Instantie: Europese Hof voor de Rechten van de Mens, 25 januari 2000

Instantie

Europese Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

In het kader van een echtscheiding in 1989 wordt het ouderlijk gezag over de
twee dochters van partijen aan vader toegekend en krijgt moeder een
omgangsregeling. Vader vertrekt met de kinderen in 1990 van Frankrijk naar de
Verenigde Staten zonder moeder hiervan in kennis te stellen. Moeder klaagt
hierover bij de Franse rechtbank. De rechtbank belast vervolgens beide ouders
met het ouderlijk gezag en bepaalt dat de kinderen bij moeder zullen wonen en
dat vader een bezoekrecht krijgt. Vader geeft echter geen uitvoering aan de
uitspraak en brengt de kinderen niet terug; hij verlaat uiteindelijk in maart
1994 de Verenigde Staten en gaat met de kinderen naar zijn vaderland
Roemenië. Art. 8 EVRM schept – naast het beschermen van de burger tegen
willekeurige inbreuken door de overheid – ook een positieve verplichting voor
de overheid om een daadwerkelijk ‘respect’ voor het gezinsleven te
verzekeren. Op de Roemeense autoriteiten rust de verplichting om de gepaste
maatregelen te nemen om de onmiddellijke terugkeer van de kinderen te
bewerkstelligen (art. 7 van de Haagse Conventie, waarbij Roemenië partij is).
In het licht van de Haagse Conventie houdt dit in dat spoed is geboden bij de
tenuitvoerlegging; immers, door het verloop van de tijd kan er een
onherstelbare schade optreden in de relatie tussen de kinderen en de ouder
die de kinderen niet bij zich heeft.
Het Hof beslist in de onderhavige zaak dat Roemenië onvoldoende maatregelen
heeft genomen en veroordeelt Roemenië tot het betalen van een immateriële
schadevergoeding en de kosten van de procedure.

Volledige tekst

Having regard to the United Nations Convention on the Rights of the Child and
in particular Article 4, which requires States Parties to undertake all
appropriate measures for the implementation of the rights recognised in the
said Convention, the rights and best interests of children should be
promoted. To that end, children should have the opportunity to exercise their
rights, in particular in family proceedings affecting them. Due weight should
also be given to children’s views (see the European Convention on the
Exercise of Children’s Rights, ETS, no. 160). Consequently, where parents’
interests conflict, the views and preferences of children must be properly
heard and taken into account in proceedings and in the making of decisions
concerning them.

It is clear from the case file that the children have been living for a long
time with their father. From the standpoint of the best interests of the
child, it is not of decisive importance under what circumstances that came
about or what role in that situation was played by each of their parents or
by the public authorities. It is also clear that the children in the instant
case expressly preferred to live with their father; and their preference must
have been taken into account. I much regret that this circumstance was
disregarded both in the domestic and in the foreign judicial proceedings, and
enforcing an old judicial decision against the will of those who were the
subjects of that decision comes close to doing violence.

Secondly, I am of the opinion that the procedural miscarriages and delays
that occurred come within the ambit of Article 6 of the Convention rather
than of Article 8.

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE DICULESCU-SOVA

(Translation)

Having regard to the circumstances of the case, I disagree with the way in
which the Court applied Article 41 of the Convention.

The applicant sought compensation for non-pecuniary damage resulting from the
fact that it had been impossible for her to exercise her parental rights for
nine years.

Yet it is a fact which cannot be disputed by the applicant that in 1989 she
renounced her parental rights (see paragraph 10 of the judgment) for
financial and tax reasons.

It is also a fact which she cannot dispute that from 1989 to the end of 1994
there was no family life between her and her daughters, for lack of any
relations between them.

As the teenagers’ intolerance and rejection of their mother have only
increased, it has become very difficult for the Romanian authorities to
comply with the letter of Article 8 of the Convention.

The Court considered that the positive obligations provided for in that
Article in the matter of reuniting a parent with his or her children must be
interpreted in the light of the Hague Convention of 25 October 1980 on the
Civil Aspects of International Child Abduction.

The respondent State, however, has complied with the Hague Convention and has
consequently respected the children’s interests, thereby ensuring that they
are not traumatised.

That being so, and in view, firstly, of the fact that the conflict and the
alleged non-pecuniary damage originated in the stance taken up by the mother
in 1989, secondly, of the fact that for five years the girls were outside the
territory and jurisdiction of the respondent State although the sum sought
under the head of non-pecuniary damage also covered that period, and,
thirdly, of the respondent State’s position in this conflict at this stage, I
consider that the finding of a violation of Article 8 of the Convention would
have represented sufficient satisfaction for non-pecuniary damage in this
case.

As regards the expenses, I judge that the sum of FRF 40,000 awarded by the
Court for the fees claimed by the French lawyer who represented the applicant
at Strasbourg is excessive in relation to the work done (memorial and oral
address), especially as no fee note in which the sum was broken down was
produced to the Court.

Rechters

Mrs. Mrs E. Palm, Casadevall, Gaukur Jörundsson, Türmen, Thomassen, Maruste,Diculescu-Sova

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 14 januari 2000

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Partijen zijn na 24 jaar huwelijk in 1980 gescheiden. Er is een
echtscheidingsconvenant, waarbij de vrouw afstand heeft gedaan van enige
uitkering tot haar levensonderhoud vanaf het derde jaar nadat de man de
pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. Op grond van art. 12 lid 2 en
art. 2 lid 2 Wet verevening pensioenrechten heeft de vrouw bij de
pensioenuitvoerder aanspraak gemaakt op 25 procent van de tijdens het
huwelijk door de man opgebouwde pensioenrechten. De man stelt, zich beroepend
op het beding in het echtscheidingsconvenant, dat de vrouw uitdrukkelijk
heeft afgezien van aanspraak op een aandeel in zijn pensioenrechten. Dat
blijkt echter volgens het Hof niet uit tekst en strekking van het convenant.
Voorts blijkt uit het convenant niet dat rekening is gehouden met het feit
dat de vrouw onvoldoende pensioen had opgebouwd, of dat zij gecompenseerd is
voor het verlies van het indirect genot van een deel van het pensioen. Een
beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid wordt eveneens verworpen.
Omdat de vrouw, evenals de man, tijdens hun huwelijk minder te besteden had
omdat de man pensioenpremie betaalde, is het in beginsel redelijk dat zij ten
minste een kwart van het pensioen ontvangt. Daaraan doet niet af dat het
inkomen van de vrouw thans hoger is dan dat van de man, dat zij een gelijk
deel van het huwelijksvermogen heeft gekregen en dat de huidige echtgenote
van de man niet (geheel) deelt in het pensioen.

Volledige tekst

HET GEDING

De man en de vrouw zijn van 20 november 1956 tot 1 december 1980 met elkaar
gehuwd geweest. De vrouw heeft de pensioenuitvoerder van de man tijdig
medegedeeld, op grond van artikel 12, lid 2 van de Wet Verevening
Pensioenrechten bij scheiding, in aanmerking te willen komen voor 25 procent
van de door de man tijdens het huwelijk bij de pensioenuitvoerder opgebouwde
pensioen.

De man heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage verzocht, uitvoerbaar bij
voorraad, voor recht te verklaren dat aan de vrouw ten titel van de
pensioenaanspraken van de man geen vergoeding toekomt en de vrouw te
veroordelen de terzake ontvangen gelden aan de man te betalen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 17 augustus 1999 dit verzoek
afgewezen. De man heeft bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van dit hof
op 8 oktober 1999, hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking en verzocht
zijn inleidende verzoek alsnog toe te wijzen. De vrouw heeft een
verweerschrift ingediend en verzocht de bestreden beschikking te
bekrachtigen.

Op 17 december 1999 is de zaak mondeling behandeld.

DE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN

1. De partijen zijn op 20 november 1956 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee
kinderen geboren. Partijen hebben de gevolgen van hun echtscheiding geregeld
bij echtscheidingsconvenant van 11 juli 1980. Bij vonnis van 10 november 1980
heeft de rechtbank te Rotterdam de echtscheiding tussen de partijen
uitgesproken. Het huwelijk is op 1 december 1980 ontbonden.

2. De man is geboren op 23 februari 1933. Hij is op 6 februari 1998
hertrouwd. Zijn huidige echtgenote is afgekeurd vanwege beschadigde
nekwervels en heeft geen inkomsten. De man ontvangt maandelijks een
AOW-uitkering van ƒ 2.020 netto, een Shellpensioen en een koopvaardijpensioen
die tezamen na korting vanwege de pensioenverevening ƒ 5.600 bruto bedragen.

3. De vrouw is geboren op 25 maart 1936. Zij is na de echtscheiding
hertrouwd. Sinds het overlijden van haar tweede echtgenoot ontvangt zij
maandelijks een nabestaandenpensioen van thans bruto ƒ 4.949 naast een
ANW-pensioen van bruto ƒ 1.830, beide exclusief overhevelingstoeslag. Samen
met het deel van het pensioen van de man ontvangt zij ƒ 7.900 bruto per
maand.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

4. Tussen de partijen is ten eerste in geschil of zij destijds afspraken
hebben gemaakt omtrent de verdeling van het tijdens het huwelijk opgebouwde
pensioen.

5. De man stelt dat uit het feit dat de vrouw uitdrukkelijk afstand heeft
gedaan van enige uitkering tot haar levensonderhoud vanaf het derde jaar
nadat de man de pensioengerechtigde leeftijd had bereikt, blijkt dat de vrouw
op die wijze uitdrukkelijk heeft afgezien van aanspraak op een aandeel in de
pensioenrechten van de man. De vrouw heeft deze stelling gemotiveerd betwist.

6. Het hof is van oordeel dat uit de tekst en strekking van het convenant
niet kan worden opgemaakt dat de vrouw heeft afgezien van aanspraak op een
gedeelte van het pensioen van de man. Voorts blijkt niet dat in het convenant
aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de vrouw geen of
onvoldoende pensioen had opgebouwd en evenmin dat zij gecompenseerd is wegens
verlies van indirect genot van een deel van ’s mans pensioen, zodat de eerste
grief van de man faalt.

7. De man heeft als tweede grief aangevoerd dat de uitkomst van de verzochte
verevening de toets van de redelijkheid en billijkheid van de artikelen 6:248
en 6:258 BW niet kan doorstaan. Hij voert hiertoe aan dat de wetgever geen
rekening heeft gehouden met dubbele pensioenen, dat zijn huidige echtgenote
een laag pensioen heeft, dat ook rekening dient te worden gehouden met
rente-inkomsten die de vrouw kan genereren uit een uitkering in verband met
de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap tussen de partijen van een
bedrag van ƒ 180.000 en dat de vrouw door arbeid nog meer inkomsten had
kunnen genereren.

8. Het hof vat het beroep op de artikelen 6:248 en 6:258 BW, hier niet
toepasselijk, op als een beroep op artikel 6:2, lid 2 BW. Het hof acht
evenwel de gevolgen van de wettelijke regeling in dit geval niet onredelijk.
De vrouw heeft gedurende het huwelijk voor het huishouden en voor der
partijen kinderen gezorgd en heeft in die tijd -evenals de man- minder te
besteden gehad, omdat de man pensioenpremie betaalde. Derhalve is het in
beginsel redelijk dat zij tenminste een kwart van het pensioen van de man
ontvangt. Dat het inkomen van de vrouw thans hoger is dan dat van de man,
omdat de vrouw een aanzienlijk nabestaandenpensioen geniet, doet daar niet
aan af, evenmin dat de vrouw, gelijkelijk met de man, heeft gedeeld in het
huwelijkse vermogen en dat de tweede echtgenote van de man niet deelt in het
pensioen voor zover de premie daarvoor niet is opgebracht uit haar
gezinsinkomen.

9. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking.

Rechters

Mrs. Koning, Schuering en Zeven-Postma

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 11 januari 2000

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een benadeelde partij kan in hoger beroep haar vordering niet vermeerderen,
ook niet met wettelijke rente.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Roermond van 17 februari
1997 – de verdachte ter zake van “mishandeling” strafbaar verklaard, doch
bepaald dat geen straf of maatregel (de Hoge Raad leest: geen straf) zal
worden opgelegd. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij
toegewezen tot een bedrag van ƒ 632, met afwijzing van het meer of anders
gevorderde en tevens aan de verdachte de verplichting opgelegd tot betaling
aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer een bedrag van ƒ 632 te
vervangen door hechtenis voor de duur van twaalf dagen, een en ander op de
wijze zoals in het arrest omschreven.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. T.P.
Klaassen, advocaat te Helden, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit. De benadeelde partij heeft bij schriftuur een middel van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit. De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen.

3. BEOORDELING VAN DE NAMENS DE VERDACHTE VOORGESTELDE MIDDELEN

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. BEOORDELING VAN HET DOOR DE BENADEELDE PARTIJ VOORGESTELDE
MIDDEL

4.1. De Hoge Raad verstaat het middel aldus dat het klaagt dat het Hof de
vordering van de benadeelde partij niet ook voor wat betreft de wettelijke
rente heeft toegewezen.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld. Ingevolge de artikelen 51a en 51b Sv kan de benadeelde partij
zich zowel voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg als op die
terechtzitting in het strafproces voegen. In het eerste geval vindt die
voeging plaats door opgave aan de officier van justitie van de vordering en
de gronden waarop zij berust door middel van een door de Minister van
Justitie vastgesteld formulier;
in het tweede geval geschiedt die voeging op de wijze als voorzien in art.
51b, tweede lid, Sv. Ingevolge art. 421, eerste lid, Sv is de benadeelde
partij die zich in eerste aanleg niet overeenkomstig de wettelijke regels,
heeft gevoegd daartoe in hoger beroep niet bevoegd. Het tweede lid van art.
421 Sv houdt in dat, indien voeging in eerste aanleg heeft plaatsgehad, deze
van rechtswege voortduurt in hoger beroep voorzover de vordering in eerste
aanleg is toegewezen. Voorzover de vordering in eerste aanleg niet is
toegewezen, kan de benadeelde partij zich ingevolge art. 421, derde lid, Sv
binnen de grenzen van de vordering zoals gedaan in eerste aanleg, in hoger
beroep opnieuw voegen.

Een en ander brengt mee dat de benadeelde partij haar vordering in hoger
beroep niet kan vermeerderen, ook niet met de wettelijke rente.

4.3. Het zich bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindende
voegingsformulier van de benadeelde partij houdt geen opgave in van de
wettelijke rente. Ook uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste
aanleg blijkt niet dat de benadeelde partij aldaar – alsnog – wettelijke
rente heeft gevorderd. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 4.2 is
overwogen moet het er daarom voor worden gehouden dat door de benadeelde
partij niet op de door de wet voorgeschreven wijze wettelijke rente is
gevorderd, zodat het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie kan leiden.

5. SLOTSOM

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt, waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G MR WORTEL

Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker is door het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch met toepassing van
art. 9a Sr veroordeeld wegens “mishandeling”. Voorts heeft het hof de
vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van ƒ 632 en tot
hetzelfde bedrag de in art. 36f Sr bedoelde maatregel opgelegd.

2. Namens verzoeker heeft mr. T.P. Klaassen, advocaat te Helden, twee
middelen van cassatie voorgesteld. Voorts is ingekomen een schrijven van de
benadeelde partij waarin een klacht is te vinden.

3. Het eerste middel van verzoeker lijkt mij twee klachten te bevatten. De
eerste klacht houdt in dat het hof de bewezenverklaring op drie
bewijsmiddelen heeft doen steunen, terwijl de verklaringen van het echtpaar
(de aangever en zijn echtgenote) gezien moeten worden als ‘unus testis’
aangezien de echtgenoten elkaar dekken. Daarnaast ontwaar ik in het middel de
klacht dat één der redenen die het hof heeft genoemd om af te zien van
strafoplegging niet te verenigen is met de bewezenverklaring.

4. Het komt mij voor dat het middel faalt in beide onderdelen. De eerste
klacht is vruchteloos voorgesteld omdat de selectie en waardering van het
bewijs aan de feitenrechter is voorbehouden. Daarover kan in cassatie,
behoudens uitzonderingen, niet worden geklaagd. Overigens kan worden
opgemerkt dat de verklaring van verzoeker niet in strijd is met de
verklaringen van de beide echtelieden. De tweede klacht die ik in het middel
zie miskent dat het hof ten aanzien van de op te leggen straf tot uitdrukking
heeft gebracht dat het aan het bewezen verklaarde handelen een verwijt
verbindt dat – gelet op de achtergronden – zó gering is dat van
strafoplegging kan worden afgezien. Dat maakt de bewezenverklaring niet
onbegrijpelijk.

5. In het tweede middel van verzoeker wordt gesteld dat het hof ten onrechte
de civiele vordering heeft toegewezen en wel tot het bedrag van ƒ 632, zonder
deugdelijk onderzoek te doen naar de hoogte van die vordering.

6. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ‘voegingsformulier
benadeelde partij in het strafproces’. Dit formulier houdt in dat de
benadeelde partij een vordering heeft ingesteld ter zake van materiële schade
ten bedrage van ƒ 632 (het bedrag waarvoor hij, blijkens de overgelegde
rekening van de opticien, een nieuwe bril heeft aangeschaft), immateriële
schade ad ƒ 1000 en ƒ 75,16 als bedrag van werkverlet. Het proces-verbaal van
de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in dat de benadeelde
partij heeft gepersisteerd bij zijn vordering. Het hof heeft met betrekking
tot de toewijzing van de vordering en voor zover van belang voor het middel,
in zijn uitspraak overwogen dat uit het onderzoek ter terechtzitting is komen
vast te staan dat de benadeelde partij als rechtstreeks gevolg van het
bewezenverklaarde handelen schade heeft geleden ten bedrage van ƒ 632. Voor
wat betreft het meer of anders gevorderde heeft het hof de vordering, als
ongegrond of onvoldoende bewezen, ontzegd. Hieruit blijkt dat het hof
onderzoek heeft gedaan naar de hoogte van de vordering. Het middel, dat een
beroep doet op feiten en omstandigheden die in cassatie niet vaststaan, faalt
dus.

7. Met betrekking tot het geschrift van de benadeelde partij merk ik op dat
slechts het daarin onder A genoemde betrekking heeft op de in deze strafzaak
ingediende civiele vordering en derhalve ingevolge art. 435, tweede lid, Sv
(oud) besproken kan worden. Onder A stelt de benadeelde partij dat het hof
ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het renteverlies over het
bedrag van de schade. Deze klacht is echter tardief, aangezien uit het
proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet blijkt dat de
benadeelde partij, die in hoger beroep ter terechtzitting aanwezig was,
toewijzing van interest heeft geëist.

8. De middelen van verzoeker en het middel van de benadeelde partij zijn
ondeugdelijk en lenen zich voor toepassing van art. 101a RO. Ambtshalve
gronden waarop de bestreden uitspraak vernietigd zou moeten worden, heb ik
niet aangetroffen. Wèl signaleer ik nog een misslag op de bladzijden 3 en 5
van het arrest, waar wordt overwogen en beslist dat ‘geen straf of maatregel
zal worden opgelegd’, terwijl het hof – evenals, voor een iets hoger bedrag,
de politierechter had gedaan – de in art. 36f Sr bedoelde maatregel heeft
opgelegd. Hier wreekt zich mijns inziens het gebruik van standaardteksten,
maar de bedoeling is overduidelijk: de achtergronden van het feit brengen mee
dat leedtoevoeging (straf) achterwege kan blijven, maar het is wèl zaak dat
de benadeelde partij tot het vastgestelde bedrag zijn schade vergoed krijgt,
waartoe het hof een extra waarborg heeft gesteld. Aan deze misslag kan
voorbijgegaan worden daar zij op geen enkele wijze invloed kan hebben op de
einduitspraak, temeer omdat het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel
niet in verband mag worden gebracht met de ernst van het feit of de mate van
verwijt (ik verwijs naar T&C, 2de druk, aant. 3 bij art. 36f Sr).

9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Davids, Koster en Balkema

Instantie: Hof van Justitie EG, 11 januari 2000

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

De Duitse krijgsmacht (Bundeswehr) wijst de sollicitatie van een vrouw naar
een functie bij de onderhoudsdienst wapenelectronica af omdat wettelijke
bepalingen in Duitsland regelen dat vrouwen niet kunnen worden aangesteld in
gewapende dienst bij de krijgsmacht, maar enkel toegang hebben tot de
geneeskundige dienst en de militaire muziekkorpsen. Het Europese Hof bepaalt
dat het EG-recht van toepassing is op deze wettelijke regeling omdat het hier
gelijke behandeling m/v betreft. Daaraan doet niet af dat voor kwesties
aangaande de landsverdediging het gemeenschapsrecht in beginsel niet geldt.
Vervolgens stelt het hof dat lidstaten op grond van Richtlijn 76/207 (art. 2
lid 2) zelf mogen bepalen dat voor sommige beroepsactiviteiten het geslacht
een bepalende factor is. Deze beperking mag echter niet verder gaan dan
passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het nagestreefde doel en
er moet een evenwicht bestaan tussen het beginsel van gelijke behandeling en
de eisen van openbare veiligheid. Ook mag deze afwijkingen voor
geslachtsbepaalde functies slechts betrekking hebben op specifieke functies.
De uitsluiting voor de Bundeswehr geldt voor nagenoeg alle functies, en wordt
niet gerechtvaardigd door de specifieke aard van de betrokken functies of
door de voorwaarden waaronder deze worden uitgeoefend. Het enkele feit dat
het personeel van de krijgsmacht wapens moet kunnen hanteren is onvoldoende
om uitsluiting van vrouwen te rechtvaardigen.

Volledige tekst

1. Bij beschikking van 13 juli 1998, ingekomen bij het Hof op 24 juli
daaraanvolgend, heeft het Verwaltungsgericht Hannover krachtens artikel 177
EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de
uitlegging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden (PB
39, blz. 40; hierna: ‘richtlijn’), met name artikel 2 daarvan.
2. Deze vraag is gerezen in een door K. tegen de Bondsrepubliek Duitsland
aangespannen procedure over de weigering om haar aan te stellen bij de
onderhoudsdienst (wapenelektronica) van de Bundeswehr.

De relevante bepalingen

3. In artikel 2, leden 1, 2 en 3, van de richtlijn wordt het volgende
bepaald:
‘1. Het beginsel van gelijke behandeling in de zin van de hierna volgende
bepalingen houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond
van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de
echtelijke staat of de gezinssituatie.
2. Deze richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lidstaten
om beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten en, in
voorkomend geval, de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun
aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende
factor is.
3. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de
bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap
betreft.’
4. Artikel 9, lid 2, van de richtlijn luidt: ‘De lidstaten onderzoeken op
gezette tijden de in artikel 2, lid 2, bedoelde beroepsactiviteiten om na te
gaan of het gezien de sociale ontwikkeling gerechtvaardigd is de
desbetreffende uitzonderingen te handhaven. Zij stellen de Commissie in
kennis van het resultaat van hun onderzoek.’
5. Artikel 12a van het Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland luidt:
‘1. Mannen kunnen vanaf hun achttiende jaar worden verplicht dienst te nemen
in de krijgsmacht, de ‘Bundesgrenzschutz’ of een korps bescherming
burgerbevolking.
(…)
4. Wanneer in geval van oorlog of oorlogsgevaar niet op basis van
vrijwilligheid kan worden voorzien in de behoefte aan civiele diensten in de
civiele gezondheidszorg en de vaste militaire hospitaals, kunnen vrouwen
vanaf 18 tot en met 55 jaar bij of krachtens de wet worden aangetrokken voor
het verrichten van dergelijke diensten. Zij mogen in geen geval gewapende
dienst verrichten.’
6. De toegang van vrouwen tot functies bij de Bundeswehr is nader geregeld in
par.1, lid 2, Soldatengesetz (hierna: ‘SG ‘) en par. 3a
Soldatenlaufbahnverordnung (hierna: ‘SLV’); volgens deze bepalingen kunnen
vrouwen alleen op basis van een vrijwillig aangegane verbintenis worden
aangesteld en dan nog uitsluitend bij de geneeskundige dienst en de militaire
muziekkorpsen.

Het hoofdgeding

7. K., die een opleiding elektronica heeft gevolgd, solliciteerde in 1996
naar een functie als niet-dienstplichtige bij de Bundeswehr, met als
aangegeven voorkeur de onderhoudsdienst (wapenelektronica). Haar verzoek werd
door het recruteringscentrum en vervolgens door de centrale personeelsdienst
van de Bundeswehr afgewezen op grond dat de wet vrouwen uitsluit van de
gewapende dienst.
8. Zij stelde daarop beroep in bij het Verwaltungsgericht Hannover, waarbij
zij met name aanvoerde, dat de afwijzing van haar sollicitatie uitsluitend om
redenen van geslacht, in strijd was met het gemeenschapsrecht.
9. Van oordeel dat uitlegging van de richtlijn voor de beslechting van het
geschil noodzakelijk was, heeft het Verwaltungsgericht Hannover de
behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag
gesteld: ‘Wordt richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 – in het
bijzonder artikel 2, lid 2, daarvan – geschonden door par. 1, lid 2, derde
volzin, Soldatengesetz in de versie van 15 december 1995 (BGBl. I, blz.
1737), laatstelijk gewijzigd bij wet van 4 december 1997 (BGBl. I, blz.
2846), en par. 3a Soldatenlaufbahnverordnung in de op 28 januari 1998
gepubliceerde versie (BGBl. I, blz. 326), volgens welke vrouwen die
vrijwillig dienst hebben genomen, enkel bij de geneeskundige dienst en de
militaire muziekkorpsen kunnen worden aangesteld en steeds van de gewapende
dienst zijn uitgesloten?’

De prejudiciële vraag

10. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de
richtlijn in de weg staat aan de toepassing van nationale bepalingen als de
Duitse, die vrouwen uitsluiten van gewapende dienst in de krijgsmacht en hen
enkel toegang verlenen tot de geneeskundige dienst en de militaire
muziekkorpsen.
11. Volgens K. is deze uitsluiting een met de richtlijn strijdige directe
discriminatie. Zij acht het gemeenschapsrechtelijk ontoelaatbaar, dat vrouwen
bij of krachtens de wet de toegang tot het beroep van hun keuze wordt
ontzegd.
12. De Duitse regering is daarentegen van mening, dat het gemeenschapsrecht
niet in de weg staat aan de in geding zijnde bepalingen van het SG en het
SLV, die in overeenstemming zijn met de grondwetsbepaling die vrouwen de
gewapende dienst verbiedt. In de eerste plaats geldt het gemeenschapsrecht in
beginsel niet voor kwesties van landsverdediging, die deel uitmaken van het
buitenlands en veiligheidsbeleid en blijven behoren tot de soevereiniteit van
de lidstaten. In de tweede plaats, zo de richtlijn al op de strijdkrachten
van toepassing zou kunnen zijn, zijn de omstreden nationale bepalingen, die
de toegang van vrouwen tot bepaalde functies bij de Bundeswehr beperken,
gerechtvaardigd ingevolge artikel 2, leden 2 en 3, van die richtlijn.
13. De Italiaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, die
mondelinge opmerkingen hebben ingediend, betogen in hoofdzaak, dat
beslissingen inzake de organisatie en de gevechtskracht van de strijdkrachten
niet onder het Verdrag vallen. Subsidiair stellen zij, dat de uitsluiting van
vrouwen van de dienst bij gevechtseenheden in bepaalde omstandigheden
gerechtvaardigd is uit hoofde van artikel 2, lid 2, van de richtlijn.
14. De Commissie is van mening, dat de richtlijn van toepassing is op
publiekrechtelijke dienstverhoudingen en dus eveneens op dienstverhoudingen
bij de strijdkrachten. Artikel 2, lid 3, van de richtlijn kan een grotere
bescherming van vrouwen tegen gevaren die mannen evenzeer als vrouwen
bedreigen, niet rechtvaardigen. De vraag, of de door K. geambieerde functie
tot de werkzaamheden behoort waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor
de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is in de zin van
artikel 2, lid 2, van de richtlijn, moet door de verwijzende rechter worden
beantwoord met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel en rekening
houdend met zowel de aan elke lidstaat overeenkomstig zijn specifieke
situatie toekomende beoordelingsmarge, als het feit dat het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen steeds verder ten uitvoer moet
worden gelegd.
15. In de eerste plaats is het, zoals het Hof in punt 15 van het arrest van
26 oktober 1999, Sirdar (C-273/97, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie), heeft verklaard, aan de lidstaten, de maatregelen te nemen
die geschikt zijn om hun binnenlandse en buitenlandse veiligheid te
verzekeren, en daartoe besluiten te nemen inzake de organisatie van hun
strijdkrachten. Dat wil echter niet zeggen, dat dergelijke besluiten volledig
aan de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht onttrokken zijn.
16. Zoals het Hof immers reeds eerder heeft vastgesteld, bevat het Verdrag
enkel in de artikelen 36, 48, 56, 223 (thans, na wijziging, de artikelen 30
EG, 39 EG, 46 EG en 296 EG) en 224 (thans artikel 297 EG) afwijkingen voor
situaties waarin de openbare veiligheid op het spel kan staan; deze artikelen
betreffen nauwkeurig omschreven uitzonderingsgevallen. Daaruit kan niet een
algemeen voorbehoud voor elke uit hoofde van de openbare veiligheid genomen
maatregel worden afgeleid, dat inherent zou zijn aan het Verdrag en op grond
waarvan deze maatregelen buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht
zouden vallen. Erkenning van het bestaan van een zodanig voorbehoud, los van
de specifieke voorwaarden die in de verdragsbepalingen zijn voorzien, zou
afbreuk kunnen doen aan de bindende kracht en de uniforme toepassing van het
gemeenschapsrecht (zie in deze zin arrest van 15 mei 1986, Johnston, 222/84,
Jurispr. blz. 1651, punt 26, en arrest Sirdar, reeds aangehaald, punt 16).
17. Het begrip openbare veiligheid in de zin van de in het vorige punt
bedoelde artikelen dekt zowel de interne veiligheid van een lidstaat – deze
was aan de orde in de zaak Johnston, reeds aangehaald – als zijn externe
veiligheid, die aan de orde was in de zaak Sirdar, reeds aangehaald (zie in
deze zin arresten van 4 oktober 1991, Richardt en ‘Les Accessoires
Scientifiques’, C-367/89, Jurispr. blz. I-4621, punt 22, en 17 oktober 1995,
Leifer e.a., C-83/94, Jurispr. blz. I-3231, punt 26, en arrest Sirdar, reeds
aangehaald, punt 17).
18. Voorts hebben sommige in het Verdrag opgenomen uitzonderingen enkel
betrekking op de regels betreffende het vrij verkeer van goederen, personen
en diensten, en niet op de sociale bepalingen van het Verdrag, waartoe het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, waarop K. zich
beroept, behoort. Volgens vaste rechtspraak heeft dit beginsel een algemene
strekking en geldt de richtlijn ook voor publiekrechtelijke
dienstverhoudingen (zie arresten van 21 mei 1985, Commissie/Duitsland,
248/83, Jurispr. blz. 1459, punt 16, en 2 oktober 1997, Gerster, C-1/95,
Jurispr. blz. I-5253, punt 18, en arrest Sirdar, reeds aangehaald, punt 18).
19. De richtlijn is derhalve van toepassing op een situatie als in het
hoofdgeding aan de orde is.
20. Ingevolge artikel 2, lid 2, van de richtlijn hebben de lidstaten de
bevoegdheid om beroepsactiviteiten van de toepassing van de richtlijn uit te
sluiten waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening
ervan, het geslacht een bepalende factor is. Hierbij moet evenwel worden
bedacht, dat deze bepaling, die een afwijking behelst van een in de richtlijn
neergelegd individueel recht, strikt moet worden uitgelegd (zie reeds
aangehaalde arresten Johnston, punt 36, en Sirdar, punt 23).
21. Zo heeft het Hof erkend, dat het geslacht een bepalende factor kan zijn
voor een beroep als bewaker of hoofdbewaker in een gevangenis (arrest van 30
juni 1988, Commissie/Frankrijk, 318/86, Jurispr. blz. 3559, punten 11-18),
voor bepaalde activiteiten zoals politietaken die worden verricht in een
situatie van ernstige binnenlandse onlusten (arrest Johnston, reeds
aangehaald, punten 36 en 37) of voor de dienst bij bepaalde speciale
gevechtseenheden (arrest Sirdar, reeds aangehaald, punten 29-31).
22. Een lidstaat mag dergelijke activiteiten en de desbetreffende
beroepsopleiding voorbehouden aan mannen of aan vrouwen, al naar gelang het
geval. Wel zijn de lidstaten dan ingevolge artikel 9, lid 2, van de richtlijn
verplicht, die activiteiten op gezette tijden te onderzoeken om na te gaan of
het gezien de sociale ontwikkeling gerechtvaardigd is de desbetreffende
afwijking van de algemene regeling van de richtlijn te handhaven (zie reeds
aangehaalde arresten Johnston, punt 37, en Sirdar, punt 25).
23. Voorts moet bij de vaststelling van de draagwijdte van een afwijking van
een fundamenteel recht, zoals de gelijke behandeling van mannen en vrouwen,
het evenredigheidsbeginsel, een van de algemene rechtsbeginselen die ten
grondslag liggen aan de communautaire rechtsorde, worden geëerbiedigd (zoals
het Hof reeds in herinnering riep in de eerder aangehaalde arresten Johnston,
punt 38, en Sirdar, punt 26). Op grond van dit beginsel mogen afwijkingen
niet verder gaan dan passend en noodzakelijk is ter verwezenlijking van het
nagestreefde doel, en moet zo veel mogelijk een evenwicht tot stand worden
gebracht tussen het beginsel van gelijke behandeling en de eisen van openbare
veiligheid die beslissend zijn voor de voorwaarden van uitoefening van de
betrokken beroepsactiviteit.
24. De nationale autoriteiten beschikken evenwel, afhankelijk van de
omstandigheden, over een zekere beoordelingsmarge bij de vaststelling van de
maatregelen die zij ter bescherming van de openbare veiligheid van een
lidstaat noodzakelijk achten (zie reeds aangehaalde arresten Leifer e.a.,
punt 35, en Sirdar, punt 27).
25. Derhalve moet worden nagegaan, zoals het Hof in punt 28 van het voormelde
arrest Sirdar heeft aangegeven, of in de omstandigheden van het onderhavige
geval de maatregelen die door de nationale autoriteiten in de uitoefening van
de hun toegekende beoordelingsmarge zijn vastgesteld, werkelijk gericht zijn
op het doel de openbare veiligheid te verzekeren, en of zij passend en
noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van dat doel.
26. Zoals opgemerkt in de punten 5, 6 en 7 van het onderhavige arrest, berust
de weigering, verzoekster in het hoofdgeding aan te stellen bij de dienst van
de Bundeswehr van haar keuze, op bepalingen van de Duitse wetgeving die
vrouwen volledig uitsluiten van functies in de gewapende dienst van de
Bundeswehr en hen uitsluitend toegang verlenen tot de geneeskundige dienst en
de militaire muziekkorpsen.
27. Een dergelijke, voor nagenoeg alle functies bij de Bundeswehr geldende
uitsluiting is wegens de omvang ervan niet te beschouwen als een afwijking
die wordt gerechtvaardigd door de specifieke aard van de betrokken functies
of door de bijzondere voorwaarden waaronder deze worden uitgeoefend. De in
artikel 2, lid 2, bedoelde afwijkingen kunnen namelijk slechts betrekking
hebben op specifieke activiteiten (zie in deze zin arrest
Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 25).
28. Het karakter van de krijgsmacht in aanmerking genomen, is het enkele feit
dat het daarbij dienende personeel kan worden genoodzaakt wapens te
gebruiken, niet voldoende om de uitsluiting van vrouwen van de toegang tot
functies in het leger te rechtvaardigen. Naar de Duitse regering heeft
verklaard, wordt bij de voor vrouwen toegankelijke diensten van de Bundeswehr
overigens een basistraining in de omgang met wapens gegeven, bedoeld om het
personeel van die diensten in staat te stellen zich te verdedigen en anderen
te hulp te komen. 29. Zelfs rekening houdend met de beoordelingsmarge
waarover de nationale autoriteiten beschikken ten aanzien van de mogelijkheid
om de omstreden uitsluiting te handhaven, konden zij zich derhalve niet
zonder schending van het evenredigheidsbeginsel op het algemene standpunt
stellen, dat alle gewapende onderdelen van de Bundeswehr uitsluitend uit
mannen samengesteld moesten blijven.
30. De Duitse regering heeft zich voorts beroepen op artikel 2, lid 3, van de
richtlijn. Zoals het Hof in punt 44 van het arrest Johnston (reeds
aangehaald) heeft opgemerkt, wil deze bepaling in de eerste plaats de
bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw, en in de tweede
plaats de bijzondere relatie tussen moeder en kind verzekeren. Deze bepaling
staat derhalve niet toe, dat vrouwen de toegang tot een bepaalde betrekking
wordt ontzegd op grond dat vrouwen meer dan mannen zouden moeten worden
beschermd tegen andere gevaren dan de specifieke beschermingsbehoeften van de
vrouw, zoals de uitdrukkelijk genoemde.
31. Mitsdien behoort de algehele uitsluiting van vrouwen van alle functies in
de gewapende dienst van de krijgsmacht niet tot de verschillen in behandeling
die op grond van artikel 2, lid 3, van de richtlijn ter bescherming van de
vrouw zijn toegestaan.
32. De prejudiciële vraag moet dan ook aldus worden beantwoord, dat de
richtlijn in de weg staat aan de toepassing van nationale bepalingen als die
van de Duitse wetgeving, die in algemene zin vrouwen uitsluiten van functies
in de gewapende dienst van de krijgsmacht en hen enkel toegang verlenen tot
de geneeskundige dienst en de militaire muziekkorpsen.

Kosten
33. De kosten door de Duitse en de Italiaanse regering en de regering van het
Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie, wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking
komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een
aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke
instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het hof van justitie,

uitspraak doende op de door het Verwaltungsgericht Hannover bij beschikking
van 13 juli 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht:
Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, staat in de
weg aan de toepassing van nationale bepalingen als die van de Duitse
wetgeving, die in algemene zin vrouwen uitsluiten van functies in de
gewapende dienst van de krijgsmacht en hen enkel toegang verlenen tot de
geneeskundige dienst en de militaire muziekkorpsen.

Rechters

Mrs. RodrÃƒÂguez Iglesias, Moitinho de Almeida, Sevón, Kapteyn, Gulmann,Puissochet, Hirsch, Ragnemalm en Wathelet

Instantie: Kantonrechter Middelburg, 10 januari 2000

Instantie

Kantonrechter Middelburg

Samenvatting

Samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het onderwijs. Vervolg van
kantonrechter Middelburg 6 september 1999, nr. 99.1015 (RN 2000, nr. 1137).
In het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO) ontbreekt een
compensatieregeling voor vakantiedagen in geval van samenval van
zwangerschapsverlof met vakantie. Uit het ontbreken van een regeling kan,
aldus de rechtbank, niet worden afgeleid dat de misgelopen vakantie verloren
gaat. De toepasselijke CAO geeft wél een regeling en bepaalt dat niet
gewerkte dagen wegens ziekte en zwangerschap worden aangewezen als
vakantiedagen. De rechtbank oordeelt dat de CAO op dit punt afwijkt van
artikel 7:636 BW, welke afwijking in geval van zwangerschap en bevalling niet
is toegestaan op grond van de artikelen 7:645 en 7:636 BW. Op grond van art.
7:635 lid 2 jÃ‚Â° 7:636 BW mogen niet gewerkte dagen in verband met bevalling
slechts met instemming van de werknemer als vakantiedagen worden aangemerkt.
Werkgever stelt dat de werknemer heeft ingestemd met het aanmerken als
vakantiedagen omdat dit is opgenomen in de CAO en de CAO-partners hierover
overeenstemming hebben bereikt. Deze constructie houdt geen stand. De
ingevolge artikel 6:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat, maar
slechts van geval tot geval, worden gegeven. Werkneemster behoudt derhalve
haar recht op de vakantiedagen, die vielen in de periode van haar
zwangerschapsverlof.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding van 19 maart 1999,
– conclusies van antwoord, repliek en dupliek,
– tussenvonnis van 6 september 1999,
– akte en antwoordakte.

De verdere beoordeling van de zaak

1. De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij het
tussenvonnis van 6 september 1999. De inhoud van dit vonnis moet als hier
ingelast worden beschouwd.

2. ROC Zeeland heeft aangevoerd dat bij de totstandkoming van de CAO-BVE er
overeenstemming over is bereikt dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en
zwangerschap en bevalling worden aangewezen als vakantiedagen. ROC Zeeland
heeft daarbij gewezen op de artt F-13 en F-14 van de CAO-BVE 1996-1998. Uit
de overeenstemming van de CAO-partners over een vakantieregeling zonder
compensatieregeling volgt volgens ROC Zeeland dat de individuele werknemer
instemt met het aanwijzen van niet gewerkte dagen in verband met zwangerschap
en bevalling als vakantiedagen. ROC Zeeland concludeert dat is voldaan aan de
vereiste instemming van art. 7:636 BW.

3. De kantonrechter merkt vooraf op dat ROC Zeeland van standpunt is
veranderd. Vóór het tussenvonnis had ROC Zeeland betoogd dat bij samenval van
vakantie en ziekteverlof onderwijsgevend personeel geen vakantieverlof
geniet, noch vakantieaanspraken verliest, aangezien in de vakantieregeling
niet is vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel
recht heeft. Thans, nadat bij het tussenvonnis is beslist dat art. I-C2 van
het RPBO wel degelijk beoogt de omvang van de aanspraak op vakantie te
regelen, stelt ROC Zeeland dat bij samenval als voormeld wèl vakantie wordt
genoten.

4. Aangezien de kantonrechter niet inzag hoe de huidige praktijk in het
onderwijs wordt gelegitimeerd door het ontbreken van een relevante
samenvalbepaling in het RPBO heeft hij ROC Zeeland de gelegenheid gegeven
zich dienaangaande uit te laten. ROC Zeeland is aan deze vraag voorbijgegaan.
De kantonrechter stelt thans vast dat uit het ontbreken van zo’n
samenvalbepaling in de relevante paragraaf van het RPBO niet volgt dat bij
zulke samenval geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op
de misgelopen vakantie verloren gaat. Daartoe zou onder meer een redenering a
contrario vereist zijn, die in strijd zou komen met het uitgangspunt van de
wet dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Zo’n redenering a
contrario is niet aanvaardbaar. Bovendien kan het RPBO niet derogeren aan een
beschermingsbepaling van dwingend recht uit het BW. Het is begrijpelijk dat
ROC Zeeland dienaangaande niets naar voren heeft gebracht.

5. ROC Zeeland heeft wel aangevoerd, dat de toepasselijke CAO afwijkt van het
BW. Dit is juist. Uit de artt. F-13 en F-14 in onderling verband en samenhang
gelezen kan worden afgeleid dat de CAO-partners voor onderwijsgevend personeel
bewust hebben afgezien van een ‘op-schortende werking’ bij ziekte tijdens
vakantie. Eiseres heeft dit feit ook niet betwist.

6. Bij CAO kan echter niet worden afgeweken van art. 7:636 BW, voor zover het
gaat om verlof wegens zwangerschap en bevalling. Dit volgt uit art. 7:645 en
art. 7:636 BW zelf. Art. 7:637 BW is hier niet van toepassing nu deze
bepaling uitsluitend de afwezigheid van het werk wegens ziekte betreft. Ten
overvloede wordt opgemerkt dat die ruimte om bij CAO af te wijken beperkt is.
Ondanks langdurige ziekte behoudt de onderwijsgevende werknemer tenminste
recht op vakantie, bedoeld in art. 7:634 BW (vier weken per jaar). Mocht door
langdurige ziekte deze minimum vakantie niet kunnen worden opgenomen, dan
lijkt een compensatie in enigerlei vorm aan de orde te komen.

7. Bij verlof wegens zwangerschap en bevalling kan echter niet worden
afgeweken van art. 7:636 BW, ook niet bij CAO. ROC Zeeland heeft nog getracht
de vereiste instemming van eiseres als werkneemster te construeren uit het
feit dat de CAO-partners overeenstemming hebben bereikt over de afwijkende
vakantieregeling, maar deze constructie houdt geen stand. De ingevolge art.
7:636 BW vereiste instemming kan niet bij voorbaat worden gegeven; slechts
van geval tot geval kunnen met instemming van de werkneemster verlofdagen
wegens zwangerschap en bevalling worden aangemerkt als vakantiedagen. De
kantonrechter onderschrijft hetgeen eiseres dienaangaande in haar akte onder
4, 5 en 6 naar voren heeft gebracht. Om kort te zijn wordt daarnaar verwezen.

8. Uit het voorgaande volgt dat eiseres aanspraak op dertien vakantiedagen
(Kerstdag en Nieuwjaarsdag niet meegerekend) heeft behouden. Uitgangspunt van
het BW is dat vakantiedagen moeten worden opgenomen. Art. 7:640 BW verbiedt
de afkoop van aanspraak op vakantie tijdens de duur van de
arbeidsovereenkomst. Dit verbod staat aan de weg aan de subsidiaire vordering
tot schadevergoeding. De primaire vordering is toewijsbaar met de volgende
kanttekeningen.

9. De vakantieperioden zijn via de CAO vastgesteld. Daarbij is op een
correcte wijze gebruik gemaakt van de ruimte die art. 7:638 BW biedt. Eiseres
heeft daar met juistheid op gewezen. De dertien resterende vakantiedagen van
eiseres zijn daarom overige vakantiedagen in de zin van art. 7:638, lid 6,
BW. ROC Zeeland dient deze dagen aan eiseres op haar verzoek te verlenen,
tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. ROC Zeeland heeft
aangevoerd dat het belang van de continuïteit van het onderwijs niet toelaat
dat er door onderwijsgevenden vakantie wordt opgenomen buiten de
schoolvakanties. Dit standpunt is als gewichtige reden niet acceptabel, omdat
eiseres dan nimmer de haar resterende vakantiedagen zal mogen opnemen. ROC
Zeeland zal naar aanleiding van concrete verzoeken van eiseres van geval tot
geval haar standpunt moeten bepalen. ROC Zeeland zal niet elk verzoek van
eiseres behoeven te honoreren. Het lijkt wel mogelijk dat het aaneengesloten
opnemen van de dertien resterende dagen bij ROC Zeeland op onoverkomelijke
bezwaren zal stuiten vanwege het belang van de continuïteit van het
onderwijs. Maar ROC Zeeland is wel verplicht om eraan mee te werken dat
eiseres de haar resterende vakantiedagen binnen een redelijke termijn zal
kunnen opnemen buiten de geldende vakanties. Uiteraard zal redelijk overleg
meningsverschillen zoveel mogelijk moeten voorkomen.

10. Gelet op het voorgaande zal de primaire vordering als volgt worden
toegewezen. De gevorderde dwangsom zal aan een maximum worden gebonden. ROC
Zeeland dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te
worden verwezen.

11. Aan de beoordeling van de vraag of het ontbreken van een
compensatieregeling leidt tot benadeling van vrouwen in de arbeidsvoorwaarden
is de kantonrechter niet toegekomen. Dit is een gevolg van het feit dat het
BW aan eiseres de door haar gezochte bescherming blijkt te bieden. Voor
afwegingen naar redelijkheid en billijkheid is bij de beslissing geen plaats
geweest. Het standpunt van ROC Zeeland heeft niet tot zulke afwegingen
genoodzaakt. De kantonrechter acht het niet opportuun om in te gaan op
hetgeen partijen hebben opgemerkt naar aanleiding van zijn overwegingen
terzijde in het tussenvonnis onder 3.6.

De beslissing

De kantonrechter:

– veroordeelt ROC Zeeland om eiseres toe te staan dat eiseres de haar
resterende dertien vakantiedagen zal opnemen op de door haar tijdig tevoren
op te geven datums, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten;

– veroordeelt ROC Zeeland om aan eiseres een dwangsom van ƒ 200 te betalen
voor elke dag dat ROC Zeeland ná de betekening van dit vonnis niet voldoet
aan deze veroordeling;

– bepaalt dat ROC Zeeland boven ƒ 10.000 geen dwangsom meer zal
verbeuren;

– veroordeelt ROC Zeeland in de kosten van het geding gevallen aan de zijde
van eiseres en tot op heden begroot op ƒ 1.243,65 waaronder begrepen een
bedrag van ƒ 900 wegens salaris voor de gemachtigde van eiseres;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Tussenvonnis in dezelfde zaak:

Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding van 19 maart 1999,
– conclusies van antwoord, repliek en dupliek.

De beoordeling van de zaak

1.1. Eiseres is in loondienst bij ROC Zeeland. Op basis van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is eiseres vanaf 1 september 1993 –
aanvankelijk bij de rechtvoorgangster van ROC Zeeland – werkzaam als
stagedocent gedurende 27 uren per week. Haar loon bedraagt
ƒ 3.722,95 bruto per maand.

1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft eiseres verlof wegens
zwangerschap en bevalling genoten. Zij is bevallen op 10 december 1998 en
juist op die dag is de Commissie gelijke behandeling in een uitspraak tot de
conclusie gekomen dat door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval
van samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het Rechtspositiebesluit
onderwijspersoneel (RPBO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt
gemaakt.

1.3. Eiseres heeft bij brief van 25 januari 1999 ROC Zeeland verzocht het
vakantieverlof, dat in haar zwangerschapsverlof valt – de Kerstvakantie en de
voorjaarsvakantie – toe te voegen aan het verlof. ROC Zeeland heeft bij brief
van 11 februari 1999 geantwoord dat er vooralsnog geen uitvoering wordt
gegeven aan de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling, zolang er nog
geen officiële rechterlijke uitspraak is.

1.4. Eiseres heeft in kort geding verlenging van haar verlof tot 25 maart
1999 gevorderd. Bij vonnis van 5 maart 1999 heeft de president van de
rechtbank te Middelburg deze vordering afgewezen. Eiseres heeft op 8 maart
1999 haar werkzaamheden hervat.

2.1. Eiseres heeft aangevoerd, dat het verlies van vakantierechten tijdens
verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot benadeling van vrouwen in
de arbeidsvoorwaarden. Eiseres beroept zich op art. 11 van de EG-Richtlijn
zwangere werkneemster (Richtlijn 92/85), alsook op de uitspraak van het HvJEG
in de zaak van Boyle tegen de Equal Opportunities Commission (JAR 1999, 14).
Op de grond dat zij door handelen in strijd met art. 7:646 BW verlof is
misgelopen, heeft eiseres primair toekenning van dertien vakantiedagen
gevorderd, op te nemen in een door eiseres na overleg met ROC Zeeland aan te
wijzen periode, en subsidiair een vervangende schadevergoeding van ƒ 2.25,21
bruto.

2.2. ROC Zeeland heeft deze vordering bestreden en heeft ondermeer
aangevoerd:
Bij samenval van vakantie en ziekteverlof verliest onderwijsgevend personeel
geen vakantieaanspraken. Wel geniet onderwijsgevend personeel bij zulke
samenval geen vakantieverlof. In de vakantieregeling is niet vastgelegd op
hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht heeft. Er is
slechts aangegeven op welk moment men geacht wordt vakantieverlof te
genieten.
ROC Zeeland is voorts ingegaan op diverse arresten van het HvJEG en is van
oordeel dat er van een verboden onderscheid in de zin van art. 7:646 BW niet
kan worden gesproken.

3.1. Aan de regeling van de vakantie in het BW zijn partijen voorbijgegaan.
Deze houdt op hoofdlijnen in:
– dat de werknemer aanspraak op vakantie met behoud van loon opbouwt in
evenredigheid met de duur van het dienstverband in het jaar,
– dat de werknemer over een vol jaar tenminste vier weken vakantie verwerft,
en
– dat de werkgever na overleg met de werknemer vaststelt wanneer de vakantie
mag worden opgenomen.
Een belangrijke uitzondering op de laatste regel vormt art. 7:636 BW. Slechts
met instemming van de werknemer kunnen niet gewerkte dagen als bedoeld in
artt. 7:629b en 7:635 BW worden aangemerkt als vakantie. Deze bepaling is van
dwingend recht. In art. 7:635, lid 2, BW is vermeld het niet werken wegens
zwangerschap en bevalling.

3.2. Hieruit volgt dat ROC Zeeland de dagen van de schoolvakanties die zijn
gevallen in het verlof wegens zwangerschap en bevalling van eiseres, niet mag
aanmerken als vakantiedagen van eiseres, aangezien eiseres daarmee niet
instemt. ROC Zeeland heeft dat ook niet gedaan. ROC Zeeland heeft gesteld,
dat onderwijzend personeel bij samenval geen vakantieverlof geniet.

3.3. In art. F-23 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever de
vakantieregelingen moet hanteren, zoals neergelegd in de wet- en regelgeving
van de overheid. Partijen zijn het erover eens dat men daarmee in dit geval
uitkomt bij artikel I-C2 van het RPBO. ROC Zeeland heeft betoogd dat deze
vakantieregeling niet vastlegt op hoeveel dagen men aanspraak heeft. De
kantonrechter kan ROC Zeeland daarin niet volgen.

3.4. Art. I-C2 van het RPBO bepaalt dat vakantie wordt genoten gedurende de
schoolvakanties, dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs
verzorgt of examens afneemt. Voor het individuele geval is het aantal
vakantiedagen met deze regeling goed bepaalbaar. Met deze regeling wordt niet
slechts vastgesteld, wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal
dagen waarop men aanspraak heeft. In de betreffende paragraaf van het RPBO
ontbreekt een regeling van de opbouw van vakantieaanspraken. Zou men
terugvallen op het BW dan zou de werknemer met vier weken veel te weinig
vakantieaanspraken verwerven. Vaststaat dat de schoolvakanties in dit geval
tezamen twaalf weken per jaar duren. Hieruit valt reeds af te leiden dat art.
I-C2 tevens de aanspraak op vakantie beoogt te regelen. Dat blijkt met zoveel
woorden uit de details van deze regeling. In lid 5 wordt verboden het totale
vakantieverlof met meer dan twee dagen per schooljaar te verminderen bij
wijziging van vakantie wegens contractactiviteiten. In lid 6 wordt verboden
het totale vakantieverlof met meer dan één week te verminderen voor
werkzaamheden tijdens dat verlof.

3.5. Soortgelijke bepalingen ontbreken in het RPBO voor de samenval van
verlof wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling met
vakantieverlof. Hierdoor rijzen diverse vragen. Partijen gaan ervan uit dat
ziekte tijdens schoolvakantie niet leidt tot vaststelling van een andere
vakantieperiode. Het gevolg daarvan is dat men niet de vakantie kan opnemen,
waarop men aanspraak heeft. Dat is kennelijk de huidige praktijk in het
onderwijs, maar de kantonrechter ziet vooralsnog niet in dat deze praktijk
wordt gelegitimeerd door het ontbreken van enige bepaling terzake in het
RPBO.

3.6. Het recht op vakantie met behoud van loon behoort tot de primaire
arbeidsvoorwaarden. De vakanties in het onderwijs mogen zonder meer riant
worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het
werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij
ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige
compensatie. Van inleveren moet worden gesproken, aangezien art. 7:636 BW
dwingend voorschrijft dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling niet mogen worden aangemerkt als vakantiedagen dan
met instemming van de werknemer. Het verbaast de kantonrechter dat er geen
compensatieregeling bestaat voor zulke samenval. Het moge zo zijn dat het
belang van de continuïteit van het onderwijs niet toestaat dat er buiten de
schoolvakanties vakantiedagen worden opgenomen, maar het kan toch niet zo
zijn dat de werknemers daarom het risico van ziekte en afwezigheid wegens
zwangerschap en bevalling tijdens schoolvakanties maar geheel alleen moeten
dragen. Het continuïteitsbelang is in de eerste plaats een belang van de
onderwijsinstelling en de leerlingen. Verlies van vakantieaanspraken voor dat
belang wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot een
onevenredige en willekeurige toedeling van lasten aan de werknemers. Een
compensatieregeling zou tenminste moeten leiden tot een meer evenwichtige
verdeling van die lasten. Met dit uitgangspunt is denkbaar een regeling
waarbij niet genoten vakantiedagen in geld worden gecompenseerd, zodra door
samenval als voormeld minder dan een bepaald minimum aan vakantiedagen kunnen
worden opgenomen. Voor de bepaling van dat minimum zou aansluiting kunnen
worden gezocht bij de thans maatschappelijk gebruikelijke duur van totaal zes
weken vakantie per jaar, eventueel verhoogd met één of meer weken vanwege het
feit dat de normjaartaak van 1659 uren in veertig weken moet worden
gerealiseerd. Uiteraard zijn er ook andere vormen van compensatie denkbaar.
Een compensatieregeling ontbreekt
echter en daarom keert de kantonrechter thans terug naar de vragen die worden
opgeroepen door het ontbreken van relevante samenvalbepalingen in het RPBO.

3.7. Uit dit ontbreken volgt niet noodzakelijk dat bij samenval
vakantieaanspraken verloren gaan. Zoals reeds overwegen gaat de wet – het BW
– ervan uit dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Vooralsnog valt niet
in te zien volgens welke gedachtegang uit de relevante paragraaf van het RPBO
zou volgen dat voor het in die paragraaf bedoelde personeel geldt dat bij
afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens zwangerschap en bevalling
geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de misgelopen
vakantie verloren gaat. De tekst van art. I-C2, lid 1, RPBO duidt eerder op
het tegendeel. Op dit punt dient ROC Zeeland nadere uitleg te verschaffen.

3.8. Voor het geval ROC Zeeland aannemelijk kan maken dat ingevolge het RPBO
– een AMvB – bij samenval als voormeld vakantieaanspraken verloren gaan,
rijst de vraag of deze regeling derogeert aan die van het BW. Art. 7:636 BW
is immers van dwingend recht. Ook hierover zal ROC Zeeland zich dienen uit te
laten. Eiseres mag reageren.

3.9. Wanneer het BW aan eiseres de bescherming biedt, die in het RPBO
ontbreekt, komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van het debat
van partijen over het door eiseres gestelde verboden onderscheid op grond van
geslacht. Dat laatste is een reden te meer om partijen de gelegenheid te
geven zich uit te laten.

3.10. Nu het debat tussen partijen niet volledig is geweest, ziet de
kantonrechter aanleiding, mede om vertraging in de procedure te voorkomen, om
het hoger beroep tegen dit vonnis te beperken.

De beslissing

De kantonrechter:

– verwijst deze zaak naar de rolzitting van dit kantongerecht van maandag 4
oktober 1999 te 10.00 uur, opdat ROC Zeeland zich bij akte zal uitlaten als
onder 3.7. en onder 3.8. overwogen;

– bepaalt dat geen uitstel zal worden verleend;

– bepaalt dat het hoger beroep van dit vonnis niet dan tegelijk met het
eindvonnis zal kunnen worden ingesteld;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. Klarenbeek

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 4 januari 2000

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

De criteria die de Regeling noodzakelijke scholing stelt m.b.t het volgen van een opleiding met behoud van uitkering, vormen geen ongeoorloofde indirecte discriminatie van vrouwen in verband met het recht op arbeids- en opleidingsmogelijkheden.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellante heeft op bij beroepschrift (met bijlagen) aangevoerde gronden
hoger beroep ingesteld tegen de door de Arrondissementsrechtbank te Assen op
4 december 1997 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt
verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 23 november 1999, waar appellante
niet is verschenen en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr
A.F. Teune, juridisch medewerker bij de gemeente Emmen.

II. MOTIVERING

Appellante, geboren in 1949, heeft op 25 maart 1996 gedaagde verzocht om
toekenning van bijstand op grond van de Algemene bijstandswet (Abw) met
ingang van 1 mei 1996. Appellante, die op dat tijdstip bezig was met het
afronden van de MBO-AP/PB opleiding, heeft meegedeeld in september 1996 te
beginnen met de HBO-vervolgopleiding; zij heeft verzocht die studie met
behoud van uitkering te mogen volgen.

Bij besluit van 25 juni 1996 heeft gedaagde aan appellante met ingang van 1
mei 1996 een uitkering ingevolge de Abw toegekend, berekend naar de norm voor
een alleenstaande ouder, onder aftrek van de door haar aangegeven inkomsten.
Voorts is bij dat besluit geweigerd appellante toestemming te geven om met
behoud van uitkering de vervolg HBO-opleiding te volgen.

Appellante heeft zowel bezwaar gemaakt tegen de aangegeven korting van
inkomsten als tegen de weigering om haar studie met behoud van uitkering te
volgen.

Bij het besluit van 14 november 1996 heeft gedaagde het bezwaar tegen de
korting van de inkomsten gegrond verklaard en het bezwaar tegen het niet met
behoud van uitkering mogen volgen van bedoelde opleiding ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen dat besluit beroep ingesteld voor zover bij de
inkomsten de betaalde woonlasten zijn gerekend en voorts tegen de weigering
om met behoud van uitkering de gewenste opleiding te volgen.

De rechtbank heeft appellantes beroep ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld voor zover
daarbij ongegrond is verklaard haar beroep tegen de weigering om met behoud
van uitkering ingevolge de Abw de HBO opleiding te volgen. Zij is van mening
dat de HBO-P&A opleiding wel voldoet aan de criteria van de Regeling
noodzakelijke scholing (Besluit ex artikel 114 Abw, van 25 september 1995,
Stcrt. 1995,188; verder te noemen: de Regeling). Voorts is zij van mening dat
de criteria met betrekking tot de Regeling indirect vrouwen discrimineren ten
aanzien van hun recht op arbeids- en opleidingsmogelijkheden.

De Raad overweegt het volgende.

Artikel 9, tweede lid aanhef en sub c, van de Abw luidt: “Geen recht op
algemene bijstand heeft degene wiens voor werkzaamheden beschikbare tijd voor
ten minste 19 uur per week in beslag wordt genomen door of in verband met het
volgen van onderwijs of van een beroepsopleiding, tenzij het betreft een
scholing of opleiding als bedoeld in artikel 113, eerste lid, onderdeel g.”.

In artikel 114 van de Abw is bepaald dat voor degene die aan zo’n –
noodzakelijk voor de inschakeling in de arbeid geachte – scholing of
opleiding gaat deelnemen een aantal verplichtingen op grond van de Abw niet
gelden; de Minister kan voorts regels stellen met betrekking tot het
aanmerken van scholing of opleidingen als noodzakelijk voor de inschakeling
in de arbeid.

Deze regels zijn gesteld in de Regeling.

Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat moet worden aangenomen dat vanaf
september 1996 de voor appellante beschikbare tijd voor tenminste 19 uur per
week in beslag zou worden genomen door of in verband met het volgen van de
HBO-opleiding. Anders dan appellante stelt dient naast het theorie-gedeelte
van de opleiding (door haar op minder dan 19 uur per week berekend) ook het
praktijkgedeelte (meer dan 20 uur per week) te worden aangemerkt als deel
uitmakend van de opleiding. Appellante zou tijdens genoemde studie dan ook
alleen dan recht op bijstand hebben indien de opleiding voldoet aan de
criteria van de Regeling.

Op grond van artikel 1 van de Regeling kan een opleiding op HBO-niveau alleen
noodzakelijk worden geacht wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
“a. de opleiding wordt gegeven in een specifiek op werklozen gericht project;
b. de opleiding is beroepsgericht;
c. de opleiding duurt maximaal twee jaar;
d. de praktijkcomponent maakt niet meer dan de helft van het programma uit”.
Nu de opleiding van appellante (behalve de duur) niet aan de overige
voorwaarden voldoet heeft gedaagde terecht geweigerd appellante toestemming
te verlenen om met behoud van uitkering de HBO-opleiding te volgen.

Door appellante is gesteld dat de bepalingen van de Regeling zich niet zouden
verdragen met artikel 11 van het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen
van discriminatie van vrouwen en artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR) dan wel in strijd zouden zijn
met het discriminatieverbod in artikel 1 van de Grondwet, nu deze bepalingen
vooral vrouwen discrimineren in hun recht op arbeids- en
opleidingsmogelijkheden. Zij is van mening dat hier sprake is van indirecte
discriminatie, zonder dat hiervoor objectieve rechtvaardigingsgronden aan te
wijzen zijn.

Voor zover inderdaad sprake zou zijn van indirecte discriminatie als gevolg
van de in de Regeling gestelde voorwaarden moet worden bezien of dit
gerechtvaardigd wordt door objectieve factoren die geen verband houden met
discriminatie op grond van geslacht. Dit is het geval, wanneer de gekozen
middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid
van het overheidsorgaan, waarvan de wettelijke regeling in geding is en
bedoelde bepalingen ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn.

Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Abw (Kamerstukken II
1991/1992, 22545, nr. 3, p. 74) komt onder meer naar voren dat de wetgever in
aansluiting op de reeds bestaande praktijk slechts een beperkte mogelijkheid
heeft willen bieden om met behoud van de bijstandsuitkering een scholing of
opleiding te volgen die noodzakelijk is voor de inschakeling in het
arbeidsproces. Met betrekking tot vormen van onderwijs op HBO- of
wetenschappelijk niveau heeft de wetgever dit onder meer als volgt onder
woorden gebracht: “Reguliere onderwijsvormen die onder het bereik van de Wet
op de studiefinanciering vallen, kunnen op grond van art. 9, tweede lid, niet
met behoud van het recht op bijstand worden gevolgd. Daarmee zou immers het
beleid van de Minister van Onderwijs en Wetenschappen worden doorkruist. De
meerderheid van de Commissie Sociale Voorzieningen van de SER heeft zich in
het slotadvies bij dit standpunt van de regering aangesloten. Het onderwijs
op HBO- of wetenschappelijk niveau blijkt in de praktijk echter niet altijd
een voldoende basis te vormen voor de inschakeling in de arbeid, zodat ook
behoefte bestaat aan een instrument als bijvoorbeeld omscholing op tertiair
niveau voor de herinschakeling in de arbeid. Een scholing of opleiding op
tertiair niveau kan echter alleen als noodzakelijk worden beschouwd als het
een specifiek op werklozen gericht project betreft. De scholing dient
beroepsgericht te zijn en aan te sluiten bij de arbeidsmarktbehoefte. Tevens
moet de scholing, omdat deze ook gericht is op een zo snel mogelijke
herintreding op de arbeidsmarkt, van beperkte duur zijn. Bij opleidingen die
langer dan twee jaar duren, kan nauwelijks meer de garantie worden gegeven
dat wordt ingespeeld op een concrete behoefte op de arbeidsmarkt, zodat deze
in het algemeen niet als noodzakelijk kunnen worden aangemerkt.

Om te voorkomen dat onder de noemer “scholing” feitelijk activiteiten worden
verricht die zijn aan te merken als onbeloonde arbeid, geldt ook een
beperking ten aanzien van de praktijkcomponent van de scholing. Er kan
slechts van een praktijkdeel binnen een scholing worden gesproken, indien dat
deel in een redelijke verhouding staat tot het theoriegedeelte.”. Een en
ander is nader geregeld in het hierboven aangehaalde artikel 1 van de
Regeling.

De Raad is van oordeel dat, gelet op de in de Regeling gestelde voorwaarden
voor het volgen van scholing of opleiding met behoud van bijstandsuitkering,
in toereikende mate kan worden gesproken van een legitieme doelstelling en
een passend middel om het gestelde doel te bereiken en derhalve van een
objectieve rechtvaardiging van het door appellante gestelde indirecte
onderscheid.

De Raad is dan ook van oordeel dat er geen sprake is van de door appellante
gestelde strijd met artikel 26 van het IVBPR en artikel 1 van de Grondwet.
Voor zover appellante een beroep heeft gedaan op artikel 11 (a t/m c) van het
Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie bij vrouwen
wijst de Raad er op dat dit artikel slechts een instructienorm bevat voor
overheden om beschermende maatregelen te treffen en, gelet op de
beleidsvrijheid alsmede op de bepaling van het derde lid, geen rechtstreekse
werking heeft.

Gelet op het vorenstaande is de Raad van oordeel dat de aangevallen
uitspraak, voor zover aangevochten, moet worden bevestigd.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in
artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.

Rechters

mr Treffers, Van den Hurk, De Vrey

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 30 december 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Seksueel misbruik van een Nederlandse vrouw tijdens vakantie in Duitsland
door een Duitse man. Bij incidenteel vonnis van 17 februari heeft de rechtbank
geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is, nu ingevolge vaste jurisprudentie
van het Hof van Justitie onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit
zich heeft voorgedaan'(art. 5 lid 3 EEX) dient te worden begrepen: de plaats
waar de schade is ingetreden. De grief van appellant richt zich tegen de
uitkomst van de toetsing van de grondslag van de vordering aan voornoemde
rechtsregel omdat de directe en oorspronkelijke schade, te weten de aantasting
van de gezondheid van geïntimeerde is ingetreden op de plaats van de schadeveroorzakende
gebeurtenis, namelijk Duitsland. De gestelde schade bestaat uit psychische
klachten en gedragsproblemen bij de toen en thans in Nederland wonende
vrouw, welke klachten en problemen zich sinds de vakantie bij haar hebben
voorgedaan. Het hof is van oordeel dat de zich in deze klachten uitende
schade eerst in Nederland is opgetreden. De Nederlandse rechter is derhalve
bevoegd.

Volledige tekst

HET GEDING

Bij exploit van 26 februari 1999 is W. in hoger beroep gekomen van het
incidentele vonnis van 17 februari 1999, door de arrondissementsrechtbank
te ‘s-Gravenhage tussen A. als eiseres en W. als gedaagde gewezen.

W. heeft bij memorie van grieven één grief aangevoerd, welke A. bij memorie
van antwoord heeft bestreden.

Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en
arrest gevraagd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In deze zaak vordert A. veroordeling van W. tot betaling van ƒ 50.000
met rente wegens immateriële schade. Zij stelt daartoe – samengevat – dat
W. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat hij haar tijdens de
zomervakantie van 1988 in het Duitse Kieselbach en omgeving seksueel heeft
misbruikt, als gevolg waarvan bij haar (in Nederland) psychische klachten
zijn ontstaan en dat de Nederlandse rechter ingevolge het bepaalde in artikel
5 sub 3 EEX bevoegd is van de vordering kennis te nemen.

2. In het vervolgens door W. opgeworpen onbevoegdheidsincident heeft de
rechtbank geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is, nu ingevolge
vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
onder ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’,
zoals bedoeld in artikel 5 sub 3 EEX, (ook) dient te worden begrepen de
plaats waar de schade is ingetreden en het hier betreft uitsluitend in
Nederland geleden immateriële schade. Daarbij heeft de rechtbank opgemerkt
dat krachtens artikel 157b eerste lid Rv hoger beroep slechts mogelijk
is tegelijk met het hoger beroep tegen het eindvonnis. W. komt in dit hoger
op tegen deze oordelen.

ONTVANKELIJKHEID

3. Primair betoogt A. dat W. niet-ontvankelijk is in het hoger beroep,
omdat:

a. de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft uitgesloten, en
b. op grond van artikel 157b Rv hoger beroep van een bevoegdverklaring
slechts mogelijk is tegelijk met het appèl tegen het eindvonnis.

4. De onder a vermelde stelling van A. gaat niet op. De in rov 8 van het
bestreden vonnis ‘voor de goede orde’ gemaakte opmerking is geen beslissing
zoals bedoeld in artikel 337 lid 2 Rv en vormt niet een uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven, in het dictum opgenomen beslissing, dat hoger
beroep is uitgesloten.

5. De onder b vermelde stelling gaat evenmin op. Ingevolge HR 25 november
1977, NJ 1978, 186 ziet de bepaling van artikel 157 b eerste lid Rv niet
op een beslissing – zoals in het onderhavige geval – waarbij in een internationaal
conflict de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is aangenomen.

DE GRIEF

6. In de toelichting op de enige grief voert W. – samengevat – aan dat
‘Handlungsort’ (plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis) en ‘Erfolgsort’
(plaats waar de schade is ingetreden) in dit geval samenvallen, omdat de
directe en oorspronkelijke (psychische) schade, te weten de aantasting
van de gezondheid van A., is ingetreden op de plaats van de schadeveroorzakende
gebeurtenis (Duitsland) en niet (pas later) in Nederland en dat om die
reden de Nederlandse rechter geen (internationale) rechtsmacht toekomt.

7. Het hof oordeelt als volgt. De grief richt zich terecht niet tegen de
(rechts-)regels die de rechtbank aan de hand van in de rechtspraak van
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft geformuleerd,
maar tegen de uitkomst van de toetsing van de grondslag van de vordering
aan die regels. Het hof zal dan ook van de door de rechtbank geformuleerde
regels uitgaan. De in hoger beroep te beantwoorden vraag luidt dus: waar
is – in het licht van bedoelde regels – de gestelde (immateriële) schade,
waarvan vergoeding wordt gevorderd, ingetreden?

8. De gestelde schadeveroorzakende handeling(en) zijn verricht in Duitsland
in de vakantie van 1988. De gestelde schade bestaat uit psychische klachten
en gedragsproblemen bij de toen en thans in Nederland wonende A., welke
klachten en problemen zich sinds de vakantie van 1988 bij haar hebben voorgedaan.
Nu het hof uit het onder 2 van de inleidende dagvaarding gestelde afleidt
dat onder de vakantie van 1988 uitsluitend het verblijf van A. bij de moeder
van W. in Duitsland moet worden verstaan, moet ervan worden uitgegaan dat
de zich in psychische klachten en gedragsproblemen uitende schade eerst
in Nederland is opgetreden. Op grond van artikel 5 sub 3 EEX komt derhalve
aan de Nederlandse rechter in beginsel (internationale) rechtsmacht toe.

9. De in artikel 5 EEX voorziene keuzemogelijkheid is blijkens de rechtspraak
van het Hof van Justitie gegeven ter wille van een nuttige procesinrichting
in welbepaalde gevallen waarin een bijzonder nauw verband bestaat tussen
de vordering en de rechter die kan worden ingeroepen daarvan kennis te
nemen. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval sprake
van een zodanig verband tussen de ingestelde vordering en de geadieerde
(Nederlandse) rechter, nu de Nederlandse rechter in de beste positie verkeert
om te beoordelen of de psychische klachten het gevolg zijn van de gestelde
onrechtmatige daad en de omvang van de in Nederland ingetreden en geleden
schade te bepalen.

10. Nu de door W. aangevoerde grief faalt, zal het bestreden vonnis worden
bekrachtigd en W. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden
veroordeeld.

BESLISSING

Het Gerechtshof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt W. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van A. begroot op ƒ 475 aan griffierecht, en ƒ 1.700 aan salaris van de
procureur, te betalen aan de griffier van dit hof die daarmee zal handelen
overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b Rv,;

wijst de zaak terug naar de rechtbank voor het voortprocederen.

Rechters

Mrs. Vrij, De Brauw, Dupain

Instantie: Rechtbank Zwolle, 29 december 1999

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Gedaagde is in 1994 veroordeeld voor het plegen van ontucht met eiseres. Deze
vordert nu in kort geding een voorschot op de in de bodemprocedure toe te
wijzen schadevergoeding. De president overweegt dat bij de beoordeling van
het spoedeisend belang ook acht moet worden geslagen op de belangen van
gedaagde. Nu aangenomen moet worden dat eiseres thans door haar partner
financieel wordt onderhouden, is onvoldoende aannemelijk geworden dat aan de
zijde van eiseres sprake is van een zodanig zwaarwegend en spoedeisend belang
dat een voorschot op vergoeding van inkomensschade moet worden toegewezen.
Evenmin bestaat aanleiding voor het toekennen van een voorschot op de
immateriële schadevergoeding, aangezien eiseres niet heeft gesteld dat zij
door het nog langer uitblijven van financiële genoegdoening in ernstige
psychische nood zal geraken. Echter, een voorschot ten bedrage van ƒ 10.000
op vergoeding van gemaakte en nog te maken kosten wordt wel toegekend. In
redelijkheid kan niet verwacht worden dat eiseres voor betaling van die
kosten een beroep doet op haar partner.

Volledige tekst

PROCESGANG

M. heeft H. doen dagvaarden in kort geding.

M. heeft geconcludeerd van eis.

Haar vordering strekt ertoe dat de president bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad en op de minuut, H. zal veroordelen om binnen twee dagen na
betekening van het in deze te wijzen vonnis een bedrag van ƒ 35.000 te
betalen, althans een zodanig bedrag als de president zal vermenen te behoren,
vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 3.889, 25, – en de
wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, alsmede H. zal veroordelen in
de kosten van dit geding.

H. heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd met conclusie M. in haar
vordering niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, met
veroordeling van M. in de proceskosten.
Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna de stukken
zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

1.1 Op 18 augustus 1992 heeft M. aangifte gedaan van seksueel misbruik dat H.
van haar heeft gemaakt. Bij vonnis van 8 februari 1994 is H. door de
rechtbank Zwolle veroordeeld wegens het plegen van ontucht met M. Terzake
ondervonden psychische klachten wordt M. sedert maart 1993 psychiatrisch
en/of psychotherapeutisch behandeld.

1.2 In mei 1998 is M. bij deze rechtbank een civiele bodemprocedure tegen H.
gestart, welke strekt tot vergoeding van materiële en immateriële schade (nr.
3920 HA ZA 98-649) . M. heeft tot zekerheid van verhaal van haar vordering
conservatoir beslag doen leggen op het woonhuis van H. Onlangs heeft M. ook
conservatoir derdenbeslag doen leggen onder AXA-verzekeringen.

1.3 Bij tussenvonnis van 24 februari 1999 heeft de rechtbank ten aanzien van
de gevorderde immateriële schadevergoeding geoordeeld dat een bedrag van ƒ
15.000 toewijsbaar is.
Voor wat betreft de gevorderde materiële schadevergoeding terzake gemaakte en
nog te maken kosten heeft de rechtbank geoordeeld dat een bedrag van in
totaal ƒ 9.039,50 toewijsbaar is. Voorzover de gevorderde materiële
schadevergoeding ziet op inkomstenderving wegens het later (dan zonder het
seksueel misbruik van H. het geval zou zijn geweest) op de arbeidsmarkt
betreden van M. heeft de rechtbank in genoemd vonnis een deskundigenbericht
bevolen. Bij tussenvonnis van 20 oktober 1999 heeft de rechtbank een
deskundige benoemd.
De deskundige heeft op 22 november 1999 een deskundigenbericht uitgebracht,
in welk rapport de (gekapitaliseerde) inkomensschade is begroot op ƒ 110.077.
De zaak staat op de rol van 12 januari 2000 voor uitlating door partijen
inzake het uitgebrachte deskundigenbericht.

2. Het geschil en de beoordeling

2.1 M. heeft aangevoerd dat zij in januari 1999 wegens psychische problemen
de opleiding tot activiteitenbegeleidster heeft moeten staken. In februari
1999 heeft M. een mislukte poging tot zelfmoord gedaan. Thans volgt zij
gedurende drie dagen per week therapie. Sedert juli 1999 ontvangt M. geen
studiebeurs meer. M. komt niet voor een bijstandsuitkering in aanmerking,
omdat zij sedert november 1998 samenwoont. Afgezien van enig uitzendwerk is
zij, wegens haar beperkingen, tot op heden niet in staat gebleken
werkzaamheden te verrichten, zo heeft M. betoogd. M. heeft aangevoerd dat
zij, om in haar levensonderhoud te kunnen voorzien, thans dringend behoefte
heeft aan een voorschot op de door haar in de bodemprocedure gevorderde
schadevergoeding.

2.2 H. heeft het spoedeisend belang van M. bij betaling van een voorschot
gemotiveerd betwist.
Voor zover wel een spoedeisend belang aan de zijde van M. aanwezig is, verzet
een belangenafweging zich volgens H. tegen toewijzing van een voorschot. In
dit verband heeft H. aangevoerd dat hij bij toewijzing van het gevorderde
voorschot gedwongen zal worden zijn huis te verkopen. Wanneer het eindvonnis
in de bodemprocedure wordt afgewacht is de kans aanzienlijk dat H. de
schadevergoeding uit andere middelen kan betalen. Immers zijn voormalige
werkgever is aansprakelijk gesteld terzake een bedrijfsongeval, dat H. in
1990 is overkomen. De aansprakelijkheid is inmiddels door de werkgever c.q.
diens verzekeraar erkend. Met de verzekeraar van de werkgever wordt thans
onderhandeld over vergoeding van de door H. geleden en nog te lijden
inkomensschade.
Voorts heeft H. de verschuldigdheid en omvang van de gevorderde
buitengerechtelijke incassokosten betwist.

2.3 Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een
geldvordering in kort geding zal niet alleen onderzocht moeten worden of het
bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast
sprake is van feiten en omstandigheden, die meebrengen dat uit hoofde van
onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

2.4 Dat M. een vordering tot schadevergoeding heeft op H. kan gezien het
tussenvonnis van de rechtbank van 24 februari1999 als vaststaand worden
aangenomen.
Waar het in dit kort geding om gaat is de vraag of aan de zijde van M. thans
sprake is van een zodanig zwaarwegend en spoedeisend belang, dat een
voorschot op de schadevergoeding moet worden toegewezen. Hierbij moet ook
acht worden geslagen op de belangen die aan zijde van H. een rol spelen en
dan met name zijn onweersproken gebleven stelling dat, nu een tweede
hypotheek op zijn woning gezien de hoogte van zijn WAO-uitkering niet
mogelijk is, hij bij toewijzing van het thans gevorderde voorschot
genoodzaakt zal zijn zijn woonhuis te verkopen. Dit belang klemt te meer nu
niet kan worden uitgesloten dat H. binnen afzienbare termijn kan beschikken
over een bedrag van de verzekeraar van zijn voormalige werkgever wegens een
bedrijfsongeval, dat H. in 1990 is overkomen, en met welk bedrag H. naar hij
heeft gesteld, gedwongen verkoop van zijn woning kan voorkomen. De reële kans
dat een bedrag door de verzekeraar zal worden uitgekeerd wordt ondersteund
door de stelling van H. dat aansprakelijkheid voor het bedrijfsongeval
inmiddels door de werkgever c.q. diens verzekeraar is erkend.

2.5 Wanneer het betoog van M. dat zij spoedeisend belang heeft bij betaling
van een voorschot wordt bezien, dan komt dat er in de kern op neer dat zij –
als gevolg van het onrechtmatig handelen van H. – sedert juli 1999 niet meer
beschikt over inkomsten. Evenwel is niet aannemelijk geworden dat zij niet
over gelden kan beschikken om in haar dagelijks levensonderhoud te voorzien.
Zij heeft immers aangevoerd dat zij sedert november 1998 samenwoont, als
gevolg waarvan zij geen recht heeft op bijstand. Aangenomen moet derhalve
worden dat zij thans door haar partner financieel wordt onderhouden. Gelet op
het voorgaande is onvoldoende aannemelijk geworden dat aan de zijde van M.
thans sprake is van een zodanig zwaarwegend en spoedeisend belang, dat een
voorschot op de geleden en nog te lijden inkomensschade moet worden
toegewezen.

2.6 Waar het betreft de Immateriële schade, waarvan de hoogte door de
rechtbank in het tussenvonnis van 24 februari 1999 is vastgesteld op ƒ
15.000, wordt geoordeeld dat door M. niet is gesteld dat door het nog langer
uitblijven van enige financiële genoegdoening voor het aangedane leed M. in
ernstige psychische nood zal komen te verkeren, die door toewijzing van een
voorschot kan worden verzacht. Gezien de in het geding zijnde belangen van
partijen bestaat thans onvoldoende aanleiding voor toewijzing van een
voorschot op die immateriële schadevergoeding.

2.7 Resteert de vraag of aan de zijde van M. sprake is van een zodanig
zwaarwegend en spoedeisend belang om reeds nu de kosten vergoed te krijgen,
die zij heeft gemaakt of in de nabije toekomst zal moeten maken als gevolg
van het onrechtmatig handelen van H.
Hierbij wordt geoordeeld dat van M. in redelijkheid niet verwacht kan worden
dat zij voor betaling van die kosten een beroep doet op haar partner. Nu
voldoende aannemelijk is geworden dat bij M. zelf geen financiële ruimte
bestaat om die kosten te dragen is het belang van M. om die kosten reeds nu
vergoed te krijgen zodanig zwaarwegend en spoedeisend, dat het belang van H.
bij (verder) uitstel van vergoeding van die kosten daaraan ondergeschikt
moeten worden geacht.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 februari1999 geoordeeld dat
een bedrag van ƒ 9.039,50 terzake materiële schadevergoeding wegens gemaakte
en nog te maken kosten toewijsbaar is. Het gaat hier om reeds gemaakte en nog
te maken therapiekosten (ƒ 260), reeds gemaakte reiskosten voor het volgen
van therapie (ƒ 424,50), alsmede reeds – in verband met haar behandelingen –
gemaakte telefoonkosten (ƒ 260). Voorts heeft de rechtbank een bedrag van ƒ
8.080 toewijsbaar geacht als vergoeding van lesgeld, dat door M. betaald moet
worden omdat haar schoolopleiding inmiddels met vier jaar is vertraagd.
Alles afwegend is een bedrag van – naar boven afgerond – ƒ 10.000
toewijsbaar.

2.8 De verschuldigdheid en omvang van de gevorderde buitengerechtelijke
kosten zijn door H. gemotiveerd betwist. Nu M. heeft erkend dat de tijd,
gemoeid met buitengerechtelijke activiteiten – het schrijven van één of twee
sommatiebrieven – niet in verhouding staat tot de gevorderde kosten en
bovendien de daarmee gemoeide kosten betrekking hebben op verrichtingen,
waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
een vergoeding plegen in te sluiten, dient de vordering tot afzonderlijke
vergoeding van deze kosten te worden afgewezen.

2.9 De uitslag van het kort geding geeft aanleiding de proceskosten als na te
melden te compenseren.

BESLISSING

Veroordeelt H. om aan M. ten titel van voorschot op het in de bodemprocedure
toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding, een bedrag te betalen van ƒ 10.000
(zegge: tienduizend gulden), vermeerderd de wettelijke rente daarover vanaf
30 november 1999 tot de dag der algehele voldoening;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij blijft belast met de aan
haar zijde gevallen kosten;

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. Maan

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 27 december 1999

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Klaagster heeft aangifte gedaan van door de zenuwarts Y met haar gepleegde
ontucht in het jaar 1990 en de daarop volgende jaren tot 1996. De ontucht
bestond volgens klaagster onder andere uit geslachtsgemeenschap en het
telkens meermalen plegen van fellatio. Y heeft erkend dat klaagster patiënte
van hem was tot maart 1996 en dat fellatio eenmaal heeft plaatsgevonden. Uit
het dossier blijkt dat Y -naar heeft hij erkend- in 1985 een seksuele relatie
is aangegaan met een andere vrouw die nog tot 24 november 1986 patiënte is
gebleven. Deze mogelijke strafbare gedragingen zijn thans verjaard. Het
eerder gebeurde kleurt echter het gedrag met klaagster en wordt daarom door
het hof in de in deze zaak te nemen beslissing tot vervolging mede in
beschouwing betrokken. Aan het geven van een bevel tot vervolging staat niet
in de weg dat het Medisch Tuchtcollege zich reeds over Y heeft uitgesproken.
Evenmin komt voldoende gewicht toe aan de omstandigheden dat Y volgens zijn
opgave niet langer als zenuwarts werkzaam is en aan een ernstige ziekte zou
lijden. Het hof geeft het gevraagde bevel tot strafvervolging ter zake van de
overtredingen van artikel 249 lid 2 sub 3 Sr.

Volledige tekst

1. HET BEKLAG

Het klaagschrift is op 9 september 1998 op de griffie van het hof ontvangen
en is gericht tegen de weigering van de officier van justitie te Amsterdam de
zenuwarts wonende te xxx te vervolgen terzake van het plegen van ontucht met
klaagster die zich als patiënte aan hem had toevertrouwd (artikel 249, tweede
lid, aanhef en onder 3Ã‚Â° van het
Wetboek van Strafrecht) en/of terzake van feitelijke aanranding van de
eerbaarheid (artikel 246 van het Wetboek van Strafrecht).

Op 14 december 1998 is een aanvulling op het klaagschrift (met bijlage)
ontvangen van mr. Spaargaren, advocaat te Hilversum.

2. HET VERSLAG VAN DE ADVOCAAT-GENERAAL

In zijn verslag, op de griffie van het hof ontvangen op 17 juni 1999, heeft
de advocaat-generaal het hof in overweging gegeven het beklag van klaagster
ongegrond te verklaren.

3. HET VERHOOR IN RAADKAMER

De daartoe aangewezen raadsheer-commissaris heeft op 19 oktober 1999
klaagster, bijgestaan door haar advocaat, in raadkamer gehoord. Klaagster
heeft een toelichting gegeven en haar advocaat heeft aan de hand van
schriftelijke pleitnotities het standpunt van klaagster nader verwoord.

Op 7 december 1999 heeft de raadsheer-commissaris X in aanwezigheid van de
advocaat van klaagster gehoord. Ook Y heeft een toelichting gegeven. Hij
heeft verzocht het gevraagde bevel tot strafvervolging niet te geven.
De advocaat-generaal heeft alle verhoren bijgewoond. Hij heeft daarin geen
aanleiding gevonden de conclusie van zijn verslag te wijzigen.

4. DE VOORHANDEN STUKKEN

Het hof heeft behalve van de reeds genoemde stukken ondermeer kennis genomen
van het ambtsbericht van de behandelend officier van justitie te Amsterdam
met het daarbij gevoegde proces-verbaal van de politie dat op deze zaak
betrekking heeft en van de uitspraak van het Medisch Tuchtcollege te
Amsterdam van 6 oktober 1997 op de klacht van de Inspecteur voor de
Gezondheidszorg voor Noord-Holland in de zaak tegen X gedaan.

5. DE BEOORDELING VAN HET BEKLAG

Klaagster heeft aangifte gedaan van door de zenuwarts X met haar gepleegde
ontucht in het jaar 1990 en de daarop volgende jaren tot 1996.

De ontucht bestond volgens klaagster onder andere uit geslachtsgemeenschap en
fellatio (telkens meermalen gepleegd). Zij was patiënte van X tot maart 1996.

X heeft tegenover de politie erkend dat klaagster vanaf 1990 tot 6 maart 1996
patiënte van hem was. Hij omschrijft haar als een labiele vrouw. Hij heeft
tegenover de politie en in raadkamer van het hof toegegeven dat fellatio
eenmaal heeft plaatsgevonden.

Uit het dossier blijkt dat X – naar hij heeft erkend – in 1985 een sexuele
relatie is aangegaan met een andere vrouw die nog tot 24 november 1986
patiënte van hem is gebleven. Deze mogelijk strafbare gedragingen zijn thans
verjaard. Het eerder gebeurde kleurt echter het gedrag met klaagster en wordt
daarom door het hof in de in deze zaak te nemen beslissing tot vervolging
mede in de beschouwing betrokken.

Aan het geven van een bevel tot vervolging staat niet in de weg dat het
Medisch Tuchtcollege zich reeds over X heeft uitgesproken. Evenmin komt
voldoende gewicht toe aan de omstandigheden dat X volgens zijn opgave niet
langer als zenuwarts werkzaam is en aan een ernstige ziekte zou lijden.

Dit alles betekent dat het hof het gevraagde bevel tot strafvervolging zal
geven ter zake van de overtredingen van het bepaalde in artikel 249, tweede
lid, aanhef en onder 3Ã‚Â° van het Wetboek van Strafrecht waarop het beklag
betrekking heeft.

De (advocaat van) klaagster heeft nog gewezen op andere bepalingen uit het
Wetboek van Strafrecht, zoals artikel 246, die van toepassing zouden kunnen
zijn. De stukken bevatten echter te weinig aanknopingspunten voor een
vervolging van X ter zake van andere strafbare feiten dan in artikel 249 van
het Wetboek van Strafrecht neergelegd.

6. DE BESLISSING

Het hof beveelt de officier van justitie te Amsterdam X te vervolgen ter zake
van de overtredingen van het bepaalde in artikel 249, tweede lid, aanhef en
onder 3Ã‚Â° van het Wetboek van Strafrecht waarop het beklag betrekking heeft en
X ter terechtzitting te dagvaarden.

Rechters

Mrs. Frijda, Hermans, Koopmann

Instantie: Rechtbank Zwolle, 22 december 1999

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Partijen waren op huwelijkse voorwaarden gehuwd, het huwelijk is ontbonden in
1987. Bij het uitspreken van het echtscheidingsvonnis in 1986 is tevens
bepaald dat de pensioenrechten gescheiden en gedeeld moesten worden. De
rechtbank verwerpt het verweer van de man dat hij op grond van latere
uitspraken van de Hoge Raad (geen verdeling pensioenrechten bij koude
uitsluiting, HR 5-10-1990 en HR 19-1-1996) niet gehouden is tot verdeling van
de pensioenrechten. De rechtbank stelt dat het stelsel van gesloten
rechtsmiddelen zich verzet tegen het opnieuw ter discussie stellen van de
(juridische) juistheid van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis.
Bovendien houden de door de man aangehaalde arresten geen wijziging in van
het standpunt van de Hoge Raad terzake van pensioenverrekening bij koude
uitsluiting. De man had dus van het echtscheidingsvonnis in beroep moeten
gaan. Aan de rechtbank worden voorts de volgende geschilpunten voorgelegd: de
peildatum, de waarde van de te verdelen pensioenaanspraken, de verrekening
van het bijzonder weduwenpensioen, inbouw van de (on)gehuwden-AOW, de waarde
van het pensioen bij Pensioenfonds Metaal.
In een tussenvonnis krijgt de man opdracht nadere gegevens te overleggen. De
man voldoet daar niet aan. Voor de rechtbank is dit reden om eindvonnis te
wijzen waarbij 30% van het pensioen aan de vrouw wordt toegewezen en de man
op straffe van een dwangsom van ƒ 250 per dag de exacte bedragen van zijn
pensioen aan de vrouw moet overleggen.

Volledige tekst

PROCESGANG

Eerder is in deze zaak een tussenvonnis gewezen, dat op 11 augustus 1999 is
uitgesproken.

Vervolgens hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:
– een akte van de zijde van de man, waarbij tevens produkties in het geding
zijn gebracht;
– een antwoordakte van de zijde van de vrouw;

Tenslotte is door partijen onder overlegging van de stukken wederom vonnis
gevraagd.

MOTIVERING

1. Bij voormeld tussenvonnis heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de
rolzitting, teneinde de man in de gelegenheid te stellen de in dat
tussenvonnis in rechtsoverweging 3.1. onder ad c, ad d en ad e bedoelde
bescheiden/gegevens bij akte in het geding te brengen.

1.1. Bij akte van 22 september 1999 heeft de man een brief van Nationale
Nederlanden (hierna NN) en een van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
Metaalindustrie (hierna: SBM) in het geding gebracht.
In die zelfde akte heeft de man onder meer aangevoerd dat:
a. de SBM geen opgave voorwaardelijke uitkering geeft en voorts verwijst naar
een zelf in te schakelen actuaris.
b. van de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Verf- en Drukindustrie
(hierna: SBVD) in het geheel nog geen opgave is ontvangen, maar dat na
ontvangst ervan deze zal worden toegestuurd; voorts navraag is gedaan wanneer
deze opgave te verwachten is, maar daar evenmin antwoord op is gekomen;
c. in geen van de pensioenen enige AOW is ingebouwd.

1.2. Bij antwoordakte heeft de vrouw onder meer aangevoerd dat:
a. de man kennelijk nieuwe berekeningen wil achterhouden;
b. de door de rechtbank gewenste informatie niet heeft verstrekt
en om die redenen een tussenvonnis gewezen moet worden met een inhoud en
strekking als in de akte onder punt 5. verwoord.

Oordeel rechtbank

2. De rechtbank is met de vrouw van oordeel dat de man (voor het grootste
deel) niet heeft voldaan aan het tussenvonnis van 11 augustus 1999. De man is
met name in gebreke gebleven de expliciet door de rechtbank gevraagde
gegevens ook als zodanig aan te leveren en de door de rechtbank gestelde
vragen ook uitdrukkelijk in die zin te beantwoorden, behoudens zijn -niet
door de vrouw betwiste- stelling dat in geen van de pensioenuitkeringen enige
AOW is ingebouwd.

Hoewel de man in deze procedure -zoals de vrouw terecht heeft gesteld- de
suggestie heeft gewekt dat hij bij de betreffende instellingen om recente
opgaven had gevraagd, heeft hij wat de NN en SBM betreft volstaan met
overlegging van opgaven uit 1997, zonder enige nadere uitleg/toelichting.

Wat de NN betreft is dat kwalijker, nu deze opgave ook al door de vrouw in
het geding is gebracht en de man derhalve niet kon volstaan met enkele
overlegging van dat stuk.

Nu de man wat de pensioenuitkeringen van de NN en de SFM betreft niet heeft
gesteld alsnog de door de rechtbank gewenste inlichtingen te willen/zullen
verstrekken, leidt de rechtbank daaruit af dat hij kennelijk met die enkele
overlegging wenst te volstaan.

Wat de opgave van de pensioenuitkering van de SBVD betreft, heeft de man
aangevoerd, dat deze nog niet binnen is en dat deze zal worden overgelegd
zodra hij deze heeft ontvangen.

De rechtbank is van oordeel dat eisen van redelijkheid en billijkheid er aan
in de weg staan dat de man in de gelegenheid wordt gesteld alsnog volledig
aan het tussenvonnis te voldoen, zelfs niet wat het alsnog overleggen van de
opgave van de SBVD betreft.

Integendeel, eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee, dat thans een
eindbeslissing wordt gegeven.

De omstandigheden/feiten die daarbij naast het vorenoverwogene (het -deels
verwijtbaar- in gebreke blijven van de man) voor de rechtbank meewegen zijn
de volgende:
* reeds in het echtscheidingsvonnis van 15 oktober 1986 was beslist dat het
pensioen verdeeld diende te worden;
* tijdsverloop tussen datum beëindiging van het huwelijk (17 maart 1987) en
heden;
* duur van het huwelijk, ruim 26 jaren;
* de duur van pensioenopbouw na beëindiging van het huwelijk, welke ten
hoogste 12 jaren en 5 maanden bedraagt;
* de vaste jurisprudentie, ingevolge welke in een zaak als de onderhavige
(scheiding tussen 27-11-1981 en 01-05-1995) ook pensioen opgebouwd vóór het
huwelijk voor verdeling in aanmerking komt, zijnde in deze, gelet op de
leeftijd van de man en de duur van het huwelijk, in ieder geval meer dan 26
jaren;
* de man heeft op [datum] 1999 de pensioengerechtigde leeftijd (65) bereikt;

Op grond van al het vorenstaande zal de rechtbank de man veroordelen om vanaf
[datum bereiken pensioengerechtigde leeftijd] 1999 binnen 14 dagen na
ontvangst van enige aan hem door de NN, SBM en SBVD uitbetaalde
pensioenuitkering 30% van het aan die uitkering ten grondslagliggende
bruto-bedrag aan de vrouw te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als
in het dictum vermeld.

Voorts zal de rechtbank de man veroordelen om binnen veertien dagen na
betekening van dit vonnis de vrouw te machtigen om het bruto-bedrag van de
betreffende uitkering(en) bij vorengenoemde instellingen op te vragen, zulks
onder verbeurte van een dwangsom ingeval hij in gebreke mocht blijven.

Er bestaat daarbij aanleiding de dwangsom te maximeren als na te melden.

3. Aangezien partijen gewezen echtelieden zijn zal de rechtbank de kosten van
deze procedure compenseren als in het dictum vermeld.

4. Gelet op de inhoud van voormelde beslissing, heeft de vrouw geen belang
meer bij hetgeen zij meer of anders heeft gevorderd, zodat haar vorderingen
in zoverre zullen worden afgewezen.

BESLISSING

I. Veroordeelt de man om vanaf [datum bereiken pensioengerechtigde leeftijd]
1999 binnen 14 dagen na ontvangst van enige pensioenuitkering van de
Nationale Nederlanden en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
Metaalindustrie en de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Verf- en
Drukinktindustrie aan de vrouw te betalen 30% van het/de aan die
pensioenuitkering(en) ten grondslag liggende bruto-bedrag(en), (telkens)
vermeerderd met de wettelijke rente over die uitkering(en) (telkens) vanaf de
vijftiende dag na (vorenbedoelde) ontvangst door de man van die uitkering(en)
tot de dag van betaling.

II. Veroordeelt de man om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis
de vrouw te machtigen om de waarde van het hierboven bedoelde bruto-bedrag
van de pensioenuitkering(en) van de Nationale Nederlanden en de Stichting
Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie en de Stichting
Bedrijfspensioenfonds voor de Verf- en Drukinktindustrie bij die
instellingen/fondsen op te vragen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ
250 (tweehonderdvijftig gulden) voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan
dit gebod te voldoen, met een maximum van ƒ 500.000 (vijfhonderdduizend
gulden).

III. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

IV. Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen.

V. De kosten van dit geding worden aldus gecompenseerd dat elke partij belast
blijft met de aan haar zijde gevallen kosten.

TEKST TUSSENVONNIS

PROCESGANG

De zaak is bij op 8 december 1998 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt.
Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
– een conclusie van eis van de zijde van de vrouw, waarbij tevens produkties
in het geding zijn gebracht;
– een conclusie van antwoord van de zijde van de man;
– een conclusie van repliek tevens vermeerdering van eis van de zijde van de
vrouw;
– een conclusie van dupliek van de zijde van de man, waarbij tevens een
produktie in het geding is gebracht.
Tenslotte is door partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van de vrouw zoals bij conclusie van repliek vermeerderd strekt
ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. de man (primair) te veroordelen de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
Verf- en Drukinktindustrie, de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
Metaalindustrie, alsmede Nationale Nederlanden te machtigen voor de helft van
de (bruto) pensioenuitkeringen die vanaf 4 augustus 1999 aan hem zullen
worden voldaan, rechtstreeks uit te betalen aan de vrouw, althans de man
(subsidiair) te veroordelen om binnen 14 dagen na ontvangst van enige aan hem
uitbetaalde pensioenuitkering door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de
Verf- en Drukinktindustrie, en door de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor
de Metaalindustrie en door Nationale Nederlanden vanaf 4 augustus 1999 50%
van de aan die pensioenuitkeringen ten grondslag liggende bruto-bedragen aan
de vrouw te betalen;

b. de man te veroordelen tot het betalen van de wettelijke rente over de
uitkeringen die hij op grond van punt a (subsidiair) aan de vrouw moet
voldoen, indien hij die uitkeringen niet tijdig voldoet;

c. de man te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van het in deze te
wijzen vonnis opgave te doen van de fondsen waarbij hij tijdens de huwelijkse
periode pensioen heeft opgebouwd en daarbij de vrouw te machtigen om de
waarde van de te verdelen pensioenrechten bij die fondsen op te vragen;

d. te bepalen dat de man zijn aanspraken op de te verdelen pensioenrechten
kwijtraakt ten gunste van de vrouw, als hij niet binnen de gestelde termijn
aan het gevorderde onder punt c. voldoet, althans de man te veroordelen tot
het betalen van een dwangsom aan de vrouw van ƒ 250 per dag voor iedere dag
dat hij niet tijdig aan het gevorderde onder punt c voldoet;

e. de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Daartegen is door de man verweer gevoerd met conclusie dat de vrouw in haar
vordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze haar
(gedeeltelijk) zal worden ontzegd, kosten rechtens.

MOTIVERING

1. Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende)
betwist – mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden
bescheiden- het volgende vast.

1.1. Partijen zijn op [datum] 1960 te Z. buiten gemeenschap van goederen met
elkaar gehuwd, welk huwelijk op 17 maart 1987 is geëindigd door
echtscheiding, die tot stand is gekomen door inschrijving van het betreffende
echtscheidingsvonnis van de rechtbank Utrecht van 15 oktober 1986 in de
registers van de burgerlijke stand van de gemeente Z.

1.2. In dat zelfde vonnis van 15 oktober 1986 heeft de rechtbank tevens
beslist dat de man, na inschrijving van het vonnis in de registers van de
burgerlijke stand, dient over te gaan tot scheiding en deling van de
pensioenrechten.

1.3. De scheiding en deling van de pensioenrechten is nog niet tot stand
gekomen.

1.4. De man heeft pensioen opgebouwd bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds
voor de Verf- en Drukinktindustrie (reg.nr. 430.04.08.34.0), de Stichting
Bedrijfspensioenfonds voor de Metaalindustrie (reg.nr. 430.04.08.340),
alsmede Nationale Nederlanden (polisnrs. 11645.001401, 34369.000974 en
06376.000117).

1.5. De man heeft op [datum] 1999 de 65-jarige leeftijd bereikt.

2. Bij conclusie van antwoord heeft de man aangevoerd dat hij met de vrouw
van mening is dat hij op grond van het vonnis van de rechtbank Utrecht
gehouden is de door hem opgebouwde pensioenrechten met de vrouw te
verrekenen.
Bij conclusie van dupliek komt hij op dat standpunt terug, daartoe aanvoerend
dat het vonnis van de rechtbank Utrecht is gewezen op een moment, te weten 15
oktober 1986, dat de Hoge Raad nog niet de arresten had gewezen van 5 oktober
1990, 19 januari 1996, waarin hij heeft beslist, dat op grond van huwelijkse
voorwaarden die een koude uitsluiting inhouden, partijen wederzijds niet tot
een verrekening van opgebouwde pensioenwaarden gerechtigd en verplicht zijn.
Aangezien partijen ook op huwelijkse voorwaarden tevens inhoudende een koude
uitsluiting waren gehuwd, gelden die beslissingen ook in deze zaak. Indien
die arresten ook al in 1986 zouden zijn gewezen was er tegen het vonnis van
de rechtbank Utrecht zeker hoger beroep ingesteld.

Oordeel rechtbank

Waar het tegendeel is gesteld noch gebleken, dient er in rechte vanuit te
worden gegaan, dat het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 oktober 1986
niet (meer) vatbaar is voor verzet, hoger beroep of cassatie, zodat het in
kracht van gewijsde is gegaan. Aangezien de vrouw zich uitdrukkelijk met
betrekking tot de thans voorliggende vordering op dat vonnis heeft beroepen
en dat vonnis tussen dezelfde partijen is gewezen, heeft de in dat vonnis
tevens gegeven beslissing omtrent (de verdeling van) de pensioenrechten,
alsmede de door de rechtbank aan die beslissing ten grondslag gelegde
motivering als weergegeven in rechtsoverweging 3.1.4., tussen partijen
bindende kracht.

Het vorenoverwogene houdt in dat de aanspraken op pensioenrechten van man
overeenkomstig die beslissing (alsnog) dienen te worden gescheiden en gedeeld
en het andersluidende verweer van de man reeds hierom moet worden verworpen.

Aan het vorenstaande doet niet af dat de Hoge Raad na het wijzen van voormeld
vonnis door de rechtbank Utrecht de door de man genoemde arresten heeft
gewezen.

Immers, het stelsel van gesloten rechtsmiddelen verzet zich tegen het opnieuw
ter discussie stellen van de (juridische) juistheid van een in kracht van
gewijsde gegaan vonnis.

Ten overvloede overweegt de rechtbank voorts nog het volgende.

Anders dan de man heeft aangevoerd vormen de door hem genoemde arresten geen
afwijking van hetgeen de Hoge Raad in 1981 in het bekende arrest Boon/Van
Loon heeft overwogen en beslist, integendeel.

In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad -kort samengevat- beslist dat een
pensioenrecht c.q. pensioenaanspraak in beginsel in een tussen echtgenoten
bestaande huwelijksgemeenschap valt en in beginsel bij wege van verrekening
bij de scheiding en deling van de gemeenschapsboedel met worden betrokken. In
zoverre ging de Hoge Raad om.

De visie van de Hoge Raad met betrekking tot zaken waarin geen
goederengemeenschap bestond, bleef evenwel ongewijzigd en hield (net als
voorheen) in, dat er in die situatie geen plaats was voor
pensioenverevening/-verrekening. (zie in gelijke zin de annotatie bij het
Boon/van Loon arrest)

Die visie van de Hoge Raad ten aanzien van de situatie waarin geen
goederengemeenschap bestond was ook ten tijde van het wijzen van het vonnis
door de rechtbank Utrecht in 1986 nog dezelfde en is, zoals al blijkt uit de
door man zelf aangehaalde arresten, tot op heden ook ongewijzigd gebleven.

De (rechtsgeleerd raadsman van de) man had derhalve ook in 1986
redelijkerwijs kennis gehad moeten, dan wel kunnen hebben van die
(ongewijzigde) visie in zaken waarin geen goederengemeenschap bestond en had
derhalve (binnen de wettelijke termijn) hoger beroep kunnen instellen. Het
beroep van de man thans op ‘verandering van visie na 1980’ is derhalve
gebaseerd op onjuiste lezing van het Boot/Van Loon arrest en het verweer van
de man zou derhalve ook daarop zou zijn afgestuit.

3. Partijen verschillen met betrekking tot de scheiding en deling -kort
gezegd- ook nog over de volgende punten van mening:

a. peildatum;
b. waarde van de te verdelen pensioenaanspraken;
c. verrekening bijzonder weduwepensioen;
d. inbouw van de (on)gehuwden-AOW;
e. waarde pensioen bij Pensioenfonds Metaal.

3.1. Partijen zijn het er overigens wél over eens dat de contante waarde die
na beslechting van alle geschilpunten uiteindelijk zal blijken te moeten
worden verdeeld, bij helfte verdeeld met worden.

Tussen partijen is evenmin (meer) in geschil dat niet de pensioenfondsen,
maar de man zelf het aan de vrouw verschuldigde dient te voldoen, binnen 14
dagen nadat het/de Pensioenfonds(en) het pensioen aan hem heeft/hebben
uitbetaald.

3.2. Met betrekking tot de geschilpunten overweegt de rechtbank als volgt.

ad a: peildatum

Standpunt vrouw
Als peildatum dient 17 maart 1987 te worden aangehouden, zijnde de datum
waarop het huwelijk door echtscheiding is geëindigd.

Standpunt man

Eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat als peildatum 1
augustus 1984 wordt aangehouden, zijnde de datum waarop de man de echtelijke
woning heeft verlaten.

Oordeel rechtbank

De rechtbank is met de vrouw van oordeel dat in deze de datum dat het
huwelijk door de echtscheiding is geëindigd als peildatum met worden
aangehouden.

De opvatting van de man dat hij reeds op 1 augustus 1984 de echtelijke woning
heeft verlaten en het op die grond redelijk en billijk is dat een nadien
opgebouwde pensioenaanspraak niet voor verdeling door middel van verrekening
in aanmerking wordt genomen, deelt de rechtbank niet.

Waar overigens geen andere feiten/omstandigheden zijn gesteld of gebleken die
tot een ander oordeel kunnen leiden, dient het verweer van de man te worden
verworpen.

ad b: waarde van de te verdelen pensioenaanspraken

Standpunt vrouw

De man heeft nagelaten opgave te doen van de contante waarde van het
pensioen.
De vrouw gaat er -nu het tegendeel is gesteld noch gebleken- vanuit, dat het
totaal van de aanspraken van de man op ouderdomspensioen is opgebouwd tijdens
het huwelijk van partijen.

De redelijkheid brengt mee dat aan de vrouw de helft toekomt van het totale
pensioen dat de man vanaf [datum]1999 krijgt uitgekeerd.

Standpunt man

De verdeling dient op de gebruikelijke manier plaats te vinden, hetgeen
betekent dat uitsluitend de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten
voor verdeling in aanmerking komen.

Oordeel rechtbank

Voor zover de stelling van de vrouw inhoudt dat zij ook recht heeft op de
helft van het pensioen dat ná de hierboven bedoelde peildatum is opgebouwd,
dient die stelling te worden verworpen op grond van hetgeen de rechtbank
reeds hiervoor met betrekking tot de peildatum heeft overwogen en beslist.

Daaraan doet niet af dat de man naar de mening van de vrouw in gebreke is
gebleven (tijdig) de nodige informatie te verschaffen, nu dat gebrek -zo al
aanwezig- eenvoudig te herstellen is.

Voor zover de man met zijn verweer tevens bedoeld zou hebben, dat pensioen
opgebouwd vóór het huwelijk buiten die verrekening dient te vallen, moet dat
verweer worden verworpen, nu uit het Boon/Van Loon voortvloeit dat ook vóór
het huwelijk opgebouwde pensioenrechten moeten worden verevend.

ad c: verrekening bijzonder weduwepensioen

Standpunt vrouw

Anders dan de man heeft aangevoerd volgt uit het Boon/Van Loon arrest niet
dat het bijzonder weduwepensioen verrekend moet worden.

Verrekening kan achterwege blijven ingeval de waarde van het bijzonder
weduwepensioen opweegt tegen de waarde van het ouderdomspensioen voor de man
na overlijden van de echtgenote. (hierna: OP na overlijden van de echtgenote)

Nu informatie omtrent de waarde van het OP na overlijden van de echtgenote
ontbreekt is het niet redelijk dat het bijzonder weduwepensioen wordt
afgetrokken van het totale pensioen.
Zo de rechtbank van oordeel is dat het bijzonder weduwepensioen toch
verrekend moet worden, dan betwist de vrouw in ieder de juistheid van de door
de pensioenfondsen verstrekte informatie op dat punt.

In dat geval moet worden uitgegaan van de berekening van de vrouw zoals
weergegeven onder punt 2.4. bladzijde 5 van de conclusie van repliek, welke
berekening is opgesteld in overeenstemming met meergenoemd arrest van de Hoge
Raad.

Standpunt man

Aangezien de uitzonderingsregel zoals geformuleerd in het Boon/Van Loon
arrest niet van toepassing is, dienen de pensioenuitkeringen ingevolge dat
zelfde arrest verminderd te worden met het bijzonder weduwepensioen, waarbij
het bedrag moet worden vastgesteld als door de Hoge Raad aangegeven.

Oordeel rechtbank

In het Boon/Van Loon arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de
verrekening van de pensioenrechten het bijzonder weduwepensioen in beginsel
in aanmerking dient te worden genomen.

Voorts heeft hij overwogen dat van die regel kan worden afgeweken, indien de
waarde van het deel van het OP na overlijden van de echtgenote opweegt tegen
de waarde van het bijzonder weduwepensioen

Om te kunnen beoordelen of in deze het OP na overlijden van de echtgenote
opweegt tegen het bijzonder weduwepensioen, dient de rechtbank over de
daarvoor benodigde gegevens te beschikken.

Uit de door de vrouw bij conclusie van eis overgelegde bescheiden afkomstig
van de pensioenfondsen, een en ander bezien in het licht van hetgeen partijen
over het ouderdomspensioen hebben aangevoerd, leidt de rechtbank af dat het
in die bescheiden vermelde ouderdomspensioen betreft het ouderdomspensioen
zolang de man en de vrouw leven (hierna: OP zolang de man en de vrouw leven).

Aangezien voor de hierboven bedoelde ‘weging’ (ook) beschikt dient te worden
over OP na overlijden van de echtgenote, zal de rechtbank de man als meeste
gerede partij in de gelegenheid stellen die informatie alsnog aan de
rechtbank te verstrekken, waarover hieronder (nog) meer zal worden overwogen.

Met betrekking tot het bijzonder weduwepensioen heeft de vrouw bij conclusie
van repliek gesteld dat het door de pensioenfondsen opgegeven bijzondere
weduwepensioen onjuist is berekend en dat in zoverre moet worden uitgegaan
van de door haar in de conclusie van repliek onder punt 2.4. op bladzijde 5
weergegeven berekening, die in overeenstemming is met de geldende
jurisprudentie.

Waar de man die stelling van de vrouw in zijn conclusie van dupliek niet
(gemotiveerd) heeft weersproken, dient van de juistheid van die stelling te
worden uitgegaan.

De rechtbank zal voor wat betreft het bijzonder weduwepensioen van de
Pensioenfondsen Verf en Nationale Nederlanden dan ook uitgaan van de door de
vrouw verstrekte gegevens.

ad d. inbouw van de (on)gehuwden-AOW

Standpunt vrouw

Ingeval de rechtbank van oordeel is dat het bijzonder weduwepensioen
verrekend moet worden, moet bij de vaststelling van de waarde van het
ouderdomspensioen van de man worden uitgegaan van de ongehuwden-AOW.

Niet blijkt uit de door de pensioenfondsen verstrekte informatie met welke
AOW-norm rekening is gehouden.

Die informatie dient derhalve alsnog verstrekt te worden.

Standpunt man

Bij de vaststelling van de contante waarde van de pensioenuitkering moet
rekening worden gehouden met de inbouw van gehuwden-AOW.

Immers, uitgangspunt dient te zijn dat partijen op het moment van de
ontbinding van de gemeenschap (nog) gehuwd waren.

Oordeel rechtbank

De rechtbank is met de man van oordeel dat bij het bepalen van de contante
waarde van het OP zolang de man en de vrouw nog leven in beginsel rekening
moet worden gehouden met inbouw van de gehuwden-AOW. In het kader van
pensioenverrekening dient bij de berekening van de contante waarde van het
ouderdomspensioen op het moment van de ontbinding van het huwelijk immers te
worden uitgegaan van de situatie dat partijen nog gehuwd zijn en niet van de
situatie dat partijen niet (meer) gehuwd zijn en dient derhalve ook de
statistische levensverwachting van de vrouw in aanmerking te worden genomen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander
oordeel aanleiding geven.

Integendeel, waar de vrouw onweersproken heeft gesteld dat de man inmiddels
is hertrouwd, is dat een omstandigheid die op zich al rechtvaardigt dat
rekening wordt gehouden met gehuwden- AOW.

De rechtbank is daarnaast met de vrouw van oordeel, dat uit de verstrekte
opgaven niet valt af te leiden of rekening is gehouden met de gehuwden-, dan
wel ongehuwden-AOW. De rechtbank zal om die reden de man als de meeste gerede
partij in de gelegenheid stellen die informatie alsnog aan de rechtbank te
verstrekken.

Uit de te verstrekken informatie zal moeten blijken, of de betrokken
pensioenfondsen bij de berekening van de contante waarde van het OP zolang de
man en de vrouw nog leven rekening hebben gehouden met de gehuwden-AOW.

Indien dat niet het geval is (geweest), is de man de meest gerede partij
alsnog een berekening van de betreffende contante waarde door de betrokken
pensioenfondsen in het geding te brengen, waarbij wél rekening is gehouden
met de gehuwden-AOW.

ad e. waarde pensioen bij Pensioenfonds Metaal

Waar onweersproken is gesteld dat de man ook pensioen bij het Pensioenfonds
Metaal heeft opgebouwd en de rechtbank niet beschikt over enige informatie
betreffende de contante waarde daarvan, zal zij de man als meeste gerede
partij in de gelegenheid stellen die informatie alsnog aan de rechtbank te
verstrekken.

De man dient bij zijn vraag aan bedoeld Pensioenfonds rekening te houden met
hetgeen de rechtbank hierboven heeft overwogen met betrekking tot de gegevens
die voor de beslissing in deze van belang zijn, met name ook de wijze waarop
de contante waarde berekend dient te worden. (waarde OP zolang man en vrouw
nog leven met inbouw gehuwden-AOW, OP na overlijden van de echtgenote,
contante waarde bijzonder weduwepensioen).

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat uit de over te leggen bescheiden
dient te blijken dat aan de eisen als door de rechtbank bedoeld is voldaan en
dat deze bescheiden afkomstig is van c.q. opgesteld door de betrokken
pensioenfondsen.

Voor zover er kosten zijn verbonden aan het verkrijgen van de bedoelde
informatie brengen eisen van redelijkheid en billijkheid mee, dat deze door
ieder der partijen bij helfte worden gedragen, nu beide partijen belang
hebben bij die informatie.

Teneinde de man in de gelegenheid te stellen te voldoen aan het hiervoor
onder ad c, ad d en ad e overwogene, zal de rechtbank de zaak verwijzen naar
de rol van woensdag 22 september 1999.

Samenvattend

De informatie waarover de rechtbank derhalve dient te beschikken c.q. welke
zij wenst te verkrijgen van alle betrokken pensioenfondsen waar de man tot 17
maart 1987 pensioen heeft opgebouwd is -kort gezegd- de volgende:

A. OP zolang man en vrouw leven, met inbouw gehuwden-AOW;
B. OP van de man na overlijden van de echtgenote;
C. Bijzonder weduwepensioen; alles berekend tot 17 maart 1987.

Om proceseconomische redenen verzoekt de rechtbank de man de te verstrekken
informatie op voorhand aan de vrouw te doen toekomen, opdat zij zich op
dezelfde rol bij akte over die informatie kan uitlaten.

BESLISSING

De zaak zal weer worden opgeroepen op de rolzitting van woensdag 22 september
1999, teneinde de man in de gelegenheid te stellen de in rechtsoverweging
3.1. onder ad c, ad d en ad e bedoelde bescheiden/ gegevens bij akte in het
geding te brengen, alsmede de vrouw in de gelegenheid te stellen zich
gelijktijdig bij akte over die bescheiden uit te laten.

Hoger beroep tegen dit vonnis zal eerst tegelijk met het hoger beroep tegen
het eindvonnis kunnen worden ingesteld.

Verder houdt de rechtbank iedere beslissing aan.

Rechters

Mr. Melssen