Instantie: Rechtbank Amsterdam, 1 december 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Hoger beroep van ktg. Amsterdam 30 januari 1996, rolnr. 8361/94. Na een
dienstverband van dertig jaar wordt eiser, bedrijfsleider van de HEMA, op
staande voet ontslagen, onder andere op grond van diefstal en seksuele
intimidatie. De kantonrechter oordeelt dat de bedrijfsleider te ver is gegaan
in zijn gedrag tegenover vrouwelijke werknemers en dat alleen deze kwestie al
een ontslag op staande voet rechtvaardigt. In hoger beroep vordert de man
(o.a) smartengeld en schadevergoeding. De rechtbank bekrachtigt het vonnis
van de kantonrechter en stelt dat de onzedelijke opmerkingen en voorstellen
van de bedrijfsleider alsmede het betasten van werkneemsters voldoende
aanleiding is voor ontslag, mede gelet op de verantwoordelijkheid die de
positie van bedrijfsleider meebrengt. Hierbij is niet relevant of voldaan is
aan de definitie van ‘seksuele intimidatie’ in de Arbo-wet en het ‘protocol
ongewenste intimiteiten’ van de HEMA, nu de aan het ontslag ten grondslag
gelegde gedragingen dermate ernstig zijn dat ze een ontslag rechtvaardigen.

Volledige tekst


Verloop van de procedure.

Voor de procesgang in eerste instantie, hetgeen daar over en weer is gesteld
en voor de overwegingen en beslissingen van de eerste rechter, wordt verwezen
naar de in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 30 januari 1996 en
23 september 1997 onder rolnummer 8361/94 tussen partijen gewezen vonnissen,
waarvan een kopie aan dit vonnis is gehecht.
Bij dagvaarding is S. van het eindvonnis in hoger beroep gekomen. Bij daarop
gevolgde memorie heeft hij drie grieven aangevoerd en zijn eis
(voorwaardelijk) vermeerderd.
Bij memorie van antwoord heeft Hema de grieven bestreden en op haar beurt
haar eis (voorwaardelijk) vermeerderd.
Vervolgens heeft S. een akte met bewijsstukken genomen, Hema een akte en S.
een antwoord-akte. Tenslotte hebben partijen stukken overgelegd ter
verkrijging van vonnis in hoger beroep.

Gronden van de beslissing.

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. De grieven luiden, zakelijk weergegeven:

I. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat S. te ver is gegaan in
zijn gedrag tegenover vrouwelijke medewerkers en dat alleen deze kwestie al
een ontslag op staande voet zou hebben gerechtvaardigd, zodat per saldo het
ontslag op staande voet terecht is gegeven.

II. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat S. te ver is gegaan wat
het niet afrekenen van goederen betreft en dat het ontslag op staande voet
terecht is gegeven.

III. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag op staande
voet terecht is gegeven.

3. In hoger beroep zijn geen bezwaren aangevoerd tegen de vaststelling van de
feiten in het tussenvonnis onder 1, zodat ook de rechtbank van die feiten
uitgaat.

4. In hoger beroep vordert S. het eindvonnis van de kantonrechter te
vernietigen en alsnog toewijzing van zijn oorspronkelijke vordering, alsmede
een bedrag van ƒ 25.000 wegens smartengeld, ƒ 4.818,28 wegens onverschuldigde
betaling en, voorwaardelijk,
ƒ 400.000 terzake van schadevergoeding wegens schending van de verplichting
tot goed werkgeverschap, alles met veroordeling van Hema in de kosten van
beide instanties.

5. In de brief van 3 november 1993, waarin het ontslag op staande voet aan S.
werd bevestigd, staat onder de ontslagreden “seksuele intimidatie” het
volgende vermeld. “In deze categorie noemen wij u o.a.: het bij herhaling
benaderen met onzedelijke opmerkingen en voorstellen, alsmede het betasten
van medewerksters, hetgeen door de betrokkenen als ongewenst werd ervaren,
wat als zodanig aan u duidelijk moest zijn.”

In totaal negen medewerksters van Hema hebben als getuige tegenover de
kantonrechter verklaard dat S. zich aan dit gedrag heeft schuldig gemaakt.
Zij hadden dit ofwel aan den lijve ondervonden,’ofwel bij anderen zien
gebeuren, ofwel zelf gehoord, dan wel anderen erover horen spreken. Een en
ander wordt nog bevestigd in een aantal door Hema overgelegde schriftelijke
verklaringen van personen die niet als getuige zijn gehoord.

Op grond van deze verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien,
acht ook de rechtbank het hier aan S. verweten gedrag, alsmede dat dit door
de betrokkenen duidelijk als ongewenst werd ervaren, bewezen. Dat er ook
getuigen zijn die er nooit iets van hebben gemerkt doet daaraan niet af,
evenmin als het feit dat de klachten pas naar buiten zijn gekomen toen S. al
om andere redenen was geschorst. De afhankelijke positie tegenover de
bedrijfsleider S., waarin met name de jongere medewerksters verkeerden en
waarvan ook uit diverse verklaringen blijkt, wordt door dit laatste nog eens
onderstreept.

Uit de verklaringen kan verder worden opgemaakt dat het niet ging om
incidenteel gedrag maar dat het veeleer schering en inslag was.

Als dan ook nog in aanmerking wordt genomen dat S. als bedrijfsleider een
verantwoordelijke positie had, is de rechtbank net als de kantonrechter van
oordeel dat alleen deze kwestie al een ontslag op staande voet zou hebben
gerechtvaardigd.

De definitie van ‘seksuele intimidatie’ in de Arbowet heeft hiermee – anders
dan S. meent – niet van doen, evenmin als het Protocol Ongewenste
Intimiteiten, dat binnen het concern zou zijn ingevoerd. Hema heeft in dit
verband overigens onweersproken gesteld dat S. telefonisch is gehoord over de
tegen hem gerezen bezwaren. Het gaat erom dat de aan het ontslag ten
grondslag gelegde gedragingen in rechte zijn komen vast te staan en dermate
ernstig zijn dat ze het ontslag rechtvaardigen.

6. De tweede grief heeft betrekking op het niet afrekenen van goederen. Dit
betreft de ontslagreden “overtreding van huisregels en Hema-voorschriften”,
die in de brief van 3 november 1993 is toegelicht als “het zonder volgens de
regels betaald te hebben uit de verkoop nemen van goederen”. Het gaat bij die
huisregels met name om het verbod om gereserveerde artikelen te bewaren op
andere plaatsen dan de klantenservice en het verbod om artikelen mee te nemen
uit de winkel met de bedoeling ze later af te rekenen, regels die erop
gericht zijn diefstal te voorkomen.

Door acht medewerksters zijn als getuigen tegenover de kantonrechter
verklaringen afgelegd, die erop neerkomen dat zij allen een- of meermalen
hebben gezien dat S. goederen van de Hema meenam zonder ergens af te rekenen.
Dit gebeurde op zo grote schaal dat er onder de medewerksters over werd
gesproken, waarbij bleek dat hij ook bij de anderen niet afrekende.

Ook deze getuigenverklaringen worden weer bevestigd door overgelegde
schriftelijke verklaringen van niet als getuige gehoorde personen.

S. heeft aangevoerd dat verklaringen van personen die hem wel regelmatig met
goederen hebben zien lopen, maar nooit hebben meegemaakt dat hij voor iets
betaalde, niet tot het bewijs van diefstal strekken. De feiten en
omstandigheden waarover deze personen hebben verklaard maken echter voldoende
aannemelijk dat de goederen zijn meegenomen zonder af te rekenen. Daarvoor is
niet vereist dat S. bij de uitgang door de veiligheidsdienst zou zijn betrapt
met niet afgerekende goederen. Dat S. in de loop der jaren ook wel eens
goederen heeft afgerekend doet aan de waarde van die verklaringen niet af.

Ook hier geldt dat het niet om incidentele gedragingen gaat en dat S. als
bedrijfsleider zoals de kantonrechter dat noemt een voorbeeldfunctie had,
zeker waar het gaat om de naleving van regels die diefstal van winkelgoederen
door personeel moeten voorkomen.
Ook deze kwestie wettigt het ontslag op staande voet. De tweede grief wordt
verworpen.

7. Hetzelfde geldt voor de laatste grief, die na het voorgaande nauwelijks
zelfstandige betekenis heeft. Bij het oordeel dat sprake is van een zodanig
dringende reden dat van Hema redelijkerwijs niet kon worden gevergd de
dienstbetrekking te laten voortduren zijn de omstandigheden van het geval, in
onderling verband en samenhang, in aanmerking genomen, waaronder ook zijn
bijna dertigjarig dienstverband en de gevolgen die het ontslag op staande
voet voor S. hebben.

8. S. heeft nog gesteld dat Hema in vergelijkbare gevallen veel milder is
opgetreden. De door hem genoemde werknemers werden echter niet van zowel
fraude als seksuele intimidatie beticht. Alleen al om die reden gaat dit
verweer niet op.

9. Voor het geval hij in zijn primaire vordering niet in het gelijk zou
worden gesteld, heeft S. gesteld dat Hema uiterst onzorgvuldig en in strijd
met goed werkgeverschap jegens hem heeft gehandeld door rond 8 november 1993
zonder enig voorbehoud intern kenbaar te maken dat hij op staande voet was
ontslagen. Hij had mede gezien zijn goede en lange staat van dienst belang
bij een interne afdoening van deze kwestie. Ook heeft Hema haar personeel
onvoldoende geïnstrueerd welke mededelingen aan derden konden worden gedaan,
zodat zonder restrictie werd meegedeeld dat hij wegens diefstal was
ontslagen. S. vordert terzake materiële en immateriële schade,
respectievelijk ƒ 400.000 en ƒ 25.000.

10. Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat S. de negatieve gevolgen van
dit terecht gegeven ontslag op staande voet aan zichzelf te wijten heeft.
Hema heeft bij directierondschrijven van 8 november 1993 het hogere kader
binnen het bedrijf meegedeeld dat S. op 3 november op staande voet is
ontslagen wegens meerdere dringende redenen. Daar is niets mis mee. Zijn
opvolger heeft het personeel van het filiaal waar S. bedrijfsleider was
mondeling op de hoogte gesteld van de genomen maatregelen. Gesteld noch
gebleken is dat dit op onnodig grievende wijze zou zijn gebeurd.

Al zouden daarbij de redenen voor het ontslag zijn vermeld, dan is dat
evenmin onzorgvuldig of in strijd met goed werkgeverschap. S. was voordien,
op 3 november, telefonisch gehoord nadat hij zich ziek had gemeld. De
subsidiaire vordering zal dan ook worden afgewezen.

11. Tenslotte heeft S. zijn eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering
tot terugbetaling van een bedrag van ƒ 4.818,28 netto, dat Hema ten onrechte
op zijn laatst ontvangen salaris heeft ingehouden. Dit bedrag bestaat
blijkens de ontslagbrief uit de volgende schadeposten:
– wekelijks aan de staf verstrekt gebak ƒ 4.500
– fotokopieën voor L. ƒ 270
– etaleurskosten ƒ 48,28.

S. beroept zich op het eindvonnis van de kantonrechter, voorzover daarin werd
overwogen dat noch de hand- en spandiensten voor L., de zaak van de vrouw van
S., noch de taartenkwestie voldoende grond voor een ontslag op staande voet
vormden. Daarmee is in rechte komen vast te staan dat de desbetreffende
handelingen niet onrechtmatig waren, aldus S..

12. De rechtbank kan hem daarin niet volgen. Hema is niet tijdig opgetreden
tegen het verlenen van de hand- en spandiensten en het taart uitdelen,
vandaar dat daarop niet met een zo zware sanctie als ontslag op staande voet
mocht worden gereageerd. ook zonder dat hem dit uitdrukkelijk werd verboden
had S. echter behoren te begrijpen dat hij onzorgvuldig handelde en Hema
daarmee schade berokkende.

Uit de getuigenverklaringen blijkt dat er wekelijks taart werd uitgedeeld en
dat de zoon van S. veel en vaak kopieerde. De hoogte van de schade is daarmee
voldoende aannemelijk geworden. Ook dit deel van de vordering wordt
afgewezen.

13. Hema heeft haar vordering in reconventie, die zij om haar moverende
redenen in eerste aanleg had ingetrokken, bij wijze van voorwaardelijke
vermeerdering van eis in hoger beroep opnieuw ingesteld, omdat S. zijn eis
vermeerderde met het reeds op zijn salaris ingehouden schadebedrag van ƒ
4.818,28. Uiteindelijk vordert Hema in hoger beroep dat de rechtbank het
vonnis van de kantonrechter bekrachtigt en alle vorderingen van S. afwijst,
met zijn veroordeling in de kosten van het hoger beroep. Ofschoon de
voorwaarde waaronder Hema haar eis heeft vermeerderd strikt genomen alleen op
het verzet tegen de vermeerdering van eis van S. ziet, wordt het gelet op
haar verdere proceshouding ervoor gehouden dat die voorwaarde ook niet is
vervuld nu de schadevordering van S. is afgewezen. De reconventionele
vordering hoeft dan ook niet te worden behandeld.

14. Het voorgaande betekent dat het vonnis van de kantonrechter moet worden
bekrachtigd en dat de vorderingen waarmee S. zijn eis heeft vermeerderd
moeten worden afgewezen, met veroordeling van S., als de in het ongelijk
gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing in hoger beroep.

De rechtbank:

– bekrachtigt het op 23 september 1997 tussen partijen onder rolnummer
8361/94 gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam;

– veroordeelt S. in de gedingkosten in hoger beroep tot aan deze uitspraak
aan de zijde van Hema begroot op ƒ 2.090;

– wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mrs. Beukenhorst, Rang en Melissen.

Instantie: Kantonrechter Helmond, 26 november 1999

Instantie

Kantonrechter Helmond

Samenvatting


V. heeft zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Over deze periode is
haar door haar werkgever, Vendex Food Groep B.V., geen opbouw van
roostervrije uren (ATV-dagen) toegekend omdat er in de visie van de werkgever
sprake was van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in de toepasselijke CAO
(genoemde CAO sluit in het geval van volledige arbeidsongeschiktheid de
opbouw van roostervrije uren uit). De Commissie Gelijke Behandeling heeft op
8 december 1998 geoordeeld dat Vendex Food Groep B.V. jegens V. direct
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel
7:646 BW.
De kantonrechter onderschrijft het standpunt van V. dat ATV-dagen moeten
worden gezien als een compensatie voor minder te ontvangen loon van
werknemers. Het recht op ATV-dagen is een onderdeel van de tegenprestatie van
de werkgever en daarom te beschouwen als looncomponent. V. ondervindt hier
een nadeel c.q. verliest een voordeel; de werkgever maakt direct onderscheid
op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 BW.

Volledige tekst

Partijen worden hierna ook genoemd V. en VFG.

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

In het dossier bevinden zich de navolgende processtukken, waaruit blijkt van
het verloop van de procedure:
– de inleidende dagvaarding met producties;
– de conclusie van antwoord;
– de conclusie van repliek met producties;
– de conclusie van dupliek met één productie;
– de door gedaagde genomen akte.

2. DE VASTSTAANDE RELEVANTE FEITEN.
Sedert 18 juli 1983 is V. bij VFG werkzaam op basis van een
arbeidsovereenkomst, aanvankelijk in de functie van afdelingschef. Thans
vervult zij de functie van medewerkster vleeswaren. Zij is werkzaam bij Edah
Supermarkten, een onderdeel van VFG, en wel in het filiaal van Edah te
Heerlen. Haar salaris bedraagt ƒ 2.753,60 bruto per vier weken, te
vermeerderen met een administratieve toeslag van ƒ 238,40 bruto per vier
weken en met vakantietoeslag van 8 %, zulks op basis van een 40-urige
werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor
winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen, de zogenaamde
VG-CAO, hierna ook te noemen de CAO. De CAO bevat in artikel 7 bepalingen
omtrent arbeidstijdverkorting (ATV). Het vierde lid van dit artikel luidt als
volgt:
‘bij volledige arbeidsongeschiktheid worden geen roostervrije uren opgebouwd.
Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid worden roostervrije uren naar
evenredigheid opgebouwd. Roostervrije uren die reeds zijn ingeroosterd en
samenvallen met arbeidsongeschiktheid, worden na afloop van de
arbeidsongeschiktheid opnieuw ingeroosterd’.
V. heeft van 11 oktober 1997 tot 6 februari 1998 zwangerschaps- en
bevallingsverlof gehad. In deze periode is haar door VFG geen opbouw van
roostervrije uren (ATV-dagen) toegekend omdat in de visie van VFG in die
periode sprake was van arbeidsongeschiktheid als bedoeld in artikel 7 lid 4
van voornoemde CAO. Op verzoek van V. heeft de Commissie Gelijke Behandeling
op 8 december 1998 geoordeeld dat VFG jegens V. direct onderscheid op grond
van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk
Wetboek en derhalve in strijd heeft gehandeld met deze wet. Een afschrift van
dat oordeel is aan de dagvaarding gehecht.

3. DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN (ZAKELIJK WEERGEGEVEN)

V. vordert thans in rechte de veroordeling van VFG tot bijschrijving van 48
roostervrije uren op haar tegoed van roostervrije uren binnen 10 dagen na
datum van het te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000 per
dag, dan wel een door de Kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag,
voor elke dag dat VFG in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen, kosten
rechtens. V. stelt daartoe als volgt.

Zwangerschaps- en bevallingsverlof is niet gelijk te stellen met
arbeidsongeschiktheid zoals VFG doet. Door dit standpunt in te nemen en V. om
die reden geen roostervrije uren toe te kennen over de periode waarop zij
zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft gehad geeft VFG een zodanige uitleg
aan de betreffende CAO-bepaling dat deze direct discriminerend is op grond
van artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek. V. heeft over de litigieuze
periode recht op toekenning van 48 roostervrije uren. VFG weigert echter tot
toekenning van deze uren over te gaan, ondanks het oordeel van de Commissie
Gelijke Behandeling.

VFG heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering. Zij stelt als
volgt.

V. heeft gedurende de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof
geen roostervrije uren opgebouwd omdat zij in die periode arbeidsongeschikt
was. Immers, onder arbeidsongeschiktheid wordt ook verstaan het niet
verrichten van werkzaamheden wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Zwangerschaps- en bevallingsverlof is gelijk te stellen met
arbeidsongeschiktheid. Zowel in de ziektewet als in de Wet op de
Arbeidsongeschiktheid wordt onder arbeidsongeschiktheid mede zwangerschap en
bevalling begrepen. VFG heeft de betreffende CAO-bepaling grammaticaal
uitgelegd, hetgeen in overeenstemming is met de jurisprudentie terzake. Een
grammaticale uitleg van de CAO-bepaling brengt met zich mee dat
zwangerschapsverlof onder arbeidsongeschiktheid moet worden begrepen. Ook de
CAO-bepaling als zodanig is niet in strijd met de wet. Het betreffende
artikel 7 lid 4 maakt in ieder geval geen direct onderscheid in de zin van
artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek. Ook is er geen sprake van indirect
onderscheid in de zin van laatstgenoemde wetsbepaling. indien en voor zover
het oordeel mocht zijn dat wel sprake is van indirect onderscheid, dan is
daarvoor in ieder geval een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig. Een en
ander wordt in de processtukken nader toegelicht.
Voorts is van belang dat De Vos geen financieel of ander nadeel heeft
geleden.

4. DE BEOORDELING VAN DE VORDERING.

V. baseert haar vordering op de stelling dat VFG, door V. in de periode dat
zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft gehad overeenkomstig artikel 7
lid 4 van de CAO de opbouw van roostervrije uren te onthouden, direct
onderscheid maakt op grond van geslacht, en daardoor handelt in strijd met
artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is
het verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen onder andere in de
arbeidsvoorwaarden. Onmiskenbaar is de bepaling in artikel 7 lid 4 van de CAO
een arbeidsvoorwaarde als bedoeld in voormeld wetsartikel. Blijkens het
bepaalde in lid 5 van artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder
onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan direct en indirect onderscheid
en wordt onder direct onderscheid mede verstaan onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.

Voorop staat, naar het oordeel van de Kantonrechter, dat de afwezigheid
tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gezien als een direct
en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en derhalve op één lijn moet worden
gesteld met zwangerschap zelf.

V. stelt dat door het opnemen van zwangerschaps- en bevallingsverlof ten
gevolge van haar zwangerschap zij nadeel ondervindt c.q. een voordeel
verliest in de vorm van het verlies van opbouw van roostervrije uren
(zogenaamde ATV-dagen). VFG betwist dat V. (financieel) nadeel lijdt als zij
geen ATV-dagen krijgt toegekend over de periode van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof. VFG wijst daarbij op de bepalingen in artikel 7 lid 2 van
de CAO alwaar wordt geregeld hoe roostervrije uren worden vastgesteld c.q.
toegekend. Voorts wijst VFG erop dat ATV-dagen geen vakantiedagen zijn en dat
de ATV-regeling in de eerste plaats is ontwikkeld als instrument om tot een
herverdeling van werkgelegenheid te komen en daarmee extra arbeidsplaatsen te
scheppen. In de visie van VFG beoogt artikel 7 van de CAO niet aan werknemers
een extra vrije tijdsrecht toe te kennen.

Hoezeer op zichzelf deze stelling van VFG omtrent aard en doel van ATV-dagen
juist is, zulks neemt echter naar het oordeel van de Kantonrechter niet weg
dat ATV-dagen als een looncomponent moeten worden beschouwd. De Kantonrechter
onderschrijft het standpunt van V. dat ATV-dagen moeten worden gezien als een
compensatie voor minder te ontvangen loon van werknemers. Het recht op
ATV-dagen is een onderdeel van de tegenprestatie van de werkgever en derhalve
te beschouwen als een looncomponent. Uit de rechtspraak blijkt bovendien dat
een financiële vergoeding voor niet opgenomen roostervrije dagen mogelijk is.

De Kantonrechter oordeelt dan ook dat V. door de uitleg die VFG geeft aan de
betreffende CAO-bepaling nadeel ondervindt c.q. een voordeel verliest. Door
het begrip arbeidsongeschiktheid in de betreffende CAO-bepaling zodanig uit
te leggen dat daaronder ook valt zwangerschaps- en bevallingsverlof maakt VPG
direct onderscheid op grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 van het
Burgerlijk Wetboek en handelt zij derhalve in strijd met de wet. Het nadeel
c.q. het verlies van voordeel is immers een rechtstreeks gevolg van de
zwangerschap van V. en V. wordt aldus anders behandeld dan andere
(mannelijke) werknemers, louter omdat zij zwangerschaps- en bevallingsverlof
opneemt.

VFG heeft nog aangevoerd dat zij in casu artikel 7 lid 4 van de CAO
grammaticaal heeft uitgelegd, hetgeen in overeenstemming is met de
jurisprudentie terzake, en dat een grammaticale uitleg met zich brengt dat
zwangerschapsverlof onder arbeidsongeschiktheid valt. Wat daarvan ook zij, in
deze geldt het navolgende.

Naar het oordeel van de Kantonrechter is het recht van de Europese
gemeenschap in kwesties als de onderhavige duidelijk. De Commissie Gelijke
Behandeling wijst daarop in haar oordeel d.d. 8 december 1998 onder punt 4.4.
terecht. Hetgeen terzake door de Commissie is overwogen neemt de
Kantonrechter te dezen over en wordt als hier herhaald en ingelast beschouwd.
Gelet op bedoelde communautaire regelgeving dient de onderhavige CAO-bepaling
in casu zodanig te worden uitgelegd dat deze zoveel mogelijk in
overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. De uitleg die VFG hanteert is
dat zeker niet.

Uit vorenstaande overwegingen blijkt dat de vordering op goede gronden is
ingesteld. Nu de omvang van de vordering door VPG niet is weersproken kan de
vordering worden toegewezen, met dien verstande dat VFG zal worden
veroordeeld om de uren bij te schrijven binnen tien dagen na berekening van
het vonnis. Aan de gevorderde dwangsom zal de Kantonrechter een maximum
verbinden van ƒ 50.000.

VFG dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden
verwezen.

5. DE BESLISSING.

De Kantonrechter veroordeelt gedaagde om binnen tien dagen na berekening van
dit vonnis over te gaan tot het bijschrijven van 48 roostervrije uren bij het
tegoed van roostervrije uren van eiseres, zulks op straffe van een dwangsom
van ƒ 1.000 per dag, voor elke dag dat gedaagde daarmee in gebreke blijft,
evenwel tot een maximum van ƒ 50.000.

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten welke tot aan deze uitspraak aan de
zijde van de eisende partij worden begroot op ƒ 89,59 terzake
dagvaardingskosten, ƒ 170 terzake griffierecht en ƒ 1.000 wegens
gemachtigdensalaris;

Verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Ontzegt het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Kerkhofs

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 26 november 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


In de echtscheidingsprocedure vordert V. onder meer verdeling van de huwelijksgemeenschap.
M. heeft gesteld dat het in casu in strijd met de redelijkheid en billijkheid
is de Wet Verevening Pensioenen onverkort van toepassing te laten zijn
en heeft de rechtbank gevraagd voor recht te verklaren dat de vrouw pas
aanspraak heeft op de door de man opgebouwde ouderdomspensioenrechten wanneer
ook de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt.
Krachtens de Wet verevening Pensioenen heeft de vrouw recht op ca. ƒ 1500
bruto per maand. Zij heeft daarnaast een bruto-maandinkomen van ƒ 3278,61,
en geen woonlasten.
Indien de man het genoemde bedrag van ƒ 1500 aan de vrouw zou betalen zou
hij, inclusief de AOW en mede gezien zijn woonlasten, onder het bestaansminimum
komen, afgeleid van de norm voor een alleenstaande uit de Algemene Bijstandswet,
verminderd met de woonnorm.
De rechtbank is van oordeel dat in een situatie als deze, waarin verevening
van het ouderdomspensioen tot gevolg zou hebben dat de man minder dan het
bestaansminimum overhoudt, terwijl de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud
kan voorzien, er reden is de Wet Verevening Pensioenen niet onverkort toe
te passen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zou zijn. Er is echter geen aanleiding om de verevening in zijn geheel
uit te stellen, maar slechts voor zover de man daardoor niet de beschikking
houdt over wat minimaal noodzakelijk wordt geacht om in zijn bestaan te
voorzien. Dit wordt bereikt indien aan de vrouw 1/3 deel van hetgeen zij
bij onverkorte toepassing van de Wet Verevening Pensioenen recht op zou
hebben, zal worden betaald, zijnde ƒ 500 bruto per maand, dit tot het moment
dat de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt (2007). De rechtbank verklaart
vervolgens voor recht dat de Wet Verevening Pensioenen gedeeltelijk buiten
toepassing blijft.

Volledige tekst


1. INLEIDING

1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van:
– het verzoekschrift (met bijlagen) van de vrouw, ter griffie ingekomen
op 25 maart 1999;
– het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoek (met bijlagen) van de
man;
– het nadere verweerschrift (met bijlagen) van de vrouw
– het exploot van betekening.

1. 2 De zaak is behandeld ter terechtzitting van 12 oktober 1999. Verschenen
zijn partijen en de procureurs. Van de behandeling ter terechtzitting is
proces-verbaal opgemaakt

1.3 De vrouw verzoekt echtscheiding met een nevenvoorziening inzake de
boedelverdeling. Voorts verzoekt de vrouw de man te veroordelen om mee
te werken aan de benodigde leveringshandelingen.

1.4 De man verzoekt eveneens vaststelling van de verdeling alsmede een
verklaring voor recht

2. BEOORDELING

Bewijsstukken
2.1 Uit de overgelegde bewijsstukken blijkt de nationaliteit en de woonplaats
van partijen, alsmede waar en wanneer zij met elkaar zijn gehuwd.

Echtscheiding
2.2 Het verzoek van de vrouw tot echtscheiding is gegrond op de stelling
dat het huwelijk duurzaam is ontwricht

2.3 De man betwist de stelling dat het huwelijk duurzaam is ontwricht.

2.4 De vrouw is ter zitting gebleven bij haar standpunt dat het huwelijk
duurzaam is ontwricht en zij heeft gesteld dat zij niet van plan is en
ook niet bereid is de samenwoning met de man te hervatten, ook niet als
haar huidige relatie onverhoopt zou eindigen. De rechtbank is van oordeel
dat hiermee de duurzame genoegzaam is gebleken.

De verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen
2.5 De vrouw verzoekt vaststelling van de verdeling als in het verzoekschrift
omschreven.

2.6 De man voert hiertegen verweer.

2.7 Met betrekking tot de woning aan de (…) te ‘s-Hertogenbosch, waarin
partijen een 4/10 onverdeeld aandeel hebben, zijn partijen ter zitting
overeengekomen dat deze woning aan de man zal worden toegescheiden tegen
de waarde per datum ontbinding, welke waarde zal worden getaxeerd door
een door de rechtbank te benoemen deskundige die de woning zal waarderen
tegen de vrije verkoopwaarde en in de staat waarin deze zich bevindt. Het
aandeel van partijen in de hierop drukkende hypothecaire lening (ABN/AMRO
hypotheken BV) van ƒ 196.000 zal door de man worden gedragen.

2.8 Voor het geval de als gevolg van voormelde toedeling aan de vrouw toekomende
vergoeding wegens onderbedeling door de man niet kan worden gefinancierd
binnen drie maanden na de beschikking waarbij deze toedeling in de beslissing
zal worden bepaald, dient de woning te worden verkocht en dient de netto-opbrengst
tussen partijen bij helfte te worden verdeeld.

2.9 Met betrekking tot de rechten uit de polis van levensverzekering met
polisnummer (…), afgesloten bij Fairgo NV te Amstelveen zijn partijen
overeengekomen dat deze zullen worden toegescheiden aan de man; ingeval
de woning aan de man kan worden toegescheiden tegen de werkelijke waarde
van ƒ 48.429 en ingeval de woning verkocht moet worden tegen de afkoopwaarde
van ƒ 31.298.

2.10 Met betrekking tot de riantrekening nummer (…) bij de ABN/AMRO-Bank
zijn partijen overeengekomen dat de helft van het aan hen toekomende saldo
(ƒ 34.485,10 minus de ƒ 10.502 die aan het herstel van de woning is uitgegeven

= ƒ 23.983,10), bij helfte zal worden verdeeld.

2.11 Met betrekking tot de verwachte belastingteruggaven, voorzover deze
betrekking hebben op de periode tot en met 30 juni 1998, zijn partijen
overeengekomen dat hieruit de kosten van de echtscheidingsbemiddeling en
de kosten van de taxatie van de woning zullen worden voldaan. Het overschot
zal bij helfte worden verdeeld.

2.12 Met betrekking tot inboedelgoederen, de lijfgoederen en lijfsieraden
zijn partijen overeengekomen dat deze, voorzover dat nog niet is gebeurd,
zonder nadere verrekening zullen worden verdeeld volgens de aan het verzoekschrift
van de vrouw gehechte lijst

2.13 Met betrekking tot de koopsompolissen van AEGON levensverzekering
NV met polisnummers (…) ten name van de vrouw zijn partijen overeengekomen
dat deze zullen worden toegescheiden aan de vrouw tegen een waarde van
totaal ƒ 17.574. De latente vordering van de belastingdienst met betrekking
tot de uitkering op grond van deze polissen ad ƒ 3.515 zal, zoals partijen
zijn overeengekomen, aan de vrouw worden toegescheiden.

2.14 Met betrekking tot het saldo van de ING-rekening met nummer (…)
ten name van de vrouw zijn partijen overeengekomen dat dit zal worden toegescheiden
aan de vrouw tegen een waarde vanƒ 6.974.

2.15 De saldo van de girorekening met nummer (…); de sterrekening met
nummer (…); de kapitaalrekening met nummer (…); de riantrekening met
nummer (…) en de rekening-courant met nummer (…) zijn reeds tussen
partijen bij helfte verdeeld.

2.16 Met betrekking tot de aan hen toekomende helft van de saldi van de
girorekening met nummer (…) van ƒ 694,95 en de privé-rekening met nummer
(…) van ƒ 4.485,88 zijn partijen overeengekomen dat deze bij helfte zullen
worden verdeeld.

2.17 Met betrekking tot de saldi van de girorekeningen ten namen van de
man respectievelijk de vrouw zijn partijen overeengekomen dat deze zonder
nadere verrekening zullen worden toegescheiden aan diegene op wiens naam
de rekening staat.

2.18 Met betrekking tot eventuele nog te betalen belastingschulden, voorzover
deze betrekking hebben op de periode tot en met 30 juni 1998, zijn partijen
overeengekomen dat deze bij helfte zullen worden gedeeld.

2.19 Het verzoek van de vrouw tot vergoeding van gedeelde opbrengst van
vermogen heeft zij ingetrokken, zodat daarop niet behoeft te worden beslist

Pensioenverevening
2.20 De te verevenen pensioenen van de man betreffen:
– een ABP-pensioen van bruto per maand ƒ 2.770,57
– een PGGM-pensioen van bruto per maand ƒ 360,32
totaal ƒ 3.130,89

2.21 Niet betwist is dat de vrouw krachtens de Wet Verevening Pensioenen
recht heeft op circa ƒ 1.500 per maand. Inclusief AOW zou de man derhalve
een bruto-maandinkomen overhouden van ƒ 2.800. De voor rekening van de
man komende woonlasten bedragen ƒ 1.700 + ƒ 325 premie voor de aan de hypotheek
gekoppelde levensverzekering. De man betaalt ƒ 63,25 premie ziektekosten
verzekering, naast de op zijn ABP-pensioen ingehouden ziektekostenverzekeringspremie
ad ƒ 149,61. Rekening houdend met vermeld inkomen en deze lasten komt de
man onder het bestaansminimum, afgeleid van de. norm voor een alleenstaande
uit de Algemene bijstandswet, verminderd met de woonnorm

2.22 Het bruto-maandinkomen uit arbeid, dus voor pensioenverevening, van
de vrouw bedraagt ƒ 3.278,61. Zij heeft geen woonlasten.

2.23 De man heeft betoogd dat het onder deze omstandigheden in strijd is
met de redelijkheid en billijkheid de Wet Verevening Pensioenen onverkort
van toepassing te laten zijn en heeft gevraagd te verklaren voor recht
dat de vrouw pas aanspraak heeft op de door de man opgebouwde ouderdomspensioenrechten
met ingang van 28 april 2007, de dag dat de vrouw de 65-jarige leeftijd
bereikt.

2.24 De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd, inhoudende dat draagkracht
en behoefte geen rol mogen spelen bij pensioenverevening.

2.25 De rechtbank is van oordeel dat in een situatie als deze, waarin verevening
van het ouderdomspensioen tot gevolg zou hebben dat de man, rekening houdend
met zijn inkomen en lasten, minder dan het bestaansminimum overhoudt, terwijl
de vrouw, rekening houdend met haar lasten, ruimschoots in haar eigen levensonderhoud
kan voorzien, er reden is de Wet Verevening Pensioenen niet onverkort toe
te passen omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zou zijn. Er is echter geen aanleiding om de verevening in zijn geheel
uit te stellen, maar slechts voorzover de man daardoor niet de beschikking
houdt over wat minimaal noodzakelijk wordt geacht om in zijn bestaan te
voorzien. Dit wordt bereikt indien aan de vrouw 1/3 deel van hetgeen waar
zij bij onverkorte toepassing van de Wet Verevening Pensioenen recht op
zou hebben, zal worden betaald, zijnde ƒ 500 bruto per maand, dit tot het
moment. dat de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt, 28 april 2007.

Proceskosten
2.25 De proceskosten zullen worden gecompenseerd als na te melden.

3. BESLISSING

De rechtbank:
spreekt tussen partijen, die op 17 juli 1964 te Oosterhout met elkaar zijn
gehuwd, de echtscheiding uit;

verklaart voor recht dat de Wet Verevening Pensioenen buiten toepassing
blijft voorzover in paragraaf 2.25 overwogen;

stelt de verdeling van de in 2.10 tot en met 2.18 genoemde zaken vast zoals
in die paragrafen overwogen;

benoemt tot deskundige ten aanzien van de in 2.7 genoemde onroerende zaak:
de heer Drs. J.G.A. Wellen (Wellen-van de Kruijsen ERA Makelaars) en draagt
deze deskundige op om aan de rechtbank schriftelijk een met reden omkleed
bericht uit te brengen omtrent de navolgende vragen:

waarop dient de vrije verkoopwaarde van de woning aan de (…) te ‘s-Hertogenbosch
te worden begroot uitgaande van de staat waarin de woning zich bevindt?

bepaalt dat de man en de vrouw, ieder een voorschot van ƒ 1.100 ter zake
van de kosten van de deskundigen dient over te maken op Postbankrekeningnummer
1102300 ten name van het Gerecht 536 in het arrondissement ‘s-Hertogenbosch
onder vermelding van ‘voorschot deskundigen inzake 36386/FA RK 99-957’
en wel binnen vier weken na deze uitspraak;

bepaalt dat de deskundige zijn onderzoek zelfstandig zal instellen op tijd
en plaats als door hem in overleg met partijen vast te stellen, met dien
verstande dat hij daartoe niet behoeft over te gaan dan nadat hij van de
griffier schriftelijk bericht van de ontvangst van voormeld voorschot heeft
gekregen;

wijst de deskundige er op dat:
hij bij opname van de woning tevens partijen en/of hun vertegenwoordigers
uitnodigt aanwezig te zijn;
hij na aanvaarding van zijn benoeming verplicht is de opdracht onpartijdig
en naar beste kunnen te volbrengen;
hij bij het onderzoek partijen in de gelegenheid moet stellen opmerkingen
te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht moet
blijken of aan dit voorschrift is voldaan;
van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het schriftelijk bericht
melding moet worden gemaakt;
indien tijdens het onderzoek voormeld voorschot ontoereikend blijkt te
zijn, hij direct bij constatering daarvan het onderzoek (voor zover redelijkerwijs
mogelijk) dient te schorsen en via de griffier een aanvullend voorschot
dient te vragen en dat hij pas na schriftelijk bericht van de griffier
dat het aanvullend voorschot is ontvangen het onderzoek dient te hervatten;

wijst partijen er op dat, indien zij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige
doen toekomen, zij daarvan terstond een afschrift aan de wederpartij dienen
te verstrekken;

bepaalt dat de deskundige zijn schriftelijk en ondertekend bericht in drievoud
uiterlijk binnen drie maanden na het schriftelijk bericht van de griffier
dat het voorschot is ontvangen, ter griffie van de rechtbank moet inleveren;

verwijst de zaak naar de pro forma zitting van 7 januari 2000 voor controle
door de griffier van ontvangst van het voorschot;

bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige
zal doen toekomen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. Milar

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 26 november 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Man verzoekt nihilstelling van de alimentatie. Hij stelt daartoe onder
meer dat de vrouw in haar eigen levensonderhoud kan voorzien, nu zij een
vermogen van ongeveer
ƒ 500.000 heeft geërfd. Het Hof heeft de afwijzende beschikking van de
rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het Hof geoordeeld dat wel van de
vrouw mag worden gevergd dat zij de vruchten van het vermogen, gesteld
op ƒ 1.500 per maand, aanwendt voor haar levensonderhoud, maar dat het
niet redelijk is van de vrouw te vergen dat zij inteert op haar vermogen,
nu zij dit vermogen heeft gereserveerd voor een pensioenvoorziening. De
Hoge Raad acht dit oordeel niet onbegrijpelijk en verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 13 oktober 1997 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te Assen
en verzocht de beschikking van die Rechtbank van 28 januari 1985, dan wel
de ter zake meest recente eventueel nader gegeven beslissing in dier voege
te wijzigen dat aan de verplichting van de man tot betaling van een bijdrage
in de kosten van het levensonderhoud van verweerster in cassatie – verder
te noemen: de vrouw – een einde komt per 16 maart 1996 of een andere door
de Rechtbank te bepalen datum. De vrouw heeft het verzoek bestreden en
verzocht een termijn te bepalen tot 1 februari 2009 en te bepalen dat na
ommekomst daarvan verlenging van de termijn mogelijk is. De Rechtbank heeft
bij beschikking van 24 februari 1998 het verzoek van de man tot wijziging
van haar beschikking van 28 januari 1985 afgewezen en bepaald dat de termijn
gedurende welke de verplichting van de man om aan de vrouw een bijdrage
in de kosten van levensonderhoud te betalen doorloopt tot de datum waarop
de vrouw 65 jaar zal zijn, zijnde 1 februari 2009, alsmede dat verlenging
van deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is. Tegen deze beschikking
heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
eeuwarden. Bij beschikking van 4 november 1998 heeft het Hof de beschikking
van de Rechtbank bekrachtigd. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking
gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van
de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de vrouw, gelet op een ter zitting overgelegd
fiscaal rapport, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat haar vermogen
niet hoger is dan het door haar gestelde bedrag van ongeveer ƒ 500 000
(rov. 5).
3.2. Middel I klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de opgaven
van de vrouw niet controleerbaar zijn, de man in verband daarmee heeft
geklaagd over een oneerlijke proceshouding van de vrouw en het Hof op die
klacht niet is ingegaan, zodat het recht van de man op een eerlijke behandeling
van zijn zaak is geschonden.
3.3. Het middel kan niet tot cassatie leiden. De vrouw heeft in eerste
aanleg een door een accountant gemaakte vermogensopstelling betreffende
haar vermogen per 1 januari 1997 in het geding gebracht en in hoger beroep
het door het Hof genoemde fiscaal rapport. Ter zitting van het Hof zijn
hieraan nog enige gegevens toegevoegd. Het door het middel bestreden oordeel
berust op een waardering van het bewijsmateriaal en van de geloofwaardigheid
van de stellingen van partijen, die is voorbehouden aan de rechter die
over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
Het oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering. Voor zover het middel aanvoert dat het
Hof niet is ingegaan op de klacht van de man over een oneerlijke proceshouding
van de vrouw, mist het feitelijke grondslag. In ’s Hofs onder 3.1 weergegeven
oordeel ligt de verwerping van die klacht besloten.
3.4. Middel II bestrijdt met een motiveringsklacht het oordeel dat, gelet
op het feit dat de vrouw, anders dan de man, niet over een pensioenvoorziening
beschikt, het niet redelijk is om van de vrouw te vergen thans op haar
vermogen in te teren door een deel daarvan, door het kopen van lijfrentes
of anderszins, aan te wenden voor de kosten van haar levensonderhoud, nu
dat vermogen mede als pensioenvoorziening dient te worden aangewend (rov.
5). Het middel faalt op de gronden uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal
angemeijer onder 2.5 en 2.6.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Jansen, Hammerstein, Kop; A-G Langemeijer

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 26 november 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Appellant heeft in verband met transseksualiteit (van vrouw naar man) een
medische behandeling ondergaan. Het verzoek om een vergoeding voor het
plaatsen van een penisprothese is afgewezen omdat deze prothese niet is
opgenomen op de limitatieve lijst van de Regeling hulpmiddelen Awbz. Appellant
voert aan dat deze weigering in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van
art. 1 Gw en art. 26 Bupo, nu een borstprothese (aan man/vrouw-transseksuelen)
wel wordt vergoed. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat het gelijkheidsbeginsel
niet is geschonden. Nu in de Regeling hulpmiddelen geen bepaling is opgenomen
met betrekking tot door transseksuelen te gebruiken hulpmiddelen, hebben
transseksuelen op precies hetzelfde pakket hulpmiddelen aanspraak als alle
andere verzekerden. Het beginsel van gelijke behandeling gaat niet zover
dat het feit dat vrouwen aanspraak hebben op een borstprothese, doorslaggevend
is voor de aanspraak van mannen op een penisprothese. Van een verboden
onderscheid tussen gelijke gevallen is geen sprake omdat het zowel bij
mammaprotheses als bij penisprotheses niet gaat om hulpmiddelen die naar
hun aard gelijkelijk voor mannen en vrouwen zijn bestemd en die uitsluitend
aan één van beide categorieën wordt toegekend. Het feit dat man/vrouw-transseksuelen
wel in aanmerking komen voor een borstprothese en vrouw/man-transseksuelen
niet voor een penisprothese, leidt niet tot een ander oordeel. Er is evenmin
sprake van ongeoorloofde indirecte discriminatie tussen mannen en vrouwen
c.q. man/vrouw-transseksuelen en vrouw/man-transseksuelen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant heeft mr C.L.M. Gommers, advocaat te Breda, op bij beroepschrift
(met bijlagen) aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door
de Arrondissementsrechtbank onder dagtekening 14 juli 1997 tussen partijen
gegeven uitspraak betreffende de weigering van gedaagde aan appellant ten
laste van de wettelijke ziektekostenverzekeringen een penisprothese te
verstrekken.

Gedaagde heeft bij brief van 25 maart 1998 van verweer gediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 15 oktober
1999, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr Y.J.
van Amelsfoort als zijn raadsvrouw en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen
door mr M.H. Ridder, werkzaam bij gedaagde.

II. MOTIVERING

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten
(AWBZ) hebben verzekerden aanspraak op zorg ter voorkoming van ziekten
en ter voorziening in hun geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging.
Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden aard, inhoud en
omvang van de zorg waarop aanspraak bestaat, geregeld; daarbij kunnen met
betrekking tot de inhoud en omvang van de betreffende zorg beperkingen
gesteld.
De hierbedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit zorgaanspraken
bijzondere ziektekostenverzekering 1991, Stb. 590. In artikel 8 van dit
Besluit is bepaald dat onder hulpmiddelen worden verstaan de middelen welke
door de Minister als zodanig zijn aangewezen.
Bedoelde ministeriële regeling is de Regeling hulpmiddelen AWBZ 1994 (de
Regeling). In de Regeling zijn de voor vergoeding in aanmerking komende
hulpmiddelen limitatief opgesomd. Een penisprothese komt in deze opsomming
niet voor. In artikel 2, eerste lid, onder b, van de Regeling is wel de
mammaprothese genoemd. In artikel 9 van de Regeling is bepaald dat aanspraak
op een mammaprothese bestaat, indien het gebruik ervan is aangewezen ter
vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende borstklier.

Feiten

Appellant, geboren in 1972, heeft in verband met transseksualiteit (van
vrouw naar man) een medische behandeling ondergaan in het Academisch Ziekenhuis
van de Vrije Universiteit. Sedert juli 1993 is een aanvang gemaakt met
hormonale therapie en in juni 1994 heeft een operatieve aanpassing aan
de mannelijke geslachtsrol plaatsgevonden. Op 21 augustus 1995 heeft appellant
gedaagde verzocht om verstrekking van een penisprothese ten laste van de
wettelijke ziektekostenverzekeringen. Deze aanvraag is bij brief van 16
augustus 1995 onder-steund door de behandelend arts prof. dr
L.J.G. Gooren, internist/endocrinoloog en bijzonder hoogleraar in de Transseksuologie
aan de Vrije Universiteit. In deze brief wordt ervan melding gemaakt dat
appellant in het functioneren als man (sporten, zwemmen etc.) door het
ontbreken van een penis erg gehinderd wordt en dat een penisprothese derhalve
kan bijdragen tot een verdere sociale acceptatie in de mannelijke geslachtsrol.

Bij besluit van 31 augustus 1995 (het bestreden besluit) heeft gedaagde
het verzoek van appellant afgewezen omdat in de destijds op de AWBZ gebaseerde
Regeling de penis-prothese niet was opgenomen.

De Commissie voor beroepszaken van -destijds- de Ziekenfondsraad heeft
bij advies van 21 maart 1996 het bestreden besluit juist geacht. Daarbij
is overwogen dat de penisprothese niet voorkomt op de in artikel 2 van
de Regeling opgenomen limitatieve lijst van hulpmiddelen waarop in beginsel
aanspraak bestaat. Voorts heeft deze commissie de door appellant gemaakte
vergelijking tussen een penisprothese (die niet wordt verstrekt) en een
mammaprothese (die wel wordt verstrekt) weliswaar begrijpelijk geacht omdat
het in beide gevallen gaat om vervanging van een geslachtskenmerk, maar
verworpen omdat het niet mogelijk is de penisprothese als een mammaprothese
aan te merken gelet op de specifieke omschrijving van de daarvoor vereiste
indicatie (’ter vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende
borstklier’).

Bij de rechtbank heeft appellant in de eerste plaats aangevoerd dat de
penisprothese onder één van de hulpmiddelen als bedoeld in de Regeling
valt te scharen, omdat deze regeling beoogt verzekerden prothesen te verschaffen,
welke hetzij om strikt fysieke redenen hetzij om cosmetische redenen noodzakelijk
worden geacht. De rechtbank heeft dienaangaande, onder verwijzing naar
het limitatieve karakter van de Regeling, als haar oordeel gegeven dat
een penisprothese niet onder de daarin genoemde hulpmiddelen zoals orthesen
voor romp, arm, been, voet of hals is te brengen.

Voorts heeft appellant aangevoerd dat de weigering van gedaagde om een
penisprothese te verstrekken om drie redenen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel
als neergelegd in artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (IVBPR) en artikel 1 van de Grondwet (GW):
– er zijn ziekenfondsen die wèl tot vergoeding overgaan;
– aan man/vrouw-transseksuelen worden wèl mammaprothesen verstrekt, terwijl
aan vrouw/man-transseksuelen geen penisprothesen worden toegekend;
– er wordt een onterecht onderscheid gemaakt tussen vrouw/man-transseksuelen
die kiezen voor een (operatieve) penisconstructie en vrouw/man- transseksuelen
die om hen moverende redenen niet daarvoor kiezen.

Daaromtrent heeft de rechtbank in de aangevallen uitspraak waarbij appellant
als eiser en gedaagde als verweerder is aangemerkt, als volgt overwogen:

‘Ten aanzien van de vraag of de Regeling in strijd is met het in de GW
en in het IVBPR neergelegde discriminatieverbod (…….) is allereerst
van belang of in casu sprake is van gelijke gevallen. Naar het oordeel
van de rechtbank is dat niet het geval. Ingevolge de Regeling kan elke
verzekerde aanspraak maken op een mammaprothese, indien het gebruik daarvan
is aangewezen ter vervanging van een geheel of nagenoeg geheel ontbrekende
borstklier en kan geen enkele verzekerde aanspraak maken op een penisprothese.
Voorts is de situatie dat een vrouw geen borst(en) heeft omdat zij voorheen
man was niet gelijk aan de situatie dat een man geen penis heeft omdat
hij vroeger vrouw was. Ten onrechte brengt eiser eerst de penis en de borst(en)
onder de gemeenschappelijke noemer van ‘een geslachtskenmerk’, om vervolgens
de vergelijking tussen twee groepen te maken, te weten man-vrouw-transseksuelen
die een geslachtskenmerk (borsten) ontberen en vrouw-man-transseksuelen
die een geslachtskenmerk (penis) ontberen en om daarna in het feit dat
ingevolge de Regeling wel een hulpmiddel in het geval van afwezigheid van
borsten (de mammaprothese) wordt verstrekt en geen hulpmiddel in het geval
van afwezigheid van een penis (de penisprothese), een verboden onderscheid
te zien. Aldus worden niet-gelijke gevallen met elkaar vergeleken. De rechtbank
volgt eiser evenmin in zijn stelling dat het feit dat vrouw-man-transseksuelen
in aanmerking kunnen komen voor vergoeding van een penisconstructie (ingevolge
artikel 2, zesde lid, aanhef en onder e, van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering) en niet voor een penisprothese, een ongelijke behandeling
van gelijke gevallen inhoudt. Immers een penisconstructie vergt een operatieve
ingreep en is daardoor naar zijn aard niet gelijk aan een voor gebruik
gereedliggende penisprothese die naar believen wel of niet gedragen kan
worden. Uit het vorenoverwogene volgt dat eiser noch ingevolge de Regeling
noch anderszins aanspraak kan maken op een penisprothese. Het feit dat
een aantal
andere verzekeraars -al dan niet uit eigen middelen- een penisprothese
wel verstrekken c.q. vergoeden maakt het vorenstaande niet anders.’.

In hoger beroep heeft appellant het oordeel van de rechtbank in al zijn
onderdelen bestreden. Daarbij is aangevoerd dat onnoemelijk veel verschillende
prothesen, toegepast op het individu, denkbaar zijn welke niet als zodanig
in de onderhavige Regeling zijn opgenomen, maar wel als hulpmiddel door
het ziekenfonds worden verstrekt.
Voorts heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank met betrekking tot het
in de GW en in het IVBPR neergelegde discriminatieverbod ten onrechte er
aan voorbij is gegaan dat ook een indirect onderscheid, waarvoor geen objectieve
rechtvaardigingsgrond bestaat, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel
en bestreden dat bij vergelijking tussen man/vrouw-transseksuelen en vrouw/man-transseksuelen
sprake zou zijn van een vergelijking tussen niet gelijke gevallen. Ten
aanzien van dit laatste heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat
in beide groepen gesproken kan worden van mensen die een geslachtskenmerk
ontberen en derhalve een hulpmiddel behoeven.
Tenslotte heeft appellant voormeld oordeel van de rechtbank bestreden met
betrekking tot het onderscheid van vrouw/man-transseksuelen die om hen
moverende redenen niet voor een operatieve ingreep kiezen en derhalve op
een prothese zijn aangewezen en vrouw/man-transseksuelen die dat wel doen.
Het gaat om dezelfde mensen, die met elkaar gemeen hebben dat zij een geslachtskenmerk
ontberen. De vele malen duurdere operatieve ingreep wordt wel vergoed en
de relatief goedkope prothese niet. Dit onderscheid acht appellant een
vorm van verboden discriminatie.

Gedaagde heeft in het in hoger beroep ingediende verweerschrift haar standpunt
gehandhaafd dat de Regeling in haar opzet van limitatieve opsomming geen
ruimte biedt voor een toepassing als door appellant wordt beoogd en ten
aanzien van appellants stelling dat de Regeling discriminerend is, aangevoerd:

‘De regelgever heeft nadrukkelijk oog getoond voor de gehele groep transseksuelen.
In het Besluit zieken-huisverpleging ziekenfondsverzekering is met zoveel
woorden rekening gehouden met transseksualiteit (artikel 2, zesde lid).
Daarbij is geen onderscheid gemaakt tussen M/V en V/M transseksuelen. Gelijke
gevallen worden gelijkelijk behandeld. Dat in de Regeling hulpmiddelen
een door appellant beleefd onderscheid wordt gemaakt door wel borstprotheses
als voorziening op te nemen en geen penisprotheses, richt zich niet tot
de groep transseksuelen, maar tot vrouwen en mannen. In eerste aanleg is
uiteengezet wat de achtergrond is dat de borstprothese wel en de penisprothese
niet als verstrekking is opgenomen. Verweerder (lees: gedaagde) verwijst
naar die uitleg. Het staat de regelgever vrij op dit onderdeel eigen beleid
te voeren, nu zeker is gesteld dat via het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering transseksuelen, zonder onderscheid, een beroep kunnen
doen op de verstrekkingen.’.

De door gedaagde bedoelde uitleg is te vinden in een tot de gedingstukken
behorende brief van 8 oktober 1996 de toenmalige Ziekenfondsraad, waarin
een tweetal vragen van de rechtbank is beantwoord. De vraag waarom mamma-prothesen
wel in de Regeling zijn opgenomen en penis-prothesen niet, is in deze brief
als volgt beantwoord:

‘De mammaprothese is al een ‘oude’ verstrekking. Die aanspraak is geregeld
met het oog op vrouwen die in verband met tumoren aan de borst een borstamputatie
hebben ondergaan. Er bestaat geen bezwaar tegen om een M/V transseksueel
die daar de voorkeur aan zou geven eventueel losse mammaprotheses te verstrekken
op grond van deze regeling, maar die is daar in feite niet voor geschreven.
De Commissie heeft in het slot van punt 4 van haar advies al toegelicht
waarom de Ziekenfondsraad geen voorstel tot opname van de penisprothese
in het pakket heeft gedaan. Dat is onverenigbaar geacht met de uitdrukkelijke
noodzaak die de toenmalige staatssecretaris had aangegeven, om tot een
versobering van het pakket te komen. Een en ander blijkt uit adviezen 537
‘Tussenbalans/ombuiging hulpmiddelen AWBZ’ en 540 ‘Aanpassing regeling
hulpmiddelen’ van de Ziekenfondsraad, waar penisprothese overigens niet
is genoemd.’.

Voorts heeft de toenmalige Ziekenfondsraad in haar brief de vraag waarom
wel aanspraak bestaat op een plastisch-chirurgische behandeling ter correctie
van uiterlijke geslachtskenmerken bij een vastgestelde transseksualiteit
en krachtens de Regeling geen aanspraak bestaat op een penisprothese, als
volgt beantwoord:

‘Toen de aanspraak op plastische chirurgie beperkt moest worden, omdat
de uitvoering daarvan veel te kostbaar was geworden, is wel speciaal met
het oog op transseksuelen de geciteerde uitzondering gemaakt. De bedoeling
was om buiten twijfel vast te doen staan dat transseksuelen, ondanks de
beperking in de aanspraak op plastische chirurgie, aanspraak zouden behouden
op de noodzakelijke aanpassing aan de nieuwe geslachtsrol.’.

De Raad overweegt als volgt.

De Raad is van oordeel dat het limitatieve karakter van de Regeling waarin
een gedetailleerde opsomming wordt gegeven van de hulpmiddelen in de gevallen
waarop de Regeling ziet, er aan in de weg staat om de niet in de Regeling
genoemde penisprothese daaronder te brengen. In het bijzonder ziet de Raad
geen mogelijkheid de penisprothese aan te merken als een hulpmiddel behorend
tot de groep orthesen voor romp, arm, been, voet of hals. In artikel 12
van de Regeling is uitputtend aangegeven op welke hulpmiddelen alsdan aanspraak
kan worden gemaakt, waartoe de penisprothese als gezegd niet behoort. De
omstandigheid dat de op grond van de Regeling te verkrijgen hulpmiddelen
worden aangepast aan de individuele gezondheidstoestand van de daarop aanspraak
makende verzekerden leidt niet tot een ander oordeel. Die aanpassing behelst
immers de aanpassing van wel in de Regeling opgenomen hulpmiddelen, hetgeen
bij de penisprothese nu juist niet het geval is.

Aldus komt de Raad toe aan de vraag of het niet opnemen van de penisprothese
in de Regeling, een verboden onderscheid oplevert in de zin van artikel
1 GW en artikel 26 IVBPR.

De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend.

De Regeling rust op het bepaalde in artikel 8 van het Besluit zorgaanspraken
bijzondere ziektekostenverzekering en behelst de aanwijzing door de Minister
van hulpmiddelen waarop verzekerden aanspraak kunnen maken. De Regeling
kent onmiskenbaar een gesloten systeem van hulpmiddelen, waaraan op zich
zelf beschouwd inherent is dat op niet in de Regeling opgenomen hulpmiddelen
geen aanspraak bestaat. Onder de aangewezen hulpmiddelen bevinden zich
enige die vanwege hun aard uitsluitend aan vrouwen worden verstrekt, zoals
pessaria en mammaprothesen. In de Regeling is geen bepaling opgenomen met
betrekking tot door transseksuelen te gebruiken hulpmiddelen. Dat betekent
dat transseksuelen op precies hetzelfde pakket hulpmiddelen aanspraak hebben
als alle andere verzekerden, met inbegrip derhalve van de naar hun aard
alleen door vrouwen te gebruiken hulpmiddelen.

In het geval van een penisprothese en een mammaprothese geldt dat sprake
is van hulpmiddelen die krachtens hun aard bestemd zijn om uitsluitend
te worden gebruikt door respectievelijk mannen en vrouwen. Het in voormelde
bepalingen neergelegde beginsel van gelijke behandeling gaat niet zo ver
dat aan de omstandigheid dat de aanspraak van vrouwelijke verzekerden op
een mammaprothese in de Regeling is opgenomen, doorslaggevende betekenis
moet worden toegekend voor de aanspraak van mannelijke verzekerden op een
geheel ander aan de sekse gerelateerd hulpmiddel, zijnde de penisprothese.
Van een verboden onderscheid tussen gelijke gevallen is reeds hierom geen
sprake nu het zowel bij de mammaprothese als bij de penisprothese niet
gaat om hulpmiddelen die naar hun aard gelijkelijk voor mannen en vrouwen
zijn bestemd en niettemin ingevolge de van toepassing zijnde regelgeving
uitsluitend aan een van beide categorieën worden verstrekt.

De omstandigheid dat man/vrouw-transseksuelen uit hoofde van de Regeling
in voorkomende gevallen voor een mammaprothese in aanmerking worden gebracht
en vrouw/man-transseksuelen niet voor een penisprothese leidt bij het licht
van het hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel. Bij de categorie
man/vrouw-transseksuelen gaat het na medische behandeling om personen van
het vrouwelijk geslacht. Anderzijds gaat het bij vrouw/man-transseksuelen
na medische behandeling om personen van het mannelijk geslacht. De hiervoor
gegeven overwegingen met betrekking tot de aan de aard van het hulpmiddel
te verbinden gevolgen voor de vraag of sprake is van een verboden onderscheid
tussen overigens gelijke gevallen gelden gelet hierop evenzeer voor transseksuelen.

De door appellant in hoger beroep opgeworpen vraag of sprake is van indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen c.q. vrouw/man-transseksuelen en man/vrouw-transseksuelen
waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond is gegeven, beantwoordt
de Raad ook ontkennend. Van een dergelijk onderscheid kan gelet op hetgeen
hiervoor is overwogen omtrent het aan het geslacht gerelateerde
karakter van de onderwerpelijke hulpmiddelen geen sprake zijn.

De vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid in de zin van voornoemde
bepalingen tussen vrouw/man-transseksuelen die een operatieve penisconstructie
hebben ondergaan en de vrouw/man-transseksuelen die kiezen voor een penisprothese,
beantwoordt de Raad eveneens ontkennend.
Aan voormeld advies van de Commissie voor beroepszaken van de toenmalige
Ziekenfondsraad ontleent de Raad dat indertijd is overwogen om de penisprothese
in het hulpmiddelenpakket op te nemen. De toenmalige staatssecretaris achtte
het evenwel noodzakelijk om tot een kostenombuiging en versobering te komen
in de verstrekking van hulpmiddelen, waardoor die opname achterwege is
gebleven. Ook de nieuwe Regeling hulpmiddelen die vanaf 1 januari 1996
van kracht is, heeft niet geleid tot een uitbreiding van de aanspraak op
hulpmiddelen met deze prothese. Aan de hiervoor al genoemde adviezen ‘Tussenbalans/Ombuiging
hulpmiddelen AWBZ’ van 24 oktober 1991 en ‘Aanpassing Regeling hulpmiddelen
AWBZ 1994′ ontleent de Raad dat de hiervoor bedoelde kostenombuiging en
versobering niet zozeer gezocht is in beperking van de reeds ten laste
van de wettelijke ziektekostenverzekeringen komende hulp-middelen, maar
in andere daarvoor ten dienste staande instrumenten. Wel blijkt daaruit
dat van een uitbreiding van het aantal ingevolge de Regeling voor vergoeding
in aanmerking komende hulpmiddelen op een enkel onderdeel na niet kan worden
gesproken.

In het licht van de vorenomschreven gronden voor het niet opnemen van de
penisprothese kan de omstandigheid dat de veel duurdere medische ingreep
van een operatieve penisconstructie wel tot de ten laste van de AWBZ komende
verstrekkingen behoort niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van
een ongeoorloofd onderscheid. Zulks alleen al omdat daarbij niet de uit
een oogpunt van kostenombuigingen ongewenste uitbreiding van de medische
zorg aan de orde is zoals de penisprothese, maar de handhaving van een
reeds bestaande verstrekking waarvoor de financiële ruimte binnen het bestaande
budget geacht wordt aanwezig te zijn.

Tenslotte overweegt de Raad dat de enkele omstandigheid dat sommige zorgverzekeraars
wel tot vergoeding van een penisprothese zijn overgegaan er niet toe kan
leiden dat appellant uit dien hoofde jegens gedaagde op dit hulpmiddel
aanspraak kan maken. De Raad leidt uit de in dit geding ter beschikking
staande gegevens niet af dat die zorgverzekeraars anders dan krachtens
een aanvullende verzekering, een particuliere verzekering, dan wel
coulancehalve dit hulpmiddel hebben vergoed. Van een bestendige in afwijking
van de Regeling bestaande uitvoeringspraktijk op dit punt is de Raad niet
kunnen blijken.
Op grond van al het hiervoor overwogene komt de aange-vallen uitspraak,
zij het op enigszins andere gronden, voor bevestiging in aanmerking.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde
in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. ’t Hooft, Van der Vos, Schelfhout

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 26 november 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Aangezien art. 1:377a BW bepaalt dat een kind en de niet met het gezag
belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar, is er door de erkenning van
het kind in beginsel sprake van family-life in de zin van art. 8
EVRM. Slechts zwaarwegende feiten en omstandigheden, die hier niet aanwezig
zijn, kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren. Het enkele feit dat
de vader thans geen contact meer heeft met het kind, rechtvaardigt niet de
conclusie dat het voorheen bestaande family-life zou zijn
verbroken. Door aldus te overwegen heeft het hof geen onjuiste maatstaf
gehanteerd.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 30 maart 1998 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
vader – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een regeling inzake de
omgang tussen hem en uit verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de
moeder – op [geboortejaar] 1995 geboren minderjarige [zoon]. De moeder heeft
het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 24 juli 1998 de vader ontvankelijk in
zijn verzoek verklaard en, alvorens nader te beslissen, de Raad voor de
Kinderbescherming om rapport en advies verzocht.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 11 december 1998 heeft het Hof voormelde beschikking van
de Rechtbank, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 De moeder en haar partner hebben een lesbische relatie. Uit de moeder is
op 10 augustus 1995 [de zoon] geboren. Het kind is verwekt door het
kunstmatig inbrengen van zaad van de (homoseksuele) vader bij de moeder. De
vader heeft het kind met
toestemming van de moeder voor de geboorte erkend. De vader en de moeder zijn
voor de verwekking overeengekomen het kind door middel van voormelde
erkenning de achternaam van de vader te geven. Zij zijn tevens overeengekomen
dat de vader geen kinderalimentatie zal betalen.

3.2 Tussen partijen is in geschil of de vader een zelfstandig recht op omgang
met het (minderjarige) kind toekomt. De Rechtbank heeft de vader in een
desbetreffend verzoek ontvankelijk geacht en voorts de Raad voor de
Kinderbescherming om rapportage en advies verzocht betreffende de vraag of
een omgangsregeling in het belang is van de minderjarige en zo ja, hoe deze
dan het beste zou kunnen worden ingericht. Het Hof heeft de beschikking van
de Rechtbank bekrachtigd, voorzover de vader daarin ontvankelijk is verklaard
in zijn verzoek. Daartoe heeft het Hof onder meer in rov. 4 overwogen:
‘Vaststaat dat de vader de biologische en de juridische vader is van [de
zoon] (de vader heeft [de zoon] reeds vóór zijn geboorte erkend). Door de
erkenning van [de zoon] is er in beginsel sprake van family-life als bedoeld
in artikel 8 EVRM, nu er gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan erkenning
verbindt geen goede gronden zijn om aan te nemen dat tussen een kind en zijn
erkenner geen family-life bestaat. Slechts zwaarwegende feiten en
omstandigheden kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren’.

3.3 Het middel klaagt in de eerste plaats dat het Hof een onjuiste maatstaf
heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag (a) of er ‘family life’
tussen de vader en het kind bestaat en (b) of er van een nauwe persoonlijke
betrekking tussen vader en kind als bedoeld in art. 1:377f BW sprake is.
Subsidiair klaagt het middel dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat
het ‘family life’ tussen vader en kind niet is verbroken.

3.4 Het middel faalt.
Artikel 1:377a BW bepaalt dat een kind en de niet met het gezag belaste
ouder, zoals hier het geval is, recht hebben op omgang met elkaar. Terecht
heeft het Hof in dit verband overwogen dat door de erkenning van [de zoon] in
beginsel sprake is van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM. Artikel
1:377f BW is in dit geval niet relevant daar de vader [de zoon] heeft erkend
en dus niet alleen de biologische vader is doch ook de juridische vader (vgl.
HR 15 november 1996, nr. 8840, NJ 1997, 423). Het Hof heeft voorts een aantal
feiten en omstandigheden opgesomd die het Hof tot de conclusie hebben geleid
dat het aanvankelijk de bedoeling van partijen is geweest de rol van de vader
niet te beperken tot die van zaaddonor doch tussen de vader en [de zoon] een
persoonlijke betrekking te doen ontstaan, waarbij tevens de grootouders van
vaderszijde een plaats zouden innemen. Het Hof acht de enkele omstandigheid
dat (thans) de vader geen contact meer heeft met [de zoon] niet voldoende om
te concluderen dat het (bestaande) ‘family life’ tussen de vader en [de zoon]
verbroken zou zijn, nu niet is gebleken van andere, zwaarwegende, feiten en
omstandigheden die zulk een conclusie zouden rechtvaardigen (vgl. HR 22
oktober 1993, nr. 8237, NJ 1994, 153). Dit oordeel geeft niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting en kan wegens zijn verwevenheid met waarderingen van
feitelijke aard in cassatie niet verder op juistheid worden onderzocht. Het
is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G MOLTMAKER:

1. Feiten en procesgang

1.1 Verzoekster tot cassatie (de vrouw) en haar partner hebben een lesbische
relatie. Uit de moeder is op [geboortejaar] 1995 geboren de minderjarige
[zoon]. Het kind is verwekt door het kunstmatig inbrengen van het zaad van de
vader bij de moeder.

1.2 De vader heeft de minderjarige met toestemming van de moeder ruim voor de
geboorte erkend.

1.3 Partijen zijn voor de verwekking van de minderjarige tezamen met de
partner van de moeder overeengekomen dat de vader dit kind – en eventueel
andere door partijen op gelijke wijze te verwekken kinderen – door middel van
erkenning zijn achternaam zou geven. Indien gewenst zou hij beschikbaar zijn
om op gelijke wijze meerdere kinderen bij de moeder te verwekken. De vader
zou geen kinderalimentatie behoeven te betalen.

1.4 Na de geboorte hebben er diverse bezoeken plaatsgevonden van de vader aan
de moeder en [de zoon]. De moeder heeft met [de zoon] samen ook enkele malen
de grootvader en – moeder van vaderszijde bezocht. De vader en de grootouders
zijn bij de doop aanwezig geweest en de grootvader heeft bij die gelegenheid
gepreekt.

1.5 Tussen partijen is in geschil of aan de vader een zelfstandig recht op
omgang toekomt. Bij verzoekschrift, ingekomen op 30 maart 1998, heeft de
vader de rechtbank verzocht een omgangsregeling met [de zoon] vast te
stellen. De moeder heeft weersproken dat de vader recht heeft op omgang met
[de zoon] omdat er geen sprake zou zijn van family life, subsidiair dat het
family life is verbroken.

1.6 Bij beschikking van 24 juli 1998 heeft de rechtbank de vader ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek.

1.7 De moeder is tegen deze beslissing in hoger beroep gekomen. Zij voert
andermaal aan dat er nimmer sprake is geweest van family life en zo dit wel
het geval is, dat het family life is verbroken. Volgens de moeder hebben de
vader en zij nooit een liefdes-relatie gehad. De moeder en haar partner
wensen meerdere kinderen. Zij achten het belangrijk dat alle kinderen
dezelfde achternaam krijgen. In hun beleving was dat slechts mogelijk door
telkens dezelfde mannelijke donor de kinderen te laten erkennen. Het was
volgens de moeder de bedoeling van partijen dat de vader slechts als
zaaddonor zou optreden.

1.8 De vader heeft weersproken dat hij slechts als zaaddonor zou optreden.
Hij stelt partijen hebben afgesproken dat er wel contacten tussen hem en het
kind zouden zijn, maar dat hij de verzorging en opvoeding aan de moeder en
haar partner zou overlaten. De moeder is in een later stadium echter
teruggekomen op deze afspraken.

1.8 Het Hof heeft het beroep van de moeder verworpen. Het heeft daartoe
overwogen:

‘4. Vaststaat dat de vader de biologische en de juridische vader is van [de
zoon] (de vader heeft [de zoon] reeds vóór zijn geboorte erkend). Door de
erkenning van [de zoon] is er in beginsel sprake van family-life als bedoeld
in artikel 8 EVRM, nu er gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan erkenning
verbindt geen goede gronden zijn om aan te nemen dat tussen een kind en zijn
erkenner geen family-life bestaat. Slechts zwaarwegende feiten en
omstandigheden kunnen een uitzondering op dit beginsel opleveren.’

1.9 Het Hof is van oordeel dat er geen sprake is van omstandigheden die een
uitzondering op het hiervoor vermelde beginsel rechtvaardigen:

‘8. (…) Integendeel, [de] feiten en omstandigheden geven duidelijk aan dat
het aanvankelijk de bedoeling van de partijen is geweest de rol van de vader
niet te beperken tot die van zaaddonor, doch tussen de vader en [de zoon] een
persoonlijke relatie is ontstaan, waarbij tevens opa en oma een plaats zouden
innemen. Dat kennelijk in de houding van de moeder een omslag is gekomen,
vermag hieraan niet af te doen, zoals ook de rechtbank heeft overwogen.

9. De enkele omstandigheid dat de vader geen kontakt meer heeft met [de
zoon], hetgeen overigens door toedoen van de moeder is veroorzaakt, acht het
hof niet voldoende om te concluderen dat het family-life tussen de vader en
[de zoon] verbroken zou zijn, nu evenmin is gebleken van zwaarwegende feiten
en omstandigheden hieromtrent, zodat de subsidiaire stelling van de moeder
eveneens faalt.’

1.10 Bij verzoekschrift ingekomen op 11 februari 1999 is de moeder tijdig in
cassatie gekomen van de beschikking van het hof. De vader heeft een
verweerschrift in cassatie ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

1.1 Het cassatiemiddel klaagt erover dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft
gehanteerd bij het vaststellen of er sprake is van family life in de zin van
art. 8 EVRM of ‘een dermate nauwe persoonlijke betrekking’ als bedoeld in
art. 1:377f BW, of althans ten onrechte heeft aangenomen dat het family life
niet is verbroken. Ten onrechte zou het Hof geen rekening hebben gehouden met
de omstandigheid dat er nimmer een liefdesrelatie heeft bestaan tussen de
vader en de moeder, dat de moeder lesbisch is en al ruim tien jaar samenwoont
met haar partner, dat de vader homoseksueel is en dat de vader niet
financieel verantwoordelijk is voor [de zoon].

1.2 Sinds 2 november 1995 geldt voor de beoordeling van een verzoek tot het
vaststellen van een omgangsregeling de nieuwe wettelijke regeling van de
artt. 1:377a e.v. BW (Wet van 6 april 1995, Stb. 240). De 15e titel maakt
voor het recht op omgang onderscheid tussen personen met juridisch ouderschap
(art. 1:377a) en anderen die in een nauwe persoonlijke betrekking met het
kind staan (art. 1:377f).

1.3 Art. 1:377a BW geldt voor alle situaties waarin er sprake is van
juridisch ouderschap. Dit is onder meer het geval indien de ouder het kind
heeft erkend (artt. 1:197 jo. 1:199 sub c BW). Art. 1:377a BW bepaalt dat een
kind en zijn niet met gezag belaste ouder recht hebben op omgang met elkaar.
Is art. 1:377a BW van toepassing, dan is er naar de opvatting van de
wetgever, zoals het Hof dat in rov. 4 formuleert, in beginsel sprake van
familie- of gezinsleven. Vgl. ook Asser-De Boer, Personen- en familierecht
(1998), nr. 1006. Nu de vader [de zoon] heeft erkend, heeft hij dus in
beginsel recht op omgang.

1.4 Art. 1:377f BW, waar het cassatiemiddel naar verwijst, heeft betrekking
op alle andere situaties waarin een recht op omgang wordt verzocht. In het
onderhavige geval zou deze bepaling toepasselijk zijn geweest indien de vader
[de zoon] niet had erkend. Vgl. in dit verband HR 15 november 1996, NJ
1997,423 m.nt. JdB. Voorzover het middel zich beroept op art. 1:377f BW en
rechtspraak over omgangsregelingen tussen kinderen en ouders die hun kind
niet hebben erkend (HR 17 december 1993, NJ 1994, 360), gaat het dus uit van
een onjuiste rechtsopvatting en faalt het.

2.5 In punt 2.2.10 van mijn conclusie voor HR 22 oktober 1992, NJ 1994,153
m.nt. WH-S heb ik verdedigd, dat voor de toepassing van zowel art. 1:161a oud
BW als voor art. 1:377a BW de aanwezigheid van een familierelatie in de
eerste graad de grondslag vormt en op zichzelf voldoende is voor het aannemen
van familie- of gezinsleven en dat daarom bezwaarlijk kan worden aanvaard,
dat dit familie- of gezinsleven teloor zou kunnen gaan door een verandering
in de omstandigheden of door tijdsverloop. Uw Raad overwoog:

“3.2. … Gelet op de rechtsgevolgen die de wet aan de erkenning van een kind
verbindt, is er geen goede grond om aan te nemen dat – anders dan tussen een
vader en diens uit een huwelijk geboren wettige kind – tussen het kind en
degeen die het heeft erkend, niet in beginsel een als ‘vie familiale/family
life’ te kwalificeren betrekking zou bestaan. 3.3. Het hof heeft echter
geoordeeld dat dit “family life” verloren is gegaan, omdat de ouders reeds
voor de geboorte van het kind definitief uit elkaar zijn gegaan en de vader
het kind sindsdien slechts één keer heeft gezien. Dit oordeel geeft blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat de vader het kind sedert
de geboorte slechts één keer heeft gezien en dat overigens ieder contact
achterwege is gebleven, kan slechts in samenhang met andere, zwaarwegende
feiten en omstandigheden een factor vormen bij de beantwoording van de vraag
of een eenmaal bestaand “vie familiale/family life” nadien is verbroken (HR
11 juni 1993, RvdW 1993,125, NJ 1993,560)”.

1.6 Hammerstein-Schoonderwoerd merkt in haar noot in de NJ op:

“In de onderhavige casus gaat het …. om een verwekker die het kind vóór de
geboorte had erkend. Zijn family life met het kind is dus gebaseerd op het
bestaan van een familierechtelijke betrekking met het kind” … Onder
verwijzing naar zijn uitspraak d.d. 11 juni 1993 – waarin het echter om een
niet-erkend kind ging – gaat de Hoge Raad er blijkbaar vanuit dat ook aan
family life gebaseerd op het bestaan van een familierechtelijke betrekking
een einde kan komen. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat enerzijds aan de
juridische vader nog wel een aantal bevoegdheden toekomt krachtens Boek 1 –
bijvoorbeeld het verzoek tot voogdijwijziging – maar anderzijds hij
niet-ontvankelijk zou zijn in zijn verzoek tot het vaststellen van een
omgangsregeling. Naar mijn mening behoort de juridische ouder ontvankelijk te
zijn in een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling en behoren
tijdsverloop en andere zwaarwegende feiten pas een rol te spelen bij de vraag
of er daadwerkelijk een omgangsregeling kan worden vastgesteld (zie ook de
annotatie van E. A. Alkema bij EHRM 21 juni 1988, NJ 1988,746).”

2.7 Hoewel de bovengeciteerde beschikking NJ 1994,153 betrekking had op art.
1:161a oud, BW, neem ik aan dat deze ook voor art. 1:377a BW geldt, aangezien
het recht op omgang van de juridische ouder in beide bepalingen even
ongeconditioneerd is geformuleerd en ik in mijn conclusie ook de
wetsgeschiedenis van art. 1:377a BW had betrokken. Ik merk daarbij nog op,
dat het standpunt van Uw Raad in overeenstemming is met EHRM 21 juni 1988, NJ
1988 746, m.nt. EAA (zie rov. 21), EHRM 19 februari 1996, NJ 1997, 538 (zie
rov. 32), EHRM 24 april 1996, NJ 1997, 539 (zie rov 35) en EHRM 7 augustus
1996, NJ 1997, 540 m.nt. JdB (zie rov. 25), waar het telkens ging om wettige
c.q. natuurlijke erkende kinderen.

1.8 In het licht van deze jurisprudentie heeft het hof in de rov. 8 en 9 van
zijn beschikking op grond van de daar vermelde omstandigheden feitelijk en
niet onbegrijpelijk geoordeeld, dat in het onderhavige geval geen sprake is
van zwaarwegende feiten en omstandigheden als hiervoor bedoeld, die een
uitzondering op het door het Hof in rov. 4 geformuleerde beginsel zouden
opleveren. Het cassatiemiddel komt tegen dit oordeel tevergeefs op.

3 Conclusie

Het cassatiemiddel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het
beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman en Kop

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 25 november 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Hoger beroep van Rb. Groningen 5 juni 1997, nr. AWB 97/120 AW VO2. Appellant,
werkzaam als coördinator vrijwilligerswerk en omgevingsfunctionaris in een
gemeentelijk verpleeghuis, wordt per 1 november 1996 ontslagen wegens ernstig
plichtsverzuim, bestaande uit seksuele intimidatie jegens een vrijwilligster.
Dit besluit is gebaseerd op de bevindingen in een onderzoeksrapport van
Bureau Bezemer en Kuiper, welk bureau op verzoek van de gemeente de klacht
heeft onderzocht. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de uitspraak van de
rechtbank. Het onderzoeksrapport voldoet niet aan de eisen die aan een
dergelijk rapport gesteld moeten worden als basis voor een zo zwaarwegend
rechtspositioneel besluit. Er is onvoldoende aandacht geweest voor
ontlastende verklaringen en tegenstrijdigheden in de verklaring van de
vrijwilligster. Ernstig plichtsverzuim is onvoldoende komen vast te staan.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant is op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden hoger beroep ingesteld tegen de door de Arrondissementsrechtbank te
Groningen op 5 juni 1997 onder nr AWB 97/120 AW V02 gegeven uitspraak,
waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Bij schrijven van 30 juli 1998 is namens appellant een rapport van de
klinisch en forensisch psycholoog en orthopedagoog dr. drs. L.E.E. Ligthart
ingediend, gedateerd 23 juli 1998.
Partijen hebben schriftelijk enkele vragen van de Raad beantwoord.
Gedaagde heeft bij brief van 8 juli 1999 een reactie van drs.W. Bezemer,
psycholoog en werkzaam bij bureau B&K. Advies & Training te Rotterdam, en mr.
L.A.M. ten Brink, extern adviseur van genoemd bureau, op bovengenoemd rapport
ingediend, op welke reactie dr. drs. Ligthart, voornoemd, op verzoek van
appellant bij nader rapport van 13 september 1999 heeft gereageerd.
Het geding is behandeld ter zitting van 14 oktober 1999, waar appellant in
persoon is verschenen, bijgestaan door M.C. van der Heijden, juridisch
medewerker bij de CNV-Bond CFO, en waar gedaagde zich heeft laten
vertegenwoordigen door mr. J.C.M. Silvius, advocaat en procureur te
Winschoten en drs. G. Postma, hoofd Personeel en Organisatie bij de Stichting
Zorgvoorzieningen Oost-Groningen. Als door appellant meegebrachte deskundige
is verschenen en gehoord dr. drs. Ligthart voornoemd; als door gedaagde
meegebrachte deskundige is verschenen en gehoord drs. W. Bezemer voornoemd.

II. MOTIVERING

Appellant was ten tijde in dit geding van belang werkzaam als coördinator
vrijwilligerswerk/omgevingsfunctionaris in het gemeentelijk verpleeghuis X te
Y.
Bij besluit van 22 oktober 1996 heeft gedaagde appellant strafontslag
verleend met ingang van 1 november 1996 wegens ernstig plichtsverzuim,
bestaande uit het zich schuldig maken aan gedragingen jegens een in het
verpleeghuis werkzame vrijwilligster, C, die te duiden zijn als seksuele
intimidatie. Dit besluit was gebaseerd op de bevindingen en conclusies in
rapporten van voornoemd bureau B&K., welk bureau op verzoek van gedaagde de
door mevrouw C (verder: klaagster) ingediende klacht omtrent seksuele
intimidatie door appellant heeft onderzocht. In het eindrapport van 3 juni
1996 heeft een onderzoekscommissie, bestaande uit twee externe adviseurs van
dit bureau, geconcludeerd dat het aannemelijk is:
– dat appellant seksistische opmerkingen heeft gebezigd, als door klaagster
is verklaard en
– dat het incident op de kamer van appellant in de zomer van 1991, zoals dat
is beschreven door klaagster en voorts door de ‘getuigen’ (derden) mevrouw D
en de heer E is uiteengezet, zich daadwerkelijk heeft voorgedaan en
– dat appellant zich jegens klaagster heeft schuldig gemaakt aan seksuele
intimidatie.
De onderzoekscommissie heeft vervolgens aanbevolen appellant wegens (ernstig)
plichtsverzuim disciplinair te bestraffen. Nadat mr. Silvius, voornoemd, aan
gedaagde een advies had uitgebracht naar aanleiding van de bevindingen in het
rapport van bureau B&K. over de rechtspositionele gevolgen daarvan voor
appellant, heeft gedaagde het ontslagbesluit van 22 oktober 1996 genomen. Bij
het thans in geding zijnde besluit van 20 december 1996 is na bezwaar dit
ontslagbesluit gehandhaafd.
De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellant tegen
het besluit van 20 december 1996 ingestelde beroep ongegrond verklaard,
waarbij in hoofdzaak is overwogen dat op grond van de beschikbare gegevens
voldoende aannemelijk is geworden dat appellant zich schuldig heeft gemaakt
aan seksuele intimidatie ten opzichte van klaagster, welk vergrijp is aan te
merken als zeer ernstig plichtsverzuim, nu het gedrag van appellant op
onaanvaardbare wijze afbreuk doet aan het vertrouwen dat gesteld moet kunnen
worden in een functionaris die werkzaam is als coördinator vrijwilligerswerk
en als zodanig allemaal vrouwen onder zich heeft. Hiertoe heeft de rechtbank
het volgende overwogen:
– ‘De rechtbank concludeert op grond van de beschikbare gegevens dat
voldoende aannemelijk is geworden dat eiser zich ten opzichte van mw. C heeft
schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie.
Hierbij heeft de rechtbank met name van belang geacht de terzake uitgebrachte
rapportage van het bureau B&K, alsmede de door een tweetal medewerkers van
dat bureau ter zitting van 30 januari 1997 afgelegde verklaringen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft het onderzoek door meergenoemd bureau
op uiterst zorgvuldige en deskundige wijze plaats gevonden en de rechtbank
vermag dan ook niet in te zien dat uit de aldus verkregen informatie niet op
de daartoe aangevoerde gronden de conclusies konden worden getrokken als
verwoord in de uitgebrachte rapportage.
Voorts heeft de rechtbank in het bijzonder van belang geacht de door mw. C
ter zitting van 30 januari 1997 afgelegde verklaring.
Die verklaring spoort met eerdere door verzoekster tegenover het bureau B&K
en anderen, onder wie onder meer een tweetal medewerkers van het Verpleeghuis
‘X’, afgelegde verklaringen.
Dat zij zich niet exact kan herinneren wanneer een en ander zich heeft
afgespeeld – ter zitting van 30 januari 1997 heeft zij verklaard dat een en
ander zich heeft voorgedaan in het voorjaar van 1990, terwijl verweerders er
bij het nemen van het bestreden besluit vanuit zijn gegaan dat een en ander
zich heeft voorgedaan in het voorjaar van 1991 -, alsmede dat een en ander
pas naar buiten is gekomen in augustus 1995, betekent naar het oordeel van de
rechtbank niet dat haar mededelingen terzake niet geloofwaardig zijn.
Eiser heeft gesteld dat hij zich in 1990 noch in 1991 heeft schuldig gemaakt
aan seksuele intimidatie jegens mw. C. In dit verband heeft hij er op gewezen
dat mw. C problemen van seksuele aard had met haar partner, waarover zij met
hem wenste te spreken. Hij ging hier echter niet op in.
Naar eiser ter zitting van 13 maart 1997 heeft aangevoerd is het denkbaar dat
mw. C vanuit die situatie het voorval heeft verzonnen.
De rechtbank kan eiser hierin niet volgen.
Uit de beschikbare gegevens is geen enkele aanwijzing te putten die wijst in
de door eiser denkbaar geachte richting.’.
De Raad kan de rechtbank in dit oordeel niet volgen en overweegt daartoe als
volgt.
Zoals de Raad eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 16
oktober 1997, TAR 1998, 1, moet de bestuursrechter in ambtenarenzaken die
moet beslissen over een besluit tot oplegging van een disciplinaire straf,
vaststellen of de betrokken ambtenaar zich heeft schuldig gemaakt aan het
plichtsverzuim ter zake waarvan het bestuursorgaan hem de straf heeft
opgelegd. De overtuiging dat er sprake is van plichtsverzuim zal de rechter
moeten ontlenen aan deugdelijk vastgestelde gegevens die aan het
bestuursorgaan ter beschikking hebben gestaan bij het nemen van het
strafbesluit.
Het aan het bestreden ontslagbesluit ten grondslag liggende als
plichtsverzuim aangemerkte gedrag bestaat uit:
a) ongewenste, in het besluit nader omschreven ontuchtige handelingen door
appellant ten aanzien van klaagster in de zomer van 1991 op de werkkamer van
appellant;
b) het bezigen van seksistische opmerkingen aan het adres van klaagster.
Hierbij is, zoals ter zitting van de Raad van de zijde van gedaagde nog is
bevestigd, bij het bestreden besluit het grootste gewicht toegekend aan het
gedrag onder a.
Naar het oordeel van de Raad verschaffen de in dit geding voorhanden zijnde
gegevens onvoldoende basis voor de conclusie dat aan gedaagde
bij het nemen van het strafbesluit deugdelijk vastgestelde gegevens ter
beschikking hebben gestaan waaraan de Raad de overtuiging. kan ontlenen dat
appellant zich aan het hem verweten plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt.
Tegenover de consequent volgehouden pertinente ontkenning door appellant van
het incident op de werkkamer en het maken van seksistische opmerkingen zijn
er, naast de verklaring van klaagster, slechts voor appellant belastende
verklaringen van mevrouw D en de heer E, respectievelijk een
medevrijwilligster en coördinator activiteitenbegeleiding. Klaagster zou de
heer E kort na het incident op de kamer van appellant en mevrouw D in de
winter van 1992 daaromtrent gedetailleerd hebben ingelicht. Mevrouw D heeft
daarbij verklaard zelf enige seksueel getinte ervaringen met appellant te
hebben gehad en voorts dat klaagster zich na het incident in de zomer van
1991 nogal zenuwachtig gedroeg. De heer E heeft onder meer verklaard dat
klaagster tijdens een vergadering op 21 juni 1991 had gevraagd met wie je
contact moest opnemen als je iets persoonlijks wilde vragen, waarop vanuit de
leiding gezegd werd ‘met ons’, waar na klaagster na de vergadering aan hem
heeft verteld over het kort daarvoor plaatsgevonden incident op de kamer van
appellant. Verder heeft P. D., geestelijk verzorger en vertrouwenspersoon bij
het verpleeghuis X, verklaard dat klaagster tijdens haar verblijf wegens
revalidatie rond de jaarwisseling 1994/1995 in X aan hem verteld heeft dat ze
een nare ervaring had gehad en om die reden was gestopt met haar
werkzaamheden bij het verpleeghuis.
De Raad acht deze verklaringen, in samenhang met de verklaring van klaagster,
onvoldoende basis om aan te nemen dat de door klaagster aangegeven
gedragingen van appellant daadwerkelijk hebben plaatsgevonden.
Aan de verklaring van klaagster zelf, die overigens pas vijf jaar na het
incident en op aandringen van de heer E een klacht heeft ingediend, doet
afbreuk de positionering van het incident in 1990 in plaats van 1991 in een
zeer laat stadium van de procedure, namelijk ter zitting van de rechtbank.
Met die wijziging van het tijdstip komt ook de verklaring van de heer E naar
het oordeel van de Raad op losse schroeven te staan, nu de door hem
aangegeven vergadering van 21 juni 1991 – hij had die datum nagezocht – niet
kan hebben plaatsgevonden vlak na het betreffende incident. Aan mevrouw D zou
klaagster in de winter van 1992 over het incident, dat eind 1991 zou hebben
plaatsgevonden, hebben verteld, toen mevrouw D al niet meer bij X werkte,
zodat haar verklaring dat klaagster zich na het incident op het werk in de
zomer van 1991 zenuwachtig gedroeg wat de positionering in de tijd betreft
niet overeenkomt met de herziene verklaring van klaagster. De twee door
mevrouw D aangegeven voorbeelden van seksueel getinte benaderingen door
appellant zijn verder door appellant gemotiveerd weersproken.
De verklaring van [P.D.] biedt naar het oordeel van de Raad geen concreet
gegeven met betrekking tot de aan appellant verweten gedragingen.
Voorts zijn tijdens het onderzoek van het bureau B&K nog een aantal andere
verklaringen afgelegd, die het door klaagster geschetste beeld met betrekking
tot seksistisch gedrag door appellant bepaald niet bevestigen en waarin ook
kanttekeningen worden geplaatst bij het gedrag en de persoonlijkheid van
klaagster zelf. De Raad noemt in dit kader bijvoorbeeld het met collega’s
bespreken van onderwerpen van seksuele aard.
Ook de door appellant ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat de
afgelegde getuigenverklaringen selectief zijn gebruikt, nu de ontlastende
verklaringen in de conclusies geheel buiten beeld zijn gebleven. Naar het
oordeel van de Raad zijn ook een aantal van de overige van de zijde van die
deskundige geleverde punten van kritiek op het onderzoek, dat de enige basis
vormde voor het onderhavige ontslagbesluit, niet zonder belang in deze. De
Raad noemt hierbij dat enerzijds de ‘authentieke indruk’ die klaagster
maakte, zonder een objectieve analyse en zonder een betrouwbare
persoonlijkheidsschets, voldoende is geacht om haar verklaringen
geloofwaardig te achten en anderzijds niet is onderbouwd om welke reden(en)
de verklaringen van appellant niet geloofwaardig zijn te achten en waarbij –
eveneens zonder een objectieve analyse – wel (negatieve) conclusies zijn
getrokken met betrekking tot zijn persoon.
Verder is ook naar het oordeel van de Raad een letterlijke weergave van
verklaringen van betrokkenen in gevallen als deze aangewezen en dient niet te
worden volstaan met samenvattingen daarvan.
Het is voorts de Raad niet ontgaan dat de bij het ‘verkennend onderzoek’ van
het bureau B&K getrokken conclusie ‘niet onaannemelijk’ zonder verdere
onderbouwing is gewijzigd in ‘aannemelijk’ in de eindconclusie, waardoor de
indruk wordt gewekt dat het oordeel omtrent de aannemelijkheid van het
verweten gedrag reeds in die fase was bepaald. De Raad acht appellant verder
door de gevolgde onderzoeksmethode, waarbij hij zijn onschuld moest bewijzen,
in een onmogelijke positie gebracht. Al met al voldoet het rapport waarop de
conclusie is gegrond dat het aannemelijk is dat het appellant verweten gedrag
ten opzichte van klaagster werkelijk heeft plaatsgevonden naar het oordeel
van de Raad niet aan de eisen die aan een dergelijk rapport gesteld moeten
worden om een zo zwaarwegend rechtspositioneel besluit op te baseren.
Gezien het vorenstaande berust het bestreden besluit naar het oordeel van de
Raad op een onvoldoende feitelijke grondslag en komt het om die reden voor
vernietiging in aanmerking. De Raad voegt hieraan toe dat waar het hier gaat
om feilen die aan het primaire besluit tot ontslagverlening kleefden, welke
naar hun aard niet in een alsnog te nemen nieuw besluit op bezwaar kunnen
worden hersteld, ook het primaire besluit voor vernietiging in aanmerking
komt. Ook de aangevallen uitspraak dient derhalve te worden vernietigd. Ten
aanzien van het namens appellant op grond van artikel 8:73 van de Algemene
wet bestuursrecht (Awb) gedane verzoek om vergoeding van immateriële schade
overweegt de Raad dat hij het aannemelijk acht dat, gezien de aard van de
ontslaggrond en het effect daarvan binnen een kleine gemeenschap, door dit
onvoldoende gefundeerde ontslagbesluit aantasting van de eer en goede naam
van appellant in de zin van artikel 6:106, eerste lid, aanhef en onder b van
het Burgerlijk Wetboek heeft plaatsgevonden, welke schade voor vergoeding in
aanmerking komt. Namens appellant is in eerste aanleg verzocht de schade vast
te stellen op ƒ 15.000. Nu in dit kader door gedaagde geen verweer is gevoerd
en de Raad zich in dit bedrag kan vinden, stelt de Raad de schade naar
billijkheid vast op ƒ 15.000. Hierbij wordt overwogen dat voor de verhoging
van het verzochte bedrag in hoger beroep naar ƒ 25.000 namens appellant geen
enkele motivering is gegeven.
Gezien het vorenstaande ziet de Raad voorts aanleiding om gedaagde met
toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van
appellant in beroep in eerste aanleg en in hoger beroep, welke worden begroot
op ƒ 3.550 voor kosten van rechtsbijstand, ƒ 9.689,85 als vergoeding voor de
door appellant gemaakte kosten voor de inschakeling van een deskundige voor
een contra-expertise, een aanvullende rapportage en deskundige inbreng ter
zitting van de Raad en ƒ 65 aan reiskosten van appellant, zijnde in totaal ƒ
13.304,85. De Raad overweegt hierbij dat, gezien de aard van de
beschuldigingen en de door gedaagde in de diverse stadia van de onderhavige
procedure ingeschakelde deskundigen, de door appellant daarom tot driemaal
toe gemaakte kosten voor een deskundige redelijkerwijs zijn gemaakt, maar
waarbij de Raad de kosten voor nabesprekingen, samenvatting relevante
bevindingen en bestudering van literatuur niet voor (afzonderlijke)
vergoeding in aanmerking ziet komen. Verder zal worden bepaald dat de
gemeente Winschoten aan appellant het door hem in beroep en in hoger beroep
betaalde griffierecht van ƒ 200 en ƒ 315, zijnde in totaal ƒ 515 vergoedt.
Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
– Vernietigt de aangevallen uitspraak;
– Verklaart het inleidend beroep van appellant tegen het bestreden besluit
van 20 december 1996 gegrond;
– Vernietigt dat bestreden besluit alsmede het primaire besluit van 22
oktober 1996;
– Veroordeelt de gemeente Winschoten tot een schadevergoeding van ƒ 15.000;
– Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in beroep in eerste
aanleg en in hoger beroep tot een bedrag groot ƒ 13.304,85 te betalen door de
gemeente Winschoten;
– Bepaalt dat de gemeente Winschoten aan appellant het door hem in beroep en
in hoger beroep betaalde griffierecht van ƒ 515 vergoedt.

Rechters

Mrs. Vermeulen, Garvelink-Jonkers en Beuker-Tilstra

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 25 november 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Eiseres was werkzaam als officier van justitie voor 24 uur per week.
Aangezien zij part-time werkzaam was ontving zij krachtens artikel 5 lid 1
van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel geen volledige
tegemoetkoming, maar een tegemoetkoming naar evenredigheid van de
arbeidsduur. De Commissie Gelijke Behandeling oordeelde in 1997 dat dit in
strijd was met artikel 125g van de Ambtenarenwet, omdat het onderscheid niet
objectief gerechtvaardigd was. De Centrale Raad van Beroep acht het verschil
wel geoorloofd. Van een verboden onderscheid in de zin van art. 125g is geen
sprake omdat dat naar de bedoeling van de wetgever alleen het geval is als
van benadeling sprake is. Van benadeling van deeltijdwerkers is in casu geen
sprake omdat de betreffende arbeidsvoorwaarde (toekenning van de
tegemoetkoming) evenredig is aan de omvang van de arbeidsduur.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding
Eiseres heeft op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden beroep doen
instellen tegen verweerders besluit van 8 juli 1998, nr. 705441/898.
Namens verweerder is een verweerschrift ingediend. Hierop is namens eiseres
gereageerd.
Het geding is behandeld ter zitting van 14 oktober 1999. Eiseres is daar in
persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.P.L.C. Dijkgraaf, werkzaam bij de
Centrale van Middelbare en Hogere Functionarissen bij Overheid. Bedrijven en
Instellingen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A.G.
Castermans, advocaat te ‘s-Gravenhage.

II. Motivering
Aan eiseres, werkzaam als officier van justitie, is in december 1997 over de
periode van oktober 1996 tot en met september 1997 een tegemoetkoming op
grond van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel (Btzr)
uitbetaald. Deze tegemoetkoming bedroeg, omdat eiseresses werktijd in die
periode deels op 24 uur per week was vastgesteld, ingevolge artikel 5, eerste
lid, van het Btzr, voor dat deel van de betreffende periode een evenredig
deel van de tegemoetkoming bij volledige werktijd. In bezwaar daartegen heeft
eiseres, naar aanleiding van het op 22 december 1997 door de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) gegeven oordeel 97-142, met een
beroep op artikel 125g van de Ambtenarenwet (Aw) betoogd dat haar over de
gehele periode het bedrag van de tegemoetkoming bij volledige werktijd
toekomt. Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar
ongegrond verklaard.
Het beroep is beperkt tot de vraag of het verschil dat het Btzr tussen
voltijds en deeltijds werkzame ambtenaren maakt zich met artikel 125g van de
Aw verdraagt.
Laatstgenoemd artikel verbiedt het bevoegd gezag om bij (kort gezegd)
arbeidsvoorwaarden op grond van een verschil in arbeidsduur tussen ambtenaren
onderscheid te maken, tenzij het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
De Raad merkt op dat de Commissie in haar op 18 juli 1995 gegeven oordelen
95-27 en 95-28, toetsend aan artikel la van de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen, ten aanzien van een soortgelijke arbeidsvoorwaarde als de
onderhavige heeft geconcludeerd dat het beginsel van gelijke behandeling
meebrengt dat een beloning als de onderhavige naar evenredigheid van de
omvang van de dienstbetrekking wordt vastgesteld.
Nadien is artikel 125g van de Aw totstandgekomen. Hierdoor is het onderhavige
vraagstuk naar het oordeel van de Commissie (oordeel 97-142) in een ander
licht komen te staan. Dit heeft haar tot de conclusie gebracht dat van een
verboden onderscheid naar arbeidsduur sprake is, onder meer omdat de
tegemoetkoming in de ziektekosten geen in de tijd opgebouwd beloningsaspect
kent, bij wijze van lumpsum wordt toegekend, bedoeld is om specifieke kosten
te bestrijden en deel uitmaakt maakt van een stelsel van lastenverdeling dat
er op gericht is ambtenaren die niet ingevolge de Ziekenfondswet verplicht
verzekerd zijn in een met verplicht verzekerden vergelijkbare positie te
brengen.
Dit door eiseres overgenomen gewijzigd inzicht van de Commissie kan de Raad
in het licht van de bedoeling van de wetgever niet onderschrijven.
Blijkens de wetsgeschiedenis levert een verschil in behandeling naar
arbeidsduur slechts een onderscheid in de zin van artikel 125g van de AW op
indien dit verschil tot benadeling leidt. Van benadeling is naar de bedoeling
van de wetgever in het algemeen geen sprake indien de arbeidsvoorwaarde –
bijvoorbeeld de bezoldiging of een toeslag als de vakantie-uitkering –
evenredig is aan de omvang van de vastgestelde arbeidsduur. Uit de aard of de
strekking van een arbeidsvoorwaarde kan voortvloeien dat die evenredigheid
wel tot benadeling leidt. De memorie van toelichting (blz. 9-12) noemt als
voorbeelden: verlof voor gevallen waarin de werknemer wegens een bijzondere
gebeurtenis verhinderd is om te werken, vergoeding van een in het kader van
de werkzaamheden verplichte opleiding en vergoeding van onkosten die met het
werk samenhangen.
In het licht hiervan kan de Raad niet inzien dat de in het Btzr gegeven
aanspraak op tegemoetkoming in de premiekosten van een particuliere
ziektekostenverzekering een zodanige aard of strekking heeft, dat toekenning
naar evenredigheid van de vastgestelde arbeidsduur tot een benadeling als
door de wetgever bedoeld leidt. Daartoe overweegt de Raad naar aanleiding van
de tussen partijen gewisselde argumenten als volgt.
De tegemoetkoming in de ziektekosten is een beloning voor de arbeidsprestatie
van de betrokken ambtenaar maar, nu zij anders dan de bezoldiging niet elke
maand maar slechts één of twee maal per jaar wordt uitbetaald, een zogeheten
bijzonder geldelijk voordeel. De Raad kan evenwel niet inzien dat dit
bijzondere karakter tot het oordeel noopt dat de deeltijds werkende wordt
benadeeld indien hij naar evenredigheid van de vastgestelde omvang van zijn
arbeidsprestatie wordt beloond, temeer nu ingevolge artikel 2, eerste lid,
van het Btzr, de aanspraak op deze beloning – net als de aanspraak op
vakantie-uitkering en op eindejaarsuitkering – per maand wordt opgebouwd.
Ook uit de door eiseres aangehaalde passage op blz. 9 van de memorie van
toelichting kan de Raad niet afleiden dat een bijzonder geldelijk voordeel
als het onderhavige niet naar evenredigheid mag worden uitbetaald. Blijkens
bedoelde passage behoren bijzondere geldelijke voordelen aan deeltijdwerkers
‘in het algemeen … tenminste naar evenredigheid’ te worden toegekend. Zij
verzet zich derhalve niet tegen hantering van de erin besloten ondergrens
‘naar evenredigheid.’
Dat de onderhavige tegemoetkoming bedoeld is om bij te dragen in specifieke
kosten van de ambtenaar kan de Raad, reeds omdat deze kosten – net als de
kosten waarin bijvoorbeeld de vakantie-uitkering beoogt bij te dragen – niet
uit de arbeidsverhouding voortvloeien, evenmin tot het oordeel brengen dat
artikel 5, eerste lid, van het Btzr, een onderscheid in de zin van artikel
125g van de Aw bevat. Ook de bepaling dat de tegemoetkoming voor een kind
slechts wordt toegekend indien voor dat kind premie voor een
ziektekostenverzekering is betaald, betekent niet dat de aard of strekking
van de tegemoetkoming zich tegen afstemming op de omvang van de vastgestelde
arbeidsduur verzet.
Anders dan eiseres kan de Raad een dergelijke aard of strekking evenmin uit
het doel van het Bztr afleiden. Weliswaar beoogt het Btzr, evenals de daaraan
voorafgaande Interimregeling ziektekosten ambtenaren 1982, in beginsel het
uitgangspunt van de Ziekenfondswet te volgen dat de ziektekosten van het
personeel voor de helft door de werkgever worden dragen. Maar reeds
voornoemde Interimregeling kende tevens het beginsel dat de
overheidswerkgever slechts naar evenredigheid van de omvang van de
vastgestelde arbeidsduur bijdraagt. De enkele omstandigheid dat het Bztr
(ook) aldus de, heel anders opgezette, Ziekenfondswet niet heeft gevolgd, kan
niet meebrengen dat de evenredigheid van de onderhavige arbeidsvoorwaarde aan
de omvang van de arbeidsduur – bij uitzondering – een onderscheid in de zin
van artikel 125g van de AW oplevert.
Nu de Raad derhalve het in artikel 5, eerste lid, van het Btzr, gemaakte
verschil geen onderscheid in de zin van artikel 125g van de Aw acht, behoeft
de vraag of dat verschil objectief gerechtvaardigd is geen beantwoording.
Gelet op het hiervoor overwogene is het bestreden besluit rechtens
aanvaardbaar en bestaat er geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:7 5
van de Algemene wet bestuursrecht. Derhalve wordt als volgt beslist.

III. Beslissing
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Verklaart het beroep ongegrond

Rechters

Mrs. van den Brink, Geerling-Brouwer en van Kreveld

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 24 november 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres docente edelsmeden treedt op 20 augustus 1990 in dienst bij verweerder
en wordt daarbij ingeschaald in schaal 7.1.op grond van het Rechtspositiebesluit
Onderwijspersoneel (Rpbo), waarbij aan haar één periodiek extra wordt toegekend
voor werkervaring in het verleden opgedaan.Tegelijk met eiseres is een
mannelijke collega-docent edelsmeden aangenomen, die op grond van het Rpbo
wordt ingeschaald in schaal 8.7. De Cgb oordeelt op 2 december 1992 dat
een indirect onderscheid naar geslacht is gemaakt. De kantonrechter meent
vervolgens dat eiseres ingeschaald dient te worden in schaal 7.3, gezien
haar werk als zelfstandige in het verleden en wegens het feit dat zij haar
werk heeft onderbroken wegens zorg voor haar kind. Ook de rechtbank stelt
dat er sprake is van indirecte discriminatie en sluit aan bij het oordeel
van de kantonrechter.

Volledige tekst

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij tussenvonnis van 17 maart 1999 heeft de rechtbank Roc Zadkine in de
gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door B. bij memorie
van antwoord in incidenteel hoger beroep in geding gebrachte producties.
Roc Zadkine heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt door een akte uitlating
producties te nemen. Vervolgens hebben partijen hun stukken, waaronder
die van de eerste instantie, overgelegd ter verkrijging van vonnis in hoger
beroep.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

In principaal en in incidenteel hoger beroep.

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
2. Bij inleidende dagvaarding heeft B. gevorderd:
I. verklaring voor recht dat Roc Zadkine jegens haar onrechtmatig heeft
gehandeld door haar vanaf 20 augustus 1990 verkeerd in te schalen;
II. verklaring voor recht dat Roc Zadkine haar vanaf 1 augustus 1990, subsidiair
vanaf 26 januari 199 1, dient in te schalen in schaal 8 regelnummer 7,
van het bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984;

III. Veroordeling van Roc Zadkine tot inschaling van haar in schaal 8 regelnummer
7 vanaf 26 januari 1991, en ingevolge de regeling conform de BBRA, respectievelijk
de daarop volgende schalen tot en met heden, en tot betaling aan haar van
het verschil tussen het aan haar betaalde salaris, vakantietoeslag en overige
emolumenten conform schaal 7 regelnummer 2 vanaf 26 januari 1991 en het
salaris, vakantiegeld en overige emolumenten waarop zij vanaf 26 januari
1991 recht meent te hebben volgens schaal 8 regelnummer 7 en de daarop
volgende schalen conform de BBRA tot en met heden, welke bedragen verhoogd
dienen te worden met de wettelijke rente en verhoging ex artikel 7A: 1638q
BW vanaf de dag van sommatie van Roc Zadkine, te weten 30 december 1993,
tot de dag der algehele voldoening;
IV. met veroordeling van Roc Zadkine in de proceskosten.

3. Bij haar bestreden vonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard
dat Roc Zadkine jegens B. onrechtmatig heeft gehandeld door haar vanaf
20 augustus 1990 verkeerd in te schalen. Het onder II. gevorderde heeft
de kantonrechter afgewezen en voorts heeft zij de zaak naar de (rol)zitting
verwezen voor een akte aan de zijde van B.

4. In principaal hoger beroep vordert B. vernietiging van de onderdelen
II en III van het vonnis van de kantonrechter en bekrachtiging van het
onder I door de kantonrechter uitgesproken oordeel, en opnieuw rechtdoende
haar vorderingen tot veroordeling van Roc Zadkine tot betaling van het
achterstallige salaris met wettelijke rente vanaf 26 januari 1991, subsidiair
vanaf 30 december 1991, toe te wijzen, uitgaande van een inschaling van
B. in schaal 8 regelnummer 7 vanaf 20 augustus 1990, alsmede verklaring
voor recht dat zij vanaf 20 augustus 1990 in schaal 8 regelnummer 7 door
Roc Zadkine had moeten zijn ingeschaald. In incidenteel hoger beroep vordert
Roc Zadkine vernietiging van het vonnis van de kantonrechter voorzover
het de beslissing onder I. betreft – en in het verlengde daarvan tevens
de beslissing onder III – met bekrachtiging van dat vonnis voor het overige,
met veroordeling van B. in de kosten van het geding en – indien de rechtbank
de zaak verder aan zich houdt de afwijzing van de vorderingen van B. met
veroordeling van B. in de kosten van beide instanties.

5. Voor de inhoud van de grieven verwijst de rechtbank naar de memorie
van grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep.

6. Geen grief is aangevoerd tegen de door de kantonrechter in haar bestreden
vonnis onder I vastgestelde feiten, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat.

In het principaal hoger beroep

7. Bij haar memorie van grieven heeft B. geen nieuwe bewijsstukken in geding
gebracht en evenmin een voldoende gemotiveerd bewijsaanbod gedaan. Het
aanbod om door een door de rechtbank te benoemen financieel deskundige
te bewijzen hoe hoog haar inkomen was in de periode dat zij werkte al zelfstandige
en als docente – naar de rechtbank begrijpt in de periode vóór 1979 – is
onvoldoende geconcretiseerd nu niet wordt aangegeven aan de hand van welke
gegevens de door B. bedoelde deskundige tot een advies zou kunnen komen
over feiten die B. zelf niet meer kan achterhalen. De door B. bij memorie
van antwoord in het incidenteel hoger beroep overgelegde bescheiden zien
gelet op de gegeven toelichting mede op het door haar in het principaal
hoger beroep ingenomen standpunt, maar het is in strijd met een goede procesorde
het debat in het principaal hoger beroep dat met de memorie van antwoord
was afgesloten langs de weg van het incidenteel hoger beroep te heropenen.
In het incidenteel hoger beroep komt nog slechts het bezwaar van Roc Zadkine
tegen het bestreden vonnis van de kantonrechter aan de orde. De rechtbank
kan en zal bij haar beslissing op het principaal hoger beroep de bij incidenteel
hoger beroep in geding gebrachte bescheiden daarom niet betrekken.

8. De eerste en de tweede grief lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Uitgangspunt van deze grieven is dat de kantonrechter had moeten vaststellen
dat B. een zodanig hoog laatstgenoten inkomen had in de zin van artikel
I-P9 van het RPBO dat toepassing van die bepaling zou hebben geleid tot
een hogere inschaling van B. dan door Roc Zadkine bij haar indiensttreding
is toegepast.

Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat B. er niet in is geslaagd
zodanige feiten te stellen en daarvan enig bewijs in geding te brengen
dat het daardoor mogelijk zou zijn een laatstgenoten salaris als bedoeld
in die regeling vast te stellen, althans daarvan af te leiden, althans
aan de hand daarvan enigszins aannemelijk te maken. Nu deze grieven als
uitgangspunt nemen dat Roc Zadkine artikel I-P9 had moeten toepassen, het
artikel dat uitgaat van een laatstgenoten salaris op grond waarvan tot
een hogere inschaling zou kunnen worden gekomen, falen ze, waar geen voor
de toepassing van die regeling bepalend laatstgenoten salaris kan worden
vastgesteld.
Aangezien het B. is die stelt dat haar laatstgenoten salaris tot toepassing
van art. I-P9 in voor haar gunstige zin zou moeten leiden en zij die door
Roc Zadkine gemotiveerd bestreden stelling niet waar heeft kunnen maken,
is er, wat er verder zij van de betekenis van art. I-P9 van het RPBO voor
de vraag of Roc Zadkine zich schuldig heeft gemaakt aan indirecte discriminatie
van B., geen mogelijkheid die bepaling op grond van het gestelde salaris
wel toe te passen. In die zin komt het ontbreken van gegevens over haar
inkomsten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden voor haar risico
zoals door de kantonrechter terecht is overwogen. Anders dan B. kennelijk
meent is dat geen verwijt aan haar, maar het is slechts de constatering
dat bij gebrek aan feiten haar stelling ten aanzien van het oude salaris
niet kan slagen. Van een werkgever kan immers niet worden gevergd dat hij
ter afwering van een niet of onvoldoende gemotiveerd beroep op een in een
verder verleden door zijn werknemer gesteld elders verdiend salaris of
door die werknemer gesteld verdiend inkomen als zelfstandige reconstrueert.
Hoewel deze grieven naar het oordeel van de rechtbank daar niet op zien
wordt ten overvloede overwogen dat B. ook onvoldoende feiten heeft gesteld
en te bewijzen heeft aangeboden waaruit ten aanzien van de aard en de omvang
van haar (werk)ervaring een ander oordeel zou moeten volgen dan dat van
de kantonrechter. Beide grieven zijn derhalve ongegrond.

In principaal en in incidenteel hoger beroep

9. De derde grief in het principaal hoger beroep en de grief in het incidenteel
hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Met de derde grief
richt B. zich tegen de overweging van de kantonrechter dat de (werk)ervaring,
waarop B. zich beroept om aan te tonen dat Roc Zadkine bij de indeling
van haar en een door haar genoemde mannelijke collega in verschillende
salarisschalen, niet gelijk kan worden gesteld met de werkervaring van
personen die wel (praktisch) volledig aan het arbeidsproces deelnemen,
zodat het volgens de kantonrechter niet redelijk voorkomt om voor elk jaar
dat B. wegens haar zorgtaken niet aan het reguliere arbeidsproces kon deelnemen
een volledige periodiek toe te kennen. Volgens B. miskent de kantonrechter
daarmee dat de werkervaring die zij opdeed voordat zij in het onderwijs
werd benoemd zodanig relevant was dat zij in een vergelijkbare positie
diende te worden benoemd als haar mannelijke collega’s. Met de grief in
het incidenteel hoger beroep vecht Roc Zadkine het oordeel van de kantonrechter
aan dat zij bij de inschaling van B. haar (werk)ervaring onvoldoende heeft
betrokken, waardoor zij jegens B. onrechtmatig heeft gehandeld. Roc Zadkine
is van oordeel dat zij met de (werk)ervaring van B. voldoende rekening
heeft gehouden door haar salarisschaal 7.1 toe te kennen bij indiensttreding.
Volgens Roc Zadkine komt aan de rechter – naar de rechtbank begrijpt indien
vaststaat dat bij inschaling rekening is gehouden met (werk)ervaring in
het verleden – slechts een marginale toetsing toe van de betekenis die
de werkgever voor de inschaling vervolgens aan die (werk)ervaring heeft
gegeven.

10. Nu het er op grond van art. 7:646 BW om gaat dat onder meer op het
gebied van beloning wordt gewaarborgd dat geen onderscheid wordt gemaakt
tussen mannen en vrouwen dient de rechter ook te onderzoeken of de door
de werkgever gehanteerde middelen om een dergelijk onderscheid te voorkomen
het beoogde doel van gelijke behandeling in gelijke gevallen bereiken.

Met Roc Zadkine is de rechtbank van oordeel dat aan de werkgever een zekere
vrijheid toekomt bij de beoordeling van hetgeen voor hem relevante (werk)ervaring
is, maar dit wil niet zeggen dat de rechter slechts in het geval van kennelijk
onredelijke uitkomsten van diens beoordeling van die ervaring kan ingrijpen.
De rechter dient vast te stellen of in de concrete omstandigheden van het
geval de beslissing van de werkgever om een bepaalde beloning vast te stellen
voldoet aan het vereiste van gelijke behandeling. Indien dat niet zo is,
hoezeer mogelijk ook begrip kan bestaan voor de wijze waarop de werkgever
een in zijn onderneming bestaande regel of stelsel van regels heeft toegepast,
dient te worden vastgesteld dat in strijd is gehandeld met artikel 7:646
BW en dient de rechter de schade die de werknemer dientengevolge heeft
geleden vast te stellen door vast te stellen welke beloning (in casu inschaling)
in overeenstemming zou zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

11. Uit de in geding gebrachte stukken blijkt dat krachtens het bij Roc
Zadkine geldende stelsel van inschaling een werknemer zonder (aantoonbare)
relevante (werk)ervaring wordt ingeschaald op schaal 7.0. Het laatstgenoten
salaris of inkomen wordt beschouwd als indicator voor de relevante (werk)ervaring.
B. heeft bij indiensttreding één periodiek gekregen vanwege door Roc Zadkine
erkende relevante (werk)ervaring, zulks bij gebreke van een vast te stellen
laatste inkomen uit arbeid. Zij is toen dus ingeschaald op schaal 7.1,
terwijl een collega, van wie vaststaat dat hij vele jaren ononderbroken
heeft gewerkt in het voor de functie van zowel B. als van hemzelf relevant
beroep, bij indiensttreding werd ingeschaald op schaal 8.7, leidend tot
een aanmerkelijk salarisverschil van ongeveer ƒ 1.000 bruto per maand.

Door Roc Zadkine is niet betwist dat B. gedurende de lange reeks van jaren
waarin zij haar loopbaan heeft onderbroken vanwege de verzorging van haar
zoon zodanig in haar beroep werkzaam is gebleven dat zij de ontwikkelingen
in dat beroep voldoende heeft kunnen bijhouden om aan de gestelde eisen
voor de functie waarin zij bij Roc Zadkine werkzaam is te kunnen voldoen.
Aangezien de onderbreking van haar loopbaan voor de verzorging van haar
zoon elf jaar heeft geduurd is de rechtbank met de kantonrechter van oordeel
dat, samen met voordien reeds verkregen werkervaring en levenservaring
en met haar ervaring als opvoeder – relevant nu zij als docent werd tewerkgesteld
-, een waardering van slechts één regelnummer voor de verkregen (werk)ervaring
in de salarisschaal onvoldoende is om gelijke behandeling als beoogd met
artikel 7:646 BW te realiseren. De grief in het incidenteel hoger beroep
faalt derhalve.

Nu B. in het principaal hoger beroep geen bewijsbare feiten heeft toegevoegd
aan haar eerdere stellingen omtrent haar ervaring kan de rechtbank, zoals
ook de kantonrechter heeft gedaan, niet anders dan bij benadering trachten
vast te stellen bij welk regelnummer het punt wordt bereikt waar in het
licht van de beoogde gelijke behandeling van mannen en vrouwen, maar tevens
rekening houdend met het door de werkgever overigens in vrijheid te hanteren
beloningssysteem, voldoende rekening is gehouden met de relevante (werk)ervaring
van B. Hetgeen de kantonrechter onder rechtsoverweging 15 van het bestreden
vonnis heeft geoordeeld over de betekenis van de ervaringen van B. in vergelijking
tot de werkervaring van personen die in de relevante jaren volledig aan
het arbeidsproces hebben deelgenomen is – in dit concrete geval – juist
en de rechtbank maakt die overwegingen tot de hare. Hetgeen B. in hoger
beroep nog heeft aangevoerd ter bestrijding van dat oordeel van de kantonrechter
is onvoldoende, vooral ook onvoldoende feitelijk, om te kunnen oordelen
dat met de toekenning van drie periodieken bij indiensttreding, rekening
houdend met de relevante (werk)ervaring van B. niet is voorzien in gelijke
behandeling als beoogd met art. 7:646 BW. De rechtbank sluit zich dus aan
bij de waardering van die ervaring door de kantonrechter.

12. De slotsom van het voorgaande is dat zowel het principaal hoger beroep
als het incidenteel hoger beroep ongegrond is. Het vonnis waarvan beroep
zal derhalve worden bekrachtigd. Nu beide partijen deels in het gelijk,
deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de proceskosten in hoger beroep
worden gecompenseerd.

BESLISSING

De rechtbank

In principaal en in incidenteel hoger beroep

1. bekrachtigt het tussen partijen door de kantonrechter te Amsterdam op
26 augustus 1997 onder rolnummer 96/6724 gewezen vonnis;
2. compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij
de eigen kosten zal dragen;
3. wijst de zaak terug naar de kantonrechter te Amsterdam voor verdere
afdoening in de stand waarin deze zich bevindt.

Rechters

Mrs. Peeters, Uriot en Van Harmelen

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 23 november 1999

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting


Zowel klaagster als haar partner zijn – afzonderlijk van elkaar – gedetineerd.
Klaagster heeft een verzoek gedaan voor een incidenteel verlof voor het
bezoeken van haar partner. Dit verzoek is door de minister afgewezen. De
Centrale raad voor de strafrechtstoepassing verklaart het beroep van klaagster
gegrond. De partner van klaagster, met wie zij volgens de islam is gehuwd,
voor de detentie samenwoonde en met wie zij een kind heeft, moet aangemerkt
worden als haar levenspartner, ondanks het feit dat klaagster zijn tweede
vrouw is. Klaagster voldoet hiermee aan de vereisten voor incidenteel verlof
aan een gedetineerde levenspartner.

Volledige tekst

1. DE INHOUD VAN DE BESTREDEN BESLISSING

De Minister heeft klaagsters verzoek tot het tijdelijk verlaten van de
inrichting in het kader van incidenteel verlof afgewezen, wegens onvoldoende
reden om aan het verzoek te voldoen.

2. DE STANDPUNTEN

Door en namens klaagster is aangevoerd dat haar verzoek tot het tijdelijk
verlaten van de inrichting ten onrechte is afgewezen. Dit is als volgt
toegelicht. Klaagster heeft een verzoek ingediend om een bezoek te brengen
aan haar partner die is gedetineerd in de penitentiaire inrichting De Berg
te Arnhem. De einddatum van klaagster is 23 februari 2000. Op grond van
artikel 58 van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen heeft
zij een verzoek ingediend om het restant van haar straf in Turkije te ondergaan.
Reden voor dit verzoek is dat zij naast haar partner geen familie in Nederland
heeft en geen bezoek ontvangt. De Nederlandse en Turkse autoriteiten zijn
inmiddels al akkoord gegaan met het verzoek. De einddatum van haar partner
ligt in 2003. Klaagster wil haar partner voor haar vertrek naar Turkije
graag nog eenmaal bezoeken.
Klaagster bestrijdt dat haar partner niet haar levenspartner is, zoals
bedoeld in artikel 27 van de Regeling tijdelijk verlaten van de inrichting.
Zij kennen elkaar al geruime tijd en woonden voor de detentie samen. Zij
zijn in 1996 getrouwd volgens de islam en uit hun relatie is een kind geboren.
Hun relatie kan daarmee als vast en duurzaam worden beschouwd. Op 8 juni
j.l. is zij in staat gesteld om haar partner te bezoeken. Klaagster is
de tweede vrouw van haar partner. Hij is eveneens met een andere vrouw
getrouwd volgens de islam. In de Turkse cultuur is dit geen probleem. Dat
haar partner nog een andere relatie onderhoudt is op hun relatie niet van
invloed. De verantwoordelijkheid daarvoor in morele en ethische zin ligt
uitsluitend bij klaagster en haar partner.

Namens de Minister is de bestreden beslissing als volgt toegelicht.
De Minister heeft al verschillende verzoeken van klaagster en haar partner
voor een onderling gedetineerdenbezoek afgewezen. Het verzoek voldoet niet
aan de criteria zoals gesteld in de Regeling tijdelijk verlaten van de
inrichting. Artikel 27 van die Regeling voorziet onder meer in de mogelijkheid
van een onderling gedetineerdenbezoek indien sprake is van een gedetineerde
levenspartner. Een naast het bestaande huwelijk onderhouden van een relatie
kan niet als zodanig worden aangemerkt. Na afweging van de belangen van
klaagster ziet de Minister, mede gelet op precedentwerking en rechtsongelijkheid,
geen reden om het verzoek in te willigen.

3. DE BEOORDELING

Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Regeling tijdelijk verlaten
van de inrichting van 24 december 1998, nr. 733726/98/DJI (hierna: de Regeling),
kan incidenteel verlof voor een bezoek aan onder meer een gedetineerde
levenspartner slechts worden verleend indien de gedetineerden elkaar ten
gevolge van de detentie ten minste drie maanden niet hebben, ontmoet.
Het begrip levenspartner wordt in artikel 1 onder i van de Regeling omschreven
als de echtgenoot van de gedetineerde, alsmede de persoon met wie een aantoonbaar
duurzaam samenlevingsverband wordt onderhouden dat dateert van voor de
aanvang van de detentie.

De beroepscommissie is van oordeel dat in het onderhavige geval, met betrekking
tot de door klaagster aangevoerde relatie met haar partner, in tegenstelling
tot het gestelde in de motivering van de Minister, wel sprake kan zijn
van een levenspartner zoals bedoeld in artikel 27, eerste lid, van voornoemde
Regeling. Een eerder huwelijk van de partner van klaagster staat dit niet
in de weg. De beroepscommissie laat hierbij in het midden of klaagsters
partner moet worden aangemerkt als een echtgenoot zoals bedoeld in artikel
1 onder i van de Regeling. Voldoende aannemelijk is immers gemaakt dat
vóór de detentie sprake was van een duurzaam samenlevingsverband, gelet
op de – gestelde en niet bestreden – langdurige relatie, het samenwonen
vóór de detentie en het kind dat in Nederland uit deze relatie is geboren.
Derhalve is voldaan aan het vereiste voor toepasselijkheid van artikel
27, eerste lid, van de Regeling.
Gelet op het vorenstaande moet de afwijzing door de Minister van klaagsters
verzoek bij afweging van alle in aanmerking komende belangen als onredelijk
en onbillijk worden aangemerkt. De beroepscommissie zal het beroep gegrondverklaren
en de beslissing vernietigen. Zij zal de Minister opdragen binnen twee
weken een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van haar uitspraak.

4. DE UITSPRAAK

De beroepscommissie verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden
beslissing.
Zij draagt de Minister op binnen twee weken een nieuwe beslissing te nemen
met inachtneming van haar uitspraak.

Rechters

Mrs. Van de Pol, Bosch, Meertens-Zeeman