimentatieplichtige wezenlijk
minder draagkracht zou hebben voor alimentatiebetalingen aan twee ex-echtgenotes
dan voor alimentatiebetalingen aan één ex-echtgenote.

4) Volgens de Trema-normen en de daarbij behorende modellen voor de berekening
van de draagkracht wordt de alimentatie voor een eerdere echtgenote als
aftrekpost opgevoerd bij de berekening van het besteedbaar inkomen per
jaar en worden voorts de alimentatieverplichtingen jegens derden afgetrokken
van de beschikbare draagkrachtruimte. Het bedrag dat resteert is beschikbaar
voor partneralimentatie. Zie Memo Echtscheiding en alimentatie 97/98, p.
58 en p. 77-82. Ongewenste resultaten worden voorkomen, omdat het fiscale
voordeel kan worden opgeteld bij de draagkracht van de man. Deze toerekening
van fiscaal voordeel (methode ‘Buijs’) heeft tot gevolg dat de betaalcapaciteit
van de onderhoudsplichtige toeneemt. Zie Memo Echtscheiding en alimentatie
97/98, p. 74; A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, Studiepockets
privaatrecht nr. 4, 1997, p. 65.
Dit is de gebruikelijke rekenmethode waarop het hof klaarblijkelijk doelt.
In het onderdeel en de daarop gegeven toelichting wordt naar mijn mening
niet duidelijk gemaakt waarom deze methode onbillijk is en in welk opzicht
die onbillijkheid door het voorgestelde alternatief wordt weggenomen. De
klacht voldoet daarom m.i. niet aan art. 407 lid 2 Rv. Daarbij neem ik
in aanmerking dat in de feitelijke instanties over deze kwestie niet is
gediscussieerd en dat hetzelfde voor de cassatie-instantie geldt, nu de
man immers geen verweer heeft gevoerd.
Hierop moet ook onderdeel 2 afstuiten.

5) Het hof was m.i. niet gehouden tot een nadere motivering, nu aan rechterlijke
beslissingen die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de
door partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde omstandigheden
in het algemeen geen hoge motiveringseisen kunnen worden gesteld; zie recent
HR 4 september 1998, NJ 1998, 827, alsmede de conclusie van A-G Langemeijer.
De rechter behoeft zijn berekeningen niet in zijn uitspraak op te nemen.
Tegen de achtergrond van de stellingen van partijen, de overgelegde draagkrachtberekeningen
en de in de r.o. 3.2 en 3.3 vermelde gegevens is de uitkomst van het hof
niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3 wordt daarom tevergeefs voorgesteld.
Ook onderdeel 4, dat klaagt over een van de factoren die het hof heeft
meegewogen bij de bepaling van de draagkracht (de premie levensverzekering
in het kader van de woonlasten), stuit op het voorgaande af.

Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman en Hammerstein

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 17 maart 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


In september 1998 heeft de rechtbank, ervan uitgaand dat de man de kosten van
de echtelijke woning en het doorlopend krediet voor zijn rekening zou nemen,
in het kader van voorlopige voorzieningen beslist dat de man niet in staat
was enige kinderalimentatie te betalen. In september 1999 is de echtscheiding
uitgesproken, waarbij de man een verplichting tot betaling van
kinderalimentatie is opgelegd met ingang van het tijdstip waarop het gezag
aanvangt. Bedoeld is kennelijk de datum van inschrijving van de
echtscheidingsbeschikking. De vrouw verzoekt nu de alimentatieverplichting te
doen ingaan in september 1998, zoals in voorlopige voorzieningen was
verzocht. Dit verzoek wordt gehonoreerd. Het hof verwijst naar HR 10
september 1999, NJ 1999, 795: de definitieve kinderalimentatie kan ook worden
opgelegd over de periode waarin voorlopige voorzieningen van kracht zijn.
Omdat hij de kosten van de echtelijke woning en het doorlopend krediet niet
heeft betaald, had de man rekening moeten en kunnen houden met de
mogelijkheid dat hij de gevraagde kinderalimentatie met ingang van september
1998 alsnog zou moeten betalen. Bij het bepalen van de draagkracht van de man
houdt het hof geen rekening met de maandelijkse afbetaling van een schuld,
omdat de noodzaak voor het maken van de schuld niet is aangetoond, en deze
geen voorrang verdient boven de onderhoudsverplichting. De man stelt nog dat
met ingang van mei 2000 zijn inkomen uit arbeid is komen te vervallen. Gelet
op de krapte op de arbeidsmarkt wordt dit evenmin in aanmerking genomen. Bij
het bepalen van de behoefte van het kind worden de kosten voor kinderopvang
meegerekend.

Volledige tekst

Procesverloop

De moeder is op 29 november 1999 in hoger beroep gekomen van de beschikking
van de rechtbank te Dordrecht van 29 september 1999, waarbij onder meer met
ingang van de dag waarop het gezag krachtens die beschikking aanvangt de
kinderalimentatie ten behoeve van het minderjarige kind van partijen:
I., geboren op 13 januari 1997,
is bepaald op ƒ 366 per maand.

De vader heeft op 17 januari 2000 een verweerschrift, tevens incidenteel
verzoekschrift ingediend.

De moeder heeft op 8 februari 2000 een verweerschrift op het incidenteel
verzoek, tevens aanvullend verzoekschrift ingediend.

Op 16 februari 2000 is de zaak mondeling behandeld. De moeder heeft aldaar
haar verzoek nader gespecificeerd, in die zin dat haar verzoek vernietiging
van de bestreden beschikking betreft, voorzover die ziet op de
kinderalimentatie. De vader heeft zijn incidentele verzoekschrift – wegens
het ontbreken van de laatste bladzijde daarvan – nader toegelicht: hij
verzoekt in incidenteel appèl de bestreden beschikking te vernietigen
voorzover die de kinderalimentatie betreft en opnieuw beschikkende deze te
bepalen op nihil of op een bedrag als het hof juist acht.

Nadien is bij het hof namens de vader nog ingekomen een brief gedateerd 16
februari 2000 met productie.

Vaststaande feiten

Het hof vermeldt bedragen in hele guldens.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting maakt het hof op dat de
volgende feiten als niet of onvoldoende weersproken tussen de partijen
vaststaan.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank te Dordrecht onder meer
tussen de partijen, met elkaar gehuwd op 13 augustus 1992, de echtscheiding
uitgesproken, die op 16 februari 2000 nog niet was ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. De vader en de moeder zullen na de
echtscheiding gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen over I.. I. verblijft
in ieder geval sedert 1 september 1998 bij de moeder.

Bij beschikking van 30 september 1998 heeft de rechtbank te Dordrecht in het
kader van voorlopige voorzieningen onder meer overwogen dat de vader niet in
staat is enige kinderalimentatie te betalen.

De vader heeft omgang met I. gedurende een dag per week van 10.00 uur tot
19.00 uur, alsmede gedurende de helft van de in Nederland erkende feestdagen.

Ten aanzien van de vader.

De vader is alleenstaand. Hij is in loondienst. Zijn inkomen bedroeg volgens
de jaaropgave in 1999 ƒ 49.907. Hij is verzekerd bij een ziekenfonds.
Hij heeft de volgende maandlasten:
– ƒ 540 kale huur en enige servicekosten,
– ƒ 250 reservering voor herinrichtingskosten,
– ƒ 43 kosten voor de omgangsregeling met I.,
– ƒ 8 premie voor een begrafenisverzekering.

De ontvankelijkheid van het principale hoger beroep

Het hof neemt aan dat de rechtbank, nu de bestreden beschikking ten aanzien
van de kinderalimentatie niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en het
gezamenlijk gezag van de partijen in stand blijft na de echtscheiding,
bedoeld heeft te bepalen dat de kinderalimentatie wordt opgelegd met ingang
van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de
registers van de burgerlijke stand.

Anders dan de vader stelt verzet geen rechtsregel zich ertegen de definitieve
kinderalimentatie te doen ingaan op de door de moeder verzochte datum. Het
hof verwijst hierbij naar de uitspraak van de Hoge Raad van 10 september
1999, gepubliceerd in NJ 1999/795, waarin onder meer is bepaald dat de
definitieve kinderalimentatie ook kan worden opgelegd over de periode waarin
voorlopige voorzieningen van kracht zijn.

Het verzoek van de vader, de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar
verzoek, voorzover die de gevraagde ingangsdatum betreft, dient derhalve te
worden afgewezen. Tegen de indiening van een aanvulling op het
oorspronkelijke verzoek in hoger beroep door de moeder heeft de vader niet
aangevoerd dat hij in zijn verdediging geschaad is, zodat de vrouw ook in
deze aanvulling ontvankelijk is.

Beoordeling van het principale en het incidentele hoger beroep
1. In geschil is de omvang van de behoefte van I., de ingangsdatum van de
kinderalimentatie, alsmede de draagkracht van de vader.

2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voorzover die
de kinderalimentatie betreft en opnieuw beschikkende te bepalen dat de vader
aan kinderalimentatie dient te betalen een bedrag van ƒ 496 per maand vanaf 1
september 1998, althans vanaf een datum die het hof juist acht, en een bedrag
van ƒ 468 per maand met ingang van 1 september 1999.

3. De vader verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger
beroep, althans haar verzoek af te wijzen en in incidenteel appèl de
bestreden beschikking te vernietigen voorzover die de kinderalimentatie
betreft en deze te bepalen op nihil of op een bedrag als het hof juist acht.

De omvang van de behoefte van I.

4. Het hof acht genoegzaam aangetoond dat de behoefte van I. aan een bijdrage
van de vader tenminste zo groot is als de door de moeder gevraagde
kinderalimentatie. Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking de door de
moeder gestelde kosten voor kinderopvang die door de vader niet, althans
onvoldoende zijn bestreden.

De ingangsdatum.

5. De moeder stelt dat de rechtbank de definitieve kinderalimentatie had
moeten opleggen met ingang van de datum zoals dat in voorlopige voorzieningen
is verzocht, namelijk met ingang van 1 september 1998. Onweersproken staat
vast dat zij deze ingangsdatum ook in eerste aanleg ter zitting van 3 juni
1999 alsnog heeft verzocht. Oplegging van kinderalimentatie met ingang van
een latere datum acht de moeder in strijd met de redelijkheid en de
billijkheid.

6. Het hof is van oordeel dat de moeder terecht verzoekt de ingangsdatum te
bepalen op 1 september 1998. De rechtbank zou immers, als zij het verzoek van
de moeder toegewezen had, de kinderalimentatie in voorlopige voorzieningen
hebben bepaald met ingang van die datum, omdat er geen omstandigheden of
feiten zijn gesteld die een andere ingangsdatum rechtvaardigden.

Terecht stelt de moeder dat het achterhouden door de vader van gegevens (dat
hiervan sprake was heeft de vader niet betwist), alsook de vertraagde
afdoening door de rechtbank niet in haar nadeel mag werken. De vader heeft
bovendien niet betwist dat hij de kosten van de echtelijke woning en van het
doorlopend krediet niet betaalde, hoewel de rechtbank in haar beschikking van
30 september 1998 er van uitgegaan was dat hij die kosten wel zou betalen en
onder meer daarom oordeelde dat de vader geen kinderalimentatie kon betalen.
Onder die omstandigheden had de vader rekening moeten en heeft hij ook kunnen
houden met de mogelijkheid dat hij de gevraagde kinderalimentatie van ƒ 366
per maand met ingang van 1 september 1998 alsnog aan de moeder zou moeten
betalen.

7. Het hof bepaalt derhalve de ingangsdatum van de definitieve
kinderalimentatie op 1 september 1998.

8. Nu de moeder niet eerder dan op 8 februari 2000 – in het aanvullende
verzoek in hoger beroep – heeft verzocht de kinderalimentatie te bepalen op
een hoger bedrag dan de eerder door haar in eerste aanleg verzochte ƒ 366 per
maand, zal het hof voor de periode van 1 september 1998 tot de datum van deze
beschikking de kinderalimentatie bepalen op ten hoogste die ƒ 366 per maand,

De draagkracht van de vader

9. Het hof houdt rekening met de vaststaande feiten, voorzover daarvan
hieronder niet is afgeweken.

10. Het hof houdt rekening met kinderaftrek voorzover deze door de vader is
genoten.

11. Het hof houdt naast de op het salaris van de vader ingehouden premie
ziekenfondsverzekering rekening met ƒ 16 per maand voor premie aanvullende
ziektekostenverzekering, omdat de nominale premie reeds in de bijstandsnorm
is begrepen.

12. Met de door de vader gestelde schuld aan KPN Telecom, waarop hij stelt
maandelijks ƒ 50 af te lossen, houdt het hof geen rekening omdat die geen
voorrang verdient boven de onderhoudsverplichting ten opzichte van I. en
bovendien de noodzaak voor het ontstaan van de schuld niet is aangetoond.

13. Met het door de vader gestelde vervallen van zijn inkomen uit arbeid met
ingang van 1 mei 2000 houdt het hof geen rekening. Het hof is van oordeel dat
het voorshands niet aannemelijk is dat de vader na 1 mei 2000 geen inkomsten
meer uit arbeid zal ontvangen, gelet op de krapte op de arbeidsmarkt. Mocht
het feit zich wel voordoen, dan is het tegen die tijd aan de vader om de
rechtbank om wijziging van de hierbij opgelegde kinderalimentatie te
verzoeken.

14. Uit het voorgaande volgt dat de draagkracht van de vader een
kinderalimentatie voor I. toelaat van ƒ 366 per maand over de periode van 1
september 1998 tot aan de datum van deze beschikking, en van ƒ 460 per maand
vanaf de datum van deze beschikking.

15. De hiervoor bepaalde alimentatie is, gelet op de behoefte van I., in
overeenstemming met de wettelijke maatstaven, zodat de bestreden uitspraak
moet worden vernietigd.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de kinderalimentatie ten laste van de vader met ingang van 1
september 1998 op ƒ 366 per maand, en met ingang van heden op ƒ 460 per
maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling
te voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Rechters

Mrs. Hehemann, van den Wildenberg en Fockema Andreae-Hartsuiker

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 16 maart 2000

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Verzoekers willen meerderjarige pleegdochter adopteren, terwijl in art. 1:228
BW de voorwaarde wordt gesteld dat het kind minderjarig moet zijn op de dag
dat het verzoek wordt ingediend. Het Hof meent dat hier sprake is van
zodanige bijzonder omstandigheden dat het minderjarigheidsvereiste van art.
1:228 BW moet wijken voor het recht op ‘family-life’ in de zin van art. 8
EVRM.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1 Verzoekers en M. zijn in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30
maart 1999 van de arrondissementsrechtbank te Haarlem, zaaknummer A
52341/1998.

1.2. De zaak is op 12 januari 2000 behandeld.

1.3. De moeder van M., Y., is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting
verschenen.

2. DE FEITEN

2.1. Verzoekers zijn op 2 mei 1967 met elkaar gehuwd.

2.2. M. is als M.H. in Haarlem geboren op […] uit het huwelijk van H.
(verder: de vader) en Y. (verder: de moeder). Na de ontbinding van het
huwelijk van de ouders is de vader tot voogd benoemd.

2.3. Bij beschikking van 25 mei 1979 is de vader ontheven van de voogdij over
M. met benoeming van de Nederlands Hervormde Vereniging Kinderzorg
Noord-Holland, thans Stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland, tot voogdes, die
het gezag, tot het bereiken van de meerderjarigheid van M. heeft uitgeoefend.

2.4. Op driejarige leeftijd is M. bij verzoekers in huis geplaatst.

2.5. Van het gezin van verzoekers maakt tevens deel uit de door hen
geadopteerde dochter C.

2.6. Reeds lange tijd bestaat zowel bij verzoekers als bij M. de behoefte tot
adoptie. Mede onder invloed van zijn toenmalige echtgenote was voor de vader
van M. adoptie lange tijd niet bespreekbaar, omdat hij bang was haar volledig
kwijt te raken. M. heeft zijn mening gerespecteerd, op dat moment niet
beseffende dat adoptie van een meerderjarige niet mogelijk is.

2.7. Op 6 augustus 1993 is de geslachtsnaam van M. gewijzigd van H. in P.

2.8. M. heeft geen contact meer met haar moeder. Er zijn in het verleden een
tweetal contacten geweest, die voor M. op een teleurstelling zijn uitgelopen.

2.9. Tijdens haar werk op een notariskantoor is M. erachter gekomen dat
adoptie van een meerderjarige niet mogelijk is. Zij was op dat moment reeds
meerderjarig.

2.10. De vader van M. heeft niet langer bezwaren tegen adoptie van M. door
verzoekers en steunt thans haar verlangen alsnog geadopteerd te worden.

2.11. Zowel verzoekers, als M., als de geadopteerde dochter van verzoekers C.
hebben tijdens de behandeling in hoger beroep verklaard dat zij er belang aan
hechten dat de feitelijke in hun gezin bestaande verhoudingen tussen ouders
en kinderen onderling, ook in juridische zin worden tot stand gebracht in die
zin dat tussen hen familierechtelijke betrekkingen bestaan.

3. HET GESCHIL

3.l. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van verzoekers om de adoptie van M. uit te spreken. Voorts is in
geschil het door de rechtbank onbeantwoord gelaten verzoek van M. aan haar
naam de voornaam C. toe te voegen, zodat zij zal gaan heten M.C. P.

3.2. Verzoekers en M. verzoeken de beschikking waarvan beroep te vernietigen
en het inleidend verzoek tot adoptie van verzoekster alsnog toe te wijzen. M.
verzoekt tevens haar verzoek tot voornaamswijziging toe te wijzen.

4. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

Verzoek tot adoptie
4.1. Aan de adoptie van M. door verzoekers staat in de weg het voorschrift
van artikel 1:228, eerste lid aanhef en onder a, van het Burgerlijk Wetboek,
dat voor adoptie de voorwaarde stelt dat het kind op de dag van het verzoek,
dan wel, in geval van een herhaald verzoek als bedoeld onder d van dit lid,
op de dag van het eerste verzoek, minderjarig was. Aan de overige in genoemd
wetsartikel voor adoptie gestelde voorwaarden is voldaan.

4.2. Verzoekers en M. stellen zich op het standpunt dat er sprake is van
bijzondere omstandigheden welke rechtvaardigen dat de adoptie, ondanks de
meerderjarigheid van M. zal worden uitgesproken. Zij voeren hiertoe aan dat
een eerder verzoek tot adoptie gestrand zou zijn op verzet van de vader van
M. Voorts betogen zij dat verzoekers inmiddels twintig jaren lang de zorg
over M. hebben gehad en dat het in het belang van M. is de reeds zeer lang
tussen hen bestaande banden te bevestigen door het tot stand brengen van
familierechtelijke betrekkingen; zij beroepen zich daarbij op hun recht op
eerbiediging van hun family life, hetgeen het hof verstaat als een beroep op
bescherming van hun rechten onder artikel 8 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van het mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.3. M. verblijft al sinds zij drie jaar is bij verzoekers, vrijwel haar
gehele leven derhalve. Verzoekers hebben gedurende het verblijf van M. bij
hen in alle opzichten de rol van ouders vervult, zodat tussen verzoekers en
M. een zodanige nauwe betrekking bestaat, dat deze aangemerkt moet worden als
familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM, hetgeen meebrengt
dat zij aanspraak hebben op de bescherming van hun relatie als in dat artikel
voorzien.
De vraag is of die bescherming in de geschetste omstandigheden aanspraak
geeft op adoptie.

4.4. De Europese Commissie voor de Rechten van de Mens heeft bij herhaling
(laatstelijk bij haar beslissing van 1 juli 1998 in de zaak Akin/Nederland
no. 34986/97, vermeld in NJCB jrg. 24 (1999) nr. 4) beslist dat ’the right to
adopt is not, as such, included among the rights and freedoms guaranteed by
the Convention, and that there is no positive obligation for the Contracting
States under article 8 of the Convention to grant to a person the status of
adoptive parent of adoptive child’.

4.5. Het hof, in aanmerking nemende dat het Europees Hof voor de Rechten van
de Mens nog niet in de gelegenheid is geweest zich op dit punt uit te
spreken, overweegt dat ook indien het recht op adoptie als zodanig niet door
artikel 8 EVRM wordt gegarandeerd zulks nog niet met zich meebrengt dat onder
de omstandigheden van het geval een weigering om adoptie toe te staan geen
inbreuk op de door artikel 8 lid 1 gegarandeerde rechten met zich mee kan
brengen. Het hof zal derhalve nagaan of zodanige omstandigheden zich
voordoen.

4.6. Hoewel adoptie primair door de Nederlandse wetgever werd gezien als een
maatregel van kinderbescherming, gaat adoptie in haar effecten verder dan
kinderbescherming vereist en grijpt zij in in het afstammingsrecht, in het
bijzonder waar zij familierechtelijke betrekkingen tot stand brengt tussen de
adoptief-ouders en hun bloed- en aanverwanten enerzijds, en het adoptief-kind
en zijn eventuele toekomstige echtgenoot en nakomelingen anderzijds. welke
betrekkingen ook na het meerderjarig worden van het kind blijven bestaan en
nog kunnen ontstaan. Daarnaast worden de banden met de bestaande familieleden
geslaakt. Betrokkenen kunnen bij het ontstaan van die familierechtelijke
betrekkingen belang hebben, ook al kan de adoptie wegens de bereikte
meerderjarigheid niet meer het karakter van een maatregel van
kinderbescherming hebben.
Het hof merkt in dit verband op dat ook een adoptie die wordt uitgesproken na
het bereiken van de meerderjarigheid van het kind, indien wel voldaan is aan
de voorwaarden bedoeld in artikel 1:228, eerste lid aanhef en onder a, van
het Burgerlijk Wetboek niet het karakter van een maatregel van
kinderbescherming heeft.

4.7. Het bestaande familie- en gezinsleven tussen verzoekers en M. is
gedurende de minderjarigheid en op zeer jonge leeftijd van M. ontstaan. Om
voor het hof begrijpelijke en ook te respecteren redenen is gedurende de
minderjarigheid van M. afgezien van het doen van een verzoek tot adoptie door
verzoekers. Thans zijn voor M. en verzoekers de belemmeringen, die
toentertijd aan een verzoek tot adoptie in de weg stonden, niet langer aan de
orde nu de vader van M. ter zitting te kennen heeft gegeven thans volledig
achter het verzoek van M. en verzoekers te staan, terwijl de moeder het
verzoek niet heeft tegengesproken.

4.8. 1. Enerzijds geldt dat het Nederlands recht het rechtsinstituut van
adoptie kent en anderzijds dat de betrekkingen tussen verzoekers M. en haar
pleegzuster C. al sinds de prille jeugd van M. als familie- en gezinsleven
zijn te karakteriseren en dat haar pleegzuster C. wel de status van adoptief
kind van verzoekers heeft verkregen.

4.8.2. De vader van M. heeft zich achter het verzoek gesteld en haar moeder
heeft het verzoek niet weersproken; het belang van verzoekers en M. tot
respectering van hun recht op familie- en gezinsleven onder artikel 8 EVRM
hoeft derhalve niet te worden afgewogen tegen de eventuele rechten die de
ouders aan dat artikel zouden kunnen ontlenen. Van belangen van andere
gezinsleden uit de vroegere familiebetrekking is evenmin gebleken.

4.8.3. Onder deze omstandigheden hebben verzoekers en M. in beginsel het
recht ter inrichting van hun familie- en gezinsleven van het rechtsinstituut
van adoptie gebruik te maken, opdat de juridische status van M. in
overeenstemming wordt gebracht met de sinds jaar en dag bestaande sociale en
emotionele realiteit van haar gezinsleven met verzoekers en haar zuster en
zou een weigering adoptie toe te staan een ongeoorloofde inmenging op het
recht van verzoekers en M. op ongestoorde inrichting van hun familie- en
gezinsleven opleveren, tenzij deze inmenging gerechtvaardigd zou zijn uit
hoofde van artikel 8 lid 2 EVRM.

4.9. Het zou echter de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan om
-indien een dergelijke inbreuk geconstateerd zou moeten worden- daaraan in
algemene termen gevolgen te verbinden omtrent de verbindendheid van de
wettelijke regels aangaande de beperking van adoptiemogelijkheden tot
minderjarigen. Adoptieregels zijn immers van land tot land verschillend,
hebben soms ‘sterke’ en soms ‘zwakke’ werking en de nationale rechter dient
zich daaromtrent van een oordeel te onthouden. Waar echter in een casus een –
niet aan de ‘schuld’ van een van betrokkenen te wijten – feitelijke situatie
is ontstaan, vrij kort na het verlopen van de meerderjarigheidsgrens, waarbij
een op zich niet ter discussie staande wettelijke bepaling (de
meerderjarigheidsgrens, die overigens zoals hiervoor overwogen niet altijd
absoluut werkt) een puur formeel en niet als zinvol ervaren verschil oplevert
met een geval waarin met wat meer kennis van zaken nog juist op tijd een
verzoek zou zijn ingediend, met als gevolg een in ieder geval door M. en haar
pleegzusje als discriminatoir ervaren verschil in behandeling tussen een
‘gewoon’ geval van adoptie en een geval als het onderhavige, dient naar ‘s
hofs oordeel die nationale regel te wijken voor het recht op ‘family life’
zoals zich dat in het onderhavige geval voordoet. Verzoek tot
voornaamswijziging

4.10. Aangezien de door M. gewenste voornaam niet ongepast is in de zin van
artikel 1:4 van het Burgerlijk Wetboek en in Nederland gebruikelijk is als
voornaam, is het hof van oordeel dat het verzoek van M. tot toevoeging aan
haar voornaam M. de voornaam C., voor toewijzing in aanmerking komt.

4.11. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen.

5. BESLISSING

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

spreekt uit de adoptie door verzoekers van M.P. geboren op 1977 te Haarlem;

gelast de wijziging van de voornaam M. in de voornamen M.C.

Rechters

Mrs. Torrenga, Hermans, Duynstee