Instantie: Gerechtshof Arnhem, 22 februari 2000

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Man en vrouw zijn op respectievelijk 43- en 45-jarige leeftijd met elkaar een
huwelijk aangegaan, dat veertien jaar heeft geduurd. Daarvoor waren beiden
niet gehuwd geweest en hadden beiden pensioenrechten opgebouwd. Vrouw betwist
onverkorte toepassing van pensioenverrekening volgens Boon-Van Loon. Anders
dan de vrouw stelt, is niet afhankelijk van allerlei individuele
omstandigheden of in een zaak pensioenverrekening dient plaats te vinden
aldus het hof. De algemene regel is sedert het pensioenarrest (en enige
latere arresten) dat pensioenverrekening dient te geschieden indien partijen
in bedoelde gemeenschap van goederen zijn gehuwd, althans in een gemeenschap
die de pensioenrechten kan omvatten, maar dat eisen van redelijkheid of
billijkheid er toe kunnen leiden dat pensioenverrekening geheel of ten dele
achterwege moet blijven. Matiging zoals de rechtbank heeft gedaan in dier
voege dat beide partijen vanaf het moment dat de vrouw recht krijgt op
uitbetaling van haar ouderdomspensioen een gelijk bedrag aan
ouderdomspensioen ontvangen, is gelet op alle omstandigheden naar de
maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar en doet recht aan het
uitgangspunt dat een ouderdomspensioen uit maatschappelijk oogpunt bestemd is
te voorzien in de behoeften van beide echtgenoten.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg

Op 22 december 1994, 19 oktober 1995, 4 juli 1996 en 10 september 1998 heeft
de rechtbank te Arnhem tussen partijen vonnissen gewezen die in fotokopie aan
dit arrest zijn gehecht en naar de inhoud waarvan wordt verwezen.

2. Het geding in hoger beroep

Appellante, verder ook: de vrouw, is bij exploot van 8 december 1998 in hoger
beroep gekomen van voormeld vonnis van 1 0 september 1998, met gelijktijdige
dagvaarding van geïntimeerde, verder ook: de man, voor dit hof.

Bij memorie van grieven zijn na te melden grieven ontwikkeld en is
geconcludeerd dat het hof het vonnis van 10 december 1998 zal vernietigen en
opnieuw rechtdoende ten aanzien van de vordering tot verdeling van de
opgebouwde pensioenrechten vanaf de pensioendatum.

primair
1. tot afwijzing van de vordering tot verdeling van de opgebouwde
pensioenrechten subsidiair
2. tot matiging van het recht op pensioenverdeling met een beroep op de
redelijkheid en billijkheid zodanig dat de waardeberekening op nihil uitkomt
meer subsidiair
3. tot matiging van het recht op pensioenverdeling conform de normen die
sinds de invoering van de pensioenwet d.d 1 mei 1995;
met veroordeling van de man in de kosten in beide instanties.

Vervolgens heeft de vrouw een akte tot rectificatie, tevens akte overlegging
producties, genomen; producties zijn daarbij echter niet overgelegd.

Bij memorie van antwoord is verweer gevoerd en is incidenteel beroep
ingesteld met conclusie dat het hof
– in het principaal appel het bestreden vonnis zal bevestigen zonodig onder
aanvulling en of verbetering van gronden
en
– in het incidenteel appel bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, het vonnis van 10 september 1998 zal vernietigen en opnieuw
rechtdoende de verdeling van de gemeenschap aldus zal vaststellen dat de
vrouw vanaf haar pensioendatum (10 december1994) jaarlijks ƒ 13.710 aan de
man zal betalen, te verhogen met de indexeringsbepalingen van de betreffende
pensioenfondsen, voor het overige met bekrachtiging van het bestreden vonnis;
in het principaal en incidenteel appel de vrouw zal veroordelen in de kosten
van beide instanties.

Daarna heeft de vrouw een memorie van antwoord in het incidenteel appel
genomen en producties overgelegd.

Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

De grieven van de vrouw luiden als volgt:

grief 1
Ten onrechte heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 22 december 1994
onder r.o. 3.4 overwogen:
“Bij het pensioenarrest van 27 november 1981 heeft de Hoge Raad bepaald dat
pensioenrechten in de gemeenschap vallen en in het algemeen bij de verdeling
van de gemeenschap moeten worden betrokken in de vorm van waardeverrekening.
De Hoge Raad baseert zijn beslissing vooral op de gedachte dat het
ouderdomspensioen uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de
behoeften van beide echtgenoten en dat de opbouw ervan in verband met de bij
velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk, in beginsel gezien moet
worden als het resultaat van gemeenschappelijk inspanningen van beide
echtgenoten.”

grief 2
De rechtbank legt in het tussenvonnis van 22 december 1994 r.o. 3.4 ten
onrechte het Boon/Van Loon arrest uit als volgt:
“De rechtbank is van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of
pensioenrechten moeten worden verrekend niet van belang is welke bijdrage
ieder van partijen heeft geleverd aan de huishouding. De zinsnede “bij velen
bestaande taakverdeling binnen het huwelijk” ziet naar het oordeel van de
rechtbank veeleer op de verzorging van kinderen en de daarmee gepaard gaande
zorg voor de huishouding. Evenmin is van belang dat de opbouw van het
pensioen meerentijds heeft plaatsgevonden voor het huwelijk, nu de Hoge Raad
in bedoeld arrest spreekt van “gehele, dan wel gedeeltelijke financiering uit
de gemeenschap”.

Grief 3
Ten onrechte overweegt de rechtbank in het tussenvonnis van 22 december 1994
onder r.o. 3.4:
“De rechtbank is van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of
pensioenrechten moeten worden verrekend niet van belang is welke bijdrage
ieder van partijen heeft geleverd aan de huishouding”.

Grief 4
Ten onrechte overweegt de rechtbank in het tussenvonnis van 19 oktober 1995
onder r.o. 2.8 in combinatie met het eindvonnis van 10 september 1998
“Kuypers heeft nog aangevoerd dat het in strijd is met de redelijkheid en
billijkheid dat zij haar pensioen moet delen omdat Peters bij de verkoop van
de aan hem toegescheiden echtelijke woning een winst van ca ƒ 58.000 heeft
gemaakt en wel binnen ongeveer 3 jaar tijd, terwijl de investeringen van haar
zijde afkomstig waren.

Het antwoord op de vraag of het pensioen al dan niet verrekend moet worden,
wordt naar het oordeel van de rechtbank door dergelijke omstandigheden niet
beïnvloed, maar deze kunnen wel een rol spelen bij een matiging”.

Grief 5
Ten onrechte verzuimde de rechtbank in het tussenvonnis van 4 juli 1996 de
deskundige te vragen een berekening te maken van de waarde van de pensioenen
uitsluitend over de periode van het huwelijk, dus van 1972 tot 1986 en ten
onrechte heeft de rechtbank de pensioenverrekening niet beperkt tot de opbouw
tijdens het huwelijk.

Grief 6
Ten onrechte overweegt de rechtbank in het vonnis van 10 september 1998 onder
r.o. 4:
“De rechtbank ziet in de nadere stellingen van partijen en in de overgelegde
producties geen aanleiding van het deskundigenrapport af te wijken”.

De grief. van de man luidt als volgt:

Ten onrechte heeft de rechtbank in het vonnis van 10 september 1 998
toepassing gegeven aan de per 1 mei 1 995 van kracht geworden wet VP.

3 De vaststaande feiten

De door de rechtbank in het tussenvonnis van 22 december 1994 onder 2. als
vaststaand aangemerkte feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook
het hof van die – als hier ingelast te beschouwen – feiten zal uitgaan.

Daarnaast staat als onbestreden vast dat de vrouw, toen partijen in 1972 -in
de wettelijke gemeenschap van goederen- trouwden, 43 jaar was en de man 45
jaar dat het hun eerste huwelijk betrof en beiden toen reeds pensioenrechten
hadden opgebouwd.

4 Beoordeling van het geschil in het principaal en incidenteel hoger
beroep

4.1 Gelet op de samenhang zal het hof het principale en incidentele beroep
gezamenlijk behandelen.

4.2 Het gaat in hoger beroep nog om de vraag of de door beide partijen
opgebouwde pensioenrechten moeten worden verrekend op basis van het arrest
van de Hoge Raad inzake Boon/Van Loon (verder: het pensioenarrest) en zo
ja,.of er grond is tot matiging van de pensioenverrekeningsuitkering op grond
van de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft de eerste vraag
positief beantwoord en heeft voorts de verrekeningsuitkering gematigd aldus
dat ieder van partijen een gelijk bedrag aan ouderdomspensioen ontvangt.

4.3 Gelet op de inhoud van de grieven, en anders dan het petitum van de
memorie van grieven doet vermoeden, richt het beroep van de vrouw zich tegen
alle tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank.

4.4 Blijkens de toelichting op grieven l en 2 is de vrouw van mening dat de
Hoge Raad in het pensioenarrest in een specifieke zaak tot
pensioenverrekening heeft besloten. Het hof deelt dit standpunt niet. De Hoge
Raad is in het pensioenarrest “omgegaan” op het punt van -kort gezegd- de
vraag of pensioenrechten bij de verdeling van de algehele gemeenschap van
goederen (artikel 1:93 BW) in aanmerking moeten worden genomen en heeft
beslist dat moet worden aangenomen dat pensioenrechten als in dat arrest
bedoeld in het algemeen voor het gedeelte dat op het tijdstip van de
ontbinding van de gemeenschap door echtscheiding of scheiding van tafel en
bed reeds was opgebouwd, bij de verdeling van de gemeenschap door middel van
verrekening in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan de vrouw stelt,
is niet afhankelijk van allerlei individuele omstandigheden of in een zaak
pensioenverrekening dient plaats te vinden. De algemene regel is sedert het
pensioenarrest (en enige latere arresten) dat pensioenverrekening dient te
geschieden indien partijen in bedoelde gemeenschap van goederen zijn gehuwd,
althans in een gemeenschap die de pensioenrechten kan omvatten, maar dat
eisen van redelijkheid en billijkheid er toe kunnen leiden dat
pensioenverrekening geheel of ten dele achterwege moet blijven.

4.5 De vrouw stelt dat er geen recht op pensioenverrekening is althans dat
deze verrekening achterwege moet blijven, omdat de situatie van partijen in
diverse opzichten feitelijk zodanig verschilt van die in de zaak Boon/Van
Loon dat er geen zodanig recht is, althans, dat een zodanig recht gematigd
moet worden tot nihil. Zo stelt zij -kort samengevat- dat:
a. er geen kinderen zijn geboren in het huwelijk van partijen waardoor de ene
partij genoodzaakt was zich uitsluitend aan de opvoedings- en verzorgingstaak
te wijden;
b. beide partijen een positie hadden op de arbeidsmarkt, ook voordat zij
trouwden en beiden al voor het huwelijk pensioen hadden opgebouwd;
c. hun verdiencapaciteit niet is geschaad door het huwelijk;
d. de vrouw in de huishouding alle taken had en de man niets in de
huishouding deed en zich door de vrouw liet verzorgen;
e. het pensioen niet het resultaat van een gezamenlijke inspanning van
partijen was en
f. de vrouw al ruimschoots heeft voldaan aan haar zorgplicht ex artikel l:81
BW.

4.6 Het hof deelt het standpunt van de vrouw niet. Het hof deelt de met grief
1 en grief 2 bestreden oordelen van de rechtbank in r.o. 3.4 en voegt daar
nog aan toe dat de overwegingen van de Hoge Raad begrepen moeten worden tegen
de achtergrond dat tot de datum van dat arrest pensioenrechten als verknocht
en niet in de gemeenschap vallende werden beschouwd. In het pensioenarrest is
de Hoge Raad “omgegaan” en heeft de Hoge Raad geoordeeld dat pensioenrechten
in het vervolg bij de verdeling moeten worden betrokken bij wege van
verrekening van de waarde. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat pensioenrechten
uit maatschappelijk oogpunt bestemd zijn te voorzien in de behoeften van
beide echtgenoten als de rechthebbende gehuwd is en dat de opbouw moet worden
gezien als een gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten. Deze
huwelijksvermogensrechtelijke oplossing van het pensioenvraagstuk brengt met
zich dat alle pensioenrechten, ook voorzover zij voorafgaand aan het huwelijk
zijn opgebouwd, bij de verdeling moeten worden betrokken, en tevens dat
verdeling ook moet plaatsvinden indien beide echtgenoten een eigen
ouderdomspensioen hebben opgebouwd, zoals in deze zaak het geval is.
De argumenten onder a., b., c. en e. van de vrouw telden naar het oordeel van
het hof noch afzonderlijk noch in onderling verband bezien er toe dat
pensioenverrekening geheel achterwege moet blijven. Het hof staat geen acht
op de inhoud van de producties die de vrouw bij memorie van antwoord in het
incidenteel appel heeft overgelegd, reeds omdat de man hierop niet heeft
kunnen reageren.

4.7 Er kunnen volgens de Hoge Raad redenen zijn de verrekeningsvordering te
matigen of in het geheel geen vordering toe te kennen, doch de beide
voorbeelden die de Hoge Raad daarvoor geeft, te weten de situatie waarin de
pensioengerechtigde reeds op andere wijze in de verzorging van de andere
echtgenoot heeft voorzien of waarin de pensioengerechtigde redelijkerwijs
niet tot enige uitkering in staat is, gaan voor de onderhavige zaak niet op.
Met de zinsnede “op andere wijze in de verzorging van de andere echtgenoot
voorzien” is niet gelijk te stellen de situatie dat, zoals de vrouw stelt en
de man betwist, de vrouw in het huwelijk “alles” (te weten zowel alle
huishoudelijke taken als werk in een volledige dienstbetrekking) deed en de
man niets, maar ziet veeleer op de verzorging na het huwelijk. Ook overigens
is er geen reden de vordering te ontzeggen of te matigen.

4.8 De vrouw wijst er in dit verband op dat zij de man na de scheiding
alimentatie heeft betaald en dat de man de voormalige echtelijke woning nadat
deze aan hem was toegescheiden drie jaar later met een winst van ƒ 58.000
heeft verkocht.
Gesteld noch gebleken is echter dat de alimentatie zodanig ruim was dat deze
tevens als een oudedagsvoorziening beschouwd kan worden. De winst die de man
op de verkoop van het huis heeft gemaakt kan in dit geval geen rol spelen
omdat de vrouw bij de verdeling van de man een bedrag van ca ƒ 64.000 heeft
ontvangen en gesteld noch gebleken is dat zij daarmee niet de helft van de
toenmalige overwaarde heeft ontvangen. De stelling van de vrouw dat zij reeds
op andere wijze in de verzorging van de man heeft voorzien gaat daarom niet
op. Dat de vrouw niet tot enige uitkering in staat is, is gesteld noch
gebleken.

4.9 Volgens de Hoge Raad kunnen er omstandigheden zijn de voorhuwelijkse
opbouw geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten waarbij de Hoge
Raad als voorbeeld geeft dat het geen eerste huwelijk betreft. De
achterliggende gedachte is daarbij vermoedelijk dat de voorhuwelijkse opbouw
doorgaans geheel of gedeeltelijk zal zijn verrekenend met de eerste
ex-echtgenoot. Daarvan is in casu echter geen sprake. Bovendien hadden
partijen bij de aanvang van het huwelijk ieder eigen vermogen, de vrouw
spaargeld en een auto, de man een amper met hypotheek belast huis, spaargeld
en een auto, welk vermogen voorzover nog aanwezig in de verdeling is
betrokken. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak daarom geen
aanleiding op grond van eisen van redelijkheid en billijkheid de
voorhuwelijkse opbouw geheel of gedeeltelijk buiten de verrekening te laten.

4.10 De vrouw vordert meer subsidiair een zodanige matiging dat in feite de
Wet van 28 april 1994, Stb. 342, Wet verevening van pensioenrechten na
scheiding, wordt toegepast. De door de vrouw aangevoerde feiten en
omstandigheden leiden naar het oordeel van het hof niet er toe dat de
genoemde Wet, die op 1 mei 1995 in werking is getreden en die van een geheel
andere maatstaf uitgaat, analoog op deze zaak waarin de echtscheiding tot
stand is gekomen in 1986, moet worden toegepast. Wel zijn de bijzondere
omstandigheden van deze zaak waaronder het feit dat de vrouw meer pensioen
heeft opgebouwd dan de man en dat onverkorte toepassing van
pensioenverrekening op basis van het pensioenarrest van de Hoge Raad er toe
leidt dat de vrouw het grootste deel van haar ouderdomspensioen moet uitkeren
aan de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
omdat dit een onevenredig zware last voor de vrouw betekent. Matiging zoals
de rechtbank heeft gedaan in dier voege dat beide partijen vanaf het moment
dat de vrouw recht krijgt op uitbetaling van haar ouderdomspensioen een
gelijk bedrag aan ouderdomspensioen ontvangen is gelet op alle omstandigheden
naar die maatstaven aanvaardbaar, en doet recht aan het uitgangspunt dat een
ouderdomspensioen uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de
behoeften van beide echtgenoten.

4.11 Op grond van het voorgaande slagen de grieven 1, 2 en 4 van de vrouw
niet.

4.12 Blijkens de toelichting op grief 3 is er volgens de vrouw geen recht op
pensioenverrekening als de maatschappelijk carrière en daarmee de
mogelijkheid om via loonvormende arbeid een pensioen op te bouwen niet is
geschaad. Dit betoog vindt echter geen steun in het pensioenarrest. Grief 3
stuit daarop af.

4.13 De vrouw is van mening dat de rechtbank een berekening had moeten laten
maken op basis van sekse-neutrale tabellen. De rechtbank overweegt in het
tussenvonnis van 1 9 oktober 1 995 onder 2.9 dat de pensioenaanspraken
berekend moeten worden op sekse-neutrale sterftetabellen en herhaalt dit in
het vonnis van 4 juli 1 996 onder 3, waarna de deskundige in het
deskundigenbericht van 2 december 1996 op pagina 1 onder c onder
berekeningsgrondslagen onder meer vermeldt:
‘sekse-neutraal, conform overweging 3 van het hierbovengenoemde vonnis”.

Naar het oordeel van het hof staat dan ook vast dat de deskundige de opdracht
van de rechtbank om sekse-neutrale tabellen te hanteren heeft uitgevoerd. De
stelling van de vrouw dat als de deskundige dat had gedaan de uitkomst voor
ieder gelijk zou zijn gaat er aan voorbij dat ieder van partijen
verschillende rechten heeft opgebouwd. Grief 6 slaagt daarom evenmin.

4.14 Niet juist is de opvatting van de man dat de rechtbank de Wet
pensioenverevening heeft toegepast. Daarom treft zijn grief geen doel.
Voorzover de grief van de man aldus gelezen moet worden dat hij bezwaar maakt
tegen de matiging door de rechtbank van de verrekeningsuitkering treft de
grief evenmin doet omdat de rechtbank daartoe heeft beslist niet op grond van
het enkele feit dat de man na pensioenverrekening meer inkomen heeft dan de
vrouw. Het hof acht deze matiging naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid aanvaardbaar gelet op alle omstandigheden, waaronder het feit dat
partijen ieder voor het huwelijk al pensioen hadden opgebouwd, dat de waarde
van de pensioenrechten die de vrouw heeft opgebouwd hoger was dan die van de
man, dat ieder van partijen tijdens het huwelijk arbeid heeft verricht en
verder pensioen heeft opgebouwd, en dat de ongecorrigeerde uitkomst van de
berekening er toe zou leiden dat de man na algehele verrekening meer inkomen
zou hebben dan de vrouw – hetgeen overigens ook na de toegepaste matiging zo
blijft.

5 De slotsom

De grieven falen.

De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigen.

Omdat partijen elkaars gewezen echtelieden zijn zullen de kosten als volgt
worden gecompenseerd.

6 De beslissing

Het hof, rechtdoende in in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden vonnissen tussen partijen gewezen door de rechtbank
te Arnhem;
compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Fokker, Van Ginkel en Mens

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 20 februari 2000

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Vordering tot schadevergoeding door slachtoffer ontucht. Appellante vordert
onder meer vergoeding van kosten wegens psychotherapeutische behandeling en
rapportage. Geïntimeerde heeft gesteld dat appellante zich tot een door haar
ziektekostenverzekeraar erkende behandelaar had moeten wenden, zodat deze
kosten niet voor zijn rekening maar voor rekening van de
ziektekostenverzekeraar zouden komen. Het hof overweegt dienaangaande dat in
een situatie als de onderhavige het vertrouwen dat het slachtoffer stelt in
de persoon van de behandelaar van groot belang is. Een slachtoffer dient
daarom zelfstandig de keuze te kunnen maken voor een behandelaar. De kosten
van dergelijke behandelingen dienen binnen redelijke grenzen door de
veroorzaker van de onrechtmatige daad te worden voldaan. Bovendien gaat de
stelling van geïntimeerde eraan voorbij dat, ook indien de kosten voor
rekening van een verzekeraar zouden komen, deze op grond van art. 248 K is
gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde jegens de veroorzaker van de
schade.

Volledige tekst

Het hof neemt over hetgeen in zijn tussenarrest van 9 juni 1999 is overwogen
en beslist.

HET VERDERE PROCESVERLOOP
Ingevolge voormeld tussenarrest zijn getuigen gehoord en heeft een comparitie
van partijen plaatsgevonden, die niet tot een schikking heeft geleid.

Partijen hebben de stukken vervolgens opnieuw aan het hof overgelegd voor het
wijzen van arrest.

DE BEOORDELING
Opnieuw met betrekking tot grief 1

1. Bij tussenarrest van 9 juni 1999 heeft het hof A opgedragen te bewijzen
feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat B ontucht heeft
gepleegd met A althans onzedelijke handelingen met haar heeft gepleegd toen
zij, A, tussen de zeven en elf jaar oud was.

2. A heeft niet alleen zichzelf als partijgetuige doen horen, maar ook haar
ouders, de heer en mevrouw C en voorts mevrouw D, mevrouw E en de heer F.
B heeft in contra-enquête zichzelf doen horen, alsmede zijn dochter, mevrouw
G.

3. Als getuige gehoord heeft A verklaard hoe zij – kort weergegeven – vanaf
haar zevende jaar door B die af en toe bij afwezigheid van haar ouders op
haar en haar zusjes paste, seksueel werd betast en hoe haar vagina werd
gelikt. Ook later, bij andere gelegenheden, als zij met B meereed in zijn
auto, zat B – aldus de verklaring van A – steeds met zijn hand in haar kruis.
Toen A in de laatste klas van de basisschool zat, heeft zij aan haar vader
verteld, terwijl zij heel erg moest huilen, dat zij niet meer wilde dat B
oppaste. Wat er destijds was gebeurd, heeft zij op dat moment niet aan haar
vader willen vertellen. Dat gebeurde pas in 1996.

4. Uit de inhoud van de getuigenverklaring van de vader van A komt naar voren
dat zijn dochter A toen zij een jaar of elf of twaalf was hem vertelde dat
“opa” B iets heel ergs had gedaan. De emotie van zijn dochter terwijl zij
haar verhaal deed, omschreef hij als een ingehouden huilen, zoals van iemand
die heel erg veel verdriet heeft, een voor hem onbekend snikkend geluid. Hij
verklaarde dat hij op dat moment aan seksueel misbruik had gedacht – maar die
gedachte had weggedrukt. Voorts verklaarde hij dat zijn dochter hem in 1996
vertelde dat ze seksueel was misbruikt, door – naar zijn dochter hem
bevestigde – B. Ook toen hoorde hij bij zijn dochter weer datzelfde
ingehouden huilen.

5. De moeder van A verklaart (als getuige) van haar dochter A te hebben
gehoord dat “toen B een keer alleen oppaste zij bij hem op schoot moest gaan
zitten, hij haar broekje uittrok, waarna hij haar betastte en likte met de
tong.”
Voorts herinnert zij zich dat in 1987 (in de periode dat haar schoonzuster
overleed) haar dochter A aan haar man had verteld dat B iets heel ergs had
gedaan. Haar man vertelde haar toen dat A niet onder woorden kon brengen wat
er was gebeurd.

6. Een verklaring van een partij-getuige kan eerst bewijs te zijnen voordele
opleveren, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn
en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende
geloofwaardig maken.

7. In deze zaak zijn dergelijke aanvullende bewijzen voorhanden in de vorm
van de verklaringen van de ouders van A, welke verklaringen zodanig sterk
zijn en essentiële punten uit de verklaring van A bevestigen, dat zij de
verklaring van A voldoende geloofwaardig maken.
Daarbij komt ook dat uit de verklaringen van de getuigen D en E valt af te
leiden dat hetgeen A heeft verklaard naar aanleiding van het optreden van B,
ook aan hen toen zij wat ouder waren – is overkomen. Beiden hebben een
verklaring afgelegd over het handtastelijk, onzedelijk gedrag van B die hen
vanaf hun twaalfde jaar tot vijftiende/zestiende jaar regelmatig betastte
onder de kleding en over het feit hoe zij beiden B trachtten te ontlopen.

8. Uit de getuigenverklaring van F komt naar voren dat A hem vertelde hoe zij
zich “door B gebruikt voelde omdat hij aan haar had gezeten” en dat zij
daardoor veel schade had opgelopen. Volgens F bedoelde A met “schade”
psychische schade. Voorts verklaarde F: “Later die avond vertelde B dat hij
zich met de seksuele opvoeding van A had bemoeid en dat hij daarin te ver was
gegaan.”

9. Bij memorie van grieven heeft A een rapport van de psychotherapeut dr H
verbonden aan het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg Bureau X gedateerd 3
november 1998 in het geding gebracht. In dit op verzoek van de advocaat van A
uitgebracht rapport wordt A geschetst als een in psychisch opzicht stabiele
persoon met een hoog moreel besef. H voegt daar aan toe dat de testresultaten
als voldoende betrouwbaar kunnen worden aangemerkt. Hij wijst erop dat de
verklaring van A constant is en spoort met wat zij eerder heeft verteld bij
haar aangifte bij politie en in de brief die zij heeft geschreven aan haar
psycholoog, voorafgaand aan de behandeling door hem. Zij noemt – aldus H –
een grote hoeveelheid details die alle contextueel zijn ingebed qua tijd,
plaats en persoon; zij overdrijft nergens.
Ook is aan H de vraag gesteld of A een neiging tot genereren en vertellen van
fantasieën vertoont of een neiging tot liegen. Zijn antwoord hierop is het
volgende: “Vanuit het onderzoek komen geen indicaties naar voren dat mw. A
over een (ziekelijke) neiging beschikt tot het genereren en vertellen van
fantasieën.” Hij vervolgt “vanuit het
onderzoek komen geen indicaties naar voren dat mw. A zou liegen. Er is eerder
sprake van een hoog moreel besef (lees: zeer goed ontwikkelde
gewetensfuncties), waarbij betrokkene zich laat leiden door principiële
normen en waarden.”

10. In zijn verklaring als getuige, heeft B de juistheid, van hetgeen A heeft
verklaard, ontkend en hij heeft met betrekking tot de verklaringen van
mevrouw D en E gezegd dat hij “niet kan ontkennen met betrekking tot beide
dames dat er iets gebeurd is”.
Deze verklaring van B doet aan de inhoud van de getuigenverklaring van A,
bevestigd door de verklaringen van haar ouders, niet af, ook niet indien de
verklaring van de dochter van B in samenhang met de verklaring van haar vader
wordt bezien. Immers mevrouw G kan niets verklaren uit eigen wetenschap,
behalve dat haar vader nooit paste op de kinderen in het gezin van A.

11. De mededeling van B en zijn dochter, dat A aan zelfbevrediging deed,
hetgeen voor B naar hij zelf in de procedure heeft aangevoerd aanleiding was
om zich met de seksuele opvoedingstaak van de ouders van A te bemoeien,
achteraf bekeken ten onrechte, is voor deze procedure niet relevant.

12. Gelet op de inhoud van de verklaringen van A en de door haar als getuigen
voorgebrachte personen in onderling verband en samenhang bezien en in
aanmerking nemende de inhoud van het rapport van dr H, is in voldoende mate
aannemelijk geworden dat B ontucht heeft gepleegd met A, althans onzedelijke
handelingen met haar heeft gepleegd toen zij, A, tussen de zeven en elf jaar
oud was. Zij is derhalve geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

13. De grief slaagt.

Met betrekking tot de grieven 2 tot en met grief 5

14. Deze grieven die zich alle richten tegen het feit dat de rechtbank van
oordeel was dat A haar stellingen niet voldoende aannemelijk had gemaakt,
behoeven thans geen nadere bespreking meer nu het hof A geslaagd acht in het
haar opgedragen bewijs.

Met betrekking tot grief 6

15. Met deze grief richt A zich tegen de afwijzing van haar vordering en haar
veroordeling als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
geding.

16. Bij inleidende dagvaarding heeft A een bedrag van ƒ 20.912,96 gevorderd,
welk bedrag zij als volgt heeft gespecificeerd:
immateriële schade ƒ 15.000
kosten psychologisch therapeut tot sept.’97 ƒ 2.832
reiskosten tot sept. ’97 + pm ƒ 231
buitengerechtelijke kosten ƒ 2.849,96
wettelijke rente vanaf 21 juli 1997 pm

17. In hoger beroep heeft A haar vordering vermeerderd met een bedrag van ƒ
2.798,40 met de wettelijke rente daarover vanaf 16 september 1998. Genoemd
bedrag betreft de nota van de psychotherapeut dr H in verband met het doen
van het hiervoor reeds vermelde onderzoek en het opmaken van het daarbij
behorende rapport.

18. B heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat het aan A is te bewijzen dat
zij door toedoen van hem ernstige psychische schade zou hebben opgelopen.
Bovendien acht hij de gevorderde bedragen wegens immateriële schade in geen
verhouding staan tot de “opvoedende correctie” die hij aan A gaf. Voorts
wijst hij op het feit dat nu A gebruik wenst te maken van de diensten van een
psychologisch therapeut die kennelijk niet door haar ziektekostenverzekeraar
worden vergoed, die kosten voor haar rekening dienen te blijven, terwijl –
zijns inziens – de buitengerechtelijke kosten als ongegrond en ongemotiveerd
dienen te worden afgewezen.

19. A heeft haar vordering tot vergoeding van immateriële schade op een
onrechtmatige daad gebaseerd waarvan de schade vóór 1 januari 1992 is
ontstaan. Op grond van art. 173 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek worden
de regels met betrekking tot aansprakelijkheid en schadevergoeding beheerst
door het vóór 1 januari 1992 geldende recht.

20. Met betrekking tot de immateriële schade heeft A gesteld dat de gevolgen
van het optreden van B voor haar ernstig zijn. In dit verband wijst het hof
thans reeds op het ervaringsfeit dat de schade als gevolg van een seksueel
vergrijp veelal pleegt te bestaan in leed van een soort dat voor het
slachtoffer moeilijk te verwerken is en waarvan de verwerking dan ook veel
tijd pleegt te vergen.

21. A heeft dienaangaande gewezen op het feit dat zij, om niet aan het
misbruik te worden herinnerd, zich vaak heeft geïsoleerd, depressief werd,
somber, prikkelbaar en huilerig. Dr H beschrijft in zijn rapport (blz. 12)
dat de gevolgen, zoals die door A zijn omschreven (langdurig zich isoleren,
terugtrekken uit het contact, nare dromen hebben) deels zijn te verklaren
vanuit het door haar genoemde misbruik en onderdelen zijn van de
posttraumatische stress-stoornis waaraan zij lijdende is. De psycho-sociaal
therapeut I beschrijft in zijn ongedateerd rapport aan de regiopolitie te W,
naar aanleiding van de aangifte door A op 13 juni 1996, bij haar een geremde
houding jegens anderen en een gevoel van onveiligheid te hebben aangetroffen.
I schat dat, naar de zwaarte van haar probleem, individuele therapie nog
zeker een jaar nodig zal zijn.

22. Voorzover B aanvoert dat een causaal verband ontbreekt tussen zijn
onrechtmatige gedraging, zoals die hiervoor bij de behandeling van grief 1
door het hof is vastgesteld, en de door A aangegeven (immateriële) schade,
treft die opvatting geen doel. Immers, nu door de thans vaststaande
onrechtmatige daad een risico ter zake van het ontstaan van schade in het
leven is geroepen en dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, is
het causaal verband tussen de gedraging en de schade in beginsel gegeven. Het
is dan aan de veroorzaker van de onrechtmatige daad om te stellen en te
bewijzen dat de schade ook zonder zijn gedraging(en) zou hebben
plaatsgevonden.

23. Aangezien de in geld uitgedrukte omvang van de schade niet nauwkeurig
valt vast te stellen, zal het hof het bedrag wegens immateriële schade in
verband met gepleegde ontucht, althans de onzedelijke handelingen, met in
achtneming van alle omstandigheden van het geval, schatten op ƒ 7.500.

24. Met betrekking tot de bij conclusie van antwoord sub 18 gemaakte
opmerking van B dat – kort gezegd – A zich maar had moeten wenden tot een
door haar ziektekostenverzekeraar erkende behandelaar, zodat deze kosten niet
voor rekening van B, maar voor de ziektekostenverzekeraar zouden komen, wijst
het hof op het volgende.
Nog daargelaten het feit dat het de vraag is of de ziektekostenverzekeraar
van A de kosten van een behandeling zoals in casu door I is gegeven, dekt,
kan in de omstandigheden van het geval niet van A worden gevergd dat zij –
uitgaande van een situatie dat op grond van haar verzekeringsovereenkomst
dergelijke kosten zouden zijn gedekt – zich uitsluitend laat leiden door de
vraag op welke wijze zij besparing van kosten voor B te weeg kan brengen.
Immers in een situatie als de onderhavige is het vertrouwen dat het
slachtoffer stelt in de persoon van de behandelaar van groot belang. Dit
leidt er toe dat een slachtoffer zelfstandig de keuze dient te kunnen maken
voor een behandelaar en dat de kosten van dergelijke behandelingen binnen de
grenzen van wat redelijk is door de veroorzaker van de onrechtmatige daad
dienen te worden voldaan.
B verliest met zijn opmerking bovendien uit het oog dat, ook indien de kosten
voor rekening van een verzekeraar zouden komen, deze op grond van art. 284 K
is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde jegens hem, als
schadeveroorzaker.

25. B zal, gelet op het hiervoor overwogene, worden veroordeeld in de kosten
van de behandeling van A door de psycho-therapeut tot en met september 1997
evenals in de met de behandeling verband houdende reiskosten. Ten aanzien van
de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 2.849,96 geldt dat die zullen
worden afgewezen, nu deze niet nader zijn gespecificeerd, terwijl de kosten
die samenhangen met het opstellen van het rapport H ad ƒ 2.798,40 en met welk
bedrag A haar vordering in hoger beroep heeft vermeerderd, als redelijke
kosten ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid zullen worden
toegewezen.

26. Nu A haar schade die zij in de toekomst zal lijden niet nader heeft
gespecificeerd en daarmee haar eis niet heeft vermeerderd en nu zij ook geen
verwijzing voor die toekomstige schade naar de schadestaatprocedure heeft
gevorderd, zal het hof de vordering voor wat de toekomstige schade betreft
afwijzen.

27. De grief slaagt voor een groot deel.

28. Hetgeen B verder nog te berde heeft gebracht, kan, als in het
bovenstaande reeds begrepen dan wel als niet terzake dienende, buiten
bespreking blijven.

SLOTSOM
29. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. B zal worden
veroordeeld tot betaling aan A van ƒ 13.361,40. Dit bedrag is als volgt
samengesteld:
ƒ 7.500 wegens immateriële schade, ƒ 2.832 kosten psychologisch therapeut en
ƒ 231 wegens reiskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over die
bedragen vanaf 21 juli 1997 en ƒ 2.798,40 in verband met opmaken van het
rapport H, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 september
1998. B zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden
veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

DE BESLISSING
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt B om aan A tegen kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 13.361,40
(dertienduizend driehonderdeenenzestig gulden en 40 cent), te vermeerderen
met de wettelijke rente over ƒ 10.563 vanaf 21 juli 1997 tot aan de dag der
algehele voldoening en over ƒ 2.798,40 vanaf 16 september 1998 eveneens tot
aan de dag der algehele voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt B in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die
tot aan deze uitspraak aan de zijde van A: in eerste aanleg op ƒ 527,94 aan
verschotten en ƒ 1.460 aan salaris voor de procureur, en in hoger beroep op ƒ
1.234,64 aan verschotten en ƒ 3.000 aan salaris voor de procureur, waarvan te
voldoen aan de griffier, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde
in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ƒ 923,98 aan
verschotten en ƒ 4.460 aan salaris voor de procureur.

TEKST TUSSENARREST:

HET GEDING IN EERSTE INSTANTIE
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 27 februari 1998 en 12 juni 1998 door de
arrondissementsrechtbank te Groningen.

HET GEDING IN HOGER BEROEP
Bij exploit van 31 augustus 1998 is door A hoger beroep ingesteld van het
vonnis d.d. 12 juni 1998 met dagvaarding van B tegen de zitting van 11
november 1998.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

“het vonnis van de Rechtbank Groningen op 12 juni 1998, tussen appellante als
eiseres en geïntimeerde als gedaagde, gewezen te vernietigen en opnieuw recht
doende, geïntimeerde alsnog te veroordelen tot betaling aan appellante tegen
finale kwijting van de door appellante geleden schade, thans in verband met
de vermeerdering van eis bedragende ƒ 23.711,36, te vermeerderen met in de
toekomst nog te lijden schade en de wettelijke rente over ƒ 20.912,96 vanaf
21 juli 1997 en over ƒ 2.798,40 vanaf 16 september 1998 tot aan de dag der
algehele voldoening;

met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.”

Bij memorie van antwoord is door B verweer gevoerd met als conclusie:

“te bevestigen het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Groningen, op 12
juni 1998 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante in de
kosten van het beroep.”
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven
A heeft zes grieven opgeworpen.

De beoordeling
Vermeerdering van eis

1. A heeft bij memorie van grieven haar oorspronkelijke eis vermeerderd met
een bedrag van ƒ 2.798,40 met wettelijke rente daarover vanaf 16 september
1998.
Tegen deze wijziging van eis heeft B zich niet verzet, zodat het hof de
vermeerderde vordering van A heeft te beoordelen.

2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het
vonnis d.d. 12 juni 1998 waarvan beroep is geen grief ontwikkeld, zodat ook
in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

Met betrekking tot grief 1
3. De grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat A naast de
door haar overgelegde stukken waaronder het terzake opgemaakte
strafrechtelijke dossier, geen bewijs van haar stellingen heeft aangeboden en
dat de rechtbank mede op grond daarvan geen aanleiding ziet zich alsnog door
een deskundige te doen voorlichten.
A verwijst in dit verband naar het bewijsaanbod dat zij in eerste aanleg
heeft gedaan en dat is vervat in haar akte van 24 april 1998.

4. Op grond van de verklaringen die zich in het dossier bevinden en deel
uitmaken van het proces-verbaal van politie dat in deze zaak is opgemaakt in
verband met de aangifte door A van aanranding c.q. ontucht met minderjarigen
jegens haar gepleegd door B, alsmede in aanmerking nemende de inhoud van het
rapport zoals overgelegd bij memorie van grieven, kan het hof zonder te
beschikken over nadere beëdigde getuigenverklaringen thans niet tot het
oordeel komen dat de door A aan B verweten gedragingen met voldoende mate van
zekerheid zijn komen vast te staan.

5. Daar A ook in hoger beroep bewijs heeft aangeboden van haar stellingen
door middel van het horen van haar ouders en zichzelf als getuigen, zal het
hof haar tot bewijs toelaten, zoals nader in het dictum van dit arrest zal
worden omschreven.
Tevens zal het hof bepalen dat na afloop van de verhoren een comparitie van
partijen zal worden gehouden tot het beproeven van een minnelijke schikking,
waarbij partijen in persoon aanwezig dienen te zijn.

Met betrekking tot de grieven 2 tot en met 6
6. Het hof zal de behandeling van deze grieven aanhouden tot na de
getuigenverhoren.

DE BESLISSING
Het gerechtshof:

draagt A op door getuigen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan
worden afgeleid dat B ontucht heeft gepleegd met A althans onzedelijke
handelingen met haar heeft gepleegd toen zij, A tussen de zeven en elf jaar
oud was;

bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie,
Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op maandag 16 augustus 1999 te 13.30 uur
voor mr J.L. Bax-Stegenga, hiertoe tot raadsheer-commissaris benoemd;

bepaalt voorts dat na afloop van de getuigenverhoren op genoemde datum en
plaats voor genoemde raadsheer-commissaris een comparitie van partijen zal
plaatsvinden en beveelt partijen in persoon, desgewenst vergezeld van de
raadslieden aanwezig te zijn ten einde een schikking te beproeven;

verstaat dat de procureur van A uiterlijk twee weken tevoren het volledige
procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de
procureur van B alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk een week voor de
vastgestelde datum de processtukken over te
leggen.

Rechters

Mrs. Streppel, Bax-Stegenga, Zuidema

Instantie: President Rechtbank Utrecht, 10 februari 2000

Instantie

President Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Hangende een verzoek tot wijziging van de omgangsregeling met zijn twee
jonge kinderen, vordert de man in kort geding dat de vrouw de kinderen
voor bepaalde perioden aan hem zal afstaan. De vrouw en haar buurman hebben
eerder aangifte gedaan van bedreiging met de dood door de man. Terzake
van die feiten is een strafrechtelijke procedure aanhangig. Ook is de man
ten aanzien van de vrouw een straatverbod opgelegd. In het nu door de man
aangespannen kort geding heeft de vrouw de processen-verbaal van aangifte
overgelegd ter ondersteuning van haar stelling dat omgang met de man niet
in het belang van de kinderen is. Tevergeefs stelt de man dat de processen-verbaal
buiten beschouwing moeten blijven nu hij daarop niet kan ingaan in verband
met de tegen hem lopende strafzaak. De president wijst de vordering af.
Gezien het herhaalde agressieve gedrag van de man, ook in het bijzijn en
ten aanzien van ten minste één van de kinderen, kan niet geconcludeerd
worden dat het op dit moment in het belang van de kinderen is om omgang
met de man te hebben.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING

1.1. Eiser, hierna te noemen: de man, heeft gedaagde, verder te noemen:
de vrouw, in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 2 februari
2000, heeft hij van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het
exploot van dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.

1.2. De man heeft vervolgens bij monde van zijn advocaat zijn vordering
doen toelichten mede aan de hand van overgelegde producties.

1.3. De vrouw heeft hierop bij monde van haar advocaat verweer doen voeren
mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

1.4. Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft
door de man en de vrouw in persoon, hebben partijen de stukken overgelegd
en vonnis gevraagd.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1. Partijen zijn van 1986 tot 1995 met elkaar gehuwd geweest. Uit dit
huwelijk zijn de volgende kinderen geboren:
– N., geboren te M. op (…) 1991;
– J., geboren te M. op (…) 1994,
hierna te noemen: de kinderen.

2.2. Bij beschikking d.d. 20 juli 1995 heeft de Arrondissementsrechtbank
de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de vrouw met de voogdij
belast. In deze beschikking is een omgangsregeling bepaald tussen de kinderen
en de man, die luidt als volgt:
– elk weekeinde van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur;
– met ingang van de datum waarop zij de basisschool bezoeken:
– het ene weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag18.00 uur;
– het andere weekend één dag, in onderling overleg te bepalen;
– de schoolvakanties, in onderling overleg.

2.3. Op 4 november 1999 heeft de man de ruit van de voordeur van de woning
waar de kinderen thans verblijven, hierna te noemen: de woning, vernield.

2.4. Op 3 december 1999 heeft de vrouw aangifte gedaan van bedreiging door
de man. Het van deze aangifte opgemaakte proces-verbaal luidt -voor zover
relevant – als volgt:
‘ […] vanavond, vrijdag 3 december 1999 was ik thuis met mijn 2 kinderen.
Ook mijn moeder was in huis. Omstreeks 19.00 uur werd er aangebeld bij
de voordeur. Ik heb tussen de luxaflex naar buiten gekeken en zag een groen
bestelbusje voor het huis staan. Ik wist gelijk dat J.B. voor de deur stond.
Ik heb de deur niet opengedaan omdat ik verwachtte dat J.B. zich weer erg
agressief zou gedragen.
Toen ik niet opendeed hoorde ik, dat de deurbel werd ingedrukt en gedurende
zeer lange tijd werd vastgehouden. Ik reageerde hier niet op.
Hierna hoorde ik dat J. B. voor het huis begon te roepen en te schreeuwen.
Hij begon vreselijk te schelden en bedreigingen te uiten.
Ik hoorde hem roepen: ‘Ik blijf hier net zolang staan totdat je de deur
open doet en dan sla ik je hersens in.’ Dit heeft hij diverse malen herhaald.
Hij bleef maar schelden. Ik hoorde dat hij zei: ‘Die teringmoeder van je
krijg ik ook wel’. Hij riep ook onze zoon N. Hij riep onder andere tegen
hem: ‘Als je niet aan de deur komt met je kankersmoel, dan ben je binnenkort
net zo dood als je moeder.’
J. B. heeft al eerder bedreigingen geuit. Ik ben echt doodsbang dat hij
zijn bedreigingen ten uitvoer zal brengen.’ […]

2.5. Op 3 december 1999 heeft de heer C.J. A., die tegenover de woning
woont, aangifte gedaan van bedreiging met de dood door de man. Het van
deze aangifte opgemaakte proces-verbaal luidt- voor zover relevant – als
volgt:
‘Vanavond vrijdag 3 december 1999 was ik samen met mijn echtgenote en mijn
2 kleine kinderen in de woonkamer van onze woning. Ons huis staat op de
R. de Roverlaan ter hoogte van de kruising met de Jonker Fransstraat te
M.
Omstreeks 19.15 uur kwam er een bestelbusje aanrijden. Dat busje stopte
op de Jonker Fransstraat. Uit dat busje stapte J.B. Ik ken hem niet echt
maar ik weet dat zijn ex-vrouw daar woont. Ik weet ook dat J.
B. de afgelopen tijd enkele keren veel problemen heeft veroorzaakt bij
zijn ex-vrouw.
Ik stond in mijn woonkamer voor het raam naar buiten te kijken. Ik wilde
kijken wat er zou gebeuren. Ik stond in een goed verlichte woonkamer, dus
J. B. kon mij zien staan. Ik zag dat J.B. enige tijd voor de deur bij zijn
ex-vrouw stond en daar aanbelde.
Op een gegeven moment, ik denk dat het ongeveer 19.30 uur was zag ik dat
J.B. naar zijn bestelbus liep: Ik zag dat hij iets uit die bus pakte. Met
dat voorwerp in zijn hand liep hij in de richting van mijn woning. Hij
stopte een meter of 3 á 4 voor mijn woning achter het hekje van de voortuin.
Ik zag dat hij in zijn rechterhand een pistool had. Hij hief die arm op
en richtte dat pistool op mij, terwijl ik achter de ruit stond. […]’

2.6. Bij vonnis d.d. 1 februari 2000 heeft de president van de arrondissementsrechtbank
Dordrecht de man ten aanzien van de vrouw een straatverbod opgelegd.

3. HET GESCHIL EN DE BEOORDELING ERVAN

3.1. Voor de volledige inhoud en de grondslagen van de vordering wordt
verwezen naar de aangehechte dagvaarding. Kort weergegeven houdt de vordering
in dat de vrouw veroordeeld wordt de kinderen van partijen aan de man af
te staan gedurende één weekeinde in de 14 dagen vanaf vrijdagavond tot
zondagavond, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties.

3.2. Het verweer van de vrouw komt in het volgende voor zoveel nodig aan
de orde.

3.3. Een vordering als de onderhavige kan slechts toegewezen worden, indien
het belang van het kind meebrengt dat er voorlopig omgang tussen de – niet
met het gezag belaste – ouder en het kind plaatsvindt.

3.4. De president ziet – gezien het feit dat reeds op 22 februari 2000
het verzoek tot wijziging van de omgangsregeling door de rechtbank behandeld
zal worden – geen aanleiding om thans een onderzoek door de Raad voor de
Kinderbescherming te gelasten, zoals ter zitting verzocht door de man.

3.5. Bij de beoordeling of voldaan is aan hetgeen onder 3.3 is overwogen,
zijn met name de door de vrouw overgelegde processen-verbaal van aangifte
van belang.

3.6. De man heeft ten aanzien van deze processen-verbaal gesteld dat deze
buiten beschouwing dienen te blijven, nu hij hierop niet kan ingaan in
verband met de tegen hem lopende strafzaak.

3.7. Dit betoog van de man wordt verworpen. Het staat ter vrije keuze van
een persoon tegen wie strafrechtelijke procedure aanhangig is, om in een
gelijktijdig lopende civiele procedure argumenten naar voren te brengen
die betrekking hebben op producties die zowel in de civiele als in de strafrechtelijke
procedure een rol spelen. Indien die persoon ervoor kiest om deze argumenten
in de civiele procedure niet aan te voeren, kan deze keuze dan ook niet
aan de wederpartij in die procedure worden tegengeworpen en niet leiden
tot het oordeel dat vorenbedoelde producties buiten beschouwing dienen
te blijven. Dit zou anders kunnen zijn, indien de hiervoor bedoelde wederpartij
misbruik maakt van recht door een civiele procedure te starten met het
enkele doel om vorenbedoeld persoon te dwingen aldus zijn strategie in
de strafrechtelijke procedure prijs te geven. Daarvan is – mede gezien
het feit dat het onderhavige kort geding niet is aangespannen door de hiervoor
bedoelde wederpartij, maar door vorenbedoeld persoon zelf – in het onderhavige
geval geen sprake. Daar komt nog bij dat – indien de door de vrouw overgelegde
processen-verbaal buiten beschouwing zouden blijven – de vrouw in haar
verdediging in de onderhavige kort gedingprocedure zou worden geschaad.

3.8. Uit de door de vrouw overgelegde processen-verbaal en het feit dat
de man onder andere op basis van deze processen-verbaal het onder 2.6 bedoelde
straatverbod is opgelegd, wordt voldoende aannemelijk dat de man zich recentelijk
en herhaaldelijk tegenover de vrouw agressief en bedreigend heeft gedragen.
Voorts is op basis van deze processen-verbaal – en met name het proces-verbaal
d.d. 3 december 1999 – aannemelijk dat de man zich eveneens agressief en
bedreigend heeft gedragen in het bijzijn van en ten aanzien van (tenminste
één van) de kinderen. Tenslotte is in deze van belang dat aangenomen moet
worden dat het feit dat de man op 4 november 1999 de ruit van de voordeur
van de woning heeft ingetrapt – ook al bevonden de kinderen zich op dat
moment niet in de woning – grote indruk op de kinderen heeft gemaakt.

3.9. Gezien het voorgaande kan niet geconcludeerd worden dat het op dit
moment in het belang van de kinderen is om omgang met de man te hebben.
De vordering zal dan ook worden afgewezen.

3.10. Aangezien partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten van
deze procedure tussen hen worden gecompenseerd op de wijze als hieronder
is bepaald.

4. DE BESLISSING

De president:

4.1. wijst de vordering af;

4.2. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen in die zin
dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Heden, de derde december negentienhonderd negenennegentig, ten verzoeke
van J. B., wonende te M. (Gemeente Z.) , woonplaats kiezende te Vianen
aan de Ursulinenhof 1 ten kantore van Boogaard Fabisch Meijer advocaten,
van wie mr A.M.F. Fabisch als raadsman optreedt, alsmede te Utrecht ten
kantore van mr J.W.M. Wagenaar aan de Maliebaan 98 die ten dezer tot procureur
wordt gesteld, krachtens daartoe door de President van de Arrondissementsrechtbank
te Utrecht verstrekte last
Heb ik, Albertus Maria Franciscus Keijzer, kandidaat-deurwaarder, als toegevoegd
kandidaat-deurwaarder werkzaam ten kantore van Adrianus Johannes Visser,
deurwaarder bij de Arrondissementsrechtbank te Utrecht, ter standplaats
Nieuwegein, kantoorhoudende en mitsdien woonplaats hebbende te Nieuwegein
aan de Meppelerschans 5;

GEDAGVAARD:

H.F. v.D. wonende te M. aan de (…), aldaar aan haar woonhuis mijn exploit
doende en afschrift daarvan latende aan:
Voormeld adres in gesloten envelop met daarop de vermeldingen als wettelijk
voorgeschreven, omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift
kon worden gelaten.

OM

op woensdag de vijftiende december negentienhonderdnegenennegentig des
voormiddags om 11.00 uur in persoon of vertegenwoordigd door een procureur
te verschijnen ter terechtzitting van de Edelachtbare Heer President van
de Arrondissementsrechtbank te Utrecht, alsdan aldaar rechtsprekende in
kort geding in het Gerechtsgebouw aan de Hamburgerstraat 28;
TENEINDE:
te horen eis doen en concluderen als volgt:

1. Partijen zijn voormalige echtelieden. Zij zijn gescheiden bij beschikking
van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem dd. 20 juli 1995. De echtscheiding
is aangetekend in de registers van de Burgerlijke Stand van de gemeente
M. op 27 oktober 1995.

2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren de thans nog minderjarigen:
N., geboren te M. op (…) 1991 en
J., geboren te M. op (…) 1994.
Het gezag over de kinderen berust bij gedaagde.

3. Door de Arrondissementsrechtbank te Arnhem is bij voornoemde beschikking
bepaald daT als omgangsregeling tussen de vader en de minderjarigen zal
gelden: elk weekeinde van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur en met
ingang van de datum waarop zij de basisschool bezoeken: het ene weekeinde
van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur en het andere weekeinde één
dag in onderling overleg te bepalen. Schoolvakanties zijn in overleg.

4. Sinds geruime tijd is als omgangsregeling tussen partijen overeengekomen
eens in de 14 dagen van vrijdagavond tot zondagavond waarbij elser de kinderen
haalt en weer terugbrengt.

5. Op 1 november 1999 heeft gedaagde de omgangsregeling abrupt beëindigd
in verband met het feit dat eiser haar moeder zou hebben aangerand althans
mishandeld. Van laatstbedoeld feit is door de moeder van gedaagde, mevrouw
C.M. v. D.-B. aangifte gedaan, naar aanleiding waarvan eiser in verzekering
is gesteld. De inbewaringstelling is door de Rechter-Commissaris geschorst
op 12 november 1999.

6. Eiser heeft daarna getracht langs minnelijke weg de omgangsregeling
in enigerlei vorm hervat te krijgen, doch tot op heden tevergeefs. Op 18
november 1999 liet gedaagde via haar raadsvrouwe weten geen vertrouwen
meer te hebben in eiser op grond van diens agressie, alcoholgebruik en
ruzies.

7. Gezien het bovenstaande heeft eiser er spoedeisend belang bij de hierna
te vragen voorziening.

8. Aan gedaagde wordt aangezegd dat bij verschijning een vast recht wordt
geheven van ƒ 400. Aan on- en minvermogenden kan vermindering van dit vast
recht worden verleend.

MITSDIEN:

het de Edelachtbare Heer President der Arrondissementsrechtbank behage
gedaagde bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen
de kinderen van partijen aan eiser al te staan gedurende één weekeinde
in de 14 dagen vanaf vrijdagavond tot zondagavond, alsmede gedurende de
helft van de schoolvakanties, zulks voor de eerste maal op het eerstkomende
weekeinde na datum vonnis, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 1.000 voor
iedere keer dat gedaagde nalatig is te voldoen aan vorenstaande omgangsregeling,
met veroordeling van gedaagde in de kosten van het geding.

De kosten dezes van mij, deurwaarder, bedragen
exploot ƒ 40,35
afstand ƒ 20,30
afschrift ƒ 8,70
++++++++
ƒ 69,35
b.t.w. ƒ 12,14
++++++++
ƒ 81,49
art. 2 Rv. ƒ 18,85
b.t.w. ƒ 3,30
++++++++
ƒ 103,64

Rechters

Mr. Van der Burg-van Geest

Instantie: Hof van Justitie EG, 10 februari 2000

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Deeltijdwerkers met een dienstverband van minder dan 18 uur per week worden
uitgesloten van deelname aan een aanvullend (bedrijfs)pensioen. Dit levert
verboden discriminatie op wanneer een aanzienlijk groter percentage vrouwen
dan mannen hierdoor wordt getroffen en er geen objectieve rechtvaardiging
is voor dit onderscheid. Aangezien het heir gaat om het recht op aansluiting
bij een (bedrijfs)pensioenregeling, volgt de enige beperking in de tijd
uit het arrest Defrenne II, wat betekent dat een beroep op art. 119 (thans
141) EG-Verdrag kan worden gedaan m.b.t. tijdvakken van arbeid gelegen
na 8 april 1976. Deze beperking in de tijd staat niet in de weg aan toepassing
van nationale (in casu Duitse) bepalingen die een gelijkheidsbeginsel omvatten
op grond waarvan deeltijdwerkers met een verder terugwerkende kracht aanspraak
kunnen maken op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.

Volledige tekst

59. Derhalve moet op het eerste deel van de zesde vraag worden geantwoord,
dat het gemeenschapsrecht, met name het verbod van discriminatie op grond
van nationaliteit en artikel 119 van het Verdrag, niet in de weg staat
aan bepalingen van een lidstaat die een gelijkheidsbeginsel omvatten, op
grond waarvan deeltijdwerknemers in omstandigheden als die van het hoofdgeding
recht hebben op aansluiting met terugwerkende kracht bij een bedrijfspensioenregeling
en op uitkeringen krachtens die regeling, niettegenstaande het risico van
verstoringen van de mededinging tussen ondernemers uit de verschillende
lidstaten ten nadele van de werkgevers in de eerste lidstaat.

60. Gezien dit antwoord behoeft het tweede deel van deze vraag geen beantwoording.

KOSTEN

61. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor
vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding
is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de
nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door Landesarbeitsgericht Hamburg bij beschikking
van 25 oktober 1995 gestelde vragen,
verklaart voor recht:

1) De uitsluiting van deeltijdwerknemers van een bedrijfspensioenregeling
als in het hoofdgeding aan de orde is, is een bij artikel 119 van het Verdrag
(de artikelen 117 tot en met 120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen
136 EG tot en met 143 EG) verboden discriminatie, wanneer een aanzienlijk
groter percentage vrouwelijke dan mannelijke werknemers door deze maatregel
wordt geraakt en deze niet wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren
die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.

2) In een geval waarin de uitsluiting van deeltijdwerknemers van een bedrijfspensioenregeling
een bij artikel 119 van het Verdrag verboden indirecte discriminatie is,
is de mogelijkheid om zich op de rechtstreekse werking van artikel 119
van het Verdrag te beroepen in zoverre in de tijd beperkt, dat de tijdvakken
van arbeid van die werknemers slechts vanaf 8 april 1976, de datum van
uitspraak van het arrest Defrenne II (43/75), in aanmerking kunnen worden
genomen voor hun aansluiting met terugwerkende kracht bij een dergelijke
regeling en voor de berekening van de uitkeringen waarop zij recht hebben,
behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór
die datum een rechtsvordering hebben ingesteld of een daarmee gelijk te
stellen vordering hebben ingediend.

3) De uit het arrest Defrenne II volgende beperking in de tijd van de mogelijkheid
om zich op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het Verdrag te
beroepen, staat niet in de weg aan nationale bepalingen die een gelijkheidsbeginsel
omvatten, op grond waarvan deeltijdwerknemers in omstandigheden als die
van het hoofdgeding recht hebben op aansluiting met terugwerkende kracht
bij een bedrijfspensioenregeling en op uitkeringen krachtens die regeling.

4) Het gemeenschapsrecht, met name het verbod van discriminatie op grond
van nationaliteit en artikel 119 van het Verdrag, staat niet in de weg
aan bepalingen van een lidstaat die een gelijkheidsbeginsel omvatten, op
grond waarvan deeltijdwerknemers in omstandigheden als die van het hoofdgeding
recht hebben op aansluiting met terugwerkende kracht bij een bedrijfspensioenregeling
en op uitkeringen krachtens die regeling, niettegenstaande het risico van
verstoringen van de mededinging tussen ondernemers uit de verschillende
lidstaten ten nadele van de werkgevers in de eerste lidstaat.

Rechters

mrs. Schintgen, Hirsch en Ragnemalm

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 februari 2000

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest in de gezondheidszorg. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. In het ziekenhuis waar verzoekster werkzaam was bestond een pool van invalverpleegkundigen. Deze verpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nulurencontract. Verzoekster was meestal drie a vier dagen per week werkzaam. Vanaf 1994 kunnen oproepkrachten in het ziekenhuis wél deelnemen aan de pensioenregeling. De Commissie oordeelt dat uitsluiting van invalkrachten met een nulurencontract indirect onderscheid naar geslacht oplevert, waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
(Zie ook oordeel 2000-07 van de Cgb van 9 februari 2000).

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 maart 1999 verzocht mevrouw (…) te Brielle (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Academisch Ziekenhuis Rotterdam te Rotterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest bij de wederpartij. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet (Abp-wet) beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. Volgens verzoekster zijn vooral vrouwen werkzaam op basis van dergelijke oproepcontracten en is de uitsluiting indirect discriminerend voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 30 november 1999. Verzoekster heeft ook het pensioenfonds dat haar van deelneming heeft uitgesloten als wederpartij aangewezen. In die zaak is een oordeel uitgesproken met het oordeelnummer 2000-06. Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. jhr. mr. A. van Bunge (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (…)

van de kant van de wederpartij in de gevoegde zaak
– mw. mr. (…)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonþalves-Ho Kang You (Waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. M.A. de Groot (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten
3.1. De wederpartij is een academisch ziekenhuis. Verzoekster is van 1983 tot 1987 via een uitzendbureau bij de wederpartij werkzaam geweest als teamverpleegkundige. Met ingang van 1 april 1987 heeft de wederpartij een pool van invalverpleegkundigen gevormd. De invalverpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nuluurcontract. Vanaf 1 september 1987 tot 1 september 1990 is verzoekster op basis van in totaal drie arbeidsovereenkomsten naar burgerlijk recht voor de duur van telkenmale één jaar via de pool van invalverpleegkundigen werkzaam geweest. Zij was gedurende deze periode meestal drie a vier dagen per week werkzaam als verpleegkundige.

3.2. In beginsel was op deze dienstverbanden de Abp-wet van toepassing.
Artikel B7 Abp-wet bepaalde echter dat op grond van nadere regelgeving bepaalde personen of groepen van personen konden worden uitgesloten van het ambtenaarschap in de zin van de
Abp-wet onder andere uit hoofde van de bijzondere aard dan wel geringe omvang van hun werkzaamheden. Op grond van deze nadere regelgeving gold dat personen die bezoldigd of beloond werden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst werd verricht, geen ambtenaar waren in de zin van de Abp-wet. (1) Op grond van de -per 1 januari 1996 ingetrokken- Abp-wet konden slechts de personen die als ambtenaar in de zin van die wet worden aangemerkt, in aanmerking komen voor aansluiting bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
Op grond van de bovenvermelde regelgeving werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Abp-wet beschouwd, zodat zij geen pensioen op grond van die wet opbouwde.
Met ingang van 1994 kunnen de oproepkrachten van de arbeidspool van de wederpartij overigens wèl deelnemen in de pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds ABP.

3.3. Verzoekster heeft gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS) overgelegd over de aard van het dienstverband (voltijd, deeltijd, flexibel) van werknemers (mannen en vrouwen uitgesplitst) gedurende de jaren 1969-1995, alsmede CBS-cijfers over de man/vrouw-verdeling in de gezondheids- en welzijnszorg, gerelateerd aan de omvang van het dienstverband in de jaren 1994 en 1995.
Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij cijfermatige gegevens overgelegd over het aantal oproepverpleegkundigen dat in de arbeidspool van de wederpartij ingeschreven was gedurende de jaren 1987-1990. De pool van invalverpleegkudigen was in de periode van 1 september 1987 tot 1 september 1990 samengesteld uit 409 vrouwen en 115 mannen.

De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
Uit de door verzoekster aan de Commissie overlegde informatie van het CBS is onder andere af te leiden dat in de gezondheidszorg relatief meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Daarbij is ook van belang dat er percentagegewijs meer mannen dan vrouwen in vaste dienst zijn. Ook werken er in de sector gezondheidszorg meer vrouwen dan mannen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat meer vrouwen dan mannen als oproepkracht werken. De uitsluiting van het ambtenaarschap op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m van het Koninklijk Besluit van 12 januari 1966 treft dus meer vrouwen dan mannen. Er is derhalve sprake van indirect onderscheid. Dit onderscheid is in strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.
De beslissing inzake ambtenaarschap in de zin van de Abp-wet van verzoekster lag niet bij de wederpartij, maar bij het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, de voorganger van de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna: het pensioenfonds). De wederpartij is gebonden aan de Abp-wet. De Abp-wet (en het Koninklijk Besluit van 12 januari 1966) bevatte destijds een duidelijke uitsluitingsbepaling voor medewerkers die werden bezoldigd per dienstverrichting. Als goed werkgever heeft de wederpartij verzoekster geïnformeerd. Verzoekster heeft destijds nimmer aangegeven dat zij het niet eens was met deze informatie. Onderaan de brief van 26 augustus 1987 heeft zij de verklaring ondertekend dat zij de in de genoemde brief genoemde voorwaarden accepteerde. De wederpartij meent dan ook zorgvuldig te hebben gehandeld.
De cijfermatige onderbouwing van het indirecte onderscheid is volstrekt onvoldoende. Om aan te tonen dat sprake is van indirect onderscheid kan niet worden volstaan met het overleggen van enige kopieën met informatie van het CBS.
Mocht echter aannemelijk worden geacht dat sprake is van indirect onderscheid, dan dient de vraag te worden beantwoord of hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij meent dat deze grond in casu aanwezig is en onderschrijft het standpunt van het pensioenfonds op dit punt.
Het pensioenfonds heeft in de gevoegde zaak aangevoerd dat, in geval van onderscheid, de rechtvaardiging is gelegen in het verschaffen van zekerheid omtrent de arbeids- en pensioen- rechtelijke positie; direct bij de aanvang van de werkzaamheden dient duidelijk vast te staan dat óf de algemene sociale verzekeringen van toepassing zijn, óf de overheidsregelingen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster in de periode gelegen tussen 1 september 1987 en 1 september 1990 uit te sluiten van pensioenopbouw, omdat zij in die periode werkzaamheden heeft verricht als oproepkracht.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.
In 1987, toen verzoekster bij de wederpartij in dienst trad, gold de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke en de openbare dienst van 1 juli 1980 (WGBBOD). Hierna gold de herziene Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van 1 juli 1989 (WGB). Zowel artikel 1 van de WGBBOD als artikel 1a lid 1 van de WGB bepaalt onder meer dat in de openbare dienst door het bevoegd gezag geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.
Op 1 september 1994 is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) in werking getreden.
Artikel 4 aanhef en onder a AWGB bepaalt dat de AWGB de WGB onverlet laat.

4.3. In artikel 1a WGB (oud), zoals dat luidde tot 1 april 1989, stond dat niet onder arbeidsvoorwaarden zijn begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen.
Nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag zijn bekleed, zijn gehouden om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit geval- het gebod tot gelijke behandeling van artikel 119 EG-Verdrag (oud) (2) .
Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als gemaakt in artikel 1a lid
1 WGB (oud), moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud).
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, de uitzondering genoemd in artikel 1a lid 1 WGB (oud) zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag (oud), van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten (3) .
In het onderhavige geval is van belang de vraag of een ambtelijk pensioen als de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel 119 EG-Verdrag (oud) valt. In het arrest Beune is het HvJEG ingegaan op de vraag of een pensioen als waarin de Abp-wet voorziet, valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag (oud). Die vraag is bevestigend beantwoord. (4) Een pensioenregeling als die waarin de Abp-wet voorziet valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud) en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij inzake het pensioen van verzoekster te onderzoeken.

4.4. Verzoekster was van pensioenopbouw uitgesloten, omdat zij werkzaamheden op oproepbasis verrichtte. Aangezien niet het geslacht, maar de aard van de arbeidsrelatie de grondslag voor de uitsluiting vormt, is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

4.5. Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat in overwegende mate vrouwen door de uitsluiting van pensioenopbouw benadeeld zijn. Door verzoekster zijn cijfers overgelegd met betrekking tot het aantal in de gezondheidszorg werkzame mannen en vrouwen in de jaren 1994 en 1995. De wederpartij betwist dat deze cijfers een indicatie vormen van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij cijfers overgelegd over het aantal mannen en vrouwen dat in de in geding zijnde periode als invalverpleegkundige bij de wederpartij werkzaam was, de zogenaamde ‘poolers’. De invalpool van de wederpartij bestond in deze periode uit 409 vrouwen en 115 mannen. Dit zijn 78% vrouwen en 22% mannen. De Commissie stelt vast dat uit deze cijfers blijkt dat in de jaren 1987-1990 3,5 keer zoveel vrouwen als mannen werkzaam waren als invalverpleegkundige. De Commissie concludeert dan ook dat door de uitsluiting van oproepkrachten van pensioenopbouw op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, in overwegende mate vrouwen nadelig zijn getroffen. Er is sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Of de cijfermatige onderbouwing van verzoekster al dan niet voldoende is kan, gelet op het bovenstaande, in het midden blijven.

4.6. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd, indien hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging aan de volgende criteria (5) :
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.7. De wederpartij sluit zich aan bij het verweer dat de wederpartij in de gevoegde zaak heeft gevoerd, zodat de beoordeling door de Commissie van het verweer in de gevoegde zaak gelijk luidt.
De wederpartij heeft aangevoerd dat het doel was om rechtszekerheid te verschaffen door vanaf de aanvang van het dienstverband duidelijkheid te scheppen over de arbeids- en pensioenrechtelijke positie van oproepkrachten. Voor ambtenaren enerzijds en degenen die werkten op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht anderzijds waren namelijk verschillende arbeidsrechtelijke regimes bij -onder meer- arbeidsongeschiktheid van toepassing. Voor ambtenaren gold bijvoorbeeld het invaliditeitspensioen bij arbeidsongeschiktheid, terwijl voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht de werknemersverzekeringen, zoals de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, van toepassing waren.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel, het bieden van rechtszekerheid, geen discriminatoire aspecten zijn te onderkennen.
Om dit doel te bereiken heeft de wederpartij het middel gekozen van uitsluiting van pensioenopbouw van oproepkrachten. Met betrekking tot de vraag of dit middel geschikt en noodzakelijk is, en voldoet aan een werkelijke behoefte van de wederpartij, overweegt de Commissie als volgt.
Door de wederpartij is gewezen op de koppeling tussen de destijds toepasselijke sociale verzekeringen en (het uitsluiten van) pensioenopbouw. De Commissie overweegt dat zij deze koppeling voor de vaststelling van pensioenaanspraak niet geschikt en noodzakelijk acht voor het scheppen van rechtszekerheid. Rechtszekerheid kan ook worden geboden door een andere keuze. Voor sociale verzekeringen ziet de Commissie het belang in van het verschaffen van duidelijkheid vanaf de datum van de aanvang van het dienstverband, zodat duidelijk is welke uitkering van toepassing is bij bijvoorbeeld ziekte. Voor wat betreft de pensioenopbouw acht de Commissie het uit de aard van de voorziening niet noodzakelijk dat vanaf de eerste dag duidelijkheid bestaat voor een oproepkracht. De aard van het oproepcontract brengt met zich dat pas achteraf, na een bepaalde termijn, kan worden vastgesteld hoeveel gewerkt is en hoeveel pensioenopbouw op grond daarvan heeft plaatsgevonden. Het is vanaf de aanvang van het dienstverband immers nog niet duidelijk volgens welk arbeidspatroon als oproepkracht gewerkt zal worden. De Commissie overweegt dat ouderdomspensioen pas wordt uitgekeerd bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zodat het vaststellen van pensioenopbouw met terugwerkende kracht geen beletsel vormt voor het bieden van rechtszekerheid. Verder overweegt de Commissie dat het bieden van de slechtst mogelijke regeling, namelijk het uitsluiten van pensioenopbouw, wellicht duidelijk is maar niet beschouwd kan worden als een vereiste dat noodzakelijkerwijs voortvloeit uit het beginsel van rechtszekerheid voor werknemers.
Voorts merkt de Commissie op dat ook reeds eind jaren tachtig, de periode waarin verzoekster als oproepkracht werkzaam was, op grond van de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz (6) bij pensioenfondsen de discussie werd gevoerd of ook het uitsluiten van oproepkrachten mogelijk indirect onderscheid op grond van geslacht opleverde.
De Commissie constateert dat vanaf 1994 de oproepkrachten van de arbeidspool van de wederpartij wèl in de pensioenregeling van het pensioenfonds deelnemen, zodat bovenvermelde verweren van de wederpartij na deze datum blijkbaar niet meer golden. Ook andere grote pensioenfondsen hebben begin jaren negentig dergelijke regelingen voor deelneming van oproepkrachten in de pensioenregeling getroffen.
Het verweer dat de wederpartij gevoerd heeft met betrekking tot de uitvoeringstechnische problemen van het administreren van steeds wisselende arbeidspatronen en het beroep op het bestendigheidscriterium acht de Commissie, zeker in geval van verzoekster, niet gegrond. In het geval van verzoekster was duidelijk dat zij telkens voor de duur van een jaar op basis van een nuluurcontract was aangenomen bij de wederpartij, zodat er sprake was van een aanzienlijke mate van bestendigheid. En zoals de Commissie reeds eerder oordeelde (7) kon de computer ook reeds in de jaren 1987 tot en met 1990 ingezet worden voor het verwerken van (wisselende) administratieve gegevens. Indien dit in het onderhavige geval niet het geval was, zal er in elk geval op een andere wijze een administratie zijn gevoerd over de oproepkrachten.
Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat het middel niet geschikt en noodzakelijk is om het doel (het verschaffen van rechtszekerheid) te bereiken.

4.8. Daarnaast heeft de wederpartij heeft aangevoerd dat zij gebonden is aan de Abp-wet. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie rust op de wederpartij echter een eigen verantwoordelijkheid om de gelijke behandelingswetgeving na te leven (8) .
De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij jegens verzoekster een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Academisch Ziekenhuis Rotterdam te Rotterdam jegens mevrouw (…) te Brielle een indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen dat niet objectief gerechtvaardigd is en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Noten
(1) Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, (Stb. 8), houdende aanwijzing van personen bedoeld in de artikelen B1, B2 en B3 van de Algemene burgerlijke Pensioenwet, die geen ambtenaar zijn, alsmede personen bedoeld in artikel B1, tweede lid, onder b en c, van de Algemene burgerlijke pensioenwet, die ambtenaar zijn
Artikel 1 van dit Besluit luidt, voor zover relevant, als volgt:
“De volgende personen of groepen van personen zijn uit hoofde van de korte duur van hun dienstverhouding, dan wel hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werkzaamheden geen ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet:
(…)
m. personen, die bezoldigd of beloond worden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst wordt verricht.
(…).”
(2) HvJ EG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrheim-Westfalen, 10 april 1984, C-14/83, Jur. 1984, I-1891. De norm van artikel 119 EG-Verdrag (oud) is met ingang van 1 mei 1999 vervat in artikel 141 EG-Verdrag.
(3) Commissie Gelijke Behandeling 3 juni 1997, oordeel 97-61; Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid 22 juni 1994, oordeel 616-94-58.
(4) HvJ EG, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune, 28 september 1994, C-7/93, Jur. 1994, I- 4471.
(5) Jenkins versus Kinsgate Ltd, HvJ EG, 31 maart 1981, nr. 96/80, Jur.1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, HvJ EG, 13 mei 1986, nr. 170/84, Jur. 1986, p. 1607.
(6) Zie voetnoot 5.
(7) Zie voetnoot 2.
(8) Zie bijvoorbeeld Commissie Gelijke Behandeling 19 december 1997, oordeel 97-139.

Rechters

Mrs. Gonçalves-Ho Kang You, den Boer, Nicolai en de Groot

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 februari 2000

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest in de gezondheidszorg. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. In het ziekenhuis waar verzoekster werkzaam was bestond een pool van invalverpleegkundigen. Deze verpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nulurencontract. Verzoekster was meestal drie a vier dagen per week werkzaam. Vanaf 1994 kunnen oproepkrachten in het ziekenhuis wél deelnemen aan de pensioenregeling. De Commissie oordeelt dat uitsluiting van invalkrachten met een nulurencontract indirect onderscheid naar geslacht oplevert, waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
(Zie ook oordeel 2000-07 van de Cgb van 9 februari 2000).

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 maart 1999 verzocht mevrouw (…) te Brielle (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting Pensioenfonds ABP te Heerlen (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als oproepkracht werkzaam geweest in de gezondheidszorg. Op grond van de aard van de arbeidsrelatie werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet (Abp-wet) beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van pensioenopbouw. Volgens verzoekster zijn vooral vrouwen werkzaam op basis van dergelijke oproepcontracten en is de uitsluiting indirect discriminerend voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 30 november 1999. Verzoekster heeft ook het ziekenhuis waar zij werkzaam is geweest als wederpartij aangewezen. In die zaak is een oordeel uitgesproken met het oordeelnummer 2000-07. Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. jhr. mr. A. van Bunge (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (…)

van de kant van de wederpartij in de gevoegde zaak
– mw. mr. (…)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonþalves-Ho Kang You (Waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. M.A. de Groot (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten
3.1. Verzoekster heeft van 1983 tot 1987 via een uitzendbureau in het (…) (hierna: het ziekenhuis) gewerkt als teamverpleegkundige. Met ingang van 1 april 1987 heeft het ziekenhuis een pool van invalverpleegkundigen gevormd. De invalverpleegkundigen zijn werkzaam op basis van een nuluurcontract. Vanaf 1 september 1987 tot 1 september 1990 is verzoekster op basis van in totaal drie arbeidsovereenkomsten voor de duur van telkenmale één jaar via de pool van invalverpleegkundigen werkzaam geweest. Zij was gedurende deze periode meestal drie a vier dagen per week werkzaam als verpleegkundige.

3.2. In beginsel was op deze dienstverbanden de Abp-wet van toepassing.
Artikel B7 Abp-wet bepaalde echter dat op grond van nadere regelgeving bepaalde personen of groepen van personen konden worden uitgesloten van het ambtenaarschap in de zin van de
Abp-wet, onder andere uit hoofde van de bijzondere aard dan wel geringe omvang van hun werkzaamheden. Op grond van deze nadere regelgeving gold dat personen die bezoldigd of beloond werden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst werd verricht, geen ambtenaar waren in de zin van de Abp-wet.(1) Op grond van de -per 1 januari 1996 ingetrokken- Abp-wet konden slechts de personen die als ambtenaar in de zin van die wet worden aangemerkt, in aanmerking komen voor aansluiting bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
Op grond van de bovenvermelde regelgeving werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Abp-wet beschouwd, zodat zij geen pensioen op grond van die wet opbouwde.
Met ingang van 1994 kunnen de oproepkrachten van de arbeidspool van het ziekenhuis overigens wèl deelnemen in de pensioenregeling van de wederpartij.

3.3. Bij brief van 18 december 1996 heeft verzoekster aan de wederpartij verzocht om in aanmerking te komen voor herstel van pensioenaanspraken. Bij beslissing van 4 februari 1997 heeft de wederpartij aan verzoekster bericht dat zij niet tot herstel zal overgaan, omdat verzoekster niet was uitgesloten op grond van een (te) gering ambtelijk inkomen, maar vanwege het feit dat verzoekster incidenteel werk verrichtte en per dienstverrichting werd betaald. Verzoekster heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt. Bij brief van 20 oktober 1997 heeft de wederpartij negatief beslist op dit bezwaar. De wederpartij overwoog daarbij, onder verwijzing van artikel 18.1 lid 2 van haar pensioenreglement, onder andere dat het pensioenreglement niet voorziet in herstel van pensioenaanspraken van personen die vóór 1 januari 1996 op andere gronden dan een te gering inkomen van ambtenaarschap waren uitgesloten. Tegen deze beslissing heeft verzoekster bij brief van 25 november 1997 beroep ingesteld. De Commissie van Beroep van de wederpartij (hierna: de Commissie van Beroep) heeft in haar beslissing van 18 juni 1998 het besluit van de wederpartij bevestigd. De Commissie van Beroep overwoog daarbij dat het bestuur van de wederpartij uitdrukkelijk niet heeft beoogd de onthouden pensioenaanspraken te herstellen die op andere grond dan te gering inkomen van het ambtenaarschap zijn uitgesloten. Van een uitsluiting in verband met een te gering inkomen is volgens de Commissie van Beroep in het geval van verzoekster geen sprake. Naar het oordeel van de Commissie van Beroep is de uitsluiting van verzoekster daarom terecht. Verzoekster heeft deze uitsluiting ter discussie gesteld met een beroep op indirecte discriminatie op grond van geslacht. Ter staving van dit standpunt verwijst verzoekster naar gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS) over personen werkzaam in de gezondheidszorg. Naar het oordeel van de Commissie van Beroep zeggen deze cijfers echter niets over het al dan niet terecht uitsluiten van ambtenaarschap in de zin van de Abp-wet op grond van de omstandigheid dat een beloning per dienstverrichting wordt ontvangen. In geval er toch sprake is van een vermoeden van indirecte discriminatie, acht de Commissie van Beroep dit onderscheid op redelijke en objectieve gronden gerechtvaardigd.

3.4. Verzoekster heeft gegevens van het CBS overgelegd over de aard van het dienstverband (voltijd, deeltijd, flexibel) van werknemers (mannen en vrouwen uitgesplitst) gedurende de jaren 1969-1995, alsmede CBS-cijfers over de man/vrouw-verdeling in de gezondheids- en welzijnszorg, gerelateerd aan de omvang van het dienstverband in de jaren 1994 en 1995.
Op verzoek van de Commissie heeft het ziekenhuis cijfermatige gegevens overgelegd over het aantal oproepverpleegkundigen dat in de arbeidspool van het ziekenhuis ingeschreven was gedurende de jaren 1987-1990. De pool van invalverpleegkundigen was in de periode van 1 september 1987 tot 1 september 1990 samengesteld uit 409 vrouwen en 115 mannen.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Uit de door verzoekster aan de Commissie overlegde informatie van het CBS is onder andere af te leiden dat in de gezondheidszorg relatief meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Daarbij is ook van belang dat er percentagegewijs meer mannen dan vrouwen in vaste dienst zijn. Ook werken er in de sector gezondheidszorg meer vrouwen dan mannen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat meer vrouwen dan mannen als oproepkracht werken. De uitsluiting van het ambtenaarschap op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m van het Koninklijk Besluit van 12 januari 1966 treft dus meer vrouwen dan mannen. Er is derhalve sprake van indirect onderscheid. Dit onderscheid is in strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Het argument dat de wederpartij aanvoert ter rechtvaardiging van de uitsluiting, namelijk uitvoeringstechnische problemen om steeds wisselende ambtenaarschappen te registreren, is geen valide argument. Het pensioenfonds PGGM kent dergelijke uitvoeringstechnische problemen niet. Verder verwijst verzoekster naar een eerder oordeel van de Commissie, waarin de Commissie op dergelijke uitvoeringstechnische aspecten is ingegaan en heeft geoordeeld dat deze het onderscheid op grond van geslacht niet rechtvaardigen. (2)

3.6. De wederpartij stelt het volgende.
Uit de cijfers die door verzoekster zijn overgelegd blijkt specifiek niets over de groep waar het in casu om gaat, namelijk de oproepkrachten in de gezondheidszorg in de jaren 1987 tot en met 1990. De cijfers waarop verzoekster zich beroept betreffen de jaren 1994 en 1995, terwijl de periode die in dit geding beoordeeld moet worden is die van 1987 tot en met 1990, zodat de cijfers niet representatief kunnen zijn.

Voorts blijkt uit de cijfers niets meer dan dat meer vrouwen dan mannen vallen in de categorie die 12 tot 19 uur, of 20 tot 34 uur per week werkt in de gezondheids- en welzijnszorg. Over de basis waarop deze werkzaamheden worden verricht, dus of dit bijvoorbeeld al dan niet in vaste dienst is, zeggen deze cijfers niets. De conclusie van verzoekster dat meer vrouwelijke dan mannelijke oproepkrachten werkzaam zijn in de gezondheidszorg kan dan ook niet uit deze cijfers worden afgeleid.
Het door verzoekster gestelde, dat meer mannen dan vrouwen in vaste dienst zijn, valt op geen enkele wijze uit de overgelegde cijfers af te leiden. De constatering dat er in de gezondheidszorg meer vrouwen dan mannen werken, en meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken, zegt in het geheel niets over de hier van belang zijnde groep, de oproepkrachten. Verzoekster heeft met de door haar overgelegde cijfers het vermoeden van indirecte discriminatie ten aanzien van de vrouwelijke oproepkrachten in de gezondheidszorg in de jaren 1987 tot en met 1990 dan ook niet aangetoond.
In de situatie waarin toch sprake zou zijn van een vermoeden van indirect onderscheid, is voor de ongelijke behandeling een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond aan te geven. De wederpartij verwijst hierbij naar haar reactie op het voornoemde door de Commissie gegeven oordeel (3) en haar reactie op het verzoekschrift in een bij de Commissie aanhangige zaak. In deze reacties gaf de wederpartij aan dat, indien sprake zou zijn van indirect onderscheid, de rechtvaardigingsgrond in hoofdzaak gelegen is in het verschaffen van zekerheid omtrent de arbeids- en pensioenrechtelijke positie; direct bij de aanvang van de werkzaamheden dient duidelijk vast te staan dat óf de algemene sociale verzekeringen van toepassing zijn, óf de overheidsregelingen.
Vooral het aspect van de rechtszekerheid, maar ook de uitvoeringstechnische aspecten van het registreren van steeds wisselende ambtenaarschappen zijn in de onderhavige situatie aan de orde. Voor degenen die, zoals verzoekster, per dienstverrichting werden betaald, stond het te werken aantal uren in het geheel niet van tevoren vast, maar was het geheel afhankelijk van het aanbod van de werkzaamheden en de beschikbaarheid van de oproepkracht, hoeveel uren daadwerkelijk dienst werd verricht. Het kon bij oproepkrachten dus niet alleen zo zijn dat slechts een gering aantal uren per maand daadwerkelijk dienst werd verricht, maar bovendien kon er sprake zijn van een zeer wisselend patroon in het aantal gewerkte uren. Om toch duidelijkheid te verschaffen over de arbeids- en pensioen- rechtelijke positie van de betreffende oproepkrachten vanaf de aanvang van de dienstverhouding, is er voor gekozen, invulling gevend aan de mogelijkheden die artikel B7 van de Abp-wet daartoe bood, deze groep van werknemers van het ambtenaarschap uit te zonderen. Of mensen al dan niet op deze wijze in dienst werden genomen, dus op basis van betaling per dienstverrichting, werd uitsluitend bepaald door de werkgever.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door verzoekster in de periode gelegen tussen 1 september 1987 en 1 september 1990 uit te sluiten van pensioenopbouw, omdat zij in die periode werkzaamheden heeft verricht als oproepkracht.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.
In 1987, toen verzoekster bij de wederpartij in dienst trad, gold de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke en de openbare dienst van 1 juli 1980 (WGBBOD). Hierna gold de herziene Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van 1 juli 1989 (WGB). Zowel artikel 1 van de WGBBOD als artikel 1a lid 1 van de WGB bepaalt onder meer dat in de openbare dienst door het bevoegd gezag geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.
Op 1 september 1994 is de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) in werking getreden.
Artikel 4 aanhef en onder a AWGB bepaalt dat de AWGB de WGB onverlet laat.

4.3. De WGB en de WGBBOD richten zich tot het bevoegd gezag. De wederpartij, een pensioenfonds, is niet als het bevoegd gezag ten aanzien van verzoekster aan te merken. De Commissie gelijke behandeling heeft echter reeds eerder geoordeeld dat niet alleen werkgevers, maar sinds 8 april 1976, ook pensioenfondsen onder de reikwijdte van de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen vallen. (4) Met verwijzing naar hetgeen de Commissie in dat oordeel daaromtrent heeft overwogen, concludeert de Commissie dat het genoemde verbod zich ook richt tot de wederpartij in de onderhavige zaak.

4.4. In artikel 1a WGB (oud), zoals dat luidde tot 1 april 1989, stond dat niet onder arbeidsvoorwaarden zijn begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen.
Nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag zijn bekleed, zijn gehouden om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit geval- het gebod tot gelijke behandeling van artikel 119 EG-Verdrag (oud).(5)
Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als gemaakt in artikel 1a lid
1 WGB (oud), moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud).
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, de uitzondering genoemd in artikel 1a lid 1 WGB (oud) zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag (oud), van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten. (6)
In het onderhavige geval is van belang de vraag of een ambtelijk pensioen als de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel 119 EG-Verdrag (oud) valt. In het arrest Beune is het HvJEG ingegaan op de vraag of een pensioen als waarin de Abp-wet voorziet, valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag (oud). Die vraag is bevestigend beantwoord. (7) Een pensioenregeling als die waarin de Abp-wet voorziet valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag (oud) en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij inzake het pensioen van verzoekster te onderzoeken.

4.5. Verzoekster was van pensioenopbouw uitgesloten, omdat zij werkzaamheden op oproepbasis verrichtte. Aangezien niet het geslacht, maar de aard van de arbeidsrelatie de grondslag voor de uitsluiting vormt, is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.

4.6. Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat in overwegende mate vrouwen door de uitsluiting van pensioenopbouw benadeeld zijn. Door verzoekster zijn cijfers overgelegd met betrekking tot het aantal in de gezondheidszorg werkzame mannen en vrouwen in de jaren 1994 en 1995. De wederpartij betwist dat deze cijfers een indicatie vormen van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Op verzoek van de Commissie heeft het ziekenhuis cijfers overgelegd over het aantal mannen en vrouwen dat in de in geding zijnde periode als invalverpleegkundige in het ziekenhuis werkzaam was, de zogenaamde ‘poolers’. De invalpool van de het ziekenhuis bestond in deze periode uit 409 vrouwen en 115 mannen. Dit zijn 78% vrouwen en 22% mannen. De Commissie stelt vast dat uit deze cijfers blijkt dat in de jaren 1987-1990 3,5 keer zoveel vrouwen als mannen werkzaam waren als invalverpleegkundige. De Commissie concludeert dan ook dat door de uitsluiting van oproepkrachten van pensioenopbouw op grond van artikel B7 sub a Abp-wet juncto artikel 1 sub m Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, in overwegende mate vrouwen nadelig zijn getroffen. Er is sprake van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Of de cijfermatige onderbouwing van verzoekster al dan niet voldoende is kan, gelet op het bovenstaande, in het midden blijven.

4.7. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd, indien hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve rechtvaardiging aan de volgende criteria (8):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.8. Het doel van de wederpartij was om rechtszekerheid te verschaffen door vanaf de aanvang van het dienstverband duidelijkheid te scheppen over de arbeids- en pensioenrechtelijke positie van oproepkrachten. Voor ambtenaren enerzijds en degenen die werkten op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht anderzijds waren namelijk verschillende arbeidsrechtelijke regimes bij -onder meer- arbeidsongeschiktheid van toepassing. Voor ambtenaren gold bijvoorbeeld het invaliditeitspensioen bij arbeidsongeschiktheid, terwijl voor werknemers met een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht de werknemers-verzekeringen, zoals de Ziektewet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, van toepassing waren.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel, het bieden van rechtszekerheid, geen discriminatoire aspecten zijn te onderkennen.
Om dit doel te bereiken heeft de wederpartij het middel gekozen van uitsluiting van pensioenopbouw van oproepkrachten. Met betrekking tot de vraag of dit middel geschikt en noodzakelijk is, en voldoet aan een werkelijke behoefte van de wederpartij, overweegt de Commissie als volgt.
Door de wederpartij is gewezen op de koppeling tussen de destijds toepasselijke sociale verzekeringen en (het uitsluiten van) pensioenopbouw. De Commissie overweegt dat zij deze koppeling voor de vaststelling van pensioenaanspraak niet geschikt en noodzakelijk acht voor het scheppen van rechtszekerheid. Rechtszekerheid kan ook worden geboden door een andere keuze. Voor sociale verzekeringen ziet de Commissie het belang in van het verschaffen van duidelijkheid vanaf de datum van de aanvang van het dienstverband, zodat duidelijk is welke uitkering van toepassing is bij bijvoorbeeld ziekte. Voor wat betreft de pensioenopbouw acht de Commissie het uit de aard van de voorziening niet noodzakelijk dat vanaf de eerste dag duidelijkheid bestaat voor een oproepkracht. De aard van het oproepcontract brengt met zich dat pas achteraf, na een bepaalde termijn, kan worden vastgesteld hoeveel gewerkt is en hoeveel pensioenopbouw op grond daarvan heeft plaatsgevonden. Het is vanaf de aanvang van het dienstverband immers nog niet duidelijk volgens welk arbeidspatroon als oproepkracht gewerkt zal worden. De Commissie overweegt dat ouderdomspensioen pas wordt uitgekeerd bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, zodat het vaststellen van pensioenopbouw met terugwerkende kracht geen beletsel vormt voor het bieden van rechtszekerheid. Verder overweegt de Commissie dat het bieden van de slechtst mogelijke regeling, namelijk het uitsluiten van pensioenopbouw, wellicht duidelijk is maar niet beschouwd kan worden als een vereiste dat noodzakelijkerwijs voortvloeit uit het beginsel van rechtszekerheid voor werknemers.
Voorts merkt de Commissie op dat ook reeds eind jaren tachtig, de periode waarin verzoekster als oproepkracht werkzaam was, op grond van de uitspraak van het HvJEG in de zaak Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz (9) bij pensioenfondsen de discussie werd gevoerd of ook het uitsluiten van oproepkrachten mogelijk indirect onderscheid op grond van geslacht opleverde.
De Commissie constateert dat vanaf 1994 de oproepkrachten van de arbeidspool van het ziekenhuis wél in de pensioenregeling van de wederpartij deelnemen, zodat bovenvermelde verweren van de wederpartij na deze datum blijkbaar niet meer golden. Ook andere grote pensioenfondsen hebben begin jaren negentig dergelijke regelingen voor deelneming van oproepkrachten in de pensioenregeling getroffen.
Het verweer dat de wederpartij gevoerd heeft met betrekking tot de uitvoeringstechnische problemen van het administreren van steeds wisselende arbeidspatronen en het beroep op het bestendigheidscriterium acht de Commissie, zeker in geval van verzoekster, niet gegrond. In het geval van verzoekster was duidelijk dat zij telkens voor de duur van een jaar op basis van een nuluurcontract was aangenomen bij het ziekenhuis, zodat er sprake was van een aanzienlijke mate van bestendigheid. En zoals de Commissie reeds eerder oordeelde (10), kon de computer ook reeds in de jaren 1987 tot en met 1990 ingezet worden voor het verwerken van (wisselende) administratieve gegevens. Indien dit in het onderhavige geval niet het geval was, zal er in elk geval op een andere wijze een administratie zijn gevoerd over de oproepkrachten.
Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat het middel niet geschikt en noodzakelijk is om het doel (het verschaffen van rechtszekerheid) te bereiken.
Nu niet aan de hiervoor genoemde criteria voor een objectieve rechtvaardigingsgrond is voldaan, concludeert de Commissie dat de wederpartij jegens verzoekster een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Pensioenfonds ABP te Heerlen jegens mevrouw (…) te Brielle een indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt, zoals bedoeld in artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, dat niet objectief gerechtvaardigd is en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Noten

(1) Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, (Stb. 8), houdende aanwijzing van personen bedoeld in de artikelen B1, B2 en B3 van de Algemene burgerlijke Pensioenwet, die geen ambtenaar zijn, alsmede personen bedoeld in artikel B1, tweede lid, onder b en c, van de Algemene burgerlijke pensioenwet, die ambtenaar zijn.
Artikel 1 van dit Besluit luidt, voor zover relevant, als volgt:
“De volgende personen of groepen van personen zijn uit hoofde van de korte duur van hun dienstverhouding, dan wel hun bijzondere arbeidsvoorwaarden of de bijzondere aard van hun werkzaamheden geen ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke pensioenwet:
(…)
m. personen, die bezoldigd of beloond worden per dienstverrichting, tenzij voortdurend dienst wordt verricht;
(…).”
(2) Commissie gelijke behandeling, 19 januari 1999, oordeel 99-02.
(3) Zie voetnoot 2.
(4) Commissie gelijke behandeling, 15 oktober 1996, tussenbeslissing 96-86.
(5) HvJ EG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, 10 april 1984, C-14/83, Jur. 1984, I-1891. De norm van artikel 119 EG-Verdrag (oud) is met ingang van 1 mei 1999 vervat in artikel 141 EG-Verdrag.
(6) Commissie gelijke behandeling, 3 juni 1997, oordeel 97-61; Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 22 juni 1994, oordeel 616-94-58.
(7) HvJ EG, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune, 28 september 1994, C-7/93, Jur. 1994, I- 4471.
(8) Jenkins versus Kinsgate Ltd, HvJ EG, 31 maart 1981, nr. 96/80, Jur. 1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, HvJ EG, 13 mei 1986, nr. 170/84, Jur. 1986, p. 1607.
(9) Zie voetnoot 8.
(10) Zie voetnoot 2.

Rechters

Mrs. Gonçalves-Ho Kang You, den Boer, Nicolai en de Groot

Commentaar op de koppelingswet

Commentaar van Clara Wichmann Instituut, het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht Migrantenvrouwen en E-Quality
7 februari 2000

Inzake de specifieke effecten van de Koppelingswet op de situatie van vrouwen t.b.v. de Tussentijdse Evaluatie Koppelingswet

Inleiding
Binnenkort zal in de Tweede Kamer de tussentijdse evaluatie van de Koppelingswet plaatsvinden.
Ten behoeve van deze evaluatie worden in deze notitie, op grond van de ervaringen van het Clara Wichmann Instituut, het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht Migrantenvrouwen en E-Quality, de specifieke gevolgen van de Koppelingswet voor de (rechts)positie van vrouwen geïnventariseerd.

Daarbij wordt zowel gekeken naar door de wet beoogde effecten – de uitsluiting van niet-rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen van bepaalde voorzieningen en verstrekkingen – als naar effecten die niet beoogd zijn, maar die zich in de praktijk wel voordoen. Zo worden door de wet niet alleen die groepen getroffen voor wie de wet bedoeld is, maar ook groepen voor wie de wet niet bedoeld is, zoals mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning en hun kinderen.

Daarnaast worden op basis van de gesignaleerde knelpunten aanbevelingen geformuleerd. Naast de gezamenlijke aanbevelingen zullen E-Quality en het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht, separaat van deze notitie, ook afzonderlijk aanbevelingen doen.

Opgemerkt moet worden dat het moeilijk is een volledig beeld te krijgen van de gevolgen van de wet in de praktijk, juist omdat één van de effecten is dat de betrokken groepen zichzelf zo ‘onzichtbaar’ mogelijk maken en elk contact met hulp- en zorgverleners of uitvoeringsinstellingen vermijden. Bovendien zullen een aantal gevolgen van de Koppelingswet zich pas op de lange(re) termijn openbaren. Daarbij valt onder meer te denken aan de gevolgen van het niet registreren van kinderen bij geboorte, maar ook aan de effecten van het gebrek aan toegang tot anticonceptie en SOA-zorg voor niet (meer) rechtmatig in Nederland verblijvende vrouwen.

Specifieke gevolgen voor vrouwen
Naast de voor mannen en vrouwen gelijke gevolgen, worden vrouwen met een aantal specifieke effecten van de Koppelingswet geconfronteerd. Deze liggen met name op de volgende terreinen:

  1. onderdak, opvang en bescherming tegen (seksueel) geweld;
  2. gezondheidszorg, waaronder zorg rondom zwangerschap en bevalling, en – daarmee samenhangend – de registratie van kinderen bij geboorte.

Daarnaast krijgen vrouwen, als gevolg van hun gezinsverant-woordelijkheid, te maken met een aantal indirecte gevolgen van de Koppelingswet, zoals de zorg voor illegale familieleden.
Hieronder zal achtereenvolgens op de genoemde terreinen worden ingegaan.

Niet beoogde gevolgen
Naast de beoogde gevolgen, blijkt één van de neveneffecten van de wet te zijn dat een toenemende groep vrouwen geen gebruik meer maakt of wordt toegestaan te maken van voorzieningen waarop zij, ook na invoering van de Koppelingswet, nog wel aanspraak hebben, zoals medisch noodzakelijke zorg rondom zwangerschap en bevalling.

Hiervoor zijn twee oorzaken aan te wijzen. Enerzijds gaan als gevolg van de beeldvorming rondom de Koppelingswet de betrokken vrouwen zelf er – vaak onterecht – van uit dat zij geen recht meer hebben op deze voorzieningen of durven zij hier geen gebruik meer van te maken uit angst bekend te worden bij de vreemdelingendienst. Anderzijds blijken door onvoldoende bekendheid met de wet ook de betrokken uitvoeringsinstellingen en zorgverleners er – eveneens vaak onterecht – van uit te gaan dat geen aanspraak meer bestaat op bepaalde voorzieningen of zijn zij niet gemotiveerd deze te verlenen mede vanwege de complexiteit en tijdrovendheid van de daaraan verbonden administratieve handelingen. Het gevolg is dat vrouwen, ook daar waar zij recht hebben op bijvoorbeeld zwangerschapszorg, kinderbijslag of een Abw uitkering, deze niet meer krijgen, respectievelijk dat de feitelijke toegang tot deze voorzieningen in hoge mate afhankelijk is geworden van willekeur en toevallige factoren.

Uitvoeringsproblemen
In haar tussenrapportage ‘Eén jaar Koppelingswet in praktijk’ stelt de WODC dat op hoofdlijnen de implementatie van de Koppelingswet geslaagd is te noemen en dat zich slechts incidenteel invoerings- en uitvoeringsproblemen hebben voorgedaan. Het navolgende moge duidelijk maken dat onderhavige organisaties dit optimistische beeld niet delen.

Geweld tegen vrouwen
Hoofdstuk B1/2.4.1 resp. B1/4.4.1 van de Vreemdelingencirculaire stelt dat mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning die hun echtgenoot ontvluchten kunnen rekenen op onderdak, opvang en bescherming. In de praktijk doen zich echter met regelmaat problemen voor bij de toekenning van sociale voorzieningen door de betrokken uitvoeringsinstanties. Daarnaast vormt het niet verlenen van een huisvestingsvergunning aan deze groep vrouwen een knelpunt.
Mishandelde vrouwen die niet (meer) rechtmatig in Nederland verblijven zijn in het geheel verstoken van het recht op onderdak, opvang en bescherming. Deze situatie kan zich onder meer voordoen indien de echtgenoot/ partner weigerde medewerking te verlenen aan de aanvraag voor een vergunning tot verblijf op grond van het huwelijk/ relatie, indien de echtgenoot/ partner na een conflict de Vreemdelingendienst heeft gemeld dat de relatie is verbroken terwijl deze feitelijk wel wordt voortgezet, of indien de vrouw haar echtgenoot/ partner ontvlucht nog voordat op haar verzoek tot toelating is beslist.

Gevolg is dat een groep vrouwen in Nederland niet of nauwelijks (meer) kan profiteren van het overheidsbeleid ter bestrijding van geweld tegen vrouwen. Daarnaast doen zich voor vrouwen die het slachtoffer zijn geworden van vrouwenhandel een aantal specifieke problemen voor.

Verbreking relatie op grond van geweld

Toegang tot collectieve voorzieningen
Hoofdstuk B1/2.4.1 resp. B1/4.4.1 van de Vreemdelingencirculaire bepaalt dat de verblijfstitel die op het moment dat de vrouw in een opvangvoorziening onderdak krijgt qua duur nog geldig is, gedurende de opvangperiode niet wordt ingetrokken op basis van het feit dat de relatie verbroken is. Een aanvraag om voortgezet verblijf moet echter wel tijdig worden ingediend. Uitgangspunt is dat deze groep vrouwen gedurende de opvangperiode het recht behoudt op collectieve voorzieningen, ook wanneer zij niet aan de drie jaar termijn hebben voldaan.

Bijstand
Reeds voor de invoering van de Koppelingswet bleek de verlening van bijstand aan vrouwen in een opvanghuis problematisch te verlopen. Hierover zijn enkele malen in 1994 en 1997 kamervragen gesteld.1 Na de invoering van de Koppelingswet zijn, ondanks toezeggingen,2 de uitvoeringsproblemen slechts verergerd.

Toekenning van bijstand en andere voorzieningen zoals kinderbijslag, wordt in een aanzienlijk aantal gevallen afgewezen of komt pas na veel vertraging tot stand.3 Hierbij bestaan grote verschillen tussen de diverse gemeenten. Uitvoeringsinstanties – maar ook vaak zorginstellingen en de vrouwen zelf – gaan er regelmatig vanuit dat de groep vrouwen in kwestie geen recht meer heeft op collectieve voorzieningen. Zonder de toekenning van bijstand zijn vrouwen – en hun kinderen – evenmin verzekerd voor ziektekosten.

Toegang tot de Vrouwenopvang
Gevolg hiervan is mede dat in een aantal gevallen opvanghuizen weigeren deze groep vrouwen op te nemen, of omdat zij menen dat deze groep geen recht op voorzieningen heeft en opname derhalve niet gefinancierd kan worden, of vanwege het feit dat toekenning van een uitkering onzeker is, procedures lang duren en bovendien erg arbeidsintensief zijn.

Mishandelde vrouwen buiten de Vrouwenopvang
Een ander probleem doet zich voor ten aanzien van vrouwen die hun echtgenoot ontvluchten op grond van geweld of die om een andere reden de relatie verbreken, maar geen gebruik maken van een opvangvoorziening, hetzij vanwege het tekort aan plaatsen in de opvang of omdat opname geweigerd wordt, hetzij omdat zij opvang bij familie of mensen uit de eigen kring prefereren boven een opvanghuis.

Deze groep valt niet onder bovengenoemde regeling in de Vreemdelingencirculaire. In hun geval is het beleid als bepaald in Vc 6.14 jo 6.11.3.1 van toepassing: de vergunning tot verblijf kan worden ingetrokken omdat niet langer voldaan is aan de beperking waaronder deze is verleend. ‘Intrekking vindt echter niet plaats op deze grond, indien een aanvraag om wijziging of opheffing van de beperking voor inwilliging in aanmerking komt of indien aan de vreemdeling op andere wijze voortgezet verblijf kan worden toegestaan’.
Vrouwen aan wie een vergunning tot verblijf bij de echtgenoot of partner werd verleend vallen onder deze categorie. Zij kunnen in aanmerking komen voor wijziging of opheffing van de beperking, mits zij hiertoe tijdig (lees: 4 weken na verbreking van de relatie) een aanvraag indienen.

Onvoldoende duidelijk is echter of vrouwen in deze situatie ook hun aanspraak op collectieve voorzieningen behouden. In zijn brief aan het Clara Wichmann Instituut van 30 oktober 1996 stelt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dat vrouwen in deze situatie in afwachting van de beslissing op de aanvraag voor voortgezet verblijf aanspraak houden op sociale voorzieningen (een bijstanduitkering, verzekering krachtens de Ziekenfondswet, kinderbijslag).4

Het in de betrokken materiewetten neergelegde criterium “tijdig” is in diverse AMvB’s echter ingevuld als “tenminste 4 weken vóór”, resp. “vóór de beëindiging van dit verblijf een aanvraag heeft ingediend om voortgezette toelating”.5
In het geval van het verbreken van de relatie kan gesteld worden dat hier formeel niet aan is voldaan omdat de betrokken vrouw immers op het moment van aanvraag niet meer voldoet aan de beperking waaronder de vergunning is verleend. In de praktijk leidt deze onduidelijkheid met grote regelmaat tot problemen bij de toekenning van voorzieningen.

Daarnaast is met name voor deze groep de 4 weken-termijn uiterst problematisch (zie onder ’termijn verlenging verblijfsvergunning’). Overschrijden zij deze termijn, dan verliezen zij elke aanspraak op voorzieningen.

Vrouwen zonder (reeds toegekende) verblijfsvergunning
Vrouwen die op grond van geweld hun partner verlaten terwijl zij nog in afwachting waren van een beslissing op hun verzoek tot toelating worden beschouwd als vreemdelingen zonder verblijfsvergunning en kunnen geen aanspraak maken op onderdak, opvang of bescherming van de overheid. Dit is des te schrijnender nu juist vaak de traagheid van de overheid zelf de reden is dat nog geen beslissing is genomen. Beslissingstermijnen worden nog steeds met regelmaat overschreden.6

Mishandelde vrouwen zonder verblijfsvergunning zijn na de invoering van de Koppelingswet volledig verstoken van onderdak, opvang en bescherming.

Voorheen vingen vrouwenopvanghuizen ook vrouwen zonder verblijfsvergunning op. Na de invoering van de Koppelingswet gebeurt dit vrijwel niet meer. Ook op de meeste andere hulpverlenings-instellingen kunnen vrouwen geen beroep meer doen.

In haar rapportage voor de CEDAW-commissie stelt de regering dat hoewel de positie van vrouwen en mannen zonder verblijfsvergunning voor de wet gelijk is, in de praktijk met name vrouwen zonder verblijfsvergunning gemakkelijker het slachtoffer worden van misbruik.7 Een belangrijke constatering, waaruit zeer opvallend echter geen consequenties worden getrokken.

Beargumenteerd kan worden dat daarmee sprake is van strijd met het VN-vrouwenverdrag – dat de overheid immers verplicht tot actieve bestrijding van seksueel geweld -, nu door de overheid zelf geconstateerd wordt dat vrouwen (meer dan mannen) gevaar lopen het slachtoffer van seksueel geweld te worden. Waar de positie van vrouwen zonder verblijfsvergunning al kwetsbaarder was dan die van mannen, is deze door de invoering van de Koppelingswet nog verder verslechterd.

Huisvestingsvergunning
Op grond van de Koppelingswet komen vreemdelingen niet in aanmerking voor een huisvestingsvergunning tijdens de behandeling van een verzoek om voortgezet verblijf.
Achtergrond daarvan is dat bij de totstandkoming van de Koppelingswet ervan uit gegaan werd dat een vreemdeling die reeds in Nederland verblijft naar alle waarschijnlijkheid al woonruimte heeft en betrokkene derhalve daardoor niet ernstig getroffen wordt.8 Dit gaat echter niet op voor vrouwen die door hun man verlaten zijn, al of niet daartoe gedwongen door geweld.

Voorheen hadden vrouwen uit de vrouwenopvang in een aantal gemeenten zelfs voorrang bij de toewijzing van een woning. Na invoering van de Koppelingswet hebben zij echter, totdat op hun verzoek over voortgezet verblijf is beslist, geen recht meer op een huisvestingsvergunning, waarmee de weg naar het verkrijgen van een zelfstandige woning is afgesneden. Zij en hun eventuele kinderen zijn genoodzaakt in de opvang te blijven totdat besloten is over hun verzoek tot voortgezette toelating.

Deze procedure kan vele jaren in beslag nemen. Uit het hiervoor reeds genoemde, door het Clara
Wichmann Instituut verrichte, onderzoek blijkt tussen het moment van de aanvraag van een verblijfsvergunning voor voortgezet verblijf en de daadwerkelijke verlening gemiddeld zo’n twee jaar en drie maanden te liggen.9

Uitsluiting van deze groep vrouwen is niet in overeenstemming met de systematiek van Koppelingswet: de betrokken groep vrouwen heeft immers recht op alle overige voorzieningen, behalve een huisvestingsvergunning. Bovendien is mogelijk sprake van strijd met art. 11 lid 1 IVESCR, waaruit voortvloeit dat een ieder die rechtmatig in Nederland verblijft recht heeft op toereikende huisvesting.10 De rechtbank ‘s-Gravenhage heeft rechtstreekse werking toegekend aan het IVESCR.11

Huursubsidie
Sinds de invoering van de Koppelingswet zijn een aantal woningbouwverenigingen niet meer bereid om per 1 juli aan vrouwen die nog in de procedure voor voortgezet verblijf zitten de te verwachten huursubsidie in mindering op de huur te brengen. Zij zijn van mening dat een vreemdeling die niet over een geldige vergunning tot verblijf beschikt moet wachten totdat het Ministerie van VROM over de aanvraag voor huursubsidie heeft besloten. Dit is meestal pas in november/ december. Voor vrouwen met een minimum inkomen leidt dit tot grote financiële problemen en huurachterstanden.

Verstopping vrouwenopvangvoorzieningen
Het gevoerde beleid heeft eveneens consequenties voor de vrouwenopvangvoorzieningen.
Naast de extra financiële belasting door het niet (direct) verlenen van bijstand en eventueel kinderbijslag aan vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning, wordt ook de capaciteit van vrouwenopvanghuizen onder druk gezet. Door het niet afgeven van een huisvestingsvergunning wordt doorstroming ernstig belemmerd. Waar voorheen verblijf in een opvanghuis gemiddeld zes maanden duurde, gebeurt het thans regelmatig dat vrouwen meer dan een jaar tot anderhalf jaar in een opvanghuis verblijven. Daarbij moet in gedachte gehouden worden dat de Koppelingswet op dit moment pas ruim anderhalf jaar in werking is. Hoe langer het bestaande beleid wordt gehandhaafd, des te groter zullen de problemen worden.

Omdat de vraag naar opvang het aanbod aanzienlijk overstijgt, kiezen veel opvanghuizen ervoor om maar een beperkt aantal (één of twee) vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning of zonder verblijfsvergunning op te vangen, met als onacceptabel gevolg dat veel vrouwen – en hun kinderen – op straat komen te staan of dat ze gedwongen worden terug te keren naar een gewelddadige thuissituatie. Onderdak vinden bij familie en vrienden is voor velen geen alternatief, aangezien het voor zowel vrouwen en hulpverleningsinstellingen als voor uitvoeringsinstanties onduidelijk is of het recht op voorzieningen ook voor deze groep geldt.

De hierboven gesignaleerde problemen leiden tot een ongewenste (extra) druk op de betrokken groep vrouwen om terug te keren naar hun mishandelende partner. Dit is in tegenspraak met het beoogde beleid betreffende bestrijding van geweld tegen vrouwen.

Termijn verlenging verblijfsvergunning
Voor de invoering van de Koppelingswet hadden vrouwen na verbreking van de relatie een termijn van zes maanden om een aanvraag voor voortgezet verblijf in te dienen. Na de invoering van de Koppelingswet is deze termijn teruggebracht naar vier weken.12

Met name mishandelde vrouwen die geen, of niet direct, opvang vinden bij een vrouwenopvanghuis overschrijden deze termijn regelmatig. Reden hiervoor is dat vrouwen, ondanks de aanzienlijke gevolgen, onvoldoende geïnformeerd worden over de vier-weken termijn. Dit geldt nog in sterkere mate voor vrouwen die in het bezit zijn van een oude 10 lid 2 status.13 Een andere reden voor het overschrijden van de termijn is dat veel vrouwen die een gewelddadige thuissituatie ontvluchten pas in een later stadium besluiten of zij terug gaan naar de partner – wat regelmatig gebeurt – of dat zij een definitieve scheiding willen.14
Een derde groep vrouwen die problemen ondervindt met de vier-weken termijn is de groep die door hun partner in het land van herkomst achtergelaten wordt, met medeneming van al hun papieren. Het is vaak een langdurig proces om terug naar Nederland te kunnen komen; aan de vier-weken termijn kan in die situatie dan ook meestal onmogelijk worden voldaan.

Slachtoffers van de vrouwenhandel
Ten aanzien van slachtoffers van vrouwenhandel doen zich met name drie problemen voor.

Slachtoffers van vrouwenhandel kunnen gedurende de zgn. bedenktijd aanspraak maken op de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen (Rvb).15 Vanaf het moment dat zij aangifte doen, hebben zij recht op een verblijfsvergunning en komen zij derhalve in aanmerking voor een uitkering krachtens de Abw.16
Ten tijde van de invoering van de Koppelingswet is toegezegd dat na de feitelijke aangifte binnen 24 uur een vergunning tot verblijf verleend zou worden. In de praktijk bedraagt de beslistermijn echter in de meeste gevallen circa drie maanden. In de tussenliggende periode heeft het betrokken slachtoffer (nog) geen recht op een Abw uitkering – ze heeft immers nog geen toegekende verblijfsstatus -, maar ook niet meer op een Rvb uitkering: ze heeft immers aangifte gedaan.
Het IND stelt zich op het standpunt dat in voorkomende gevallen de Rvb-uitkering dient door te lopen totdat over de aanvraag voor verblijf is beslist. Dit is echter nergens vast gelegd. In de praktijk wordt, conform de richtlijnen aan de COA, de Rvb uitkering met regelmaat ingetrokken zodra aangifte is gedaan, waardoor de betrokken vrouw geen middelen van bestaan meer heeft en opvang niet meer gefinancierd kan worden.

Het tweede probleem betreft die slachtoffers van vrouwenhandel die geen aangifte willen of durven te doen, maar ook niet naar hun herkomstland kunnen of willen terugkeren. Indien zij een aanvraag voor verblijf op klemmende redenen van humanitaire aard doen, kunnen zij noch op een Rvb uitkering noch op een uitkering krachtens de Abw aanspraak maken. Daarmee zijn zij niet alleen uitgesloten van opvang, maar is de facto ook de mogelijkheid van een beroep op humanitaire gronden voor deze groep slachtoffers van vrouwenhandel afgesneden.
Dit is in strijd met het Nederlandse vrouwenhandel beleid, waaraan immers niet alleen het belang van het opsporings- en vervolgings onderzoek, maar ook het humanitaire belang van het slachtoffer bij opvang ten grondslag ligt.17

Daarnaast komt het nog steeds voor dat een aanvraag o.g.v. Vc B17 op oneigenlijke gronden – en in evidente strijd met hetgeen Vc B17 bepaalt – wordt afgewezen, bijv. omdat het slachtoffer niet beschikt over een paspoort of omdat volgens de politie de aanwezigheid van het betrokken slachtoffer niet (meer) nodig zou zijn.
Dit gebeurt onder andere met regelmaat ten aanzien van vrouwen van wie tijdens een asielprocedure blijkt dat het feitelijk om een (vermoedelijk) slachtoffer van vrouwenhandel gaat. In de bezwaar- en beroepsprocedure na zo’n – onterechte – afwijzing heeft het betrokken slachtoffer geen enkele aanspraak op voorzieningen; het betreft immers een eerste toelating.
Ons inziens dient een slachtoffer van vrouwenhandel altijd recht te hebben op voorzieningen, ook in bezwaar en beroep tegen een afwijzing van een aanvraag o.g.v. Vc B17.

Gezondheidszorg

Bepaald is dat ook na de invoering van de Koppelingswet mensen zonder verblijfsvergunning in aanmerking moeten blijven komen voor medisch noodzakelijke zorg (art. 8b lid 2 Vw). Daaronder valt o.a. zorg in levensbedreigende situaties, zorg bij besmettelijke ziekten, zwangerschapszorg en de zorg rond de geboorte, en preventieve jeugdgezondheidszorg (waaronder vaccinaties).

In de praktijk blijkt echter de toegang tot dergelijke noodzakelijke hulp onvoldoende gewaarborgd.18 Dit kan samenhangen met het feit dat de zorgverlener slechts bij uitzondering betaald kan krijgen voor het verlenen van medisch noodzakelijke hulp aan mensen zonder verblijfsvergunning. De zorgverlener moet de kosten immers in de eerste plaats verhalen op de patiënt zelf. Wil hij/zij dat niet proberen, of lukt dat niet, dan moet de zorgverlener de kosten in principe zelf dragen. Slechts indien de zorgverlener structureel bovenmatig wordt belast door de zorg voor patiënten zonder verblijfsvergunning, kan hij/zij proberen via het regionale samenwerkingsverband een bijdrage aan te vragen uit het Koppelingsfonds voor de kosten die te verwachten zijn over het volgende kalenderjaar. (Niet iedere gezondheidszorginstelling kan overigens in aanmerking komen; ziekenhuizen moeten de zorg bekostigen uit de reservering voor dubieuze debiteuren).

Daarnaast doet zich het probleem voor dat betrokkenen zelf lang niet altijd weten dat zij recht hebben op medisch noodzakelijke hulp en er daarom ook geen beroep meer op doen. Bovendien werpt het systeem dat de zorgverlener in eerste instantie de kosten dient te verhalen op de patiënt drempels op. Ten eerste merken de patiënten hierdoor dat de arts deze kosten niet vergoed krijgt. Dit werpt een drempel op om de arts weer te bezoeken. Daarnaast leiden rekeningen en aanmaningen die binnenstromen tot veel spanning bij de betrokkenen. Zij durven hierdoor een volgende keer niet meer naar de dokter te gaan. Er zijn instellingen die het incasseren zo ver voeren dat zij de deurwaarder op de debiteuren afsturen.

Enigszins anders ligt de situatie van vrouwen die nog in afwachting zijn van de beslissing op hun aanvraag om toelating o.g.v. gezinsvorming c.q. -hereniging.
Ingevolge de Koppelingswet is deze groep uitgesloten van een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet en de verplichte verzekering krachtens de Ziekenfondswet, medeverzekering daaronder inbegrepen (art. 2 Ziekenfondswet). Wel kunnen zij een beroep doen op de Rvb indien de partner over onvoldoende middelen van bestaan beschikt en zij Nederland met een geldig mvv zijn ingereisd. Dit is echter onvoldoende bekend bij zowel de betrokken vrouwen als de zorgverleners, hetgeen leidt tot (onnodige) problemen bij bijvoorbeeld doorverwijzing naar een ziekenhuis bij complicaties tijdens de zwangerschap.

In dit kader willen wij ook wijzen op de situatie dat het beroep op de Rvb wordt afgewezen omdat het inkomen van de partner boven de Rvb-norm ligt. In dat geval wordt ook geen ziektekostenverzekering afgesloten. De premie voor een particuliere verzekering is echter dusdanig hoog dat in een niet te verwaarlozen aantal gevallen door de afwijzing een (echt)paar alsnog onder het bestaansminimum komt als zij een ziektekostenverzekering afsluiten. Bij gebrek aan financiele middelen wordt dan geen verzekering afgesloten. Dit leidt tot grote problemen indien medische zorg nodig is, bijvoorbeeld rondom zwangerschap en bevalling. In zo’n situatie kunnen vrouwen er van afzien een beroep te doen op medische zorg omdat zij hun partner niet willen confronteren met nog meer problemen en schulden.

Zwangerschap, bevalling, en geboorte
Bij de behandeling van de Koppelingswet is door de regering verzekerd dat de zorg rond zwangerschap en bevalling altijd valt onder het begrip ‘medisch noodzakelijke zorg’.19
Toch komt het in praktijk voor dat vrouwen in het geheel niet worden gecontroleerd tijdens hun zwangerschap en/of zonder deskundige begeleiding bevallen. Ook hier speelt een rol dat de betrokkenen niet van hun rechten op de hoogte zijn of dat zij vrezen dat de Vreemdelingendienst hen op het spoor komt als zij zich ergens melden. Bovendien komt het ook bij zwangerschapszorg voor dat zorginstellingen onvoldoende beseffen dat zij verplicht zijn medisch noodzakelijke zorg te verlenen. Uit de door E-quality verrichte inventarisatie naar de gevolgen van de Koppelingswet blijkt dat zwangere vrouwen met een zekere regelmaat bij ziekenhuizen worden geweigerd.20

Onvoldoende bekend is eveneens dat zwangere vrouwen zonder een verblijfsvergunning op grond van medische omstandigheden – naar algemeen aanvaard is – voor (in ieder geval) de periode van 6 weken vóór en na de bevalling een beroep kunnen doen op het uitstel van vertrek-beleid ex art. 25 Vw. Zij komen dan in aanmerking voor een uitkering op grond van de Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 (Rva).
Volgens antwoorden van de staatssecretaris van Justitie op vragen dienaangaande van het kamerlid mw. Albayrak zou deze voorziening ook opengesteld worden voor personen in de procedure voor eerste toelating die zich in een vergelijkbare positie bevinden.0 Wij vragen ons af welke stappen inmiddels gezet zijn om dit te realiseren en welke bekendheid hieraan gegeven is.

Voor kraamzorg zijn vrouwen zonder verblijfsvergunning als gevolg van de Koppelingswet geheel niet meer verzekerd.

Tenslotte willen wij in dit kader ook wijzen op het belang dat zwangere vrouwen, indien gewenst, de mogelijkheid hebben zich op HIV te laten testen ongeacht hun verblijfsstatus.

Het VN-vrouwenverdrag verplicht lidstaten ‘passende, zo nodig kosteloze dienstverlening in verband met zwangerschap, bevalling, en de hierop volgende periode’ te waarborgen.

De huidige regeling voldoet hieraan niet. Toegang tot de dienstverlening is immers niet gewaarborgd. Ten tweede is geen sprake van ‘zonodig kosteloze dienstverlening’; in principe wordt de rekening immers neergelegd bij de vrouw zelf, ongeacht haar draagkracht. Als zij niet betaalt, komen de kosten vervolgens bij de zorgverlener zelf terecht. Pas in derde instantie kan er soms sprake zijn van een bijdrage van overheidswege; meestal zal dat echter niet het geval zijn. Van kraamzorg, die eveneens valt onder ‘passende, zo nodig kosteloze dienstverlening’ in de zin van art. 12 lid 2 van het VN-vrouwenverdrag,22 zijn vrouwen zonder verblijfsvergunning zelfs geheel uitgesloten.

Geboorteakte
Het verkrijgen van een geboorteakte is een probleem apart.
In de eerste plaats wordt soms geen aangifte gedaan omdat de ouders vrezen dat een geboorteaangifte de aandacht vestigt op het illegale verblijf in Nederland. Bovendien moet degene die aangifte doet zich identificeren (soms wordt dit laatste probleem opgelost doordat de verloskundige bereid is aangifte te doen). Ook komt voor dat de betrokken ambtenaar extra drempels opwerpt, bijvoorbeeld door te stellen dat de moeder persoonlijk aangifte moet komen doen.
In de tweede plaats kan de ambtenaar van de burgerlijke stand een geboorteattest vragen. Bij mensen die zonder medische hulp zijn bevallen zal dit ontbreken. In het onderzoek naar de gevolgen van Koppelingswet door E-Quality kwam echter ook een zaak naar voren, waarin een ziekenhuis pas een geboorteaktes wilde afgeven als eerst de rekening voor de verloskundige hulp was betaald.

Het is moeilijk na te gaan hoe vaak het voorkomt dat, als (indirect) gevolg van de Koppelingswet, geen geboorteakte wordt opgemaakt. Dat het voorkomt staat echter vast. Eveneens staat vast dat de gevolgen zeer ernstig zijn. Het kind heeft immers geen identiteit. De moeder zal nooit kunnen bewijzen dat het haar kind is. Of en hoe het kind ooit gebruik kan maken van bijvoorbeeld jeugdgezondheidszorg en onderwijs is sterk de vraag. Overigens bestaat ook de vrees dat sommige ouders ervoor kiezen het kind te laten registreren als het kind van anderen, die wel legaal in Nederland verblijven. Het kind zou op deze manier ook legaal verblijf hebben, er zou recht op kinderbijslag zijn, etcetera.

Preventieve zorg
Vrouwen worden aan de hand van de Gemeentelijke Basisadministratie opgeroepen voor onderzoek naar baarmoederhalskanker en borstkanker.
Als gevolg van de Koppelingswet groeit de groep mensen die niet bij de GBA staan ingeschreven. Er zullen dus steeds meer vrouwen zonder verblijfsvergunning niet deelnemen aan het bevolkingsonderzoek. De medische gevolgen hiervan zullen op termijn blijken.

Ook hier is sprake van strijd met het VN-vrouwenverdrag. Reeds in 1996 stelden onderzoekers vast dat preventieprogramma’s, waaronder bevolkingsonderzoek, vrouwen met een illegale verblijfsstatus niet of onvoldoende bereikten. ‘Dit is om redenen van persoonlijk en collectief nadeel ongewenst en discriminerend’, werd geconcludeerd.23

Anticonceptie
Apothekers zijn minder dan voorheen genegen om kosteloos medicijnen, waaronder anticonceptie, te verstrekken. Vermoedelijk is dit een gevolg van de toename van het aantal onverzekerden dankzij de Koppelingswet.
Ook hier is het VN-vrouwenverdrag in het geding. In het eerder aangehaalde onderzoek naar de betekenis van art. 12 gebruiken de auteurs het niet-vergoeden van anticonceptie als hypothetisch voorbeeld om te illustreren dat het Vrouwenverdrag niet alleen directe maar ook indirecte discriminatie verbiedt: ‘Zo’n maatregel zou betekenen dat vrouwen harder worden getroffen dan mannen, daar immers de zorg voor het gebruik van voorbehoedmiddelen in de praktijk met name bij vrouwen ligt. Volgens het verdrag is dit dus onaanvaardbaar’.24

Thuiszorg
Een laatste aandachtspunt m.b.t. de gezondheidszorg is de thuiszorg.
Voor deze AWBZ-gefinancierde zorg zijn mensen zonder verblijfsvergunning niet meer verzekerd. Gevolg is dat deze zorg nu geheel door familie en vrienden moet worden verleend. Dit komt voornamelijk op de schouders van de, toch al overbelaste, vrouwen neer.

Conclusies en aanbevelingen

Verbetering voorlichting
Zowel de uitvoeringsorganisaties en zorginstellingen als de betrokken vrouwen zelf zijn onvoldoende op de hoogte van de precieze gevolgen van de Koppelingswet en de getroffen regelingen, met name waar ook na invoering van de Koppelingswet aanspraak op collectieve voorzieningen en/of medische hulp bestaat. Zo bestaat in de praktijk bij opvanghuizen en uitvoeringsinstanties onduidelijkheid over het recht op sociale voorzieningen van mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning die op grond van geweld hun partner verlaten. Dit heeft tot gevolg dat met regelmaat aanvragen onterecht (in eerste instantie) worden afgewezen en/of medisch noodzakelijke hulp niet wordt verleend.

Het verdient aanbeveling de voorlichting aan de betrokken uitvoeringsinstanties, m.n. de Sociale Diensten, en (beroeps)groepen, m.n. opvanghuizen, artsen, verloskundigen en ziekenhuizen, te verbeteren.

Aanpassing Vreemdelingen circulaire inzake beleid mishandelde vrouwen

Mishandelde vrouwen die nog in afwachting zijn van een beslissing op hun verzoek tot toelating vallen op dit moment buiten het bereik van het specifieke beleid ten aanzien van mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning na verbreking van de relatie, zoals vastgelegd in hoofdstuk B1/ 2.4.1 resp. B1/4.4.1 van de Vreemdelingencirculaire. Zij kunnen niet rekenen op onderdak, opvang en bescherming. Dit is des te schrijnender nu juist de traagheid van de overheid zelf vaak de reden is dat nog geen beslissing is genomen.

Ten aanzien van mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning die geen gebruik maken van een opvangvoorziening maar onderdak vinden bij familie of vrienden bestaat in de praktijk grote onduidelijkheid over het behoud van hun recht op collectieve voorzieningen.

Het verdient aanbeveling de betreffende regelingen in de Vreemdelingencirculaire in die zin aan te passen, dat ook deze categorieën vrouwen expliciet binnen het bereik van de regeling worden gebracht en hun aanspraken op collectieve voorzieningen behouden.

Rustperiode mishandelde vrouwen zonden verblijfsvergunning
Mishandelde vrouwen zonder verblijfsvergunning zijn na de invoering van de Koppelingswet in het geheel verstoken van onderdak, opvang en bescherming.
Hen zou minimaal een rustperiode van zes maanden gegund moeten worden waarin zij aanspraak op opvang, een uitkering en een ziektekostenverzekering kunnen maken. Indien zij een verzoek voor een verblijfsvergunning op grond van klemmende redenen van humanitaire aard indienen zouden zij in afwachting van de beslissing daarop aanspraak moeten kunnen maken op sociale voorzieningen.

Daarbij zou aansluiting gezocht kunnen worden bij de regeling voor (vermoedelijke) slachtoffers van vrouwenhandel. In beide gevallen gaat het immers om slachtoffers van geweld dat hier in Nederland jegens hen gepleegd is. Zo zou overwogen kunnen worden deze groep, analoog aan slachtoffers van vrouwenhandel tijdens de bedenktijd, onder het bereik van de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen (Rvb) te brengen.

Recht op huisvestingsvergunning
Het niet verlenen van een huisvestingsvergunning aan vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning die hun partner verlaten en tijdig voortgezet verblijf aanvragen is in strijd met de systematiek van de Koppelingswet en veroorzaakt niet alleen grote problemen voor de betrokken vrouwen en hun kinderen maar zet ook de capaciteit van de opvanghuizen onder grote druk.

Het verdient aanbeveling de werking van de Koppelingswet voor deze groep vrouwen te beperken en hen wel in aanmerking te laten komen voor een huisvestingsvergunning;

Verlenging vier-weken termijn aanvraag voortgezet verblijf
De vierweken-termijn voor het indienen van een verzoek om voortgezette toelating stuit in het geval van vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning om verschillende redenen op problemen.

Het verdient aanbeveling deze termijn te verlengen tot zes maanden. In deze periode kan ook duidelijk worden of er inderdaad sprake is van een definitieve scheiding. In het geval van vrouwen die zonder papieren door hun echtgenoot zijn achtergelaten in het land van herkomst zou bij de vaststelling van de termijn rekening gehouden dienen te worden met hun specifieke situatie.

Slachtoffers van vrouwenhandel
Slachtoffers van vrouwenhandel vallen in de periode tussen de zgn. ‘bedenktijd’ en het moment van verlening van een verblijfsvergunning op grond van Hoofdstuk B17 van de Vreemdelingencirculaire indien zij besluiten aangifte te doen, zowel buiten de Regeling verstrekkingen bepaalde categorieën vreemdelingen (Rvb) als de Algemene bijstandswet (Abw).

Ter voorkoming hiervan dient te worden bepaald dat de aanspraak op de Rvb doorloopt tot het moment dat besloten is op hun verzoek tot verblijf.

Slachtoffers die geen aangifte (durven) doen maar niet terug kunnen keren naar hun land van herkomst en een verzoek willen indienen voor verblijf op humanitaire gronden, kunnen als gevolg van de Koppelingswet geen aanspraak meer maken op collectieve voorzieningen. Daardoor hebben zij niet alleen geen toegang tot opvang, maar wordt de facto ook de mogelijkheid van een beroep op humanitaire gronden afgesloten.

Overwogen moet worden deze groep ook onder het bereik van de Rvb te brengen.

Slachtoffers van vrouwenhandel wier beroep op een verblijfsvergunning op grond van hoofdstuk B17 van de Vreemdelingencirculaire wordt afgewezen dienen aanspraak op collectieve voorzieningen te houden tijdens de beroep- en bezwaar procedure;

Waarborgen zorg rond zwangerschap en bevalling
De huidige regeling inzake de zorg rond zwangerschap en bevalling voor vrouwen zonder verblijfsvergunning voldoet niet aan de verplichtingen voortvloeiend uit art. 12 lid 2 van het VN-vrouwenverdrag. Toegang tot deze zorg is noch voldoende gewaarborgd, noch kosteloos.

Om de toegang te verbeteren dienen de betrokken zorgverleners beter geïnformeerd te worden over de verplichting tot het verlenen van deze zorg en dient deze zorg van overheidswege vergoed te worden;

Voorlichting mogelijkheid Rvb
Onvoldoende bekend is dat vrouwen die in afwachting zijn van een beslissing op een aanvraag om toelating in verband met gezinshereniging c.q. -vorming een beroep kunnen doen op de Rvb, indien de partner over onvoldoende middelen van bestaan beschikt.

Het verdient aanbeveling de Vreemdelingendienst instructie te geven dat zij vrouwen die met een geldige machtiging voorlopig verblijf (mvv) Nederland binnenkomen en een aanvraag doen voor toelating op grond van gezinshereniging standaard wijst op de mogelijkheid van een uitkering en ziektekostenverzekering krachtens de Rvb, indien de partner over onvoldoende middelen van bestaan beschikt.

Bij de beoordeling van Rvb-aanvragen dienen de kosten van een particuliere ziektekostenverzekering meegewogen te worden bij de bepaling of aan de Rvb-norm wordt voldaan;

In het algemeen dient de voorlichting over de Rvb en Regeling verstrekkingen asielzoekers en andere categorieën vreemdelingen 1997 (Rva) verbeterd te worden, zowel aan de betrokken uitvoeringsinstanties en zorgverleners als aan de betrokken groep vreemdelingen;

Toegang tot anti-conceptie
Door de toename van het aantal onverzekerden lijken vrouwen zonder verblijfsvergunning steeds moeilijker toegang tot anticonceptie te hebben. Dit is een vorm van indirecte discriminatie, hetgeen in strijd is met het VN-vrouwenverdrag.

Anticonceptie dient, via apotheken en/of huisartsen, gratis beschikbaar te zijn voor vrouwen zonder verblijfsvergunning;

Geen drempels voor aangifte geboorte
Met het oog op de gevolgen van het niet registreren van kinderen bij geboorte dient voorkomen te worden dat moeders zonder verblijfsvergunning geen geboorteaangifte doen uit angst op die manier bekend te worden bij de vreemdelingendienst.

Met dit doel dienen ambtenaren van de burgerlijke stand geïnstrueerd te worden om geen extra drempels op te werpen bij het registreren van baby’s van moeders zonder een verblijfsvergunning. Daarbij dient tevens een instructie te zijn dat de geboorteaangifte nimmer aanleiding mag zijn voor contact met de vreemdelingendienst.
Om angst bij moeders te voorkomen, moet er over bovengenoemde instructie aan de burgerlijke stand voorlichting komen aan moeders zonder verblijfsvergunning en aan verloskundigen en ziekenhuizen.

Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht Migrantenvrouwen, Petra Snelders
E-Quality, Sabine Kraus
Clara Wichmann Instituut, Marjan Wijers
Amsterdam, 7 februari 2000

Instantie: President Rechtbank Utrecht, 1 februari 2000

Instantie

President Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Eiser, de man, en gedaagde, de vrouw, zijn gehuwd. De vrouw heeft een verzoek
tot echtscheiding ingediend. Zij woont (weer) in Nederland; de man woont
in New York. De vrouw is zwanger en de man is de verwekker. Hij vordert
in kort geding de vrouw te bevelen ervoor zorg te dragen dat hij tijdig
voor de geboorte op de hoogte wordt gesteld van plaats, datum en tijdstip
van de bevalling, haar te bevelen hem aanwezig te laten zijn bij de bevalling
en de vrouw te bevelen in overleg te treden met hem omtrent de naamgeving
van het kind (zowel voor- als achternaam), dit alles op straffe van een
dwangsom. Ter zitting wordt overeenstemming bereikt omtrent de namen. Ter
zitting heeft de man zijn vordering om bij de bevalling aanwezig te zijn
genuanceerd tot het verzoek in hetzelfde gebouw waar de vrouw zich tijdens
de bevalling bevindt aanwezig te zijn. De president vat de vordering van
de man op als een verzoek om voorlopig een omgangsregeling als bedoeld
in art 1:377h BW vast te stellen totdat de rechtbank op het – na de geboorte
in te dienen – verzoek dienaangaande heeft beslist.
Hoewel de man – die na de geboorte mede het gezag over het kind zal hebben
– recht heeft op omgang, zal zijn belang om direct na de geboorte dat recht
te kunnen uitoefenen moeten worden afgewogen tegen het recht van de vrouw
(en het kind) om hem dat recht te ontzeggen. De president overweegt dat
vooropgesteld moet worden dat een bevalling een ingrijpende en stressvolle
gebeurtenis is voor moeder en kind. Hoewel op zichzelf genomen het belang
van de man om met het kind een emotionele en persoonlijke binding aan te
gaan vanaf de geboorte evident aanwezig is, wordt aan het fysieke welzijn
van zowel moeder als kind voor, tijdens en direct na de bevalling een zwaarwegender
belang gehecht. Dat het kind veilig ter wereld komt, moet in het belang
van beide partijen worden geacht. Het is voldoende aannemelijk dat de vrouw
de gedachte dat de man in haar directe nabijheid verblijft tijdens en direct
na de bevalling als stressvol ervaart. Niet betwist wordt dat gevoelens
van stress nadelig zijn voor de bevalling (op dit punt is tevens een verklaring
van de verloskundige overgelegd). De vordering van de man wordt afgewezen.
De vordering om de vrouw te bevelen de man tijdig voor de geboorte op de
hoogte te stellen van plaats, datum en tijdstip van de bevalling komt er
op neer dat de vrouw, zodra de eerste tekenen zich voordoen dat de bevalling
zich aandient, de man moet inlichten. Daargelaten of zo’n vordering in
rechte afdwingbaar is, is de president van oordeel dat deze vordering,
gelet op het belastende karakter ervan voor de vrouw en het belang van
een goede afloop van de bevalling, niet voor toewijzing vatbaar is. Wel
acht de president het als een plicht van moraal en fatsoen dat de vrouw
de man zo spoedig mogelijk na de geboorte informeert over de geboorte van
het kind.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 De man heeft de vrouw in kort geding doen dagvaarden. Op de dienende
dag, 27 januari 2000, heeft bij van eis geconcludeerd overeenkomstig de
inhoud van het exploot van dagvaarding, waarvan een kopie aan dit vonnis
is gehecht.

1.2 De man heeft zijn vordering bij monde van zijn advocaat doen toelichten,
mede aan de hand van een overgelegde pleitnota.

1.3 De vrouw heeft vervolgens bij monde van haar advocaat verweer doen
voeren, mede aan de hand van een overgelegde pleitnota en een productie.
Na voortgezet debat, waarbij ook partijen zelf enige inlichtingen hebben
verschaft. is getracht de zaak in der minne te regelen. Nadat was gebleken
dat dit niet mogelijk was, hebben partijen de stukken overgelegd en vonnis
gevraagd.

2. DE FEITEN

2.1 In de loop van 1999 is de vrouw gescheiden. De vrouw heeft vervolgens
haar baan opgezegd en is naar Amerika gegaan, om bij de man te gaan wonen.

2.2 Op 18 juni 1999 zijn partijen gehuwd te New York. De vrouw was toen
reeds zwanger. De man is de verwekker van het kind. De vrouw was voornemens
met het kind uit haar eerste huwelijk naar Amerika te emigreren. Vanwege
problemen over het gezag over haar kind heeft zij besloten af te zien van
haar emigratieplannen. Enige weken na de sluiting van het huwelijk is de
vrouw teruggekeerd naar Nederland. Na terugkomst in Nederland is de vrouw
emotioneel ingestort en heeft zich onder psychotherapeutische behandeling
gesteld.

2.3 De vrouw heeft een verzoekschrift tot echtscheiding ingediend bij de
rechtbank.

2.4. (…) verloskundige, heeft op 26 januari 2000 een verklaring opgesteld
inhoudende:

‘Mevrouw K. is thans (..) weken zwanger. Het is onwenselijk dat bij de
bevalling personen aanwezig zijn, die de bevalling kunnen belemmeren. Het
stresshormoon adrenaline is een antagonist van het weeënhormoon oxytocine.
Stress moet daarom voorkomen worden. Mevrouw K. ervaart de aanwezigheid
van de vader van het kind als stressvol en (hij) moet derhalve uit de verloskamer
geweerd worden.
Ook tijdens de kraam periode, om het op gang komen van de borstvoeding
te bevorderen, is het beter voor moeder en kind, zonder stress deze periode
door te brengen. Contact met de vader lijkt mij ook in deze tijd onwenselijk’.

3. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

3.1 Voor de volledig inhoud van de vordering en de grondslagen daarvan
wordt verwezen naar de aan dit vonnis gehechte kopie van de dagvaarding.

3.2. Kort weergegeven strekt de vordering er toe de vrouw te bevelen ervoor
zorg te dragen dat de man tijdig voor de geboorte op de hoogte wordt gesteld
van plaats, datum en tijdstip van de bevalling van het kind en de vrouw
te bevelen de man aanwezig te laten zijn bij de bevalling en de vrouw te
bevelen met de man in overleg te treden omtrent de naamgeving van het kind,
zo spoedig mogelijk na de bevalling, opdat de man meebeslist over de te
geven voor- en achternamen, dit alles op straffe van een dwangsom.

3.3 Partijen hebben ter zitting verklaard dat zij de president van deze
rechtbank in dit geschil bevoegd achten om volgens het Nederlands recht
uitspraak te doen. De president acht zich dan ook bevoegd om van dit geschil
kennis te nemen en dit geschil zal naar Nederlands recht worden beoordeeld.

3.4 Niet in het geding is het spoedeisend beland van de man bij de vordering.

3.5 De vrouw heeft ter zitting verklaard welke voornamen zij aan het kind
wil geven. De man heeft verklaard geen bezwaar tegen de desbetreffende
voornamen te hebben. Partijen zijn het er derhalve over eens dat als het
kind een meisje is zij zal worden genoemd (…) en als het een jongen is:
(…).
Nu partijen overeenstemming hebben bereikt op dit punt, heeft de man geen
verder belang aangaande zijn vordering betreffende de voornamen en de geslachtsnaam
van het kind en zal dit gedeelte van de vordering worden afgewezen.

3.6. De man heeft zijn vordering om bij de bevalling aanwezig te zijn genuanceerd
tot het verzoek om in hetzelfde ziekenhuis op de desbetreffende afdeling
of in het desbetreffende huis of gebouw waar de vrouw zich tijdens de bevalling
bevindt aanwezig te zijn, zodat hij in redelijke nabijheid van het pasgeboren
kind kan verblijven en het kind nadat het geboren is kan vasthouden. Ter
zitting heeft de man verklaard dat hij, zodra het kind geboren is, een
verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling zal indienen bij deze
rechtbank.

3.7 De president vat de vordering van de man op als een verzoek om voorlopig
een omgangsregeling als bedoeld in artikel 377h van boek 1 BW vast te stellen
totdat de rechtbank op het verzoek dienaangaande heeft beslist.

3.8 Aangezien het kind staande het huwelijk tussen partijen geboren zal
worden, hebben de man en de vrouw het gezamenlijk gezag over het kind.
Ingevolge artikel 377h van boek 1 BW geldt als uitgangspunt dat de man
recht heeft op omgang met het kind en informatie en consultatie over het
kind.
Echter, in onderhavig geschil moet worden afgewogen het belang van de man
om direct na de geboorte dat recht te kunnen uitoefenen tegen het belang
van de vrouw (en het kind) om hem dat recht te ontzeggen.

3.9 De man stelt dat bij zich wezenlijk verbonden voelt met het kind dat
straks geboren wordt en dat het voor de emotionele binding tussen hem en
het kind van belang is dat bij het kind zo spoedig mogelijk na de geboorte
kan zien en in zijn armen kan houden. De man wil vader zijn van het kind
en als zodanig een rol kunnen spelen.

3.10 De vrouw stelt daarentegen dat de verhouding met de man dusdanig is
bekoeld, dat zij de aanwezigheid van de man bij de bevalling als zeer onprettig
zal ervaren. Voor haar brengt de aanwezigheid van de man bij de bevalling
en het idee dat hij het kind direct na de geboorte in zijn armen zal houden
spanningen met zich mee, die nadelig voor het verloop van de bevalling
zullen zijn. Deze stelling heeft de vrouw onderbouwd met een verklaring
van de verloskundige, waarvan de inhoud is weergegeven onder 2.4. De vrouw
heeft voorts aangegeven dat zij het afgelopen jaar reeds de nodige emotionele
stress heeft ervaren en dat zij op dit moment rust en ruimte nodig heeft
om zich op de bevalling te kunnen voorbereiden en de bevalling te doorstaan.

3.11. Vooropgesteld dient te worden dat een bevalling een ingrijpende en
stressvolle gebeurtenis is voor moeder en kind.
Hoewel op zichzelf genomen het belang van de man om met het kind een emotionele
en persoonlijke binding aan te gaan vanaf de geboorte evident aanwezig
is, wordt aan het fysieke welzijn van zowel moeder als kind voor, tijdens
en direct na de bevalling een zwaarwegender belang gehecht. Dat het kind
veilig ter wereld komt, moet in het belang van beide partijen worden geacht.
Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat de vrouw de gedachte dat
de man in haar directe nabijheid verblijft tijdens en direct na de bevalling,
als stressvol ervaart.
Dat gevoelens van stress nadelig zijn voor een goede afloop van de bevalling
is niet in het geding en wordt als zodanig ook niet betwist door de man.
De belangen van partijen tegen elkaar afwegend, komt de president dan ook
tot het oordeel dat de vordering van de man moet worden afgewezen.

3.12 De vordering om de vrouw te bevelen de man tijdig voor de geboorte
op de hoogte te stellen van plaats, datum en tijdstip van de bevalling
van het kind, komt er op neer dat de vrouw, zodra de eerste tekenen zich
voordoen dat de bevalling zich aandient, de man moet inlichten. Daargelaten
de vraag of zo’n vordering in rechte afdwingbaar is, is de president van
oordeel dat deze vordering, gelet op het voor de vrouw belastende karakter
van deze vordering en gelet op het belang van de goede afloop van de bevalling,
niet voor toewijzing vatbaar is. Dit laat onverlet het oordeel van de president
dat het als een plicht van moraal en fatsoen moet worden geacht dat de
vrouw de man zo spoedig mogelijk na de geboorte informeert over de geboorte
van het kind.

3.13 Aangezien partijen echtgenoten zijn, zullen de proceskosten worden
gecompenseerd.

4. DE BESLISSING

De president:

4.1 Wijst de vordering af;

4.2 compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat elke partij
de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. Breedveld-van Beeck Calkoen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 januari 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Beëindiging van de alimentatie heeft voor de alimentatiegerechtigde een
aanmerkelijke terugval in inkomen tot gevolg en heeft derhalve een ingrijpend
karakter. Het hof heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de
beëindiging in zodanige mate ingrijpend is dat deze naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden
gevergd, alle omstandigheden van het geval – ook die aan de zijde van de
alimentatieplichtige – in aanmerking moeten worden genomen en dat een
ontkennende beantwoording van die vraag in geen geval kan worden
gerechtvaardigd door de enkele omstandigheid dat de terugval in inkomen de
alimentatiegerechtigde niet ‘behoeftig’ maakt. s Hofs oordeel dat niet valt
in te zien waarom de vrouw niet kan interen op haar vermogen of waarom zij
dit vermogen niet kan omzetten in een lijfrente voldoet ook niet aan de hoge
motiveringseisen die aan een limiteringsbeslissing in een geval als het
onderhavige moeten worden gesteld.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES
Met een op 11 april 1997 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – zich
gewend tot die Rechtbank en verzocht de beschikking van het Gerechtshof te
Amsterdam van 23 januari 1989 te wijzigen en zijn alimentatieverplichting
jegens verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – met ingang van
1 juli 1997 te beëindigen. De vrouw heeft het verzoek bestreden en verzocht
het verzoek van de man af te wijzen onder continuering van de
alimentatieplicht voor vijftien jaren, met de mogelijkheid tot verlenging van
deze termijn. De Rechtbank heeft bij beschikking van 25 februari 1998 het
verzoek van de man tot beëindiging van de alimentatieverplichting jegens de
vrouw afgewezen, bepaald dat de termijn gedurende welke de
alimentatieverplichting van de man voortduurt loopt tot 20 mei 2012, en
voorts bepaald dat verlenging van deze termijn mogelijk is. Tegen deze
beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
Amsterdam. Daarbij heeft hij verzocht de uitkering te laten voortduren tot 31
december 1999, en dan te beëindigen, althans de alimentatieverplichting te
beëindigen op een dusdanig tijdstip eerder dan 20 mei 2012, als het Hof juist
zal achten. Bij beschikking van 7 januari 1999 heeft het Hof de beschikking
waarvan beroep vernietigd, bepaald dat de man de uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw dient te voldoen tot 31 december 1999, en
bepaald dat de verplichting van de man een uitkering tot levensonderhoud van
de vrouw te betalen met ingang van 31 december 1999 eindigt. De beschikking
van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de
Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van de
bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en
beslissing.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 8 december 1948 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is
in 1949 een zoon geboren.
(ii) Het huwelijk is op 4 juni 1980 ontbonden door inschrijving van het
echtscheidingsvonnis van 20 februari 1980 in de registers van de burgerlijke
stand.
(iii) Bij dat vonnis is de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een
uitkering tot levensonderhoud van ƒ 5.834 per maand. Bij beschikking van het
Hof van 23 januari 1989 is bepaald dat de man met ingang van 23 januari 1989
aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud van ƒ 4.000 per maand dient te
betalen. Als gevolg van de wettelijke indexering bedroeg deze uitkering in
1997 ƒ 4.838,27 per maand.
(iv) De vrouw heeft uit andere bronnen dan alimentatie een inkomen van ruim ƒ
30.000 per jaar en beschikt over een voornamelijk in effecten belegd vermogen
van ongeveer ƒ 350.000.

3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de man in eerste aanleg op de voet
van art. II lid 2 van de Wet limitering na scheiding verzocht zijn
alimentatieverplichting jegens de vrouw met ingang van 1 juli 1997 te
beëindigen. De vrouw heeft dit verzoek tegengesproken, aanvoerende dat de
gevraagde beëindiging van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet van haar kan worden gevergd; zij verzocht de
alimentatieverplichting te verlengen met een termijn van vijftien jaar, met
de mogelijkheid van verdere verlenging. Zij beriep zich op haar hoge
leeftijd, op de omstandigheid dat zij de zorg voor de zoon van partijen en
voor het huishouden heeft gehad, op de lange duur van het huwelijk (ruim 31
jaar), en op haar leeftijd ten tijde van de echtscheiding (57 jaar); zij
stelde voorts dat haar verdiencapaciteit door het huwelijk negatief was
beïnvloed, dat partijen gedurende het huwelijk in hoge welstand leefden, en
dat zij geen pensioen ontvangt noch een deel van het ouderdomspensioen van de
man op grond van pensioenverevening. De Rechtbank heeft het verweer van de
vrouw gehonoreerd, onder meer overwegende dat de beëindiging van de
alimentatieverplichting ingrijpend is nu deze een inkomensdaling van ruim ƒ
57.000 per jaar tot gevolg heeft. De Rechtbank wees het verzoek van de man af
en bepaalde dat diens alimentatieverplichting voortduurt tot 20 mei 2012, met
bepaling dat verdere verlenging mogelijk is.

3.2.2 In hoger beroep heeft de man zijn verzoek gewijzigd. Hij verzocht het
Hof de alimentatie te laten voortduren tot 31 december 1999 en deze dan te
beëindigen. Het Hof heeft overeenkomstig dit verzoek beslist, op grond van de
hierna verkort weergegeven overwegingen. Het Hof heeft vooropgesteld (rov.
3.4) dat volgens het wettelijk systeem slechts van een onderhoudsverplichting
sprake kan zijn
“in geval van behoeftigheid van de vrouw”, dat “de draagkracht van de man,
indien die in voldoende mate bestaat, bij deze beoordeling in beginsel buiten
beschouwing blijft”, en dat het begrip levensonderhoud mede omvat “hetgeen
nodig is om hem/haar in staat te stellen tot het voeren van een redelijk
bestaan overeenkomstig zijn/haar plaats in de samenleving”. Voorts moet
volgens het Hof (rov. 3.4 – 3.6) bij die beoordeling in aanmerking worden
genomen hetgeen over het begrip voorziening in levensonderhoud is overwogen
in de door het Hof vermelde arresten van (de Derde Kamer van) de Hoge Raad,
respectievelijk over het begrip “behoeftigheid” in HR 30 juni 1939, NJ 1939,
818. In rov. 3.7 heeft het Hof met betrekking tot de vraag of de vrouw
voldoende eigen middelen heeft “tot het voeren van een redelijk bestaan
overeenkomstig haar plaats in de samenleving”, overwogen:
“Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend dient te worden
beantwoord, mede in de overweging betrekkend de vroegere welstand waarin
partijen tezamen hebben geleefd en de huidige draagkracht van de man. Deze
plaats is die van een 76-jarige alleenstaande, achttien jaar geleden
gescheiden, vrouw. De vrouw heeft – behoudens de alimentatie-uitkering van de
man – een inkomen van ruim ƒ 30.000 en beschikt over een vermogen van
ongeveer ƒ 350.000. Nu de vrouw zo nodig de mogelijkheid heeft om voor haar
eigen levensonderhoud haar vermogen ten minste ten dele aan te wenden, en
onvoldoende is gesteld of gebleken dat dat vermogen daarvoor ongebruikt moet
blijven, heeft de vrouw, naar ’s Hofs oordeel, voldoende eigen middelen tot
het voeren van een redelijk bestaan overeenkomstig haar plaats in de
samenleving. Niet valt immers in te zien waarom de vrouw indien nodig niet
kan interen op haar vermogen, danwel dit vermogen ten dele zou omzetten in
een lijfrente”. Vervolgens heeft het Hof overwogen (rov. 3.8) dat de
omstandigheden dat het huwelijk ruim 31 jaar heeft geduurd, de vrouw thans 76
jaar is en uit het huwelijk een kind geboren is, onvoldoende zijn om aan te
nemen dat de man “naast of boven hetgeen de vrouw nodig heeft voor zodanig
redelijk bestaan (als hiervoor bij 3.7 genoemd), nog een financiële bijdrage
zou moeten leveren”. Dat het huwelijk de verdiencapaciteit van de vrouw
negatief heeft beïnvloed, is volgens het Hof onvoldoende gesteld “en gezien
het – eenvoudige – opleidingsniveau van de vrouw niet zonder meer
aannemelijk”. In aansluiting hierop overwoog het Hof dat het
ouderdomspensioen van de man “ten dele aan de vrouw ten goede gekomen” is. In
rov. 3.9 kwam het Hof tot de slotsom dat beëindiging van de uitkering,
beoordeeld naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid en alle
omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, niet van zo ingrijpende
aard is dat deze niet van de vrouw kan worden gevergd.

3.3 Bij de beoordeling van het middel is uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in
zijn beschikkingen van 26 maart 1999, nrs. R98/014, R98/087 en R98/116, NJ
1999, 653, 654 en 655, met betrekking tot de uitleg en toepassing van art. II
van de Wet limitering na scheiding heeft overwogen.

3.4 De in onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht houdt in dat
het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – naar in
zijn beschikking besloten ligt – de vraag of de verzochte beëindiging van de
alimentatie van zo ingrijpende aard is dat deze niet van de
alimentatiegerechtigde kan worden gevergd, uitsluitend te beantwoorden aan de
hand van een (naar het moment van de indiening van het verzoek) “geherijkte”
behoeftigheid van de alimentatiegerechtigde. De klacht is gegrond. Het Hof
heeft miskend dat in het zich hier voordoende geval dat de beëindiging voor
de alimentatiegerechtigde een aanmerkelijke terugval in inkomen tot gevolg
heeft en dus een ingrijpend karakter heeft, bij de beantwoording van de vraag
of de beëindiging in zodanige mate ingrijpend is dat deze naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde kan worden
gevergd, alle omstandigheden van het geval – óók die aan de zijde van de
alimentatieplichtige – in aanmerking moeten worden genomen en dat een
ontkennende beantwoording van die vraag in geen geval kan worden
gerechtvaardigd door de enkele omstandigheid dat de terugval in inkomen de
alimentatiegerechtigde niet “behoeftig” maakt in de door het Hof bedoelde
zin. De gegrondheid van de rechtsklacht brengt mee dat de in het onderdeel –
kennelijk subsidiair – opgeworpen motiveringsklachten geen behandeling meer
behoeven.

3.5 De in onderdeel 2 aangevoerde klacht tegen ’s Hofs oordeel dat niet valt
in te zien waarom de vrouw niet kan interen op haar vermogen of waarom zij
dit vermogen niet kan omzetten in een lijfrente, treft eveneens doel. Dit
oordeel bouwt niet alleen voort op ’s Hofs onjuist bevonden rechtsopvatting,
doch voldoet ook niet aan de hoge motiveringseisen die aan een
limiteringsbeslissing in een geval als het onderhavige moeten worden gesteld.
Het Hof had behoren in te gaan op hetgeen de vrouw op het bedoelde punt heeft
aangevoerd.

3.6 Onderdeel 3 klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs oordeel dat door
de vrouw onvoldoende is gesteld dat haar verdiencapaciteit door het huwelijk
negatief is beïnvloed. Ook deze klacht is gegrond. In het licht van de
gedingstukken valt niet in te zien dat de vrouw met betrekking tot die
negatieve invloed te weinig zou hebben gesteld. Voorts klaagt het onderdeel
terecht dat niet begrijpelijk is hoe het Hof heeft kunnen komen tot het uit
zijn rov. 3.8, voorlaatste zin, af te leiden oordeel dat het bij een vrouw
met een “eenvoudig opleidingsniveau” minder aannemelijk is dat haar
verdiencapaciteit negatief wordt beïnvloed door een huwelijk met een
traditioneel rollenpatroon.

3.7 Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking niet in stand kan
blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe beoordeling van de vraag of
de verzochte limitering van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd.

4. BESLISSING

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van
7 januari 1999; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

CONCLUSIE MR. DE VRIES LENTSCH-KOSTENSE

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding
1. In dit geding wordt in cassatie opgekomen tegen de beschikking van het Hof
Amsterdam waarbij het door thans verweerder in cassatie gedane verzoek tot
limitering van de alimentatie op de voet van art. II lid 2 van de Wet
limitering na scheiding is toegewezen. Voordat ik het middel bespreek geef ik
een kort overzicht van de feiten en het verloop van het geding.

2. Partijen, hierna de vrouw en de man, zijn gewezen echtgenoten. Zij zijn op
8 december 1948 gehuwd. Uit het huwelijk is, in 1949, een zoon geboren. Het
huwelijk is op 4 juni 1980 ontbonden door inschrijving van het
echtscheidingsvonnis van 20 februari 1980; de vrouw was toen 57 jaar oud. Bij
voormeld vonnis is de man veroordeeld tot betaling van een uitkering tot
levensonderhoud aan de vrouw van ƒ 5.834 per maand. Bij beschikking van het
Hof Amsterdam van 23 januari 1989 is bepaald dat de man aan de vrouw met
ingang van 23 januari 1989 een uitkering tot levensonderhoud zal betalen van
ƒ 4.000 per maand. De hoogte van deze uitkering bedroeg, als gevolg van de
wettelijke indexering, in 1997 ƒ 4.838,27 per maand.

3. Bij inleidend verzoekschrift van 10 april 1997 verzocht de man – kennelijk
op de voet van de overgangsregeling van art. II lid 2 van de Wet limitering
na scheiding (Wet van 28 april 1994, Stb. 324, zoals gewijzigd bij Wet van 28
april 1994, Stb. 325) – zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw te
beëindigen met ingang van 1 juli 1997, stellende dat hij reeds meer dan 15
jaar alimentatie betaalde. In appel verzocht de man de
alimentatieverplichting te laten voortduren tot 31 december 1999, althans tot
een zodanig tijdstip als het Hof juist zou achten. Zijn bij appelschrift
gedane subsidiaire verzoek tot limitering tot een zodanig bedrag als het Hof
redelijk zou achten, is door hem tijdens de appelprocedure ingetrokken. De
vrouw heeft aangevoerd dat de beëindiging van de alimentatieverplichting van
zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet van haar kan worden gevergd; zij heeft verzocht de
alimentatieverplichting te verlengen met een termijn van vijftien jaar met de
mogelijkheid tot verdere verlenging. Daarbij heeft zij gewezen op haar hoge
leeftijd, op de omstandigheid dat uit het huwelijk een kind is geboren, op de
lange duur van het huwelijk (meer dan 31 jaar) en haar leeftijd op het moment
van de echtscheiding (57 jaar). Zij heeft in dat verband gesteld dat haar
verdiencapaciteit door het huwelijk negatief is beïnvloed doordat zij, in
overeenstemming met de destijds geldende traditionele rolverdeling binnen het
huwelijk, de zorg voor de zoon van partijen en het huishouden op zich heeft
genomen. Tevens heeft zij aangevoerd dat partijen gedurende het huwelijk in
hoge welstand leefden en dat zij geen pensioen ontvangt noch een deel van het
ouderdomspensioen van de man op grond van pensioenverevening. De man heeft
bestreden dat de beëindiging voor de vrouw te ingrijpend zou zijn. Hij heeft
in dat verband met name aangevoerd dat de vrouw in de jaren dat zij
alimentatie ontving in staat is geweest enige pensioenvoorziening te treffen.

4. De Rechtbank te Amsterdam heeft vooropgesteld dat de beëindiging van de
alimentatie ingrijpend is nu door deze beëindiging een inkomensdaling
plaatsvindt van ruim ƒ 57.000 per jaar. De duur van het huwelijk, de
traditionele rolverdeling in het huwelijk en de genoegzaam vaststaande
negatieve beïnvloeding van de verdiencapaciteit van de vrouw in aanmerking
nemende, kwam de Rechtbank tot de conclusie dat beëindiging van de
alimentatie voor de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is ook indien ervan wordt uitgegaan dat de vrouw in staat is
geweest om enige pensioenvoorziening te treffen en ook al heeft de man een
gerechtvaardigd belang bij beëindiging van zijn alimentatieverplichting. De
Rechtbank heeft het limiteringsverzoek van de man afgewezen; zij bepaalde –
conform het verzoek van de vrouw – dat de alimentatieverplichting van de man
voortduurt tot 20 mei 2012 en dat deze termijn kan worden verlengd.

5. In appel voerde de man met name aan dat de beëindiging voor de vrouw niet
te ingrijpend is nu de vrouw een eigen vermogen heeft dat in 1997 ƒ 354.459
bedroeg en waarop de vrouw de komende 10 jaar (haar levensverwachting volgens
de statistieken) ƒ 47.553,79 per jaar kan interen, zodat zij niet behoeftig
is. Hij betwistte niet dat hij voldoende draagkracht heeft. De man betoogde
voorts dat de verdiencapaciteit van de vrouw niet negatief door het huwelijk
is beïnvloed. De vrouw heeft betoogd dat niet kan worden verlangd dat zij in
tien jaar geheel inteert op haar vermogen (de in effecten belegde opbrengst
van de echtelijke woning) nu dit vermogen voor een deel is gereserveerd voor
extra uitgaven en tevens rekening ermee moet worden gehouden dat de vrouw
langer zal leven dan de door de man aan haar toegedachte 10 jaar.

6. Het Hof Amsterdam heeft deze beschikking vernietigd en bepaald dat de
verplichting van de man tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud
eindigt met ingang van 31 december 1999. Het stelde daartoe voorop dat uit
het systeem van de Wet limitering na scheiding voortvloeit dat slechts in
geval van behoeftigheid van de vrouw sprake kan zijn van een
alimentatieverplichting die voortduurt na de in de wet voorziene termijn. De
draagkracht van de man dient, aldus het Hof, daarbij in beginsel buiten
beschouwing te blijven. Bij de beoordeling van de behoeftigheid van de vrouw
moet als maatstaf worden genomen de maatstaf die Uw Raad in zijn fiscale
jurisprudentie heeft aanvaard voor de beoordeling van de aftrekbaarheid als
buitengewone last van uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van een
ander. Aldus het Hof, dat zo tot de slotsom kwam dat het bij de beoordeling
van de vraag of de limitering te ingrijpend is, gaat om de vraag of de vrouw
“voldoende eigen middelen heeft tot het voeren van een redelijk bestaan
overeenkomstig haar plaats in de samenleving”. Het Hof beantwoordde deze
vraag vervolgens bevestigend met de overweging dat niet valt in te zien
waarom de vrouw, die afgezien van de alimentatie-uitkering nog beschikt over
een inkomen van ruim ƒ 30.000 en een vermogen van ongeveer ƒ 350.000 (indien
nodig) niet zou kunnen interen op haar vermogen, dan wel dit vermogen niet
ten dele zou kunnen omzetten in een lijfrente. Met betrekking tot de
“verdiencapaciteit” van de vrouw overwoog het Hof nog dat op dat punt door de
vrouw onvoldoende is gesteld en dat “gezien het – eenvoudige –
opleidingsniveau van de vrouw” niet zonder meer aannemelijk is dat het
huwelijk de verdiencapaciteit van de vrouw negatief heeft beïnvloed. Het Hof
overwoog verder dat het ouderdomspensioen van de man ten dele aan de vrouw
ten goede is gekomen; daarmee refereerde dit college kennelijk aan de
overweging in zijn beschikking van 30 november 1989 (verweerschrift in appel,
productie 2, rechtsoverweging 4.5 sub f) waarin werd
geconcludeerd dat het ervoor moet worden gehouden dat bij de vaststelling van
de alimentatie een belangrijke rol heeft gespeeld de omstandigheid dat het
ouderdomspensioen geheel aan de man is uitgekeerd en dat dit pensioen aldus
ten dele aan de vrouw ten goede is gekomen. Hoewel het Hof had vooropgesteld
dat de draagkracht van de man in beginsel buiten beschouwing blijft, overwoog
het Hof in rechtsoverweging 3.7 dat het mede in zijn overwegingen betrekt de
huidige draagkracht van de man. In cassatie betoogt de man dat in genoemde
rechtsoverweging sprake is van een kennelijke verschrijving; de vrouw klaagt
over innerlijke tegenstrijdigheid.

7. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft een
verweerschrift ingediend. Het cassatiemiddel

8. Het cassatiemiddel dat is opgesteld vóórdat Uw Raad zijn hierna te noemen
beschikkingen van 26 maart 1999 wees, komt met rechts- en motiveringsklachten
op tegen de beschikking van het Hof.

9. Gezien de jurisprudentie van Uw Raad (met name Uw beschikkingen van 26
maart 1999, NJ 1999, 653, 654 en 655, m.nt. Wortmann en Uw beschikkingen van
22 oktober 1999, RvdW 1999, 148C en van 29 oktober 1999, RvdW 1999, 159C)
moet bij de beoordeling van het middel het volgende worden vooropgesteld. In
gevallen waarin, zoals in casu, op grond van een vóór de inwerkingtreding van
de Wet limitering na scheiding gewezen rechterlijke uitspraak reeds meer dan
vijftien jaar alimentatie is betaald, kan op de voet van art. II lid 2 van
die wet beëindiging worden verzocht, zij het dat de uitkering niet kan
eindigen vóór 1 juli 1997. Dat limiteringsverzoek wordt toegewezen tenzij de
beëindiging van zo ingrijpende aard is dat deze naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet van de tot alimentatie gerechtigde kan
worden gevergd. Bij de beantwoording van de vraag of deze uitzondering zich
voordoet moet eerst onder ogen worden gezien of de beëindiging ingrijpend is.
Daarbij gaat het met name om de vraag of de beëindiging van de uitkering een
terugval in inkomen ten gevolge heeft, waarbij het, althans in de regel, gaat
om een vergelijking van de (financiële) situatie waarin de gerechtigde
verkeert op het moment vóór de beëindiging van de bijdrage tot
levensonderhoud met die waarin hij of zij als gevolg van die beëindiging zal
komen te verkeren. Heeft de beëindiging geen of slechts een onbetekenende
inkomensdaling ten gevolge, dan zal de rechter in beginsel zonder meer, en
met name zonder in zijn motivering de verdere omstandigheden van het geval te
hoeven betrekken, mogen aannemen dat het beroep op de uitzondering faalt.
(Een dergelijk geval zal zich met name voordoen indien de tot alimentatie
gerechtigde aanspraak zal kunnen maken op een bijstandsuitkering die even
hoog of hoger is dan de alimentatie.) De verdere omstandigheden van het geval
kunnen echter, aldus Uw Raad, zo zwaarwegende billijkheidsargumenten tegen
afwijzing van het beroep op de uitzondering opleveren dat de rechter daaraan
in zijn motivering niet voorb
ij kan gaan en moet laten uitkomen dat en hoe hij die verdere omstandigheden
in zijn afweging heeft betrokken. Zie hierover Wortmann in haar hiervoor
genoemde noot. Blijkt, zoals in casu, dat de beëindiging (door de terugval in
inkomen) ingrijpend is, dan moet de vraag beantwoord worden of deze
beëindiging zo ingrijpend is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid van de tot alimentatie gerechtigde niet kan worden gevergd.
Daarbij dienen alle relevante omstandigheden van het geval, zowel die aan de
zijde van de tot alimentatie gerechtigde als die aan de zijde van de
alimentatieplichtige, in aanmerking genomen te worden en in onderling verband
gewogen te worden. De financiële omstandigheden van de alimentatieplichtige
zijn in beginsel niet zonder belang voor de beantwoording van de vraag wat
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van ieder van partijen kan
worden gevergd. Aan beslissingen waarbij het beroep van de tot alimentatie
gerechtigde op de in art. II lid 2 vervatte uitzondering aanstonds wordt
verworpen, dan wel slechts voor een beperkte termijn en met uitsluiting van
de mogelijkheid van verlenging van die termijn wordt gehonoreerd, moeten hoge
motiveringseisen worden gesteld als omschreven in de hiervoor genoemde
beschikkingen van Uw Raad van 26 maart 1999. Deze eisen brengen in beginsel
mee dat de rechter bij het nemen van zijn beslissing moet doen uitkomen welke
omstandigheden hij in aanmerking heeft genomen en hoe hij deze in zijn
afweging heeft betrokken indien de tot alimentatie gerechtigde voldoende
gemotiveerd stelt dat voor toepassing van de uitzondering grond is en de
feiten waarop deze stelling steunt bij betwisting, althans voorzover het gaat
om omstandigheden aan zijn of haar zijde, aannemelijk maakt. Zo zal de
rechter ingeval de tot alimentatie gerechtigde over eigen vermogen beschikt,
niet mogen volstaan met de constatering dat dit vermogen hem of haar
voldoende gelegenheid heeft geboden voorzieningen te treffen voor een
aanvullend ouderdomspensioen. De rechter dient
gemotiveerd aan te geven welk deel van dat vermogen diende te worden
aangewend om in een oudedagsvoorziening te voorzien en voorts of aanwending
van dat deel zou hebben geleid tot een zodanig inkomen dat zulks toewijzing
van het limiteringsverzoek – mede – zou hebben gerechtvaardigd. 10. Uit
hetgeen zojuist is vooropgesteld volgt dat doel treft de in middelonderdeel 1
vervatte rechtsklacht dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door te oordelen dat de vraag of de verzochte limitering van
de alimentatie te ingrijpend is, dient te worden beantwoord uitsluitend aan
de hand van een “geherijkte”, aan de hand van de maatstaven van de fiscale
jurisprudentie op art. 51 lid 2 sub 1 IB 1941 en art. 46 IB 1964 te
beoordelen, behoeftigheid van de tot alimentatie gerechtigde. De door het
middel gewraakte rechtsopvatting wordt overigens ook gehuldigd in het
inmiddels omstreden NJB-artikel “Beëindiging van alimentatie: een
beslissingsmodel” van de hand van Heuvelhorst en Kwantes (laatstgenoemde
heeft de bestreden beschikking meegewezen), NJB 1999, afl. 21. p. 943 e.v..
Zie de kritische reacties op dit beslissingsmodel van Snijders-Borst in NJB
1999, afl. 27, p. 1261, van Mens en van Kalkberg, NJB 1999, afl. 41, p.
1933/1934 en p. 1934-1936 met naschrift van Heuvelhorst en Kwantes op p.
1936/1937.
Laatstgenoemden vermelden dat hun artikel en Uw beschikkingen van 26 maart
elkaar hebben gekruist; zij zien in Uw beschikkingen geen aanleiding tot
herziening van hun beslissingsmodel. De bestreden beschikking kan niet in
stand blijven en verwijzing zal moeten volgen nu het Hof bij de beoordeling
van het limiteringsverzoek van de man van een onjuiste rechtsopvatting is
uitgegaan ter zake van de vraag in welke gevallen tot limitering kan worden
overgegaan, welke omstandigheden daarbij in de afweging moeten worden
betrokken en aan welke motiveringseisen beslissingen als de onderhavige
moeten voldoen, terwijl het Hof bovendien blijk heeft gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip behoeften en
behoeftigheid als bedoeld in art. 1:157 BW. (Zie Asser-De Boer, 1998, nrs.
621-623.)

11. Met betrekking tot de overige in het middel vervatte klachten merk ik nog
het volgende op. De kennelijk subsidiair in middelonderdeel 1 voorgestelde
motiveringsklachten behoeven geen behandeling meer nu de in het middel
vervatte rechtsklacht slaagt. Uit het hiervoor onder 9 vooropgestelde volgt
dat tevens slaagt de in middelonderdeel 2 voorgedragen klacht tegen ’s Hofs
overweging dat niet valt in te zien waarom de vrouw niet kan interen op haar
vermogen dan wel dit vermogen ten dele kan omzetten in een lijfrente. ’s Hofs
oordeel geeft reeds blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het Hof bij dit
oordeel voortbouwt op zijn onjuiste, door middelonderdeel 1 bestreden
rechtsopvatting, terwijl ’s Hofs beslissing voorts geenszins voldoet aan de
daaraan te stellen motiveringseisen. Middelonderdeel 3 klaagt terecht dat in
het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is ’s Hofs overweging dat door
de vrouw onvoldoende is gesteld dat haar verdiencapaciteit door het huwelijk
negatief is beïnvloed; dit middelonderdeel betoogt voorts terecht dat het Hof
lijkt te miskennen dat de verdiencapaciteit niet alleen bij hoger opgeleide
vrouwen negatief wordt beïnvloed door een huwelijk met een traditioneel
rollenpatroon.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot
verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij
de Hoge Raad der Nederlanden

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, Jansen en De Savornin Lohman

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 26 januari 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Appellante en geïntimeerde hebben beiden de Marokkaanse nationaliteit en zij
willen scheiden. De vrouw stemt in met de door de man gewenste toepassing van
het Nederlandse recht op deze echtscheiding, op voorwaarde dat de man binnen
één maand na de echtscheidingsbeschikking contact op neemt met het Marokkaans
consulaat om de echtscheiding naar Marokkaans recht te regelen. Wanneer de
man deze toezegging niet nakomt gaat de vrouw in hoger beroep tegen de
echtscheidingsbeschikking van de rechtbank. Zij stelt dat zij niet meer
gebonden is aan de door haar gegeven toestemming, zodat zij thans
echtscheiding wenst naar Marokkaans recht. Het hof stelt de vrouw op dit punt
in het gelijk. Marokkaans recht is van toepassing omdat beide partijen de
Marokkaanse nationaliteit hebben en omdat de man -ondanks het feit dat hij
ook de Nederlandse nationaliteit heeft- een sterke binding heeft met Marokko.
De man krijgt de tijd zich te beraden en zijn verzoek tot echtscheiding aan
te passen aan het Marokkaans recht.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg.

Het hof verwijst naar voormelde beschikking van de rechtbank, die bij
partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep.

2.1. Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 7 september 1999, heeft de
vrouw het hof – kort gezegd – verzocht de bestreden beschikking te
vernietigen.

2.2. Bij verweerschrift, ter griffie ingekomen op 5 oktober 1999, heeft de
man het verzoek van de vrouw bestreden.

2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
– de producties overgelegd bij het beroepschrift;
– het proces-verbaal van de behandeling van de zaak bij voornoemde rechtbank
d.d. 10 juni 1999.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 december 1999.
Bij die gelegenheid zijn partijen en hun advocaten gehoord.
De vrouw wordt tevens bijgestaan door een tolk.

3. De gronden van het hoger beroep.

De grieven van de vrouw hebben betrekking op de navolgende punten:
– toepasselijke recht (grief 1)
– de vastgestelde omgangsregeling (grief 2).

4. De beoordeling.

4.1. Partijen zijn op 18 december 1995 in Marokko met elkaar gehuwd.
Uit hun huwelijk is te Roosendaal op 18 augustus 1998 dochter Boutaïna
geboren.

4.2. Bij de bestreden beschikking is – met toepassing van Nederlands recht en
voor zover van belang – tussen partijen de echtscheiding uitgesproken,
bepaald dat het ouderlijk gezag voortaan alleen aan de vrouw toekomt en is
een omgangsregeling tussen de man en de dochter van partijen vastgesteld.
Hiertegen is de vrouw opgekomen.

Rechtsmacht

4.3. De rechtbank heeft op juiste gronden geoordeeld, dat de Nederlandse
rechter (internationale) rechtsmacht toekomt op het verzoek van de man tot
echtscheiding.

Toepasselijk recht

4.4. De man heeft in deze procedure gekozen voor toepassing van Nederlands
recht op zijn verzoek tot echtscheiding.
4.4.1. De vrouw heeft ter voormelde zitting verklaard, dat zij in eerste
aanleg aanvankelijk de toepassing van Marokkaans recht wenste op het verzoek
tot echtscheiding van de man, maar dat zij nadien alsnog heeft ingestemd met
de door de man voorgestelde rechtskeuze, op voorwaarde dat hij samen met de
vrouw binnen één maand na de datum van de bestreden beschikking contact zou
opnemen met het Marokkaans consulaat om ondermeer de echtscheiding naar
Marokkaans recht te regelen, hetgeen door de man is toegezegd. Achtergrond
van dit argument van de vrouw is dat zij zowel in Nederland binnen
Marokkaanse kringen als bij een eventuele terugkeer in Marokko bij een
herinrichting van haar leven na echtscheiding naar Nederlands recht grote
problemen krijgt daar zij dan geacht wordt getrouwd te blijven naar
Marokkaans recht.
4.4.2. Ter zitting van het hof is gebleken, dat de man heeft erkend, dat hij
zijn toezegging niet is nagekomen, omdat hij dienaangaande alléén contact
heeft opgenomen met het Marokkaans consulaat en dat de echtscheiding naar
Marokkaans recht dus ook niet geregeld is. Ter zitting is voorts komen vast
te staan, dat in een onlangs door de man tegen de vrouw aangespannen
kortgeding procedure betreffende omgang tussen hem en de dochter van
partijen, de man op daartoe door de president gestelde vragen – kort gezegd –
heeft geweigerd om alsnog samen met de vrouw contact op te nemen met het
Marokkaanse consulaat om de echtscheiding naar Marokkaans recht te regelen.
4.4.3. Onder deze omstandigheden acht de vrouw zich niet meer gebonden aan de
door haar gegeven instemming, zodat zij daarom in de onderhavige procedure
alléén echtscheiding wenst naar Marokkaans recht.

4.5. Het hof is van oordeel, dat – nu de man zich niet heeft gehouden aan
zijn toezegging – niet is komen vast te staan, dat de vrouw de toepassing van
Marokkaans recht op het verzoek van de man heeft prijsgegeven en dat ook zij
– even als de man – uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt voor de toepassing
van Nederlands recht. Hieruit volgt, dat thans dient te worden onderzocht
welk recht (Nederlands of Marokkaans) op het verzoek van de man tot
echtscheiding toepasselijk dient te worden verklaard.

4.6. Uit de stukken van het geding en uit hetgeen partijen ter voormelde
zitting over en weer hebben verklaard, is het hof het navolgende gebleken:

A. Partijen zijn op 18 december 1995 in Marokko met elkaar gehuwd, het enige
kind uit hun huwelijk is op 18 augustus 1998 te Roosendaal geboren.

De vrouw is opgeroepen om te verschijnen in december 1999 in een door de man
in Marokko tegen haar aangespannen gerechtelijke procedure. Partijen
verschillen van mening over de inhoud van deze procedure. Volgens de vrouw
vordert de man in Marokko dat zij terugkeert naar de echtelijke woning. De
man betwist zulks maar wil of kan niet aangeven wat die procedure dan wel
inhoudt.

B. Aan de kant van de vrouw:
– zij heeft uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit;
– zij verblijft bijna 2 ½ jaar in Nederland;
– zij is de Nederlandse taal zeer beperkt machtig;
– zij beschikt niet over een geldige verblijfstitel;
– zij is de tweede Marokkaanse echtgenote van de man;

C. Aan de kant van de man:
– hij heeft naast de Marokkaanse nationaliteit ook de Nederlandse
nationaliteit;
– hij woont circa 10 jaar in Nederland;
– hij heeft nog een echtgenote (eerste) in Marokko.

4.7. Op het verzoek van de man tot echtscheiding dient Marokkaans recht dient
te worden toegepast, omdat partijen dezelfde nationaliteit hebben. De man
heeft weliswaar ook de Nederlandse nationaliteit, maar naar het oordeel van
het hof heeft de man de sterkste band met Marokko, nu hij daar ook nog een
echtgenote heeft en een gerechtelijke procedure tegen de vrouw heeft lopen in
Marokko.

4.8 Hieruit volgt, dat echtscheiding naar Nederlands recht niet kan worden
uitgesproken. Het hof zal echter alsnog de man de gelegenheid geven
desgewenst de gronden van zijn verzoek tot echtscheiding aan te passen aan
het Marokkaans recht.

4.9. Dat betekent, dat het hof iedere verdere beslissing zal aanhouden tot de
in het dictum vermelde datum.

5. De beslissing.

Het hof:

houdt – met het in rechtsoverweging 4.8. vermelde doel – iedere verdere
beslissing aan tot de terechtzitting van woensdag 23 februari 2000, pro
forma;

Rechters

Mrs. van Teeffelen, Bary-van der Putt en Poeth