Instantie: Kantonrechter Middelburg, 6 september 1999

Instantie

Kantonrechter Middelburg

Samenvatting


Op grond van art. 7:635 lid 2 j° 7:636 BW mogen niet gewerkte dagen in
verband met bevalling slechts met instemming van de werknemer als
vakantiedagen worden aangemerkt. Werkgever mag de dagen van de
schoolvakanties die in het bevallingsverlof vallen derhalve niet aanmerken
als vakantiedagen. Werkgever stelt dit niet te hebben gedaan, maar stelt dat
de vakantiedagen komen te vervallen omdat bevallingsverlof wordt genoten. De
rechtspositieregeling RPBO bevat geen bepaling terzake. De kantonrechter wil,
alvorens te beslissen, van werkgever nadere uitleg over de interpretatie van
het RPBO en de verhouding hiervan tot art. 7:636 BW.

Volledige tekst

De beoordeling van de zaak

1.1. D. is in loondienst bij ROC Zeeland. Op basis van een
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is D. vanaf 1 september 1991 –
aanvankelijk bij de rechtvoorgangster van ROC Zeeland – werkzaam als
stagedocent gedurende 27 uren per week. Haar loon bedraagt ƒ 3.722,95 bruto
per maand.

1.2. Van 11 november 1998 tot 8 maart 1999 heeft D. verlof wegens
zwangerschap en bevalling genoten. Zij is bevallen op 10 december 1998 en
juist op die dag is de Commissie gelijke behandeling in een uitspraak tot de
conclusie gekomen dat door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval
van samenval van zwangerschapsverlof met vakantie in het Rechtspositiebesluit
onderwijspersoneel (RPBO) direct onderscheid op grond van geslacht wordt
gemaakt.

l.3. D. heeft bij brief van 25 januari 1999 ROC Zeeland verzocht het
vakantieverlof, dat in haar zwangerschapsverlof valt – de Kerstvakantie en de
voorjaarsvakantie – toe te voegen aan het verlof. ROC Zeeland heeft bij brief
van 11 februari 1999 geantwoord dat er vooralsnog geen uitvoering wordt
gegeven aan de uitspraak van de Commissie gelijke behandeling, zolang er nog
geen officiële rechterlijke uitspraak is.

1.4. D. heeft in kort geding verlenging van haar verlof tot 25 maart 1999
gevorderd. Bij vonnis van 5 maart 1999 heeft de president van de rechtbank te
Middelburg deze vordering afgewezen. D. heeft op 8 maart 1999 haar
werkzaamheden hervat.

2.1. D. heeft aangevoerd, dat het verlies van vakantierechten tijdens verlof
wegens zwangerschap en bevalling leidt tot benadeling van vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. D. beroept zich (corr. ‘onder meer’) op art. 11 van de
EG-Richtlijn zwangere werkneemsters (Richtlijn 92/85), alsook op de uitspraak
van het HvJEG in de zaak van Boyle tegen de Equal Opportunities Commission
(JAR 1999, 14). Op de grond dat zij door handelen in strijd met art. 7:646 BW
verlof is misgelopen, heeft D. primair toekenning van dertien vakantiedagen
gevorderd, op te nemen in een door D. na overleg met ROC Zeeland aan te
wijzen periode, en subsidiair een vervangende schadevergoeding van ƒ 212,21
(corr. 2.225,21) bruto.

2.2. ROC Zeeland heeft deze vordering bestreden en heeft onder meer
aangevoerd: Bij samenval van vakantie en ziekteverlof verliest
onderwijsgevend personeel geen vakantieaanspraken. Wel geniet onderwijsgevend
personeel bij zulke samenval geen vakantieverlof. In de vakantieregeling is
niet vastgelegd op hoeveel vakantiedagen het onderwijsgevend personeel recht
heeft. Er is slechts aangegeven op welke moment men geacht wordt
vakantieverlof te genieten. ROC Zeeland is voorts ingegaan op diverse
arresten van het HvJEG en is van oordeel dat er van een verboden onderscheid
in de zin van art. 7:646 BW niet kan worden gesproken.

3.1. Aan de regeling van de vakantie in het BW zijn partijen voorbijgegaan.
Deze houdt op hoofdlijnen in:
– dat de werknemer aanspraak op vakantie met behoud van loon opbouwt in
evenredigheid met de duur van het dienstverband in het jaar,
– dat de werknemer over een vol jaar tenminste vier weken vakantie verwerft,
en
– dat de werkgever na overleg met de werknemer vaststelt wanneer de vakantie
mag worden opgenomen.
Een belangrijke uitzondering op de laatste regel vormt art. 7:636 BW. Slechts
met instemming van de werknemer kunnen niet gewerkte dagen als bedoeld in
artt. 7:629b en 7:635 BW worden aangemerkt als vakantie. Deze bepaling is van
dwingend recht. In art. 7:635, lid 2, BW is vermeld het niet werken wegens
zwangerschap en bevalling.

3.2. Hieruit volgt dat ROC Zeeland de dagen van de schoolvakanties die zijn
gevallen in het verlof wegens zwangerschap en bevalling van D., niet mag
aanmerken als vakantiedagen van D., aangezien D. daarmee niet instemt. ROC
Zeeland heeft dat ook niet gedaan. ROC Zeeland heeft gesteld, dat
onderwijzend personeel bij samenval geen vakantieverlof geniet.

3.3. In art. F-23 van de toepasselijke CAO is bepaald dat de werkgever de
vakantieregelingen moet hanteren, zoals neergelegd in de wet- en regelgeving
van de overheid. Partijen zijn het erover eens dat men daarmee in dit geval
uitkomt bij artikel I-C2 van het RPBO. ROC Zeeland heeft betoogd dat deze
vakantieregeling niet vastlegt op hoeveel dagen men aanspraak heeft. De
kantonrechter kan ROC Zeeland daarin niet volgen.

3.4. Art. I-C2 van het RPBO bepaalt dat vakantie wordt genoten gedurende de
schoolvakanties, dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs
verzorgt of examens afneemt. Voor het individuele geval is het aantal
vakantiedagen met deze regeling goed bepaalbaar. Met deze regeling wordt niet
slechts vastgesteld, wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal
dagen waarop men aanspraak heeft. In de betreffende paragraaf van het RPBO
ontbreekt een regeling van de opbouw van vakantieaanspraken. Zou men
terugvallen op het BW dan zou de werknemer met vier weken veel te weinig
vakantieaanspraken verwerven. Vast staat dat de schoolvakanties in dit geval
tezamen twaalf weken per jaar duren. Hieruit valt reeds af te leiden dat art.
I-C2 tevens de aanspraak op vakantie beoogt te regelen. Dat blijkt met zoveel
woorden uit de details van deze regeling. In lid 5 wordt verboden het totale
vakantieverlof met meer dan twee dagen per schooljaar te verminderen bij
wijziging van vakantie wegens contractactiviteiten. In lid 6 wordt verboden
het totale vakantieverlof met meer dan één week te verminderen voor
werkzaamheden tijdens dat verlof.

3.5. Soortgelijke bepalingen ontbreken in het RPBO voor de samenval van
verlof wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling met
vakantieverlof. Hierdoor rijzen diverse vragen. Partijen gaan ervan uit dat
ziekte tijdens schoolvakantie niet leidt tot vaststelling van een andere
vakantieperiode. Het gevolg daarvan is dat men niet de vakantie kan opnemen,
waarop men aanspraak heeft. Dat is kennelijk de huidige praktijk in het
onderwijs, maar de kantonrechter ziet vooralsnog niet in dat deze praktijk
wordt gelegitimeerd door het ontbreken van enige bepaling terzake in het
RPBO.

3.6. Het recht op vakantie met behoud van loon behoort tot de primaire
arbeidsvoorwaarden. De vakanties in het onderwijs mogen zonder meer riant
worden genoemd, maar dat is dan ook een zeer belangrijk voordeel van het
werken in het onderwijs. Het komt niet billijk voor dat de werknemers bij
ziekte of zwangerschap dit voordeel zouden moeten inleveren zonder enige
compensatie. Van inleveren moet worden gesproken, aangezien art. 7:636 BW
dwingend voorschrijft dat niet gewerkte dagen wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling niet mogen worden aangemerkt als vakantiedagen dan
met instemming van de werknemer. Het verbaast de kantonrechter dat er geen
compensatieregeling bestaat voor zulke samenval. Het moge zo zijn dat het
belang van de continuïteit van het onderwijs niet toestaat dat er buiten de
schoolvakanties vakantiedagen worden opgenomen, maar het kan toch niet zo
zijn dat de werknemers daarom het risico van ziekte en afwezigheid wegens
zwangerschap en bevalling tijdens schoolvakanties maar geheel alleen moeten
dragen. Het continuïteitsbelang is in de eerste plaats een belang van de
onderwijsinstelling en de leerlingen. Verlies van vakantieaanspraken voor dat
belang wegens ziekte en verlof wegens zwangerschap en bevalling leidt tot een
onevenredige en willekeurige toedeling van lasten aan de werknemers. Een
compensatieregeling zou tenminste moeten leiden tot een meer evenwichtige
verdeling van die lasten. Met dit uitgangspunt is denkbaar een regeling
waarbij niet genoten vakantiedagen in geld worden gecompenseerd, zodra door
samenval als voormeld minder dan een bepaald minimum aan vakantiedagen kunnen
worden opgenomen. Voor de bepaling van dat minimum zou aansluiting kunnen
worden gezocht bij de thans maatschappelijk gebruikelijke duur van totaal zes
weken vakantie per jaar, eventueel verhoogd met één of meer weken vanwege het
feit dat de normjaartaak van 1659 uren in veertig weken moet worden
gerealiseerd. Uiteraard zijn er ook andere vormen van compensatie denkbaar.
Een compensatieregeling ontbreekt
echter en daarom keert de kantonrechter thans terug naar de vragen die worden
opgeroepen door het ontbreken van relevante samenvalbepalingen in het RPBO.

3.7. Uit dit ontbreken volgt niet noodzakelijk dat bij samenval
vakantieaanspraken verloren gaan. Zoals reeds overwogen gaat de wet – het BW
– ervan uit dat vakantie en afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens
zwangerschap en bevalling in beginsel niet samenvallen. Vooralsnog valt niet
in te zien volgens welke gedachten gang uit de relevante paragraaf van het
RPBO zou volgen dat voor het in die paragraaf bedoelde personeel geldt dat
bij afwezigheid van het werk wegens ziekte en wegens zwangerschap en
bevalling geen vakantieverlof wordt genoten en bovendien de aanspraak op de
misgelopen vakantie verloren gaat. De tekst van art. I-C2, lid 1, RPBO duidt
eerder op het tegendeel. Op dit punt dient ROC Zeeland nadere uitleg te
verschaffen.

3.8. Voor het geval ROC Zeeland aannemelijk kan maken dat ingevolge het RPBO
– een AMvB – bij samenval als voormeld vakantieaanspraken verloren gaan,
rijst de vraag of deze regeling derogeert aan die van het BW. Art. 7:636. BW
is immers van dwingend recht. Ook hierover zal ROC Zeeland zich dienen uit te
laten. D. mag reageren.

3.9. Wanneer het BW aan D. de bescherming, biedt, die in het RPBO ontbreekt,
komt de kantonrechter niet toe aan een beoordeling van het debat van partijen
over het door D. gestelde verboden onderscheid op grond van geslacht. Dat
laatste is een reden te meer om partijen de gelegenheid te geven zich uit te
laten.

3.10. Nu het debat tussen partijen niet volledig is geweest, ziet de
kantonrechter aanleiding, mede om vertraging in de procedure te voorkomen, om
het hoger beroep tegen dit vonnis te beperken.

DE BESLISSING

De kantonrechter:

verwijst deze zaak naar de rolzitting van dit kantongerecht van maandag 4
oktober 1999 te 10.00 uur, opdat ROC Zeeland zich bij akte zal uitlaten als
onder 3.7. en onder 3.8. overwogen;

bepaalt dat geen uitstel zal worden verleend;

bepaalt dat het hoger beroep van dit vonnis niet dan tegelijk met het
eindvonnis zal kunnen worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr Klarenbeek

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 1 september 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


De pensioenregeling van het Rode Kruis kende tot 1983 verschillende
pensioenleeftijden voor mannen (65 jaar) en vrouwen (60 jaar). Appellanten,
werkneemsters die sinds respectievelijk 1982 en 1973 in dienst zijn, hebben
bij indiensttreding besloten niet aan de pensioenregeling deel te nemen omdat
zij het er niet mee eens waren dat zij uit dienst zouden moeten treden op
60-jarige leeftijd. Pas in 1995 verzoeken appellanten alsnog in de
pensioenregeling te worden opgenomen, vanaf 8 april 1976 dan wel vanaf datum
indiensttreding. De rechtbank oordeelt dat het hof voor het eerst in het
Barber- arrest heeft bepaald dat het hanteren van verschillende
pensioenleeftijden voor mannen en vrouwen in strijd is met het EG-recht op
gelijke beloning. De werking van deze uitspraak is beperkt tot de periode na
17 mei 1990. Weliswaar heeft het hof later bepaald dat de beperking in tijd
niet geldt voor het recht op aansluiting bij een pensioenregeling, maar deze
beperking geldt wel voor discriminatie waarvan redelijkerwijs mocht worden
aangenomen dat deze getolereerd werd, waarmee het hof doelde op verschillende
pensioenleeftijden m/v. Over de periode vóór 1990 kan derhalve geen pensioen
worden geclaimd. Bovendien hebben appellanten niet aangetoond dat zij vóór
1990 alsnog toelating hebben gevraagd.

Volledige tekst

1. DE PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

1.1. K. en H. hebben het Rode Kruis bij exploot van 16 september 1997
gedagvaard voor de kantonrechter te ‘s-Gravenhage en in conventie gevorderd:
– primair het Rode Kruis ze veroordelen hen vanaf 8 april 1976, althans vanaf
de datum waarop zij bij het Rode Kruis in dienst zijn getreden, op te nemen
in de bedrijfspensioenregeling, en als gevolg daarvan aan hen
pensioenaanspraken toe te kennen met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976,
of zoveel later als zij in dienst zijn getreden, waarbij de hieraan verbonden
kosten, verminderd met het verplichte werknemersdeel in de pensioenpremies,
door het Rode Kruis dienen te worden voldaan:
– subsidiair het Rode Kruis te veroordelen om aan hen te voldoen een
schadevergoeding die van zodanige aard en omvang is dat daarmee hun schade
als gevolg van het gemis aan pensioenopbouw via de bedrijfspensioenregeling
van het Rode Kruis vanaf 8 april 1976, althans vanaf de datum waarop zij in
dienst zijn getreden, volledig wordt gecompenseerd;
– Het Rode Kruis in de kosten van het geding te veroordelen.

1.2. Het Rode Kruis heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het
geval de primaire vordering van K. en H. zou worden toegewezen heeft het Rode
Kruis in reconventie de werknemersbijdragen, benodigd voor het alsnog
verwerven van de pensioenrechten als in conventie toegewezen, gevorderd.

1.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 25 november 1997 een comparitie
van partijen gelast, en bij eindvonnis van 30 juni 1998 heeft hij de
vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van K. en H. in de
proceskosten.

2. DE PROCEDURE IN HOGER BEROEP

K. en H. zijn tijdig in hoger beroep gekomen van evengenoemd vonnis van 30
juni 1998. Zij hebben tegen dat vonnis drie grieven aangevoerd, en
geconcludeerd dat het vonnis van de kantonrechter van 30 juni 1998 moet
worden vernietigd, en dat de vorderingen in eerste aanleg alsnog behoren te
worden toegewezen, onder veroordeling van het Rode Kruis in de kosten van
beide instanties. Bij memorie van antwoord heeft het Rode Kruis de grieven
bestreden.

3. DE GRIEVEN

Grief 1 bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat aan het Rode Kruis
niet kan worden verweten dat zij niet reeds in 1976 bekend was met het arrest
Defrenne van het Hof van Justitie EG (hierna: EG-Hof). Grief II richt zich
tegen het oordeel van de kantonrechter dat, nu K. en H. zich erop hebben
beroepen dat zij wilden terugkomen op het in hun visie door het Rode Kruis
afgedwongen standpunt dat zij niet tot enige pensioenvoorziening waren
toegelaten, en het Rode Kruis zulks heeft betwist, aan hen in beginsel bewijs
van hun stelling zou moeten worden opgedragen.
Grief 111 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit hetgeen
het Rode Kruis naar voren heeft gebracht bepaald niet aannemelijk is geworden
dat K. en H. – althans niet op een voor het bestuur van het Rode Kruis
kenbare wijze – vanaf 1982 kenbaar hebben gemaakt dat zij alsnog enige
pensioenvoorziening wensten.

4. DE FEITEN

4.1. De rechtbank gaat uit van de volgende enerzijds gesteld en anderzijds
niet (voldoende gemotiveerd) weersproken feiten.

4.2. K. is op 18 januari 1982 in dienst getreden bij het Rode Kruis.
Voorafgaand aan de indiensttreding heeft zij op 13 januari 1982 een
verklaring ondertekend waarin is vermeld dat zij, hoewel daarvoor in
aanmerking komend, niet zal worden opgenomen in de pensioenregeling. Zij is
op 1 mei 1997 uit dienst getreden.

4.3. H. is op 17 september 1973 in dienst getreden bij het Rode Kruis. Bij
brief van 2 juni 1981 heeft het Hoofd Personeel en Organisatie van het Rode
Kruis haar meegedeeld:
‘Hiermede bevestigen wij Uw verklaring dat U niet wenst opgenomen te worden
in de pensioenvoorziening van onze Vereniging. Wij zullen aan Uw verzoek
gevolg geven en U derhalve niet in de genoemde pensioenvoorziening opnemen.’

4.4. Het pensioenreglement 1971 van het Rode Kruis, in werking getreden op 1
januari 1971, bepaalde dat voor deelname in aanmerking kwamen mannelijke en
ongehuwde vrouwelijke werknemers en gehuwde vrouwelijke kostwinners. De
pensioenleeftijd was voor vrouwen gesteld op 60 en voor mannen op 65 jaar.
In het pensioenreglement 1981 – met terugwerkende kracht in werking getreden
op 1 januari 1980 – werd alle werknemers van 25 jaar en ouder (behoudens hier
niet relevante uitzonderingen) de mogelijkheid geboden aan de
pensioenregeling deel te nemen. Het verschil in pensioengerechtigde leeftijd
van mannen en vrouwen bleef gehandhaafd.
Per 1 januari 1983 trad het pensioenreglement 1983 in werking, waarin de
pensioenleeftijd voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers op 65 jaar werd
bepaald.
Deelname aan de pensioenvoorziening was destijds niet verplicht, voor
mannelijke noch voor vrouwelijke deelnemers.

4.5. Bij brief van 26 augustus 1993 heeft H. een aantal vragen over de
pensioenvoorziening gesteld, waarop het Rode Kruis bij brief van 31 augustus
1993 antwoord heeft gegeven. H. heeft vervolgens nadere vragen over de
werkgeversverplichting gesteld, naar aanleiding waarvan mondeling overleg
heeft plaatsgevonden.

4.6. Bij brief van 11 september 1995 hebben H. en K. verzocht in de
pensioenverzekering te worden opgenomen. Nadat hierop enige correspondentie
was gevolgd heeft de advocaat van H. en K. zich op het standpunt gesteld dat
toelating tot de pensioenvoorziening vanaf 8 april 1976, dan wel de datum van
indiensttreding zou dienen plaats te vinden.

5. BEOORDELING

ad grief 1
5. l. Blijkens de toelichting op de grief beklagen K. en H. zich over het
verschil in pensioengerechtigde leeftijd tussen mannen (65) en vrouwen (60)
dat in het pensioenreglement 1981 werd gemaakt. Zij stellen voor de keuze te
zijn gesteld: of deelnemen aan de regeling met de verplichting van
pensionering op 60-jarige leeftijd, of niet deelnemen, in welk geval zij op
65-jarige leeftijd met pensioen konden gaan. Aangezien zij niet reeds op
60-jarige leeftijd met pensioen wensten te gaan, kozen zij ervoor niet aan de
pensioenvoorziening deel te nemen. Omdat mannelijke werknemers niet voor een
dergelijke keuze werden gesteld is hier naar hun mening sprake van strijd met
het in artikel 141 (voor- heen artikel 119) EG-Verdrag vastgelegde recht op
gelijke beloning. Nu sprake is van ongelijkheid ten aanzien van de toelating
tot de pensioenregeling geldt niet de temporele beperking van het arrest
Barber (EG-Hof 17 mei 1990). Onder verwijzing naar de arresten van het EG-Hof
van 28 september 1994 (Fisscher en Vroege) stellen K. en H. dat bij het Rode
Kruis met betrekking tot de toegang tot de pensioenvoorziening vanaf 8 april
1976 geen misverstand kan bestaan. H. had al voor 1981 tot de
pensioenregeling moeten worden toegelaten.

5.2. De rechtbank overweegt dat partijen het er over eens zijn dat het tot 1
januari 1980 geldende pensioenreglement 1971, op grond waarvan H. als gehuwde
vrouw, niet zijnde kostwinner, wegens het daarin ten aanzien van de toegang
rot de pensioenregeling gemaakt onderscheid tussen mannen en vrouwen,
strijdig was met (destijds) artikel 119 EG- Verdrag. H. beroept zich in deze
procedure echter niet op evenbedoeld onderscheid, doch uitsluitend op het
verschil in pensioenleeftijd tussen mannen en vrouwen in het
pensioenreglement 1981. Aangezien het verschil in pensioenleeftijd ook al in
het pensioenreglement 1971 werd gemaakt moet worden aangenomen dat H. niet op
basis van de voorwaarden van dat reglement, zo die haar daartoe de
mogelijkheid hadden geboden, aan de pensioenvoorziening zou zijn gaan
deelnemen. Derhalve is in dit geschil slechts het in de pensioenreglementen
1971 en 1981 gemaakte verschil in pensioenleeftijd aan de orde. Op het moment
dat K. in dienst trad (in 1982) gold het pensioenreglement 1971 al niet meer.

5.3. Het verschil in pensioenleeftijd tussen mannen en vrouwen. zoals dat tot
1 januari 1983 in het pensioenreglement werd gemaakt, is, naar – voor het
eerst – is gebleken uit het arrest van het EG-Hof van 17 mei 1990 (Barber,
ro. 32), in strijd met (destijds) artikel 119 EG- Verdrag. Het Hof heeft
echter ten aanzien van verschillen in de pensioengerechtigde leeftijd beroep
op de werking van artikel 119 EG-Verdrag beperkt rot de datum van zijn arrest
(r.o. 41-44). In de door K. en H. genoemde arresten Fisscher en Vroege heeft
het EG-Hof beslist dat de werking in de tijd van het arrest Barber niet
betreft het recht op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen, doch wel
discriminatie waarvan voorheen redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat
deze getolereerd werd. Daarbij heeft het Hof met name het oog op naar
geslacht verschillende pensioenleeftijden.

5.4. Gelet op den jurisprudentie is duidelijk dat het in de
pensioenreglementen 1971 en 1981 gemaakte onderscheid in pensioenleeftijd
naar geslacht destijds – en wel tot 17 mei 1990 – niet als ingevolge artikel
119 EG-Verdrag verboden discriminatie kon worden beschouwd. Dit onderscheid
betreft niet de toegang tot de pensioenregeling.

5.5. Gelet hierop faalt de eerste grief.
ad grief II

5.6. Ten aanzien van K. staat, gelet op de door het Rode Kruis bij conclusie
van antwoord overgelegde verklaring, vast dat zij in 1981 er voor heeft
gekozen geen deel te nemen aan de pensioenregeling. Ten aanzien van H. is een
dergelijke verklaring niet overgelegd, doch wel een brief van 2 juni 1981 van
het Rode Kruis waarin haar verklaring omtrent niet deelname aan de
pensioenvoorziening is bevestigd. Weliswaar is in hoger beroep gesteld dar
bevestiging abusievelijk heeft plaatsgevonden, doch nu H. blijkbaar niet op
die bevestiging heeft gereageerd, en gezien haar standpunt ten aanzien van de
pensioenleeftijd, moet het er voor worden gehouden dat zij in 1981 aan het
Rode Kruis kenbaar heeft gemaakt van deelname aan de pensioenvoorziening af
te zien.

5.7. K. en H. stellen zich, onder verwijzing naar het arrest van het EG-Hof
van 28 september 1994 (Van den Akker), op her standpunt dat het Rode Kruis
zich niet op hun verklaringen mag beroepen, omdat deze van meet af aan nietig
zijn geweest. Zij wijzen op de overweging van het EG-Hof in evengenoemd
arrest dat de in (destijds) artikel 1 119 EG-Verdrag neergelegde verplichting
tot eerbiediging van het beginsel van gelijkheid op het gebied van beloning
een dwingend karakter heeft, zodat een werkgever zich niet aan die
verplichting kan onttrekken op de enkele grond dat een discriminerende
situatie het gevolg is van een expliciete of impliciete keuze van de
werknemer aan wie een dergelijke keuzemogelijkheid is geboden.

5.8. De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar haar oordeel over de
eerste grief, dat het door K. en H. gewraakte onderscheid naar geslacht in
pensioenleeftijd destijds – begin ’80 – niet als ingevolge artikel 119
EG-Verdrag verboden discriminatie gold. Voorzover de keuze van K. en H. tot
niet deelname aan de pensioenvoorziening verband heeft gehouden met het
verschil in pensioenleeftijd – daargelaten of het motief voor hun keuze aan
het Rode Kruis bekend was – is daardoor destijds, voor 17 mei 1990, geen
ongeoorloofde discriminerende situatie ontstaan. Het arrest Van den Akker
betreft de ongeoorloofdheid van de handhaving van een verschil in
pensioenleeftijd – als gevolg van een impliciete of expliciete keuze van de
werknemer – na 17 mei 1990 en is op de onderhavige situatie derhalve niet van
toepassing. Gelet hierop is het standpunt van K. en H. dat hun verklaringen
van meet af aan nietig zijn geweest, onjuist.

5.9. In verband hiermee acht de rechtbank het oordeel van de kantonrechter
dat aan K. en H. is om bewijs te leveren van hun stelling dat zij – voor 17
mei 1990 – bij herhaling het Rode Kruis hebben verzocht alsnog te worden
toegelaten tot de pensioenregeling, juist.

5.10. Derhalve faalt ook de tweede grief.
ad grief III

5. 11. K. en H. stellen dat zij, toen in de pensioenregeling van 1983 het
verschil in pensioenleeftijd kwam te vervallen, wel degelijk kenbaar hebben
gemaakt dat zij alsnog aan de pensioenregeling wilden deelnemen. doch dat het
Rode Kruis hen meedeelde dar zij niet meer op hun keuze voor niet deelnemen
konden terugkomen. Zij hebben ter staving van hun stelling een verklaring in
het geding gebracht van de heer G., luidende: ‘Hiermee verklaar ik,
ondergetekende de heer G., voorzitter van de Raad van het Nederlandse Rode
Kruis in de periode omstreeks 1986, dat Mevrouw H. mede namens meerdere
vrouwelijke collega’s mij verzocht heeft uit te zoeken waarom zij niet in het
Pensioenfonds kan worden opgenomen. Bovengenoemd verzoek kwam nadat Mevrouw
H. bij Personeelszaken geen gehoor heeft gekregen om opgenomen te worden in
het Pensioenfonds.
Ik heb haar geadviseerd de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten en als de
uitspraak positief zou zijn dit op te nemen met de werkgever’.

5.12. Het Rode Kruis heeft in eerste aanleg gesteld dat alle werknemers –
mannelijk en vrouwelijk – per 1 januari 1983 konden toetreden toe de
bedrijfspensioenregeling. Voorts is gesteld dat verzoeken van werknemers die
aanvankelijk gekozen hadden niet aan de pensioenregeling deel te nemen, doch
daarop naderhand wensten terug te komen (zogenoemde spijtoptanten) altijd
welwillend zijn behandeld door met beperkte terugwerkende kracht deelname te
aanvaarden. Het Rode Kruis heeft daarop betrekking hebbende stukken bij
conclusie van antwoord in het geding gebracht. K. en H. hebben daar over in
hoger beroep weliswaar opgemerkt dat die geanonimiseerde stukken niet kunnen
worden geverifieerd, en dat daaruit derhalve niets valt af te leiden. doch
zij hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd betwist
dat het Rode Kruis na 1 januari 1983 werknemers die aanvankelijk van deelname
hadden afgezien later alsnog tot de pensioenvoorziening heeft toegelaten. De
rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de mogelijkheid voor spijtoptanten
alsnog tot de pensioenvoorziening toe ze treden na 1 januari 1983 in beginsel
aanwezig was.

5.13. De juistheid van de stelling van K. en H. dat zij in ieder geval niet
alsnog tot de pensioenregeling werden toegelaten, ondanks verzoeken daartoe
kan niet worden afgeleid uit de verklaring van de heer G. Uit deze verklaring
blijkt met name niet dat de heer G. uit eigen wetenschap kan verklaren dat
aan een verzoek van H. tot opname in de pensioenregeling door het Rode Kruis
geen gehoor werd gegeven. Ook overigens is de verklaring te vaag – zo blijkt
niet wanneer de heer G. werd gevraagd een en ander uit te zoeken, en evenmin
of het verzoek mede namens K. werd gedaan – om tot bewijs van evengenoemde
stelling te kunnen dienen. Voorts hebben K. en H. geen bewijsaanbod gedaan
dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. In het bijzonder
hebben zij niet aangegeven wanneer, hoe vaak, en door wie Personeelszaken is
benaderd en evenmin met welk aldaar werkzaam personeelslid is gesproken. De
rechtbank gaat daarom aan hun algemeen geformuleerde bewijsaanbod als te vaag
voorbij.

5.14. De rechtbank concludeert op grond van een en ander dat K. en H. niet
aannemelijk hebben gemaakt dat zij het Rode Kruis reeds voor 11 september
1995 hebben verzocht tot de pensioenvoorziening te worden toegelaten. Gelet
op het vorenoverwogene bestond voor het Rode Kruis toen niet een uit artikel
141 EG-Verdrag voortvloeiende verplichting het met terugwerkende kracht tot 8
april 1976, dan wel de datum van indiensttreding, tot de pensioenregeling toe
te laten. Het moet er voor gehouden worden dat het niet deelnemen aan de
pensioenregeling door K. en H. het gevolg is van de handhaving van hun eigen
keuze in 1981 van deelname af te zien, ook nadat per 1 januari 1983 het
verschil in pensioenleeftijd was vervallen, terwijl voor hen de mogelijkheid
bestond op die keuze terug te komen.

5.15. Hieruit volgt dat ook de derde grief tevergeefs is opgeworpen. De
rechtbank zal het bestreden vonnis bekrachtigen, en K. en H. als de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep
veroordelen.

6. BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank;
– bekrachtigt het tussen partijen gewezen en op 30 juni 1998 uitgesproken
vonnis van de kantonrechter te ‘s-Gravenhage;
– veroordeelt K. en H. in de kosten van het geding in hoger beroep.

Rechters

Mrs. Urbanus, Eggeraat, Van Kalveen

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 31 augustus 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Eiser, van Somalische nationaliteit, vraagt toelating bij zijn echtgenoot.
Referente is arbeidsongeschikt en voldoet niet aan het middelenvereiste.
Eiser en referente hebben twee kinderen die bij referente in Nederland
verblijven. Beide kinderen hebben opvoedingsproblemen. De rechtbank oordeelt
dat verweerder een onvoldoende zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt. In
casu dienen naast de persoonlijke omstandigheden van eiser ook de
persoonlijke omstandigheden van referente en de minderjarige kinderen in
aanmerking te worden genomen. De aanwezigheid van de vader is voor de
ontwikkeling van de kinderen van groot belang. Bovendien zijn zij dusdanig in
Nederland geïntegreerd dat terugkeer naar Somalië niet van hen verwacht kan
worden. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de kans dat
referente in de toekomst wel aan het middelenvereiste zal kunnen voldoen
minimaal is en dat zij in Somalië mishandeld en verkracht is. Met name de
cumulatie van en de onderlinge samenhang tussen de feiten en omstandigheden
had aanleiding moeten geven tot de verlening van een vergunning tot verblijf
wegens klemmende redenen van humanitaire aard.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1 Eiser, geboren op (…) 1960, heeft de Somalische nationaliteit. Op 4
maart 1998 heeft zijn echtgenote, A. (hierna te noemen: referente) namens hem
een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig
verblijf. Bij besluit van 12 juni 1998 heeft verweerder deze aanvraag niet
ingewilligd. Eiser heeft op 6 juli 1998 een bezwaarschrift ingediend tegen de
niet-inwilliging van de aanvraag. Op 7 oktober 1998 is referente in de
gelegenheid gesteld haar bezwaarschrift mondeling toe te lichten voor een
ambtelijke commissie. Op 12 februari 1999 is het bezwaar ongegrond verklaard.
1.2 Op 8 maart 1999 heeft eiser tegen deze beslissing beroep ingesteld bij de
rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van het beroep.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 20 juli
1999. Ter zitting hebben eiser en verweerder bij monde van hun gemachtigden
hun standpunten nader uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van
het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit
besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan
doorstaan.
De onderbouwing van de aanvraag
2.2 Eiser legt aan de aanvraag om afgifte van een machtiging tot voorlopig
verblijf en het onderhavige beroep ten grondslag dat hij in aanmerking komt
voor een vergunning tot verblijf met als doel: verblijf bij referente.
De bestreden beschikking en de standpunten van partijen
2.3 Verweerder heeft de bestreden beschikking -voor zover hier van belang en
samengevat- doen steunen op de volgende overwegingen. Eiser komt niet in
aanmerking voor toelating in het kader van gezinshereniging, aangezien door
referente niet duurzaam wordt beschikt over voldoende middelen van bestaan.
Zij komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het middelenvereiste, nu
niet gebleken is dat zij blijvend en volledig arbeidsongeschikt is. Aan de
omstandigheid dat referente in het kader van de Algemene Bijstandswet is
vrijgesteld van de sollicitatieverplichting, komt geen zelfstandige betekenis
toe. Voorts kan referente niet worden aangemerkt als langdurig werkloze. De
opvoedingsproblemen die referente heeft met betrekking tot haar zoon leiden
niet tot het oordeel dat referente vrijgesteld zou dienen te worden van het
middelenvereiste. Gebleken is dat de plaatsing van de zoon in het medisch
kinderdagverblijf is stopgezet, omdat referente niet wilde meewerken aan de
toediening van ondersteunende medicatie. Referente heeft hiervoor gekozen en
de gevolgen daarvan aanvaard. Voorts is niet aangetoond dat er voor de zoon
geen andere opvangmogelijkheden zijn.
Om in aanmerking te komen voor toelating op grond van klemmende redenen van
humanitaire aard zijn primair de persoonlijke omstandigheden van het
gezinslid in het buitenland bepalend. Niet is gebleken dat eiser zich in
zodanig schrijnende omstandigheden bevindt dat hem om die reden verblijf hier
te lande dient te worden toegestaan. Er is geen sprake van schending van
artikel 8 EVRM. Er bestaan immers geen objectieve belemmeringen om het
gezinsleven in Dubai dan wel in Somalië uit te oefenen.
2.4 In beroep heeft eiser hiertegen aangevoerd dat nimmer is geoordeeld over
de vraag in hoeverre er voor referente, gezien haar traumatische ervaringen
in Somalië, een objectieve belemmering bestaat om naar Somalië terug te
keren. Verweerder zal deze afweging alsnog moeten maken. Gelet op het feit
dat eiseres in haar land van herkomst mishandeld en verkracht is, bezien in
samenhang met werkinstructie 31, is aannemelijk te achten dat referente
getraumatiseerd is en dat zij in het bezit had moeten worden gesteld van een
vergunning tot verblijf op grond van het traumatabeleid. Er bestaat derhalve
wel een objectieve belemmering om terug te keren naar Somalië. Hieraan komt
bij de belangenafweging bijzondere betekenis toe, waarbij verwezen wordt naar
de uitspraak van de Rechtseenheidskamer van 9 juli 1998.
In casu dient in het kader van de klemmende redenen van humanitaire aard te
worden afgewogen in hoeverre van referente verwacht kan worden dat zij
voldoet aan het middelenvereiste. Deze belangenafweging is niet zorgvuldig
geschied, nu verweerder heeft volstaan met de overweging dat ‘de
omstandigheid dat referente nooit zou hebben gewerkt, vanwege de problemen
met de opvoeding van haar zoon tot een ander oordeel leidt’. Dit te meer nu
referente door de Sociale Dienst is vrijgesteld van de
sollicitatieverplichting. De stelling dat zij dit aan zichzelf te wijten
heeft, omdat zij niet mee wil werken aan een medicatietraject, miskent de
vrijheid van ouders hierin en is bovendien achterhaald, aangezien de zoon
inmiddels wel medicatie ontvangt. Echter indien de zoon in het speciaal
onderwijs zou worden geplaatst, wil dit nog niet zeggen dat referente zich op
de arbeidsmarkt kan begeven. Het belang van de kinderen is onvoldoende
meegewogen en er is onvoldoende ingegaan op de overgelegde verklaringen van
verschillende instanties, waaruit blijkt dat het van het grootste belang is
dat aan eiser verblijf bij zijn gezin wordt toegestaan.
2.5 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in het
zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn ingenomen
standpunt gehandhaafd.

Wettelijk kader
2.6 Ingevolge artikel 33d Vw worden beschikkingen omtrent de afgifte van visa
of machtigingen tot voorlopig verblijf, gegeven krachtens het Souverein
Besluit van 12 december 1813 (Stcrt. 1814, 4), voor de toepassing van de
wettelijke voorschriften van bezwaar en beroep gelijkgesteld met
beschikkingen aangaande toelating, gegeven op grond van de Vreemdelingenwet.
2.7 De verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf kan, evenals een
vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw, aan een
vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend. De
gronden voor afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf zijn, zoals
blijkt uit hoofdstuk A4/5.3 van de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc), gelijk
aan die voor afgifte van een vergunning tot verblijf.
2.8 De Staatssecretaris van Justitie voert met het oog op de bevolkings- en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen -behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten- slechts voor verlening van
een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun verblijf hier
te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake is
van klemmende redenen van humanitaire aard.

Beoordeling van het beroep
2.9 Tussen partijen is niet in geschil dat referente, die met ingang van 18
juni 1993 in het bezit is gesteld van een zogenoemde Nawijn-vtv, ten tijde
van de onderhavige aanvraag zomin als ten tijde van het nemen van de
bestreden beschikking duurzaam beschikte over voldoende middelen van bestaan.
Referente ontving immers een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet
(Abw).
2.10 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat referente niet in
aanmerking komt voor een vrijstelling van het middelenvereiste. Namens eiser
is aangevoerd dat referente vrijgesteld dient te worden van het
middelenvereiste in verband met de problemen rond de opvoeding van hun
minderjarige kinderen en in het bijzonder van hun zoon. De ratio van het
vrijstellingsbeleid is immers gelegen in het feit de ouders de gelegenheid
moeten krijgen om aan kinderen die veel zorg behoeven ook die noodzakelijke
zorg te geven. De rechtbank is van oordeel dat dit argument niet tot
vrijstelling van het middelenvereiste kan leiden, nu verweerder de
mogelijkheid tot het verkrijgen van vrijstelling van het middelenvereiste
uitdrukkelijk heeft beperkt tot de in hoofdstuk Bl/1.2.3.5 Vc genoemde
categorieën. Dat referente met ingang van 1 september 1998 door de Sociale
Dienst voor de periode van een jaar is vrijgesteld van de
sollicitatieverplichting doet daar niet aan af Verweerder heeft zich derhalve
terecht en op aanvaardbare gronden op het standpunt gesteld dat eiser geen
aanspraak kan ontlenen aan het door verweerder gevoerde beleid inzake
toelating bij echtgenoot.
2.11 Het door eiser gedane beroep op artikel 8 EVRM slaagt evenmin. Weliswaar
is er tussen eiser, referente en hun kinderen sprake van familie- en
gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, doch gelet op het feit dat aan
eiser nimmer verblijf in Nederland is toegestaan, is in dit geval geen sprake
van inmenging in het familie- en gezinsleven. De rechtbank stelt voorts vast
dat evenmin gebleken is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in
Somalië dan wel de Verenigde Arabische Emiraten uit te oefenen, zodat niet
kan worden aangenomen dat uit het recht op eerbiediging van het familie- en
gezinsleven voor verweerder een verplichting voortvloeit om eiser verblijf in
Nederland toe te staan.
2.12 Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de bestreden beslissing niet
in stand kan blijven, omdat daaruit niet blijkt dat verweerder een
zorgvuldige belangenafweging heeft gemaakt op basis van alle zich in dit
geding voordoende feiten en omstandigheden. Met name de cumulatie van en de
onderlinge samenhang tussen die feiten en omstandigheden had verweerder
aanleiding moeten geven om eiser een vergunning tot verblijf wegens klemmende
redenen van humanitaire aard in het vooruitzicht te stellen. Hiertoe is het
volgende redengevend.
Om in afwijking van het door verweerder gevoerde beleid in aanmerking te
komen voor toelating op grond van klemmende redenen van humanitaire aard,
dient daartoe primair in de persoonlijke omstandigheden van eiser aanleiding
te worden gezien. In het onderhavige geding echter dienen de persoonlijke
omstandigheden van referente en de minderjarige kinderen verweerder
aanleiding te geven om eiser op grond van klemmende redenen van humanitaire
aard in aanmerking te brengen voor toelating tot Nederland.
2.13 Uit de door referente overgelegde stukken kan worden afgeleid dat de
aanwezigheid van eiser hier te lande om verschillende redenen dringend
gewenst is. Allereerst blijkt uit de brief van de kinder- en jeugdpsychiater
W. Weijer van 9 november 1998 dat het voor een gezonde ontwikkeling van de
zoon van het grootste belang is dat zijn vader in het gezin aanwezig is. Het
oudste kind heeft blijkens een brief van 27 februari 1999 van de door haar
bezochte school, te kampen met concentratieproblemen, die -vermoedelijk-
voortkomen uit de problematische thuissituatie, waardoor haar functioneren op
school negatief beïnvloed wordt. Ten aanzien van de zoon heeft referente
eveneens te kampen met opvoedingsproblemen en daarnaast lijdt hij aan
astmatische bronchitis. De rechtbank acht het gezien de geïsoleerde positie
van referente en de problemen waarmee zij geconfronteerd wordt alleszins
aannemelijk dat het gezin zich in een zorgwekkende situatie bevindt. Deze
constatering is onder meer gebaseerd op de brief van 16 juli 1998 van een
medewerker van de Sector Maatschappelijke Aangelegenheden van de gemeente
Hoorn. Deze medewerker heeft in voornoemde brief onder meer vastgelegd dat
referente pedagogisch onmachtig is om als alleenstaande ouder met de
problematiek van de zoon om te gaan. Van de aanwezigheid van eiser in het
gezin wordt een positieve invloed op de ontwikkeling van de kinderen
verwacht. Daarbij komt dat naar het oordeel van de rechtbank van de kinderen
na ruim zes jaar verblijf hier te lande niet verwacht kan worden dat zij
thans nog terugkeren naar Somalië. De kinderen zijn hier te lande inmiddels
dermate geïntegreerd dat het beëindigen van hun verblijf hier te lande hun
situatie slechts verder zal doen verslechteren.
2.14 Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de situatie waarin
referente verkeert als uitzichtloos kan worden gekwalificeerd. De
omstandigheid dat zij geen opleiding heeft genoten en analfabeet is,
reduceren haar kansen op de arbeidsmarkt tot vrijwel nihil. De kans dat zij
in de toekomst aan het middelenvereiste zal kunnen voldoen moet dan ook als
minimaal worden ingeschat. In de overweging is tevens betrokken dat referente
in Somalië het nodige heeft meegemaakt, waarvan niet kan worden uitgesloten
dat zij daarvan nog negatieve gevolgen ondervindt. Naar het oordeel van de
rechtbank dient het belang van eiser om met zijn gezin herenigd te worden dan
ook zwaarder te wegen dan het belang van verweerder bij het voeren van een
restrictief toelatingsbeleid. Onder de hiervoor genoemde feiten en
omstandigheden zal de door verweerder uit te voeren belangenafweging naar het
oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet kunnen leiden tot het weigeren
van een machtiging tot voorlopig verblijf.
2.15 Het beroep is mitsdien gegrond. De bestreden beschikking zal worden
vernietigd en verweerder zal worden opgedragen een nieuwe beslissing te nemen
met inachtneming van deze uitspraak.
2.16 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten
bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde
Besluit vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting, wegingsfactor l). Aangezien ten behoeve van
eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient
ingevolge het tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te
geschieden aan de griffier.
2.17 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad ƒ 225 dient te vergoeden.

3. BESLISSING

De rechtbank
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt de bestreden beschikking;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van veertien weken opnieuw te
beslissen op het bezwaarschrift van 6 juli 1998, met inachtneming van hetgeen
is overwogen in deze uitspraak;
3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier
van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen;
3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiser betaalde griffierecht ad ƒ 225.

Rechters

Mr. Franke

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 27 augustus 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


In 1993 heeft verzoeker het kind van de vrouw geadopteerd
(stiefouderadoptie). In 1996 zijn partijen vervolgens gescheiden. Verzoeker,
de man, stelt dat hij niet gehouden is alimentatie voor het kind te betalen
omdat dit in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Als reden
hiervoor voert hij aan dat hij op valse gronden heeft ingestemd met de
adoptie. De moeder zou tegen hem hebben gezegd dat hij de biologische vader
van het kind was, terwijl dit niet zo bleek te zijn. Tevens beroept de man
zich op art. 8 EVRM. Nu er geen sprake is van family-life, zou hij ontslagen
zijn van zijn onderhoudsverplichting. Het hof stelt de man in het ongelijk en
bepaalt dat adoptie alleen door de minderjarige kan worden herroepen zodat de
man de juridische vader van het kind blijft. Hij is onderhoudsplichtig voor
het kind.

Volledige tekst

HET GEDING

De ouders zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij beschikking van 5 februari 1996
is tussen hen de echtscheiding uitgesproken en is aan de vader geen
alimentatie voor de bij de moeder wonende minderjarige:
D. W. L., geboren op 27 juli 1989 opgelegd.
Bij beschikking van 20 september 1993 is de minderjarige door de ouders
geadopteerd
(stiefouderadoptie).

De moeder heeft de rechtbank te Rotterdam verzocht te bepalen dat de vader
een bijdrage van ƒ 350 per maand betaalt in de kosten van verzorging en
opvoeding van de minderjarige. De rechtbank heeft bij beschikking van 9
februari 1999 de alimentatie bepaald op ƒ 350 per maand.

De vader is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht de beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat
de moeder niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek althans dat
haar dit verzoek zal worden ontzegd.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

Op 22 juli 1999 is de zaak door mr. Van den Wildenberg als
raadsheer-commissaris behandeld.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Ter terechtzitting heeft de vader zijn standpunt gehandhaafd dat de
bestreden beschikking in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De
reden dat hij destijds heeft ingestemd met de stiefouderadoptie was gelegen
in het feit dat de moeder hem had verteld dat hij de verwekker van D. was.
Volgens hem zou dit ook heel goed gekund hebben, aangezien hij, gedurende het
conceptietijdvak, contact met de moeder heeft gehad.
De vader voelt zich ernstig benadeeld, nu de wet de vernietiging van de
adoptie op grond van bedrog niet kent.
De vader heeft voorts zijn aanbod gehandhaafd om door middel van getuigen te
bewijzen dat de moeder hem omtrent zijn biologisch vaderschap heeft bedrogen.
De vader is voorts van mening dat hij op grond van artikel 8 EVRM ontslagen
is van zijn onderhoudsverplichting nu er in het geheel geen sprake is van
Family Life.

2. De moeder heeft ter terechtzitting gesteld dat de vader toentertijd
willens en wetens met de stiefouderadoptie heeft ingestemd, ondanks het feit
dat hij ervan op de hoogte was dat hij niet de verwekker van de minderjarige
was. Anders dan de vader beweert, hebben zij omstreeks het conceptietijdvak
geen contact met elkaar gehad.

3. Het beroep van de vader op redelijkheid en billijkheid, hoe begrijpelijk
ook gezien vanuit zijn standpunt, kan hem in deze niet baten. De wet is op
dit gebied duidelijk. De adoptie kan alleen door de geadopteerde zelf worden
herroepen, na diens meerderjarigheid.
Door de stiefouderadoptie is de vader de juridische vader van de minderjarige
geworden met alle juridische gevolgen van dien. Nu de draagkracht van de
vader niet in het geding is, zal het hof de beschikking waarvan beroep,
bekrachtigen.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Van den Wildenberg, Fockema Andreae-Hartsuiker en Van Bellen

Instantie: President Rechtbank Alkmaar, 26 augustus 1999

Instantie

President Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


De ex-partner van eiseres heeft hun twee jongste kinderen ontvoerd naar
Israël. Dat was mogelijk omdat de kinderen door de gemeente in het paspoort
van de man waren bijgeschreven. Eiseres vordert van de gemeente een voorschot
op vergoeding van de door haar gemaakte kosten om de kinderen, over wie zij
als enige het gezag heeft, op te sporen. De president oordeelt dat de
gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de kinderen bij te schrijven in
het paspoort van de man zonder toestemming van eiseres. Toewijzing ƒ 10.000.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ter terechtzitting van 11 augustus 1999 heeft eiseres gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotocopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Gedaagde heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijde
pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.

Op 16 augustus 1999 heeft gedaagde met toestemming van eiseres nog een
tweetal producties in het geding gebracht, waar achtereenvolgens eiseres en
gedaagde (schriftelijk) op hebben gereageerd.

Op 18 augustus 1999 heeft op verzoek van gedaagde een voortzetting van de
mondelinge behandeling plaatsgevonden.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

1. De uitgangspunten

Uit de relatie tussen eiseres en G. G., hierna te noemen G., zijn drie thans
nog minderjarige kinderen geboren.
Tot januari 1998 waren de ouders gezamenlijk belast met her gezag over de
twee oudste kinderen. Bij de beschikking van deze rechtbank van 6 januari
1998 is M., die al vanaf de geboorte van het jongste kind van rechtswege was
belast met het gezag over dat kind, tevens met het gezag over de twee oudste
kinderen belast.
Aan de relatie russen M. en G., die circa tien jaar heeft geduurd, is in de
zomer van 1997 een einde gekomen. Een door G. aangespannen procedure in kort
geding bij deze rechtbank heeft geresulteerd in een vonnis van 23 oktober
1997, waarin een tussen de ouders onder bepaalde voorwaarden overeengekomen
omgangsregeling tussen G. en de minderjarigen is vastgelegd. Die voorwaarden
luiden, samengevat, dat G. geen omgang mocht hebben indien, na inlevering van
de paspoorten van de kinderen bij de raadsvrouwe van M., zijn paspoort niet
in de kluis van zijn raadsman lag.
G. heeft in februari 1998, de twee jongste kinderen te weten Ajoeb en Masha
Allah, die bij hun vader waren in het kader van de omgangsregeling, tegen de
afspraak in niet naar hun moeder teruggebracht. M. heeft daarop de politie
ingeschakeld en getracht door middel van nationale en internationale
nasporingen, die tot dusverre zonder resultaat zijn gebleven, de
verblijfplaats van de kinderen te achterhalen. Een in dat verband verricht
politieel en justitieel onderzoek bracht aan het licht dat de gemeente in
juli 1997 op verzoek van G. de drie minderjarigen heeft bijgeschreven in zijn
(Nederlandse) paspoort, waarover bij sinds mei 1985 beschikte, en dat de
beide door G. niet teruggebrachte kinderen op 24 februari 1998 Israël zijn
ingereisd.

2. De vordering

2.1 Eiseres vordert -kort gezegd- een voorschot op vergoeding van de door
haar gemaakte kosten ter zake van de opsporing van de minderjarigen Ajoeb en
Masha Allah, over wie zij als enige met het gezag is belast.

2.2 Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat, nu de gemeente in strijd met
artikel 17 van de Paspoortwet haar minderjarige kinderen heeft bijgeschreven
in het paspoort van G., de gemeente een onrechtmatige daad jegens haar heeft
begaan, ten gevolge waarvan eiseres schade heeft geleden.

3. Het verweer

3.1 Gedaagde heeft de vordering bestreden en voert daartoe aan dat niet is
voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort
geding, namelijk dat in de eerste plaats niet in hoge mate waarschijnlijk is
dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen.

3.2 Ter onderbouwing van dat verweer voert gedaagde aan dat het door eiseres
gestelde onrechtmatige handelen niet plaatsgehad kan hebben, aangezien de
gemeente voor het overeenkomstig de wet bijschrijven van een minderjarige in
het paspoort van diens met het gezag belaste ouder een standaardprocedure
volgt, waarvan onder geen beding wordt afgeweken. De in artikel 17 van de
Paspoortwet bedoelde toestemmingsverklaring van M. is in het bezit van de
gemeente en is inmiddels overgelegd. Gedaagde kan haars inziens niet
verantwoordelijk worden gehouden voor de eventuele valsheid van de
verklaring.

3.3. Voorts voert gedaagde aan dat, ook in het geval mocht worden aangenomen
dat de gemeente de voorschriften van het bovengenoemde artikel 17 niet heeft
nageleefd, zij geen onrechtmatige daad (met een daaruit voortvloeiende
schadevergoedingsverplichting) jegens eiseres heeft begaan, aangezien
-zakelijk weergegeven-
a. de naleving door de gemeente van het in de Paspoortwet voorgeschreven
toestemmingsvereiste geen garantie biedt tegen ontvoering of
aansprakelijkheid voor de daarmee gemoeide schade;
b. M. zelf schuld heeft aan de ontvoering, aangezien zij ter gelegenheid van
de procedure in kort geding in oktober 1997 heeft verzwegen dat G. meerdere
paspoorten bezat;
c. het causaal verband tussen het handelen van de gemeente en het handelen
van G. ontbreekt, aangezien niet vaststaat dat G. zijn Nederlandse paspoort
bij de ontvoering heeft gebruikt – de ontvoering zou ook zonder bijschrijving
van de kinderen in zijn paspoort wel hebben plaatsgevonden -; bovendien
ontbreekt de conditio sine qua non tussen de bijschrijving en de schade,
zodat de vordering van M. in redelijkheid niet voor toewijzing in aanmerking
komt en tenslotte aangezien
d. de bijschrijving is uitgevoerd op grond van een administratiefrechtelijk
besluit van een bestuursorgaan en derhalve formele rechtskracht heeft, op
grond waarvan geen sprake kan zijn van handelen.

3.4 In de tweede plaats ontkent gedaagde het bestaan van spoedeisend belang,
na al ruim een jaar is verstreken sinds eiseres de gemeente op 3 juli 1998
aansprakelijk heeft gesteld en rechtsmaatregelen heeft aangekondigd, en acht
zij in de laatste plaats het restitutierisico,

gelet op de financiële situatie van eiseres, onmiskenbaar aanwezig.

3.5 Uit het voorgaande concludeert gedaagde dat het verzoek afgewezen dient
te worden met veroordeling van M. in de kosten van deze procedure.

4. De gronden van de beslissing

4.1 Alvorens toe te komen aan de beantwoording van de vraag of met genoegzame
zekerheid kan worden vastgesteld dat de bodemrechter de vordering zal
toewijzen, moet worden vastgesteld of de bijschrijving van de minderjarigen
Ajoeb en Masha Allah in het paspoort van G. in strijd met de wet heeft
plaatsgevonden en zo ja, of dat een onrechtmatig handelen oplevert op grond
waarvan de gemeente aansprakelijk is voor de door M. geclaimde
schadevergoeding. De president overweegt daartoe als volgt.

4.2 Vanaf de geboorte van Masha Allah is M. als enige met het gezag over haar
belast. Artikel 17, lid 1, van de Paspoortwet geeft de gemeente slechts de
mogelijkheid een minderjarige bij te schrijven in het paspoort van een ouder
die over die minderjarige het ouderlijk gezag of de voogdij uitoefent. G.
heeft nooit het-ouderlijk gezag over Masha Allah gehad. Reeds hierom heeft de
gemeente in strijd met de wet gehandeld ten aanzien van de minderjarige Masha
Allah. Het betoog van de gemeente dat zij in een geval als het onderhavige
immer natrekt bij wie het gezag over de minderjarige berust is ondeugdelijk,
aangezien blijkens de computeruitdraai uit de Gemeentelijke
Basisadministratie in het geheel niet bekend was bij de gemeente bij wie het
gezag over deze minderjarige berustte en toch de gemeente het zich bij het
kantongerecht bevindende voogdijregister kennelijk niet heeft geraadpleegd
ter verkrijging van uitsluitsel. De gemeente is zonder enige controle bij het
kantongerecht dan wel de moeder afgegaan op het door de vader voorgespiegelde
en op de door hem aangeleverde toestemmingsverklaring, terwijl de gemeente
zelf in haar verweer heeft verklaard niet geacht te kunnen worden in te staan
voor de echtheid van die verklaring.

Het belang dat de wetgever heeft gehecht aan het plaatsen van een
handtekening op een paspoort in aanwezigheid van de ambtenaar die het
uitreikt geeft aan welke waarde de wetgever heeft toegekend aan de
verificatie van die handtekening. Het niet, althans onvoldoende, verifiëren
van de handtekening van M. op het overgelegde toestemmingsformulier is dan,
mede gelet op de artikelen 64 en 10 van de Regeling van de Staatssecretaris
van Binnenlandse Zaken van 31 augustus 1994, Staatscourant 188, zoals
gewijzigd bij besluit van 23 december 1994, Staatscourant 248, ook niet in
overeenstemming met de strekking van de Paspoortwet. Op het tijdstip van
bijschrijving van Ajoeb in het paspoort van G. weren M. en G. gezamenlijk
belast met het gezag over deze minderjarige. Ingevolge het genoemde artikel
van de Paspoortwet vindt bijschrijving niet plaats dan nadat een verklaring
van toestemming van de andere ouder, die (mede) het ouderlijk gezag over de
betrokken minderjarige heeft, is overgelegd. De door de gemeente op 16
augustus 1999 overgelegde toestemmingsverklaring wordt door M. als vervalst
van de hand gewezen. M. heeft gewezen op de foutieve invulling van het
formulier: zij zou in haar hoedanigheid van vader de verklaring hebben
afgelegd. Voorts betwist M. de echtheid van haar op de verklaring voorkomende
handtekening. Het door haar ter (voortgezette) zitting getoonde en in kopie
overgelegde rijbewijs geeft de president aanleiding, onder meer gelet op de
discrepantie tussen de vloeiend geschreven handtekening op het rijbewijs en
de brokkelige uitgevoerde handtekening op de toestemmingverklaring, deze
verklaring niet zonder meer als bewijs aan te nemen. Dit klemt temeer, nu M.
ter zitting onweersproken heeft aangevoerd dat zij de Israëlische ambassade
heeft verzocht een aantekening te maken van het feit dat zij een ontvoering
van haar kinderen vreesde en in kennis gesteld wilde worden van elke uitgifte
van reisdocumenten aan hen en dat zij een soortgelijk verzoek heeft gericht
tot de gemeente. Niet aannemelijk is gemaakt d

at de gemeente niet in staat zou zijn, evenals de Israëlische ambassade heeft
gedaan, een dergelijke registratie te verrichten.
Op grond van het bovenstaande moet ook de bijschrijving van de minderjarige
Ajoeb als in strijd met de wet worden gekwalificeerd.

4.4 Reisdocumenten worden afgegeven om het vrije verkeer russen Nederland en
andere landen mogelijk te maken, maar heeft mede ten doel om een
paspoorthouder in binnen- en buitenland bescherming te bieden. Op deze
bescherming kan elke Nederlander aanspraak maken. De voorschriften in artikel
17 van de Paspoortwet zijn – mede – gegeven met het oog op bescherming van het
belang van de met het gezag belaste ouder. Ook indien de president
veronderstellenderwijs uit zou gaan van de rechtmatigheid van de
bijschrijving van Ajoeb in het paspoort van G., staat onomstotelijk vast dat
de gemeente ten aanzien van het jongste kind, Masha Allah, in strijd met de
Paspoortwet en in strijd met het bovenomschreven belang van de moeder en om
die reden onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

4.5 4.5 G. heeft zich klaarblijkelijk al voor het aangaan van de relatie met
M. om hem moverende redenen in het bezit gesteld van een Nederlands paspoort
en het niet nodig geacht M. daarvan op de hoogte te brengen. De gemeente
heeft geenszins aannemelijk gemaakt op welke grond M. noodzakelijkerwijs op
de hoogte was van het bestaan van dit Nederlandse paspoort. De gebeurtenissen
in de zomer van 1997, tijdens de kort geding-procedure in het najaar van 1997
en de door M. te kennen gegeven angst voor ontvoering – ook door de gemeente
erkend -, wijzen veeleer op het tegendeel en maken de door gedaagde opgeworpen
eigen schuld van M. niet aannemelijk. Ook indien de gestelde eigen schuld wel
zou komen vast te staan, zou dat de Gemeente niet ontslaan van haar eigen
verantwoordelijkheid en aan het handelen van de gemeente niet het
onrechtmatige karakter ontnemen.

4.6 G. heeft om bijschrijving verzocht met het kennelijke doel de kinderen
naar Israël te brengen. Het verweer van de gemeente dat de vader geen gebruik
heeft gemaakt van het Nederlandse paspoort, maar Israël is binnengekomen op
een ander identiteitsbewijs treft geen doel, nu hij twee minderjarige
kinderen bij zich had en Israël zich niet heeft aangesloten bij het
Schengen-akkoord, zodat een bijschrijving op zijn Nederlandse paspoort voor
het Israël binnenvoeren van de kinderen noodzakelijk was.
M. heeft, doordat de gemeente voor G. de mogelijkheid heeft geschapen om in
ieder geval het jongste kind – de kosten van het opsporingsonderzoek ten
aanzien van een tweede kind zijn geen andere – op legale wijze naar het
buitenland te brengen en aan het gezag van M. te onttrekken, kosten gemaakt
ter zake van het opsporingsonderzoek die zouden zijn uitgebleven als de
bijschrijving niet had plaatsgevonden.

4.7 Het beroep door de gemeente op de formele rechtskracht van de
bijschrijving kan de onrechtmatigheid niet opheffen, aangezien ook de
bestuursrechtelijke schadevergoedingsregeling is geënt op analoge
wetstoepassing van de artikelen in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot
de onrechtmatige daad.

4.8 Uit het bovenstaande volgt naar het oordeel van de president genoegzaam
dat de gemeente onrechtmatig jegens M. heeft gehandeld en dat de door de
gemeente gemaakte fout naar de in het maatschappelijk verkeer geldende
opvattingen haar in beginsel moet worden aangerekend. De president komt op
grond van al het voorgaande eveneens tot de conclusie dat genoegzaam
zekerheid bestaat dat de bodemrechter een vordering tot schadevergoeding zal
toewijzen.

4.9 Het spoedeisende belang van eiseres bij een voorziening in kort geding
is, gelet op haar financiële situatie voldoende aangetoond. Weliswaar biedt
eiseres om diezelfde reden weinig verhaal, maar bij een afweging van het
belang van eiseres bij het voortzetten van de opsporing van haar kinderen en
het belang van de gemeente met het oog op het restitutierisico, waaraan
bezien in het licht van het voorgaande hoogst waarschijnlijk niet zal worden
toegekomen, acht de president het belang van de moeder doorslaggevend.

4.10 Nu de door M. opgevoerde kosten gedeeltelijk door de gemeente zijn
betwist en het te ver zou voeren in het bestek van een kort geding tot in
detail te beslissen welke kosten naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid voor vergoeding in aanmerking komen, zal de president ex aequo et
bono een voorschot vaststellen.
De president zal de gemeente als de voor het merendeel in het ongelijk
gestelde partij in de proceskosten veroordelen.

DE BESLISSING

De fungerend president:

– Veroordeelt de gemeente om bij wijze van voorschot en tegen behoorlijk
bewijs van kwijting van dat voorschot terzake van door M. geleden schade te
betalen een bedrag van ƒ 10.000 (zegge: tienduizend gulden) te vermeerderen
met de wettelijke rente vanaf 2 augustus 1999 tot aan de dag der algehele
voldoening bij wijze van voorschot op de vergoeding van de door M. geleden
schade.

– Veroordeelt de gemeente in de proceskosten tot op heden aan de zijde van M
begroot op ƒ 537,33 aan verschotten en ƒ 1.550 aan salaris van de procureur.

– Verklaart dit vonnis tot zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Croes

Instantie: Bestuur Lisv, 24 augustus 1999

Instantie

Bestuur Lisv

Samenvatting


Beslissing op bezwaar, waarin een (tijdelijke) beleidswijziging van het
GAK wordt toegepast, inhoudende dat in geval van ziekte die aanvangt vóór
ingang van het zwangerschapsverlof, de ziekteperiode en het verlof zelf
niet mogen worden meegerekend bij vaststelling van de aanvangsdatum van
het wachtjaar voor de WAO. Invloed van het Brown-arrest (EG Hof 30-6-1998).

Volledige tekst

BESLISSING OP BEZWAAR
Betreft: uitvoering Wet op de arbeidsongeschiktheidsuitkering (wao) en
Ziektewet (zw).

Geachte mevrouw G.

Bij brief van 17 maart 1999 heeft Gak Nederland b.v. u namens het Landelijk
instituut sociale verzekeringen (Lisv) in kennis gesteld van de beslissing
dat u per 30 november 1998 een arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt toegekend
naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%.

Ontvankelijkheid
U heeft bij brief van 24 april 1999 bezwaar gemaakt tegen de hiervoor genoemde
beslissing.
De termijn waarbinnen bezwaar gemaakt dient te worden is zes weken. U bent
derhalve ontvankelijk in uw bezwaar.

Uw bezwaar
U heeft in het bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting van 29 juli 1999
als bezwaar tegen genoemde beslissing naar voren gebracht dat naar uw mening
de wachttijd van 52 weken na het verstrijken van uw bevallingsverlof zou
moeten ingaan. U meent voor uw standpunt steun te vinden in het arrest
Brown van het Europese Hof van Justitie.

Heroverweging bestreden beslissing
Artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat op grond van
de aangevoerde bezwaren een heroverweging dient plaats te vinden. Namens
het Lisv hebben wij in dat verband het volgende overwogen.

In artikel 29a lid 7 zw is bepaald dat, nadat het recht op ziekengeld in
verband met de bevalling is geëindigd, heeft de vrouwelijke verzekerde,
indien zij aansluitend ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid
en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan
voorafgaande zwangerschap, recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon,
zolang die ongeschiktheid duurt, doch ten hoogste 52 weken aaneengesloten
weken. Dit ziekengeld wordt uitgekeerd vanaf de eerste dag nadat het recht
op ziekengeld in verband met bevalling is geëindigd.

Het bepaalde in dit artikel sluit naadloos aan bij uw situatie. De wachttijd
van 52 weken, als bedoeld in artikel 19 van de wao, begint te lopen op
23 maart 1998. Voor het bereiken van de maximale uitkeringsduur zw bent
u hersteld verklaard te weten per 23 maart 1999.

De toepassing van het arrest Brown komt derhalve niet aan de orde in uw
geval.

Beslissing op bezwaar
Gelet op het voorgaande hebben wij namens het Lisv besloten uw bezwaar
gegrond te verklaren. De beslissing van 17 maart 1999 wordt ingetrokken.

Artikelen
Bij deze beslissing is in aanmerking genomen het bepaalde in artikel 29a
lid 7 van de zw; het bepaalde in artikel 19 van de wao, alsmede het bepaalde
in de artikelen 1:3 en 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht.

Noot

Bovenstaande zaak is een uitvloeisel van het arrest Brown/Rentokil
van het Europese Hof van Justitie d.d. 30 juni 1998 (HvJ EG 30 juni 1998,
RN 1999 nr. 979 met noot Mies Monster). In dit arrest bepaalde het Hof
dat perioden van ziekte tijdens zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschapsverlof,
welke zijn veroorzaakt door de zwangerschap, én het zwangerschapsverlof
zelf niet mogen worden meegeteld bij de vaststelling van het aantal ziektedagen
na afloop waarvan ontslag is toegestaan. Het wel meetellen van deze perioden
vormt immers een directe discriminatie naar geslacht, omdat alleen vrouwen
ziek tijdens en door zwangerschap kunnen worden en alleen vrouwen zwangerschapsverlof
opnemen.
Zoals onder andere Mies Monster in haar commentaar op het Brown-Rentokil
arrest heeft geschreven, zou deze uitspraak van het EG-Hof gevolgen moeten
hebben voor de berekening van het wachtjaar voor de WAO. Momenteel is de
situatie aldus dat perioden van ziekte tijdens en door de zwangerschap
en het zwangerschapsverlof worden meegeteld bij het berekenen van het wachtjaar.
Dat betekent dat vrouwen die al tijdens de zwangerschap ziek worden zeer
kort na afloop van het zwangerschapsverlof in de WAO belanden. Aldus is
er sprake van onderscheid op grond van zwangerschap, oftewel van directe
discriminatie naar geslacht, nu mannen niet met een dergelijk kort wachtjaar
voor de WAO te maken krijgen. Een correcte berekening, in lijn met het
arrest Brown, zou zijn om het wachtjaar te laten ingaan op de
eerste dag na afloop van het zwangerschapsverlof.
In de hier opgenomen zaak was deze kwestie aan de orde, al is dat door
de uiterst summiere overwegingen van het Lisv nauwelijks uit de beschikking
op te maken. Het ging hier om een vrouw die reeds tijdens de zwangerschap
ziek was geworden door zwangerschapsgerelateerde klachten. De betrokken
uitvoeringsinstelling – het GAK – wilde het wachtjaar voor de WAO aanvankelijk
al tijdens deze ziekteperiode laten ingaan, maar is daar in deze beschikking
op teruggekomen en heeft deze periode alsnog buiten beschouwing gelaten.
De beschikking berust op een beleidswijziging van het GAK die afgelopen
zomer 1999 is doorgevoerd naar aanleiding van bezwaarschriften en publiciteit
over de betekenis van het arrest Brown (al doet het GAK het
in de beschikking voorkomen alsof dit arrest er buiten staat). Het GAK
heeft toen een interne instructie doen uitgaan dat bij ziekte door zwangerschap
een verlengde Ziektewetuitkering zou worden toegekend. In de GAK-krant
heeft een aankondiging van die strekking gestaan, waarbij verwezen werd
naar de EG-rechtspraak. De kwestie is vervolgens echter binnen het bestuur
van het isv besproken waarbij, volgens telefonische informatie van de voorlichter
van het Lisv, besloten is om niet over te gaan tot een gewijzigde berekeningswijze
doch de oude benadering te blijven volgen. Het GAK lijkt op dit punt te
zijn teruggefloten.
Dat het Lisv niet tot een beleidswijziging wenst te komen, berust op het
feit dat de Staatssecretaris voor Arbeid, Zorg en Emancipatie in een brief
aan de Tweede Kamer heeft laten weten geen reden te zien voor aanpassing
van de huidige berekening van het wachtjaar voor de WAO. Dit standpunt
is gebaseerd op een advies van de Interdepartementale Commissie Europees
Recht (ICER) inhoudende dat uit de rechtspraak van het EG-Hof op dit moment
nog geen eenduidige lijnen zijn te trekken ten aanzien van de WAO. Enige
onderbouwing van dit standpunt wordt in het advies overigens niet gegeven
(zie de brief van de staatssecretaris d.d. 16 juli 1999, TK 1998-1999,
26206 met het rapport van de ICER als bijlage).
De zaak zit dus (weer) vast. Nu politiek en Lisv geen beleidswijziging
willen doorvoeren, lijkt het enige wat nu uitkomst kan bieden, het voeren
van een proefproces te zijn. Daarbij kan, behalve het EG-recht, ten aanzien
van het meetellen van het zwangerschapsverlof mogelijk ook artikel 11 van
het VN-Vrouwenverdrag in stelling worden gebracht, nu het meetellen van
dit verlof bij de periode voorafgaand aan de WAO-uitkering niet in overeenstemming
lijkt te zijn met de verplichting voor lidstaten om verlof wegens bevalling
in te voeren met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen,
zonder dat dit leidt tot – onder meer – verlies van de aan de betrokken
vrouwen toekomende sociale uitkeringen. Door het meetellen van het zwangerschapsverlof
– iets wat mannen niet kan overkomen – komen vrouwen immers eerder in de
WAO en krijgen zij eerder een lagere uitkering, aangezien een WAO-uitkering,
anders dan de uitkering krachtens de Ziektewet in geval van zwangerschapsgerelateerde
ziekte, geen 100% van het laatstgenoten salaris bedraagt. Aldus is er sprake
van een verlies van sociale uitkeringen vanwege zwangerschap.
Overigens zou ‘Den Haag’ ook om een andere reden gevoelig moeten zijn voor
het eerst na afloop van het zwangerschapsverlof laten ingaan van het WAO-wachtjaar.
Een dergelijke berekening zal er immers toe leiden dat minder vrouwen in
de WAO terecht komen. In het licht van de onheilspellende berichten over
de toename van het aantal vrouwen in de WAO zou dat toch als een zeer gewenst
resultaat gezien moeten worden.

Marlies Vegter

Rechters

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 20 augustus 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Moeder vraagt verhoging van de kinderalimentatie omdat de draagkracht van de
vader is toegenomen. De vader is beroepsmilitair en woont door de week gratis
in een kazerne. Hij woont alleen en heeft een nieuwe relatie. Hij heeft een
woning gekocht nabij kinderen en vriendin, waarvoor hij ƒ 688 per maand aan
hypotheek betaalt. Het hof acht deze kosten bovenmatig, gelet op zijn
levensomstandigheden, en houdt rekening met ƒ 1000 woonlasten. Met aflossing
van een schuld wordt geen rekening gehouden omdat deze al afgelost had kunnen
zijn.

Volledige tekst

Het geding

De ouders zijn met elkaar gehuwd geweest en gescheiden.
Bij beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 5 november 1993 is
bepaald dat de vader ƒ 80 per kind per maand als bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding zal betalen (vermeerderd met indexering) voor hun bij
de moeder verblijvende kinderen:
Joyce, geboren op 4 mei 1987,
Chantal, geboren op 10 april 1989 en
Daniëlle, geboren op 10 april 1989.

De moeder heeft op 17 juli 1998 de rechtbank te Rotterdam verzocht – met
wijziging van de beschikking van het hof te ‘s-Gravenhage van 5 november 1993
– de kinderbijdrage ten behoeve van de voornoemde minderjarigen te bepalen op
ƒ 250 per maand per kind, met ingang van de dag waarop de beschikking in
deze zaak zou worden gegeven.
De rechtbank heeft bij beschikking van 12 januari 1999 het verzoek van de
moeder afgewezen.

De moeder is van deze beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht de beschikking van 12 januari 1999 voormeld te vernietigen, om
daarbij te bepalen dat het verzoek de dato 17 juli 1998, namens appellante
bij de arrondissementsrechtbank Rotterdam ingediend, alsnog zal worden
gehonoreerd, subsidiair te bepalen dat de man een bijdrage zal voldoen voor
de drie kinderen, in goede justitie door het hof te bepalen.

De vader heeft een verweerschrift ingediend waarin hij heeft verzocht de
moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar appèl, althans haar verzoeken
af te wijzen, althans de door de vader voor de drie kinderen aan de moeder
maandelijks te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud te handhaven
op ƒ 80 per maand per kind, althans een zodanige bijdrage vast te stellen
met ingang van die datum zoals het hof vermeent behoren.

Op 3 juni 1999 is de zaak mondeling behandeld.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De moeder heeft aan het verzoek tot wijziging ten grondslag gelegd dat een
wijziging in de financiële omstandigheden van de vader heeft plaatsgevonden,
hetgeen door de vader niet is bestreden. Op grond daarvan dient de rechter de
behoefte en de draagkracht opnieuw te beoordelen.

2. De moeder is 34 jaar oud. Joyce, Chantal en Daniëlle wonen bij haar. Zij
ontvangt een bijstandsuitkering. De behoefte van de kinderen aan alimentatie
staat als niet bestreden vast.

3. De vader is 39 jaar oud. Hij is werkzaam als beroepsmilitair bij de
Koninklijke Landmacht. Volgens de jaaropgave over 1998, waarvan het hof zal
uitgaan, bedraagt zijn jaarinkomen ƒ 61.395. Hij is alleenstaand. Hij heeft
een vriendin, wier minderjarige kind hij heeft erkend. Omdat hij door de week
gratis inwoont in de kazerne te Assen en daar slechts ƒ 50 per week betaalt
voor zijn voeding, is naar het oordeel van het hof zijn primaire
levensbehoefte gereduceerd. Het hof zal dan ook bij de bepaling van de
draagkracht van de vader de bijstandsnorm voor een alleenstaande hanteren,
verminderd met ƒ 200 per maand.

4. De vader betaalt ƒ 257 per maand aan premie ziektekostenverzekering. Zijn
werkgever draagt daarin met een bedrag van ƒ 199 bij.

5. De vader heeft een woning in Nieuwerkerk aan den IJssel gekocht, wegens de
ligging niet te ver van zijn vriendin en van de kinderen, waarvoor hij een
hypothecaire lening (deels met een levensverzekeringscomponent, deels
aflossingsvrij) heeft afgesloten ter grootte van ƒ 337.500 in totaal.
Maandelijks betaalt hij daarvoor ƒ 1.688 rente naast ƒ 68 premie
levensverzekering, gekoppeld aan de hypotheek. Omdat het hof de woonlasten
van de vader, ook na aftrek van het belastingvoordeel, gelet op diens
levensomstandigheden, bovenmatig acht, houdt het hof fictief rekening met een
redelijk te achten maandelijkse woonlast van de vader van ƒ 1.000, als ware
het huur.

6. De vader heeft een continu-krediet bij de Finata Bank ter grootte van ƒ
35.000.
Dit hof is in zijn beschikking van 5 november 1993, waarbij tussen deze
partijen een kinderbijdrage van ƒ 80 is vastgesteld, uitgegaan van een
krediet van ƒ 16.231 dat met ƒ 541 per maand werd afgelost. Deze schuld had
dan ook voor de indiening van het verzoek in eerste aanleg afgelost kunnen
zijn. De vader heeft aangevoerd dat de schuld aan de ene kant is opgelopen
doordat zijn Nederlandse zaakwaarnemer zijn belangen niet goed heeft
behartigd toen hij in Bahrein werkte, en aan de andere kant doordat hij
herinrichtingskosten heeft moeten maken voor zijn nieuwe woning. Dat de vader
herinrichtingskosten heeft moeten maken die hij niet kon delgen uit de
opbrengst van zijn vorige woning te Biddinghuizen, heeft hij evenwel naar het
oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de zaakwaarnemer de
vader niet goed heeft bijgestaan tijdens diens verblijf in Bahrein, is een
kwestie tussen de vader en de zaakwaarnemer, die naar het oordeel van het hof
de alimentatieverplichting jegens de kinderen niet dient te raken, nu de
vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat de schade hieruit aanzienlijk is.

7. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de vader, in aanmerking genomen
het belastingvoordeel in verband met kinderalimentatie, een bijdrage toelaat
van ƒ 1.000 per maand, welke hij gelijkelijk over zijn vier kinderen dient te
verdelen. Omdat de vader dat voordeel over 1998 niet heeft, zal het hof de
verhoging doen ingaan op 1 januari 1999. De bestreden beschikking dient dan
ook te worden vernietigd.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:

bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van het hof
van 5 november 1993 – de door de vader aan de moeder te betalen
kinderalimentatie met ingang van 1 januari 1999 op ƒ 250, – per maand per
kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te
voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Rechters

Mrs Koning, Wigleven en Zeven-Postma

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 20 augustus 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Pp. zijn gehuwd in 1982 en gescheiden in 1987. De moeder vraagt thans
verhoging van de alimentatie. De vader stelt dat hij ivm ziekte van zijn
nieuwe echtgenote
ouderschapsverlof heeft opgenomen. Het hof houdt rekening met het lagere
inkomen van de man gedurende één jaar.

Volledige tekst

Het geding

De ouders zijn op 26 februari 1982 met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 3 juli
1987 door echtscheiding is ontbonden.

De moeder is belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige kinderen van
partijen, te weten:
A., geboren 1984 en
J. geboren 1985.

De moeder heeft op 29 juni 1998 de rechtbank te Rotterdam verzocht te bepalen
dat de vader met ingang van de datum van indiening van het verzoekschrift ƒ
350 per maand per kind dient bij te dragen in de kosten van verzorging en
opvoeding van voornoemde minderjarigen. De rechtbank heeft bij beschikking
van 6 januari 1999 de alimentatie met ingang van 29 juni 1998 bepaald op ƒ
250 per maand per kind en de indexering die deze bijdragen over het jaar 1999
kan of zal ondergaan geheel uitgesloten.

De vader is van die beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht deze te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, de moeder in haar verzoek tot vaststelling van
kinderalimentatie alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek
af te wijzen.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend waarin zij heeft verzocht de
vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans hem dit te
ontzeggen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Op 1 juli 1999 is de zaak mondeling behandeld door mr. Koning als raadsheer-
commissaris.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof rondt bedragen af op hele guldens.

1. De moeder, 43 jaar oud, vormt samen met de twee minderjarigen een
éénoudergezin. Zij heeft een ABW-uitkering. In 1994 heeft zij een
buikoperatie ondergaan en zij is, blijkens de verklaring van de huisarts K.
Hentzen d.d. 25 mei 1999, sindsdien chronisch moe. zij krijgt gedurende 5 uur
per week hulp in de huishouding van Thuiszorg. Voor het huwelijk van de
partijen had zij een volledige baan. Zij volgt thans een MBO-opleiding,
waarmee zij wegens haar ziekte momenteel is gestopt. Ter terechtzitting heeft
zij meegedeeld dat zij in april dit jaar van de GGD heeft vernomen dat zij
licht fysiek werk mag doen, en zij hoopt snel werk te zullen vinden.

2. Het hof is van oordeel dat de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat de
moeder werk zou kunnen vinden met een zodanig inkomen dat dit een
vermindering van zijn alimentatieplicht tot een bedrag van minder dan ƒ 250
zou rechtvaardigen. De behoefte van de kinderen aan een alimentatie van
(tenminste) ƒ 250 per maand per kind staat naar het oordeel van het hof bij
deze (financiële) omstandigheden dan ook vast.

3. De vader, 50 jaar oud, is als sociaal pedagoog in loondienst bij het Leger
des Heils. Blijkens de overgelegde salarisspecificaties bedroeg zijn bruto
inkomen in de maanden februari en maart 1999 ƒ 4.237, inclusief een toeslag
van ƒ 541 en exclusief vakantiegeld. Vanaf 1 april1999 heeft hij, zoals ook
blijkt uit de overgelegde brief van zijn werkgever d.d. 31 maart 1999,
ouderschapsverlof opgenomen. Hij is hertrouwd, uit welk huwelijk vier
kinderen zijn geboren. Zijn huidige echtgenote heeft 4 maanden geleden, na de
bevalling van het jongste kind, een buikoperatie gehad waar zij nog steeds
last van heeft; zij kan derhalve de volledige zorg voor de kinderen waarvan
de jongste twee anderhalf jaar en 4 maanden zijn niet aan. De vader heeft ter
terechtzitting verklaard met zijn werkgever te hebben afgesproken één jaar
ouderschapsverlof op te nemen. Blijkens de overgelegde salarisspecificatie
van juni 1999 bedraagt zijn bruto maandinkomen ƒ 3.273, inclusief een toeslag
van ƒ 419 en exclusief vakantiegeld. De vader heeft voorts een
arbeidsovereenkomst met de Katholieke Surinaamse Parochie Petrus Donders.
Zijn salaris bestaat uit het vrije genot van de door hem bewoonde
dienstwoning van de parochie, waarvan de waarde in het vrije verkeer is
vastgesteld op ƒ 702 per maand; de parochie neemt de daarover verschuldigde
loonbelasting en premies sociale verzekeringen voor haar rekening.

4. Bij de berekening van de draagkracht van de vader houdt het hof rekening
met het feit dat hij vanaf 1 april 1999 gedurende één jaar ouderschapsverlof
heeft, nu hij de redenen om dit verlof op te nemen aannemelijk heeft gemaakt.
Het hof houdt tevens rekening met de in het bruto loon opgenomen toeslagen,
daar de vader niet aannemelijk heeft gemaakt en derhalve onzeker is wanneer
deze toeslagen in verband met een functiewijziging in het kader van een
reorganisatie komen te vervallen. Het hof gaat derhalve uit van een bruto
maandinkomen van ƒ 4.237 exclusief vakantiegeld, en voor de periode 1 april
1999 tot 1 april 2000 van een bruto maandinkomen van ƒ 3.273 exclusief
vakantiegeld. Voorts wordt rekening gehouden met tariefgroep 3, met de
bijstandsnorm voor een gezin en een draagkrachtpercentage van 45%.

5. Het hof houdt geen rekening met enige woonlasten, gelet op de
arbeidsovereenkomst die de vader heeft met de Katholieke Surinaamse Parochie
Petrus Donders. Het hof ziet voorts geen reden om een extra maandelijkse last
in aanmerking te nemen wegens het feit dat de vader thans 4 kinderen heeft
die allen nog jong zijn, nu reeds rekening wordt gehouden met de
bijstandsnorm voor een gezin en de (extra) kosten voor de kinderen geacht
worden verder uit de kinderbijslag te kunnen worden voldaan.

6. Het hof houdt wel rekening met de door de vader opgevoerde premie
uitvaartverzekering van ƒ 22 per maand, met de premie van ƒ 1.186 per jaar,
zijnde ƒ 99 per maand, ter zake van een afgesloten verzekering ter
voorziening van het ANW-tekort, en met de ziekenfondspremie (werkgevers- en
werknemersdeel) welke premies niet zijn betwist. Geen rekening wordt gehouden
met de premie aanvullende ziektekostenverzekering van ƒ 120 per maand,
waarvan de noodzaak niet is gebleken. Het hof houdt, als aannemelijk,
rekening met de aflossing van ƒ 125 per maand op een schuld aan DSW, echter
slechts tot eind 1999, nu de vader ter terechtzitting heeft verklaard deze
schuld tegen die tijd te zullen hebben afgelost.

7. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de vader de volgende
alimentaties voor de minderjarigen toelaat, waaraan zij behoefte hebben en
welke in overeenstemming zijn met de wettelijke maatstaven:
– voor de perioden tot 1 april 1999 en vanaf 1 april 2000 een alimentatie van
ƒ 250 per maand per kind;
– voor de periode van 1 april 1999 tot 1 januari 2000 een alimentatie van ƒ
145 per maand per kind;
– voor de periode van 1 januari 2000 tot 1 april 2000 een alimentatie van ƒ
170 per maand per kind.

8. Gelet op de onzekerheid van de financiële situatie van de vader na 31
maart 2000 ziet het hof geen reden om daarop vooruit te lopen.

9. Gelet op het vorenstaande dient als volgt te worden beslist.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de periode van 1
april 1999 tot 1 april 2000 en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie over de
periode van 1 april 1999 tot 1 januari 2000 op ƒ 145 per maand per kind en
over de periode van 1 januari 2000 tot 1 april 2000 op ƒ 170 per maand per
kind, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te
voldoen;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.

Rechters

Mrs Koning, Van den Wildenberg en Van Bellen

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 12 augustus 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Thuiswerkster wordt ontslagen in verband met het faillissement van haar
werkgever. WW wordt afgewezen om dat er geen sprake is van een
privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van art. 3 WW en omdat de
arbeidsverhouding evenmin -fictief- als dienstbetrekking kan worden beschouwd
op grond van het KB van 24 december 1986. De vrouw voldoet namelijk niet aan
het vereiste dat het inkomen per maand doorgaans minimaal 40% van het
minimumloon bedraagt. De CRvB stelt het LISV in het gelijk. Nu niet is
gebleken van enige vorm van concrete gezagsuitoefening, is er geen sprake van
een dienstbetrekking. De stelling van de vrouw dat de inkomenseis van het KB
indirect discriminerend is voor vrouwen, wordt door de CRvB eveneens
afgewezen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997
in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Organisatiewet sociale
verzekeringen 1997 treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen
(hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken bedrijfsvereniging. In het
onderhavige geval is het Lisv in de plaats getreden van de Bedrijfsvereniging
voor Bank- en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije Beroepen. In deze
uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze
bedrijfsvereniging.

Gedaagde heeft bij besluit van 12 juni 1995, beslissend op een bezwaarschrift
van appellante, zijn primaire besluit van 13 december 1994, waarin
appellantes aanvraag om uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: WW)
is afgewezen, gehandhaafd.

De Arrondissementsrechtbank te Breda heeft bij uitspraak van 9 april 1997 het
tegen dit besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Namens appellante is mr M.J.E.M. Edelmann, advocaat te Breda, op bij
aanvullend beroepschrift d.d. 19 september 1997 aangegeven gronden in hoger
beroep gekomen van deze uitspraak.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Desgevraagd hebben partijen schriftelijk nadere inlichtingen verstrekt.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 1 juli 1999,
waar voor appellante is verschenen mr A.W.J.P. Weijters, kantoorgenoot van mr
Edelmann, voornoemd. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen
vertegenwoordigen door mr A.E.J.M. Gielen, werkzaam bij Gak Nederland B.V.

II. Motivering

Voor zijn oordeelsvorming gaat de Raad uit van de volgende feiten en
omstandigheden.

Appellante is vanaf 10 oktober 1990 werkzaam geweest als thuiswerkster bij X.
B.V. te B. (hierna: X.). Zij verrichtte inpakwerkzaamheden. In verband met
het faillissement van X. heeft appellante haar werkzaamheden beëindigd op 4
augustus 1994. Appellante heeft naar aanleiding hiervan WW-uitkering
aangevraagd. Volgens het WW-aanvraagformulier werkte appellante gemiddeld
circa 50 uur per week en verdiende zij op jaarbasis bedragen tussen ƒ 3.000
en ƒ 5.000.

In het bestreden besluit heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat
appellante niet als werknemer in de zin van de WW valt aan te merken.
Gedaagde heeft daarbij vermeld dat appellante niet in een privaatrechtelijke
dienstbetrekking werkzaam was, zodat zij niet op grond van artikel 3 van de
WW verzekerd was. Voorts heeft gedaagde vermeld dat appellante evenmin op
grond van artikel 5 van de WW, in samenhang met artikel 1 van het koninklijk
besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (hierna: het KB), als werknemer
kan worden aangemerkt, omdat appellante niet doorgaans per maand ten minste
40% van het minimumloon verdiende. Ten slotte heeft gedaagde vermeld van
oordeel te zijn dat de in artikel 1 van het KB neergelegde inkomenseis geen
verboden discriminatie inhoudt.

Appellante heeft in beroep en hoger beroep primair aangevoerd dat zij
werkzaam is geweest in een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Subsidiair
heeft zij aangevoerd dat zij, ondanks de in artikel 1 van het KB genoemde
inkomensgrens, als thuiswerkster verplicht verzekerd is, omdat die
inkomensgrens een niet te rechtvaardigen onderscheid tussen mannen en vrouwen
tot gevolg heeft.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de WW is werknemer de natuurlijke
persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in
publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.
In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW wordt een uitbreiding
aan de kring van verzekerden gegeven voor personen die op grond van een
overeenkomst tot aanneming van werk persoonlijk een werk tot stand brengen,
doch deze uitbreiding geldt niet voor de thuiswerker.
Op grond van artikel 5, aanhef en onder a, van de WW kunnen bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld, op grond waarvan
eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van de
persoon die als thuiswerker arbeid verricht.
Artikel 1 van het KB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
‘1. Als dienstbetrekking in de zin van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (Stb. 1977, 492), de Ziektewet (Stb. 1967,
473) en de Werkloosheidswet (Stb. 1986, 566) wordt beschouwd de
arbeidsverhouding van de persoon die als thuiswerker arbeid verricht en van
de persoon die hem als hulp bij het verrichten van zijn arbeid bijstaat,
indien zij deze arbeid persoonlijk verrichten.
2. De arbeidsverhouding, bedoeld in het eerste lid, wordt slechts als
dienstbetrekking beschouwd indien:
a. zij is aangegaan voor een aaneengesloten periode van ten minste dertig
dagen;
b. het bruto-inkomen uit deze arbeidsverhouding per maand doorgaans ten
minste 40% van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onderdeel
a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Stb. 1968, 657) zal
bedragen; (…)’.

Privaatrechtelijke dienstbetrekking?

Uit een door appellante ingevulde vragenlijst blijkt onder meer het volgende.
Appellante was gedurende vier jaar werkzaam voor X. en werkte gemiddeld ± 50
uur per week. Er was geen schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt. Ook
waren er geen werkafspraken op schrift gesteld. Wel werden er mondelinge
afspraken gemaakt over het halen en brengen en de wijze van uitvoering.
Appellante haalde en bracht zelf het werk, hetzij nadat zij zelf contact had
opgenomen met X., hetzij nadat X. contact met haar had opgenomen. Appellante
kon werk weigeren. Zij kreeg aanwijzingen hoe zij het werk diende te doen.
Haar werk werd gecontroleerd en zij heeft wel eens werk over moeten doen.
Appellante werd per stuk geleverd werk betaald.
Op 13 februari 1995 heeft gedaagde een verklaring opgenomen van de voor X.
werkzame mevrouw R.. In deze verklaring wordt onder meer het volgende
vermeld:
“Mw. R. verklaarde dat zij bij w.g. in feite geen enkele bemoeienis had met
de thuiswerksters. Zij werkte echter vijf jaar bij werkgever en weet dus wel
te vertellen hoe alles in zijn werk ging met deze groep van werkneemsters,
ook al omdat er in vergaderingen meerdere malen over werd gesproken.
Werkgever beschikte volgens mw. R. over een lijst met zo’n 150 namen van
dames die graag thuiswerk wilde doen. De dames werden door de
magazijnbeheerder gebeld als er werk was waarvan hij inschatte dat zij er
geschikt voor waren. Het inpakwerk wisselde sterk van karakter en de een kon
dit goed en de ander dat. De dames kwamen het werk dan zelf halen en namen
net zoveel mee als zij zelf wilden of konden laden in hun auto. Zij maakten
zelf uit wanneer zij het werk inleverden en of zij weer nieuw werk meenamen.
Het kon wel eens voorkomen dat werkgever aangaf wanneer hij een product moest
uitleveren en dat het werk dus vóór die datum terug moest zijn. Werkgever
hanteerde een lijst met tarieven waar op stond welke handeling wat opleverde,
aan de hand daarvan werden de verdiensten berekend. Een enkele keer kwam het
voor dat de dames het werk niet mee naar huis namen maar het ter plaatse bij
werkgever afwerkten. B.v. als er “gestickerd” moest worden. Zij deden dat dan
liever bij werkgever dan dat zij alles eerst mee naar huis namen om de
stickers daar te plakken. Werkgever had daar geen bezwaar tegen, voor hem
gold dat het werk gedaan moest worden. Volgens mw. R. kwam zoiets hooguit een
keer of vier per jaar voor. De thuiswerksters beslisten dat steeds zelf en er
waren dames die het werk dan toch mee naar huis namen terwijl anderen het
liever op het bedrijf deden. Zij maakten dan zelf uit wanneer zij kwamen en
hoelang zij bleven. Als er inpakwerk was dat nieuw voor hen was werd het op
het werk een keer voorgedaan en soms oefenden de dames het dan een paar keer
aan de afleverbalie. Als het werk terug kwam werd er steekproefsgewijs
gecontroleerd of het werk naar behoren was gedaan. Als het niet goed was
gedaan moest men het
doen. Als w.g. de indruk had dat dat geen verbetering zou opleveren werd het
werk aan een collega meegegeven. Betaald werd er wel, slechts één keer heeft
mw. R. het meegemaakt dat er een discussie was ontstaan over de betaling. Het
werk was toen wel heel erg beneden peil.
De magazijnbeheerder koos zijn mensen dus altijd uit, rekening houdend met
hun mogelijkheden en ervaring. Als bleek dat iemand iets niet goed deed kreeg
zij een volgende keer dat soort werk niet meer en bleef er enkel eenvoudiger
werk over. Werkgever eiste niet dat de dames het werk zelf deden. Voor
werkgever was enkel van belang dat het werk gebeurde en dat het goed
gebeurde. Als er iemand geen werk kwam ophalen was dat voor werkgever geen
enkel probleem, het potentieel van thuiswerksters was dusdanig groot dat w.g.
nooit in de problemen kwam. Het weigeren had dus ook geen consequenties. De
vaste kern van werkneemsters bestond uit zo’n 50 vrouwen.”

Nadat namens appellante in het kader van de bezwaarschriftprocedure was
medegedeeld dat niet mevrouw R., maar de magazijnbeheerder J. K. op de hoogte
was van de gang van zaken, heeft gedaagde ook van J. K. een verklaring
afgenomen. In deze verklaring heeft J. K. de beschrijving van de werkwijze,
zoals gegeven door mevrouw R., onderschreven.

Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden leidt de Raad af dat X.,
afgezien van het eindresultaat, geen zicht had op de activiteiten van
appellante. Appellante was, afgezien van de afgesproken haal- en brengtijden
van de werkvoorraden, vrij om zelf te bepalen wanneer en in welk tempo zij
werkte. De aanwijzingen die zij ontving, hadden betrekking op hoe de goederen
dienden te worden verpakt. Er werden echter geen bindende instructies gegeven
over de wijze waarop dit eindresultaat bereikt zou moeten worden.
In verband hiermede en in aanmerking genomen dat niet gebleken is van enige
vorm van concrete gezagsuitoefening van X. jegens appellante, kan naar ‘s
Raads oordeel niet worden gesproken van een voor het aannemen van een
privaatrechtelijk dienstbetrekking noodzakelijke gezagsverhouding.

Thuiswerkersbepaling ongeoorloofd discriminerend?

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de inkomensdrempel van
artikel 1 van het KB een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen
met zich meebrengt. Daartoe heeft appellante aangevoerd dat het overgrote
deel – minimaal 89% – van de thuiswerkers vrouw is, zodat veel meer vrouwen
dan mannen door deze inkomensdrempel worden getroffen. Daarbij zou voor dit
onderscheid geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaan.

De Raad overweegt het volgende.

Het Hof van Justitie van de EG heeft, onder meer in het arrest van 14
december 1995, C-444/93 (Megner en Scheffel), gepubliceerd in RSV 1996/209,
overwogen dat in de huidige stand van het gemeenschapsrecht het sociale
beleid tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort. Derhalve is het aan de
lidstaten voorbehouden de maatregelen te kiezen die geschikt zijn voor de
verwezenlijking van hun doelstellingen van sociaal en werkgelegenheidsbeleid.

In de toelichting bij het KB is vermeld dat een inkomensvloer is opgenomen om
te voorkomen dat verzekeringen voor te geringe bedragen ontstaan, de
zogenaamde kruimelverzekeringen.

De Raad is van oordeel dat de regelgever op grond hiervan er in redelijkheid
van heeft kunnen uitgaan dat de inkomensvloer in artikel 1 van het KB
noodzakelijk was ter verwezenlijking van een doelstelling van sociaal beleid,
welke niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht.
Immers, met de inkomensvloer wordt voorkomen dat de belasting van
administratie en controle van de uitvoeringsorganen, alsmede de daarmee
verband houdende kosten, in geen verhouding staan tot het belang van de
verzekering voor de thuiswerkers enerzijds en de bedragen aan premies
anderzijds. Bij deze administratieve belasting valt mede te denken aan de
omstandigheid dat het vaststellen van een recht op uitkering dat is gebaseerd
op het aantal arbeidsuren, zoals de WW-uitkering, tijdrovend zal zijn, omdat
de werkzaamheden thuis worden verricht op basis van stukloon. Daardoor
ontbreekt een objectieve registratie van het aantal gewerkte uren. Bovendien
is aan thuiswerk veelal inherent een wisselende omvang van het aantal
gewerkte uren, hetgeen weer samenhangt met het aanbod van werk, waardoor een
complex geheel van uitkeringsrechten kan ontstaan.

De Raad is in verband met het vorenoverwogene van oordeel dat, indien al zou
kunnen worden geconcludeerd dat artikel 1 van het KB enig onderscheid in
behandeling tussen mannen en vrouwen impliceert, voor een dergelijk
onderscheid een toereikende objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is te
achten.

In verband met het voorafgaande moet worden geoordeeld dat de aangevallen
uitspraak, zij het op andere gronden, voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van
de Algemene wet bestuursrecht.

Derhalve wordt beslist als volgt.

III Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.
(…)

Noot

Bovenstaande casus toont op duidelijke wijze de schrijnende situatie van veel
thuiswerksters. Het is een schoolvoorbeeld van de situatie waarin een
thuiswerkster eerst financieel wordt uitgeknepen door haar opdrachtgever,
terwijl deze uitbuiting er later debet aan is dat de betrokken vrouw geen
WW-uitkering krijgt.
Uit de gegevens, die niet weersproken worden, blijkt dat de vrouw gedurende
vier jaar als thuiswerkster heeft gewerkt voor firma X. Zij maakte werkweken
van gemiddeld 50 uur en verdiende daarmee op jaarbasis bedragen tussen ƒ 3000
en ƒ 5000. Dat daarmee de Wet op het Minimumloon flagrant werd geschonden
vraagt weinig rekenkundig inzicht.
De Centrale Raad ziet zich voor de vraag gesteld of de onderhavige
thuiswerkovereenkomst is te karakteriseren als een dienstbetrekking in de zin
van artikel 3 WW. Met deze toets is de Raad snel klaar. Hij concludeert dat
dat niet het geval is omdat er geen sprake is van een concrete
gezagsuitoefening. Dit leidt hij af uit het feit dat de werkgever geen zicht
had op de activiteiten van betrokken thuiswerkster, aangezien zij vrij was om
zelf te bepalen wanneer en in welk tempo zij werkte. Bovendien werden er geen
bindende instructies gegeven over de wijze waarop het eindresultaat bereikt
zou moeten worden. Deze opvatting lijkt niet helemaal te sporen met de uit de
getuigenverhoren te destilleren feiten dat er, bij nieuwe werkzaamheden, werd
voorgedaan hoe het moest en dat vervolgens werd geoefend, terwijl bovendien
werd gecontroleerd of het werk goed was gedaan. Bleek dat niet het geval te
zijn, dan moest het werk overgedaan worden.
Bovendien zijn er meer argumenten denkbaar waarom deze overeenkomst misschien
juist wèl aan te merken valt als een arbeidsovereenkomst. Zo werkte de
betrokken thuiswerkster wellicht in een situatie die maatschappelijk gelijk
te stellen is met die van een vaste werknemer. Het feit dat er vier jaar lang
gedurende 50 uur per week arbeid werd verricht doet dit vermoeden, evenals
het feit dat er slechts voor één werkgever werd gewerkt. (Zie in die zin: HR
17 november 1978, NJ 1979, 163) Niet genoemd in de beschrijving van de
feiten, maar wellicht ook relevant is de vraag in hoeverre de te verrichten
werkzaamheden behoorden tot het wezenlijke van de bedrijfsvoering. Dit
criterium gebruikt de Raad immers wel vaker bij de afbakening van de vraag of
sprake is van verzekeringsplicht (en dus van een dienstbetrekking) of niet.
(Zie recent CRvB 7 januari 1999, USZ 1999/84, m.nt. Moesker) Nu er gemiddeld
50 thuiswerksters in een vast patroon arbeid verrichtten voor X heeft het er
alle schijn van dat zij essentiële taken uitvoerden.
Maar hoe dan ook, de Raad bevestigt in deze uitspraak de alom heersende leer
dat een thuiswerkovereenkomst niet gemakkelijk is aan te merken als een
arbeidsovereenkomst, juist omdat aan de noodzakelijke voorwaarden voor een
gezagsverhouding niet is voldaan. Zoals wel vaker het geval is bij dit soort
mistige overeenkomsten was er ook i.c. niets schriftelijk vastgelegd. Het is
de vraag of het bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid ingestelde
rechtsvermoeden, vastgelegd in artikel 7:610a, dat een overeenkomst wordt
vermoed een arbeidsovereenkomst te zijn indien gedurende drie maanden
wekelijks of ten minste twintig uren per maand arbeid wordt verricht tegen
loon, in deze situaties soelaas zal bieden. Hoewel de casus betrekking heeft
op een tijdvak gelegen vóór inwerkingtreden van deze wet waardoor deze
formeel gezien niet relevant is, is het bijzonder jammer dat de Raad in alle
talen zwijgt over de invloed van deze wet.
Nu de Raad de thuiswerkovereenkomst niet als dienstbetrekking aanmerkt is de
volgende vraag die hij dient te beantwoorden of er recht op een WW-uitkering
bestaat op grond van het zogenaamde Rariteiten KB. In dit KB wordt een
thuiswerkovereenkomst gelijkgesteld met een dienstbetrekking (artikel 1 lid
1), mits het brutoloon ten minste 40% van het minimumloon per maand bedraagt
(artikel 1 lid 3). Dit bedrag verdiende appellante echter bij lange na niet.
Zij stelt in de procedure dat deze bepaling een indirect discriminerend
karakter heeft, omdat minimaal 89% van de thuiswerkers vrouw is. Meer vrouwen
dan mannen krijgen door deze uitkeringsdrempel geen uitkering, terwijl er
voor het gemaakte onderscheid geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
Met een beroep op het arrest Megner en Scheffel van het Hof van Justitie EG
van 14 december 1995 (RN 1996, 595, m.nt. Inge Piso) weerlegt de Raad dit
argument. Hij stelt dat een indirect onderscheid gerechtvaardigd is indien de
maatregel door de lidstaat gekozen is ter verwezenlijking van een
doelstelling van sociaal beleid. Het voorkomen van het uitkeren van
kruimeluitkeringen is noodzakelijk ter verwezenlijking van zo’n doelstelling
van sociaal beleid, zo meent de Raad. Die opvatting lijkt mij niet correct.
Onder de rechtvaardigingsgrond ‘doelstellingen van sociaal beleid’, zoals
bedoeld in de zaak Megner en Scheffel, verstaat het Hof dat het, binnen het
totale systeem van uitkeringen van een lidstaat, onder omstandigheden
mogelijk is voor kleine dienstverbanden een uitzondering te maken op de
verzekeringsplicht. Dit omdat deze arbeid anders te duur zou worden voor een
werkgever en zodoende in het ‘zwarte circuit’ zou verdwijnen. In die zin ziet
het Hof de uitsluiting als een vorm van werkgelegenheidsbeleid. In Nederland
geldt deze zelfde redenering voor het (sinds Megner en Scheffel
gelegitimeerde) uitsluiten van huishoudelijk personeel met een beperkte
omvang van de verzekeringsplicht. Het vermijden van het doen van
kruimeluitkeringen lijkt mij een doelmatigheidsargument, waarin je, hoe ruim
je het ook uitlegt, nooit een doelstelling van sociaal beleid kunt lezen.
Bovendien zijn er voor het vermijden van het doen van kruimeluitkeringen
andere instrumenten voorhanden. Ik doel daarmee op wettelijke bepalingen die
beogen een bepaald recht op uitkering niet tot uitbetaling te doen komen. Een
voorbeeld hiervan is artikel 41 WW, dat bepaalt dat een uitkering niet wordt
betaald indien deze per week doorgaans minder bedraagt dan een achtste deel
van het minimumloon (en dat is weer heel wat anders dan de 40% van het
minimumloon waarvan in het Rariteiten KB sprake is).
Nu het voorkomen van het doen van kruimeluitkeringen geen voorbeeld is van
een doelstelling van sociaal beleid had de Raad naar mijn mening moeten
toetsen of er andere rechtvaardigingsgronden aangevoerd konden worden. De
uitkomst van de procedure had dan wel eens heel anders kunnen zijn.
Kortom: op deze uitspraak van de Raad valt het nodige af te dingen. Hij had
de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst stringenter moeten toetsen,
zeker in het licht van de reeds in werking zijnde Wet Flexibiliteit en
Zekerheid, die nu juist deze groep werknemers beoogt te beschermen. Daarnaast
legt hij de rechtvaardigingsgrond ‘doelstelling van sociaal beleid’ onjuist
uit. De uitkomst knelt te meer nu in de te beoordelen casus toch al zoveel
onrecht besloten lag.

Malva Driessen

Rechters

Mrs. van der Net, Schoemaker en Cusell

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 11 augustus 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiser, een dove man, vraagt gedaagde, psycholoog en studiebegeleider, om hem
te begeleiden in zijn studie van 1990-1992. Er is sprake van een meer dan
professionele relatie. Gedaagde neemt eiser zelfs op in zijn testament. Eiser
klaagt over ongewenste intieme seksueel- en homo-getinte benaderingen. Zijn
eerste klacht d.d. 11-3-1992, ingediend bij het NIP – waarbij gedaagde is
aangesloten – trekt hij enkele maanden later weer in. Op 3 mei 1995 dient hij
opnieuw een klacht in. Het College van toezicht van het NIP acht de klacht
gegrond en legt een waarschuwing op. Eiser vordert op 6 december 1996 ƒ
75.000 immateriële en ƒ 25.000 materiële schadevergoeding. De rechtbank stelt
dat de vordering deels is verjaard, voor wat betreft de periode vóór 6
december 1991 (5 jaar ex. art. 3:310 BW). Eiser is op 11maart 1992 -datum
eerste klacht- bekend geworden met zijn schade. De vordering mbt de periode
na 6 december 1991, is onvoldoende feitelijk onderbouwd en wordt om die reden
afgewezen. Hoger beroep ingesteld.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen:
– dagvaarding,
– conclusie van eis met bewijsstukken,
– conclusie van antwoord met bewijsstukken,
– conclusie van repliek met bewijsstukken,
– conclusie van dupliek,
– pleidooi dat is gehouden op 28 augustus 1998, het daarvan opgemaakte
proces-verbaal, pleitnotities van mr Bish en een bij pleidooi door mr De
Bruijn genomen akte met bewijsstukken,
– akte van O. van 30 september 1998,
– akte van A. van 20 januari 1999,
– akte met een bewijsstuk van O. van 3 februari 1999,
– akte van A. van 31 maart 1999.
Beide partijen hebben stukken overgelegd voor vonnis

Gronden van de beslissing

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist,
alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken, staat het volgende vast.

a. O. is psycholoog en aangesloten bij het Nederlands Instituut voor
Psychologen (NIP). Hij geeft ook studiebegeleiding.

b. A. is doof. O. heeft hem op zijn verzoek begeleid bij zijn studie in de
periode van september 1990 tot in de maand februari 1992.

c. Op 11 oktober 1991 heeft O. een testament opgemaakt, waarbij hij aan D.
heeft gelegateerd het levenslang recht van vruchtgebruik van zijn gehele
zuivere nalatenschap en, onder last van dat legaat, A. tot enig erfgenaam
heeft benoemd.

d. Bij brief van 11 maart 1992 heeft A. bij het NIP een klacht ingediend
tegen 0. De klacht betrof met name ongewenste intieme benaderingen, het zich
op verschillende manieren aan A. opdringen en de confrontatie met seks- en
homoplaatjes tijdens de studiebegeleiding in de woning van O. Uit een brief
van 10 september 1992 van het NIP blijkt dat A. voornoemde klacht heeft
ingetrokken.

e. Namens A. heeft mr Bish bij brief van 3 mei 1995 andermaal een klacht
ingediend bij het NIP tegen O. wegens – kort gezegd – het op hinderlijke
wijze persoonlijk benaderen en seksuele intimidatie.

f. Het College van Toezicht van het NIP heeft bij beslissing van 19 juni 1996
de klacht van A. gegrond verklaard en de maatregel van waarschuwing aan O.
opgelegd. Het College van Toezicht heeft daartoe onder meer het volgende
overwogen:

“Voor het overige is het College van oordeel dat uit de stukken geen
duidelijke aanwijzingen blijken voor wat betreft de seksuele toenadering en
intimidatie. Het woord van klager dienaangaande staat tegenover het woord van
verweerder. Wel blijkt naar het oordeel van het College dat er sprake is
geweest van een meer dan alleen professionele relatie, waardoor bij klager
een verwarring over de rollen van verweerder ten opzichte van hem is
ontstaan. In een zuiver professionele relatie passen niet het tijdens
afwezigheid op een huis laten passen of het vernoemen, hoe zakelijk de
uitwerking daarvan ook moge zijn, in een testament. Het College is van
oordeel dat verweerder hiermee de zorgvuldigheid die van hem verwacht mag
worden niet in acht heeft genomen en gehandeld heeft in strijd met artikel
1.1.-1, zodat de klacht gegrond zal worden verklaard met oplegging van de
hiernavolgende maatregel.”

2. A. vordert in de onderhavige procedure dat O. wordt veroordeeld tot
betaling van ƒ 75.000 wegens immateriële schade en ƒ 25.000 wegens materiële
schade, alles vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van O. in
de proceskosten.
Hij stelt daartoe dat hij door O. in de periode van september 1990 tot in de
maand februari 1992 op hinderlijke wijze persoonlijk is benaderd en seksueel
is geïntimideerd. O. drong er onder meer bij hem op aan dat zij elkaar ook
persoonlijk zouden zien, raakte hem aan en confronteerde hem tegen zijn zin
met sex- en homogetinte handelingen c.q. pogingen daartoe. O. probeerde
steeds de scheidslijn tussen een professionele en een privé relatie te
doorbreken en heeft hierdoor misbruik gemaakt van zijn positie als
hulpverlener. Dit geldt temeer omdat A. door zijn handicap sneller dan
anderen in een afhankelijke positie verkeert. O. heeft aldus, onrechtmatig
gehandeld en is gehouden de ten gevolge hiervan door A. geleden schade te
vergoeden, aldus A.

3. O. heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zijn meest verstrekkende verweer
betreft het beroep op verjaring van de vordering.

4. Anders dan A. meent is een beroep op verjaring niet een exceptie in de zin
van artikel 141 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), zodat
op dit verweer zal worden ingegaan ook al is het pas bij dupliek voor het
eerst naar voren gebracht.

5. A. heeft bestreden dat de vordering is verjaard. Hij heeft zich in maart
1995 voor het eerst voor behandeling tot het RIAGG gewend. Hij was zich dus
pas vanaf deze datum ervan bewust dat hij immateriële schade had geleden. De
materiële schade betreft kosten die door A. zijn gemaakt in verband met de
klachtprocedure, therapiekosten en verloren arbeidsuren en dateren eveneens
van maximaal 5 jaar voor O. terzake van vergoeding van deze schade werd
aangesproken. De klacht die hij in 1992 bij het NIP tegen O. heeft ingediend,
is destijds ingetrokken omdat hij niet sterk genoeg was om deze door te
zetten. Uit schaamte en loyaliteit jegens O. heeft hij diens gedrag niet met
zijn toenmalige advocaat besproken, aldus A.

6.1. Een vordering als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren
nadat de benadeelde de voor het instellen van zijn vordering benodigde
wetenschap heeft verkregen. Het instituut van verjaring beoogt mede de
rechtszekerheid te dienen. De rechtszekerheid eist een vaste termijn; daarom
kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in artikel 3:310 lid 1 BW
vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Dit kan anders zijn wanneer de
benadeelde de vordering niet heeft kùnnen instellen als gevolg van
omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend en het daarom
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze
zich erop beroept dat de verjaring een aanvang heeft genomen op het in
voornoemd artikellid genoemde aanvangstijdstip. (HR 23 oktober 1998, RvdW
1998/190).

6.2. A. heeft bij brief van 11 maart 1992 voor het eerst een klacht ingediend
tegen O. bij het NIP. De verwijten die A. destijds tegen O. formuleerde zijn
gelijk aan hetgeen hij aan zijn vordering in deze procedure ten grondslag
heeft gelegd. Het indienen van voornoemde klacht kan niet anders worden
uitgelegd dan dat A. op dat moment, kort na de beëindiging van de
studiebegeleiding, bekend was met de in deze procedure gestelde schade en de
daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW. Hij
heeft geen concrete feiten gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat hij
ten gevolge van aan O. toe te rekenen omstandigheden niet in staat is geweest
de vordering eerder dan 6 december 1996 in te stellen. Zijn betoog dat hij in
1992 niet sterk genoeg was om de klacht bij het NIP door te zetten is daartoe
onvoldoende, evenals zijn stelling dat hij uit schaamte en loyaliteit jegens
O. niet met zijn toenmalige advocaat over dit onderwerp heeft gesproken. Dit
laatste argument laat zich overigens zonder nadere verklaring, die ontbreekt,
niet rijmen met het feit dat hij de zaak in maart 1992 heeft aangekaart bij
het NIP.
6.3. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering van A., voorzover
deze betrekking heeft op de periode vóór 6 december 1991 is verjaard.
7. De vordering van A. omvat mede de periode van 6 december 1991 tot het
einde van de studiebegeleiding in de maand februari 1992. Onderzocht moet
worden of zich in deze periode gebeurtenissen hebben voorgedaan die, indien
bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat O. onrechtmatig jegens A. heeft
gehandeld.

8. A. verwijt 0. dat hij zich jegens hem heeft opgesteld als bewindvoerder,
dat hij hem tot erfgenaam heeft benoemd, dat hij erop aandrong dat zij elkaar
ook persoonlijk zouden zien, dat hij hem aanraakte, dat hij een naaktfoto bij
zijn huiswerk heeft gedaan, dat hij hem heeft gevraagd bij hem te komen wonen
en dat hij hem een liefdesovereenkomst heeft aangeboden. Voor het overige
bevatten de stellingen van A. slechts conclusies en kwalificaties, zonder dat
daaraan in deze procedure andere concrete verwijten ten grondslag zijn gelegd
dan in de vorige alinea weergegeven.
Afgezien van de benoeming tot erfgenaam, die vóór 6 december 1991 heeft
plaatsgevonden, is ten aanzien van geen van die concrete verwijten duidelijk
wanneer een en ander zich heeft voorgedaan. Met name nu de studiebegeleiding
een periode van anderhalf jaar heeft bestreken, had het op de weg van A.
gelegen om zijn stellingen in dit opzicht nader te specificeren en
concretiseren na het beroep op verjaring door O.

9. Voorzover niet verjaard, heeft A. zijn vordering dan ook onvoldoende
feitelijk onderbouwd. Uit zijn stellingen kan niet worden afgeleid welke
concrete gedragingen hij O. verwijt in de periode na 6 december 1991. De
vraag of de gestelde gedragingen als onrechtmatig zijn te beschouwen, komt
dus niet aan de orde. Het bewijsaanbod van A. wordt als onvoldoende concreet
gepasseerd.

10. Het voorgaande leidt reeds tot afwijzing van de vordering. A. moet als de
in het ongelijk gestelde partij worden belast met de kosten van het geding.

Beslissing

De rechtbank:

– wijst het gevorderde af;

– veroordeelt A. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van O. begroot op ƒ 9.240;

– verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Ros, van Hees en Uriot