Instantie: Rechtbank Assen, 10 augustus 1999

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting

Criteria voor omgangsregeling en alimentatie. Vrouw is man in 1:394. Tijdens
een duurzame relatie tussen twee vrouwen is uit mevrouw X een kind geboren
dat door de andere Y erkend is. Op grond van het feit dat sprake was van
family life (8 EVRM) heeft Y een omgangsregeling bedongen in een eerdere
procedure. X vordert nu alimentatie op grond van een wettelijke
onderhoudsplicht. Y stelt dat de wettelijke onderhoudsplicht niet gebaseerd
is op ‘family life’ maar op bloed- of aanverwantschap (l:392) en die bestaat
tussen de vrouwen niet. De rechtbank oordeelt dat verweerster Y wel degelijk
alimentatieplichtig is. De vrouw kan als levensgezel van de moeder, die heeft
ingestemd met een daad die de verwekking van een kind tot gevolg kan hebben
gehad, gelijk gesteld worden met de in art. 1:394 genoemde ‘man’. Dit artikel
verplicht de levensgezel in dat geval tot voorzien in de kosten van
verzorging en opvoeding van het kind. De rechtbank overweegt daarbij de
tendens zoveel mogelijk duurzame relatievormen gelijk te stellen met het
huwelijk inclusief de juridische gevolgen daarvan.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

1.1. Verzoekster heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van deze
rechtbank op 23 december 1998, verzocht te bepalen dat verweerster vanaf de
datum indiening van het verzoekschrift zal betalen een bijdrage van ƒ 300 per
maand ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van de
minderjarige

1.2. Verweerster heeft bij verweerschrift verzocht verzoekster niet
ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen.

1.3. Er zijn stukken overgelegd.

1.4. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 6 april 1999. Verschenen
zijn verzoekster en mr. (…) en verweerster en haar raadsman.

1.5. De zaak is vervolgens pro forma aangehouden tot de zittingen van 20
april 1999 en 18 mei 1999.

1.6. De rechtbank heeft kennis genomen van de brief d.d. 13 april 1999 met
bijlagen van mr. alsmede van zijn brief van 16 april 1999 met bijlage. Voorts
heeft de rechtbank kennis genomen van de brief d.d. 18 mei 1999 met bijlage
van mr.

2. Motivering

2.1. Partijen hebben gedurende ongeveer 10 jaar een affectieve relatie gehad
en samengewoond. Tijdens de samenwoning is op (…) geboren: Verzoekster is
de biologische moeder van het kind. De aangifte van geboorte is gedaan door
verweerster. Partijen hebben samen het kind opgevoed.

2.2. Verzoekster stelt dat, nu verweerster van oordeel is dat zij recht heeft
op omgang met het kind, zij ook dient bij te dragen in de kosten van
verzorging en opvoeding van het minderjarige kind. Verzoekster is van oordeel
dat verweerster ƒ 300 per maand kan bijdragen in voornoemde kosten.

2.3. Verweerster heeft dit verzoek gemotiveerd bestreden. Zij stelt
allereerst dat verzoekster niet ontvankelijk dient te worden verklaard, nu de
relatie tussen verweerster en geen familierechtelijke betrekking betreft en
er derhalve geen sprake is van een wettelijke onderhoudsplicht. Verweerster
is van oordeel dat wel sprake is van een morele verplichting. Subsidiair
stelt verweerster dat zij niet in staat is tot het voldoen van een bijdrage
in de kosten van verzorging en opvoeding.

2.4. Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt
de rechtbank als volgt.

Ontvankelijkheid
Door verzoekster wordt er op gewezen dat verweerster in een eerdere procedure
een omgangsregeling heeft bedongen en verkregen op basis van het feit dat
“family life’, heeft bestaan. Verweerster erkent dit, doch wijst er tevens op
dat de basis voor het toekennen van kinderalimentatie niet berust op het
criterium “family life”, doch op het criterium bloed- of aanverwantschap.
In het verzoekschrift tot het vaststellen van een omgangsregeling heeft
verweerster aangegeven dat zij een substantieel aandeel heeft gehad in de
verzorging en opvoeding van de minderjarige en tijdens de mondelinge
behandeling terzake is aangegeven dat (alleen) op medische gronden was
besloten verzoekster als draagmoeder te laten fungeren, hetgeen grond geeft
aan de gedachte dat evengoed verweerster de biologische moeder had willen
zijn. Niettemin heeft verweerster gelijk met haar stelling dat artikel 1:392
BW als grondslag voor de alimentatieplicht ten opzichte van minderjarigen
alleen het criterium bloed- of aanverwantschap kent. Echter, artikel 1:394 BW
geeft aan, voorzover hier van belang, dat “de man die als levensgezel van de
moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg
kan hebben gehad, is als ware hij ouder verplicht tot het voorzien in de
kosten van verzorging en opvoeding van het kind.”. In casu heeft verweerster
als levensgezel van verzoekster ingestemd met een dergelijke daad. op grond
van voortschrijdend inzicht in de juridische literatuur, in wet- en
regelgeving en in de jurisprudentie wordt duidelijk dat thans zoveel mogelijk
duurzame relatievormen gelijk dienen te worden gesteld met het huwelijk, met
inbegrip van de juridische gevolgen daarvan.
Dit moge ook blijken uit het regeringsvoornemen het huwelijk open te (gaan)
stellen voor partners van gelijk geslacht. Dit alles overziende kan de
conclusie worden getrokken dat in casu verweerster dient te worden gelijk
gesteld met de in artikel 1:394 BW genoemde “levensgezel”. Het in dat artikel
genoemde woord “man” dient dan ook als niet meer passend in deze tijd te
worden gezien, ook al is dit artikel eerst 1 april 1988 in werking getreden.
Een en ander leidt tot de conclusie dat verweerster thans alimentatieplichtig
is ten opzichte van de door haar ten tijde van de relatie verzorgde opgevoede
minderjarige, slechts begrensd door enerzijds draagkracht en anderzijds
behoefte.
De rechtbank acht verzoekster derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

Thans zal de rechtbank de draagkracht van verweerster beoordelen.

Uitgaande van de jaaropgaven over 1998 – op basis waarvan verweerster over
1998 in totaal een inkomen had van ƒ 38.955 bruto – heeft de rechtbank aan de
hand van een bruto berekening het besteedbaar inkomen van verweerster
berekend op ƒ 2.521. Nu de jaaropgaven 1998 zijn gehanteerd, heeft de
rechtbank ook de tarieven over 1998 toegepast. Aan rente van schulden heeft
de rechtbank ƒ 600 opgenomen.

Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gesteld dan wel gebleken dat
het inkomen van verweerster in 1999 is gedaald tot ongeveer ƒ 1.800 netto per
maand, zodat de rechtbank daar geen rekening mee zal houden.

De rechtbank zal de alimentatievrije voet voor een alleenstaande hanteren.
Partijen zijn het eens over de posten huur ad ƒ 503 en verwervingskosten,
welke posten de rechtbank dan ook over zal nemen.
De door verweerster opgegeven posten ter zake van de aflossing van het
krediet en therapiekosten zijn door verzoekster niet bestreden, zodat de
rechtbank deze over zal nemen.
Aan kosten van de omgangsregeling zal de rechtbank het door verzoekster
gestelde bedrag ad ƒ 50 in aanmerking nemen, nu door verweerster wel gesteld
is dat er zake kosten worden gemaakt, maar door haar geen bedrag is genoemd.

Het bedrag ad ƒ 100 aan levensverzekering zal de rechtbank niet meenemen, nu
dit een eigen keuze van verweerster betreft en dit bedrag naar het oordeel
van de rechtbank niet ten nadele van de vast te stellen kinderalimentatie
dient te komen.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de navolgende
draagkrachtberekening.

besteedbaar inkomen per maand ƒ 2.521,

alimentatievrije voet ƒ 1.138
huur ƒ 503
omgangsregeling ƒ 50
verwervingskosten ƒ 40
aflossing krediet ƒ 160
therapiekosten ƒ 100
ƒ 1.991
draagkrachtloos inkomen ƒ 1.991
draagkrachtruimte ƒ 530
Hiervan is 60% ofwel ƒ 318 beschikbaar voor alimentatie. Verweerster wordt in
staat geacht het verzochte bedrag ad ƒ 300 per maand aan kinderalimentatie te
betalen. Hierbij gaat de rechtbank er van uit dat het in de brief van 18 mei
1999 door verzoekster vermelde bedrag ƒ 250 een kennelijke schrijffout
betreft, nu daarbij is vermeld “verzochte” en het verzoek het bedrag ƒ 300
inhoudt. Bij de berekening van het besteedbare maandinkomen heeft de
rechtbank reeds rekening gehouden met de buitengewone lastenaftrek die
verweerster geniet in verband met de te betalen kinderalimentatie,
vermeerderd met de kosten van de omgangsregeling. De rechtbank gaat er van
uit dat verweerster voor deze buitengewone lastenaftrek in aanmerking komt,
nu zij voldoet aan de onderhoudseis, gelet op de hoogte van het bedrag aan
kinderalimentatie dat zij dient te voldoen.

2.5. De rechtbank zal de proceskosten compenseren. zin dat elke partij de
eigen kosten draagt.

BESLISSINGEN

De rechtbank:

1. Bepaalt dat verweerster met ingang van 23 december 1998 een bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige (…) geboren op (…)
dient te voldoen van ƒ 300 per maand.

2. Compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten
draagt.

3. Wijst af het meer of anders verzochte.

Noot

Waarom alleen een man, en niet ook een vrouw?
De rechtbank te Assen, moet zich dit hebben afgevraagd, toen zij
geconfronteerd werd met een verzoek van een vrouw, tevens juridische moeder
om haar ex-vriendin te veroordelen tot betaling van alimentatie ten behoeve
van haar kind. De ex-vriendin vervulde de rol van sociale moeder. Er was een
langdurige affectieve relatie tussen beide vrouwen, waarin een kind werd
geboren, dat samen werd opgevoed en wiens verwekking, blijkens de beslissing
van de rechtbank, kennelijk door beide vrouwen gewenst was.
Ik kan mij voorstellen dat de rechtbank het in het belang van het kind vond
om het verzoek toe te wijzen en daarom op zoek is gegaan naar een wettelijke
mogelijkheid om de ex-vriendin te verplichten tot betaling van een
onderhoudsbijdrage. De sinds 1 januari 1998 ingevoerde voorwaarde die direct
zou leiden tot een onderhoudsverplichting was blijkbaar niet vervuld: de
vriendin oefende niet samen met de moeder het gezamenlijk gezag uit over het
kind (art. 1:253w jo. 253t BW). Ook was er geen geregistreerd partnerschap.
Dat levert weliswaar niet rechtstreeks een onderhoudsplicht jegens het kind
op, maar schept wel een verplichting tussen de geregistreerde partners
onderling jegens hun kinderen (art. 1:80b jo 82 en 84 BW). Waarschijnlijk is
de rechtbank daarom uitgeweken naar de vergelijking met een vader die –
evenals een sociale moeder – geen familierechtelijke betrekkingen met het
kind heeft, maar die toch onderhoudsplichtig kan zijn. De rechtbank kwam uit
bij art. 1:394 BW. De rechtbank acht de eerste zinsnede van deze bepaling
niet van belang. Deze zinsnede merkt `de verwekker van een kind dat alleen
een moeder heeft’, aan als onderhoudsplichtig. De rechtbank haakt daarom aan
bij de tweede zinsnede in genoemde bepaling. Deze biedt meer
aanknopingspunten. Daarin wordt immers vermeld dat een persoon `die als
levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van
het kind tot gevolg kan hebben gehad, […] als ware hij ouder’
onderhoudsplichtig is. Ook als de nauwe persoonlijke betrekking met de moeder
verbroken is, geldt nog een onderhoudsplicht, zij het slechts in geval van
behoeftigheid van het kind. Deze omschrijving lijkt precies op de ex-vriendin
te passen, ware het niet dat er expliciet gesproken wordt van `de
man die als levensgezel’ etc.
Het aanknopen bij de tweede zinsnede is niet vreemd. De Raad van State had er
bij het wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht en adoptierecht
al op gewezen dat de levensgezel van de moeder ook een vrouw kan zijn die kan
hebben ingestemd met – kort gezegd – een verwekkingsdaad en ook tijdens de
behandeling van genoemd wetsvoorstel is dit aan de orde gesteld (TK 1995/96,
24 649 B p. 3 en nr. 5, p. 28).
De benadering van de rechtbank sluit aan bij een lijn van denken waarin de
vraag wordt opgeworpen of sekse een relevant criterium is voor de financiële
verantwoordelijkheid voor een kind in het geval dat een persoon een nauwe
persoonlijke betrekking heeft met een vrouw en ermee instemt dat die vrouw
moeder wordt. De Assense rechtbank vindt dat het woord `man’ in art. 1:394 BW
niet meer passend is in deze tijd, ook al beseft zij dat het woord is
opgenomen in een recent ingevoerde wet, namelijk in de Wet van 24 december
1997, die in werking is getreden op 1 april 1998.
De regering, en daarmee de meerderheid van het parlement, volgde dan ook een
andere gedachtegang. Zij nam de in de eerste zinsnede van art. 1:394 BW
genoemde verwekker als uitgangspunt voor de onderhoudsverplichting en stelde
dat slechts de met de verwekker gelijk te stellen persoon ook een
onderhoudsplicht heeft. De regering ging niet na of een vrouw aangemerkt kon
worden als `een aan de verwekker gelijk te stellen persoon’, maar stelde
eenvoudig dat de vrouwelijke partner van de moeder niet gelijk gesteld kan
worden aan `de verwekker’. De regering stelde bovendien dat de
onderhoudsrechten en -verplichtingen in titel 17 van boek 1 BW, waarin art.
1:394 BW is opgenomen, gebaseerd zijn op bloedverwantschap of wat
bloedverwantschap zou kunnen zijn (TK 1995/96, 24 649 B p. 3 en nr. 3, p.
24-25). De `met de verwekker gelijkgestelde persoon’ en de fictie `wat
bloedverwantschap zou kunnen zijn’ verwijzen dus naar de levensgezel van de
vrouw die de biologische potentie heeft van een man. Daarmee is de
onderhoudsplicht van de vrouwelijke levensgezel verworpen.
Deze gedachtegang bevredigt niet. Het is niet alleen een smalle basis om
uitsluitend instemming met daden van verwekking waarbij een andere
man is betrokken aan te merken als een grondslag voor financiële
verantwoordelijkheid, temeer nu gezamenlijk gezag van twee vrouwen wel een
onderhoudsverplichting oplevert. Het is ook onbevredigend omdat art. 1:394 BW
bedoeld is voor het geval dat het kind geen juridische vader heeft. Dit doet
zich vaak voor binnen lesbische relaties, waarin een kind verwekt wordt met
behulp van KID.
De gedachtegang past overigens wel in het huidige wetgevingsbeleid. Het
aanhangige wetsvoorstel `adoptie door personen van het zelfde geslacht’ (TK
1998/99, 26 273) waarin adoptie als bijzondere wijze van het ontstaan van
juridisch ouderschap wordt gezien, bevestigt het `normale’ afstammingsrecht
dat voor het vestigen van familierechtelijke betrekkingen eveneens
bloedverwantschap of het vermoeden daarvan als uitgangspunt neemt (Zie voor
een commentaar hierop: F.van Vliet, Door de zij-ingang naar niemandsland?,
Nemesis 2000, nr. 2, p. 41-50). Hierin brengt ook het wetsvoorstel
openstelling huwelijk voor personen van gelijk geslacht geen verandering. De
regering heeft immers expliciet gesteld dat het huwelijk van twee vrouwen
geen afstammingsrechtelijke gevolgen heeft voor een kind dat binnen dat
huwelijk wordt geboren, omdat het vermoeden van bloedverwantschap in dat
geval niet kan worden aangenomen (TK 1998/99, 26 672, nr. 3, p. 4-5). De
rechtbank had hiervan op de hoogte kunnen zijn, omdat het wetsvoorstel inzake
het homohuwelijk een maand voor haar uitspraak bij de Tweede Kamer was
ingediend. Toch gebruikt de rechtbank als argument het regeringsvoornemen om
het huwelijk open te (gaan) stellen voor partners van gelijk geslacht. Het
negeren van dit actuele wetgeversstandpunt, het voorbijgaan aan het eerdere
wetgevingsresultaat van eind 1997 plus het verwijzen naar het voortschrijdend
inzicht in juridische literatuur (Nemesis wellicht?), in wet- en regelgeving
en in de jurisprudentie dat zoveel mogelijk duurzame relatievormen gelijk
dienen te worden gesteld met het huwelijk, met inbegrip van de juridische
gevolgen daarvan, kan niet anders worden opgevat als een bewuste contra-legem
argumentatie. De conclusie van de rechtbank dat het woord `man’ in art. 1:394
BW als niet meer passend in deze tijd dient te worden gezien, kan dan wel met
instemming worden begroet, op de onderbouwing ervan kan worden aangemerkt dat
zij erg globaal en voorbarig is. Ik ben overigens benieuwd of de rechtbank
een zelfde voortvarende redenering had gevoerd
als het niet slechts om een onderhoudsverplichting,
maar om het vestigen van een afstammingsrechtelijke relatie en dus om
juridisch ouderschap zou zijn gegaan. Art. 1:207 BW dat over de vaststelling
van het vaderschap gaat, spreekt immers ook van `de man’ die `als levensgezel
van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot
gevolg kan hebben gehad’.

Jet Tigchelaar

Rechters

Mr. J.E. Münzebrock

Instantie: Rechtbank Zwolle, 4 augustus 1999

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Partijen hebben samengewoond. Tussen hen zijn geen schriftelijke afspraken
gemaakt over de gevolgen van de beëindiging van de samenwoning.
M. heeft een huurschuld ten aanzien van de woning waarin partijen hebben
samengewoond (en waarvan hij alleen huurder was). Tevens zijn partijen
hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een schuld op grond van een
huurkoopovereenkomst; zij betalen beiden af aan de betreffende crediteur.
M. vordert thans verdeling van de genoemde schulden, stellende dat deze
in een gemeenschap vallen.
De rechtbank wijst de vordering van M. af. De rechtbank overweegt dat een
gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW niet uit schulden kan bestaan,
nu dit artikel spreekt over goederen, zijnde zaken en vermogensrechten,
en schulden geen vermogensrechten zijn. Er bestaan weliswaar schulden die
voor rekening van een gemeenschap komen, maar verdeling daarvan kan alleen
worden gevorderd als daarnaast verdeling van een gemeenschappelijk goed
wordt gevorderd; vergelijk art. 3:179 BW.
De rechtbank overweegt ten overvloede nog dat door enkele samenwoning geen
gemeenschap ontstaat.

Volledige tekst

PROCESGANG

De zaak is bij op 24 november uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt.
Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
– een conclusie van eis van de zijde van M.
– een conclusie van antwoord van de zijde van V.

en vervolgens, nadat ingevolge tussenvonnis van 17 februari 1999 een comparitie
van partijen was gehouden:

– een conclusie van repliek van de zijde van M.
– een conclusie van dupliek van de zijde van V.
– een akte uitlating produkties van de zijde van M.
– een antwoordakte van de zijde van V.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van M. strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad
a. de verdeling van de ontbonden gemeenschap voor zover het betreft de
schulden als volgt vast te stellen: aan M. worden de navolgende schulden
toegedeeld:
– huurschuld aan Woningbouwvereniging ‘Onder dak’ te Deventer ƒ 12.132,19
– schuld aan Albank ƒ 83.104,80
b. V. te veroordelen om aan M. te voldoen een bedrag van ƒ 47.618,50, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 september 1998 tot
de dag der algehele voldoening
c. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

Daarentegen is door V. verweer gevoerd met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring
van M. in diens vordering(en) althans hem deze als ongegrond en onbewezen
te ontzeggen of deze af te wijzen, met veroordeling van M. in de kosten
van het geding.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten
1.1 Partijen hebben in de periode van begin 1990 tot en met juli 1994 met
elkaar samengewoond. Tussen partijen zijn geen schriftelijk afspraken gemaakt
over de gevolgen van de beëindiging van de samenwoning.
1.2 Partijen hebben (onder meer) samengewoond in een van de woningbouwvereniging
‘Onder Dak’ gehuurde woning aan de (…) te Deventer.
1.3 Bij vonnis van de kantonrechter te Deventer d.d. 22 april 1994 tegen
M. gewezen is de betreffende huurovereenkomst ontbonden (en) is M. veroordeeld
tot betaling van een bedrag van ƒ 4.727,58 vermeerderd met rente en (proces)kosten.
1.4 Bij verstekvonnis van de kantonrechter te Apeldoorn zijn partijen op
grond van een huurkoopovereenkomst met Albank BV hoofdelijk veroordeeld
tot betaling van een bedrag van ƒ 74.210,02 vermeerderd met rente en kosten.
1.5 Ten aanzien van de sub 1.3 omschreven schuld lost M. middels een betalingsregeling
af.
1.6 De sub 1.4 omschreven schuld lossen beiden partijen middels een betalingsregeling
af. Volgens een brief van de (executerende) deurwaarder had M. op 29 maart
1999 ƒ 16.650 voldaan en V. ƒ 9.434,29.

2. Standpunt M.
Door de samenwoning is een gemeenschap ontstaan. Tussen partijen zijn geen
afspraken gemaakt over de beëindiging van de samenwoning.
De twee schulden behoren tot de destijds tussen partijen bestaand hebbende
gemeenschap. Deze gemeenschap is onverdeeld. Als deelgenoot van de gemeenschap
kan M. te allen tijde verdeling van de gemeenschap vorderen. Op grond van
het bepaalde in artikel 3.166 BW dienen schulden uit hoofde van een gemeenschap
tussen de deelgenoten bij helfte te worden verdeeld. M. heeft geen bezwaar
tegen toedeling aan hem van de schulden voor het totale bedrag van ƒ 95.236,99.
M. wordt aldus overbedeeld. Aan M. dient derhalve wegens overbedeling door
V. te worden voldaan een bedrag van ƒ 47.618,50.

3. Standpunt V.
V. ontkent en betwist dat er een schuldenlast bestaat die behoort tot enigerlei
gemeenschap ex titel 7 van boek 3 BW. Gedaagde heeft geen schuld jegens
de woningbouwvereniging ‘Onder Dak’, zij was geen medehuurder en zij is
hoofdelijk aansprakelijk jegens Albank BV. Geen gemeenschap bestaande
is er geen deelgenoot en valt er geen verdeling van gemeenschap te vorderen.

4. Beoordeling van het geschil
4.1 M. vordert de verdeling van een tweetal schulden stellende dat deze
in een gemeenschap vallen. Blijkens artikel 3:166 lid 1 BW is een gemeenschap
aanwezig, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten
gezamenlijk. Evenwel zijn schulden geen goederen. (Volgens de definitie
van artikel 3:1 BW zijn goederen alle zaken en alle vermogensrechten. Schulden
zijn geen vermogensrechten). Een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166
lid 1 kan dus niet uit schulden bestaan. Artikel 3:178 dat regelt dat iedere
deelgenoot te allen tijde verdeling van een gemeenschappelijk goed kan
vorderen geldt in casu dus niet. Er bestaan wel schulden die voor rekening
van een gemeenschap komen, maar verdeling daarvan kan alleen worden gevorderd
als daarnaast verdeling van een gemeenschappelijk goed wordt gevorderd.
Zie daarvoor artikel 3:179 BW dat regelt dat indien verdeling van een gemeenschappelijk
goed wordt gevorderd, ieder der deelgenoten kan verlangen dat alle tot
de gemeenschap behorende goederen en de voor rekening van de gemeenschap
komende schulden in de verdeling worden begrepen. Daarvan is hier echter
geen sprake.
Overigens -nog daargelaten het bovenstaande- heeft M. ter onderbouwing
van zijn stelling dat er een gemeenschap bestaat aangevoerd dat partijen
hebben samengewoond. Evenwel ontstaat door de enkele samenwoning geen gemeenschap.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering sub a moet worden
afgewezen. De vordering sub b moet evenals a -voor zover gebaseerd boek
3 titel 7 afdeling 1 BW – derhalve ook stranden.

4.2 De rechtbank heeft nog onderzocht of met aanvulling van rechtsgronden
de vordering sub b kan worden beoordeeld met in achtneming van het gestelde
in titel 1 afdeling 2 van boek 6 BW: Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke
verbondenheid, doch geconcludeerd moet worden dat M. daartoe onvoldoende
heeft gesteld. Over hun onderlinge draagplicht en rechtsverhouding betrekkelijk
deze schulden heeft M. in het geheel niets gesteld. Daarenboven heeft M.
nog slechts een deel van de totale schuldenlast voldaan, terwijl V. van
de schuld aan de Albank ook een deel heeft voldaan. Voorts heeft V. onvoldoende
weersproken door M. gesteld dat zij tijdens de samenwoning de kosten van
energie- waterverbruik, telefoon, gemeentelijke en overige heffingen en/of
kosten heeft voldaan.

4.3 De eindconclusie is dat de vordering moet worden afgewezen. M. zal
als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen worden.

BESLISSING

De rechtbank wijst de vordering af.
M. wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden, voorzover
tot op heden aan de zijde van V. gevallen, bepaald op ƒ 4.200, waarvan
ƒ 4.010 op de voet van artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
aan de griffier van deze rechtbank betaald moet worden (op rekening van
de Postbank met nummer 37 39 515 ten name van de gerechten in het arrondissement
Zwolle onder vermelding van bovenstaand kenmerk).

Rechters

Mr. Van der Hulst

Instantie: Rechtbank Utrecht, 4 augustus 1999

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Hoger beroep van kantongerecht Amersfoort 15 oktober 1997, RN 1998, nr. 824
en vervolg op CGB 30 juli 1996, nr. 96-70. Gedaagde in hoger beroep, een
vrouwelijke werknemer werkzaam bij eiseres, verdient minder dan een
mannelijke collega terwijl beiden hetzelfde werk verrichten. De werkgever
stelt dat dit loonverschil enkel wordt veroorzaakt door een financiële
regeling (sociaal plan) die in casu met de man is getroffen na een
reorganisatie. De kantonrechter oordeelde in 1997 dat er sprake was van
directe discriminatie . Op grond van dit onrechtmatig handelen van
de werkgever is aan de vrouw een schadevergoeding en loon in dezelfde
salarisschaal toegekend. De rechtbank stelt thans vast dat er geen sprake is
van direct onderscheid omdat het verschil in loon niets te maken heeft met
het geslacht van de twee werknemers, maar enkel met uitvoering van het
sociaal plan. Het sociaal plan geeft ook geen blijk van indirecte
discriminatie. Het sociaal plan treft namelijk niet meer mannen dan vrouwen.
En indien daar al sprake van zou zijn, dan is hiervoor een objectieve
rechtvaardiging te vinden in de bijzondere positie die de mannelijke
werknemer innam na de reorganisatie.

Volledige tekst

1 Het geding in hoger beroep

1.1. NCIV is bij dagvaarding van 17 november 1997 in hoger beroep gekomen van
het vonnis dat de kantonrechter te Amersfoort op 15 oktober 1997 onder
rolnummer 1426/97 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2. Bij memorie van grieven heeft NCIV drie grieven tegen het vonnis waarvan
beroep aangevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter zal
vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, primair de vordering van B. geheel zal
afwijzen en subsidiair de vordering van schadevergoeding in de periode voor 1
januari 1997 zal afwijzen, met veroordeling van B. in de proceskosten van
beide instanties.

1.3. B. heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd
tot
verwerping van het beroep met veroordeling van NCIV in de kosten van het
beroep.
B. heeft voorts haar eis vermeerderd in die zin dat zij tevens vordert,
zakelijk weergegeven, de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris
vanaf 1 november 1994 tot aan de dag van voldoening, de wettelijke rente over
de wettelijke verhoging, alsook de vakantietoeslag en de kerstgratificatie
vanaf 1 januari 1997 tot aan de dag van voldoening.
In het incidenteel hoger beroep heeft B. één grief tegen het vonnis van de
kantonrechter aangevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank het vonnis van de
kantonrechter zal vernietigen voor zover dit betrekking heeft op de afwijzing
van de wettelijke rente over het vanaf 1 januari 1997 nog te betalen salaris,
en, opnieuw rechtdoende, NCIV zal veroordelen tot betaling van:
– de wettelijke verhoging over het te weinig betaalde salaris vanaf 1
november 1994 tot 1 oktober 1998 van ƒ 16.888,72;
– de wettelijke verhoging vanaf 1 oktober 1998 tot aan de dag van voldoening;
– de wettelijke rente over het nog te betalen salaris van elke werkdag van de
maand vanaf 1 november 1994 tot op de dag van voldoening en over de
wettelijke verhoging vanaf 1 november 1994 tot aan de dag van voldoening;
– met veroordeling van NCIV in de kosten van dit geding.

1.4. Bij akte in principaal appel/memorie van antwoord in het incidenteel
appel heeft NCIV de grief in het incidenteel beroep bestreden en voorts
verweer gevoerd tegen de vermeerdere eis van B.

1.5. Partijen hebben vonnis gevraagd onder overlegging van de gedingstukken
van beide instanties. De rechtbank heeft overigens de appeldagvaarding
uitsluitend in het procesdossier van NCIV aangetroffen.

2. De grieven

De rechtbank verwijst voor de inhoud van de grieven naar de desbetreffende
memories.

3. De feiten

3.1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep in nummer 2.1. een
aantal feiten vastgesteld, waarvan de juistheid in hoger beroep niet is
bestreden. Daarom staan deze feiten ook in dit hoger beroep vast.
Voorts staat tussen partijen het volgende vast:

3.2. In het kader van een reorganisatie binnen de NCIV-organisatie is tussen
NCIV en een drietal vakbonden een Transferstatuut tot stand gekomen op 15
juli 1994. Doel van het Transferstatuut was meer gedwongen ontslagen te
voorkomen alsmede nadelige gevolgen van de reorganisatie voor werknemers
zoveel mogelijk te compenseren en te verzachten. Het Transferstatuut was van
toepassing op de medewerkers van wie de formatieplaats vóór 1 januari 1995
verviel.

3.3. F.v.L.hierna te noemen: V.L.) werkte vóór de reorganisatie (vanaf 1 juni
1979) in de functie van eerste assistent-accountant. In deze functie was hij
ingeschaald in schaal 10 en bedroeg zijn salaris ƒ 5.834,08 bruto per maand.

3.4. Nadat de functie van V.L. ten gevolge van de reorganisatie bij NCIV was
komen te vervallen, is hij per 1 november 1994 in de functie van medewerker
DFEB geplaatst. Met ingang van 1 november 1994 heeft V. L. een salaris op
basis van salarisschaal 8 ontvangen, verhoogd met een tijdelijke persoonlijke
toeslag. Per 1 januari 1997 is de persoonlijke toeslag vervallen. Tot en met
1 januari 1997 is V. L. er in totaal ruim ƒ 1.100 bruto per maand op
achteruit gegaan.

3.5. Op 24 januari 1995 heeft B. aan de Commissie Gelijke Behandeling
(hierna: CGB) verzocht haar oordeel uit te spreken over de vraag of NCIV
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling. Op 30 juli 1996 heeft de CGB als volgt geoordeeld:

“De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat M. P. Advies te Amersfoort
onderscheid (…) naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw H.J.J.B-v.d.B.,
door de heer F.van L. hoger in te schalen, terwijl hij arbeid van gelijke
waarde verrichtte.
De Commissie spreekt tevens als haar oordeel uit dat M. P. Advies te
Amersfoort geen onderscheid naar geslacht maakt jegens mevrouw H.J.J.
B-v.d.B. door op de heer ƒ van L. de beloningsmaatstaven “verworven rechten”
en “persoonlijke omstandigheden”, in de vorm van een persoonlijke toeslag toe
te passen.”

4. De beoordeling van het principaal hoger beroep

4.1. Blijkens de grieven beoogt NCIV het geschil in volle omvang aan de
rechtbank voor te leggen.

4.2. In dit geding staat de vraag centraal of NCIV bij de beloning van B.
ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht, en aldus handelt in strijd met
art. 7:646 e.v. BW in
verbinding met de artikelen 7 tot en met 10 van de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 119 van het EEG-Verdrag.

4.3. B. heeft gesteld, zakelijk weergegeven, dat zij in de functie van
medewerker DFEB dezelfde werkzaamheden heeft verricht en nog steeds verricht
als V.L. en dat zij, evenals V.L., met ingang van 1 november 1994 in
salarisschaal 8 ingeschaald had moeten worden.

4.4. NCIV heeft daartegenover gesteld, kort gezegd, dat het beloningsverschil
tussen B. en V.L. uitsluitend wordt veroorzaakt door de financiële regeling
die vanwege de reorganisatie met V.L. mede op basis van het Tranferstatuut
moest worden getroffen.

4.5. Uit het vaststaande en/of gestelde (niet vaststaande) feiten en
omstandigheden valt op geen enkele wijze de conclusie te trekken dat het feit
dat B. een salaris op basis van een lagere salarisschaal ontvangt dan V.L.
iets te maken heeft met het feit dat B. een vrouw is en V.L. een man. Uit
niets blijkt dat het Transferstatuut voor mannen een andere regeling inhoudt
dan voor vrouwen. Er is derhalve geen sprake van een (ongeoorloofd) direct
onderscheid.
Daarom moet alleen nog onderzocht worden of te dezen sprake is van een
indirect onderscheid.
In dit verband in het volgende van belang.
De functie vam medewerker DFEB was en in door NCIV (volgens het in haar
bedrijf geldende stelsel van functiewaardering) ingeschaald in salarisschaal
6.
Voormelde reorganisatie heeft geen invloed gehad op de functie of het, op
schaal 6 gebaseerde, salaris van B., die werkzaam was en is in de functie van
medewerker DFEB. Het Transferstatuut is niet op haar van toepassing.
V.L. daarentegen ondervond wèl grote gevolgen van die reorganisatie. Niet
alleen verviel zijn toenmalige functie van eerste assistent-accountant, welke
functie gewaardeerd was in salarisschaal 10, maar ook was voor hem in het
bedrijf van NCIV geen passende functie voorhanden. Op V.L. is het
Transferstatuut van toepassing. In dat statuut zijn (onder 4.1.) criteria ten
aanzien van de toekomstige functie opgenomen, waarin als uitgangspunt voor
het salaris o.a.. geldt: een verschil met een maximum van 2 schalen ten
opzichte van de vorige functie. NCIV heeft
V.L. herplaatst in vacante functie van een medewerker DFEB. Omdat
laatstbedoelde functie vee! lager gewaardeerd was (te weten vier schalen),
heeft NCIV besloten V.L. – mede op grond van het Transferstatuut – een
salaris op basis van salarisschaal 8 en een (tijdelijke) persoonlijke toelage
toe te kennen.
Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan
kan worden geoordeeld dat NCIV het Transferstatuut heeft aangegrepen om op
indirecte wijze een onderscheid ten nadele van vrouwen te maken, bijvoorbeeld
doordat binnen de reorganisatie alleen functies vervielen die door mannen
werden vervuld. Voor zover desalniettemin te dezen sprake zou zijn van een
indirect onderscheid, wordt dit onderscheid objectief gerechtvaardigd door de
bijzondere positie van V.L. ten gevolge van de reorganisatie, waarin NCIV
aanleiding heeft gezien hem een salaris in een hogere schaal toe te kennen.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank, anders dan de kantontrechter van
oordeel is dat de onder 4.2. weergegeven vraag ontkennend moet worden
beantwoord.
Tevens volgt daaruit dat de rechtbank het (gedeeltelijk onder 3.5.
geciteerde) oordeel van de CGB dat de NCIV, door V.L. buiten de functionele
salarisschaal in te schalen en deze inschaling structureel in stand te laten,
jegens B. in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld,
niet kan onderschrijven.

4.6. Dit leidt tot de slotsom dat de grieven van NCIV gegrond zijn en dat het
vonnis van de kantonrechter niet in stand kan blijven.
De (vermeerderde) vorderingen van B. dienen op grond van het vorenstaande te
worden afgewezen.

5. De beoordeling van het incidenteel hoger beroep

De grief van B. is gebaseerd op haar stelling – die de kantontrechter in zijn
oordeel heeft betrokken – dat NCIV bij de beloning van haar, B., ongeoorloofd
onderscheid maakt naar geslacht. Nu uit het onder 4.5. overwogene volgt dat
van een dergelijk onderscheid geen sprake is, althans dat het (indirecte)
onderscheid objectief is gerechtvaardigd, faalt deze grief.

6. De proceskosten

B. zal, als de in het principaal én het incidenteel hoger beroep in het
ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in eerste
instantie en die van het hoger beroep.

7. De beslissing

in het principaal en in het incidenteel hoger beroep

De Rechtbank:

7.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep en wijst de vorderingen van B. af.

7.2. veroordeelt B. in de kosten van de gedingen in eerste aanleg en in hoger
beroep aan de zijde van NCIV gevallen, tot op deze uitspraak begroot op:

– ƒ 500 aan salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg;

– ƒ 436,10 aan verschotten en op ƒ 1.290 aan salaris van de procureur voor
het geding in hoger beroep;

7.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. van Schendel, Frankena en Walsteijn

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 4 augustus 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Eiseres, studente psychotherapie, is vanaf 1990 in leertherapie bij gedaagde,
psychiater. Van mei/juni 1994 tot de tweede helft van 1995 hebben zij een
seksuele relatie. Eiseres raakt twee maal zwanger (één miskraam en één
abortus). Gedaagde wordt door het Medisch Tuchtcollege zes weken geschorst,
aangezien er sprake is van onprofessioneel en
grensoverschrijdend gedrag. Eiseres vordert thans ƒ 90.000 materiële en ƒ
100.000 immateriële schadevergoeding. De rechtbank wijst de materiële schade
deels toe. Immateriële
schade acht de rechtbank slechts zeer beperkt aanwezig. Eiseres had de
zwangerschappen kunnen voorkomen. Toekomstige schade door spanningsklachten
is onvoldoende aannemelijk. Gedaagde is daarnaast slechts gehouden 70 % van
de schade te vergoeden
aangezien eiseres -gelet op haar opleiding en de aard van de therapie
(leertherapie)- “beter had moeten weten”. Zij is mede oorzaak geweest van het
voortduren van de relatie gedurende een
jaar. Toegewezen schadevergoeding totaal ƒ 18.417. Aangezien gedaagde reeds
vrijwillig een bedrag van ƒ 20.000 heeft betaald aan eiseres, is ruimschoots
voldaan aan de
vergoedingsplicht.

Volledige tekst

Verloop van de procedure.

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen:
– dagvaarding,
– conclusie van eis met bewijsstukken,
– conclusie van antwoord met bewijsstukken,
– conclusie van repliek met bewijsstukken,
– conclusie van dupliek met bewijsstukken,
– pleidooi dat gehouden is op 18 juni 1999, het daarvan opgemaakte
proces-verbaal, pleitnotities van de raadslieden en een bij pleidooi door B.
genomen akte met bewijsstukken.
Partijen hebben de stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis.

Gronden van de beslissing.

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist,
alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken, staat het volgende vast.

a. B. is in het kader van haar opleiding tot psychotherapeut in oktober 1990
in leertherapie gegaan bij T. Hij is psychiater.

b. Zij hebben vanaf mei/juni 1994 een affectieve en seksuele relatie gehad
tot de tweede helft van 1995.

c. Op een klacht van B. heeft het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam bij
uitspraak van 14 april 1997 T. voor zes weken geschorst in de uitoefening van
de geneeskunst. Het heeft daartoe onder meer overwogen:

Het staat door de erkenning van verweerder vast dat hij een seksuele relatie
met klaagster is aangegaan. Hij heeft dat gedaan binnen het kader van een
therapeutische relatie, althans voordat hij deze op behoorlijke en medisch
verantwoorde wijze had afgesloten. Dat het in dit geval een leertherapie
betrof doet niet ter zake nu daarvoor geen andere criteria gelden dan het
geval is bij een ‘gewone’ therapie.
Verweerders stelling, dat hij de behandelrelatie om 25 mei 1994 definitief
heeft beëindigd, gaat niet op. Alleen al uit het feit dat verweerder tot en
met 5 september 1994 op de gebruikelijke wijze schriftelijk verslag heeft
gedaan van de contacten met klaagster moet immers worden afgeleid dat de
behandelrelatie nog geruime tijd naast de seksuele relatie is voortgezet. Dat
verweerder, zoals hij ter zitting desgevraagd verklaarde, uitsluitend uit de
macht der gewoonte nog blijven maken, acht het college niet aannemelijk.
Verweerder heeft zich schuldig gemaakt aan medisch onprofessioneel en
grensoverschrijdend gedrag. De klacht is in die zin gegrond.

Verweerder heeft door zijn handelwijze het vertrouwen in de stand der
geneeskundigen ernstig ondermijnd. Gelet on de aard en de ernst van de
misdraging van verweerder is de oplegging van de maatregel van schorsing in
de uitoefening van geneeskunst volgens vaste tuchtrechtelijke jurisprudentie
passend. Bij het bepalen van de duur van de periode van schorsing heeft het
college mede in aanmerking genomen dat verweerder niet eerder voor
soortgelijk gedrag met de tuchtrechter in aanraking is gekomen, dat hij de
onjuistheid van zijn handelen heeft ingezien en daaruit ook ter voorkoming
van herhaling bepaalde consequenties heeft getrokken, alsmede dat ook van
klaagster zelf, gelet op haar professie en opleiding een meer prudent gedrag
had mogen worden verwacht.

2. B. vordert T. te veroordelen tot:
– betaling van ƒ 90.000 aan materiële schadevergoeding en ƒ 100.000 aan
immateriële schadevergoeding,
– betaling van een bij staat op te maken en volgens de wet te vereffenen
schadevergoeding voor het overige van de door B. geleden materiële schade,
– alles met de wettelijke rente vanaf 26 februari 1998 tot aan de voldoening
en met veroordeling van T. in de proceskosten.

3. Zij stelt daartoe dat T. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door met
haar een seksuele relatie aan te gaan terwijl zij bij hem in behandeling was.
Haar schade licht zij toe als volgt.

I. De situatie heeft haar functioneren zodanig aangetast dat zij zich ziek
heeft moeten melden op haar werk in de periode waarin zij de klacht bij het
Medisch Tuchtcollege heeft ingediend. Zij werkte toen zowel in loondienst (50
% deeltijd bij Triversum) als in eigen praktijk. Zij ontvangt nog steeds een
WAO-uitkering op basis van 55% arbeidsongeschiktheid. Gedurende de eerste
twee jaar heeft zij 100 % van haar loon ontvangen, zodat zij geen gederfd
inkomen uit dienstbetrekking had. Sinds juni 1998 bedraagt de uitkering
(deels WAO en deels WW) 70% van haar voormalige looninkomsten zodat zij
sindsdien 30% minder inkomsten uit loon ontvangt. Haar werkgever heeft in
1998 een ontslagvergunning gekregen. Inmiddels heeft zij geprobeerd om een
nieuwe dienstbetrekking te vinden, maar dat is haar nog niet gelukt. De
arbeidsmarkt voor therapeuten is slecht. De door haar gegeven therapieën in
haar privépraktijk heeft zij in de periode van juni 1996 tot januari 1998
moeten staken. Gezien het verloop van de inkomsten uit eigen praktijk in de
jaren 1991 – 1996, waarvoor zij naar haar belastingaangiftes verwijst,
begroot zij haar verlies van inkomsten op ƒ14.000 per jaar gedurende
anderhalf jaar, totaal derhalve ƒ 21.000. Uit de belastingaangiftes blijken
de volgende inkomsten:

eigen praktijk loondienst

1991- ƒ 12.026 geen
1992- ƒ 14.861 geen
1993- ƒ 8.760,10 ƒ 14.429
1994- ƒ 5.105,20 ƒ 38.143
1995- ƒ 7.061 ƒ 38.905
1996- ƒ 7.510 ƒ 41.309
1997- geen ƒ 41.819.

II. B. is zelf nog steeds in therapie, waarvan de kosten niet (meer) worden
vergoed. Zij verwijst naar brieven van haar therapeut drs. K. Mispelblom
Beyer-Broeshart van 13 mei 1996, 2 oktober 1996 en 2 juni 1999. Uit deze
brieven blijkt het volgende. B. is bij Mispelblom in therapie sinds 22
februari 1995. Volgens Mispelblom is er een oorzakelijk verband tussen de
klachten van B., bestaande uit depressiviteit, angst, desoriëntatie in haar
gevoelsleven en incidentele depersonalisatie, en de relatie met T.. De in een
therapie normale afhankelijkheids- en vertrouwensrelatie werd volgens
Mispelblom ernstig verstoord. In de brief van 2 oktober 1996 schreef
Mispelblom dat de klachten van B. nog geruime tijd therapeutische behandeling
behoefden. De nota’s van Mispelblom bedragen tot en met augustus 1998 totaal
ƒ 16.600 en over de periode november 1998 tot juni 1999 ƒ 5.300. B. begroot
de kosten van november 1998 tot het einde van de therapie op ƒ 800 per maand
gedurende twee jaar, derhalve totaal ƒ 19.200.

III. B. lijdt immateriële schade bestaande uit angst- of paniekstoornissen,
zij vertoont symptomen van depressiviteit en gebruikt psychofarmaca. Zij is
tot tweemaal toe zwanger geraakt van T. en heeft eenmaal een miskraam en
eenmaal een abortus meegemaakt.

IV. De klachten van B. zijn zeer langdurig en maken inmiddels in uitgebreide
mate deel uit van haar medisch dossier, hetgeen meebrengt dat zij bij het
aangaan van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering voor haar
eigen praktijk heeft ondervonden dat verzekeraars haar alleen willen
verzekeren met uitsluiting van spanningsklachten. De immateriële schade en de
mogelijk toekomstige schade als gevolg van arbeidsverlies zijn momenteel nog
niet uitgekristalliseerd, zodat B. verwijzing naar de schadestaatprocedure
vordert.

V. B. heeft een schadepost terzake van juridische bijstand in de procedure
bij het Medisch Tuchtcollege en buitengerechtelijke advocaatkosten. Deze
kosten bestaan uit de kosten van de procureur van B. tot en met oktober 1997,
totaal ƒ 6.941,33.

4. T. erkent zijn aansprakelijkheid en heeft een bedrag betaald van ƒ 20.000.
Hij betwist B. meer verschuldigd te zijn. Zijn verweer vindt, voor zover van
belang, bespreking in de volgende rechtsoverwegingen.

5. Vast staat dat T. jegens B. onrechtmatig heeft gehandeld door, zoals het
Medisch Tuchtcollege het heeft geformuleerd, een seksuele relatie met B. aan
te gaan binnen het kader van een therapeutische relatie, althans voordat hij
deze op behoorlijke en medisch verantwoorde wijze had afgesloten.

6. T. wijst er echter terecht op dat het ging om een affectieve relatie
tussen twee volwassen mensen die door beide partijen uit vrije wil is
aangegaan en beëindigd. Gezien de aard van de therapeutische relatie, een
leertherapie, en het opleidingsniveau van B. als
orthopedagoge/psychotherapeute in opleiding bij het aangaan van de relatie,
had niet alleen T. maar ook B. beter moeten weten. Zij verkeerde weliswaar in
een afhankelijke situatie ten opzichte van T., maar niet in zodanige mate dat
van haar niet een meer prudent gedrag had mogen worden verwacht, zoals het
Medisch Tuchtcollege ook al heeft overwogen. Het aangaan en gedurende meer
dan een jaar laten voortduren van de relatie moet dan ook voor een niet
onbelangrijk deel aan B. zelf worden toegerekend, zodat de vergoedingsplicht
van T. beperkt blijft tot 70% van de schade van B.

7. De verschillende schadeposten worden als volgt begroot.

I. De loonderving.

Sinds juni 1998 derft B. naar haar zeggen ongeveer 30% van het (bruto)loon
dat zij bij Triversum ontving. Ter gelegenheid van het pleidooi in juni 1999
heeft zij gesteld dat zij nog steeds een WAO-uitkering ontvangt maar wel
pogingen heeft gedaan om een nieuwe dienstbetrekking te vinden.
Het moet er daarom voor worden gehouden dat B. weer (volledig) aan het werk
kan. Dat betekent dat zij, nu zij geen functie in dienstbetrekking meer
uitoefent, geacht moet worden haar privépraktijk, die zij sinds 1 januari
1998 weer uitoefent, zodanig te kunnen uitbouwen dat het inkomensverlies van
30% van haar voormalige bruto loon daardoor wordt tenietgedaan.
Een daadwerkelijk inkomensverlies vanaf 1998 heeft B. onvoldoende aannemelijk
gemaakt nu zij geen totaaloverzicht van haar inkomsten sinds 1 januari 1998
in het geding heeft gebracht.
De gestelde schade wegens loonderving kan dus niet los worden gezien van haar
inkomsten uit privépraktijk en is – als onvoldoende onderbouwd – niet voor
toewijzing vatbaar.

De inkomsten uit privépraktijk.

B. vordert vergoeding van inkomstenverlies van medio 1996 tot 1 januari 1998.
Gezien het hiervoor onder 4. weergegeven inkomensoverzicht van B. over de
jaren 1991 tot en met 1997 wordt dit verlies aan inkomen – met name gelet op
de dalende lijn tot 1994 en de slechts geringe stijging in 1995 – geschat op
ƒ 10.000 bruto en ƒ 6.250 netto.

II. Therapiekosten.

B. is sinds 22 februari 1995 in therapie bij Mispelblom. T. heeft het
standpunt van Mispelblom dat er oorzakelijk verband is tussen de psychische
klachten van B. en de seksuele relatie van partijen onvoldoende bestreden.
Hij heeft erop gewezen dat B. al eerder, van 1982 tot 1984, in therapie was
geweest wegens psychische problemen, maar dat neemt niet weg dat Mispelblom
op grond van de therapeutische gesprekken met B. een oorzakelijk verband
aanwezig acht. T. heeft deze visie niet inhoudelijk bestreden.
Voor het bepalen van de duur van de noodzakelijke therapeutische behandeling
biedt de brief van Mispelblom van 2 oktober 1996 slechts in beperkte mate
houvast: zij schrijft daarin dat “nog geruime tijd” behandeling nodig is. In
redelijkheid wordt de behandelingsduur geschat op totaal drie jaar, derhalve
tot februari 1998. Het is weliswaar voldoende aannemelijk dat B. daarna nog
in therapie is gebleven maar in deze procedure heeft zij, tegenover de
gemotiveerde betwisting van deze schadepost door T., de noodzaak daarvan als
gevolg van de relatie met T. onvoldoende aangetoond.
Blijkens de overgelegde nota’s bedroegen de therapiekosten van februari 1995
tot februari 1998 ƒ 12.560, zodat de schade bestaande uit therapiekosten op
dat bedrag wordt begroot.

III. Immateriële schadevergoeding.

Naast de door T. te betalen materiële schadevergoeding, waaronder de hiervoor
genoemde therapiekosten, acht de rechtbank in relatief beperkte mate
immateriële schade, geleden als gevolg van de klachten waarvoor B. langdurig
therapeutisch is behandeld, aanwezig. Immateriële schadevergoeding is niet
toewijsbaar wegens de door B. ondergane miskraam en abortus, aangezien zij
zelf in staat was om de zwangerschappen te voorkomen. Het niet voorzien in
anti-conceptie kan B. in redelijkheid niet aan T. verwijten aangezien bij
geslachtsgemeenschap in het kader van een langdurige affectieve relatie,
zoals die tussen partijen bestond, zowel de man als de vrouw daarin de eigen
verantwoordelijkheid draagt. Al met al wordt de immateriële schade begroot op
ƒ 5.000.

IV. Schade op te maken bij staat.

B. heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij schade heeft die thans nog
niet kan worden begroot en waaromtrent niet in het kader van de overige
schadeposten wordt beslist. De suggestie dat zij mogelijk in de toekomst
wegens spanningsklachten niet zal kunnen werken en dat zij daarvoor dan niet
via een arbeidsongeschiktheidsverzekering verzekerd zal zijn, is te
speculatief om in verband daarmee T. te veroordelen tot vergoeding van schade
op te maken bij staat.
Overige toekomstige schadeposten zijn evenmin voldoende aannemelijk geworden
om een schadestaat te rechtvaardigen.

V. Buitengerechtelijke kosten.

Deze kostenpost bestaat uit de kosten van de klachtprocedure bij het Medisch
Tuchtcollege en de buitengerechtelijke kosten van de procureur van B. ter
beproeving van een schikking voorafgaand aan de onderhavige procedure.
Eerstgenoemde kosten komen in het algemeen voor vergoeding in aanmerking
indien deze kunnen worden gekwalificeerd als redelijke kosten ter
vaststelling van aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b van het
Burgerlijk Wetboek). Dit is echter hier niet het geval. T. heeft zijn
aansprakelijkheid niet ontkend en B. heeft zelf aangegeven dat de
vaststelling van zijn aansprakelijkheid niet het doel van haar klacht is
geweest. De kosten van de klachtprocedure zijn dan ook niet als schadepost
toewijsbaar. De kosten van de procureur van B. die zijn gemaakt in het kader
van schikkingsonderhandelingen, komen wel voor vergoeding in aanmerking. Dit
zijn immers kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zoals
bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW. Nu deze kosten niet afzonderlijk zijn
gespecificeerd wordt in redelijkheid een bedrag van ƒ 2.500 aangehouden.

8. De conclusie luidt dat de schade van B. totaal ƒ 26.310 bedraagt. T. is
gehouden tot vergoeding van 70% daarvan, zijnde ƒ 18.417. Hij heeft derhalve
ruimschoots voldaan aan zijn vergoedingsplicht doordat hij reeds een bedrag
van ƒ 20.000 heeft betaald.
B. heeft dus thans geen vordering meer op hem, zodat haar vorderingen zullen
worden afgewezen.
In de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie hebben gehad ziet de
rechtbank aanleiding om de proceskosten te compenseren.

Beslissing.

De rechtbank:

wijst het gevorderde af;

verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Ros, van Hees en Uriot

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 29 juli 1999

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting

Het GAK heeft de WW-uitkering van eiseres gedeeltelijk geweigerd in verband
met verwijtbare werkloosheid. Zij heeft zelf ontslag genomen omdat haar
werkgever niet bereid was haar arbeidsduur na haar bevalling terug te brengen
van 36 uur naar achttien uur. De echtgenoot van eiseres heeft geen betaald
werk. De rechtbank oordeelt dat niet van belang is op welke grond eiseres
heeft besloten naar vermindering van uren te streven. De vraag of haar
echtgenoot in staat is voor het kind te zorgen, staat niet ter beoordeling
aan het GAK. Die vraag zou wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling of
eiseres voldoende heeft geprobeerd dreigende werkloosheid te voorkomen. Het
besluit van het GAK is op dit punt echter onvoldoende gemotiveerd.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE

Eiseres, geboren (…), is op 1 december 1991 als medewerkster postkamer en
reproafdeling in dienst getreden bij Y BV. Zij heeft met ingang van 1 juli
1997 ontslag genomen uit deze dienstbetrekking. In verband daarmee heeft zij
op 30 mei 1997 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (hierna: de WW)
bij verweerder aangevraagd.

Bij besluit van 8 september 1997 heeft verweerder vastgesteld, dat eiseres
met ingang van 1 juli 1997 recht heeft op de gevraagde uitkering. Niettemin
heeft hij met ingang van 1 juli 1997 over een periode van 21 weken, waarin
recht op uitkering bestaat, de uitkering gedeeltelijk voor 35 % geweigerd,
omdat eiseres verwijtbaar werkloos is.

Tegen dit laatste onderdeel van het besluit is namens eiseres bij brief van
16 september 1997 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 januari 1998 (kenmerk:
839.014.05/yvb) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) is namens eiseres bij brief
van 20 februari 1998 beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 20 april 1998 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 1999. Voor eiseres
verscheen haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen
door mr Z.

2. OVERWEGINGEN

In dit geding is de vraag aan de orde of het bestreden besluit in rechte
stand kan houden.

Op dit geding zijn de bepalingen van de WW van toepassing zoals deze gelden
na 1 augustus 1996.

Ingevolge artikel 24, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW voorkomt de
werknemer dat hij verwijtbaar werkloos wordt. Krachtens artikel 24, tweede
lid, aanhef en onder a, van de WW is de werknemer verwijtbaar werkloos
geworden, indien de dienstbetrekking eindigt of is beëindigd zonder dat aan
de voortzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden, dat deze voortzetting
redelijkerwijs niet van hem zou kunnen worden gevergd.

Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de WW weigert verweerder de uitkering
blijvend geheel indien de werknemer een verplichting, hem op grond van – voor
zover thans van belang – artikel 24 opgelegd, niet nakomt, tenzij het niet
nakomen van de verplichting de werknemer niet in overwegende mate kan worden
verweten. In dat geval weigert verweerder de uitkering over een periode van
26 weken gedeeltelijk door het uitkeringspercentage te verlagen van 70 naar
35.

Vanaf 1 augustus 1996 is verweerder op grond van artikel 27, eerste lid, van
de WW verplicht deze maatregel op te leggen. Op grond van het vijfde lid van
artikel 27 van de WW kan verweerder van het opleggen van een maatregel
slechts afzien als daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.

De rechtbank stelt aan de hand van de gedingstukken vast dat eiseres in haar
dienstbetrekking full-time, laatstelijk gedurende 36 uur per week, werkzaam
is geweest. Eiseres is op 6 juni 1996 met zwangerschapsverlof gegaan. Zij is
op 18 juni 1996 bevallen. Het bevallingsverlof heeft tot en met 26 september
1996 geduurd. Vanaf 26 september 1996 tot 1 november 1996 heeft zij vakantie
en aansluitend vanaf 1 november 1996 tot en met 30 april 1997
ouderschapsverlof opgenomen waardoor zij in deze periode gedurende 18 uur per
week werkzaam was. Zij heeft haar werkgever, laatstelijk door tussenkomst van
een gemachtigde van het Bureau voor Rechtshulp, met ingang van 1 mei 1997
verzocht om haar fulltime aanstelling om te zetten in een parttime
aanstelling op basis van 18 uur per week.
De werkgever van eiseres heeft gemotiveerd aangegeven, dat zulks binnen zijn
bedrijf niet mogelijk is, waarop eiseres met ingang van 1 juli 1997 ontslag
heeft genomen uit haar dienstbetrekking.

Verweerder heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat
eiseres terzake van haar ontslagname een verwijt kan worden gemaakt en
daartoe het volgende overwogen.

“Daartoe achten wij doorslaggevend dat uw echtgenoot niet werkzaam is en
gedurende uw werkzaamheden voor de baby had kunnen zorgen. U heeft onder
overlegging van een brief van een arbeidsmedisch adviseur aangevoerd dat uw
echtgenoot deze zorgtaak wegens gezondheidsredenen niet op zich kon nemen.
Ten aanzien hiervan merken wij op dat wij de door u overgelegde brief van de
arbeidsmedisch adviseur aan onze bezwaar-verzekeringsarts hebben voorgelegd.
Deze heeft ons na bestudering van de brief medegedeeld dat niet valt in te
zien waarom uw echtgenoot niet voor de baby zou kunnen zorgen. Gezien
bovenstaande was er ons inziens geen sprake van een acute noodzaak voor
eindiging van de dienstbetrekking noch van reële en begrijpelijke bezwaren
tegen voortzetting van de dienstbetrekking die niet binnen een redelijke
termijn binnen de dienstbetrekking waren op te lossen. U bent dan ook
verwijtbaar werkloos. In ieder geval kan niet worden gezegd dat de
werkloosheid in het geheel niet verwijtbaar is. Dit heeft tot gevolg dat op
uw WW-uitkering een maatregel dient te worden toegepast in de vorm van een
gehele of gedeeltelijke weigering.”

Namens eiseres is in beroep onder andere gesteld dat haar een zelfstandig
recht op urenvermindering toekomt, ongeacht de reden van zo’n vermindering.
Voorts is namens eiseres aangevoerd dat haar gezinssituatie niet bij de
oordeelsvorming van verweerder betrokken dient te worden. De gemachtigde van
eiseres verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep gepubliceerd in RSV 1990/355.

In die uitspraak heeft de Centrale Raad onder andere overwogen:

‘Naar het oordeel van de Raad kan van degene die werkzaam is in een
dienstbetrekking en die ernaar gaat streven op minder uren dan waarop hij
alsdan werkzaam is te gaan werken, niet worden gezegd, dat hij in één van de
in artikel 24, tweede lid, van de WW omschreven omstandigheden verkeert,
indien uitsluitend dit streven uiteindelijk leidt tot de beëindiging van de
dienstbetrekking en daardoor tot werkloosheid.’

Met eiseres is de rechtbank van mening, dat uit deze uitspraak moet worden
afgeleid, dat het voor de vaststelling van haar recht op uitkering ingevolge
de WW niet van belang is op welke grond zij besloten heeft naar vermindering
van de omvang van haar dienstbetrekking te gaan streven. De vraag of haar
echtgenoot al dan niet in staat is voor het kind te zorgen, zodat zij
full-time zou kunnen blijven werken, staat voor verweerder dan ook niet ter
beoordeling.

Wellicht zou die vraag wel een rol kunnen spelen bij de beoordeling of
eiseres voldoende pogingen gedaan heeft om de dreigende werkloosheid te
voorkomen en of redelijkerwijs van haar gevergd kon worden, gedurende het
zoeken naar een parttimebetrekking elders haar fulltimewerkzaamheden bij haar
werkgever nog gedurende enige tijd vol te houden. Het door verweerder
ingenomen standpunt, dat er zonder beperking op neer komt, dat eiseres in
haar betrekking net zo lang door had moeten werken, totdat zij elders
deeltijdarbeid naar haar zin gevonden had, terwijl haar echtgenoot tot die
tijd voor het kind had moeten zorgen, is bij het licht van de aangehaalde
uitspraak in elk geval niet houdbaar. Ter zitting is verweerders standpunt
wel enigszins genuanceerd, doch de rechtbank constateert, dat de duidelijke
tekst van het bestreden besluit ten deze beslissend is. Gelet daarop komt dit
besluit wegens het ontbreken van een deugdelijke en voldoende draagkrachtige
motivering, als vereist in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht,
voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die
eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak
redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de hoogte daarvan op
ƒ 1420 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan
hebben, is de rechtbank niet gebleken.

3. BESLISSING

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder binnen zes weken nadat de uitspraak onherroepelijk
geworden is een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van
deze uitspraak,

bepaalt dat het Landelijk instituut sociale verzekeringen aan eiseres het
door haar betaalde griffierecht van ƒ 55 vergoedt,

veroordeelt het Landelijk instituut sociale verzekeringen in de proceskosten
tot een bedrag van ƒ 1420.

Rechters

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 29 juli 1999

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Afwijzing omgangsregeling. Vrouw is door de man mishandeld. Het hof overweegt
dat uitgangspunt is dat de vader recht heeft op omgang, tenzij dit in strijd
is met zwaarwegende belangen van de kinderen. In casu is dit het geval omdat
de kinderen aanwezig zijn geweest bij de agressieve gedragingen van de vader
jegens de moeder. De kinderen geven aan zelf vaak door de vader te zijn
geslagen en ze zijn bang voor hem. Omgangsregeling wordt afgewezen.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De vader is op 23 januari 1998 in hoger beroep gekomen van een
beschikking van 25 november 1997 van de rechtbank te Haarlem, met
rekestnummer E 29379/1996.

1.2. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 14 september 1998. De behandeling ter zitting is
vervolgens aangehouden teneinde de Raad voor de Kinderbescherming te Haarlem
(hierna: de raad) in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te verrichten
en van de bevindingen schriftelijk verslag aan het hof te doen. Van de
behandeling ter zitting is proces-verbaal opgemaakt die aan het dossier is
toegevoegd.

1.4. De raad heeft op 29 maart 1999 een rapport van 25 maart 1999 aan het hof
doen toekomen.

1.5. De behandeling is voortgezet op 14 juni 1999.

1.6. De vader en de moeder zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen niet
verschenen, maar wel hun advocaten.

1.7. Ahmed, de minderjarige zoon van partijen, is ook niet voor de mondelinge
behandeling verschenen, doch heeft bij brief van 9 juni 1999 zijn standpunt
ten aanzien van het geschil kenbaar gemaakt.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen zijn in 1984 te Mogadishu (Somalië) met elkaar gehuwd. Uit hun
huwelijk zijn geboren Ahmed op 8 september 1986, Iman op 25 december 1988,
Shannake op 11 maart 1990 en Hany op 23 maart 1992. Hun huwelijk is op 13 mei
1997 ontbonden.

Bij de echtscheidingsbeschikking van 7 januari 1997 van de rechtbank te
Haarlem is de moeder belast met het ouderlijk gezag over de kinderen.

2.2. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van de vader een omgangsregeling tussen hem en de kinderen te
bepalen, inhoudende dat de kinderen een weekend per twee weken bij hem
verblijven.

De vader verzoekt alsnog zijn inleidend verzoek toe te wijzen.

De moeder verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

2.3. Het volgende is gebleken.

In 1992 zijn partijen met hun kinderen naar Nederland gevlucht. In 1993 is
hen een woning ter beschikking gesteld in Montfoort.

Op 21 maart 1996 is de moeder met haar vier kinderen naar een
Blijf-van-mijn-lijf-huis gevlucht, wegens vermeende mishandeling door de
vader.

Op 30 juli 1996 heeft de moeder aangifte gedaan bij de Politie
Kennermerland/Heemskerk van onder meer poging tot doodslag en zware
mishandeling, gepleegd door de vader.

Begin december 1996 heeft de moeder een woning tot haar beschikking gekregen
in de gemeente Heemskerk. Op 17 december 1996 heeft de moeder aangifte gedaan
van mishandeling en bedreiging door de vader.

Blijkens het procesverbaal van aangifte is de vader op 17 december 1996 haar
woning binnengedrongen heeft de moeder bedreigd en mishandeld en heeft de
inboedel van de woning vernield.

Tegen 16 januari 1997 heeft de moeder een kort geding aanhangig gemaakt bij
de rechtbank te Utrecht. In het kort gedingvonnis van 23 januari 1997 is de
vader verboden om zich na betekening van het vonnis, voor de duur van een
jaar op welke wijze dan ook direct of via derden contact op te nemen met de
moeder.

Bij beschikking van de rechtbank te Haarlem van 3 juni 1997 is de raad
verzocht een onderzoek in te stellen en de rechtbank te adviseren omtrent de
mogelijkheden een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vast te
stellen.

Op 28 oktober 1998 heeft de raad een rapport uitgebracht. Hierin wordt onder
meer het volgende vermeld:

“Er spelen binnen het gezin meerdere factoren een grote rol in het wel of
niet kunnen starten, van een omgangsregeling. Een van deze factoren is de
strijd tussen de ouders en lichamelijke mishandeling van moeder door vader.
Ook over de scheiding bestaat onenigheid. Volgens de vrouw is zij verstoten
door de vader (en voor de islam gescheiden), volgens de man zijn ze nog
steeds volgens de islam getrouwd. (…) Conclusie:
De Raad is van mening dat op basis van de informatie die er nu is, nog geen
advies gegeven kan worden over een definitieve omgangsregeling. De Raad acht
het in het belang van de kinderen dat ze de mogelijkheid krijgen om contact
te hebben met vader. De Raad adviseert drie proefcontacten in het gebouw van
de Raad. De Raad heeft tijdens deze proefcontacten de mogelijkheid om te
bezien waar de weerstand van de kinderen uit bestaat en of deze angst vanuit
hen zelf komt of dat het voortkomt uit loyaliteit naar moeder. De Raad zal
hierna kunnen afwegen of een omgangsregeling niet tegen het belang van de
kinderen is.”

Na het -zonder bericht- verstek laten gaan van de vader tijdens de
behandeling bij de rechtbank van 3 november 1997 heeft de raad alsnog
geconcludeerd dat de vader, nu hij afspraken niet of te laat nakomt,
kennelijk niet in staat geacht dient te worden omgang met de kinderen te
hebben en dat zijn verzoek dient te worden afgewezen.

2.4. Ten aanzien van de vader is het volgende gebleken. Hij is geboren op 8
mei 1957.

De vader is het niet eens met de afwijzing van zijn verzoek tot vaststelling
van een omgangsregeling. De vader heeft zowel in Somalië als in Nederland
jarenlang family life gehad met de kinderen. In Somalië was de vader een
topambtenaar (directeur generaal) bij het Ministerie van Industrie totdat hij
naar Nederland vluchtte. Hij meent dat het in het belang is van de vier
minderjarigen dat zij omgang kunnen hebben met hun vader. Volgens de vader
heeft de rechtbank te Haarlem ten onrechte overwogen dat hij herhaaldelijk
niet of veel te laat is verschenen bij zowel de Raad voor de
Kinderbescherming als de rechtbank. De vader erkent dat hij op twee van de
drie afspraken bij de Raad voor de Kinderbescherming niet meer dan een
kwartier te laat was, echter hij voert aan dat hij de raad heeft ingelicht
dat hij later zou zijn, hetwelk van de kant van de raad goed werd bevonden.
Ook erkent de vader dat hij door een misverstand voor de mondelinge
behandeling in eerste instantie op 3 november 1997 te laat kwam. Hij erkent
dat hem een contactverbod is opgelegd bij vonnis van de President van de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 23 januari 1997 voor de duur van een
jaar. De vader handhaaft verder zijn ontkenning van de door de moeder
herhaaldelijk gestelde mishandeling en/of andere onrechtmatige gedragingen.
De vader is van mening dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat
zijn herhaaldelijk niet verschijnen dient te leiden tot de conclusie dat hij
niet in staat moet worden geacht tot omgang.

2.5. Ten aanzien van de moeder is het volgende gebleken.

Zij is geboren op 10 oktober 1964.

De moeder is er gelet op het verleden van overtuigd dat herstel van contact
tussen de vader en de kinderen tot nieuwe problemen zal leiden. De kinderen
wensen volgens de moeder geen contact met hun vader en zijn bang voor hem. De
moeder heeft nu eindelijk haar draai gevonden en leidt een rustig leven met
haar kinderen en zij wil dit niet opgeven. In de visie van de moeder heeft de
vader de drie proefcontacten volledig laten mislukken en heeft de rechtbank
bij de beschikking waarvan beroep terecht besloten dat voldoende aannemelijk
is dat de vader als gevolg van hinderlijk en/of agressief handelen jegens de
moeder een contactverbod heeft opgelegd gekregen en dat de moeder grote angst
voor hem heeft en dat de kinderen geen contact met hem wensen. Om deze
redenen dient de vader, zo stelt de moeder, niet in staat te worden geacht
tot omgang en is zijn verzoek terecht afgewezen.

2.6. Ahmed heeft bij brief van 9 juni 1999 aan het hof medegedeeld dat hij
niets met zijn vader te maken wil hebben en hem nooit meer wil zien.

2.7. De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep
verklaard haar standpunt zoals verwoord in het rapport van 25 maart 1999 te
handhaven.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. In de onderhavige zaak staat vast dat er tussen de vader en de kinderen
sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 8 van
het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de mens en de
Fundamentele Vrijheden (EVRM), zodat de vader terecht in zijn verzoek tot het
vaststellen van een omgangsregeling is ontvangen.

3.2. Het hof stelt echter voorop dat voor de feitelijke vaststelling van een
omgangsregeling bepalend is of een of meer van nagenoemde ontzeggingsgronden
zich voordoen.

3.3. Uitgangspunt is dat de vader recht heeft op omgang met de kinderen,
tenzij omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of
lichamelijke ontwikkeling van de kinderen, of de vader kennelijk ongeschikt
of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of omgang
anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van de kinderen.

3.4. Gelet op hetgeen uit de stukken en bij de behandeling in hoger beroep
naar voren is gekomen, acht het hof het vaststellen van een omgangsregeling
met de vader in strijd met het zwaarwegend belang van de kinderen. Het hof
neemt hierbij met name in aanmerking het raadsrapport van 25 maart 1999
waarin het onder meer het volgende -zakelijk weergegeven- wordt vermeld:

“Er hebben incidenten plaatsgevonden waarbij er agressie van de vader jegens
de moeder is geweest. De kinderen zijn hier deels wel en deels niet bij
aanwezig geweest. Het heeft tot effect gehad dat ze, zelfs na een aantal
jaren, nog steeds bang zijn voor vader en geen contact met hem willen omdat
zij bang zijn dat de geschiedenis zich zal herhalen. De kinderen geven aan
zelf vaak door de vader te zijn geslagen. De kinderen zijn zeer tevreden met
hun huidige situatie dat zij bij de moeder wonen. De kinderen functioneren
goed op school, ze praten zelden over hun vader op school, wanneer ze dit wel
doen is het in negatieve zin. De kinderen hebben geen nieuwsgierigheid naar
de vader toe. Ze hebben in het verleden traumatische ervaringen met de vader
gehad en zitten daar nog steeds mee. Ze hebben een grote weerstand tegen
contact met de vader en forceren van dat contact zal het trauma en de
weerstand van de kinderen vergroten. De raad is, alle aspecten overwegend,
van mening dat contact met de vader niet in het belang van de kinderen kan
worden geacht, nu de weerstand daartegen bij hen zo groot is dat het
emotioneel een te grote belasting is voor de kinderen. Omgang met de vader
zal de balans, die ze na lange tijd in het gezin hebben gevonden verstoren en
de draagkracht van het gezinssysteem te boven gaan.”

3.5 Gelet op het vorenstaande acht het hof het vaststellen van een
omgangsregeling met de vader niet in het belang van de kinderen waardoor het
verzoek van de vader wordt afgewezen.

3.6. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de kosten van beide instanties aldus, dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mrs. Torrenga, Gerritzen-Gunst en Lukács

Instantie: Human Rights Committee, 29 juli 1999

Instantie

Human Rights Committee

Samenvatting

Via de klachtrechtprocedure dient eiser, gehuwd ABP-gerechtigde, een klacht
in bij het Human Rights Committee tegen Nederland. Eiser meent dat gehuwde
mannen, ingeval van ABP-pensioenaanspraken die reeds zijn aangevangen voor 1
januari 1986, een lager pensioen ontvangen als gehuwde vrouwen. Dit is een
gevolg van de ABP-wet zoals deze van kracht was tot 1 januari 1986, op grond
waarvan voor gehuwde mannen en gehuwde vrouwen een verschillend AOW werd
ingebouwd. Hoewel het HvJ-EG verschillen in pensioenberekening aanvaardt
indien het pensioenaanspraken betreft gerelateerd aan tijdvakken van arbeid
vóór 17 mei 1990, oordeelt het HRC dat na 1 januari 1986 nog steeds sprake is
van een verschillende pensioenberekening voor gehuwde mannen en gehuwde
vrouwen. Deze situatie is strijdig met artikel 26 IVBPR.

Volledige tekst

Views of the Human Rights Committee under article 5, paragraph 4, of the
Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights

The facts

2.1 On 24 September 1984, the author was awarded a pension under the Algemene
Burgerlijke Pensioenwet (ABP, General Law on Civil Service Pensions).

2.2 In the Netherlands, civil servants are covered by both the ABP pension
scheme and by the general pension scheme (AOW). The AOW pension is fixed by
reference to the minimum wage and paid in full after 50 years insurance. The
ABP pension is equal to 70 % of the pensioner s last salary and is paid in
full after 40 years of service.

2.3 Before 1985, a married man was entitled under the AOW to a general
pension for a married couple equal to 100 % o the minimum wage. Unmarried
persons of either sex were entitled to a general pension equal to 70 % of the
minimum wage. A married woman had no entitlement in her own right. To prevent
overlapping of the AOW pension and the ABP pension, the AOW pension was
incorporated into the ABP pension, that is to say it was regarded as forming
part of the ABP pension. In practice, the ABP deducted the amount of the
general pension from the civil service pension. The maximum amount of general
pension to be incorporated was 80 % (2% for each year of service). For
married women civil servants, the incorporation was calculated by reference
to the amount of the general pension of an unmarried woman, and the deduction
was thus a maximum of 80 % of 70 % of the minimum wage.

2.4 On 1 April 1985, married women became entitled in their own right to a
pension under the AOW. Married persons then received each a pension equal to
50 % of the minimum wage. The ABP scheme was amended accordingly, as of 1
January 1986. Between 1 April 1985 and 1 January 1986 a transitional scheme
was applied. As of 1 January 1986, pensions under the ABP are calculated in
accordance with a ‘franchise’ system, which is applied equally to men and
women civil servants. However, for pension entitlements relating to periods
of service before 1 January 1986 the old incorporation scheme continues to
apply.

2.5 On 29 November 1990, following the publication of a decision of the
Public Servants’ Court (Ambtenarengerecht) of 28 February 1990 concerning a
similar matter, the author filed a complaint against the incorporation of his
general pension into his civil service pension as discriminatory. The
decision on the author’s complaint was deferred awaiting the outcome of the
procedure in the similar case (Beune. v. ABP).

2.6 The Centrale Raad van Beroep (Central Council of Appeal, the highest
court in these matters) asked the Court of Justice of the European
Communities for a preliminary ruling on the calculation of the pension
entitlements. By judgement C-7/93, of 28 September 1994, the Court held that
the different calculation of the pensions awarded to married men and to
married women were in violation of article 119 of the EEC Treaty. At the same
time the Court held that only civil servants who had filed a claim under
national law before 17 May 1990 (voetnoot – The date is the date
of the judgement by the Court of Justice of the European Communities in the
Barber case (C-262/88). In the so-called Barber Protocol(Protocol No. 2 on
Article 119 of the EEC Treaty) the member States of the European Union agreed
that ‘benefits under occupational social security schemes shall not be
considered as remuneration if and in so far as they are attributable to
periods of employment prior to 17 May 1990′, except in cases initiated before
that date.)
could invoke the direct effect of article 119 for the purpose of requiring
equality of treatment with regard to the payment of the ABP pensions.
Following the Court’s judgement, the Centrale Raad van Beroep on 16 February
1995 decided the case of Beune v. ABP accordingly, restricting compensation
for discrimination in these matters to claims filed before 17 May 1990.

2.7 The author’s complaint was subsequently dismissed on 12 June 1995, since
he had submitted his claim on 29 November 1990, that is after the cutoff date
established by the European Court. His request for revision was rejected on
19 June 1996. The author did not appeal this decision to the Centrale Raad
van Beroep, because of the high costs involved and counsel’s opinion that a
further appeal would have no chance of success in the light of the European
Court’s decision and the judgement by the Centrale Raad van Beroep of 16
February 1995.

The complaint

3. The author, who is married, claims that the different basis for
calculation of the incorporation of the general pension into the civil
service pension for married men and married women is since 1 April 1985 (when
married women became entitled to their own general pension) in violation of
article 26 of the Covenant, and that the limitation of the remedy, as set out
by the judgement of the European Court of Justice, is also discriminatory.
The author submits that since 1 April 1985 he receives 50 % of a full AOW
pension for married couples, but that, because his entitlement to a civil
service pension dates from 1984, this pension is still, at present,
calculated by incorporating 80 % of the full AOW pension, whereas the pension
of married women civil servants is calculated by incorporating 80 % of half
of the AOW pension. He thus receives a smaller pension from the ABP than
female civil servants (pensioners) who are married.

State party’s observations

4.1 By note of 16 March 1998, the State party challenges the admissibility of
the communication for on-exhaustion of domestic remedies, since the author
failed to appeal the judgement of the District Court to the Centrale Raad van
Beroep. The State party also notes that the author based his case in the
domestic proceedings on article 119 of the Treaty of the European Community,
not on article 26 of the Covenant.

4.2 By submission of July 1998, the State party addresses the merits of the
communication. It refers to the Committee’s jurisprudence and states that the
decisive question is whether a specific distinction is to be considered
discriminatory. According to the State party, this is the case only when the
parties concerned find themselves in a comparable situation and when the
distinction is based on unreasonable and subjective criteria. The State party
recalls that before 1 April 1985 married men and married women were not in a
comparable situation with regard to the incorporation of the general pension
in their civil service pension since married women had no entitlement in
their own right to the general pension. The ABP scheme applied equally to
married men and married women civil servants with regard to entitlement over
periods of service after 1 January 1986.

4.3 According to the State party, the only period of time during which
married men and married women were entitled to the same general pension, but
had the incorporation into the civil service pension calculated differently,
was between 1 April and 31 December 1985. The State party explains that this
period of eight months was a transitional one, since the preparations for the
introduction of new legislation had not yet been completed. For this reason
and to achieve as fair a solution as possible, it was decided to equate
married women civil servants with unmarried civil servants in respect of
entitlements built up between 1 April 1985 and 31 December 1985. The State
party is of the opinion that, in the particular circumstances, this does not
constitute discrimination.

Author’s comments

5.1 In his comments on the State party’s observations, the author notes that
his claim was rejected in the domestic proceedings on the basis of a recent
judgement of the Centrale Raad van Beroep, and that a further appeal to the
CRVB would have been futile. He also refers to his appeal of 7 August 1995 to
the Court in which he refers not only to article 119 of the Treaty, but also
in general to norms of non-discrimination and the Universal Declaration of
Human Rights.

5.2 As to the merits, the author observes that the Court of Justice of the
European Communities has decided that the different basis for calculation of
the incorporation of the general pension into the civil service pension for
married men and married women constitutes discrimination. He notes that his
pension is still being calculated on this basis and that therefore the
discrimination continues.

5.3 The author states that financial grounds cannot justify discrimination.
The author requests the Committee to find that the limitation of the remedy
established by the Court of Justice of the European Communities constitutes
discrimination against him, and that the consequential failure of the Dutch
authorities to remedy the situation also constitutes discrimination.

Issues and proceedings before the committee

6.1 Before considering any claim contained in a communication, the Human
Rights Committee must, in accordance with rule 87 of its rules of procedure,
decide whether or not it is admissible under the Optional Protocol to the
Covenant.

6.2 The Committee notes that the State party has challenged the admissibility
of the communication for non-exhaustion of domestic remedies. With regard to
the State party’s argument that the author failed to appeal to the Centrale
Raad van Beroep, the Committee notes that the judgement of the District Court
in the author’s case followed a recent judgement by the Centrale Raad van
Beroep in a similar case as the author’s. In the circumstances, the Committee
is of the opinion that an appeal to the Centrale Raad van Beroep was not an
effective remedy for the author and the requirement of article 5 (2) (b)
therefore does not preclude the Committee from considering the present
communication. With regard to the State party’s argument that the author
failed to invoke article 26 of the Covenant before the national courts, the
Committee notes from the text of the author’s appeal that he invoked general
norms of non-discrimination, including the Universal Declaration of Human
Rights. The Committee recalls its jurisprudence
(voetnoot – See inter alia the Committee’s decision dated 30 March
1989 in case No. 273/1988 (B.d.B. v. The Netherlands) para. 6.3
(CCPR/C/35/D/273/1988/Rev.1))
that for purposes of article 5, paragraph 2 (b) of the Optional Protocol the
author has to invoke before the domestic instances the substantive right he
claims to be violated, but that it is not necessary that he invokes the
specific article of the Covenant in which the substantive right is embodied.
The State party has not raised any other objections and accordingly the
Committee finds the communication admissible and proceeds with delay to a
consideration of its merits.

7.1 The Human Rights Committee has considered the present communication in
the light of all the information made available to it by the parties, as
provided in article 5, paragraph 1, of the Optional Protocol.

7.2 The issue before the Committee is whether Mr. Vos is a victim of a
violation of article 26, because the calculation of the incorporation of his
general pension into his ABP pension is different for him as a married man
than for married women, as a consequence of which he receives less pension
than a married woman.

7.3 The Committee notes that the European Court of Justice has already
decided that the difference in calculation is in violation of article 119 of
the EEC Treaty, which prohibits any discrimination with regard to pay as
between men and women.

7.4 The State party has explained that the difference in calculation of the
pension is a leftover of the initial different treatment between married men
and married women with regard to the general pension, which was abolished in
1985 by amending the general pension legislation. The Committee recalls its
jurisprudence that, when a State party enacts legislation, such legislation
must comply with article 26 of the Covenant. Once it equalled general
pensions for married men and women, it would have been open to the State
party to change the General
aw on Civil Service Pensions (Algemene Burgerlijke Pensioenwet) in order to
prevent the difference in calculation of civil service pensions for married
men and married women who as of 1 April 1985 enjoyed equal rights to the
general pension. The State party, however, failed to do so and as a result a
married man with pension entitlements of before 1 January 1986 has a higher
percentage of general pension deducted from his civil service pension than a
married woman in the same position.

7.5 The State party has argued that no discrimination has occurred since at
the time when the author became entitled to a pension, married women and
married men were not in a comparable position with regard to the general
pension. The Committee notes, however, that the issue before it concerns the
calculation of the pension as of 1 January 1986, and considers that the
explanation forwarded by the State party does not justify the present
differences in calculation of the pension of married men and married women
with civil service pension entitlements of before 1986.

7.6 In this context, the Committee notes that the courts in the Netherlands,
following the opinion by the European Court of Justice, have limited a remedy
for the discrimination to those persons who filed their claim before 17 May
1990, in accordance with the law of the European Communities. The Committee
observes that what is at issue in the instant communication under the
Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights
is not the progressive implementation of the principle of equality between
men and women with regard to pay and social security, but whether or not the
application to the author of the relevant legislation was in compliance with
article 26 of the Covenant. The pension paid to the author as a married male
former civil servant whose pension accrued before 1985 is lower than the
pension paid to a married female former civil servant whose pension accrued
at the same date. In the Committee s view this amounts to a violation of
article 26 of the Covenant.

8. The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the
Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political
rights, is of the view that the facts before it disclose a violation of
article 26 of the Covenant.

9. Under article 2, paragraph 3 (a), of the Covenant, the State party is
under the obligation to provide Mr. Vos with an effective remedy, including
compensation. the State party is under an obligation to take measures to
prevent similar violations in the future.

13. Bearing in mind that, by becoming a State party to the Optional Protocol,
the State party has recognized the competence of the Committee to determine
whether there has been a violation of the Covenant or not and that, pursuant
to article 2 of the Covenant, the State party has undertaken to ensure to all
individuals within its territory and subject to its jurisdiction the rights
recognized in the Covenant and to provide an effective and enforceable remedy
in case a violation has been established, the Committee wishes to receive
from the State party, within ninety days, information about the measures
taken to give effect to the Committee’s Views. The State party is also
requested to translate and publish the Committee’s Views.

Noot

Met de bovenstaande uitspraak van het Human Rights Committee (verder: HRC)
wordt de knuppel opnieuw in het hoenderhok van het pensioen gegooid. De
discussie over de AOW-inbouw in het ABP-pensioen leek definitief afgerond met
de uitspraken van de CRvB van 16 februari 1995 (Beune, TAR 1995, 115) en 26
november 1998 (RSV 1999, 92). Het HRC geeft evenwel een verrassende
interpretatie aan artikel 26 IVBPR, waardoor de Nederlandse overheid
geconfronteerd wordt met conflicterende, internationale verplichtingen ex
artikel 141 EG-Verdrag en artikel 26 IVBPR-verdrag.

Tot 1 januari 1986 werd het ABP-pensioen berekend op een voor gehuwde mannen
en gehuwde vrouwen verschillende grondslag voor wat betreft de AOW-inbouw.
Omdat gehuwde vrouwen tot april 1985 geen zelfstandig recht hadden op AOW,
werd van het ABP-pensioen van gehuwde vrouwen een ‘ongehuwde’-AOW afgetrokken
(de zogeheten inbouw), waar van het pensioen van gehuwde mannen een (hogere)
‘gehuwde-AOW’ werd afgetrokken. Als gevolg ontvingen gehuwde mannen een lager
bovenwettelijk pensioen. Vanaf 1 januari 1986 werd de ABP-regeling
‘geprivatiseerd’ en ging een voor mannen en vrouwen gelijke franchise gelden.
Omdat pensioen wordt opgebouwd over maximaal veertig jaar en omdat de
berekening van het pensioen voor zover opgebouwd vóór 1986 ongewijzigd
blijft, betekent dit alles dat het ABP-pensioen dat vandaag de dag wordt
uitgekeerd aan de gehuwde man toch lager kan zijn dan het pensioen van de
gehuwde vrouw, namelijk wanneer de pensioenopbouw inderdaad reeds zou zijn
aangevangen vóór 1986.
In de zaak Beune stelde de CRvB over dit onderscheid reeds prejudiciële
vragen aan het HvJ EG. Het HvJ EG oordeelde dat de AOW-inbouw in strijd was
met artikel 141 EG-Verdrag, maar dat vanwege rechtszekerheid (m.n. het
financieel evenwicht van pensioenfondsen) geen beroep op artikel 141 mogelijk
is ingeval van een voor mannen en vrouwen verschillende pensioenberekening,
voor zover het gaat om pensioenaanspraken gerelateerd aan tijdvakken van
arbeid gelegen vóór 17 mei 1990. Met andere woorden, op grond van de
bescherming van de rechtszekerheid van de pensioenuitvoerders accepteert het
Hof dat de berekening van het pensioen voor zover opgebouwd voor 17 mei 1990
onaangetast blijft, ook al heeft dat tot gevolg dat daardoor ook na 1990
ongelijke pensioenen zullen worden uitgekeerd. In de uitspraak van 16
februari 1995 sloot de CRvB zich bij dit oordeel aan, waarmee de
rechtsmogelijkheden op grond van het EG-recht althans uitgeput waren.
Vanwege het laatste werd dezelfde problematiek nogmaals aan de CRvB
voorgelegd maar nu met een beroep op artikel 26 IVBPR. In zijn uitspraak van
26 november 1998 (RSV 1999, 92) onderkent de CRvB dat de ABP-pensioenopbouw
voor zover gelegen voor 17 mei 1990 in essentie strijdig is met artikel 141
EG-Verdrag, zij het dat hierop wegens rechtszekerheid geen beroep mogelijk
is. Omdat de opbouw voor 17 mei 1990 in wezen wel strijdig is met artikel 141
EG-Verdrag, ligt het voor de hand dat het ook strijdig zal zijn met het
gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 26 IVBPR. Evenwel, besluit
de Raad daarop om de Barber-beperking overeenkomstig toe te passen als het
gaat om de mogelijkheden om een beroep te doen op artikel 26 IVBPR: ‘Ook ten
aanzien van (deze) bepaling(en) dient te worden aanvaard dat dwingende
overwegingen van rechtszekerheid zich ertegen verzetten dat rechtstoepassing
uit het verleden thans nog in geding wordt gebracht, waarbij de Raad ter
wille van een uniforme rechtstoepassing ook hier aanknoopt bij de datum 17
mei 1990′.

Met de laatst aangehaalde uitspraak geeft de CRvB een reflexwerking aan de
gemeenschapsrechtelijke tijdsbeperking van Barber voor wat betreft de
mogelijkheden om beroep te doen op artikel 26 IVBPR. Het HRC ziet dit echter
geheel anders zo blijkt nu. Welbewust van de Barber-uitspraak van het HvJ EG
die de terugwerkende kracht beperkt tot pensioenaanspraken verkregen over
tijdvakken van arbeid vanaf 17 mei 1990, constateert het HRC dat het principe
van de geleidelijke invoering van het gelijkheidsbeginsel in de sociale
zekerheid hier niet aan de orde is. Wanneer het om de vraag gaat vanaf welk
moment wetgeving vereist is waarbij gelijke rechten worden ingevoerd, is het
HRC bereid om aan te knopen bij de data in het communautair recht (i.c. derde
richtlijn). Maar hier gaat het, aldus het HRC, om toepassing van wetgeving
die reeds gewijzigd is met het oog op gelijke behandeling. Op grond daarvan
is het HRC van mening dat sprake is van een onderscheid in strijd met artikel
26, omdat ook na 1 januari 1986 gehuwde mannen, indien zij pensioenaanspraken
hebben die zijn aangevangen vóór 1986, een lager pensioen ontvangen dan
gehuwde vrouwen in gelijke omstandigheden.
De HRC-uitspraak roept een déja vÃƒÂ»-gevoel op met de Barber-uitspraak
destijds. Toen deed het HvJ EG een uitspraak die twijfel opriep of het nu
ging om gelijke uitkeringen of gelijke opbouw, wat in latere instantie in het
voordeel van gelijke opbouw werd beslist. Het HRC suggereert dat de
geconstateerde ongelijkheid pas vanaf 1 januari 1986 in strijd is met artikel
26 IVBPR omdat dat het moment was waarop de Nederlandse regering gelijkheid
doorvoerde in de ABP-regeling. Probleem is hier echter dat het Nederlandse
aanvullend pensioenstelsel een opbouwstelsel over in beginsel veertig jaar
vormt en geen omslagstelsel. Dat betekent dat indien men gelijke
pensioenrechten vanaf 1986 wil garanderen, men toch gedwongen zal zijn om ook
de ongelijke opbouw over tijdvakken gelegen vóór 1986 ongedaan te maken.
Indien het HRC derhalve stelt dat gelijke pensioenrechten pas vanaf 1986
dienen te worden gegarandeerd, betekent dat in de praktijk dat toch alle
discriminatie uit het verleden weggenomen moet worden. In feite past het HRC
daarom eigenlijk een verbod op doorwerking van discriminatie uit het verleden
toe. Vooral het laatste geeft de zaak een verrassende wending. Immers, het
verbod van doorwerking van discriminatie is aanvaard binnen het communautair
recht, maar werd in de pensioenjurisprudentie op gronden van rechtszekerheid
juist terzijde gesteld. Voor wat betreft artikel 26 IVBPR heeft de CRvB
daarentegen altijd aangenomen dat deze bepaling een minder verregaande
werking heeft dan het communautair recht, waardoor een verbod op doorwerking
van discriminatie niet geacht kan worden onder artikel 26 IVBPR te vallen
(zie ook RN 1106, m.nt. A. Veldman). Volgens bovenstaande uitspraak blijkt
het nu echter andersom te liggen. Waar op grond van het communautair recht
ingeval van bovenwettelijk pensioen geen verbod op doorwerking van
discriminatie geldt, blijkt dit verbod wel te gelden onder het IVBPR, althans
in de opvatting van het HRC.

Hoewel de consequenties van de uitspraak moeilijk anders te interpreteren
zijn dan hierboven aangegeven, doet zich ook hier de vraag voor of het HRC,
net als het HvJ EG destijds, de bijzondere aard van het pensioenstelsel
(opbouwstelsel waarbij ingebrachte premies gedurende vele jaren belegd
worden) heeft overzien. In ieder geval biedt de uitspraak een nieuw
perspectief op artikel 26 met niet alleen gevolgen voor het ABP-pensioen,
maar mogelijk ook voor andere terreinen van sociale zekerheid (zie RN 1106,
AOW zaak). De Nederlandse regering daarentegen, ziet zich voor een dilemma
geplaatst. Het IVBPR dwingt tot pensioenreparatie, terwijl het communautair
recht verplicht tot bescherming van de rechtszekerheid van
pensioenuitvoerders. Niet verrassend, heeft de Nederlandse regering het HRC
reeds laten weten geen uitvoering te geven aan de uitspraak. Met verwijzing
naar de boven besproken uitspraak van de CRvB van 26 november 1998, meent men
dat ‘dringende redenen van rechtszekerheid’ zich hiertegen verzetten.

Albertine Veldman

Rechters

Mr Abdelfattah Amor, Mr Nisuke Ando, Mr Prafullachandra N. Bhagwati, MsChristine Chanet, Ms. Elizabeth Evatt, Ms. Pilar Gaitán de Pombo, Mr EckartKlein, Mr. David Kretzmer, Mr Rajsoomer Lallah, Ms. Cecilia Medina Quiroga,Mr Martin Scheinin, Mr Roma

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 22 juli 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Na echtscheiding is het ouderlijk gezag over de 5-jarige zoon toegewezen aan
de vrouw. De zoon heeft de achternaam van de vader. De moeder gebruikt echter
in het dagelijks leven haar achternaam voor het kind. De vader vordert in kort
geding met succes stopzetting hiervan.

Volledige tekst

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk is op 16
december 1993 geboren een zoon, Giuliano S. (hierna Giuliano). Giuliano heeft
de geslachtsnaam S.
b. V.H. is belast met het ouderlijk gezag over Giuliano en het kind, dat
thans 5 jaar oud is, verblijft bij haar.
c. Na de echtscheiding in oktober 1996 is een omgangsregeling vastgelegd
inhoudende dat Giuliano eenmaal per veertien dagen van donderdag 18.00 uur
tot zondag 19.00 uur bij S. zal verblijven alsmede de helft van de vakanties.
Deze omgangsregeling wordt uitgevoerd.
d. V.H. heeft Giuliano op school en bij sportclubs laten inschrijven onder de
naam “V.H.”. Ook in het dagelijks leven gebruikt V.H. als geslachtsnaam van
Giuliano “V.H.”.

2. In dit geding vordert S. dat V.H. wordt veroordeeld:
a) aan hem opgave te doen van de instanties en organisaties waar zij Giuliano
heeft laten registreren onder de naam “V.H.”;
b) deze instanties en organisaties schriftelijk te berichten dat de naam V.H.
dient te worden gewijzigd in S. onder toezending van afschriften van die
brieven aan hem of zijn raadsvrouw;
c) na te laten om Giuliano in enig verband aan te duiden onder de naam V.H.
en te gebieden om Giuliano de achternaam S. te laten voeren tot zijn 12e jaar
althans tot een leeftijd waarop Giuliano zelfstandig zal kunnen oordelen over
een naamswijziging;
een en ander op straffe van dwangsommen.
(..)

Beoordeling van het geschil

4.l. S. heeft als wettige vader een eigen recht dat zijn kind de
geslachtsnaam S. draagt, die het ingevolge het bij de geboorte geldende art.
1:1 BW (oud) heeft gekregen. Deze bepaling beoogt immers (ook) de vader het
recht toe te kennen dat het uit het huwelijk met de moeder geboren kind zijn
geslachtsnaam draagt. Het beroep op niet-ontvankelijkheid van S. in zijn
vordering wordt derhalve verworpen.

4.2. Tot uitgangspunt dient dat Giuliano als geslachtsnaam heeft de naam S.
In beginsel dient het kind derhalve daadwerkelijk onder die wettelijke
geslachtsnaam aan het maatschappelijk leven deel te nemen.

Zoals in art. 1:7 leden 1 en 5 BW is bepaald, bestaat de mogelijkheid dat de
Koning de geslachtsnaam van een persoon wijzigt. Volgens het Besluit houdende
regels voor Geslachtsnaamwijziging van 6 oktober 1997, gepubliceerd in het
Staatsblad onder nummer 463, kan gelet op het bepaalde in art. 3 lid 2 van
dat Besluit, op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger de geslachtsnaam
van een minderjarige die de leeftijd van 11 jaar nog niet heeft bereikt
worden gewijzigd indien de termijn van opvoeding en verzorging door die
wettelijke vertegenwoordiger tenminste vijf jaar bedraagt. Ingevolge art. 3
lid 4 aanhef en sub b van dit Besluit wordt het verzoek onder meer afgewezen,
indien de belangen van het kind zich verzetten tegen de inwilliging daarvan.
Dit is volgens S. het geval, zodat niet vaststaat dat de
geslachtsnaamwijziging te zijner tijd zal worden toegestaan.

Gelet op het bestaan van voornoemde regels en de daarin opgenomen termijn van
vijf jaar, dient V.H. thans niet vooruit te lopen op de
geslachtsnaamwijziging en dient V.H. – gelet ook op de belangen van S. die
met het kind een band heeft die als “family-life” is te karakteriseren –
Giuliano onder zijn wettelijke geslachtsnaam aan het maatschappelijke leven
te laten deelnemen.

Dat de belangen van Giuliano zich ertegen verzetten dat hij thans onder de
naam S. aan het maatschappelijk verkeer deelneemt – zo dit al een rol zou
kunnen spelen -, is niet voldoende aannemelijk geworden. In de huidige
samenleving is het niet ongebruikelijk en zeker ook niet stigmatiserend dat
kinderen een andere geslachtsnaam hebben dan die wordt gevoerd door het gezin
waarvan zij deel uitmaken. Evenmin is het bezwaarlijk dat Giuliano geen
Nederlandse geslachtsnaam draagt.

Het feit dat het verwarrend voor Giuliano is dat hij zowel V.H. als S. zou
heten. is door V.H. zelf veroorzaakt en het ligt op haar weg de oorzaak van
die verwarring bij Giuliano weg te nemen. In zoverre heeft S., gelet op de
leeftijd van Giuliano, een spoedeisend belang bij zijn vordering. Dat het
belang van Giuliano zich ertegen verzet dat hij de geslachtsnaam van zijn
vader draagt is te minder aannemelijk, nu hij naar onbetwist is aangevoerd
een regelmatig contact met zijn vader heeft.

5. De voorziening is derhalve als na te melden toewijsbaar, waarbij de
proceskosten tussen partijen, zijnde ex-echtelieden. als na te melden worden
gecompenseerd.

Beslissing

1. Veroordeelt V.H. binnen een week na betekening van dit vonnis aan de
instanties en organisaties, waar zij Giuliano met de achternaam V.H. heeft
laten registreren, schriftelijk te berichten dat de achternaam van Giuliano
S. luidt en dat hij onder die naam dient te worden geregistreerd en met die
naam dient te worden aangeduid en veroordeelt V.H. kopieën van die brieven
aan de raadsvrouw van S. te verstrekken.

2. Verbiedt V.H. om Giuliano in enig maatschappelijk – of familieverband aan
te duiden onder de geslachtsnaam V.H. totdat op een eventueel verzoek tot
geslachtsnaamwijziging van Giuliano is beslist.
(..)

Rechters

Mr Oribio de Castro

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 20 juli 1999

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Verzoekster is advocaat-stagiaire en zou per 4 september 1999 haar stage
afronden. Zij is eind mei 1999 met zwangerschapsverlof gegaan. In verband
hiermee heeft de beroepsorganisatie van advocaten de stagetermijn verlengd
met twee maanden (op grond van gehanteerd beleid leiden de eerste twee
maanden van ziekte of zwangerschap niet tot verlenging). Verzoekster stelt
dat hierdoor verboden onderscheid naar geslacht is gemaakt. De commissie
verwijst naar rechtspraak van het Hof van Justitie. Het beginsel van gelijke
behandeling geldt ook bij toegang tot het vrije beroep. Zwangerschap mag niet
op één lijn worden gesteld met ziekte. Omdat alleen vrouwen zwanger worden en
verlof langer dan twee maanden duurt, worden vrouwen benadeeld door de
gestelde maximum termijn van twee maanden. Het ontbreken van een individuele
beoordeling van de stagiaire in geval van afwezigheid wegens zwangerschap
leidt tot direct onderscheid op grond van geslacht.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 juni 1999 verzocht mevrouw (…) te Amersfoort (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of door (…) te (…) (hierna: de
wederpartij) onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster is advocaat-stagiaire en zou in september 1999 haar stage
afronden. Verzoekster is zwanger geworden en eind mei 1999 met zwangerschaps-
en bevallingsverlof gegaan. Hierdoor heeft zij de stageperiode van drie jaar
niet kunnen afronden. In verband hiermee heeft de wederpartij de stage van
verzoekster verlengd. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hierdoor
een verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en het verzoek om
een versnelde behandeling gehonoreerd. Partijen zijn vervolgens opgeroepen
voor een zitting op 13 juli 1999.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. mr. …. (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (lid van ….)
– mw. mr. (kantoorgenote)

van de kant van de Commissie:
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een plaatselijke beroepsorganisatie voor advocaten.

Verzoekster is sinds 4 september 1996 werkzaam als advocaat-stagiaire. De
duur van de stage is drie jaar en eindigt derhalve per 4 september 1999. Na
afloop van deze drie jaar beslist (…) (onderdeel van ….) of een
advocaat-stagiaire aan de opleidingsvereisten heeft voldaan en derhalve in
aanmerking komt voor een stageverklaring. De opleidingsvereisten zijn: het
met goed gevolg afleggen van de beroepsopleiding, het volgen van een aantal
cursussen van de Voortgezette Stagiaire Opleiding en het beschikken over drie
jaar praktijkervaring.

Verzoekster is met ingang van 27 mei 1999 met zwangerschapsverlof gegaan en
is op 28 juni 1999 bevallen van een dochter. Verzoekster wil na afloop van
het zwangerschapsverlof drie dagen per week gaan werken.

Eind 1998 heeft verzoekster een stageverslag bij haar patroon ingeleverd
waarin zij vermeldde dat zij zwanger was en er vanuit ging dat haar
zwangerschapsverlof niet in mindering zou worden gebracht op haar
stageperiode. Op 7 mei 1999 heeft verzoekster aan de wederpartij een brief
gestuurd over dit onderwerp. Op 7 juni 1999 heeft verzoekster vervolgens
telefonisch contact gezocht met de wederpartij, welke aan haar meedeelde dat
de stage van verzoekster met twee maanden zou worden verlengd. Ook werd
tijdens dit gesprek aan verzoekster meegedeeld dat in het geval van deeltijd
werk na afloop van het verlof haar stage nogmaals, naar rato. zou worden
verlengd. Bij brief van 17 juni 1999 heeft de wederpartij gereageerd op de
brief van verzoekster van 7 mei 1999. De wederpartij deelde mee dat zij heeft
besloten om de stage van verzoekster te verlengen. Hierbij wordt het
uitgangspunt gehanteerd dat de afwezigheid gedurende de eerste twee maanden
vanwege ziekte of zwangerschap niet leidt tot een verlenging van de stage.
Over de precieze periode waarmee de stage van verzoekster wordt verlengd, zou
verzoekster nog nader worden geïnformeerd.

Bij het verstrekken van een stageverklaring voert de wederpartij het beleid
dat in geval van onafgebroken ziekte van meer dan twee maanden per
stageperiode van drie jaar, de stage wordt verlengd voor de periode van het
meerdere. Voor zwangerschap heeft de wederpartij nog geen beleid, aangezien
men tot op heden niet te maken heeft gehad met zwangerschap tijdens de
stageperiode. De wederpartij heeft het beleid ingeval van ziekte eveneens
toegepast op de zwangerschap van verzoekster. De wederpartij is voornemens
een beleid bij zwangerschap te formaliseren, na de ontvangst van het oordeel
van de Commissie.

Bij het nemen van het besluit jegens verzoekster, heeft de wederpartij zich
gebaseerd op de volgende regelgeving. Artikel 9b lid 1 van de Advocatenwet
verplicht elke advocaat gedurende de eerste drie jaar waarin deze als zodanig
is ingeschreven als stagiaire de praktijk uit te oefenen onder toezicht van
een andere advocaat en bij deze kantoor te houden.
Artikel 10 van de Stageverordening 1988 bepaalt dat de stage eindigt zodra de
duur van de stage op de voet van het bepaalde van artikel 9b van de
Advocatenwet is verstreken. Artikel 13 van het Stagereglement in het
arrondissement (…) bepaalt dat (…) de stageverklaring als bedoeld in
artikel 10 lid 2 van de Stageverordening 1988 slechts verstrekt indien aan
alle verplichtingen ingevolge de Stageverordening 1988 is voldaan en de
stagiaire over voldoende praktijkervaring beschikt. In artikel 9b lid 2 van
de Advocatenwet wordt tevens bepaald dat de duur van de stage met ten hoogste
drie jaar kan worden verlengd indien (…) van oordeel is dat de stagiaire
nog niet over voldoende praktijkervaring beschikt. De duur van de stage kan
door (…), met goedkeuring van …, op verzoek van de stagiaire worden
verkort.

Aan de hand van onder meer de stageverslagen en de resultaten van de
afgelegde tentamens wordt ook feitelijk getoetst of sprake is van voldoende
praktijkervaring bij de stagiaire.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster meent dat de wederpartij bij het behandelen van haar vraag, welk
gevolg het zwangerschapsverlof zou hebben op de duur van haar stage, geen
zorgvuldige procedure heeft gevolgd.

Verzoekster wijst op een artikel van mw. mr. M.S.A. Vegter (Advocatenblad 12.
12 juni 1999. M.S.A. Vegter, De zwangere en in deeltijd werkende
advocaat-stagiaire), waarin geconcludeerd wordt dat de verlenging van een
stageperiode van advocaat-stagiaires in strijd is met de wetgeving gelijke
behandeling en tevens op een uitspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) van 2 oktober 1997 W 1998. 848) over
deeltijdwerk.

In het geval van verzoekster is niet onderzocht hoeveel praktijkervaring zij
heeft opgedaan. Zij is ervan overtuigd dat een dergelijk onderzoek positief
voor haar zou uitvallen, gezien het feit dat zij werkzaam is in een drukke
procespraktijk. Zij behandelt uiteenlopende zaken en met name
toevoegingszaken.

In haar brief van 7 mei 1999 aan de wederpartij heeft verzoekster
geïnformeerd naar het einde van haar stage en niet expliciet gevraagd om
verkorting van haar stage. Zij meent dat de wederpartij ambtshalve voor de
verkorting van haar stage had moeten zorgdragen.
Het zonder duidelijk beleid vaststellen van een drempel van twee maanden bij
geoorloofde afwezigheid en het zonder concrete toetsing verlengen van de
stage, omdat door zwangerschaps- en bevallingsverlof niet de duur van drie
jaar is volgemaakt, levert directe discriminatie, in strijd met artikel 2 Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB), op nu alleen vrouwen
door deze regel worden benadeeld. Er wordt namelijk onderscheid gemaakt op
grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Nu er in casu sprake is van
directe discriminatie kunnen hiervoor geen rechtvaardigingsgronden gelden.
Ook kent de wet geen beperkingsmogelijkheid van het verbod van directe
discriminatie.

De periode van 16 weken die het zwangerschaps- en bevallingsverlof bestrijkt
overschrijdt de drempel van twee maanden ruimschoots en het is evident dat
deze drempel in de regel meer vrouwen dan mannen treft.

Zwangerschap is geen ziekte, de arbeidsongeschiktheid in verband met
zwangerschap en bevalling mag dan ook niet als gewone arbeidsongeschiktheid
worden beschouwd. Ziekte is niet sekse gebonden, zwangerschap daarentegen
wel.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Zwangerschap bij advocaat-stagiaires doet zich nauwelijks voor en heeft tot
dusverre niet geleid tot enig probleem of enige discussie. Dat is ook de
reden dat op dit punt tot voor kort geen beleid is geformuleerd en waarom het
enige tijd duurde voordat verzoekster een reactie kreeg.

De doelstelling van de Advocatenwet en de daaruit voortvloeiende regelingen
is dat de advocaat naar behoren wordt opgeleid. Die opleiding vindt plaats
door het verplicht volgen van opleidingen en het opdoen van praktijkervaring
door de advocaat-stagiaire. Indien stagiaires niet aan de voornoemde
maatregelen voldoen, ontvangen zij geen stageverklaring of wordt onder
bijzondere omstandigheden de duur van de stage verlengd.

Ter zitting deelde de wederpartij mee dat (…) slechts zelden een verzoek om
verkorting van de stage inwilligt. Zelfs aan mensen met veel werkervaring
wordt geen verkorting verleend. Er wordt vastgehouden aan de norm van drie
jaar. Indien meer rekening zou worden gehouden met de omstandigheden en de
kwaliteiten van de individuele stagiaire dan zou de regeling in de praktijk
onhanteerbaar worden, gezien het grote aantal advocaten (1.000) en
advocaat-stagiaires (300).

De wederpartij vindt het een redelijk uitgangspunt dat de eerste twee maanden
van afwezigheid in verband met ziekte of zwangerschap niet leiden tot een
verlenging van de stage. Voorzover deze periode langer is moet dit wel leiden
tot een evenredige verlenging van de stage, zo ook voor verzoekster.

Ter zitting geeft de wederpartij aan dat over de termijn van twee maanden
gediscussieerd kan worden. Bij andere plaatselijke (…) wordt soms de gehele
periode van afwezigheid verlengd en soms vindt geen verlenging plaats. De
wederpartij wilde een redelijk gemiddelde aanhouden. Het beleid op dit punt
wordt door (…) aan de plaatselijke (…) overgelaten.

Van direct onderscheid bij het verlengen van de stageperiode is geen sprake
aangezien, ongeacht het geslacht. de wederpartij overgaat tot verlenging van
de stage bij langdurige afwezigheid tijdens de eerste drie jaar van de stage.
Ook is geen sprake van indirect onderscheid aangezien de verlenging in de
praktijk niet meer vrouwen dan mannen treft. Voor zover de Commissie van
mening is dat sprake is van indirect onderscheid stelt de wederpartij dat een
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het doel van de opleiding is
advocaten naar behoren op te leiden. Dit is zowel in het belang van de
advocatuur als in het belang van de gehele samenleving. De opleiding bestaat
voornamelijk uit het opdoen van praktijkervaring waarvoor de Advocatenwet de
norm van drie jaar stelt. Indien niet wordt voldaan aan deze minimumeis,
beschikt de stagiaire niet over voldoende praktijkervaring om zelfstandig de
praktijk te kunnen uitoefenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door het besluit haar
stageperiode te verlengen vanwege haar afwezigheid door zwangerschap.

4.2. Artikel 2 WGB bepaalt dat het niet is toegelaten onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang
tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije
beroep.

Onder onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling moet
ingevolge artikel 1 WGB zowel direct als indirect onderscheid naar geslacht
worden verstaan.

4.3. Artikel 9b lid 1 van de Advocatenwet verplicht elke advocaat gedurende
de eerste drie jaar waarin deze als zodanig is ingeschreven als stagiaire de
praktijk uit te oefenen onder toezicht van een andere advocaat en bij deze
kantoor te houden.

Artikel 10 van de Stageverordening 1988 bepaalt dat de stage eindigt zodra de
duur van de stage op de voet van het bepaalde van artikel 9b van de
Advocatenwet is verstreken.

Artikel 13 van het Stagereglement in het arrondissement (…) bepaalt dat
(…) de stageverklaring als bedoeld in artikel 10 lid 2 van de
Stageverordening 1988 slechts verstrekt indien aan alle verplichtingen
ingevolge de Stageverordening 1988 is voldaan en de stagiaire over voldoende
praktijkervaring beschikt.

Artikel 9b lid 2 van de Advocaten bepaalt dat de duur van de stage met ten
hoogste drie jaar kan worden verlengd indien (…) van oordeel is dat de
stagiaire nog niet over voldoende praktijkervaring beschikt. De duur van de
stage kan door (…) met goedkeuring van …, op verzoek van de stagiaire
worden verkort.

4.4. Bij het al dan niet verstrekken van de stageverklaring voert de
wederpartij het beleid, dat ingeval van onafgebroken ziekte van meer dan twee
maanden de stage wordt verlengd voor de periode van het meerdere. Voor
zwangerschap heeft de wederpartij geen overeenkomstig beleid aangezien men
tot op heden geen gevallen heeft gehad van zwangerschap tijdens de
stageperiode. Het beleid ingeval van ziekte is eveneens toegepast op het
geval van verzoekster waarbij de afwezigheid niet door ziekte, maar door
zwangerschap wordt veroorzaakt.

4.5. Bij de beantwoording van de eerder geformuleerde vraag is tevens de
navolgende jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG van belang.

Afwezigheid door zwangerschapsverlof dient volgens vaste jurisprudentie van
het HvJEG op één lijn te worden gesteld met onderscheid op grond van de
zwangerschap zelf.(Hof van de Justitie van de EG:
– 8 november 1990. Dekker versus Stichting Vormingscentrum Jong Volwassenen
VJV-Centrum, C-177/88, Jfur. 1990, 3941 en in dezelfde zaak Hoge Raad:
– 13 september 1991. NJ 1992, 855, Webb versus EMO Air Cargo (UK) Ltd,
C-32/93, JAR 1996, 169,
– 30 april 1998, CNAVTS versus Thibault, C-136/95, Rechtspraak Nemesis 1998,
925.)

In de onderhavige zaak is voorts van belang de zienswijze van het HvJEG,
zoals neergelegd in de zaak CNAVTS versus E. Thibault. In dit arrest
overweegt het Hof dat de toekenning van rechten wat betreft zwangerschap en
moederschap (zoals het zwangerschapsverlof) beoogt het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ter zake van zowel de toegang tot arbeid
als de arbeidsvoorwaarden te verzekeren (zoals ook erkend in richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PB
39, blz. 40). Dit brengt volgens het HvJEG mee dat een wezenlijke en niet een
formele gelijkheid wordt nagestreefd. Er mogen dan ook geen nadelige
consequenties aan het zwangerschapsverlof worden verbonden.

4.6. Het bovenstaande heeft naar het oordeel van de Commissie tot gevolg dat
ook als het gaat om de toegang tot het vrije beroep benadeling vanwege
zwangerschapsverlof leidt tot direct onderscheid op grond van geslacht. (zie
ook HvJEG, 2 oktober 1997, Kording versus Senator für Finanzen, C-100/95, NJ
1998/848).

4.7. De Commissie dient zodoende de vraag te beantwoorden of de wederpartij
onderscheid maakt op grond van geslacht in die zin dat vrouwen vanwege het
opnemen van zwangerschapsverlof worden benadeeld bij de toegang tot het vrije
beroep.
Volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG is er niet alleen sprake van
onderscheid wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare
gevallen, maar ook indien dezelfde regel wordt toegepast op verschillende
situaties. (zie onder meer r.o. 16 HvJEG 13 februari 1996, Gillespie versus
Northon Health and Social Services Board, C-342/93, Rechtspraak Nemesis 1996.
nr. 583.)

Het HvJEG is derhalve van oordeel dat arbeidsongeschiktheid vanwege
zwangerschap als een ander geval dient te worden beoordeeld dan andersoortige
arbeidsongeschiktheid. (r.o. 31, HvJEG, 30 juni 1998, C-394/96, Brown versus
Rentokil Ltd.)
Ook volgens eerdere oordelen van de Commissie mag het zwangerschaps- en
bevallingsverlof in geen geval op één lijn worden gesteld met ziekte als het
gevolg daarvan zou zijn dat de betreffende vrouwen in een nadeligere positie
worden gebracht. (Commissie Gelijke Behandeling, 10 december 1998, oordeel
98-134.)

4.8. De wederpartij stelt in haar afwezigheidsbeleid ziekte en zwangerschap
op één lijn. Met de specifieke oorzaak van de afwezigheid in verband met
zwangerschap wordt geen rekening gehouden. Evenmin is hiervoor een andere
voorziening getroffen.
Omdat zwangerschapsverlof per definitie langer duurt dan twee maanden en
alleen vrouwen zwanger worden, worden vrouwen door een maximaal toegestane
afwezigheid van twee maanden (aan één stuk) benadeeld. Immers anders dan in
geval van ziekte (hetgeen zowel mannen als vrouwen kan treffen) zal
zwangerschapsverlof altijd tot verlenging van de stageperiode leiden.

4.9. De Commissie erkent dat de wederpartij bij het te voeren beleid inzake
verlenging van de stageperiode vanwege afwezigheid op grond van zwangerschap,
rekening dient te houden met eisen van bekwaamheid, zoals deze voor een
behoorlijke beroepsuitoefening noodzakelijk worden geacht. De wederpartij mag
daarbij echter niet de grenzen overschrijden van hetgeen – zoals hierboven
uiteengezet – voortvloeit uit de gelijke behandelingsvoorschriften. Het
laatste is niet het geval indien de wederpartij in geval van zwangerschap
toetst of – zoals in het geval van verzoekster – aan de wettelijke
voorwaarden is voldaan en de noodzakelijke praktijkervaring inmiddels
aanwezig is. Zwangerschap zou immers – zonder benadeling van vrouwen – anders
dan ziekte worden behandeld als van verlenging wordt afgezien indien in het
individuele geval blijkt dat deze twee voorwaarden inderdaad zijn vervuld. De
betreffende regels ten aanzien van de stage van advocaten bieden ruimte voor
de vaststelling van de vakbekwaamheid van betrokkene anders dan door het
enkele verstrijken van de stagetermijn.

4.10. Een dergelijk beleid zou tamelijk vergelijkbaar zijn met het beleid dat
thans wordt gevoerd indien er geen sprake is van meer dan twee maanden
afwezigheid op grond van ziekte aan één stuk, maar indien langdurig
ziekteverzuim zich verspreid over de stageperiode heeft voor gedaan. Ook dan
wordt immers bij het verstrijken van de stagetermijn getoetst of de
betreffende stagiaire over voldoende vakbekwaamheid beschikt.

4.11. Een en ander overziend concludeert de Commissie dat door het ontbreken
van een individuele beoordeling van de advocaatstagiaire ingeval van
verlenging vanwege afwezigheid door het zwangerschapsverlof direct
onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel. uit dat (…) te (…) jegens mevrouw
(…) te Amersfoort direct onderscheid op grond van geslacht maakt als
bedoeld in artikel 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en
derhalve in strijd handelt met deze wet.

Rechters

Mrs. Goldschmidt, Heringa, Mulder en van Doornen

Instantie: Rechtbank Haarlem, 20 juli 1999

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Seksueel misbruik door drie jaar oudere broer, in de periode dat eiseres
tussen twaalf en veertien jaar oud was. De dader is niet strafrechtelijk
veroordeeld. Eiseres vordert ƒ
40.000 immateriële en ƒ 7000 materiële schadevergoeding. Rechtbank wijst de
vordering af omdat onvoldoende bewijs is geleverd voor het misbruik. Eiseres
overlegt een deskundigenrapport van een psycholoog, waarin wordt gesteld dat
eiseres een oprechte indruk maakt als zij praat over het misbruik. De
rechtbank oordeelt dat dit rapport weliswaar geloofwaardig is, maar gebaseerd
op verklaringen van eiseres zelf. Dit is onvoldoende bewijs. De verklaring
van een vriendin van gedaagde gedurende de periode van het misbruik levert
onvoldoende aanvullende bewijs op.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

Voor het verloop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende door
partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
– het proces-verbaal van voorlopig getuigenverhoor voor de
Arrondissementsrechtbank Amsterdam van 27 maart 1997,
– de dagvaarding van 30 oktober 1997,
– de conclusie van eis tevens akte inbreng producties,
– de conclusie van antwoord met producties,
– de conclusie van repliek met producties,
– de conclusie van dupliek met producties.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende
betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van de overgelegde
producties, staat tussen partijen het volgende vast:

2.1. Eiseres is geboren op 21 januari 1970. Gedaagde is de drie jaar oudere
broer van eiseres.

2.2. Op verzoek van eiseres heeft op 27 maart 1997 voor de
Arrondissementsrechtbank Amsterdam een getuigenverhoor plaatsgevonden,
waarbij mevrouw Y. van H. als getuige is gehoord.
2.3. Op verzoek van eiseres heeft de Arrondissementsrechtbank Amsterdam een
onderzoek bevolen door dr R. Bullens, psycholoog. Deze heeft op 20 mei 1997
rapport uitgebracht.

2.4. Eiseres staat sinds oktober 1994 onder behandeling van het Psychiatrisch
Centrum Amsterdam Zuid/Nieuw-West (hierna: PCA).

3. De vordering

3.1. Eiseres vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad:
1. gedaagde te veroordelen om aan eiseres te voldoen een bedrag van ƒ 40.000
ter zake van vergoeding van immateriële schade alsmede een bedrag van ƒ 7.000
ter zake van vergoeding van vermogensschade een en ander te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 13 augustus 1997 tot aan de dag van algehele
voldoening;
2. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Eiseres heeft – samengevat – aan haar vorderingen ten grondslag gelegd
dat zij tussen haar twaalfde en veertiende jaar (1982 – 1984) bijna dagelijks
seksueel is misbruikt door gedaagde, bestaande uit het betasten van (intieme)
delen van haar lichaam zoals haar borsten en uit het op haar gaan liggen, en
dat zij als gevolg van dat misbruik schade heeft geleden.

4. Het verweer

Gedaagde heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Op het verweer zal
voor zover relevant bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.

5. Beoordeling van het geschil

Verjaring

5.1. Gedaagde heeft als primair verweer gevoerd dat eiseres niet ontvankelijk
is in haar vorderingen, omdat deze zouden zijn verjaard. Gedaagde beroept
zich daartoe op de in artikel 3:310 lid 1 BW neergelegde verjaringstermijn
van vijf jaar, ingaande op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel
met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.
Gedaagde stelt dat meer dan vijf jaren zijn verstreken sinds de handelingen
waarop eiseres haar vorderingen baseert zouden hebben plaatsgevonden en sinds
zij bekend is geworden met de eventueel door die handelingen veroorzaakte
schade.

5.2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij niet eerder bekend was met
de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW dan nadat de politie haar in
1996 had verteld dat de zaak strafrechtelijk was verjaard, maar dat haar nog
wel civielrechtelijke mogelijkheden restten, danwel nadat haar advocaat haar
in 1996 had verteld dat het haar aangedane leed tot schade in
vermogensrechtelijke zin kon leiden. Zij voert daartoe aan dat van
slachtoffers van seksueel misbruik niet gezegd kan worden dat zij gedurende
de periode van verwerking van dat misbruik in staat kunnen worden geacht
bekend te zijn met hun schade.

5.3. De rechtbank is van oordeel dat de vordering van eiseres niet is
verjaard, omdat zij, zoals blijkt uit het deskundigenrapport van dr Bullens
alsmede uit de brief van 13 september 1996 van het PCA, eerst in 1994 zodanig
psychisch is ingestort dat zij zich onder behandeling heeft moeten laten
stellen van een deskundige. De stelling van gedaagde dat de schade zich reeds
voor, althans in 1988 aan eiseres heeft geopenbaard, volgt de rechtbank niet,
nu uit het door gedaagde op dit punt gestelde onvoldoende blijkt welke
schadeverschijnselen zich in die periode bij eiseres hebben geopenbaard.

Bewijs van het misbruik

5.4. Eiseres beroept zich, ter onderbouwing van haar stelling dat zij
seksueel is misbruikt door gedaagde, naast haar eigen verklaringen, op een
getuigenverklaring van mevrouw Y. van H., op het deskundigenrapport van dr
Bullens en op een brief van 13 september 1996 van het PCA aan de advocaat van
eiseres.

5.5. Eiseres zelf verklaart tussen haar twaalfde en veertiende levensjaar
seksueel te zijn misbruikt door gedaagde. Het misbruik vond volgens eiseres
bijna dagelijks plaats en bestond volgens haar uit het op haar gaan liggen en
uit het betasten van onder meer haar borsten en haar (door kleding bedekte)
vagina door gedaagde.

5.6. Uit het proces verbaal van het voorlopig getuigenverhoor van 27 maart
1997 voor de Arrondissementsrechtbank Amsterdam blijkt dat mevrouw Y. van H.,
tussen 1985 en 1990 de vriendin van gedaagde, onder ede heeft verklaard dat
gedaagde haar eens heeft verteld ‘dat zijn zusje bij hem in bed mocht liggen,
want dan kreeg zij van hem snoepjes’, en dat eiseres haar toen zij (getuige)
ongeveer twintig jaar was heeft verteld dat eiseres seksueel misbruikt was
door gedaagde, daarin bestaande dat gedaagde eiseres’ borsten aanraakte
waarvoor eiseres een beloning kreeg. Voorts blijkt uit het proces verbaal dat
mevrouw Y. van H. heeft verklaard dat zij zich niet herinnert dat er een
woordenwisseling is geweest waarbij eiseres gedaagde met het misbruik heeft
geconfronteerd.

5.7. Het deskundigenrapport van dr Bullens bevat voor het overgrote deel een
verslag van de antwoorden van eiseres op door de deskundige gestelde vragen.
Op enkele punten bevat het rapport evenwel kwalificaties door de deskundige
die met zijn specifieke deskundigheid verband houden. Die kwalificaties
houden in dat eiseres goed in staat blijkt om werkelijkheid en fantasie van
elkaar te onderscheiden (p. 2), dat het feit dat eiseres dikwijls ruzie
maakte met gedaagde zou kunnen worden geïnterpreteerd als een mogelijk
signaal van seksueel misbruik (p. 6), de verklaring ‘[Opvallend is dat
betrokkene de zaken op geen enkel moment ernstiger maakt dan de facto het
geval zou zijn.]’ (p. 10), dat het werk van eiseres bij de politie waarbij
zij in aanraking is gekomen met zedenzaken mogelijk haar ineenstorting heeft
geluxeerd (p. 11), dat een motief ontbreekt voor een eventuele valse aangifte
ter zake van het seksueel misbruik (p. 11), en dat eiseres een oprechte
indruk maakt als zij over het door haar ervaren seksueel misbruik praat (p.
13).
Op de vraag (4) of de deskundige een oorzaak of oorzaken kan aanwijzen voor
de psychische toestand van eiseres, volstaat de deskundige met het antwoord:
‘Als oorzaak van het trauma noemt betrokkene het door haar broer gepleegde
misbruik (tussen haar 12de en 14de jaar).’
Op de vraag (7) of de deskundige overigens nog opmerkingen heeft die voor de
onderhavige zaak van belang zijn antwoordt dr Bullens: ‘Betrokkene maakt een
oprechte indruk als zij over het door haar ervaren seksueel misbruik praat.
Zelf acht zij dit de meest traumatische ervaring die ze heeft meegemaakt en
die haar huidige problematiek (moeite met relaties aangaan met het andere
geslacht) zou kunnen verklaren. Voor de volledigheid dient echter ook de
overval genoemd te worden, welke eveneens kan hebben bijgedragen aan een
(impliciet) gevoel dat mannen niet te vertrouwen zijn. Hoewel betrokkene dit
zelf niet expliciet zo noemt., kan niet worden uitgesloten dat ook deze
ervaring (deels) een rol speelt in haar afhoudende attitude ten opzichte van
mannen.’

5.8. De brief van het PCA aan de advocate van eiseres inzake medische
informatie over eiseres vermeldt dat eiseres tijdens de intake-procedure voor
een therapie bij het PCA melding heeft gemaakt van seksueel misbruik op
twaalfjarige leeftijd door haar broer. Voorts vermeldt genoemde brief dat de
psychiatrische verschijnselen bij eiseres ‘kunnen worden vervat in de
psychiatrische diagnose Post Traumatische Stress Stoornis, waarbij het
seksuele misbruik in de voorgeschiedenis als de traumatische ervaring wordt
aangemerkt.’

5.9. De hiervoor genoemde bewijsmiddelen hebben er naar het oordeel van de
rechtbank niet toe geleid dat met voldoende zekerheid is komen vast te staan
dat gedaagde eiseres tussen haar twaalfde en haar veertiende jaar seksueel
heeft misbruikt. De verklaringen van eiseres. zoals weergegeven in het
rapport van dr Bullens, komen de rechtbank weliswaar niet ongeloofwaardig
voor, maar ook indien zij deze verklaringen onder ede zou bevestigen kunnen
zij als partijverklaring tegenover de betwisting door gedaagde alleen
voldoende bewijs opleveren in combinatie met andere bewijsmiddelen, die deze
verklaring ondersteunen en bevestigen. De getuigenverklaring van mevrouw v.H.
acht de rechtbank onvoldoende precies en onvoldoende expliciet om steun te
bieden aan de verklaringen van eiseres zelf. Het rapport van dr Bullens bevat
voor het overgrote deel een weergave van verklaringen van eiseres en komt in
zoverre geen op zijn specifieke deskundigheid gebaseerde aanvullende
overtuigingskracht toe. De kwalificaties van de deskundige hebben vooral
betrekking op aspecten waaruit het hebben plaatsgevonden van seksueel
misbruik niet rechtstreeks voortvloeit en zijn voor het overige onvoldoende
krachtig om de rechtbank te overtuigen. Daarbij verdient opmerking dat op de
cruciale vraag of de deskundige een oorzaak of oorzaken voor de psychische
beschadiging van eiseres kan aanwijzen geen op diens deskundigheid gebaseerd
antwoord volgt, maar wordt volstaan met de weergave van het oordeel van
eiseres zelf op dit punt. Aan het deskundigenrapport kan hierom onvoldoende
gewicht worden toegekend om als aanvullend bewijs in de hiervoor bedoelde zin
te kunnen gelden. De inhoud van de brief van het PCA, ten slotte, heeft
evenmin voldoende aan het bewijs bijgedragen. De rechtbank heeft hierbij in
aanmerking genomen dat het een brief van een behandelende instantie betreft.
De inhoud van de brief bevat bovendien vooral een verslag van hetgeen eiseres
zelf heeft verklaard, terwijl uit de brief niet blijkt waarom seksueel
misbruik als de oorzaak van
het bij eiseres geconstateerde ziektebeeld wordt aangemerkt.

Slotsom en kosten

5.10. Nu het door eiseres aan haar vorderingen ten grondslag gelegde seksueel
misbruik naar het oordeel van de rechtbank niet met voldoende zekerheid is
komen vast te staan, zullen de vorderingen van eiseres worden afgewezen.

5.11. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de
kosten van de procedure.

De beslissing

De rechtbank:
6.1. Wijst het door eiseres gevorderde af.

6.2. Veroordeelt eiseres in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak
aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 890 aan verschotten en ƒ 2.200 aan
salaris van de procureur.

Rechters

Mr Lindenbergh