Instantie: Rechtbank Amsterdam, 22 september 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Verdachte heeft gedurende een lange periode ontuchtige handelingen gepleegd
met een minderjarig kind van zeer jonge leeftijd dat enkele jaren van deze
periode het pleegkind van verdachte was. Verdachte heeft door zijn handelen
misbruik gemaakt van zijn machtspositie als pleegvader. Bovendien heeft bij
het vertrouwen dat het pleegkind in hem als pleegvader heeft gesteld, en het
vertrouwen dat de maatschappij in het algemeen stelt in de door de Raad voor
de Kinderbescherming aangewezen pleegouders, geschonden. Op grond van het
bovenstaande heeft de rechtbank overwogen de verdachte een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf op te leggen. Anderzijds is ter terechtzitting gebleken dat
verdachte een schadevergoeding van ƒ 100.000 aan het slachtoffer heeft
betaald. Tevens is verdachte naar aanleiding van de ontuchtige handelingen
ontslagen door zijn werkgever en staat hij sinds twee jaar onder
psychiatrische behandeling. Mede gelet op het feit dat verdachte vanaf het
begin van het strafrechtelijk onderzoek openheid van zaken heeft gegeven,
besluit de rechtbank – in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenis- straf
– verdachte te veroordelen tot het verrichten van 240 uur onbetaalde arbeid
ten algemene nutte en voorts tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes
maanden.

Volledige tekst

1. Telastelegging

Aan verdachte is telastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding,
waarvan een kopie als bijlage 1 aan dit vonnis is gehecht.
De in die dagvaarding vermelde telastelegging geldt als hier ingevoegd.

2. Voorvragen

(…)

3. Waardering van het bewijs

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het
telastegelegde heeft begaan zoals is aangegeven op de aan dit vonnis als
bijlage 2 gehechte -gestreepte- kopie van de telastelegging. De inhoud
daarvan geldt als hier ingevoegd.

4. Het bewijs.

De rechtbank grondt haar beslissing dat verdachte het bewezen geachte heeft
begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

5. De strafbaarheid van de feiten.

De bewezen geachte feiten zijn volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een
rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

6. De strafbaarheid van verdachte.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van
verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

7. Motivering van de straffen en maatregelen.

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het
bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van
verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft overwogen een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te
leggen, aangezien verdachte gedurende een lange periode zich heeft schuldig
gemaakt aan ontucht met een minderjarig kind, welke ontuchtige handelingen op
zeer jonge leeftijd van het slachtoffer een aanvang hebben genomen.

Het slachtoffer was gedurende enkele jaren van deze periode het pleegkind van
verdachte. Verdachte heeft door zijn handelen misbruik gemaakt van zijn
machtspositie als pleegvader. Bovendien heeft verdachte het vertrouwen dat
het pleegkind in hem als pleegvader heeft gesteld, en het vertrouwen dat de
maatschappij in het algemeen stelt in de door de Raad van Kinderbescherming
aangewezen pleegouders, geschonden.

Anderzijds is ter terechtzitting gebleken dat verdachte een schadevergoeding
ten bedrage van ƒ 1 00.000 aan het slachtoffer heeft betaald. Tevens is ter
terechtzitting gebleken dat verdachte, naar aanleiding van de feiten waaraan
hij zich heeft schuldig gemaakt, ontslagen is bij zijn werkgever, en dat
verdachte sinds 2 jaren onder psychiatrische behandeling staat. De rechtbank
ziet in voornoemde omstandigheden, en in het feit dat verdachte vanaf het
begin van het strafrechtelijk onderzoek openheid van zaken heeft gegeven,
alsmede in de huidige persoonlijke omstandigheden van verdachte aanleiding in
plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf de straf van het verrichten
van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte alsook een voorwaardelijke
gevangenisstraf op te leggen.

8. Toepasselijke wettelijke voorschriften.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22b, 55
eerste lid, 57, 245, 247 (oud) en 249 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

9. Beslissing:

Verklaart bewezen dat verdachte het telastegelegde heeft begaan zoals
hiervoor in rubriek 3 is aangegeven.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd
dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen
plegen;

Ten aanzien van feit 2:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien
jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam;

Ten aanzien van feit 3:
Ontucht plegen met zijn minderjarig pleegkind.

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte M. daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte, in plaats van tot een gevangenisstraf van 6 maanden,
tot het verrichten van 240 uren onbetaalde arbeid ten algemenen
nutte in het kader van een project van de Reclassering Nederland, ressort
Amsterdam (onderhouds- en verzorgingswerk of huishoudelijke werkzaamheden en
keukenwerk of administratief werk), te voltooien binnen een termijn van
12 maanden, die aanvangt binnen een termijn van 3
maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis.

Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering is doorgebracht bij de tenuitvoerlegging van deze
straf in mindering zal worden gebracht volgens de maatstaf van 2 uren per
dag.

Veroordeelt verdachte voorts tot een gevangenisstraf voor de duur van 6
maanden.
Beveelt dat deze gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij
later anders wordt gelast.

Stelt daarbij een proeftijd van 2 jaren vast.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien veroordeelde zich voor het
einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.

Rechters

Mr. N.M. van der Vaart, voorzitter; Mrs. B.J.M. van Dijk en R. de Ruijter,rechters

Instantie: Rechtbank Arnhem, 20 september 1999

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Na de echtscheiding is de vrouw overgegaan tot het gebruiken van een andere
roepnaam voor haar zoon. Partijen hebben de zoon bij diens geboorte in
onderling overleg de roepnaam Hendrik gegeven, ter nagedachtenis aan de
overleden vader van de man. Na de echtscheiding is de vrouw het toen (bijna)
driejarige kind Erik gaan noemen. Onder die naam staat de zoon nu ook
ingeschreven bij zijn school en andere officiële instanties. De man vordert
herstel onder dwangsom. De president stelt voorop dat het belang van de zoon
centraal moet staan. Aan partijen wordt een termijn van tien dagen gegeven om
alsnog tot onderlinge overeenstemming te komen. De vrouw wordt veroordeeld om
aan de betrokken instanties schriftelijk door te geven dat de zoon onder de
naam Hendrik, of een andere door partijen in onderling overleg gekozen naam,
dient te worden ingeschreven. Vooralsnog wordt geen dwangsom opgelegd.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De man heeft de vrouw ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en
bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding.
De vrouw heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De procureur van de man en de advocaat van de vrouw hebben de zaak bepleit,
laatstgenoemde overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities. Daarbij
hebben zij beiden producties in het geding gebracht. Tenslotte zijn de
processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.

DE VASTSTAANDE FEITEN

De man en de vrouw zijn op 26 april 1990 met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk
zijn drie kinderen geboren; twee dochters van thans 8 en 7 jaar oud en een
zoon die geboren is op 23 oktober 1995. Partijen hebben deze zoon bij diens
geboorte de voornamen Hendrik (…) gegeven alsmede de roepnaam Hendrik,
zulks ter herinnering aan de inmiddels overleden vader van de man. Omstreeks
augustus 1998 heeft de vrouw samen met de kinderen de voormalige echtelijke
woning van partijen te [woonplaats] verlaten. Bij beschikking van deze
rechtbank van 1 juli 1999 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
De kinderen verblijven bij de vrouw en gaan in het kader van een
omgangsregeling in beginsel eenmaal per 14 dagen een weekend naar de man.

HET GESCHIL

1. Partijen hebben een conflict over de roepnaam van hun zoon. Sedert
omstreeks oktober 1998 wordt deze zoon in het gezinsverband van de vrouw
alsmede door haar familie, vrienden en kennissen aangesproken met de
(roep)naam Erik. Onder deze naam is hij ook bij verschillende officiële
instanties, waaronder de basisschool die hij sinds kort bezoekt, door de
vrouw ingeschreven.Tijdens zijn verblijf bij de man in het kader van de
omgangsregeling wordt de zoon door zijn beide zussen en door de man en diens
buren echter met zijn officiële roepnaam Hendrik aangesproken.
2. De man stelt zich op het standpunt dat de eenzijdig (immers zonder
overleg) door de vrouw aangebrachte wijziging in de roepnaam van hun zoon als
onrechtmatig jegens zowel de zoon als de man en zijn beide dochters moet
worden aangemerkt. De man heeft daarbij aangevoerd dat het aanspreken van de
zoon met twee verschillende roepnamen voor zijn zoon en de beide andere
kinderen een verwarrende en onwenselijke situatie tot gevolg heeft en dat
moet worden gevreesd dat de zoon daardoor, mede gelet op zijn jonge leeftijd,
in een identiteitscrisis zal geraken.
Op grond daarvan vordert de man thans de vrouw te veroordelen om:
a. de zoon van partijen met onmiddellijke ingang Hendrik te noemen;
b. binnen 3 dagen na de uitspraak van dit vonnis aan alle instanties
(waaronder de basisschool) waar de zoon als Erik in de administratie is
opgenomen, schriftelijk mede te delen dat haar zoon als Hendrik ingeschreven
dient te worden en een afschrift van die mededelingen onmiddellijk aan de
advocaat van de man te verstrekken, een en ander versterkt met een dwangsom.
De man stelt daarbij een spoedeisend belang te hebben, met name omdat moet
worden voorkomen dat de naam Erik (verder) ingeburgerd raakt op de
basisschool waardoor het terugdraaien van deze naamswijziging aanmerkelijk
wordt bemoeilijkt.
3. De vrouw voert gemotiveerd verweer.Zij betwist allereerst het spoedeisend
belang bij de verzochte voorzieningen, nu de naam Erik al geruime tijd in
verschillende verbanden wordt gebruikt en de man daarvan vanaf het begin op
de hoogte is geweest zonder daartegen eerder in rechte te protesteren.Voorts
heeft de vrouw betoogd dat zij haar zoon Erik is gaan noemen toen bleek dat
deze zijn officiële roepnaam Hendrik niet goed kon uitspreken en bovendien
zelf ook Erik genoemd wilde worden. Van een onrechtmatige handelwijze door de
vrouw is volgens haar dus geen sprake, integendeel: nu de naam Erik in
nagenoeg alle verbanden waarbinnen hij zich begeeft, wordt gebruikt, acht de
vrouw het juist in het belang van de zoon van partijen dat deze ook door en
in de omgeving van de man Erik wordt genoemd.
De beoordeling van het geschil
4. Vooropgesteld wordt dat het zeer te betreuren valt dat een
privé/persoonlijke kwestie als deze, waarin het belang van de zoon van
partijen in feite centraal moet staan, voor de rechter moet worden
uitgevochten en niet door partijen in goed onderling overleg kan worden
geregeld.
5. Vast staat dat partijen hun zoon bij de geboorte in onderling overleg de
roepnaam Hendrik hebben gegeven.Weliswaar vond de vrouw, zoals zij ter
terechtzitting heeft verklaard, dit geen mooie naam maar omdat de man dit
graag wilde en uit piëteit jegens zijn overleden vader heeft zij daartegen
geen bezwaar gemaakt.
6. Tevens staat vast dat de vrouw sedert omstreeks het najaar van 1998 haar
zoon Erik is gaan noemen en hem ook onder die naam bij officiële instanties
heeft ingeschreven. De vraag is thans of dit jegens de man onrechtmatig is.
Bij de beantwoording van deze vraag is niet relevant/doorslaggevend of dit al
dan niet op uitdrukkelijke wens van de zoon is gebeurd (zoals de vrouw stelt
doch de man betwist) gelet op diens zeker op dat moment nog zeer jonge
leeftijd.
7. Voorlopig geoordeeld staat geen rechtsregel eraan in de weg dat de vrouw,
die immers separaat van de man een eigen huishouding voert, de zoon van
partijen binnen haar eigen huishoudelijke kring Erik noemt, als zij deze naam
mooier vindt dan de officiële roepnaam Hendrik. Anderzijds heeft de man er
een rechtens te respecteren belang bij dat, indien en zodra de naam van zijn
zoon genoemde kring van de vrouw verlaat en dus een grotere reikwijdte
krijgt, de zoon onder zijn oorspronkelijke – door beide partijen in onderling
overleg aan hem gegeven – roepnaam Hendrik bij zijn school en andere
officiële instanties wordt ingeschreven. Voorshands moet immers worden
aangenomen dat het zowel voor de zoon als voor bedoelde officiële instanties
erg verwarrend is, indien de zoon met een andere dan zijn oorspronkelijke
roepnaam wordt ingeschreven. Hiermee is tevens het spoedeisend belang
gegeven.
8. Het voorgaande betekent dat in beginsel de vordering onder 2b toewijsbaar
is, maar dat de vordering onder 2a moet worden afgewezen. Aan partijen wordt
echter, gegeven het hiervoor onder 4. genoemde belang van hun zoon – welk
belang zeker niet gediend wordt indien hij buiten het gezinsverband van
partijen de ene keer met Hendrik en de andere keer met Erik wordt
aangesproken – nogmaals ernstig in overweging gegeven in onderling overleg
een (andere) roepnaam voor hun zoon te kiezen die zowel voor hen beiden als
ook voor hun zoon aanvaardbaar is en geen afbreuk doet aan de herinnering aan
de overleden vader van de man. Daarbij kan gedacht worden aan de naam Henk of
– zoals door de president ter terechtzitting is voorgesteld-Rik. Aan partijen
zal gelet op het vorenstaande een termijn van 10 dagen worden gegeven om tot
onderlinge overeenstemming te komen.
9. Met inachtneming van het voorgaande zal als volgt worden beslist. Het
opleggen van een dwangsom aan de vrouw ingeval van overtreding van na te
noemen veroordeling wordt in dit stadium niet nodig geacht, omdat ervan wordt
uitgegaan dat zij – zoals zij ter terechtzitting ook heeft toegezegd – zich
aan het vonnis zal houden. Mocht dit anders blijken te zijn dan kan de man
desgewenst in kort geding alsnog het opleggen van een dwangsom vorderen.
10. Aangezien partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten van dit
kort geding tussen hen worden gecompenseerd.

DE BESLISSING

De president veroordeelt de vrouw om uiterlijk op 1 oktober 1999 aan alle
instanties (waaronder de basisschool) waar haar zoon onder de roepnaam Erik
in de administratie is opgenomen, schriftelijk mede te delen dat haar zoon
als Hendrik, althans onder een door partijen in gezamenlijk overleg gekozen
(roep)naam ingeschreven dient te worden, onder de verplichting om
onmiddellijk aan de advocaat van de man een afschrift van die mededelingen te
verstrekken, verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, weigert
het anders of meer gevorderde, compenseert de proceskosten tussen partijen in
die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. Verkuyl

Instantie: Hof van Justitie EG, 16 september 1999

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


De CAO van Renault kent vrouwelijke werkneemsters een toelage toe als zij met
zwangerschapsverlof gaan. Mannelijke werknemers van Renault stellen dat dit
in strijd is met art 119 EG-Verdrag en dat mannelijke werknemers die vader
worden eveneens een vergoeding toekomt. Het Hof oordeelt dat art. 119 zich
niet verzet tegen verstrekking van een alleen aan vrouwelijke werknemers,
indien deze bedoeld is ter compensatie van nadelen (zoals onmogelijkheid deel
te nemen aan cursussen, een “gat” in de beroepservaring etc.). Het is aan de
nationale rechter om na te gaan of dit het geval is.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij vonnis van 24 april 1998, ingekomen bij het Hof op 15 juni
daaraanvolgend, heeft de Conseil de prud’hommes du Havre krachtens artikel
177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de
uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG), richtlijn 75/117/EEG van de Raad
van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de
wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB
45, blz. 19), en richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40).

2. Die vraag is gerezen in een geding tussen 0. D. Abdoulaye e.a. en de Régie
nationale des usines Renault SA (hierna: “Renault”).

3. Verzoekers in het hoofdgeding zijn mannelijke werknemers van Renault. Zij
stellen dat artikel 18 van de collectieve overeenkomst inzake de sociale
dekking van de werknemers van die vennootschap (hierna: “overeenkomst”),
onverenigbaar is met het discriminatieverbod van artikel 119 van het Verdrag,
waaraan uitvoering is gegeven bij artikel L. 140-2 van de Franse Code du
travail (Arbeidswetboek).

4. Volgens artikel 18 van de overeenkomst “wordt aan de zwangere vrouw,
wanneer zij met zwangerschapsverlof gaat, een toelage toegekend van 7 500
FF”.

5. Artikel 19 van de overeenkomst preciseert voorts, dat “gedurende het
zwangerschapsverlof dat als zodanig door de sociale zekerheid wordt vergoed,
vrouwelijke personeelsleden hun volledige nettobezoldiging ontvangen,
verminderd met de door de sociale zekerheid betaalde dagvergoedingen”.

6. Ten slotte bepaalt artikel 20 van de overeenkomst, dat “bij de adoptie van
een kind de vader of de moeder die werknemer van de onderneming is, een
bedrag van 2 000 FF ontvangt. Indien beide echtgenoten bij de onderneming
werken, kan dat recht slechts door een van hen worden uitgeoefend.”

7. Verzoekers in het hoofdgeding zijn van oordeel, dat zo sommige verschillen
in behandeling, zoals zwangerschapsverlof uitsluitend voor vrouwen,
gerechtvaardigd zijn doordat zij verband houden met de fysiologische
bijzonderheden van het geslacht, dit niet opgaat voor de toelage waarop het
hoofdgeding betrekking heeft, want de geboorte van een kind moge strikt
fysiologisch gezien enkel een zaak van de vrouw zijn, het is ten minste in
gelijke mate een sociale gebeurtenis die het hele gezin aangaat, inclusief de
vader, die niet van de toelage kan worden uitgesloten, omdat dat een
onwettige discriminatie zou zijn.

8. De verwijzende rechter is van oordeel, dat het Hof zich nog niet heeft
uitgesproken over de verenigbaarheid van een toelage als hier in geding met
artikel 119 van het Verdrag, al gaat het in zijn arrest van 13 februari 1996,
Gillespie e.a. (C-342/93, Jurispr. blz. 1-475), om een enigszins
vergelijkbare zaak.

9. De Conseil de prud’hommes du Havre heeft daarom de behandeling van de zaak
geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

“Staat het in artikel 119 EG-Verdrag en de daarop aansluitende regelingen
verankerde beginsel van gelijke beloning van man en vrouw toe, dat enkel aan
de zwangere vrouw – en dus niet aan de vader van het kind – wanneer zij met
zwangerschapsverlof gaat, een bedrag van 7 500 FF wordt uitgekeerd, in
aanmerking genomen dat

– artikel 18, in fine, van de collectieve overeenkomst van 5 juli 1991 inzake
de sociale dekking van de werknemers van de vennootschap Renault, in deze
toelage en in de betaling ervan voorziet;

– artikel 19, lid 2, van die overeenkomst voorziet in de doorbetaling van het
loon van vrouwelijke werknemers tijdens het zwangerschapsverlof?”

10. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of het
in artikel 119 van het Verdrag verankerde beginsel van gelijke beloning zich
verzet tegen de betaling van een forfaitaire toelage uitsluitend aan
vrouwelijke werknemers die met zwangerschapsverlof gaan.

11. Artikel 119 van het Verdrag legt het beginsel van gelijke beloning van
mannelijke en vrouwelijke arbeiders voor gelijke arbeid vast. Deze bepaling
is nader uitgewerkt in artikel 1 van richtlijn 75/117.

12. Overeenkomstig ’s Hofs rechtspraak blijkt uit de in artikel 119, tweede
alinea, van het Verdrag gegeven definitie, dat het in bovengenoemde
bepalingen gebruikte begrip beloning alle voordelen omvat die de werkgever
direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking
betaalt. Zolang die voordelen uit hoofde van de dienstbetrekking worden
toegekend, komt het voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag niet
aan op het rechtskarakter ervan (zie, onder meer, arrest Gillespie e.a.,
reeds aangehaald, punt 12).

13. Tot de als beloning aangemerkte voordelen behoren onder meer de voordelen
die door de werkgever op grond van wettelijke bepalingen en uit hoofde van
een arbeidsbetrekking worden betaald en die tot doel hebben, de werknemers
een inkomen te bezorgen wanneer zij in door de wetgever bepaalde specifieke
gevallen de in hun arbeidsovereenkomst bedoelde werkzaamheid niet verrichten
(arrest van 4 juni 1992, Bötel, C-360/90, Jurispr. blz. 1-3589, punten 14 en
15; zie ook arresten van 27 juni 1990, Kowalska, C-33/89, Jurispr. blz.
1-2591, punt 11; 17 mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. 1-1889, punt
12, en Gillespie e.a., reeds aangehaald, punt 13).

14. Daar een prestatie als de toelage waarop het hoofdgeding betrekking heeft
en die de werkgever aan een werkneemster betaalt bij haar vertrek met
zwangerschapsverlof, op de arbeidsbetrekking is gebaseerd, vormt zij
bijgevolg een beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag en van
richtlijn 75/117.

15. Weliswaar wordt die toelage niet periodiek uitgekeerd en is zij niet aan
het loon gekoppeld, maar anders dan Renault betoogt, doet dat niet af aan
haar karakter van beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag (zie
arrest van 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359, punt 9).

16. Volgens ’s Hofs rechtspraak onderstelt het beginsel van gelijke beloning,
evenals het algemene non-discriminatiebeginsel waarvan het een bijzondere
uitdrukking vormt, dat de mannelijke en de vrouwelijke werknemers waarom het
gaat, zich in een vergelijkbare situatie bevinden (zie arrest Gillespie e.a.,
reeds aangehaald, punten 16-18).

17. De verenigbaarheid van een toelage als de onderhavige met artikel 119 van
het Verdrag hangt dus af van de vraag, of vrouwelijke werknemers zich ten
aanzien van die toelage in een situatie bevinden die vergelijkbaar is met die
van mannelijke werknemers.

18. In haar antwoord op een vraag van het Hof somt Renault verscheidene
nadelen op die vrouwelijke werknemers ondervinden ten gevolge van hun
afwezigheid van het werk wegens zwangerschapsverlof.

19. Zo komt de vrouw tijdens het zwangerschapsverlof niet in aanmerking voor
bevordering; bij haar terugkeer wordt de duur van de beroepservaring die zij
kan doen gelden, verminderd met de duur van haar afwezigheid; de zwangere
vrouw kan geen aanspraak maken op prestatiegebonden loonsverhogingen; zij kan
niet deelnemen aan opleidings- of vormingscursussen; bij haar terugkeer van
zwangerschapsverlof zal de werkneemster moeite hebben om zich weer aan het
werk aan te passen, daar dit door de nieuwe technologieën voortdurend
verandert.

20. Gelijk de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie terecht
hebben opgemerkt, verzet artikel 119 van het Verdrag zich niet tegen de
betaling van een toelage als de onderhavige uitsluitend aan vrouwelijke
werknemers, wanneer zij bedoeld is ter compensatie van nadelen als waarvan
Renault gewaagt. In dat geval bevinden mannelijke en vrouwelijke werknemers
zich immers in verschillende situaties en kan er dus geen sprake zijn van
schending van het in artikel 119 van het Verdrag verankerde beginsel van
gelijke beloning.

21. Het staat aan de nationale rechter na te gaan of dat het geval is.

22. Mitsdien moet aan de nationale rechter worden geantwoord, dat het in
artikel 119 van het Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning zich
niet verzet tegen de betaling van een forfaitaire toelage uitsluitend aan
vrouwelijke werknemers die met zwangerschapsverlof gaan, wanneer die toelage
bedoeld is ter compensatie van nadelen die die werknemers ten gevolge van hun
afwezigheid van het werk ondervinden.

Kosten

23. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor
vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de Conseil de prud’hommes du Havre bij vonnis van
24 april 1998 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke beloning, neergelegd in artikel 119 EG-Verdrag
(de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen 136 EG-143
EG) verzet zich niet tegen de betaling van een forfaitaire toelage
uitsluitend aan vrouwelijke werknemers die met zwangerschapsverlof gaan,
wanneer die toelage bedoeld is ter compensatie van nadelen die die werknemers
ten gevolge van hun afwezigheid van het werk ondervinden.

Rechters

Mrs. Puissochet, Jann, Moitinho de Almeida, Gulmann en Edward

Instantie: Hof van Justitie EG, 14 september 1999

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Volgens het Oostenrijkse arbeidsrecht heeft een werknemer bij beëindiging van
de arbeidsovereenkomst die drie jaar heeft geduurd, recht op een
ontslagvergoeding, tenzij de werknemer de overeenkomst zelf opzegt zonder
daarvoor een dringende reden te hebben. De wet bepaalt verder dat een
(vrouwelijke of mannelijke) werknemer na een dienstverband van vijf jaar
recht heeft op de helft van de ontslagvergoeding indien hij of zij ontslag
neemt om te zorgen voor kinderen. Een vrouwelijke werkneemster, Gruber, neemt
ontslag omdat er onvoldoende kinderopvang in haar regio is. Zij stelt dat dit
een dringende reden is en zij maakt aanspraak op de volledige
ontslagvergoeding. Het Hof oordeelt dat de Oostenrijkse wet op dit punt niet
indirect discriminerend is. Er is geen strijd met art. 119 EG-verdrag. Er is
een verschil tussen de situatie waarin een werknemer ontslag neemt op
dringende gronden en de situatie waarin ontslag wordt genomen wegens
ouderschap. Opzegging wegens moederschap is niet gelijk te stellen met
opzegging wegens een dringende reden.

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 24 oktober 1996, ingekomen bij het Hof op 8 juli 1997,
heeft het Landesgericht Linz krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel
234 EG) twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119
EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen door de artikelen
136 EG-143 EG).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen G. Gruber en Silhouette
International Schmied GmbH & Co. KG (hierna: “Silhouette”).

De toepasselijke wetsbepalingen

De Oostenrijkse wetgeving

3. 23, lid 1, van het Angestelltengesetz (wet inzake werknemers; hierna:
“AngG”) verleent de werknemer in geval van beëindiging van een
arbeidsverhouding die zonder onderbrekingen drie jaar heeft geduurd, recht op
een ontslagvergoeding.

4. Volgens 23, lid 7, AngG is de ontslagvergoeding evenwel niet
verschuldigd wanneer de werknemer zelf de overeenkomst opzegt, vóór het einde
van de overeenkomst zonder dringende reden ontslag neemt, of wanneer het
voortijdige ontslag aan hem is toe te rekenen.

5. De dringende redenen waarom de werknemer zijn overeenkomst kan beëindigen
en de volledige ontslagvergoeding van 23, lid 1, AngG ontvangen, zijn in de
wet vastgelegd. Zij zijn opgesomd in de 26 AngG en 82 bis van de
Gewerbeordnung 1859 (arbeidswet; hierna: “Gew0 1859”), welke van toepassing
is op arbeiders.

6. 26 AngG luidt:

“Als dringende reden die de werknemer het recht geeft voortijdig ontslag te
nemen, wordt met name beschouwd de omstandigheid:

1) dat de werknemer zijn arbeid niet langer kan verrichten, althans niet
zonder schade voor zijn gezondheid of zedelijkheid;

2) dat de werkgever het loon van de werknemer zonder reden verlaagt of
intrekt, hem in geval van betaling in natura ongezonde dan wel ontoereikende
kost of ongezonde behuizing verschaft of in strijd met andere wezenlijke
contractuele bepalingen handelt;

3) dat de werkgever weigert te voldoen aan zijn wettelijke verplichtingen
inzake de bescherming van het leven, de gezondheid of de zedelijkheid van de
werknemer;

4) dat de werkgever jegens de werknemer of een van diens gezinsleden handelt
in strijd met de zedelijkheid of de eerbaarheid, dan wel weigert de werknemer
te beschermen tegen dergelijke gedragingen van een van zijn medewerkers of
gezinsleden.”

7. 82 bis Gew0 1859 bepaalt:

“Een arbeider kan vóór het einde van de overeengekomen tijd en zonder
opzegging zijn arbeidsverhouding beëindigen:

a) indien hij zijn arbeid niet kan voortzetten zonder aantoonbare schade voor
zijn gezondheid;

b) indien de werkgever zich schuldig maakt aan ernstige mishandeling of grove
belediging van de arbeider of een van diens gezinsleden;

c) indien de werkgever of een van zijn gezinsleden de werknemer of een van
diens gezinsleden aanzet tot onzedelijke of onwettige handelingen of
handelingen die in strijd zijn met de goede zeden;

d) indien de werkgever hem de bedongen beloning zonder grond onthoudt dan wel
in strijd met andere wezenlijke contractuele bepalingen handelt;

e) indien de werkgever niet in staat is of weigert de arbeider zijn loon te
betalen.”

8. 23 bis, lid 3, AngG, dat in 1971 is ingevoerd, bepaalt dat vrouwelijke
werknemers na een ononderbroken dienstverband van vijf jaar recht hebben op
de helft van de ingevolge 23, lid 1, verschuldigde ontslagvergoeding,
wanneer zij tijdens de periode van bescherming bedoeld in 5, lid 1, van het
Mutterschutzgesetz (wet inzake moederschapsbescherming; hierna: “MSchG”)
voortijdig ontslag nemen na de geboorte van een levend kind. Indien de
vrouwelijke werknemer overeenkomstig het MSchG aanspraak maakt op
ouderschapsverlof, moet het ontslag uiterlijk drie maanden vóór het einde van
dat verlof worden ingediend.

9. Ingevolge 23 bis, lid 4, AngG hebben eveneens recht op de
ontslagvergoeding de mannelijke werknemers die gebruik hebben gemaakt van hun
recht op ouderschapsverlof ingevolge het Eltern-Karenzurlaubsgesetz (wet
inzake het ouderschapsverlof; hierna: “EKUG”) of vergelijkbare
wetsbepalingen, en die uiterlijk drie maanden voor het einde van dat verlof
voortijdig ontslag nemen.

10. Zowel het MSchG als het EKUG verleent de werknemers een ouderschapsverlof
van twee jaar.

11. Volgens 2 van het Arbeiterabfertigungsgesetz (wet op de vervroegde
uittredingsvergoeding) zijn de 23 en 23 bis AngG van toepassing op
arbeiders.

Het hoofdgeding

12. Gruber heeft van 23 juni 1986 tot en met 13 december 1995 als arbeider
voor Silhouette gewerkt.

13. Zij heeft twee kinderen, die zijn geboren op 1 oktober 1993
respectievelijk 19 mei 1995. Zowel voor het eerste als voor het tweede kind
nam zij twee jaar ouderschapsverlof op, zodat zij sedert de herfst van 1993
eerst onder de regeling van het moederschapsverlof (bescherming voor en na de
bevalling) viel, en vervolgens onder die van het ouderschapsverlof. Wegens
ontoereikende voorzieningen was kinderopvang moeilijk te regelen, zodat zij
op 16 november 1995 haar arbeidsverhouding beëindigde om voor haar kinderen
te zorgen, ofschoon zij duidelijk had gemaakt dat zij eigenlijk wilde blijven
werken.

14. Na deze aldus gemotiveerde ontslagname betaalde Silhouette Gruber de in
23 bis, lid 3, AngG vastgestelde ontslagvergoeding uit.

15. Stellende dat haar ontslag was ingegeven door dringende redenen, te weten
de ontoereikende voorzieningen voor de opvang van kinderen jonger dan drie
jaar in de regio waar zij woonde, het Bundesland Oberösterreich, stelde
Gruber tegen de verlaging van de ontslagvergoeding beroep in bij het
Landesgericht Linz. In het hoofdgeding maakt zij aanspraak op betaling van
het volle bedrag van de ontslagvergoeding overeenkomstig 23, lid 1, AngG,
op grond dat de nationale bepalingen waarbij haar rechten werden beperkt, een
bij artikel 119 van het Verdrag verboden indirecte discriminatie van
vrouwelijke werknemers vormen.

16. Van oordeel dat voor de beslechting van het aan hem voorgelegde geschil
de uitlegging van laatstgenoemde bepaling vereist was, heeft het
Landesgericht Linz de behandeling geschorst en het Hof de volgende
prejudiciële vragen gesteld:

“1) Is het verenigbaar met artikel 119 EG-Verdrag, dat hoofdzakelijk vrouwen
wegens het tekort aan kinderopvang hun arbeidsverhouding moeten beëindigen om
voor hun kinderen te zorgen, en dat deze vrouwen, hoewel zij voldoen aan
bijkomende voorwaarden (grotere anciënniteit als werknemer van de
onderneming), slechts ten hoogste de helft van de hun voor de werkelijke duur
van hun arbeidsverhouding toekomende vergoeding krijgen ( 23 bis, lid 3,
AngG), terwijl mannen het recht behouden op ontslagvergoeding op basis van de
volledige duur van hun arbeidsverhouding?

2) Is het daarbij van belang, dat in Oostenrijk kinderdagverblijven
grotendeels in handen zijn van de overheid of door de overheid worden
gefinancierd?”

De ontvankelijkheid van de prejudiciële vragen

17. Volgens Silhouette moeten de vragen niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het zijn namelijk hypothetische vragen, omdat, anders dan de verwijzende
rechter en Gruber verklaren, laatstgenoemde niet gedwongen was ontslag te
nemen wegens gebrek aan kinderopvang, aangezien zij nog meer dan een jaar
ouderschapsverlof had kunnen opnemen. Zij kon zich dus niet beroepen op 23,
lid 1, AngG. Ter terechtzitting heeft de Commissie zich gedeeltelijk achter
deze opvatting geschaard, op grond dat het recht op voortgezet
ouderschapsverlof beslissend kon zijn voor de vraag of de werknemer gedwongen
was de arbeidsmarkt te verlaten.

18. Ter terechtzitting erkende Gruber, dat zij nog een jaar ouderschapsverlof
had kunnen opnemen, maar zij voegde daaraan toe, dat het door de verwijzende
rechter opgeworpen probleem zich na afloop van dat verlof hoe dan ook zou
hebben voorgedaan, aangezien kinderen eerst vanaf drie jaar in een
kinderdagverblijf kunnen worden geplaatst, zodat de situatie van het kind
tussen twee en drie jaar dezelfde zou zijn gebleven.

19. Zoals de advocaat-generaal in punt 23 van zijn conclusie opmerkt, komt
het verweer van Silhouette erop neer, dat zij kritiek levert op de
beoordeling van de feiten en de toepassing van het nationale recht door de
verwijzende rechter. Volgens vaste rechtspraak staat het echter aan de
nationale rechter, het Hof de feitelijke en juridische gegevens te
verschaffen die noodzakelijk zijn voor een nuttig antwoord op de aan het Hof
gestelde vragen. Volgens dezelfde rechtspraak is het de nationale rechter die
de in geding zijnde nationale bepalingen moet uitleggen. Het Hof kan dus zijn
oordeel niet in de plaats stellen van dat van de verwijzende rechter ten
aanzien van de vraag of deze bepalingen in het voor hem aanhangig geding van
toepassing zijn.

20. Hieruit volgt, dat de prejudiciële vragen ontvankelijk zijn.

De eerste vraag

21. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
of artikel 119 van het Verdrag in de weg staat aan een nationale wettelijke
regeling waarbij aan werknemers die wegens het ontbreken van voldoende
kinderopvang voortijdig ontslag nemen om voor hun kinderen te zorgen, een
lagere ontslagvergoeding wordt toegekend dan aan werknemers die bij een
gelijke werkelijke duur van hun arbeidsverhouding om een dringende reden
ontslag nemen, wanneer de werknemers die de lagere ontslagvergoeding
ontvangen voor het merendeel vrouwen zijn.

22. Vooraf zij opgemerkt, dat de ontslagvergoeding onbetwist onder het begrip
beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt. Het hoofdgeding
betreft immers de berekening van de hoogte van de ontslagvergoeding waarop de
betrokkene recht heeft.

23. Onbetwist is eveneens, dat in casu geen sprake kan zijn van directe
discriminatie op grond van geslacht. De lagere ontslagvergoeding van 23 bis
AngG wordt immers onder dezelfde voorwaarden betaald aan mannelijke en
vrouwelijke werknemers, die na de geboorte van een kind ophouden met werken.

24. Derhalve moet worden vastgesteld, of de toepassing van een bepaling als
23 AngG in de door de verwijzende rechter aangegeven omstandigheden een
maatregel is die vrouwen indirect discrimineert.

25. Volgens vaste rechtspraak is er indirecte discriminatie wanneer de
toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze
geformuleerd, in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt (zie
met name arrest van 2 oktober 1997, Gerster, C-1/95, Jurispr. blz.1-5253,
punt 30).

26. Eveneens volgens vaste rechtspraak van het Hof verzet artikel 119 van het
Verdrag zich tegen de toepassing van bepalingen die aan de hand van
geslachtsneutrale criteria verschillen in behandeling van mannelijke en
vrouwelijke werknemers handhaven, indien deze verschillen niet kunnen worden
gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond
van geslacht van doen hebben (zie met name arrest van 9 februari 1999,
Seymour-Smith en Perez, C-167/97, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie,
punt 52).

27. Derhalve moet in de eerste plaats worden onderzocht, of de toepassing van
23 bis, lid 3, leidt tot benadeling van Gruber ten opzichte van andere
werknemers die zich in dezelfde of in een vergelijkbare situatie bevinden als
zijzelf.

28. In dit verband zijn twee verschillende standpunten naar voren gebracht.

29. Volgens het eerste standpunt, dat door Gruber en de Commissie is
verdedigd, zijn de te vergelijken groepen enerzijds de werknemers die ontslag
nemen wegens moederschap, en anderzijds de werknemers die ontslag nemen
wegens dringende redenen. In deze opvatting is er sprake van benadeling,
aangezien de ontslagvergoeding van de eerste groep slechts half zo hoog is
als die van de tweede. Volgens deze redenering is opzegging wegens
moederschap derhalve gelijk te stellen met een opzegging wegens dringende
reden in de zin van 26 AngG, dat recht geeft op de volledige
ontslagvergoeding bedoeld in 23, lid 1, van die wet.

30. Volgens Silhouette en de Oostenrijkse regering daarentegen zijn de te
vergelijken groepen enerzijds de werknemers die ontslag nemen wegens
moederschap, en anderzijds de werknemers die ontslag nemen zonder dringende
reden of de werknemers die vrijwillig om persoonlijke redenen hun
dienstverband beëindigen. In deze zienswijze is er geen sprake van
benadeling, nu de eerste groep recht heeft op een ontslagvergoeding en de
tweede niet. Dit zou betekenen, dat 23 bis, lid 3, AngG, dat recht geeft op
een beperkte ontslagvergoeding, een uitzonderingsbepaling is waarbij aan de
betrokken werknemers een gunst wordt verleend.

31. Welke van deze redeneringen juist is, hangt ervan af of de situatie van
werknemers die ontslag nemen om voor hun kinderen te zorgen, qua opzet en
oorzaak vergelijkbaar is met die van werknemers die ontslag nemen om
dringende redenen in de zin van de 26 AngG en 82 bis Gew0 1859.

32. Uit de in de 26 AngG en 82 bis Gew0 1859 gegeven voorbeelden komt naar
voren, dat de daarin bedoelde situaties gemeen hebben dat zij verband houden
met de arbeidsvoorwaarden binnen de onderneming of met het gedrag van de
werkgever, waardoor voortzetting van de arbeid volstrekt onmogelijk wordt,
zodat van de werknemer niet kan worden verlangd dat hij zijn
arbeidsverhouding voortzet, zelfs niet gedurende de normale
opzeggingstermijn.

33. Deze situaties verschillen dan ook qua opzet en oorzaak van die van een
werknemer als Gruber.

34. Bijgevolg is de uitsluiting van een werknemer als Gruber van het recht op
de in 23, lid 1, AngG neergelegde vergoeding geen indirect discriminerende
maatregel.

35. Op de eerste vraag moet derhalve worden geantwoord, dat artikel 119 van
het Verdrag niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling
waarbij aan werknemers die wegens ontoereikende voorzieningen inzake
kinderopvang voortijdig ontslag nemen om voor hun kinderen te zorgen, een
lagere ontslagvergoeding wordt toegekend dan aan werknemers die bij een
gelijke werkelijke duur van hun arbeidsverhouding ontslag nemen wegens een
dringende reden die verband houdt met de arbeidsvoorwaarden binnen de
onderneming of met het gedrag van de werkgever.

De tweede vraag

36. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
of het feit dat de kinderopvang in de betrokken lidstaat grotendeels in
handen is van de overheid of door de overheid wordt gefinancierd, verschil
maakt voor het antwoord op de eerste vraag.

37. In dit verband kan worden volstaan met op te merken, dat de vraag of de
toekenning van een lagere ontslagvergoeding aan werknemers die wegens
onvoldoende voorzieningen voor kinderopvang voortijdig ontslag nemen om voor
hun kinderen te zorgen, discriminatie is in de zin van artikel 119 van het
Verdrag, er niet van kan afhangen, of de opvang door de overheid wordt
geregeld of door particulieren.

38. Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord, dat het feit dat de
kinderopvang in de betrokken lidstaat grotendeels in handen is van de
overheid of door de overheid wordt gefinancierd, geen verschil maakt voor het
antwoord op de eerste vraag.

Kosten

39. De kosten door de Oostenrijkse regering en de regering van het Verenigd
Koninkrijk, alsook de Commissie, wegens indiening van hun opmerkingen bij het
Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Landesgericht Linz bij beschikking van 24
oktober 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) staat niet in de weg aan een
nationale wettelijke regeling waarbij aan werknemers die wegens ontoereikende
voorziening inzake kinderopvang voortijdig ontslag nemen om voor hun kinderen
te zorgen, een lagere ontslagvergoeding wordt toegekend dan aan werknemers
die bij een gelijke werkelijke duur van hun arbeidsverhouding ontslag nemen
wegens een dringende reden die verband houdt met de arbeidsvoorwaarden binnen
de onderneming of met het gedrag van de werkgever.

2) Aan het antwoord op de eerste vraag doet niet af, dat de kinderopvang
in de betrokken lidstaat grotendeels in handen is van de overheid of door de
overheid wordt gefinancierd.

Rechters

Mrs. Rodriguez Iglesias, Kapteyn, Puissochet, Hirsch, Jann, Moitinho deAlmeida, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet en Schintgen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 september 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Veroordeling tot het doen van uitkeringen van levensonderhoud mag in ieder
geval niet ertoe leiden dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet over
voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen
bestaan te voorzien en in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale
inkomen zakt beneden het niveau van negentig procent van de op hem
toepasselijke bijstandsnorm. Dit geldt ook wanneer de onderhoudsplichtige
zelf de inkomensvermindering teweeg heeft gebracht.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 9 juli 1997 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
man – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht haar beschikking van 25
januari 1995 te wijzigen en de bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding van de minderjarigen A., geboren te W. in 1981, en B., geboren te
W. in 1983, op nihil te bepalen en voorts de ontstane achterstand in de
betalingen op nihil te stellen.
De vrouw heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 23 december 1997 de verzoeken
afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 28 augustus 1998, zoals gerectificeerd bij beschikking
van 9 oktober 1998, heeft het Hof voormelde beschikking van de Rechtbank,
voor zover zij betrekking heeft op de periode na 17 juli 1997, vernietigd en,
in zoverre opnieuw beschikkende, de door de man aan de vrouw te betalen
kinderalimentatie met ingang van 17 juli 1997 op nihil bepaald, en het in
hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van de
beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 28 augustus 1998 en tot
verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in dit geding om het volgende.
Partijen zijn in 1981 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is in 1995 ontbonden
door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de
echtscheidingsbeschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 1995. Bij die
beschikking heeft die rechtbank de door de man te betalen bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van twee minderjarige kinderen van
partijen bepaald op ƒ 250 per maand per kind.
De man heeft in dit geding verzocht de door hem ten behoeve van de kinderen
te betalen uitkeringen op nihil te stellen en te bepalen dat de bestaande
achterstand in de betalingen van de kinderalimentatie op nihil wordt gesteld.
Deze verzoeken heeft de Rechtbank afgewezen.

Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank vernietigd voor zover het de
periode na 17 juli 1997 betreft. Daartoe heeft het Hof overwogen:
– dat de man na het uiteengaan van partijen geen werk heeft gevonden;
– dat de man heeft gesteld dat hij zijn vermogen heeft opgemaakt aan
(overwegend) uitspattingen en dat de man geen verifieerbare stukken heeft
overgelegd waaruit zou kunnen blijken waaraan hij dat vermogen heeft besteed;
– dat de man sedert 30 juni 1997 bij het Leger des Heils te Q. verblijft;
– dat de man vanaf 17 juli 1997 een bijstandsuitkering ontvangt waarop
gedurende 12 maanden 20% wordt gekort omdat hij heeft blijk gegeven van een
tekortschietend besef van verantwoordelijkheid voor de voorziening in het
bestaan, omdat hij zijn vermogen op een onverantwoorde manier heeft
uitgegeven;
– dat de vrouw niet heeft bestreden dat het vermogen van de man is opgemaakt.
Het Hof heeft de toekenning van een bijstandsuitkering aan de man per 17 juli
1997, als een wijziging van de omstandigheden aangemerkt die ertoe leidt dat
de man geen draagkracht meer heeft.
Het middel keert zich tegen ’s Hofs beslissing en de gronden waarop zij
berust.

3.2. De klacht van onderdeel a laat zich aldus weergeven dat het Hof bij zijn
oordeel omtrent de draagkracht van de man uit het oog heeft verloren dat bij
bepaling van die draagkracht mede van belang is of de alimentatieplichtige
redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw inkomen te gaan
verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. In ’s Hofs oordeel in zijn rov. 2 dat
de man na het uiteengaan van partijen geen werk gevonden heeft, ligt besloten
dat de man naar ’s Hofs oordeel getracht heeft werk te vinden maar daarin
niet is geslaagd. Het Hof heeft kennelijk en, mede gelet op de leeftijd van
de man, die ten tijde van ’s Hofs uitspraak 56 jaar was, niet onbegrijpelijk,
geoordeeld dat de man niet kan worden verweten dat hij geen werk heeft
gevonden.

3.3. Onderdeel b klaagt dat, in het licht van hetgeen de vrouw in de
feitelijke instanties heeft aangevoerd, zonder nadere motivering
onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel dat uit de omstandigheid dat de man een
bijstandsuitkering ontvangt als wijziging van omstandigheden moet worden
beschouwd die ertoe leidt dat de man geen draagkracht meer heeft. Onderdeel c
voegt daaraan toe dat zulks temeer geldt nu op de door de man ontvangen
bijstandsuitkering gedurende 12 maanden 20% wordt gekort omdat de man heeft
blijk gegeven van een tekortschietend besef van verantwoordelijkheid voor de
voorziening in het bestaan omdat hij zijn vermogen op een onverantwoorde
manier heeft uitgegeven.

Met de bestreden overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat
gebleken is dat burgemeester en wethouders, na beoordeling van de daartoe van
belang zijnde gegevens, tot de gevolgtrekking zijn gekomen dat de man in
aanmerking kwam voor verlening van een bijstandsuitkering, zodat ook het Hof
ervan mocht uitgaan dat de man in zodanige omstandigheden is komen te
verkeren dat hij niet meer over de middelen beschikt om in de noodzakelijke
kosten van zijn bestaan te voorzien. Dit oordeel is, mede in het licht van de
door het Hof vastgestelde omstandigheid dat de man bij het Leger des Heils
onderdak geniet en dus kennelijk zelfs niet in staat was in eigen onderdak te
voorzien, niet onbegrijpelijk. Daarbij verdient nog opmerking dat zolang 20%
op de bijstandsuitkering van de man werd gekort in ieder geval geen plaats
was voor toekenning van een onderhoudsuitkering omdat veroordeling tot het
doen van uitkeringen tot levensonderhoud in ieder geval niet ertoe mag leiden
dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen
beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en
in ieder geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden
het niveau van 905% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm (HR 23 januari
1998, nr 8987, NJ 1998, 707).

Voorzover onderdeel c. klaagt dat het Hof zich niet heeft begeven in de vraag
of de vermindering van de inkomsten van de man als gevolg van het verteren
van zijn vermogen buiten beschouwing diende te worden gelaten bij het bepalen
van zijn draagkracht, verdient te worden opgemerkt dat het antwoord op de
vraag of een dergelijke inkomensvermindering buiten beschouwing moet worden
gelaten in de eerste plaats zal afhangen van de omstandigheden van het geval
maar dat in elk geval het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de
inkomensvermindering heeft teweeg gebracht niet uitsluit dat bij het bepalen
van de draagkracht met deze inkomensvermindering wordt rekening gehouden.
Gelet op de omstandigheid dat de man onderdak heeft moeten zoeken bij het
Leger des Heils, moet ’s Hofs oordeel aldus worden begrepen dat de man
geestelijk en sociaal in een zodanige toestand heeft verkeerd en nog
verkeerde, dat het verteren van zijn vermogen hem niet in zodanige mate mag
worden aangerekend dat niet met de inkomensvermindering die daarvan een
gevolg was mag worden rekening gehouden bij de bepaling van zijn draagkracht.
Aldus opgevat is ’s Hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

3.4. Onderdeel d klaagt dat het Hof niet ervan heeft blijk gegeven dat het
zich heeft begeven in de vraag of de man in staat moet worden geacht zich
opnieuw een inkomen te gaan verwerven en of de inkomens- en/of de
vermogensvermindering van de man bij bepaling van zijn draagkracht buiten
beschouwing diende te blijven.
Dit onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is
overwogen volgt dat het Hof zich wel heeft begeven in de vraag of de man
redelijkerwijs in staat geacht mocht worden zich opnieuw inkomen te gaan
verwerven en de onderhoudsgerechtigden dit ook van hem kunnen vergen. Uit
hetgeen onder 3.3 is overwogen volgt dat het Hof ook in zijn beoordeling
heeft betrokken de vraag of de man, kort gezegd, een verwijt ervan kan worden
gemaakt dat hij zijn inkomen heeft uitgegeven.

3.5. Bij de beoordeling van de vraag of ’s Hofs uitspraak nadere motivering
behoefde, is in de eerste plaats van belang dat het hier gaat om een
beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door
partijen met het oog op de draagkracht van de onderhoudsplichtige naar voren
gebrachte omstandigheden. Voorts is van belang dat het hier om een beslissing
gaat omtrent omstandigheden die niet leiden tot een – min of meer –
definitieve beëindiging van de gehoudenheid van de man om bij te dragen in de
kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. ’s Hofs beslissing
sluit immers geenszins uit dat indien de omstandigheden opnieuw wijziging
ondergaan in die zin dat geoordeeld moet worden dat de man wel in staat is of
geacht moet worden te zijn dat hij bijdraagt in de kosten van opvoeding en
verzorging van de minderjarigen, hij daartoe ook kan worden veroordeeld.

In het licht van dit een en ander zijn de door het Hof vastgestelde feiten en
omstandigheden voldoende sprekend om het oordeel te rechtvaardigen dat de
man, nadat hem een bijstandsuitkering was toegekend, onvoldoende draagkracht
had om bij te dragen in de kosten van opvoeding en verzorging van de
minderjarigen. Daarom moet, hoezeer ook de motivering van ’s Hofs uitspraak
summier genoemd kan worden, de zo-even vermelde vraag ontkennend worden
beantwoord. Het middel faalt derhalve, voorzover het al feitelijke grondslag
heeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Van der Putt-Lauwers, Fleers, A-G Hartkamp

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 september 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen twisten in het kader van hun echtscheiding over het gezag over hun
minderjarige kinderen. De man wenst gezamenlijk gezag, terwijl de vrouw
eenhoofdig gezag wil. Het enkele feit dat één van de ouders eenhoofdig gezag
wenst, is onvoldoende grond voor vaststelling daarvan. Een verstoorde
communicatie tussen de ouders is op zichzelf evenmin voldoende reden voor
eenhoofdig gezag. Het belang van het kind is doorslaggevend. Het Hof heeft
echter i.c., gelet op de ernst van de communicatieproblemen, terecht
geoordeeld dat het in het belang van het kind is om het gezag aan de moeder
toe te wijzen.

Volledige tekst

Hof:

5. Met betrekking tot het gezag stelt de man dat niet is gebleken dat
handhaving van het gezamenlijk gezag niet in het belang van de kinderen van
partijen zou zijn. Dat in het kader van voorlopige voorzieningen onlangs de
raad is verzocht ten behoeve van de omgangsregeling een onderzoek in te
stellen is geen beletsel voor voortzetting van het gezamenlijk gezag. De
relatie tussen de partijen in de nieuwe situatie is groeiende. Er is volgens
de man dan ook geen acceptabel belang om alleen de vrouw te belasten met het
gezag, hetgeen bovendien het gevaar meebrengt de loyaliteit van de kinderen
jegens de man in het gedrang te brengen.

6. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter
terechtzitting is naar voren gekomen dat de partijen slecht met elkaar
communiceren, zelfs over kleine dingen. Zij communiceren thans uitsluitend
via brieven. De vrouw meent dat de nieuwe wet, welke is ingegaan op 1 januari
1998, niet van toepassing is.

7. Omdat een specifieke overgangsbepaling in de desbetreffende wet van 30
oktober 1997, Stb. 506, ontbreekt, moet ervan worden uitgegaan dat deze
onmiddellijke werking heeft en dat dus op beëindiging van het gezamenlijke
gezag in verband met scheiding artikel 1:251 BW moet worden toegepast, zoals
dit sedert 1 januari 1998 luidt.

8. Blijkens lid 2 van dit artikel staat thans voorop, dat bij scheiding de
ouders het gezamenlijk gezag behouden dat zij dan hebben en dat, indien zij
dit niet wensen, een gezagsvoorziening moet worden verzocht. Beoogd is
hiermee, aldus de toelichting bij de bepaling (23714, nr. 7, p. 7), de
inmenging van de overheid in het familie- en gezinsleven zo beperkt mogelijk
te houden. Het voortduren van het gezamenlijke ouderlijk gezag wordt als
regel in het belang van het kind geacht. Het is dan, blijkens de toelichting
(23714, nr. 11, p. 12), aan de ouder die alleen met het gezag wenst te worden
belast, om aan te geven waarom het belang van het kind beter is gediend met
toedeling van het gezag aan deze ouder alleen.

9. Het hof is van oordeel dat de moeder hierin is geslaagd. Evenals onder het
recht van voor 1 januari 1998 is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders
in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en
dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg
kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over
situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet
klem of verloren raakt tussen de ouders. Nu is gebleken dat de ouders
uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat
de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg,
danwel het maken van goede afspraken er voorlopig niet in zit, acht het hof
het in het belang van de beide kinderen, dat het gezag aan één ouder zal
toekomen. Nu niet ter discussie staat dat de moeder de kinderen goed verzorgt
en opvoedt, zal het hof de bestreden beschikking in zoverre bekrachtigen. Ter
zitting heeft de vrouw toegezegd de man bij de voorbereiding van belangrijke
beslissingen ten aanzien van de kinderen te zullen betrekken.

Cassatiemiddel:

Schending, meer in het bijzonder van art. 1:251 BW en art. 8 EVRM en/of van
het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid
met zich brengt, omdat het Hof heeft overwogen en beslist als vermeld in het
hier als ingelast te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de
navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1.1. In ro. 9 bekrachtigt het Hof de in appèl bestreden beschikking van de
Rechtbank te ‘s-Gravenhage, waarbij is bepaald dat voortaan alleen aan de
vrouw het gezag toekomt over de minderjarige kinderen van partijen. Door
aldus te beslissen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, althans is ’s Hofs oordeel in het licht van de inhoud van de
gedingstukken en ’s Hofs overige overwegingen onbegrijpelijk en/of
onvoldoende gemotiveerd.

1.2. Na in ro. 8 terecht als uitgangspunt te hebben geformuleerd dat 1) in
het onderhavige geval op de beslissing omtrent het gezag art. 1:251 BW van
toepassing is, zoals dit artikel sedert 1 januari 1998 luidt 2) blijkens het
tweede lid van dit artikel als hoofdregel geldt dat de ouders het gezamenlijk
gezag behouden, waarmee, gelet op de toelichting bij deze bepaling beoogd is
om de inmenging van de overheid in het familie- en gezinsleven zo beperkt
mogelijk te houden (terwijl voorts geldt dat het voortduren van het
gezamenlijk ouderlijk gezag als regel in het belang van het kind wordt
geacht) en 3) dat het wettelijk uitgangspunt ertoe leidt dat het aan de ouder
is die alleen met het gezag wenst te worden belast om aan te geven waarom het
belang van het kind beter is gediend met de toedeling van het gezag aan deze
ouder alleen, gaat het Hof verder met te overwegen: “9. (…)”

1.3. Bij zijn beslissing heeft het Hof derhalve tot uitgangspunt genomen dat
voor voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding
vereist is dat op het moment van de beslissing omtrent de gezagsvoorziening
sprake is van een bepaalde vorm van communicatie tussen de ouders, die hierna
kortheidshalve zal worden aangeduid als “een goede communicatie”. Dit
uitgangspunt is onjuist. Deze voorwaarde valt niet in art. 1:251 lid 2 BW te
lezen en een dergelijke toetsing is in strijd met de ratio en systematiek van
de nieuwe wettelijke regeling. Uitgangspunt van art. 1:251 lid 2 BW is immers
dat het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding voortduurt – hetgeen als
regel in het belang van het kind wordt geacht – tenzij door de ouder die met
het eenhoofdig gezag wenst te worden bekleed aannemelijk wordt gemaakt dat en
waarom dit eenhoofdig gezag in het belang van het kind is. Gelet op dit
uitgangspunt zal de rechter dienen te toetsen wat in dít geval het belang van
het kind vergt, daarbij als startpunt nemend dat voortzetting van het
gezamenlijk ouderlijk gezag als regel in het belang van het kind is. Het is
derhalve in strijd met de wettelijke regeling om, zoals het Hof doet, als
regel voorop te stellen het vereiste van een goede communicatie om
vervolgens, na te hebben vastgesteld dat van een goede communicatie in de
door het Hof bedoelde zin in casu geen sprake is, daaraan de conclusie te
verbinden dat voor voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag geen
plaats is.

1.4. Opvallend is dat het Hof aan de door hem geformuleerde regel dat sprake
moet zijn van een goede communicatie toevoegt de woorden “zodanig dat het
kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders”. Voorzover het Hof daarmee
heeft bedoeld, dat, waar tussen ouders die niet goed met elkaar communiceren
het risico aanwezig is dat het gevaar van bekneld raken van het kind zich in
de toekomst zal verwezenlijken, dit enkele risico voldoende is om de andere
ouder het ouderlijk gezag te ontnemen, heeft het Hof evenzeer blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting. Dit risico is immers altijd aanwezig, ook
bij ouders die ten tijde van de gezagsvoorziening wel goed met elkaar kunnen
communiceren en die van rechtswege het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben
voortgezet. Om die reden ook is het gezamenlijk gezag steeds op verzoek van
één van de ouders op grond van art. 1:252n BW wijzigbaar. Ook dan is het
toetsingscriterium het belang van het kind. Omzetting van een eenhoofdig
gezag naar gezamenlijk ouderlijk gezag op grond van art. 1:253o BW is echter
slechts mogelijk op gezamenlijk verzoek van beide ouders. De beslissing om
het gezag aan één van de ouders op te dragen, heeft derhalve tot gevolg dat
de ouder die voortzetting van het ouderlijk gezag wenst daartoe nimmer meer
een verzoek kan indienen, dan met medewerking van de andere ouder. Nu
derhalve enerzijds het risico dat een kind bekneld raakt tussen zijn ouders
nooit is uit te sluiten en de wet uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid
om, bij gerezen problemen alsnog een eenhoofdig gezag toe te kennen aan een
van de ouders, terwijl anderzijds een beslissing om het gezamenlijk ouderlijk
gezag niet te continueren voor de ouder aan wie het gezag ontnomen wordt een
inmenging in zijn recht op “family life” betekent, die niet, anders dan met
medewerking van de ouder die met het eenhoofdig gezag wordt belast, ongedaan
kan worden gemaakt, is het onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, op grond
van de enkele mogelijkheid dat de gezamenlijke gezagsuitoefening ook na de
afloop van de echtscheidingsprocedure niet van de grond zal komen en het risico
dat het kind daardoor tussen de ouders bekneld zal raken, daaraan de
conclusie te verbinden dat eenhoofdig gezag dus in het belang van het kind
is.

1.5. Mocht ro. 9 van de beschikking aldus gelezen moeten worden dat het Hof
van oordeel is, dat in casu concrete aanwijzingen bestaan, dat de kinderen
bekneld of verloren (dreigen) te raken tussen de ouders, dan is dat oordeel
onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk. Gelet op de verstrekkende
gevolgen die de beslissing (nu en in de toekomst) heeft voor de ouder aan wie
het ouderlijk gezag wordt ontnomen, dienen aan beslissingen als de
onderhavige immers zware motiveringseisen te worden gesteld, in dier voege
dat uit de beschikking althans blijkt, welke belangen de feitenrechter tegen
elkaar heeft afgewogen en waarom die belangenafweging naar zijn oordeel tot
de conclusie leidt dat in casu het belang van het kind vergt dat in plaats
van voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag een van de ouders met
het eenhoofdig gezag dient te worden bekleed. In die motiveringsverplichting
is het Hof in dit geval tekort geschoten. Het oordeel van het Hof is voorts,
in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, omdat het proces-verbaal,
noch de overige processtukken, enig aanknopingspunt bieden voor de
veronderstelling dat de kinderen in dit geval bekneld zijn geraakt of dreigen
te raken tussen de ouders.

2. Aanvulling en toelichting op het middel

2.1 Als aanvulling en toelichting op de onderdelen 1.3 en 1.4 diene het
volgende. Art. 1:251 lid 2 BW is gewijzigd in het kader van wetsontwerp 23
714, betreffende de wijzigingen van het burgerlijk wetboek in verband met
invoering van medevoogdij en gezamenlijke voogdij. De wijziging is eerst
voorgesteld bij nota van wijziging van 15 mei 1996. In de toelichting op deze
nota van wijziging wordt daarover het volgende opgemerkt:
“e. Ten slotte wordt, mede naar aanleiding van het advies van de Nederlandse
Gezinsraad over dit wetsvoorstel, voorgesteld onder de regel dat na scheiding
steeds een beslissing nodig is over het gezag over de kinderen, ook als de
ouders het gezag gezamenlijk willen blijven uitoefenen, te wijzigen in die
zin dat in principe de ouders het gezamenlijk gezag dat zij hebben, houden en
dat, indien de ouders niet willen dat het gezamenlijk gezag voortduurt een
gezagsvoorziening verzocht moet worden. Daarmee wordt de inmenging bij
scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven
(artikel 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk gehouden.” Nota van
wijziging, Tweede Kamer, Vergaderjaar 1995-1996, 23 714, nr. 7, pag. 7. De
woorden “in het belang van het kind” zijn in een nog later stadium van het
wetgevingsproces toegevoegd, zulks naar aanleiding van een amendement van de
leden Dietrich en J.M. de Vries. Tijdens de behandeling van het wetsontwerp
bij de Eerste Kamer wordt door de staatssecretaris over het in art. 1:251 lid
2 opgenomen criterium onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) deze leden hebben gelijk dat de gedachtenontwikkeling thans duidelijk
in de richting gaat dat in beginsel ook na een scheiding beide ouders
gelijkelijk met het gezag over het kind of de kinderen bekleed dienen te
blijven. Dit uitgangspunt is in het onderhavige wetsvoorstel in de
voorgestelde wijziging van art. 251 verwoord. De verantwoordelijkheid die de
ouders tijdens huwelijk gezamenlijk ten aanzien van hun kinderen hadden,
blijft na ontbinding van het huwelijk in principe bestaan. Dat betekent
overigens niet dat de ouders tegen hun uitdrukkelijke wens in deze
gezamenlijke verantwoordelijkheid moeten blijven uitoefenen. Op verzoek van
beiden of één van hen kan de rechter in het belang van het kind het gezag aan
één van beiden doen toekomen.”

Memorie van antwoord, Eerste Kamer, Vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 238b,
pag. 1.

2.2 De voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag is dus de hoofdregel.
Deze hoofdregel is gebaseerd op twee peilers: het belang van het kind is als
regel het meest met voortzetting van het gezamenlijk ouderlijk gezag gediend
en voor de ouder aan wie het ouderlijk gezag wordt ontnomen betekent
ontneming van het gezag een inmenging in zijn “family life”.
Zie:
– EHRM, R. v. United Kingdom 8 juli 1987 (Publ. Hof, Serie A, Vol. 121, par.
64);
– EHRM, Nielsen, 28 november 1988 (Publ. Hof, Serie A, Vol. 144, par. 61 en
NJ 1991, 541, m.nt. E.A.A.)
Weliswaar kan, aldus het tweede lid van art. 8 EVRM, inmenging
gerechtvaardigd zijn indien zij berust op de wet en noodzakelijk is in
verband met – voor zover hier van belang – de eisen van een democratische
samenleving, maar een dergelijke inmenging behoort niet verder te gaan dan
door de omstandigheden van het geval – waaronder in de eerste plaats de
belangen van de kinderen – wordt gerechtvaardigd.

Vergelijk ook:
– HR 9 juni 1995, NJ 1996, 16 (rov. 3.1).

2.3 Of het belang van het kind, afgewogen tegenover het belang van de ouder
die voortzetting van het gezamenlijk gezag wenst, vergt dat het ouderlijk
gezag aan één van de ouders wordt toegekend, dient derhalve uitsluitend aan
de hand van de omstandigheden van het geval te worden beantwoord. Het Hof
heeft dit miskend – en daarmee art. 8 EVRM geschonden – door als regel voorop
te stellen dat een goede communicatie tussen de ouders een noodzakelijk
vereiste is voor voortzetting van het ouderlijk gezag.

2.4 Ongewenst gevolg van de toetsingsmethode van het Hof is dat de
communicatie een machtsmiddel van de verzorgende ouder blijft. Dit klemt
temeer, nu het niet ongebruikelijk is dat partijen tijdens een scheiding (en
vlak daarna) tijdelijk niet goed kunnen communiceren. Ook om die reden is het
onjuist om het “communicatievereiste” van doorslaggevende betekenis te achten
in een geval waarin de ouders zeer recent uit elkaar zijn gegaan.
Zie:
– S. van Gestel, Beëindiging gezamenlijk gezag, Advocatenblad 4 september
1998, pag. 899-900.
Van Gestel plaatst om die reden ook kritische kanttekeningen bij een
beschikking van de Rechtbank Amsterdam waarin, evenals in dit geval, op grond
van de overweging dat de communicatie tussen partijen niet goed is, aan de
vrouw het gezag over de kinderen werd toegekend. Van Gestel merkt daarover
op:
“Van ouders moet worden verlangd dat zij er alles aan zullen doen de
communicatie tussen hen in die zin te verbeteren, dat zij in ieder geval
gezamenlijke beslissingen over hun kinderen kunnen nemen. De ouder die alleen
met het gezag wenst te worden belast, zal dan de rechter moeten uitleggen
waarom de communicatie niet kan worden verbeterd. Indien deze eis niet wordt
gesteld vrees ik dat de ouder, die voor het grootste gedeelte de kinderen
heeft verzorgd en opgevoed, net als in het verleden nog steeds een
machtsmiddel heeft.”

Deze uitspraak van Van Gestel wordt door verzoeker geheel onderschreven.

2.5 Zoals in onderdeel 1.4 van het middel is betoogd is een beslissing om een
van de ouders met het éénhoofdig gezag te belasten in die zin onomkeerbaar
dat gezamenlijk ouderlijk gezag nadien nog slechts verkregen kan worden op
gezamenlijk verzoek van de ouders (art. 1:253o BW). Met name wanneer er een
nieuwe partner in het spel is, kunnen er voor de ouder die met het éénhoofdig
gezag belast is echter oneigenlijke motieven bestaan om daaraan nu juist niet
mee te werken. Het gevaar bestaat immers dat de ouder aan wie het gezag
ontnomen wordt nog verder “buiten spel” wordt gezet, doordat de ouder die met
het éénhoofdig gezag is belast na verloop van drie jaar op grond van art.
1:253t BW de rechtbank verzoekt om hem of haar tezamen met de nieuwe partner
te belasten met het gezamenlijk gezag. Een dergelijk verzoek zal slechts
worden afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van de andere
ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen
van het kind zouden worden verwaarloosd. Gelet op de formulering van deze
afwijzingsgrond kan de conclusie geen andere zijn dan dat een niet-ouder,
wanneer het verzoek om toedeling van het éénhoofdig gezag getoetst wordt
zoals het Hof in casu heeft gedaan, uiteindelijk in een veel betere positie
verkeert dan de ouder die continuering van het gezamenlijk gezag wenst. Het
“verzoek” van de ouder om het gezamenlijk gezag te mogen continueren wordt
immers afgewezen op grond van de enkele mogelijkheid dat in de toekomst de
kinderen bekneld kunnen raken tussen de ouders, terwijl het verzoek van de
nieuwe partner van de met het éénhoofdig gezag belaste ouder alleen wordt
afgewezen indien bij inwilliging van het verzoek een gegronde vrees bestaat
voor verwaarlozing van de belangen van het kind. Ook hieruit blijkt dat het
door het Hof gehanteerde toetsingscriterium onjuist is.

2.6 Als aanvulling en toelichting op onderdeel 1.5 wenst verzoeker nog het
volgende naar voren te brengen. Dat partijen alleen via brieven communiceren
en dat de communicatie tussen hen niet goed te noemen is, valt inderdaad uit
het proces-verbaal van de zitting van 10 juni 1998 af te leiden. Evenzeer
valt echter in dit proces-verbaal te lezen dat de vrouw heeft verklaard dat
de omgangsregeling langzaam wordt opgebouwd, dat zij het idee heeft dat de
man goed zijn best doet, dat partijen over de lagere school gezamenlijk een
beslissing hebben genomen en dat zij betreffende de medische situatie van de
kinderen alles aan de man doorgeeft. Kortom, uit het proces-verbaal komt het
beeld naar voren van een situatie die zich langzamerhand aan het verbeteren
is en niet dat van een situatie die geen enkel zicht biedt op een verbetering
in communicatie in de toekomst.

2.7 Door deze positieve ontwikkelingen die uit het proces-verbaal zijn af te
leiden niet (mede) in zijn overwegingen te betrekken, evenmin als de
omstandigheid dat partijen er wel in zijn geslaagd afspraken te maken over de
keuze van de basisschool, is het Hof tekort geschoten in zijn
motiveringsplicht en is ’s Hofs overweging dat gezamenlijk overleg tussen
partijen niet mogelijk is bovendien onbegrijpelijk.

2.8 Tenslotte zij nog het volgende opgemerkt. Verzoeker is de eerste om toe
te geven dat het schriftelijk communiceren niet de ideale vorm van
communicatie is. Partijen hebben daarvoor evenwel (tijdelijk) gekozen,
teneinde conflicten en daarmee mogelijke spanningen voor de kinderen te
voorkomen. Door niet het uit de weggaan van conflicten maar de wijze van
communicatie tussen de ouders bepalend te achten, heeft het Hof een arbitrair
criterium gekozen. Dient bijvoorbeeld over een schoolkeuze steeds telefonisch
of in persoon overleg gepleegd te worden, of kan dat, indien de keuzes en de
te maken afwegingen duidelijk zijn, ook schriftelijk? En, hoe vaak moeten de
ouders in persoon of telefonisch overleg plegen, teneinde van een “goede
communicatie” te kunnen spreken? Ook dit voorbeeld toont aan dat de door het
Hof ingeslagen weg een heilloze is. Toetsing aan het belang van het kind en
de omstandigheden van het geval is de enige juiste methode en niet toetsing
aan de intensiteit of kwaliteit van de communicatie van de ouders.

3. Samenvatting en conclusie

3.1 Het Hof heeft bij de beantwoording van de vraag of het verzoek van de
vrouw om toedeling van het eenhoofdig gezag voor toewijzing in aanmerking
kwam een verkeerd criterium toegepast door het “communicatie-vereiste” te
stellen en door niet te toetsen waarom in dit geval, gelet op de
omstandigheden van het geval, het belang van de kinderen toewijzing van dit
verzoek rechtvaardigt. Daarmee heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting aangaande (tekst en strekking van) art. 1:251 lid 2 BW en
heeft het voorts art. 8 EVRM geschonden. Gevolg van de door het Hof gevolgde
methode is dat de communicatie (of beter het gebrek daaraan) een machtsmiddel
in handen van de verzorgende ouder kan worden en dat beslissingen, die voor
de ouder aan wie het ontzag wordt ontnomen een bijzonder ingrijpend karakter
hebben, genomen worden op grond van arbitraire criteria als het al dan niet
voldoende zijn van al dan niet schriftelijke communicatie. Gevolg is ook dat
de ouder in een slechtere positie verkeert dan die van een eventuele nieuwe
partner ten behoeve van wie (na drie jaar) het “medegezag” wordt gevraagd.
Verder is ’s Hofs beschikking niet naar behoren gemotiveerd. Dit alles maakt
dat de beschikking van het Hof niet in stand kan blijven.

3.2 Bij gegrondbevinding van het middel zijn er geen feiten waaromtrent na
vernietiging nog een uitspraak zou moeten worden gedaan. De vraag of het Hof
zijn beslissing om aan de vrouw het éénhoofdig gezag toe te kennen kon
baseren op het gebrek aan een goede communicatie is een zuivere rechtsvraag,
zodat Uw Raad daaromtrent zelf een uitspraak kan doen. Verzoeker vraagt Uw
Raad dan ook om, indien mogelijk, de zaak zelf af te doen, zodat de
procedures tussen hem en zijn ex-echtgenote na het wijzen van het arrest door
Uw Raad als beëindigd kunnen worden beschouwd.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 7 mei 1997 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage ingekomen
verzoekschrift heeft verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw –
zich gewend tot die Rechtbank en verzocht:
– echtscheiding subsidiair scheiding van tafel en bed uit te spreken tussen
haar en verzoeker tot cassatie, verder te noemen: de man;
– te bepalen dat voortaan alleen aan haar het ouderlijk gezag zal toekomen
over de minderjarigen: B.Y., geboren in 1992, en J.E., geboren in 1993;
– een bijdrage vast te stellen van ƒ 500 per maand en per kind in de kosten
van verzorging en opvoeding van hun minderjarige kinderen, vermeerderd met
iedere uitkering die de man op grond van geldende wetten of andere regelingen
voor die minderjarigen kan of zal worden verleend;
– een bijdrage voor het levensonderhoud van de vrouw vast te stellen ad ƒ
4400 per maand. De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte
gezagsvoorziening alsmede tegen de hoogte van de bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van de minderjarigen en de hoogte van de bijdrage in
de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Voorts heeft hij zelfstandig
verzocht om overeenkomstig het verzoek van de vrouw de echtscheiding uit te
spreken, te bepalen dat hij met de vrouw gezamenlijk belast blijft met de
uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen, de kinderbijdrage
te bepalen op
ƒ 450 per maand en per kind en de bijdrage in de kosten van het
levensonderhoud van de vrouw op ƒ 2100 per maand, alsmede een omgangsregeling
vast te stellen zoals omschreven in zijn zelfstandig verzoekschrift. De vrouw
heeft tegen het verzoek van de man verweer gevoerd.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 13 januari 1998 de echtscheiding
tussen partijen uitgesproken, alle verzoeken van de vrouw toegewezen, en
iedere beslissing omtrent de vaststelling van een omgangsregeling
aangehouden. Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 31 juli 1998 heeft het Hof voormelde beschikking van de
Rechtbank vernietigd, voor zover het de door de man aan de vrouw te betalen
alimentatie betreft, en, in zoverre opnieuw beschikkende, aan de vrouw, ten
laste van de man, met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking
is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, een alimentatie
toegekend van ƒ 2950 per maand. Voor het overige heeft het Hof de bestreden
beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd en hetgeen
in hoger beroep meer of anders is verzocht, afgewezen.
(…)

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren, althans het
beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep. De advocaat van de man heeft bij brief van 1
juni 1999 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het gaat in cassatie om het volgende. Partijen zijn gehuwd geweest. Zij
hebben twee, thans nog minderjarige kinderen, geboren in 1992 en 1993.
De vrouw heeft de Rechtbank verzocht om echtscheiding tussen partijen uit te
spreken. Daarbij heeft zij, voorzover in cassatie van belang, tevens verzocht
om als nevenvoorziening te bepalen dat voortaan alleen aan haar het ouderlijk
gezag zal toekomen over de kinderen van partijen. De man heeft geen verweer
gevoerd tegen het verzoek om echtscheiding doch heeft ten aanzien van de
nevenvoorziening verzocht te bepalen dat hij met de vrouw gezamenlijk belast
blijft met de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarigen.
De Rechtbank heeft de genoemde verzoeken van de vrouw toegewezen. Op het door
de man ingestelde hoger beroep heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank
ten aanzien van deze beslissingen bekrachtigd.

3.2. De vrouw heeft het verzoekschrift dat deze procedure heeft ingeleid,
vóór 1 januari 1998 ingediend. Evenals de Rechtbank heeft het Hof op de
nevenvoorziening art. 1:251 lid 2 BW van toepassing geacht, zoals deze
bepaling luidt sinds 1 januari 1998, zulks op de grond dat in de toen van
kracht geworden wet van 30 oktober 1997, Stb. 1998, 506, een specifieke
overgangsbepaling ontbreekt en derhalve ervan moet worden uitgegaan dat die
wet ten aanzien van de erin vervatte wijziging van art. 1:251 onmiddellijke
werking heeft. Dit oordeel is juist, nu niet slechts een specifieke
overgangsbepaling ontbreekt maar ook overigens de betrokken wettelijke
regeling geen aanleiding geeft om tot een ander oordeel te komen.

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden
vooropgesteld. Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de
wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging
van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt
mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de
aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden “in het
belang van het kind” in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan
voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever
buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders
zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind
aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin
slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel
komt dat deze in het belang van het kind is.

3.4. Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag
vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke
gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over
hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn
vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen
voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de
ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben
erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk
overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt,
het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal
toekomen. Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede
communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de
echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn
afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het
ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het
middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend.
Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw
bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een
onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken
tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven
uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd
voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat
in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te
worden toegekend. Aldus gelezen geven ’s Hofs oordelen niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende
gemotiveerd. Het Hof heeft zijn oordeel over de gebrekkige communicatie
tussen partijen kennelijk voornamelijk gebaseerd op de inlichtingen die
partijen aan het Hof hebben verstrekt bij de mondelinge behandeling. Het
stond het Hof vrij om hieraan conclusies te verbinden, zoals het Hof gedaan
heeft. Uit dit een en ander volgt dat geen van de klachten van het middel
gegrond is.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Roelvink, Neleman, Fleers, De Savornin Lohman; A-G Moltmaker

Instantie: Rechtbank Maastricht, 9 september 1999

Instantie

Rechtbank Maastricht

Samenvatting


Appellant, psychotherapeut bij het Riagg, wordt door zijn werkgever op
staande voet ontslagen. Directe aanleiding hiervoor is de klacht dat appellant
onzorgvuldig is omgegaan met de mededeling van een cliënte dat zij verliefd
op hem was geworden. Deze klacht, ingediend door de (ex)-echtgenoot van
deze cliënte, is gegrond verklaard door de klachtencommissie. Daarnaast
baseert werkgever het ontslag op een tweetal waarschuwingen die appellant
in het verleden heeft gekregen, waarbij de laatste waarschuwing uit 1996
betrekking had op een klacht wegens seksuele intimidatie van een collega.
Ook deze klacht is door de klachtencommissie gegrond verklaard, wat heeft
geleid tot een officiële berisping. De kantonrechter stelt de werkgever
in het gelijk. De rechtbank daarentegen oordeelt dat de klacht inzake de
verliefde cliënte niet voldoende zwaarwegend is om een ontslag te rechtvaardigen,
mede in aanmerking genomen het langdurige dienstverband, de leeftijd van
appellant en de gevolgen van het ontslag. Ditzelfde geldt voor de klacht
inzake seksuele intimidatie. Deze was verwijtbaar, maar niet zodanig dat
een ontslag op staande voet gerechtvaardigd was.

Volledige tekst

5.5. Voorop gesteld moet worden dat bij ontslag op staande voet de aan
dat ontslag ten grondslag liggende redenen duidelijk en onverwijld aan
de werknemer meegedeeld dienen te worden. Uit die mededeling moet voor
de werknemer aanstonds duidelijk zijn wat de werkgever hem verwijt, zodat
hij in staat is zijn standpunt met betrekking tot het ontslag te bepalen.
De verwijten die de werkgever de werknemer maakt dienen dan ook voldoende
concreet te zijn. Bij memorie van antwoord heeft RIAGG gesteld dat de relatie
van X met diens ex-cliënte, mw. K, geen reden voor ontslag is geweest,
zodat de rechtbank aan het daaromtrent in de brief van 9 oktober 1996 gestelde
voorbijgaat. De inhoud van de brieven van 24 april 1997 en 9 oktober 1996
voor het overige in onderling verband beschouwend leidt tot de conclusie
dat X uit de ontslagbrief heeft mogen en moeten begrijpen dat RIAGG vijf
afzonderlijke en in onderling verband beschouwde dringende redenen voor
ontslag aanvoerde, te weten de in de brief van 24 april 1997 onder a t/m
d genoemde conclusies die RIAGG heeft getrokken naar aanleiding van de
uitspraak van de klachtencommissie d.d. 22 april 1997 en de in de brief
van 9 oktober 1996 genoemde seksuele intimidatie jegens mw. H.
5.6. Gelet op het dienaangaande in de ontslagbrief gestelde kan niet worden
volstaan met beantwoording van de vraag of de ontslaggronden in onderlinge
samenhang een dringende reden voor het gegeven ontslag opleveren, maar
dient ook te worden beoordeeld of elk der ontslaggronden een zelfstandige
dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet oplevert. In het
kader van de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende
reden, dient ook de vraag te worden beantwoord of de gevolgen van de beëindiging
van de dienstbetrekking voor X te ernstig zijn in vergelijking met het
belang dat RIAGG bij beëindiging heeft.

5.7. Ten aanzien van de ontslaggronden, in de ontslagbrief van 24
april 1997 vermeld onder a t/m d
5.7.1. Zoals hiervoor reeds vermeld behelzen deze vier ontslaggronden
de conclusies van RIAGG naar aanleiding van de uitspraak van de klachtencommissie
van 22 april 1997, waarin deze een drietal door de heer M ingediende klachten
gegrond verklaarde. De rechtbank stelt voorop dat bij de beoordeling van
de hier aan de orde zijnde ontslaggronden niet bepalend is of de klachtencommissie
op de juiste wijze is samengesteld en al dan niet zorgvuldig heeft gehandeld,
maar of de conclusies die RIAGG uit de uitspraak van die commissie heeft
getrokken, zoals vervat in de brief van 24 april 1997, het gegeven ontslag
op staande voet rechtvaardigen. De inhoud en de wijze van totstandkoming
van de uitspraak van de klachtencommissie moet dan ook in dit geding buiten
beschouwing blijven. Om die reden gaat de rechtbank voorbij aan het door
RIAGG gedane aanbod om middels het horen van de commissieleden te bewijzen
dat de uitspraak van de klachtencommissie juist is. Daar komt bij dat de
heer Erckens namens RIAGG bij gelegenheid van het pleidooi heeft meegedeeld
dat hij, toen hij de conclusies trok uit de uitspraak van de klachtencommissie
en besloot tot het ontslag op staande voet van X, enkel de uitspraak zelf
kende, maar niet op de hoogte was van de achterliggende gegevens. RIAGG
kan thans ter rechtvaardiging van het dringend karakter van de in de brief
van 24 april 1997 genoemde ontslaggronden niet volstaan met een verwijzing
naar de haar inmiddels wel bekende gegevens die tot de uitspraak van de
klachtencommissie hebben geleid. De procedure van de klachtencommissie
diende bovendien een geheel ander doel en is niet zozeer gericht op het
verrichten van feitenonderzoek met het oog op een mogelijk ontslag op staande
voet van een of meer van de werknemers. Ter beoordeling staan derhalve
de door RIAGG zelf getrokken conclusies naar aanleiding van de uitspraak
van de klachtencommissie, welke door RIAGG aan het ontslag op staande voet
ten grondslag zijn gelegd.
5.7.2. Naar het oordeel van de rechtbank levert geen der onder a t/m d
vermelde gronden een zelfstandige reden voor ontslag op staande voet op.
Daartoe overweegt zij het volgende.

Ten aanzien van grond a
De kantonrechter heeft ten aanzien van deze grond overwogen dat hij het
niet onbegrijpelijk acht dat X onder de door hem genoemde omstandigheden
niet met M’s behandelaar overleg heeft gevoerd over een mogelijk herstel
van de relatief K-M. Tegen deze overweging, waarop X zich in zijn memorie
van grieven beroept, heeft RIAGG geen incidenteel appel ingesteld, zodat
dit oordeel van de kantonrechter in rechte vaststaat. Alleen al daarom
kan niet gezegd worden dat deze ontslaggrond thans nog een dringende reden
voor ontslag op staande voet oplevert.

Ten aanzien van grond b
Ter onderbouwing van deze ontslaggrond verwijst RIAGG naar het oordeel
van de klachtencommissie. X heeft de juistheid van dat oordeel betwist.
Daartoe heeft bij allereerst gesteld dat hij, anders dan de klachtencommissie
stelt, wel degelijk in het dossier van de ex-echtgenote van M aantekening
heeft gemaakt van de overdrachtsrelatie. Ter onderbouwing van die stelling
heeft hij als producties 15a en 15b bij de memorie van grieven delen van
het dossier van K overgelegd. Uit deze bescheiden, waarvan de juistheid
door RIAGG niet is betwist. blijkt naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam
dat X in het betreffende dossier een aantal malen aantekening heeft gemaakt
van de overdrachtsrelatie. X heeft verder gesteld dat de gevoelens van
overdracht bij K pas op 11 maart 1994 zijn ontstaan, zodat hij daarvan
tijdens de evaluatie met het afdelingshoofd d.d. 11 november 1993 nimmer
melding had kunnen maken. Bovendien betwist hij uitdrukkelijk dat hij tijdens
die evaluatie is gewaarschuwd voor overdracht. Hij stelt dat hij, toen
hem van de overdracht bleek, deze meteen in de intervisiegroep met collega’s
heeft besproken. Het was, aldus X, in die periode niet gebruikelijk van
zo’n bespreking verslag op te maken en in het dossier te voegen. Ten bewijze
van de laatste stellingen heeft hij nog een verklaring overgelegd van vier
leden van de intervisiegroep. RIAGG heeft de stellingen van X niet gemotiveerd
weersproken. Mede op grond van de overgelegde bescheiden gaat de rechtbank
dan ook uit van de juistheid van die stellingen. Partijen verschillen van
mening over de vraag of X de overdrachtsrelatie na 31 maart 1994 had moeten
melden bij de behandelstaf. Volgens RIAGG had X dat nu juist moeten doen
omdat hij tijdens de evaluatie d.d. 11 november 1993 door de voorzitter
van de behandelstaf uitdrukkelijk was gewaarschuwd voor het fenomeen tegenoverdracht.
Tegenover de gemotiveerde betwisting door X heeft RIAGG naar het oordeel
van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat X gehouden was de verliefdheid
van K aan de
behandelstaf te melden. Anders dan RIAGG meent blijkt uit het verslag van
de bespreking d.d. 11 november 1993 niet dat X uitdrukkelijk voor een overdrachtsrelatie
is gewaarschuwd. Uit de bij memorie van grieven als productie 28 overgelegde
Beleidsnota ‘Personeelsbeleid en kwaliteitsbewaking’, bijgewerkte versie
d.d. 1 januari 1993, waarin, zoals X onweersproken heeft gesteld, de criteria
zijn opgenomen voor bespreking van een behandeling met de behandelstaf,
kan evenmin worden afgeleid dat X gehouden was de verliefdheid van K aan
de behandelstaf te melden. Gelet op het voorgaande is de conclusie van
RIAGG dat X volstrekt niet professioneel met de tijdens de behandeling
van K ontstane overdrachtsrelatie is omgegaan dan ook niet gerechtvaardigd.
Ook deze grond levert dus geen dringende reden voor ontslag op.

Ten aanzien van grond c
De rechtbank is met RIAGG van oordeel dat X onvoldoende afstand heeft gehouden
tot de heer M, van wie X wist dat deze bij collega’s in behandeling was.
Zij acht ook aannemelijk dat dit ertoe heeft bijgedragen dat een voor M
zeer verwarrende situatie ontstond waarin zeer wel de indruk kon post vatten
van verstrengeling van belangen. X heeft erkend dat hij privé driemaal
contact met M heeft gehad. Hij had zich daarvan dienen te onthouden, alleen
al om reden dat hij had moeten beseffen dat de nog in behandeling zijnde
M hem zowel als medewerker van RIAGG zag alsook als de man die een relatie
met zijn ex-echtgenoot was begonnen, en dat zulks bij M verwarring zou
kunnen scheppen over de rol van X. Door het in november 1996 met M gevoerde
gesprek te betitelen als een ‘de-escalatiegesprek’ wekt X op zijn minst
de indruk dat hij getracht heeft om vanuit zijn professionele achtergrond
met M te communiceren. Door deze handelwijze heeft X zich niet gedragen
op een wijze die van een goed medewerker van RIAGG verwacht mag worden.
Daaraan doet niet af dat M geen cliënt van X was. Het vorenstaande brengt
met zich mee dat de vierde grief van X faalt. Hoewel X op grond van zijn
gedraging jegens M tekortgeschoten is in zijn verplichtingen als goed werknemer,
ziet de rechtbank daarin echter geen dringende reden voor ontslag op staande
voet. Daartoe is immers, zoals reeds onder 5.6 overwogen, vereist dat ook
een afweging wordt gemaakt tussen het belang van RIAGG bij beëindiging
van het dienstverband en de ernst van de gevolgen die beëindiging van dat
dienstverband op grond van een dringende reden voor X heeft. Slechts indien
die belangenafweging het ontslag rechtvaardigt is er sprake van een dringende
reden. Niet is gebleken dat RIAGG een dergelijke afweging heeft gemaakt
alvorens het ontslag op staande voet aan te zeggen. Mede gelet op de lange
duur van het dienstverband van X bij RIAGG, 19 jaar, en diens leeftijd
ten tijde van het ontslag, 50 jaar, wegen de door hem gestelde, hierna
te bespreken, en niet gemotiveerd
weersproken zeer ernstige gevolgen van beëindiging van het dienstverband
naar het oordeel van de rechtbank zwaarder dan het belang van RIAGG bij
beëindiging van het dienstverband. Dit leidt tot de conclusie dat ook deze
grond geen dringende reden voor ontslag oplevert.

Ten aanzien van grond d
Deze ontslaggrond betreft de door RIAGG uit de uitspraak van de klachtencommissie
getrokken conclusie dat X in strijd met de CAO-bepalingen aan M heeft verzocht
om ten huize van X enige werkzaamheden te verrichten. Die conclusie kan
naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet uit de uitspraak
van de klachtencommissie worden afgeleid, terwijl X heeft betwist een dergelijk
verzoek te hebben gedaan. Tegenover de betwisting door X heeft RIAGG geen
enkel bewijs bijgebracht dat de juistheid van haar conclusie kan staven.
Alleen al om die reden kan deze conclusie geen grond opleveren voor ontslag
opstaande voet.
5.7.3. De grond seksuele intimidatie:
X heeft erkend dat hij zijn collega H op 28 mei 1996 heeft bejegend op
de wijze als door haar in haar klachtbrief omschreven. De rechtbank is
het met RIAGG eens dat de gedragingen van X jegens H zijn aan te merken
als seksuele intimidatie. Anders dan X meent is niet vereist dat de ongewenste
gedragingen meerdere malen plaatsvinden. Evenmin is vereist dat degene
die zich schuldig maakt aan de ongewenste gedraging daarbij een seksueel
getinte intentie heeft. Van belang is de wijze waarop degene die ongewenst
benaderd wordt, die benadering ervaart. Zelfs als rekening wordt gehouden
met een zekere objectivering van de gevoeligheid van degene die benaderd
wordt, had het voor X duidelijk moeten zijn dat zijn gedragingen als seksueel
intimiderend ervaren konden worden. Zo had het X duidelijk moeten zijn
dat het bij een collega ongevraagd aanraken en verplaatsen van een schouderbandje,
dat deel uitmaakt van een kledingstuk dat onder de normale kleding wordt
gedragen, ongepast is en als seksueel intimiderend kan worden ervaren.
Zulks ongeacht de vraag of hij nu wel of niet wist dat het een bh-bandje
betrof. Hetzelfde geldt voor het onverhoeds zoenen van H zonder voldoende
lichamelijke afstand te houden. De vraag is thans of deze gedragingen van
X een zelfstandige dringende reden voor ontslag opleveren. Naar het oordeel
van de rechtbank is dat niet het geval. Daarbij houdt zij enerzijds rekening
met de aard van de aan de seksuele intimidatie ten grondslag liggende feiten,
alsmede de omstandigheid dat H pas na vier maanden een klacht heeft ingediend,
uit welke omstandigheid de rechtbank afleidt dat H de gedragingen van X
niet als zodanig ernstig heeft ervaren dat er meteen ingegrepen zou moeten
worden. Anderzijds houdt zij rekening met de wijze waarop RIAGG gemeend
heeft de klacht te moeten afwikkelen. Daarmee doelt de rechtbank met name
op de omstandigheid dat RIAGG, ondanks het verzoek van H om te komen tot
een constructieve oplossing ter verbetering van de werksfeer en ondanks
het feit dat zij in dat verband aangaf in
aanwezigheid van een derde bereid te zijn tot een gesprek met X, geen enkele
poging heeft gedaan om met X en H samen tot een oplossing te komen, maar
zich enkel heeft beperkt tot het schriftelijk afhandelen van de klacht.
5.7.4. Thans dient nog beoordeeld te worden of de ontslaggronden in onderling
verband beschouwd samen een dringende reden voor ontslag opleveren. Bij
de beantwoording van die vraag neemt de rechtbank allereerst in aanmerking
al hetgeen zij hiervoor ten aanzien van elk der ontslaggronden afzonderlijk
heeft overwogen. De voor aanwezigheid van een dringende reden vereiste
afweging van het belang dat RIAGG heeft bij beëindiging van het dienstverband
en de ernst van de gevolgen die beëindiging van dat dienstverband op grond
van een dringende reden voor X heeft, zoals die ook reeds heeft plaatsgevonden
bij de beoordeling van ontslaggrond c, dient ook ten aanzien van de ontslaggronden
in onderling verband beschouwd plaats te vinden. De zeer ernstige gevolgen
voor X van beëindiging van het dienstverband dienen naar het oordeel van
de rechtbank zwaarder te wegen dan het belang dat RIAGG heeft bij beëindiging
van het dienstverband. Ook al is de samenwerking tussen X en RIAGG gedurende
het 19 jaar durende dienstverband niet steeds geheel rimpelloos verlopen,
de gevolgen van een ontslag op staande voet zijn voor X te ernstig in vergelijking
tot de door de rechtbank als feitelijk juist aangemerkte verwijtbare gedragingen
en het belang dat RIAGG op grond daarvan heeft bij beëindiging van het
dienstverband. Het vorenstaande in onderling verband beschouwend komt de
rechtbank tot de slotsom dat er geen dringende reden is die ontslag op
staande voet rechtvaardigt. De eerste grief van X slaagt dan ook.
5.8. Nu er sprake is van ontslag op staande voet zonder aanwezigheid van
een dringende reden, dient beoordeeld te worden of X met vrucht beroep
kan doen op onregelmatigheid en kennelijke onredelijkheid van het ontslag.
5.8.1. RIAGG heeft primair ten verwere aangevoerd dat het ontslagrecht
niet de mogelijkheid biedt om, zoals X heeft gedaan, eerst de nietigheidsprocedure
te doorlopen en vervolgens, als blijkt dat die procedure niet tot resultaat
leidt, zijn geluk te beproeven in een procedure uit kennelijk onredelijk
ontslag. Volgens RIAGG is er sprake van bijzondere omstandigheden die een
dergelijke koerswijziging in de weg staan, nu X door het inroepen van de
nietigheid van het ontslag duidelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan
van een beroep op onregelmatigheid. Die afstand wordt volgens RIAGG nog
eens bevestigd door het voeren van de procedure ex artikel 116 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank verwerpt dit verweer.
Anders dan RIAGG meent kan uit het in eerste instantie inroepen van de
nietigheid van het ontslag en het vragen van een voorlopige voorziening
ex art. 116 Rv niet worden afgeleid dat expliciet en ondubbelzinnig afstand
is gedaan van een beroep op onregelmatigheid van het ontslag. Het moet
er dan ook voor gehouden worden dat X bij exploit van dagvaarding van 20
oktober 1997, dus binnen de wettelijke termijn, gebruik heeft gemaakt van
de mogelijkheid het beroep op de nietigheid van het ontslag in te trekken
en een vordering wegens onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag in
te stellen, zonder dat bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten.
5.8.2. Tussen partijen staat vast dat de opzegtermijn bij regelmatig ontslag
van X zes maanden zou hebben bedragen. Nu voorts vaststaat dat RIAGG X
op 24 april 1997 zonder dringende reden en zonder instemming van X op staande
voet heeft ontslagen is er sprake van onregelmatig ontslag. Dat maakt RIAGG
schadeplichtig jegens X. Anders dan RIAGG meent stuit de (omvang van de)
schadeplichtigheid niet af op de door de kantonrechter op 27 juni 1997
gegeven ontbindingsbeschikking ex artikel 7:685 BW. Immers, bij die beschikking
werd de arbeidsovereenkomst tussen X en RIAGG ingaande 15 juli 1997 ontbonden,
voor het geval de dienstbetrekking niet reeds eerder rechtsgeldig was beëindigd.
Doordat X bij eerdergenoemd exploit van dagvaarding van 20 oktober 1997
het beroep op de nietigheid heeft ingetrokken en zich heeft neergelegd
bij het ontslag d.d. 24 april 1997, zij het niet bij de dringende redenen,
is het dienstverband tussen RIAGG en X ingaande 24 april 1997 rechtsgeldig
beëindigd. Daarmee is de betekenis van de ontbindingsbeschikking komen
te vervallen. De omstandigheid dat X tegen die uitspraak geen beroep heeft
ingesteld doet daaraan niet af, waarbij de rechtbank nog opmerkt dat een
dergelijk beroep, anders dan RIAGG meent, in beginsel is uitgesloten, behoudens
enkele – hier niet relevante – uitzonderingen. RIAGG dient dan ook op grond
van het bepaalde in artikel 7:680 lid 1 juncto artikel 7:677 lid 4 BW aan
X de uit hoofde van onregelmatig ontslag gevorderde schadevergoeding te
betalen, gelijk aan het loon dat verschuldigd zou zijn bij inachtneming
van de opzegtermijn van 6 maanden, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de dag van het verval van iedere loonbetalingsverplichting tot aan
de dag der algehele voldoening. De door X gevorderde wettelijke verhoging
dient afgewezen te worden, nu een wettelijke verhoging slechts toewijsbaar
is in het geval dat betaling van loon wordt gevorderd, hetgeen hier niet
aan de orde is.
5.8.3. Uit hetgeen de rechtbank bij de beoordeling van de dringendheid
van de aan het ontslag ten grondslag liggende redenen heeft overwogen kan
reeds worden afgeleid dat de rechtbank van oordeel is dat het ontslag kennelijk
onredelijk is, omdat de te verwachten gevolgen van de beëindiging van het
dienstverband voor X te ernstig zijn in vergelijking met het belang dat
RIAGG heeft bij de beëindiging. De rechtbank neemt daarbij nog het volgende
in aanmerking. X heeft gesteld dat het ontslag voor hem enorme materiële
en immateriële schade met zich meebrengt. Hij stelt dat hij ten gevolge
van het ontslag grote gezondheidsproblemen heeft opgelopen, dat zijn eer
en goede naam ernstig is aangetast, mede op grond van perspublicaties na
het ontslag, dat hij grote inkomens- en pensioenschade lijdt en dat hij,
gelet op zijn leeftijd, vrijwel geen perspectieven meer heeft om te werken
als psychotherapeut, hetgeen voor hem een belangrijke levensvervulling
was. RIAGG heeft deze stellingen niet, althans niet gemotiveerd betwist.
RIAGG had gezien de leeftijd van X, de duur van zijn dienstverband en de
wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden, deze gevolgen voor X, met
uitzondering van de perspublicaties en de gevolgen daarvan, kunnen voorzien.
X heeft bij gelegenheid van het pleidooi bescheiden overgelegd betreffende
de ZW-en WAO-uitkering die hij sedert het ontslag ontvangt. Voorts heeft
hij bij pleidooi onweersproken gesteld dat hij nog steeds volledig arbeidsongeschikt
is en een WAO-uitkering ontvangt op grond van een vastgestelde arbeidsongeschiktheid
van 80 – 100%.
5.8.4. RIAGG heeft ten verwere aangevoerd dat een terecht gegeven ontslag
op staande voet niet kennelijk onredelijk kan zijn. Deze stelling is op
zichzelf weliswaar juist, maar niet van toepassing op de onderhavige zaak.
Immers, de rechtbank is van oordeel dat er geen dringende reden voor ontslag
aanwezig was, zodat er ook geen sprake kan zijn van een terecht gegeven
ontslag op staande voet. De omstandigheid dat X zijn aanvankelijk beroep
op de nietigheid van het ontslag heeft ingetrokken en van koers is gewijzigd
brengt daarin geen verandering, omdat die koerswijziging slechts met zich
meebrengt dat hij zich heeft neergelegd bij beëindiging van het dienstverband
ingaande de ontslagdatum. De rechtbank verwerpt het verweer daarom. Het
voorgaande brengt tevens met zich mee dat de zesde grief van X faalt. 5.9.
Het door X in het petitum van de appel-dagvaarding onder punt 3 gevorderde
dient te worden afgewezen. X heeft deze vordering gebaseerd op het bepaalde
in artikel 44 lid 1 sub d en lid 2 van de ten tijde van het ontslag geldende
CAO. Een van de in deze bepaling gestelde vereisten voor toekenning van
wachtgeld is dat de arbeidsovereenkomst eindigt wegens onbekwaamheid van
de werknemer. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft X te kennen gegeven
dat hij ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst zeer wel
bekwaam was om zijn werkzaamheden uit te voeren. Derhalve is niet voldaan
aan het in de CAO gestelde vereiste.
5.10. Tot slot komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vordering tot
schadevergoeding ten bedrage van ƒ 835.000 wegens kennelijk onredelijk
ontslag. De rechtbank acht een schadevergoeding op zijn plaats. Het verweer
van RIAGG dat X uit hoofde van zijn schadebeperkingsplicht de nietigheid
van het ontslag had moeten inroepen en zodoende de gevolgen van het ontslag
had kunnen voorkomen, vindt geen steun in het recht. Het ontslagrecht biedt
de ontslagene zowel de mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid,
als ook de mogelijkheid tot het volgen van de weg van het onregelmatig
en kennelijk onredelijk ontslag. Voor zover RIAGG bedoelt te betogen dat
X langs de weg van het inroepen van de nietigheid van het ontslag schade
had kunnen voorkomen omdat hij dan recht zou hebben gehad op doorbetaling
van loon, ziet RIAGG over het hoofd dat op verzoek van RIAGG bij de kantonrechter
een ontbindingsbeschikking is uitgelokt, op grond waarvan de loondoorbetalingsverplichting
jegens X bij nietig gebleken ontslag uiterlijk per 15 juli 1997 zou zijn
beëindigd.
5.10.1. Vaststaat dat X sedert 15 mei 1978 werkzaam was bij RIAGG en ten
tijde van het ontslag een inkomen had van ƒ 8.348,94 bruto per maand inclusief
vakantietoeslag. Uit de overgelegde jaaropgaven van Cadans Uitvoeringsinstelling
BV blijkt dat X in de periode van 22 april 1997 tot 21 april 1998 een
ziektewetuitkering ontving en dat hij ingaande 21 april 1998 een arbeidsongeschiktsuitkering
ontvangt op basis van een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. RIAGG
heeft niet gemotiveerd weersproken dat X tengevolge van het gegeven ontslag
arbeidsongeschikt is. Gelet op de leeftijd van X, de duur van zijn dienstverband
en de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden, is de rechtbank ook
hier van oordeel dat die arbeidsongeschiktheid voor RIAGG voorzienbaar
moet zijn geweest. Gelet op de huidige arbeidsongeschiktheid van X, alsmede
gelet op diens leeftijd, acht de rechtbank alleszins aannemelijk dat zijn
perspectieven op de arbeidsmarkt vrijwel nihil zijn. Ook deze omstandigheid
is op de eerder genoemde gronden ten tijde van het ontslag voor RIAGG voorzienbaar
geweest. Alle feiten en omstandigheden in onderling verband beschouwend
acht de rechtbank toekenning van een schadevergoeding ten bedrage van
ƒ 600.000 redelijk. Het meer gevorderde acht zij bovenmatig en dient dan
ook te worden afgewezen.
5.11. Al het vorenstaande brengt met zich mee dat de beslissing van de
kantonrechter niet in stand kan blijven en de rechtbank opnieuw zal beslissen,
onder verwijzing van RIAGG als de nagenoeg geheel in het ongelijk gestelde
partij, in de kosten van beide instanties.

6. Uitspraak
De rechtbank vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Heerlen d.d.
26 juni 1998, tussen partijen onder rolnummer 34492 CV 3596/97 gewezen;
verklaart voor recht dat er geen dringende reden was voor het aan X gegeven
ontslag, waardoor dat ontslag onregelmatig is;
verklaart voor recht dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is in
de zin van artikel 7:681 BW;
veroordeelt RIAGG om uit hoofde van onregelmatig ontslag tegen behoorlijk
bewijs van kwijting aan X te betalen een schadevergoeding, gelijk aan het
loon dat verschuldigd zou zijn bij inachtneming van de opzegtermijn van
6 maanden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het verval
van iedere loonbetalingsverplichting tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt RIAGG om uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag tegen
behoorlijk bewijs van kwijting aan X te betalen een bedrag van ƒ 600.000,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 augustus 1998 tot aan de dag
der algehele voldoening;
veroordeelt RIAGG in de kosten van beide instanties
(…)
verklaart dit vonnis voor wat betreft de betalingsveroordelingen uitvoerbaar
bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Schreinemakers, Van der Aa en Laumen

Instantie: Rechtbank Arnhem, 9 september 1999

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Gedaagde heeft als psychotherapeut een rapportage over eiseres opgesteld,
zonder haar te zien of in te lichten. Hij geeft ten behoeve van een andere
procedure (die eiseres tegen haar voormalige psychiater voert) een oordeel
over de behandeling van eiseres door deze psychiater en stelt zelfs de
diagnose Borderline Persoonlijkheidsstoornis (BPS). Het College van Beroep
van de Stichting Kwaliteitsbewaking Psychotherapie heeft reeds geoordeeld
dat gedaagde onzorgvuldig heeft gehandeld, onterecht de geheimhoudingsplicht
heeft geschonden en ook overigens in strijd met de Beroepscode voor Psychotherapeuten
heeft gehandeld. Eiseres vordert van gedaagde nu schadevergoeding op grond
van onrechtmatig handelen. De rechtbank oordeelt thans dat gedaagde een
gebrek aan tact te verwijten valt, maar dat er geen sprake is van onrechtmatig
handelen. In het tactloos handelen vindt de rechtbank wel aanleiding de
proceskosten te compenseren.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 A. heeft D. voor deze rechtbank gedagvaard. Daarna hebben partijen
de volgende stukken gewisseld:
– conclusie van eis met 7 produkties;
– conclusie van antwoord;
– conclusie van repliek met 13 produkties;
– conclusie van dupliek.
Vervolgens hebben partijen de stukken aan de rechtbank overgelegd en vonnis
gevraagd.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist en op grond
van de overgelegde stukken, voor zover niet of onvoldoende bestreden, staat
het volgende tussen partijen vast.

2.1 A. is in de periode 1979-1986 in behandeling geweest bij dr. C. voor
verscheidene jeugdtrauma’s.

2.2 Bij uitspraak van 13 maart 1996 heeft het Gerechtshof te Den Haag,
oordelend in het beroep tegen de beslissing van het College voor Medisch
Tuchtrecht, geoordeeld dat dr. C. ernstige seksuele en persoonlijke grensoverschrijdende
handelingen heeft gepleegd jegens A., dat dr. C. blijk heeft gegeven van
grove onkunde en dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen die
het vertrouwen in de stand der geneeskundigen ondermijnen. Het Hof heeft
Dr. C. daarvoor een boete opgelegd van ƒ 7.500.

2.3 De rechtbank Den Haag, oordelend in eerste aanleg in een door A. tegen
C. aangespannen bodemprocedure, heeft in haar tussenvonnis van 1 april
1998 geoordeeld dat dr. C. wanprestatie heeft gepleegd jegens A. door haar
niet lege artis te behandelen. De rechtbank heeft geoordeeld dat wegens
daardoor berokkend leed aan A. in beginsel een bedrag van ƒ 25.000 toekomt.
Zij heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating zijdens C. omtrent
zijn draagkracht.

2.4 D. heeft in een brief aan dr. C. van 18 januari 1996 (prod. 1 bij CvE)
op diens verzoek verslag gedaan van een supervisie-bespreking die hij met
hem had gevoerd ten aanzien van patiënt 0220 (A.). De supervisie had plaatsgevonden
op basis van aan D. door C. ter beschikking gestelde schriftelijke stukken,
waaronder de verslagen van de therapeutische zittingen in de periode van
23-10-1979 tot 5-10-1982 en niet de verslagen van daarna tot het afbreken
van de therapie door A. in 1986. D. heeft A. ten behoeve van zijn verslag
niet zelf gezien of gesproken.

2.5 Dr. C. heeft dit verslag van D. zonder diens toestemming en zonder
dat D. dit wist overgelegd in de medische tuchtzaak bij het hof Den Haag,
in februari 1999, en in de civiele bodemprocedure bij de Rechtbank Den
Haag in mei 1997.

2.6 Het Hof Den Haag heeft in de procedure tussen A. en C. over het verslag
van D. het volgende opgemerkt:

‘18.2.1. Het hof is van oordeel dat de behandeling van klaagster op
zich onjuist was. Het hof acht aannemelijk dat hierdoor schade is ontstaan
bij klaagster. De deskundige heeft verklaard dat de behandeling van klaagster
veel te weinig gestructureerd en veel te openleggend was, hij heeft in
zoverre het oordeel van Dr. Nicolai onderschreven. De arts heeft in hoger
beroep gelegenheid gekregen te reageren op het in eerste aanleg overgelegde
rapport van Dr. Nicolai. Het hof ziet in de reactie van de arts geen aanleiding
om tot een ander oordeel te komen. Daarbij wordt opgemerkt dat ten opzichte
van de conclusies van de deskundige het hof het bovengenoemde rapport van
Dr. D. van onvoldoende tegenwicht oordeelt, mede in aanmerking genomen
dat Dr. D. geen arts/psychiater is.’

2.7 De rechtbank Den Haag heeft in de bodemprocedure A.-C. het rapport
van D. niet met zoveel woorden genoemd, doch heeft in dit verband overwogen:
‘7. (…) De rechtbank is evenals het hof op de door het hof aangegeven
gronden (in rechtsoverweging 18.2.1) van oordeel dat de behandeling van
eiseres onjuist was.’

2.8 A. heeft D. er bij brief van 10 maart 1996 op gewezen dat zijn verslag
d.d. 18 januari 1996 door C. was ingebracht in de tussen haar en C. lopende
hoger beroepsprocedure en dat zij diverse (uitvoerig in de brief omschreven)
bezwaren had tegen het gestelde in dat verslag en tegen de wijze van totstandkoming
daarvan. A. stelde dat het verslag ingetrokken behoorde te worden en dat
zij erkenning wilde van het feit dat het verslag nooit tot stand had mogen
komen. Alvorens een klacht in te dienen tegen D., gaf zij hem 14 dagen
om op haar brief te reageren.

2.9 D. reageerde aanvankelijk niet. Pas na tussenkomst van de regionaal
Inspecteur van de Gezondheidszorg schreef D. bij brief van 15 april 1996
aan A. het volgende:

‘Naar aanleiding van uw brief van 10 maart deel ik u het volgende
mede. Indien ik supervisie geef aan de heer C. over een voor mij anonieme
patiënt is dat mijn zaak. Hoe hij dit met een patiënt ‘onder supervisie’
regelt is zijn zaak. Indien ik een rapport schrijf over een medisch dossier
dat: volledig is geanonimiseerd doe ik dat zoals ik dat goed acht. Hetgeen
de opdrachtgever daarna met mijn rapport doet is zijn eigen verantwoordelijkheid.
Naar ik hoop heb ik u hiermee voldoende geantwoord.’

2.10 Bij brief van 2 mei 1996 diende A. een klacht in tegen D. bij het
College van Toezicht van de Stichting Kwaliteitsbewaking Psychotherapie.
Dit College heeft de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard.

2.11 In het door D. ingestelde hoger beroep heeft het College van Beroep
van de Stichting Kwaliteitsbewaking Psychotherapie in haar uitspraak van
1 juli 1997, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

‘Het College van Beroep overweegt dat de door appellant uitgebrachte
rapportage moet worden beschouwd als een supervisieverslag. Dit neemt echter
niet weg dat bij het uitbrengen van een rapportage aan supervisanten door
de supervisor de nodige zorgvuldigheid moet worden betracht. (…)
Het College van Beroep is van oordeel, zeker nu appellant grote ervaring
heeft als supervisor, dat zijn handelen in het onderhavige geval als onzorgvuldig
en in strijd met artikel III.2.5 van de beroepscode voor Psychotherapeuten
moet worden gekwalificeerd. Appellant had, nu hij op de hoogte was van
de gerechtelijke procedure tegen de supervisant grotere terughoudendheid
moeten betrachten ten aanzien van een rapportage, die overigens tien jaren
na de behandeling van verweerster plaatsvond. (…)
Het College van Beroep overweegt dat het zonder toestemming van patiënte,
in casu incidenteel appellante, opvragen van de deskundigenrapporten die
in het kader van een gerechtelijke procedure zijn uitgebracht in strijd
is met: artikel II.2.4 (kennelijk is bedoeld III.2.4, rb) van de beroepscode
voor Psychotherapeuten en voor een supervisie niet noodzakelijk moet worden
geacht.’

2.12 Het College van Beroep heeft bepaald dat de constatering dat D. in
strijd had gehandeld met art. III.2.4 en III.2.5 van de beroepscode diende
te worden gezonden aan de Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie en
de Nederlandse Vereniging voor Psychoanalytische Psychotherapie, met het
advies hem te schorsen van het lidmaatschap voor een periode van drie maanden.
Voorts heeft het College bepaald dat de beslissing ter kennis diende te
worden gebracht aan de inspecteur voor de gezondheidszorg in de provincie
Gelderland en geanonimiseerd ter publicatie moest worden aangeboden aan
het Tijdschrift voor gezondheidsrecht en het Tijdschrift voor Psychotherapie.

2.13 De bedoelde artikelen uit de beroepscode luiden als volgt:

‘III.2.4. De psychotherapeut vraagt en/of geeft aan derden slechts
die niet-onherkenbaar gemaakte informatie omtrent de cliënt die noodzakelijk
is in verband met de voortgang van de behandeling.
III.2.5. Ten aanzien van informatie over cliënten van anderen is de
psychotherapeut eveneens aan de geheimhoudingsplicht gebonden. Dit geldt
ook jegens personen die zelf ook aan de geheimhoudingsplicht gebonden zijn.’

2.14 A. heeft D. verzocht om schriftelijk te bevestigen dat hij zich volledig
distantieerde van de handelwijze van C., dat hij zijn rapportage niet had
gebaseerd op volledige originele informatie en dat hij zich van de rapportage
distantieerde, nu deze is ingebracht in een procedure en niet louter als
supervisie-verslag is gebruikt. D. heeft niet aan dit verzoek voldaan,
dit in tegenstelling tot andere deskundigen die rapportages ten behoeve
van C. over A. hadden opgesteld.

3. VORDERING EN VERWEER

3.1 A. vordert in deze procedure veroordeling van D. tot betaling van een
bedrag van ƒ 1.721,66 aan materiële schadevergoeding en een bedrag van
ƒ 5.000 aan immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der dagvaarding.

3.2 A. heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd. D. heeft
onrechtmatig jegens haar gehandeld door zijn handelwijze ten aanzien van
de inhoud en de wijze van opstellen van het verslag van 18 januari 1996,
de (toonzetting van de) reactie bij brief van 15 april 1996 op de bezwaren
van A. daartegen en door zijn opstelling tijdens de klachtprocedure. Volgens
A. heeft D. in zijn verslag een onjuiste diagnose gesteld, heeft hij ten
onrechte C. ermee gecomplimenteerd dat hij de moed had om aan haar behandeling
te beginnen en heeft hij in twijfel getrokken of er in het verleden van
A. werkelijk sprake is geweest van seksueel misbruik in het gezin van herkomst
en ook of er sprake is geweest van een onjuiste behandeling door C. A.
is door een en ander zwaar geschokt en heeft in feite weer een nieuw trauma
opgelopen, bovenop de trauma’s die zij al had opgelopen in haar jeugd en
in haar behandeling door C. tijdens de therapie en tijdens de procedures
die zij tegen hem heeft aangespannen. A. is van mening dat D. jegens haar
een weinig respectvolle, eerder minachtende en kwetsende houding heeft
aangenomen door de stelling te poneren dat hij als deskundige het bij het
juiste eind had en A. een patiënte was die de kwestie niet goed begreep.
Het verwerken van dit extra door D. veroorzaakte trauma heeft het therapeutisch
proces aanzienlijk verzwaard en heeft extra therapietijd gekost, aldus
A.

3.3 A. vordert op basis hiervan een bedrag van ƒ 153,56 aan kosten die
zij heeft gemaakt in het kader van de klachtprocedure, een bedrag van ƒ
1080 wegens negen extra therapie-sessies, ƒ 129,60 wegens met die sessies
verbonden reiskosten en ƒ 358,50 aan kosten in het kader van de onderhavige
procedure (trein, telefoon, kopieën en rapportage behandelend therapeut).
Haar immateriële schade heeft zij begroot op ƒ 5.000.

3.4 D. heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. BEOORDELING

4.1 Het is de rechtbank duidelijk geworden dat A. zich zeer gegriefd voelt
door het verslag van D. en door de gedragingen van D. naar aanleiding van
haar bezwaren tegen dat verslag. Ook acht de rechtbank het voldoende aannemelijk
dat A. hierdoor nog meer dan al het geval was door de gedragingen van dr.
C., uit haar evenwicht is geraakt en daarvoor extra therapie nodig heeft
gehad.

4.2 De rechtbank merkt op dat van D., die zelf therapeut is en kennis droeg
van de achtergronden en problemen van A., menselijkerwijs had mogen worden
verwacht dat hij met meer invoelingsvermogen en meer tact zou hebben gereageerd
op de brief van A. van 10 maart 1996. Het siert hem niet dat hij niet meer
moeite heeft gedaan om aan A. uit te leggen hoe het verslag naar zijn idee
moest worden opgevat en waarom het in het kader van super-visie niet nodig
is om de betrokken patiënt zelf te zien. Ook zou hij er goed aan hebben
gedaan om te benadrukken dat hij het betreurde dat C. ertoe was overgegaan
om zonder zijn toestemming het voor intern gebruik bedoelde verslag in
een procedure tegen A. in te brengen.

4.3 Uit hetgeen is overwogen in r.o. 4.1 en 4.2 volgt niet zonder meer
dat D. onrechtmatig heeft gehandeld jegens A.. Daarvoor is noodzakelijk
dat sprake is van gedragingen die rechtens niet geoorloofd zijn.
Daartoe dient te worden onderzocht of de inhoud van het verslag, gezien
de aard en bedoeling daarvan onzorgvuldig was jegens A.. Daarbij is van
belang of D. zich in zijn verslag onnodig grievend heeft uitgelaten over
A.. De rechtbank is, na lezing van het verslag en na gedetailleerd kennis
te hebben genomen van de bezwaren daartegen van A., van oordeel dat het
verslag niet onzorgvuldig of onnodig grievend was gezien het doel waarvoor
D. het heeft geschreven.

4.5 Anders dan A. kan de rechtbank in dat verslag niet lezen dat D. het
incestverleden van A. in twijfel heeft getrokken, terwijl daarin ook niet
te lezen valt dat hij zich heeft uitgelaten over de vraag of C. zich onjuist
heeft gedragen tegen A. tijdens de therapie (daarover was hem blijkens
het verslag ook niets gevraagd). Voor zover er in de betreffende zin al
iets van twijfel bij D. over het verleden van A. (bij De Boeckhorst en
bij het gezin van herkomst) zou moeten worden gelezen, dan is voldoende
duidelijk dat D. daar zijn (voorzichtig geformuleerde) persoonlijke inschatting
heeft gegeven op basis van het hem toen ter beschikking gestelde materiaal.
Een dergelijke persoonlijke mening is, hoe onjuist wellicht ook, ieders
goed recht. Dit geldt temeer daar D. het verslag heeft bedoeld te schrijven
als advies aan C. en niet voor lezing door derden of door A., terwijl hij
er niet op bedacht behoefde te zijn dat C. dit advies zou overleggen in
een procedure tegen A.. Ook kan D. niet worden verplicht om die persoonlijke
mening in te trekken nu hij weet hoezeer A. daardoor is gegriefd; een dergelijke
verplichting zou zijn grondrecht op vrijheid van meningsuiting aantasten.
Hetzelfde geldt voor de opmerking dat men op de Boeckhorst ’tenminste de
moed heeft gekend om te beginnen aan’ de behandeling van A.; dit is niet
meer dan een persoonlijke mening van D.

4.6 Het feit dat D. er in zijn verslag steeds vanuit gaat dat het in het
dossier van patiënt 0220 gaat om een (zelfs complex gestructureerde) borderline
patiënte is kennelijk gebaseerd op hetgeen hem door C. ter beschikking
is gesteld of hem door deze is verteld; uit het verslag blijkt dat het
niet gaat om een door D. zelf gestelde diagnose. Mogelijkerwijs heeft D.
zelf deze (inderdaad niet plezierig overkomende) naam aan het hem gepresenteerde
beeld gekoppeld. Dat doet er echter niet aan af dat uit het verslag blijkt
dat D. slechts heeft onderzocht of het aan hem geschetste beeld op de juiste
wijze was behandeld. D. was het, uitgaande van het hem ter beschikking
gestelde materiaal, grotendeels eens met de uitgangspunten en behandel
wijze van C. Hij heeft naar aanleiding van de gegevens uit zijn dossier
een persoonlijk oordeel gegeven over de behandeling. Daarbij heeft hij
ook diverse kritiekpunten over de behandeling geuit. Zijn verslag is opgesteld
als een supervisie, dus als een advies van collega tot collega. Zijn opmerkingen
in het verslag moeten dan ook in dat licht worden beoordeeld. Het verslag
is duidelijk niet een deskundigenrapportage en pretendeert dat ook niet
te zijn. Omdat het verslag niet bedoeld was om door A. te worden gelezen
en D. er ook geen rekening mee behoefde te houden dat het haar desondanks
onder ogen zou komen, hoefde hij er bij zijn formuleringen geen rekening
mee te houden hoe de vak-terminologie op haar zou kunnen overkomen.

4.7 Voldoende aannemelijk is geworden dat D. niet wist of behoorde te vermoeden
dat het de bedoeling van C. was om het verslag als een soort deskundigenrapport
over te leggen. Vast staat dat hij hiervoor geen toestemming heeft gegeven.
Aan hem kan daarom niet worden verweten dat C. het verslag in twee procedures
heeft overgelegd.

4.8 Het hof Den Haag in de tuchtzaak en de rechtbank Den Haag in de bodemzaak
hebben vrijwel geen waarde gehecht aan het verslag en geoordeeld dat het
onvoldoende tegenwicht in de schaal legde tegen de deskundigenrapporten
die er in die procedures kennelijk waren. Aldus hebben die colleges onderkend
dat het verslag van D. slechts een supervisieverslag was dat uitging van
een onvolledig dossier en van eenzijdige informatie en dat het slechts
was gebaseerd op schriftelijke stukken en niet op een eigen onderzoek van
A. door D. In zoverre heeft A. dus geen schade geleden door het overleggen
in rechte van het verslag.

4.9 Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat het College van Beroep
heeft overwogen dat D. onzorgvuldig en in strijd met art. III.2.5. van
de beroepscode heeft gehandeld. Dat oordeel is immers gegeven in het kader
van de beroepscode voor Psychotherapeuten; het verwijt van dat College
aan D. is met name dat hij naïef is geweest en daardoor onvoldoende heeft
gedaan om te voorkomen dat de persoonlijke gegevens van A. openbaar zouden
(kunnen) worden. Het verwijt van A. in de onderhavige procedure is echter
niet dat de geheimhouding niet is gewaarborgd, maar dat zij gekwetst is
door de inhoud van het verslag en door het feit dat het verslag is gebaseerd
op onvolledige en eenzijdige informatie. Het feit dat zij, anders dan de
bedoeling van D. was, van het verslag heeft kennis genomen omdat het in
rechte is overgelegd, kan zij niet aan D. verwijten, aangezien hij daarmee
niets van doen heeft gehad.

4.10 Gezien het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het verslag
van D. niet onrechtmatig is jegens A.. Ook de inhoud en toonzetting van
de wel erg korte en niet bijzonder vriendelijke brief van 15 april 1996
is niet zodanig dat sprake is van onrechtmatigheid, al had, zoals onder
r.o. 4.2 opgemerkt, een reactie met wat meer tact niet misstaan. Gebrek
aan tact maakt echter niet schadeplichtig, hoe gekwetst A. daardoor ook
is.

4.11 Over de houding van D. tijdens de klachtprocedure is niet veel concreets
gesteld behalve de brief van D. van 16 september 1996 (prod. 10B CvR).
Die brief geeft er slechts blijk van dat D. over deze kwestie een heel
ander standpunt heeft dan A., hetgeen zijn goed recht is, en dat hij op
dat moment al weinig zin meer had in het gedoe rond de door A. aangespannen
procedures, hetgeen zeer begrijpelijk is en de wat geërgerde toon van de
brief verklaart. Onrechtmatig is de brief niet.

4.12 Dat D. niet alsnog op papier heeft willen zetten dat hij zich distantieerde
van zijn verslag is evenmin onrechtmatig nu het verslag zelf niet onrechtmatig
was. Ook behoefde D. zich niet te distantiëren van de handelwijze van C.,
nu D. ten tijde van het schrijven van zijn verslag kennelijk met de onrechtmatige
aspecten van die handelwijze niet bekend was en deze ook nooit heeft goedgekeurd.
Hij was rechtens niet gehouden om met zoveel woorden op papier te zetten
dat hij de onrechtmatige aspecten van het gedrag van C. afkeurde en dat
hij het er niet mee eens was dat C. het verslag in de procedures had overgelegd.

4.13 Nu geen sprake is van onrechtmatige gedragingen van D., komt de vordering
tot schadevergoeding van A. niet voor toewijzing in aanmerking.

4.14 Desondanks is de rechtbank van oordeel dat A. geacht moet worden gedeeltelijk
in het gelijk gesteld te zijn, aangezien D. in elk geval vanaf de brief
van A. van 10 maart 1996 had kunnen en moeten begrijpen dat zijn verslag,
dat gebaseerd bleek te zijn op onvolledige informatie, een grote bron van
leed voor haar was en hij dit leed zo gemakkelijk had kunnen verminderen
door tactischer te reageren. Een dergelijke tactische reactie had de onderhavige
procedure waarschijnlijk kunnen voorkomen. In dat licht bezien moeten de
proceskosten van D. geacht worden nodeloos te zijn gemaakt, zodat zij voor
zijn rekening dienen te blijven. Omdat partijen wederzijds gedeeltelijk
in het ongelijk zijn gesteld c.q. de proceskosten van D. nodeloos zijn
gemaakt, ziet de rechtbank aanleiding om de proceskosten van partijen zodanig
te compenseren dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

5. BESLISSING

De rechtbank, recht doende, wijst de vordering af; compenseert de proceskosten
van partijen aldus dat ieder der partijen zijn/haar eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. Smit

Instantie: Hof van Justitie EG, 9 september 1999

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Duitse zaak. Eiseres, Krüger, is sinds 1990 in dienst bij een ziekenhuis.
Sinds september 1995 werkt zij part-time na haar bevalling. In 1995 ontvangt
zij geen eindejaarsuitkering omdat kleine part-time dienstverbanden niet
onder de werking van de CAO vallen. Deze CAO-bepaling is indirect
discriminerend voor vrouwen en in strijd met art. 119 EGverdrag.

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 3 juli 1997, ingekomen bij het Hof op 1 augustus
daaraanvolgend, heeft het Arbeitsgericht München krachtens artikel 177
EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de
uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) en van richtlijn 76/207/EEG van de
Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot
het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien
van de arbeidsvoorwaarden (PB
39, blz. 40).

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen Krüger en Kreiskrankenhaus
Ebersberg over de betaling van een bijzondere jaarlijkse uitkering.

3. Krüger werd met ingang van 1 oktober 1990 door verweerder in het
hoofdgeding aangeworven voor een voltijdbaan als verpleegster. De
dienstbetrekking viel onder het Bundesangestelltentarifvertrag van 1961
(collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidscontractanten in de
overheidssector; hierna: “BAT”).

4. Na de geboorte van haar kind op 24 april 1995 kreeg Krüger krachtens het
Bundeserziehungsgeldgesetz (federale wet betreffende de toekenning van de
opvoedingsuitkering en het ouderschapsverlof; hierna: “BErzGG”)
ouderschapsverlof van 20 juni 1995 tot 23 april 1998 en een
opvoedingsuitkering.

5. Sedert 20 september 1995 werkt Krüger bij verweerder in het hoofdgeding in
beperkt dienstverband in de zin van 8 van boek IV van het Sozialgesetzbuch
(Sociaal Wetboek; hierna: “SGB”); zij werkt in de regel minder dan vijftien
uur per week en ontvangt daarvoor een normale bezoldiging van maximaal een
fractie van het referentiemaandloon. Beperkte dienstverbanden zijn
vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen.
6. Krüger verzocht haar werkgever om betaling van de bijzondere jaarlijkse
uitkering voor 1995, een kerstgratificatie gelijk aan één maand loon, waarin
het Zuwendungs-Tarifvertrag van 1973 (collectieve arbeidsovereenkomst
betreffende een uitkering aan de werknemers; hierna: “ZTV”) voorziet.

7. Verweerder in het hoofdgeding weigerde deze uitkering toe te kennen, op
grond dat het ZTV alleen van toepassing is op personen wier dienstbetrekking
door het BAT wordt geregeld, en dat personen met een beperkt dienstverband in
de zin van 8 SGB volgens 3 n BAT van het toepassingsgebied van deze
collectieve arbeidsovereenkomst zijn uitgesloten.

8. Op 14 juni 1996 stelde Krüger bij het Arbeitsgericht een beroep in om
betaling van de jaarlijkse uitkering te verkrijgen.

9. Volgens de verwijzende rechter bevat 3 n BAT een indirecte discriminatie
van vrouwen, aangezien vermoedelijk meer dan 90 % van de werknemers die recht
hebben op de prestaties bedoeld in het BErzGG, vrouwen zijn. Verder is hij
van oordeel, dat vrouwen met ouderschapsverlof die kinderen opvoeden en
werken, worden benadeeld ten opzichte van vrouwen die hun beroepsactiviteit
opgeven om hun kinderen op te voeden.

10. In die omstandigheden heeft het Arbeitsgericht München de behandeling van
de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

‘Is met richtlijn 76/207/EEG betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, en met artikel 119 EG-Verdrag, verenigbaar een bepaling
van nationaal recht – in casu 3 n BAT juncto het Zuwendungs-Tarifvertrag
van 12 oktober 1973 – volgens welke werknemers die gedurende hun
ouderschapsverlof arbeid verrichten waarvoor de socialeverzekeringsplicht
niet geldt, geen jaarlijkse gratificatie ingevolge de toepasselijke
collectieve arbeidsovereenkomst ontvangen, in tegenstelling tot werknemers
die wel verplicht verzekerd zijn? Is deze bepaling met bovengenoemde normen
verenigbaar wanneer werknemers die ouderschapsverlof genieten, maar niet
werken, in het eerste jaar wel ZTV-gratificatie ontvangen?”

11. Zoals verweerder in het hoofdgeding en Commissie stellen en de
advocaat-generaal in de punten 15 tot en met 20 van zijn conclusie heeft
opgemerkt, heeft alleen 3 n BAT juncto het ZTV tot gevolg, dat personen met
een beperkt dienstverband in de zin van 8 SGB de bijzondere jaarlijkse
uitkering niet ontvangen, en speelt het BErzGG hierin geen enkele rol.

12. Hieruit volgt, dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen, of
artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 76/207 aldus moeten worden
uitgelegd, dat de omstandigheid dat werknemers die in de regel minder dan
vijftien uur per week werken, daarvoor een normale bezoldiging van maximaal
een fractie van het referentiemaandloon ontvangen en uit dien hoofde zijn
vrijgesteld van de verplichte sociale verzekering, door een collectieve
arbeidsovereenkomst van de daarin voorziene bijzondere jaarlijkse uitkering
worden uitgesloten, een indirecte discriminatie van vrouwen oplevert, wanneer
deze uitsluiting een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen treft.

Richtlijn 76/207

13. Allereerst dient te worden nagegaan, of richtlijn 76/207 op het
hoofdgeding van toepassing is.

14. Met name uit de tweede overweging van de considerans van richtlijn 76/207
volgt immers, dat zij niet ziet op de beloning in de zin van artikel 119 van
het Verdrag (zie arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a., C-342/93,
Jurispr. blz. 1-475, punt 24).

15. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip beloning in de zin van artikel
119, tweede alinea, van het Verdrag alle huidige of toekomstige voordelen in
geld of in natura, mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan de
werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking worden betaald (zie met name
arresten van 9 februari 1982, Garland, 12/81, Jurispr. blz. 359, punt 5; 17
mei 1990, Barber, C-262/88, Jurispr. blz. 1-1889, punt 12, en 9 februari
1999, Seymour-Smith en Perez, C-167/97, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie, punt 23).

16. In punt 10 van genoemd arrest Garland heeft het Hof gepreciseerd, dat
zolang die voordelen uit hoofde van de dienstbetrekking worden toegekend, het
voor de toepassing van artikel 119 van het Verdrag niet aankomt op het
rechtskarakter ervan.

17. Een kerstgratificatie die de werkgever krachtens een wet of een
collectieve arbeidsovereenkomst aan de werknemer uitkeert, wordt uit hoofde
van de dienstbetrekking van laatstgenoemde betaald en vormt derhalve een
beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag. Zij valt dus niet onder
het toepassingsgebied van richtlijn 76/207.

Artikel 119 van het Verdrag

18. Artikel 119 van het Verdrag formuleert het beginsel van gelijke beloning
voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid, maar ziet niet
op discriminatie van een groep werknemers ten opzichte van een andere groep
werknemers van hetzelfde geslacht.

19. Dit beginsel verzet zich daarentegen niet alleen tegen de toepassing van
bepalingen die een rechtstreeks op het geslacht gebaseerde discriminatie
inhouden, maar ook tegen de toepassing van bepalingen die aan de hand van
geslachtsneutrale criteria verschillen in behandeling van mannelijke en
vrouwelijke werknemers handhaven, indien deze verschillen niet kunnen worden
gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets met discriminatie op grond
van geslacht van doen hebben (zie met name arrest Seymour-Smith en Perez,
reeds aangehaald, punt 52).

20. Daar het verbod van discriminatie tussen mannelijke en vrouwelijke
werknemers dwingend recht is, geldt het niet alleen voor
overheidshandelingen, maar is het ook van toepassing op alle overeenkomsten
die de arbeid in loondienst collectief regelen, alsook op alle overeenkomsten
tussen particulieren (zie met name arrest van 7 februari 1991, Nimz,
C-184/89, Jurispr. blz.1-297, punt 11).

21. Met betrekking tot de in het hoofdgeding aan de orde zijnde weigering om
de uitkering toe te kennen, staat vast, dat de omstandigheid dat personen met
een beperkt dienstverband in de zin van 8 SGB van het toepassingsgebied van
het BAT zijn uitgesloten, geen rechtstreeks op het geslacht gebaseerde
discriminatie vormt. Derhalve dient te worden nagegaan, of een dergelijke
maatregel een door artikel 119 van het Verdrag verboden indirecte
discriminatie kan zijn.

22. Volgens vaste rechtspraak verzet artikel 119 van het Verdrag zich tegen
een bepaling uit een nationale regeling of uit een collectieve
arbeidsovereenkomst die weliswaar ongeacht het geslacht van de werknemer van
toepassing is, doch feitelijk een aanzienlijk groter percentage vrouwen dan
mannen treft, tenzij die bepaling haar rechtvaardiging vindt in objectieve
factoren die niets met discriminatie op grond van geslacht van doen hebben
(zie arrest Seymour-Smith en Perez, reeds aangehaald, punt 67, en arrest van
13 juli 1989, Rinner-Kühn, 171/88, Jurispr. blz. 2743, punt 12).

23. Met de bepaling van het SGB waarbij personen met een beperkt
dienstverband van de sociale verzekering worden uitgesloten, beoogde de
Duitse regering in het kader van haar sociale en werkgelegenheidsbeleid te
voldoen aan een maatschappelijke vraag naar beperkte dienstverbanden (zie
arresten van 14 december 1995, Nolte, C-317/93, Jurispr. blz. 1-4625, punt
31, en Megner en Scheffel, C-444/93, Jurispr. blz. 1-474 1, punt 27).

24. Ingevolge 3 n BAT vallen personen met een beperkt dienstverband buiten
het toepassingsgebied van het BAT, zodat zij niet in aanmerking komen voor de
bijzondere jaarlijkse uitkering waarin die collectieve arbeidsovereenkomst
voorziet.

25. De uitsluiting van het toepassingsgebied van het BAT mag evenwel niet
afdoen aan het in artikel 119 van het Verdrag geformuleerde beginsel van
gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
arbeid. Volgens vaste rechtspraak is dit een fundamenteel beginsel van
gemeenschapsrecht, dat door geen enkele nationale regel van zijn inhoud mag
worden beroofd (zie arrest Seymour-Smith en Perez, reeds aangehaald, punt
75).

26. Doordat personen met een beperkt dienstverband zijn uitgesloten van een
collectieve arbeidsovereenkomst die voorziet in de toekenning van een
bijzondere jaarlijkse uitkering, worden zij anders behandeld dan werknemers
met een voltijdbaan. Indien de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd
is de feiten te beoordelen, vaststelt, dat deze uitsluiting weliswaar
ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is, maar in feite een
aanzienlijk groter percentage vrouwen dan mannen treft, moet hij daaruit
concluderen, dat de betrokken collectieve arbeidsovereenkomst een indirecte
discriminatie in de zin van artikel 119 van het Verdrag vormt.

27. Verweerder in het hoofdgeding betoogt evenwel, onder verwijzing naar
genoemd arrest Nolte, dat het in het kader van het sociale en
werkgelegenheidsbeleid nagestreefde doel, dat objectief niets met
discriminatie op grond van geslacht van doen heeft, in casu rechtvaardigt dat
beperkte dienstverbanden van het toepassingsgebied van de collectieve
arbeidsovereenkomst worden uitgesloten.

28. Het Hof heeft gepreciseerd, dat het sociale beleid bij de huidige stand
van het gemeenschapsrecht tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort.
Derhalve staat het aan de lidstaten, de maatregelen te kiezen die geschikt
zijn voor de verwezenlijking van de doelstellingen van hun sociale en
werkgelegenheidsbeleid. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid beschikken de
lidstaten over een ruime beoordelingsmarge (zie arresten Nolte, punt 33, en
Megner en Scheffel, punt 29, beide reeds aangehaald).

29. Het hoofdgeding betreft evenwel een andere situatie dan die welke in de
genoemde arresten Nolte en Megner en Scheffel aan de orde was. In het
onderhavige geval gaat het immers noch om een door de nationale wetgever in
het kader van zijn beoordelingsvrijheid genomen maatregel, noch om een
basisbeginsel van het Duitse socialezekerheidsstelsel, maar om de uitsluiting
van personen met een beperkt dienstverband van een collectieve
arbeidsovereenkomst die in de toekenning van een bijzondere jaarlijkse
uitkering voorziet, hetgeen tot gevolg heeft, dat deze personen ter zake van
de beloning anders worden behandeld dan personen die onder die collectieve
arbeidsovereenkomst vallen.

30. Mitsdien moet op de gestelde vraag worden geantwoord, dat artikel 119 van
het Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de omstandigheid dat werknemers
die in de regel minder dan vijftien uur per week werken, daarvoor een normale
bezoldiging van maximaal een fractie van het referentiemaandloon ontvangen en
uit dien hoofde zijn vrijgesteld van de verplichte sociale verzekering, door
een collectieve arbeidsovereenkomst die van toepassing is ongeacht het
geslacht van de werknemer, maar in feite een aanzienlijk hoger percentage
vrouwen dan mannen treft, van de daarin voorziene bijzondere jaarlijkse
uitkering worden uitgesloten, een indirecte discriminatie op grond van
geslacht vormt.

Kosten

31. De kosten door de Commissie wegens indiening van haar opmerkingen bij het
Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Arbeitsgericht München bij beschikking van 3
juli 1997 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn vervangen
door de artikelen 136 EG-143 EG) moet aldus worden uitgelegd, dat de
omstandigheid dat werknemers die in de regel minder dan vijftien uur per week
werken, daarvoor een normale bezoldiging van maximaal een fractie van het
referentiemaandloon ontvangen en uit dien hoofde zijn vrijgesteld van de
verplichte sociale verzekering, door een collectieve arbeidsovereenkomst die
van toepassing is ongeacht het geslacht van de werknemer, maar die in feite
een aanzienlijk hoger percentage vrouwen dan mannen treft, van de daarin
voorziene bijzondere jaarlijkse uitkering worden uitgesloten, een indirecte
discriminatie op grond van geslacht vormt.

Rechters

Mrs. Hirsch, Murray en Ragnemalm

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 8 september 1999

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


Eiseres is van haar negende tot twaalfde jaar seksueel misbruikt door het
hoofd der school die tevens vriendschappelijke contacten onderhield met
familie van eiseres. Door het seksueel misbruik heeft eiseres een onaangename
lagere schooltijd gehad, is de thuissituatie slecht(er) geworden (uiteindelijk
zijn de contacten met het ouderlijk huis verbroken), heeft eiseres een
tweetal langdurige ziekenhuisopnamen moeten ondergaan (onder meer opname
wegens anorexia nervosa) en behoeft zij thans psychiatrische begeleiding.
Door de langdurige ziekenhuisopnamen en het door gedaagde bewerkstelligde
onnodig laten doubleren van eiseres heeft zij studievertraging opgelopen
waardoor inkomensschade is ontstaan. Gedaagde is in hoger beroep veroordeeld
tot tien maanden gevangenisstraf. Cassatie tegen dit vonnis loopt. Ondanks
zijn erkenning van het misbruik bij de politie ontkent gedaagde in de civiele
procedure de gewraakte handelingen categorisch en heeft hij nimmer excuses
of schadevergoeding aangeboden. Zijn beroep op matiging wijst de rechtbank
af aangezien gedaagde de voorzienbare moeilijke situatie waarin hij nu
publiekelijk (hoofd der school, lid van provinciale staten) en privé verkeert,
over zichzelf heeft afgeroepen. De rechtbank wijst de gevorderde ƒ 60.000
immateriële schadevergoeding toe en besluit ten aanzien van de schade door
inkomstenderving een deskundigenbericht te gelasten.

Volledige tekst

Procesgang

De zaak is na beslaglegging bij dagvaarding van 20 augustus 1997 aanhangig
gemaakt. Partijen zijn verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken
gewisseld.
– conclusie van eis van de zijde van eiseres (in het vervolg: Z.);
– conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde (verder: D.);
– conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis, tevens akte
vermindering van eis, van de zijde van Z.;
– conclusie van dupliek van de zijde van D.;
– akte uitlating producties, tevens akte overlegging producties van de
zijde van D.;
– antwoord akte uitlating producties van de zijde van D.
Beide partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is door partijen
vonnis gevraagd onder overlegging van de stukken, waarvan de inhoud als
hier herhaald moet gelden.

Rechtsoverwegingen
1. De vordering
1.1. De vordering van Z. strekt er -na wijziging van eis- toe dat de rechtbank,
bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
– D. zal veroordelen tot betaling aan Z. van een bedrag van ƒ 360.277,57
(driehonderdzestigduizend tweehonderdzevenenzeventig gulden en zevenenvijftig
cent) vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van ƒ 347.235,07
(driehonderdzevenenveertigduizend tweehonderdvijfendertig gulden en zeven
cent) vanaf 20 augustus 1997 tot aan de dag van de betaling;
– D. zal veroordelen in de kosten van de procedure en die van de beslagen.

1.2. D. heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing
van de vordering en tot veroordeling van Z. in de kosten van het geding,
bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

De vaststaande feiten
2. Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede
op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder
meer het volgende vast:

2.1. Z. is geboren te Sneek op 11 maart 1975. Zij heeft gewoond in K. en
de lagere school te I. bezocht van het schooljaar 1981/1982 tot en met
het schooljaar 1987/1988. Vanaf de vierde klas tot en met de zesde klas
heeft zij D. als onderwijzer gehad. De zesde klas heeft Z. gedoubleerd.

2.2. Op dinsdag 5 november 1996 heeft Z. bij de Politie regio Friesland,
District de Meren, Basiseenheid Bolsward (hierna: de politie), aangifte
gedaan van sexueel misbruik jegens haar gepleegd door D. vanaf het moment
dat Z. D. als onderwijzer kreeg in de vierde klas totdat zij de lagere
school heeft verlaten, vanaf haar negende tot haar twaalfde jaar. Blijkens
de aangifte van Z. heeft het sexueel misbruik voornamelijk plaatsgevonden
op school en in mindere mate bij Z. thuis en heeft het sexueel misbruik
voornamelijk bestaan uit het betasten en strelen van
haar borsten en het betasten, strelen en met een vinger binnendringen van
haar vagina.

2.3.Blijkens het proces-verbaal van de politie van 3 december 1996 is D.
aangehouden op 3 december 1996 om 7.30 uur. Hij heeft verklaringen afgelegd
op 3, 4 en 5 december 1996 welke zijn neergelegd in op ambtseed/ambtsbelofte
opgemaakte processen-verbaal van de politie van die data. Op 3 december
1996 heeft D. ondermeer verklaard:
‘U stelt mij vragen uit een periode van 1985 tot aan 1989. Vanuit die periode
dateert een aangifte van sexueel misbruik, welke aangifte is gedaan door
Z.. Ik zou haar onzedelijk hebben betast. Ik ben mij hier niet van bewust.
Z. was een spring in het veld. Ze daagde mij soms ook wel eens uit. Daardoor
zal het zeker wel eens voorgekomen kunnen zijn dat ik haar heb aangeraakt.’

Op 4 december 1996 heeft D. onder meer verklaard:
‘Dat zij dagelijks bij mij op schoot zat gaat mij te ver. Het gebeurde
wel enkele malen in de week. Tevens geeft Z. aan dat zij iedere week met
mij wel een keer in het kantoortje was. Dit zal wel voorgekomen kunnen
zijn, maar niet zo regelmatig. Het gebeurde in ieder geval niet wekelijks.
Eerst liep het niet uit de hand. Later gebeurden er wel dingen die niet
hadden gemoeten of gemogen. In het voorbijgaan vonden er tussen Z. en mij
wel aanrakingen plaats. Z. kwam wel eens met haar voorkant tegen mij aanstaan.
Met de voorkant bedoel ik haar borsten. (…) U vraagt mij of ik Z. wel
eens bij de borsten heb gepakt. Er zijn wel aanrakingen geweest. Ik heb
Z. inderdaad meerdere malen aangeraakt op de borsten. Dit was dan een aanraking
via de kleren. Dit gebeurde terwijl zij op schoot zat in de klas. Ik heb
nooit onder haar kleding gezeten.’

Op 5 december 1996 heeft D. onder meer verklaard:
‘Ik besefte dat het naar het kind toe niet goed was en voor mijzelf ook
niet. Ik raakte sexueel opgewonden van Z. Bovendien was er het stukje zorg
en aandacht wat ik aan haar besteedde. Het klopt dat ik Z. meerdere keren
bij de borsten heb gepakt. (…) U vraagt aan mij nu of ik ooit wel eens
bij Z. aan of in de vagina gezeten heb. Ik ben mij er niet van bewust,
maar dat die aanraking aan de vagina van Z. er geweest is, sluit ik niet
uit. (…) Later ging mijn hand met andere bedoelingen in de zak van Z.
Ik heb inderdaad wel over de vagina van Z. heen gestreken, eraan gevoeld.
Dit had te maken met een stukje egoïsme. (…) Ik verzon dan wel een reden
om Z. mee te krijgen naar de directie-kamer. Ik heb haar in de directie-kamer
Inderdaad wel betast, terwijl ik, zoals Z. ook aangeeft, doorging met het
uitleggen van de stof. Onder het betasten in de directie-kamer versta ik
dat ik aan Z. haar borsten zat. Dit was meestal over de kleding heen. Het
is wel eens gebeurd dat ik haar onder haar shirt heb aangeraakt aan de
borsten. Hier zat dan altijd nog een hemd of iets anders onder. Ik heb
haar nooit over de blote borsten gevoeld. Ik heb haar wel in de borsten
geknepen. (…) U vraagt mij naar de gebeurtenis in de bedstee bij Z. thuis,
tijdens een verjaardag, in de woning aan de M. te H. Z. lag in de bedstee.
Ik ben naar haar toegegaan. Ik wist dat zij daar lag. Z. was eerder in
de kamer geweest en zij was op bed gegaan. Ik had iets in mij van: ‘Ik
moet even bij haar zien. Ik moet haar even aanraken.’ Er was op dat moment
iets van opgewondenheid in mij. Dit gevoel is in mij opgekomen op het moment
dat ik in de gang liep. Ik ben toen naar haar bedstee gegaan. Die bedstee
was in een kamer op de begane grond in de woning van A. en J. Ik ben voor
de bedstee blijven staan. Ik heb mijn hand op haar vagina gelegd en er
misschien wel nadrukkelijk op gedrukt. Ik weet niet meer of ik met mijn
hand in of op haar broekje ben geweest. Het was donker op dat moment. Ik
ontken dat ik met mijn vingers in haar vagina geweest ben.’

2.4. Op 24 juli 1996 heeft de meervoudige strafkamer van arrondissementsrechtbank
te Leeuwarden D. op tegenspraak veroordeeld tot 240 uur dienstverlening,
wegens het ontucht plegen met de aan zijn zorg en opleiding toevertrouwde
minderjarige Z. In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Leeuwarden op
26 april 1999 D. op tegenspraak veroordeeld tot tien maanden gevangenisstraf,
wegens het plegen van
ontucht met de aan zijn zorg en opleiding toevertrouwde minderjarige Z.
D. is van het arrest van het Gerechtshof in cassatie gegaan.

2.5. Z. is wegens anorexia nervosa opgenomen geweest op de kinderafdeling
van het St. Antonius Ziekenhuis te Sneek (hierna: het ziekenhuis) van 19
februari 1992 tot en met 7 april 1992. Op 21 april 1992 is zij opnieuw
opgenomen op de kinderafdeling en 23 april 1992 overgeplaatst naar de psychiatrische
afdeling van het ziekenhuis, waar zij is gebleven tot 1 juli 1992.

2.6. Z. is thans in therapie bij een psychiater van het Psychiatrisch Ziekenhuis
te Franeker.

3. Het standpunt van Z.
3.1. D. heeft zich onrechtmatig gedragen jegens Z. die daardoor schade
heeft geleden en nog zal lijden.

3.2. De onrechtmatige daad van D. heeft bij Z. psychische problemen en
anorexia nervosa ten gevolge gehad. Zij is langdurig in het ziekenhuis
opgenomen geweest. Door de mede hierdoor opgelopen studievertraging heeft
Z. inkomensschade. Die schade is verder veroorzaakt doordat D. haar ondanks
goede schoolresultaten en zonder noodzaak de zesde klas heeft laten doubleren.
Bureau Groot Expertise BV te Amsterdam heeft de inkomstenderving van
Z. bij een studievertraging van vier jaa berekend op ƒ 285.942,57, verder
uitgaande van een universitaire opleiding en het beroep van advocaat.

3.3. Daarnaast heeft Z. kosten gemaakt voor rechtshulp van ƒ 13.042,50
en deskundigen van ƒ 1.292,50.

3.4. Z. lijdt voorts immateriële schade door ondervonden leed in de basisschooltijd
en ziekenhuisopnamen, alsmede door het verbreken van de contacten met haar
ouderlijk huis en relationele problemen. Zij vordert een smartengeld van
ƒ 60.000.

4. Het standpunt van D.
4.1. D. heeft Z. niet sexueel misbruikt.

4.2. Er bestaat geen causaal verband tussen hetgeen is voorgevallen tussen
D. en Z. en de door haar beweerde schade. Z. heeft te maken gehad met een
voor haar ongunstige thuissituatie en die hebben haar psychische problemen
en studievertraging veroorzaakt en dat kan D. niet worden aangerekend.

4.3. Het overdoen van de zesde klas in gebeurd op verzoek van en na overleg
met de ouders van Z. omdat Z. zo een betere basis zou krijgen voor het
succesvol doorlopen van een vervolgopleiding met name op het gebied van
zelfstandig werken.

4.4. Uit de rapporten van de lagere school kan niet worden afgeleid dat
Z. met goed gevolg een studie rechten kan doorlopen en vervolgens advocaat
kan worden zodat de berekening van de schade door inkomstenderving daar
niet vanuit kan gaan.

Beoordeling van het geschil
5. De rechtbank stelt voorop dat zij voldoende aannemelijk acht dat D.
sexueel misbruik heeft gepleegd jegens Z., en daarmee de lichamelijke integriteit
van Z. heeft geschonden. D. heeft dusdoende een onrechtmatige daad jegens
Z. gepleegd.

5.I. De rechtbank baseert haar oordeel op de aangifte van Z. en de door
D. ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen. De aangifte en
de verklaringen komen overeen; enkel de intensiteit waarmee de gedragingen
van D. hebben plaatsgevonden wordt door hem als minder weergegeven dan
Z. De geschiedenis die blijkt uit de aangifte van Z. en de verklaringen
van D. wordt verder bevestigd door verklaringen van derden afgelegd ten
overstaan van de politie, door de rapporten betreffende Z. van het ziekenhuis
en door het verpleegverslag betreffende de opname en behandeling van Z.
in het ziekenhuis.

5.2. De door D. bij dupliek overgelegde schriftelijke verklaringen doen
aan het oordeel van de rechtbank niet af. Dat er (gelukkig) ook tevreden
leerlingen en ouders van leerlingen zijn geweest neemt niet weg, en kan
bestaan naast, het sexueel misbruik van Z. door D.

5.3. Hoewel tegen het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden beroep in
cassatie is ingesteld door D. heeft de rechtbank waarde gehecht aan het
gegeven dat in twee feitelijke strafrechtelijke instanties tot een bewezenverklaring
is gekomen van het door D. gepleegde sexueel misbruik van Z.

6. Het is een feit van algemene bekendheid dat sexueel misbruik (later)
tot ernstige psychische problemen kan leiden en (later) problemen kan geven
bij het aangaan en onderhouden van relaties; problemen welke zich bij Z.
hebben voorgedaan en thans nog voordoen. D. heeft met de geestelijke vermogens
welke de rechtbank bij hem aanwezig acht gelet op diens toenmalige maatschappelijke
positie (hoofd der school, lid van provinciale staten) heel goed kunnen
weten dat zijn gedragingen Z. ernstige schade zouden berokkenen. Met hetgeen
onder 5 is overwogen oordeelt de rechtbank D. dan ook aansprakelijk voor
de schadelijke gevolgen van diens handelen waarmee Z. is geconfronteerd
en nog geconfronteerd zal worden.

6.1. Het verweer van D. dat de schade veroorzaakt zou zijn door de slechte
thuissituatie van Z. verwerpt de rechtbank. Uit de processen-verbaal en
stukken van het ziekenhuis blijkt dat de thuissituatie ook slecht(er) is
geworden juist tengevolge van de gedragingen van D. welke immers van invloed
zijn geweest op het gedrag en de ontwikkeling van Z. Dat, en de moeite
die het Z. heeft gekost -toen een kind van 9 tot 12 jaar- om de kwestie
thuis ter sprake te brengen en de onvoldoende wijze waarop thuis werd gereageerd
mogen naar het oordeel van de rechtbank D. niet vrijpleiten. In de tweede
plaats kende D. de thuissituatie van Z. Dat blijkt uit de aangifte van
Z., de verklaringen van D. zelf en die van derden.
D. heeft op 5 december 1996 over zijn relatie met de familie Z. verklaard:
‘Er was een goed contact. Er werd vaak een beroep op elkaar gedaan en verder
gingen we vriendschappelijk met elkaar om. Er werden ook wel vaak problemen
voorgelegd waar we dan met elkaar over spraken.’
De moeder van Z. heeft de politie op 3 februari 1997 onder meer geschreven:
‘De fam. D. kwam bij ons geregeld over de vloer en andersom ook. Een zoon
van D. hielp J. op de boerderij (…) de dochter van D. was vriendin onze
oudste. Dus met z’n allen hadden we een gewoon sociaal kontakt, (zelfs
Z.) en zonder verhouding! En dat is jaren zo geweest (…)’
D. kwam regelmatig bij de familie Z. op bezoek, onder meer met verjaardagen
en kerstvieringen. D. heeft Z. ondanks die voor hem kenbare minder aangename
thuissituatie en de daaruit voortvloeiende door D. onderkende behoefte
aan aandacht bij Z., sexueel misbruikt

7. De door Z. gevorderde immateriële schade van ƒ 60.000 zal de rechtbank
toewijzen. Zij overweegt daartoe het volgende.

7.1. Het sexueel misbruik heeft plaatsgevonden gedurende vier jaren. Het
heeft met name plaatsgevonden in een omgeving waarin Z. zich als kind vertrouwd
en veilig diende te kunnen voelen: de lagere school.

7.2. Z. heeft het sexueel misbruik als kind ondergaan; zij had de leeftijd
van 9 tot 12 jaar.

7.3. Het sexueel misbruik is jegens haar gepleegd door een persoon waarvan
kinderen (en hun ouders) mogen verwachten dat zij er veilig en vertrouwd
bij kunnen verkeren.

7.4. Z. heeft een onaangename lagere schooltijd gehad. Door het sexueel
misbruik is de thuissituatie slecht(er) geworden. Zij heeft door het sexueel
misbruik een tweetal langdurige ziekenhuisopnamen moeten ondergaan. beide
vanwege psychische problemen en ook thans behoeft zij psychiatrische begeleiding.

7.5. D. is in ernstige mate schuldig. Als onderwijzer heeft hij gedurende
vier jaren een aan zijn zorg en opleiding toevertrouwd kind sexueel misbruikt.

7.6.Ondanks zijn erkenning van het sexueel misbruik in zijn verklaringen
bij de politie, ontkent D. in deze procedure de gewraakte handelingen categorisch.
Hij heeft nimmer excuses aangeboden. Hij heeft geen enkele schadevergoeding
aan Z. gedaan.

7.7. D. heeft onvoldoende aangevoerd opgrond waarvan een lager dan het
gevorderde bedrag aan smartengeld zou moeten worden toegewezen. Zijn beroep
op de moeilijke situatie waarin hij publiekelijk en privé is komen te verkeren
oordeelt de rechtbank onvoldoende, nog daargelaten dat D. daaromtrent erg
weinig stelt. De moeilijke situatie (verlies van functie, verhuizen) is
voor D. voorzienbaar geweest en heeft hij over zichzelf afgeroepen.

8. Inkomensschade door de studievertraging is in beginsel toewijsbaar.
De rechtbank acht aannemelijk dat door de psychische problemen en daarmee
verband houdende ziekenhuisopnamen Z. de door haar gestelde vertraging
van vier jaren in de opleiding heeft opgelopen. De rechtbank neemt daarbij
de vertraging door het doubleren van de zesde klas van de lagere school
eveneens in aanmerking. Het rapport van groep 8 geeft een ‘ruim voldoende
tot goed’ oordeel over de prestaties van Z., evenals de voorgaande jaren,
terwijl geen dalende tendens is te bespeuren. Wanneer ondanks dat oordeel
een doublure van klas 6 (groep 8) op zijn plaats is mag een toelichting
verwacht worden in het rapport en die ontbreekt. Daarentegen maakt het
laatste rapport van de eerste keer klas 6 (groep 8) onvoorwaardelijk melding
van ‘bevorderd’ en is daarin over ‘zelfstandig werken’ -de gestelde reden
voor de doublure- niets negatiefs te vinden.

8.1. D. heeft zich verweerd tegen de berekening van de schade door inkomstenderving
onder meer door te stellen dat niet vast staat dat Z. in staat zal zijn
de universitaire opleiding Nederlands Recht te voltooien om vervolgens
als advocaat aan het werk te kunnen. Daarmee staat volgens D. niet vast
dat Z. in staat zal zijn tot verwerving van het in de berekening gebruikte
inkomen.

8.2. De rechtbank acht zich niet in staat, mede gelet op dit verweer, thans
reeds een oordeel te vellen op dit punt en zal terzake een deskundigenbericht
gelasten. Partijen zullen eerst in de gelegenheid worden gesteld bij akte
ter rolle voorstellen te doen over het aantal deskundigen, hun namen, en
de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

9. Alle andere beslissingen zullen worden aangehouden.

Beslissing

De rechtbank
– veroordeelt D. aan Z. te betalen een bedrag aan immateriële schadevergoeding
van ƒ 60.000 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 1997
tot aan de dag van de betaling;
– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
– verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 oktober 1999 voor akten van
beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 8.2;
– houdt verder alle beslissingen aan.

Rechters

Mr. Terpstra