Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 16 juli 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De rechtbank heeft op 30 januari 1998 de echtscheiding uitgesproken en het
gezag over de zoon (14 jaar oud) toegekend aan de moeder. Op 9 september 1998
verzoekt de vader om het ouderlijk gezag aan hem toe te kennen. De rechtbank wijst het
verzoekt toe op 2 december 1998. De moeder (Ned. en Poolse nationaliteit)
gaat in hoger beroep. Het hof verklaart zich onbevoegd om over dit verzoek te beslissen omdat de zoon (Ned.
nationaliteit) sinds juli 1998 feitelijk bij zijn vader (Ned. nationaliteit)
in Duitsland woont. De Ned. rechter komt geen rechtsmacht toe, aldus het hof, omdat artikel 1 van het Haags
Kinderbeschermingsverdrag bepaalt dat de autoriteiten van de staat waar het
kind zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen die
strekken tot bescherming van het kind.

Volledige tekst

Het geding

Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 30 januari 1998 is
tussen de partijen de echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven op 21
april 1998. Tevens is onder meer bepaald dat aan de moeder voortaan alleen
het gezag toekomt over de minderjarige:
David Rogér, geboren op 28 december 1984, en is de door de vader te betalen
kinderalimentatie bepaald op ƒ 600 per maand. Voorts is bepaald dat de vader
voorlopig gerechtigd is David bij zich te hebben vier keer een zaterdag per
veertien dagen en vervolgens één weekend per veertien dagen, en is de zaak,
in afwachting van rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming
(hierna: de raad) omtrent een definitieve omgangsregeling, aangehouden.

Op 9 september 1998 heeft de vader de rechtbank te ‘s-Gravenhage verzocht de
voormelde beschikking te wijzigen in die zin dat voortaan alleen aan hem het
gezag over David zal toekomen, dat David hangende de onderhavige procedure
bij hem kan blijven wonen, alsmede dat de kinderalimentatie met ingang van de
datum waarop David feitelijk bij hem is gaan wonen op nihil wordt gesteld.

De rechtbank heeft bij beschikking van 2 december 1998 – met wijziging in
zoverre van de beschikking van 30 januari 1998 – bepaald dat voortaan alleen
aan de vader het ouderlijk gezag zal toekomen over David en de
kinderalimentatie met ingang van 1 augustus 1998 op nihil gesteld. Tevens
heeft de rechtbank bepaald dat de moeder voorlopig gerechtigd is David bij
zich te hebben één weekend in de maand van zaterdag tot en met zondag,
waarbij de tijden in onderling overleg zijn te bepalen en welke regeling in
Duitsland dient te worden uitgevoerd. Voorts is de zaak voor wat betreft de
definitieve omgangsregeling aangehouden tot maart 1999, in afwachting van het
rapport en advies van de raad.

De moeder is van de beschikking van 2 december 1998 tijdig in hoger beroep
gekomen en heeft verzocht deze te vernietigen en opnieuw beschikkende een
onderzoek door de raad te gelasten, in verband met de beoordeling van het
verzoek tot wijziging van het gezag alsmede het verzoek tot nihilstelling van
de kinderalimentatie, onder de bepaling dat David hangende het onderzoek bij
de moeder dient te verblijven en voor het geval het gezag uitsluitend aan de
vader zal worden toegekend, dan wel David hangende een onderzoek van de raad
voorlopig bij de vader zal verblijven, een (voorlopige) omgangsregeling vast
te stellen inhoudende dat de moeder gerechtigd is de minderjarige bij zich
thuis te hebben minimaal één weekend per drie weken van zaterdag tot en met
zondag, tijden in onderling overleg te bepalen.

De vader heeft tijdig een verweerschrift ingediend waarin hij heeft verzocht
de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de moeder tot
wijziging van het gezag onder bepaling dat David hangende een nieuw te
entameren onderzoek door de raad bij de moeder zou dienen te verblijven en
voor het geval het gezag uitsluitend bij de vader zal blijven een
omgangsregeling vast te stellen inhoudende dat de moeder David een weekend
per drie weken bij zich thuis mag hebben van zaterdag tot zondag, af te
wijzen.

De minderjarige heeft zijn mening bij brief, ingekomen bij het hof op 19
april 1999, aan het hof kenbaar gemaakt.

Op 21 april 1999 is de zaak mondeling behandeld. Het hof heeft ambtshalve de
vraag opgeworpen naar zijn bevoegdheid. De partijen zijn vervolgens in de
gelegenheid gesteld zich schriftelijk hierover uit te laten. Tevens is de
raad voor de kinderbescherming te Den Haag (hierna: de raad) verzocht aan het
hof mee te delen welke contacten de raad met de jeugdbescherming in Duitsland
heeft.

Bij het hof zijn nadien de navolgende stukken ingekomen:
– een brief d.d. 4 mei 1999 met bijlagen van de procureur van de vader;
– een brief van de raad d.d. 3 mei 1999;
– een brief d.d. 6 mei 1999 met bijlage van de procureur van de vader;
– een brief d.d. 11 mei 1999 met bijlage van de procureur van de vader;
– een brief d.d. 17 mei 1999 met bijlagen van de procureur van de moeder.

Beoordeling van de zaak in het hoger beroep

1. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder de Poolse en de
Nederlandse nationaliteit en de minderjarige David (in ieder geval) de
Nederlandse nationaliteit. Nederland en Duitsland zijn aangesloten bij het
Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet
inzake de bescherming van minderjarigen, ‘s-Gravenhage 1961, verder te noemen
het Haags Kinderbeschermingsverdrag.

2. Artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag bepaalt dat de
rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar een
minderjarige zijn gewone verblijf heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen
die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed.

3. Voor de beantwoording van de vraag of de Nederlandse rechter in deze zaak
op grond van dit artikel rechtsmacht toekomt, is het derhalve van belang vast
te stellen of, ten tijde van de inleiding van het geding, de minderjarige
David zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Het begrip ‘gewone
verblijfplaats’ is een autonoom, conflictenrechtelijk begrip dat verwijst
naar het centrum van iemands maatschappelijk leven of de plaats waar het
leven van de betrokken minderjarige zich afspeelt. Gekeken moet worden met
welke plaats het kind maatschappelijk de belangrijkste banden heeft.
Indicatie hierbij kan zijn enige duurzaamheid van dit verblijf en ook kan
gewicht worden toegekend aan de wil van het kind.

4. Vast staat dat David sinds 7 juli 1998, al dan niet tijdelijk en al dan
niet op grond van afspraken tussen de partijen, bij de vader in Duitsland
verblijft. Hij heeft sedert die datum niet meer bij de moeder verbleven en
bezoekt vanaf 19 augustus 1998 de Internationale school in Duitsland. Mevrouw
de Groot van de raad heeft op 1 september 1998 telefonisch contact gehad met
David, zoals blijkt uit haar notitie van gelijke datum. David heeft haar toen
meegedeeld dat het goed met hem gaat en dat hij verschrikkelijk graag bij
zijn vader wil blijven. Ook uit de bij de rechtbank en het hof overgelegde
brieven van David blijkt dat hij blijvend bij de vader in Duitsland wil
wonen, zoals ook door de vader gesteld in zijn inleidende verzoekschrift.

5. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat David maatschappelijk
de belangrijkste banden met Duitsland heeft en derhalve in Duitsland zijn
gewone verblijfplaats had ten tijde van het indienen van het inleidende
verzoek alsmede ten tijde van het instellen van het hoger beroep. Hieraan
doet niet af dat David, blijkens een uittreksel van de basisadministratie
persoonsgegevens van de gemeente ‘s-Gravenhage, op 22 april 1999 nog stond
ingeschreven bij de moeder, te minder daar uit de overgelegde brief d.d. 29
januari 1999 van de dienst burgerzaken van de gemeente ‘s-Gravenhage blijkt
dat deze voornemens is David uit te schrijven wegens vertrek ‘met onbekende
bestemming’.

6. Evenmin komt aan het hof bevoegdheid toe op grond van artikel 4 lid 1 van
het Haags Kinderbeschermingsverdrag, nu de daarin gegeven bevoegdheid tot het
nemen van maatregelen ter bescherming van de persoon of het goed van de
betreffende minderjarige slechts bij uitzondering mag worden aangenomen, en
een dergelijke maatregel in casu niet nodig is, gelet op het feit dat door de
echtscheidingsrechter in het gezag over David is voorzien, zodat het
ontbreken van bevoegdheid bij de Nederlandse rechter geen gezagsvacuüm
oplevert. Ook het feit dat door de raad reeds een onderzoek is gestart naar
de mogelijkheden voor een omgangsregeling tussen David en de vader is geen
reden om bevoegdheid op grond van artikel 4 lid 1 van het Haags
-Kinderbeschermingsverdrag aan te nemen, nu een dergelijk onderzoek in het
kader van een in Duitsland door de vader eventueel aanhangig te maken
procedure tot gezagswijziging door de Duitse rechterlijke autoriteiten
voortvarend en voldoende kan worden verricht.

7. Nu naar het oordeel van het hof noch op grond van artikel 1, noch op grond
van artikel 4 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag bevoegdheid voor
de Nederlandse rechter kan worden aangenomen, zal het hof de bestreden
beschikking vernietigen en zich onbevoegd verklaren een beslissing te nemen
in zake het ouderlijk gezag over David.

8. Het hof gaat er vanuit dat de moeder hoewel zij als gevolg van deze
beslissing het gezag over David vooralsnog behoudt, zal afzien van het innen
van de vastgestelde kinderbijdrage zolang David feitelijk bij zijn vader
woont. Voorts gaat het hof er vanuit dat de partijen in onderling overleg een
omgangsregeling afspreken voor laatstgenoemde situatie.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan ’s hofs oordeel
onderworpen;

verklaart zich onbevoegd in zake het ouderlijk gezag over David te beslissen.

Rechters

Mrs Hehemann, Wigleven en Van Leuven

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 15 juli 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting

Eiseressen hebben een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning
tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige prostituee.
Daarbij beroepen zij zich op de Europa-Overeenkomsten met Polen resp. Tsjechië.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat prostitutie geen economische
activiteit is in de zin van de Overeenkomsten, resp. dat geen sprake is
van zelfstandig ondernemerschap. De rechtbank besluit tot het stellen van
prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG betreffende de uitleg
van de Overeenkomsten, i.c. of Poolse en Tsjechische onderdanen aan de
Overeenkomsten een rechtstreekse aanspraak kunnen ontlenen op toelating
en verblijf; of lidstaten de vrijheid hebben een evt. recht op toelating
en verblijf te onderwerpen aan nadere voorwaarden; of de bepalingen van
de Overeenkomst toelaten prostitutie niet te begrijpen onder ‘economische
activiteiten anders dan in loondienst’; over de verhouding tussen het begrip
‘werkzaamheden anders dan in loondienst’ in de zin van het EG-verdrag en
het begrip ‘economische activiteiten anders dan in loondienst’ in de zin
van de Associatie overeenkomsten; of de door de Overeenkomsten beoogde
vrijheid van vestiging aan de zelfstandige zich verdraagt met het stellen
van nadere eisen en beperkingen; over de interpretatie van het begrip zelfstandige.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

1. Eiseressen sub 1 en sub 6 bezitten de Poolse nationaliteit. Eiseressen
sub 2 tot en met sub 5 bezitten de Tsjechische nationaliteit. Eiseressen
hebben bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland aanvragen
ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: ‘het
verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee’ en wegens ‘klemmende
redenen van humanitaire aard’. Verweerder heeft op deze aanvragen afwijzend
beslist. Eiseressen hebben tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.
Eiseressen sub 2 en sub 5 zijn omtrent hun bezwaren gehoord door de Adviescommissie
voor vreemdelingenzaken (ACV). Verweerder heeft, conform de eenstemmige
adviezen van de ACV van 18 november 1996 in de zaken van eiseressen sub
2 en sub 5, hun bezwaren ongegrond verklaard. Bij uitspraken van 1 juli
1997 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Amsterdam, de tegen deze
besluiten ingediende beroepen gegrond verklaard onder vernietiging van
de bestreden besluiten. Daarbij is tevens bepaald dat verweerder nieuwe
besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van het bepaalde in deze uitspraken.
In de zaken betreffende eiseressen sub 2 tot en met 5 heeft op 5 maart
1998 een hoorzitting door een ambtelijke commissie (AC) van verweerder
plaatsgevonden. Eiseressen sub 2 en 3 zijn aldaar niet verschenen. In de
zaken betreffende eiseressen sub 1 en sub 6 heeft een hoorzitting door
de AC plaatsgevonden op 12 maart 1998. Verweerder heeft bij besluit van
12 juni 1998 het bezwaar van eiseres sub 5 (opnieuw) ongegrond verklaard.
Verweerder heeft bij (afzonderlijke) besluiten van 23 juni 1998 de bezwaren
van eiseressen sub 3 en sub 4 (opnieuw) ongegrond verklaard. Verweerder
heeft bij (afzonderlijke) besluiten van 3 juli 1998 de bezwaren van eiseressen
sub 1 en en sub 2 (opnieuw) ongegrond verklaard. Verweerder heeft bij besluit
van 9 juli 1998 het bezwaar van eiseres sub 6 (opnieuw) ongegrond verklaard.

2. Eiseressen sub 1 tot en met sub 5 hebben tegen deze nieuwe besluiten
op bezwaar beroep ingesteld bij de rechtbank bij (afzonderlijke) beroepschriften
van 8 juli 1998. Eiseres sub 6 heeft tegen het nieuwe besluit op bezwaar
beroep ingesteld bij de rechtbank bij beroepschrift van 4 augustus 1998.
Eiseressen hebben hun beroep nader aangevuld bij brieven van 4 augustus
1998 en 26 augustus 1998. Op 24 augustus 1998 zijn de op de zaken betrekking
hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift
van 16 september 1998 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van de beroepen. Verweerder heeft zijn standpunt nog nader onderbouwd bij
brief van 1 oktober 1998. Eiseressen hebben hun standpunt nader onderbouwd
bij brief van 6 oktober 199S.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 1998. Eiseressen
sub 2 tot en met 6 zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr.
G.J.K. van Andel, advocaat te Amsterdam. Eiseres sub 1 is aldaar vertegenwoordigd
door mr. Van Andel, voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen
door mr. A.W. van Leeuwen, advocaat te ‘s-Gravenhage. Tevens waren, als
getuige meegenomen door verweerder, ter zitting aanwezig H.A. Florie en
Th. A. Eeken en, als getuige meegenomen door eiseressen, M.H. Albrecht
en R.H. Haveman.

4. Bij beslissing van 5 november 1998 heeft de rechtbank besloten het onderzoek
in deze zaken te heropenen teneinde nadere inlichtingen bij verweerder
in te winnen. Verweerder heeft de gevraagde inlichtingen verstrekt bij
brief van 16 december 1998. Eiseressen hebben, bij brief van 22 januari
1999 hierop gereageerd.

5. Partijen zijn bij brief van 9 juni 1999 in de gelegenheid gesteld te
reageren op de door de rechtbank geformuleerde concept-vragen aan het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Eiseressen hebben bij brief
van 23 juni 1999 en verweerder bij brief van 25 juni 1999 gereageerd.

II. Overwegingen

1. Feitenoverzicht
Bij de beoordeling van het geschil gaat de rechtbank er op grond van de
gedingstukken van uit dat eiseressen werkzaam zijn als (raam)prostituee
in het Amsterdamse wallengebied.

2. Het standpunt van verweerder.
2.1 Verweerder stelt zich in de bestreden besluiten op het standpunt dat
eiseressen op grond van artikel 45 van de Europa-Overeenkomst waarbij een
associatie tot stand is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun
lidstaten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, van 4 oktober
1991 (Trb 1994, 73), (hierna afzonderlijk verder aangeduid als Overeenkomst-Tsjechië
en samen met de hierna te noemen overeenkomst als. de Overeenkomsten) dan
wel artikel 44 van de Europa Overeenkomst waarbij een associatie tot stand
is gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds,
en de Republiek Polen, anderzijds, van 16 december 1991 (Trb 1991, 184)
(verder aangeduid als Overeenkomst-Polen), geen rechtstreeks recht op toelating
en verblijf kunnen ontlenen. De aanvraag van eiseressen dient derhalve
getoetst te worden aan het nationale beleid ten aanzien van vreemdelingen
die een zelfstandig beroep willen uitoefenen of een zelfstandig bedrijf
willen voeren, neergelegd in hoofdstuk B12 onder 4.2.3 van de Vc 1994.
Verweerder is van oordeel dat prostitutie geen economische activiteit is
die onder de reikwijdte van de Overeenkomsten valt. Daaraan doet niet af
dat in 1988 aan een Italiaanse prostituee verblijf is toegestaan. De aard
en de strekking van de Overeenkomsten verschilt immers wezenlijk van die
van het EG-verdrag. Het begrip ‘economische activiteiten anders dan in
loondienst’ uit artikel 44 respectievelijk 45 van de Overeenkomsten kan
niet gelijk worden gesteld met het begrip ‘werkzaamheden anders dan in
loondienst’ zoals dat voorkomt in artikel 41 (voorheen 52) van het EG-verdrag.
In artikel 44 respectievelijk 45 van de Overeenkomsten wordt aan de hand
van een opsomming van voorbeelden het begrip economische activiteiten nader
ingevuld. Deze opsomming is in artikel 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag
niet terug te vinden. Uit de aard van de Overeenkomsten kan worden afgeleid
dat het bevorderen van werkzaamheden in de prostitutie niet tot de doelstelling
van de Overeenkomsten behoort. Nu
prostitutie in de meeste Verdragspartijen bij wet niet zijn toegestaan
bestond geen noodzaak om prostitutie expliciet uit te sluiten in de Overeenkomsten.
Verweerder benadrukt dat aan het toelaten van prostituees uit de Associatielanden
risico’s kleven. Zo is het oncontroleerbaar of deze prostiruees inderdaad
zelfstandig werken, uit vrije wil naar Nederland zijn gekomen en over hun
eigen inkomen kunnen beschikken of dat zij toch geronseld zijn door een
exploitant of een derde aan wie zij een deel van hun inkomen moeten afstaan.

2.2 Ook al zou ervan worden uitgegaan dat prostitutie een economische activiteit
is in de zin van de Overeenkomsten, is naar het oordeel van verweerder
geen sprake van het oprichten en beheren van een eigen onderneming. Verweerder
stelt dat in geval van eiseressen veeleer gesproken kan worden van een
zogenoemde ‘schijnconstructie’. Bij de parlementaire behandeling van de
Wet Arbeid Vreemdelingen (hierna: WAV) is gesteld dat een schijnconstructie
kan worden aangenomen indien de vreemdeling slechts voor een korte periode
in Nederland verblijft en niet of nauwelijks ondernemersrisico loopt of
als er door de vreemdeling in hoofdzaak de eigen arbeid en geen of slechts
weinig risicodragend kapitaal in de onderneming is ingebracht. In zaken
als de onderhavige is hiervan sprake. Naar het oordeel van verweerder moet
dan ook worden aangenomen dat eiseressen het zelfstandig ondernemerschap
slechts fingeren om verblijf in Nederland op grond van de Overeenkomsten
te verkrijgen.

2.3 Om voor toelating als zelfstandige in aanmerking te komen dienen eiseressen
stukken over te leggen waaruit blijkt dat zij daadwerkelijk als zelfstandige
werkzaam zijn. Deze stukken dienen zo veel mogelijk afkomstig te zijn van
onafhankelijke personen of instanties en dienen de wijze van bedrijfsvoering
van de vreemdeling te vermelden. Naar het oordeel van verweerder is hetgeen
eiseressen in dit verband hebben overgelegd onvoldoende om te concluderen
dat eiseressen als zelfstandige werkzaam zijn.

2.4 Niet is gebleken dat met de aanwezigheid van eiseressen een wezenlijk
Nederlands economisch belang of welzijns- en gezondheidsbelang is gediend.
Daartoe wordt verwezen naar een ambtsbericht van de Minister van Economische
Zaken van 30 maart 1998 en een ambtsbericht van het Ministerie van Volksgezondheid,
Welzijn en Sport van 9 april 1998. Evenmin is gebleken van klemmende redenen
van humanitaire aard op grond waarvan verweerder aan eiseressen verblijf
zou moeten toestaan.

2.5 Verweerder heeft in het verweerschrift verder nog benadrukt dat de
Overeenkomsten slechts vrij verkeer van zelfstandigen in de zin van artikel
44 respectievelijk 45, lid 4, aanhef en onder a (i), beogen te bewerkstelligen.
Dit leidt tot een afgrenzingsproleem, welk probleem zich in het EG-verdrag
niet voordoet nu dat zich tevens uitstrekt tot het zoeken naar of aannemen
van werk op de arbeidsmarkt. Het is dan ook onjuist om bij de uitleg van
genoemd artikel van de Overeenkomsten zonder meer aansluiting te zoeken
bij het EG-verdrag. Bij de uitleg van de bepaling in de Overeenkomsten
zal dus tevens moeten worden bezien of de grenzen van artikel 44 respectievelijk
45, lid 4, niet overschreden worden. Naar het oordeel van verweerder hebben
de Overeenkomsten het oog op ‘echte’ zelfstandigen die beogen een bedrijf
op te zetten in de lidstaat van hun keuze. Genoemde bepaling bedoelt geen
rechten in het leven te roepen voor onderdanen die al dan niet op tijdelijke
basis in feite ongeschoolde arbeid inbrengen zonder dat zij zich daadwerkelijk
bezig houden met bedrijfsvoering, continuïteit van hun onderneming etc.
In dit verband heeft verweerder eiseres sub 5 ook tegengeworpen dat zij
niet haar hoofdverblijf in Nederland heeft.
Deze uitleg doet recht aan de problemen die voortvloeien uit de economische
en sociale verschillen tussen de Gemeenschap en Polen/Tsjechië zoals gesignaleerd
in de preambule.

3. Het standpunt van eiseressen.
3.1 Omtrent hun omstandigheden stellen eiseressen het volgende.

– Eiseres sub 1 verblijft sedert 12 oktober 1996 als vreemdeling in de
zin van de Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Zij betaalt ƒ 100 per dag
aan de eigenaar van het pand waar zij werkzaam is als prostituee. De eigenaar
van het pand controleert één keer per maand of de ‘papieren’ in orde zijn
en doet tevens voor eiseres de belastingaangifte. Het netto-inkomen van
eiseres bedraagt circa ƒ 1.500 tot ƒ 1.800 per maand. Per maand wordt ƒ
500 á 600 belasting gereserveerd. Eiseres heeft een boekhouder die voor
haar de belastingaangifte over 1997 doet. Eiseres heeft ten overstaan van
de AC verklaard dit werk nog twee jaar te willen doen, zodat zij geld kan
sparen om een ander bedrijf te starten. Eiseres heeft een kind (9 jaar
oud) dat zij destijds bij haar ouders heeft achtergelaten. De moeder van
eiseres is overleden. Het kind van eiseres is ziek, allergisch en de medische
behandeling kost veel geld.

– Eiseres sub 2 verblijft – naar eigen zeggen – sedert mei/juni 1993 in
Nederland. Eiseres heeft een verantwoording van baten en lasten over het
belastingjaar 1997 overgelegd, die is opgesteld door haar boekhouder.

– Eiseres sub 3 verblijft sedert 21 december 1995 als vreemdeling in de
zin van de Vw im Nederland.

– Eiseres sub 4 is in 1994 naar Nederland gereisd. Eiseres heeft toen aangifte
gedaan van vrouwenhandel en is teruggekeerd naar Tsjechië. Zij heeft niets
meer vernomen omtrent haar destijds gedane aangifte. Nadien is eiseres
opnieuw naar Nederland gereisd. Zij is gaan werken aan de Oude Nieuwstraat
te Amsterdam, alwaar zij een kamer huurt van de eigenares. De huur van
de kamer bedraagt ƒ 100 per nacht. Eiseres gaat twee á drie keer per jaar
naar Tsjechië. Zij gaat dan langs bij haar familie, maar verblijft in een
hotel. Via haar boekhouder betaalt eiseres belasting. Ten overstaan van
de AC heeft eiseres verklaard dit werk niet lang te willen doen en dat
zij wil gaan studeren.

– Eiseres sub 5 verblijft sedert april 1994 als vreemdeling in de zin van
de Vw in Nederland. Eiseres heeft een kind, Pavel Savko genaamd en geboren
op 21 september 1991. Het kind verblijft in Tsjechië bij een zus van eiseres.
Eiseres reist regelmatig naa Tsjechië. Voor 1996 heeft eiseres nimmer belasting
betaald. Blijkens een brief van de boekhouder van eiseres, heeft zij over
de periode 1 januari 1996 tot en met 6 juni 1996 een omzet van ƒ 12.319
en is haar voorlopig winstsaldo ƒ 6.319 Volgens opgave van de boekhouder
aan de belastingdienst inzake de startende onderneming van eiseres per
1 januari 1996 is de geschatte belaste omzet van eiseres op jaarbasis ƒ
35.000. Eiseres heeft aanvankelijk in een club in Weert gewerkt. Thans
is zij werkzaam in Amsterdam. In een maand werkt eiseres 10 dagen in Amsterdam.
De resterende tijd verblijft zij in Tsjechië. Eiseres huurt met drie anderen
twee kamers. De huur, ƒ 75 per nachtdeel, wordt per nacht aan de eigenaresse
van het pand betaald. Eiseres betaalt belasting door aan het einde van
een periode per acceptgiro een bedrag via de Postbank over te maken aan
de belastingdienst.

– Eiseres sub 6 is – naar eigen zeggen – in 1995 Nederland ingereisd. Op
19 december 1995 is eiseres verwijderd terzake van illegaal verblijf. Eiseres
is Nederland. op 15 oktober 1996 opnieuw ingereisd. Eiseres is werkzaam
in de Spuistraat in Amsterdam. Aanvankelijk werkte zij ‘s-nachts 2 a 3
keer per week, thans werkt zij vooral overdag 3 a 4 dagen per week. Eiseres
huurt haar werkplek. De verhuurder maakt de ruimte schoon en houdt controle
over de papieren van eiseres. Eiseres omschrijft haar zaak als een eenmanszaak.
Ze heeft een boekhouder. Over 1996 heeft eiseres geen belasting hoeven
te betalen. Haar boekhouder is thans doende met de belastingaangifte over
1997. Eiseres heeft ten overstaan van de AC verklaard dit werk nog 1 of
2 jaar te willen doen. Maandelijks verdient eiseres met haar werkzaamheden
netto ongeveer ƒ 1.500 tot 1.800 Eiseres stuurt (onregelmatig) geld naar
haar ouders in Polen.

3.2 Eiseressen menen dat zij op grond van de bepalingen in de Overeenkomsten
recht hebben op toelating als zelfstandig prostituee. Verweerder stelt
ten onrechte dat eiseressen zich niet rechtstreeks op artikel 44 respectievelijk
45 van de Overeenkomsten kunnen beroepen. Dat aan deze bepalingen wel rechtstreekse
werking valt toe te kennen blijkt ook uit een uitspraak van de Belgische
Raad van State van 1 april 1995 (Tijdschrift voor Vreemdelingenrecht 1995,
nr. 2, pag. 150 e.v.), waarin werd geoordeeld dat artikel 44 lid 3 van
de Overeenkomst met Polen rechtstreekse werking heeft. Overigens heeft
verweerder de tekst van dit artikel overgenomen in de Vc. Een en ander
betekent dat in het geval van eiseressen in beginsel aanspraak bestaat
op een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan eigen onderdanen
wordt gegeven. De stelling van verweerder dat de activiteiten die eiseressen
verrichten niet zijn aan te merken als economische activiteiten in de zin
van de Overeenkomsten is reeds door deze rechtbank in haar uitspraak van
1 juli 1997 gepasseerd. De omstandigheid dat in de Overeenkomsten arbeid
in loondienst is uitgezonderd, brengt niet met zich mee dat daardoor het
begrip ‘economische activiteit anders dan in loondienst’ een andere betekenis
krijgt dan het begrip ‘werkzaamheden anders dan in loondienst’. Dat in
de Overeenkomsten enkele voorbeelden worden gegeven van economische activiteiten
brengt geen verandering teweeg in de betekenis en reikwijdte van het begrip
‘economische activiteiten anders dan in loondienst’.Verweerder stelling
dat uit de aard van de Overeenkomsten voortvloeit dat het bevorderen van
prostitutie niet tot de doelstelling van de Overeenkomsten behoort is ongefundeerd.
Uit de Overeenkomsten valt niet af te leiden dat slechts wordt beoogd bepaalde
activiteiten te bevorderen. Uit de Overeenkomsten valt slechts af te leiden
dat bepaalde activiteiten zijn uitgezonderd. Bij deze uitzonderingen staat
prostitutie niet vermeld. De overweging van verweerder dat nadelige gevolgen
kleven
aan het toelaten van prostituees uit Associatielanden is irrelevant voor
de onderhavige zaak en is slechts aan te merken als stemmingmakerij tegen
eiseressen.

3.3 Volgens eiseressen stelt verweerder ten onrechte dat zij niet als zelfstandige
werkzaam zouden zijn en dat sprake zou zijn van een schijnconstructie.
Zowel ten tijde van de aanvraag als tijdens de behandeling van het bezwaarschrift
hebben eiseressen afdoende aangetoond dat zij als zelfstandige werkzaam
zijn en dat zij daarbij aan alle verplichtingen voldoen, zoals het voeren
van een administratie, het afdragen van omzetbelasting en inkomstenbelasting.
De verwijzing naar de WAV is in de onderhavige zaak niet van toepassing,
nu de werkzaamheden van eiseressen gebruikelijkerwijze zelfstandig en niet
in loondienst worden verricht. De zelfstandigheid van eiseressen kan niet
in twijfel worden getrokken vanwege het feit dat zij voor hun werkzaamheden
weinig investeringen hoeven te doen. Er zijn immers meer zelfstandigen
werkzaam waarbij niet de factor kapitaalinvestering maar de factor arbeid
overwegend is. Ten onrechte legt verweerder de nadruk op het oprichten
en beheren van een ondememing. Verweerder had primair moeten onderzoeken
wat de zelfstandigheidskenmerken zijn van de beroepsmatige activiteiten
van Nederlandse raamprostituees en had vervolgens de beroepsuitoefening
van eiseressen daaraan moeten toetsen. Als eiseressen zouden fingeren dat
zij als zelfstandige werkzaam zijn, mag van verweerder verwacht worden
dat deze aangeeft welke bedrijfsvoering zij dan wél uitoefenen. Voorts
wijzen eiseressen er op dat bij kleine ondernemingen en eenmanszaken wel
degelijk rekening wordt gehouden met de gegevens van de boekhouder en dat
een accountantsverklaring, zoals door verweerder gesuggereerd, in deze
zaken niet gebruikelijk is.

3.4 Volgens eiseressen heeft verweerder hen ten onrechte niet in de gelegenheid
gesteld te reageren op de ambtsberichten waarnaar verweerder in de bestreden
besluiten verwijst. Bovendien hebben deze ambtsberichten betrekking op
de situatie van prostituees in de gemeente Alkmaar. Het is onzorgvuldig
dat verweerder naar deze ambtsberichten verwijst en hieraan voor de zaak
van eiseressen betekenis heeft gehecht.

4. Beoordeling van het geschil.
4.1 De rechtbank ziet zich in deze procedure gesteld voor de beantwoording
van de vraag of de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de weigering
van verweerder, om eiseressen als zelfstandigen aan te merken en hun op
grond daarvan een verblijfsvergunning te weigeren, in rechte stand kan
houden.

4.2 De relevante Nederlandse regelgeving
4.2.1 Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

4.2.2 Verweerder voert bij detoepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende
redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale
overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire
(Vc) 1994.

4.2.3 Het beleid van verweerder ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig
beroep of bedrijf willen uitoefenen is omschreven in hoofdstuk B12 van
de Vc 1994. Ten aanzien van vreemdelingen die onderdaan zijn van één der
landen waarmee de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten een Associatieovereenkomst
hebben gesloten, zoals het geval is met Tsjechië, voert verweerder het
beleid neergelegd in hoofdstuk B12/4.2.3 Vc 1994. Op grond van dit beleid
hebben zelfstandigen uit deze landen, die zich in Nederland willen vestigen,
op grond van de Overeenkomsten recht op een behandeling die niet minder
gunstig is dan de behandeling van Nederlanders indien zij economische activiteiten
anders dan in loondienst gaan verrichten en als zij ondernemingen, met
name vennootschappen, gaan oprichten en/of beheren. Hun activiteiten mogen
zich echter niet uitstrekken tot het zoeken naar of het aannemen van werk
op de arbeidsmarkt en geven evenmin recht op toegang tot de arbeidsmarkt.
Het dient in dit verband te gaan om vreemdelingen die uitsluitend als zelfstandige
werkzaam zijn. Indien een zelfstandige tevens arbeid in loondienst verricht,
zijn de verdragsbepalingen betreffende zelfstandigen niet van toepassing
In dit beleid is voorts bepaald dat de vreemdeling dient te voldoen aan
de algemene voorwaarden die gelden voor toelating als zelfstandige, te
weten dat de vreemdeling
– a) voldoet aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van het
bedrijf gelden,
– b) door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan
kan beschikken, en
– c) geen gevaar voor de openbare rust, openbare orde of nationale veiligheid
vormt.
De aanvraag om toelating als zelfstandige wordt niet ingewilligd indien
het – kort gezegd – tevens arbeid betreft die gewoonlijk in loondienst
wordt verricht.

4.3 In de in rubriek I genoemde uitspraak van deze rechtbank en zittingplaats
van 1 juli 1997 is overwogen dat aan het in artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45
van de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening
van economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen
op te richten en te beheren, niet – dat wil zeggen: ongeacht het op dit
punt door verweerder gevoerde beleid – een aanspraak op toelating en verblijf
kan worden ontleend en dat verweerder dus niet op grond van deze bepalingen
zonder meer gehouden is eiseressen in het bezit te stellen van een vergunning
tot verblijf. Nu deze kwestie in de literatuur mede naar aanleiding van
deze uitspraak alsmede in de onderhavige procedure (weer) ter discussie
is komen te staan, acht de rechtbank, in deze zaak in hoogste instantie
rechtsprekende, het aangewezen terzake een prejudiciële vraag te stellen
aan het Hof van Justitie van de EG, daarbij veronderstellenderwijs ervan
uitgaande dat het Hof bevoegd is deze vraag en de hierna aan de orde komende
vragen betreffende de uitleg van de Overeenkomsten te beantwoorden.

4.4 Bij bevestigende beantwoording van deze vraag rijst voorts de vraag
naar de ruimte die verweerder aan artikel 58 van de Overeenkomst-Polen/59
van de Overeenkomst-Tsjechië ontleent om het recht op toelating en verblijf
te onderwerpen aan de voorwaarden als genoemd in verweerders beleid en
met name de voorwaarde dat de vreemdeling door de uitoefening van het bedrijf
over voldoende middelen van bestaan (dat wil volgens hoofdstuk A4/4.2.1
Vc 1994 zeggen: dat een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan het
bestaansminimum van de Algemene Bijstandswet) kan beschikken. De andere
algemene toelatingsvoorwaarde, te weten dat de vreemdeling geen gevaar
mag opleveren voor de openbare orde, de openbare rust of de nationale veiligheid,
kan – gelet op het bepaalde in artikel 53 van de Overeenkomst-Polen/54
van de Overeenkomst-Tsjechië – in dit verband buiten beschouwing blijven.

4.5 Indien de onder 4.3 besproken vraag bevestigend wordt beantwoord, rijst
tevens de vraag of evengenoemde artikelen van de Overeenkomst toelaten
prostitutie niet te begrijpen onder ‘economische activiteiten anders dan
in loondienst’ omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in lid
4, aanhef en onder c. van artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de
Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie
in (de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie
moeilijk controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid
en de zelfstandigheid van prostituees. Deze vraag rijst eveneens bij negatieve
beantwoording van de onder 4.3 besproken vraag omdat in dat geval het beleid
van verweerder in hoofdstuk B12/4.2.3. van de Vc 1994 aan de orde komt
en verweerder met dat beleid de Overeenkomsten heeft beoogd te implementeren
in het nationale recht. Deze vraag raakt de reikwijdte van de Overeenkomsten
en zal daarom eveneens aan het Hof moeten worden voorgelegd.

4. 6 Bovendien rijst in dit verband de vraag naar de verhouding tussen
het begrip ‘werkzaamheden anders dan in loondienst’ in artikel 43 (voorheen
52) van het EG-verdrag en het begrip ‘economische activiteiten anders dan
in loondienst’ in artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië.
Volgens verweerder vallen de als zelfstandige uitgeoefende activiteiten
van een prostituee onder het in het EG-verdrag voorkomende begrip. Deze
activiteiten kunnen derhalve op een voor de uitkomst van dit geding beslissende
wijze slechts dán niet onder het in voornoemde artikelen van de Overeenkomsten
voorkomende begrip vallen indien een dergelijk onderscheid tussen het EG-verdrag
en de Overeenkomsten op dit punt zich verdraagt met de betekenis die aan
het in de Overeenkomsten voorkomende begrip moet worden toegekend. Om die
reden zal de rechtbank, ook deze kwestie voorwerp van vraagstelling maken.

4.7 Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde
onderscheid toelaatbaar is, rijst ten slotte de vraag of het zich met artikel
44 van de OvereenkomstPolen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië en de door
deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging verdraagt aan de zelfstandige,
waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft, minimumeisen ten aanzien
van de omvang van de werkzaamheden te stellen en voorts beperkingen te
stellen zoals:
– de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen,
– er moet sprake zijn van een ondernemingsplan,
– de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering
en niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-) werkzaarnheden,
– de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder
meer daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf
in Nederland moet hebben,
– er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende
verplichtingen.
In het verlengde van deze vraag ligt de vraag of de zojuist genoemde bepaling
van de Overeenkomsten toelaat niet als zelfstandige te beschouwen degene
die afhankelijk is van en afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene
heeft geronseld en/of tewerkstelt, terwijl vaststaat dat tussen. betrokkene
en bedoelde derde geen sprake is van een loondienstverhouding als waartegen
de woorden ‘anders dan in loondienst’ in lid 4 van deze bepaling van de
Overeenkomsten een dam beogen op te werpen.
Deze vragen betreffen de uitleg van de Overeenkomsten en zullen daarom
ook aan het Hof worden voorgelegd.

III. Beslissing

De rechtbank verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
uitspraak te doen over de volgende vragen:

1. Kunnen Poolse en Tsjechische onderdanen zich rechtstreeks beroepen op
de Overeenkomsten in die zin dat zij tegenover een lidstaat er aanspraak
op kunnen maken dat zij aan het in artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45
van de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening
van economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen
op te richten en te beheren, ongeacht het op dit punt door de betrokken
lidstaat gevoerde beleid, recht op toelating en verblijf ontlenen?

2. Bij bevestigende beantwoording van deze vraag: ontleent een lidstaat
aan artikel 58 van de Overeenkomst-Polen/59 van de Overeenkomst-Tsjechië
de vrijheid het recht op toelating en verblijf te onderwerpen aan nadere
voorwaarden, zoals de voorwaarden genoemd in het door Nederland gevoerde
beleid, waaronder de voorwaarde dat de vreemdeling door de uitoefening
van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan (dat wil volgens hoofdstuk
A4/4.2.1 Vc 1994 zeggen: een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan
het bestaansminimum in de zin van de Algemene Bijstandswet) kan beschikken?

3. Laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië
toe prostitutie niet te begrijpen onder ‘economische activiteiten anders
dan in loondienst’ omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in
lid 4, aanhef en onder c. van artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van
de Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie
in (de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie
moeilijk controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid
en de zelfstandigheid van prostituees?

4. Laten artikel 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag en artikel 44 van
de Overeenkomst Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe tussen de daarin
respectievelijk voorkomende begrippen ‘werkzaamheden anders dan in loondienst’
en ‘economische activiteiten anders dan in loondienst’ een zodanig onderscheid
te maken dat de als zelfstandige uitgeoefende actviteiten van een prostituee
wél onder het in het in artikel 43 (voorheen 52) van het EG-verdrag voorkomende
begrip vallen, maar niet onder het in genoemd artikel van de Overeenkomsten
voorkomende begrip vallen?

5. Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde
onderscheid toelaatbaar is:
a. verdraagt het zich met artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de
Overeenkomst-Tsjechië en de door deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging
aan de zelfstandige, waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft, minimumeisen
ten aanzien van de omvang van de werkzaamheden te stellen en voorts beperkingen
te stellen zoals:
– de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen,
– er moet sprake zijn van een ondernemingsplan,
– de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering
en niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-) werkzaamheden,
– de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder
meer daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf
in de betrokken lidstaat moet hebben,
– er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende
verplichtingen?

b. Laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië
toe niet als zelfstandige te beschouwen degene die afhankelijk is van en
afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene heeft geronseld en/of tewerkstelt,
terwijl vaststaat dat tussen betrokkene en bedoelde derde geen sprake is
van een loondienstverhouding als waartegen de woorden ‘anders dan in loondienst’
in lid 4 van deze bepaling van de overeenkomsten een dam beogen op te werpen?

Rechters

Mrs. Kist, Schoots, Radder

Instantie: Kantonrechter Gouda, 15 juli 1999

Instantie

Kantonrechter Gouda

Samenvatting

Ontbinding arbeidsovereenkomst na conflict over deeltijdwerk. Werkneemster
wil na haar bevalling deeltijd werken. Er ontstaat daarbij onenigheid over
spreiding van de uren over de week. De vrouw wil 2½ dag werken terwijl
werkgever stelt dat 5 maal een ½ dag gewerkt dient te worden. De vrouw
voert aan dat het GAK in het reïntegratieplan niet heeft gekeken naar de
mogelijkheden voor passend werk bij deze werkgever. De rechter oordeelt
dat hij geen oordeel kan geven over deze bestuursrechtelijke aangelegenheid.
Tevens oordeelt hij dat de vrouw onvoldoende bereid is geweest tegemoet
te komen aan redelijke verlangens van de werkgever om op 5 dagen te werken.
Ontbinding zonder vergoeding.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 11 juni 1999 is ter griffie van dit kantongerecht ingekomen een schriftelijk
verzoek tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst
wegens gewichtige redenen.

Bij beschikking d.d. 11 juni 1999 heeft de kantonrechter de dag van behandeling
bepaald.

Namens verweerster is een verweerschrift ingediend.

Ter openbare terechtzitting van 1 juli 1999 zijn gehoord partijen, verzoekster
vertegenwoordigd door J.G. St., bijgestaan door mr. J.P. Mulder, verweerster
in persoon en bijgestaan door mr. M.E. Snijders.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Tussen partijen – verzoekster verder te noemen St. en verweerster verder
te noemen S. – staat, mede gelet op de door St. overgelegde producties,
als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:
a S. is op 22 januari 1996 bij St. in dienst getreden als medewerkster
van de commerciële afdeling, zulks op full-time basis. S. is geboren op
24 november 1966.
Het salaris van S. bedraagt ƒ 2.174,85 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld.
b Medio 1998 heeft S. de wens te kennen gegeven op parttime basis te willen
gaan werken, zulks in verband met de zorg voor haar twee inmiddels geboren
kinderen. De voorkeur van S. ging daarbij uit naar een parttime basis op
de commerciële afdeling.
c Bij brief d.d. 7 september 1998 heeft St. gemotiveerd uiteen gezet dat
een deeltijdfunctie op de commerciële afdeling voor haar niet aanvaardbaar
was. St. heeft S. wel een parttime functie aangeboden als medewerkster
op het bedrijfsbureau met ingang van 1 oktober 1998.
d Bij brief d.d. 22 september 1998 heeft S. aan St. meegedeeld de aangeboden
functie graag te accepteren.
e S. heeft per 1 oktober 1998 haar werkzaamheden aangevangen. S. heeft
zich op 12 oktober 1998 ziekgemeld. Na hervatting van haar werkzaamheden
op 19 oktober 1998 heeft zij zich op 12 november 1998 wederom ziekgemeld.
Daarna heeft S. haar werkzaamheden niet meer hervat.
f In het reïntegratieplan d.d. 3 februari 1999 vermeldt de arbo-arts dat
S. haar nieuwe werk slecht kan combineren met de zorg voor twee kinderen,
zulks in verband met de werktijden. Voorts wordt als verwachting uitgesproken
dat geen werkhervatting bij St. mogelijk is, welke verwachting volgens
het rapport door S. wordt onderschreven.
g In een spreekuurverslag d.d. 16 maart 1999 beoordeelt de arbo-arts S.
als gedeeltelijk arbeidsgeschikt en merkt hij voorts op dat S. arbeidsgeschikt
is voor haar werk, maar niet bij haar huidige werkgever.
h In bijlage 5 bij het reïntegratieplan d.d. 28 april 1999 oordeelt de
arbo-arts dat S. arbeidsgeschikt is voor haar werk maar niet bij haar huidige
werkgever, dit in verband met een arbeidsconflict.
i Het reïntegratieplan is door GAK-Nederland BV getoetst. Bij brief d.d.
3 juni 1999 is St. door GAK-Nederland BV daarvan geïnformeerd. Deze brief
luidt onder meer als volgt:
‘(…)
Uit medisch en arbeidskundig onderzoek blijkt dat uw werkneemster niet
geschikt is voor haar arbeid als medewerkster bedrijfskantoor 20 uur per
week (art 19 ZW) op grond van psychische beperkingen.
De prognose m.b.t. deze beperkingen is, dat duurzame hervatting in eigen
c.q. andere werkzaamheden bij bovengenoemde werkgever niet te verwachten
is, de grond hiervoor is een volledig verstoorde arbeidsrelatie.
(…)’

2.2 St. verzoekt de arbeidsovereenkomst met S. te ontbinden per 1 juli
1999 op grond van gewichtige redenen bestaande in een verandering van omstandigheden
zodanig dat het dienstverband billijkheidshalve op korte termijn behoort
te eindigen.
Naast de onder 2.1 vastgestelde feiten legt St. aan haar verzoek nog het
volgende ten grondslag.
Over de verdeling van de uren over de werkweek in de nieuwe functie van
S. zijn irritaties ontstaan. St. heeft in het overleg met S. gemotiveerd
aangegeven dat zij zwaarwegende argumenten heeft om het parttime dienstverband
zo in te vullen dat S. gedurende vijf werkdagen een halve dag aanwezig
is. S. wilde twee hele dagen en een halve dag werkzaamheden verrichten.
Op 1 oktober 1998 heeft S. haar werkzaamheden aangevangen op basis van
vijf halve dagen. St. heeft de indruk dat S. niet van harte haar werkzaamheden
heeft aangevangen. Over en weer ontstonden irritaties.
Na haar ziekmelding heeft St. regelmatig met S. telefonisch contact gehad
om tot een afspraak te komen. S. heeft daaraan tot op heden geen gehoor
gegeven. Voorts is onenigheid ontstaan over een privé transport dat S.
in haar ziekteperiode zonder toestemming van St. heeft geregeld.
St. heeft de indruk dat S. haar werkzaamheden niet wil continueren. Met
S. is overleg gevoerd over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst
middels een formele ontbindingsprocedure. S. heeft, nadat bij St. eerst
een andere indruk was ontstaan, kenbaar gemaakt dat zij daaraan niet wilde
meewerken.
St. ziet geen basis meer voor een voortzetting van de werkzaamheden. Daar
St. zich steeds als correct en zorgvuldig werkgeefster heeft gedragen naar
aanleiding van de verzoeken van S. tot het verrichten van parttime werk,
en geen aanleiding heeft gegeven tot de langdurige arbeidsongeschiktheid
van S., acht St. een vergoeding niet redelijk.

2.3 S. voert het volgende verweer.
Na de geboorte van haar beide kinderen heeft S. de wens geuit parttime
te werken voor 20 uur als verkoopmedewerkster, hetgeen anders dan St. stelt,
geen problemen voor de vervulling van die functie opleverde. S. heeft de
functie medewerker bedrijfsbureau geaccepteerd gezien het standpunt van
St. inzake het in
deeltijd vervullen van de functie verkoopmedewerkster.
Er is onenigheid ontstaan over de verdeling van de werkuren over de week.
S. is op 1 oktober 1998 met haar werk aangevangen conform de wensen van
St.. Op 12 november 1998 is S. wegens psychische klachten uitgevallen,
die thans nog voortduren, welke klachten niet uitsluitend door het werk
doch ook door andere omstandigheden veroorzaakt worden. Er is derhalve
geen situatieve arbeidsongeschiktheid.
Volgens S. is er geen sprake van een arbeidsconflict. St. wenst ontbinding
van de arbeidsovereenkomst wegens de ziekte van S..
Het door St. overgelegde reïntegratieplan dient te voldoen aan de daarvoor
geldende eisen (Besluit minimumeisen relintegratieplan 1996 respectievelijk
verzuimbegeleiding 1997). Op grond van het plan moet het LISV kunnen beoordelen
welk ander passend werk voor de werknemer beschikbaar is, of dat passende
werk al dan niet kan worden aangeboden en of de verzuimbegeleiding voldoende
is geweest. Het overgelegde reïntegratieplan voldoet niet op deze punten,
zodat St. in haar verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
Subsidiair is S. van mening dat haar ziekte meebrengt dat het ontbindingsverzoek
niet toewijsbaar is. S. wijst in dit verband op de wetswijziging per 1
januari 1999 die beoogt de positie van de zieke werknemer te versterken.
S. kan zich maar zeer ten dele vinden in het reïntegratieplan. In het reïntegratieplan
heeft S. zich bereid verklaard ander werk te verrichten bij haar eigen
werkgever danwel bij een andere werkgever. Uit bijlage 3 van het reïntegratieplan
blijkt dat St. geen herplaatsingsactiviteiten heeft verricht, hetgeen volgens
bijlage 5 het gevolg is van een niet nader omschreven arbeidsconflict.
Als er sprake was van een conflict, had St. zich moeten inspannen dat op
te lossen bij voorbeeld door bemiddeling. Er is echter geen enkele activiteit
ontplooid zo volgt uit het reïntegratieplan. S. wenst haar werkzaamheden
als medewerker bedrijfsbureau te hervatten zodra zij voldoende hersteld
is.
Meer subsidiair is S. van. oordeel dat, voor zover tot ontbinding wordt
overgegaan, plaats is voor een vergoeding met een factor C=4. Doordat S.
aangewezen raakt op een ziektewetuitkering zal zij in inkomen fors achteruit
gaan. St. spaart geld uit doordat de loondoorbetalingverplichting over
het eerste ziektejaar vervalt.

2.4 De kantonrechter oordeelt als volgt.
Nu de arbeidsongeschiktheid van S. op de dag van ontvangst van het verzoekschrift
ter griffie nog voortduurde is voor de ontvankelijkheid van het verzoek
vereist dat een door het LISV getoetst reïntegratieplan is bijgevoegd.
S. bestrijdt dat St. aan dit vereiste heeft voldaan, daar het overgelegde
reïntegratieplan niet zou voldoen aan de
eisen die voortvloeien uit art. 71a WAO. Dit standpunt is onjuist. De toetsing
van het reïntegratieplan aan de daarvoor geldende voorschriften is een
zaak van het LISV. Ook als het LISV het reïntegratieplan niet juist of
niet volledig aan de desbetreffende
voorschriften zou hebben getoetst, blijft het overgelegde reïntegratieplan
een plan als bedoeld in art. 71a van de WAO. Een eventueel onjuiste toetsing
door het LISV is een bestuursrechtelijke aangelegenheid, waarin de kantonrechter
niet kan treden. St. is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

S. voert voorts aan dat haar arbeidsongeschiktheid de reden is voor de
gevraagde ontbinding en dat de bij arbeidsongeschiktheid geboden terughoudende
opstelling ten aanzien van een ontbindingsverzoek tot afwijzing daarvan
dient te leiden. De onder 2.lf tot en met 2.1i vastgestelde feiten bieden
naar het oordeel van de kantonrechter geen
enkel aanknopingspunt voor de aannemelijkheid van S.s stelling dat haar
(gedeeltelijke) niet-situatieve arbeidsongeschiktheid voor St. de eigenlijke
grond voor het ontbindingsverzoek zou vormen. Ook overigens zijn geen feiten
of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de juistheid van dit verweer
van S. volgt.
Niet gesteld of gebleken is dat het verzoek voor het overige verband houdt
met een opzegverbod als in de wet.
Over blijft derhalve de vraag of tussen partijen sprake is van een zodanig
verstoorde verstandhouding dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient
te volgen. In verband daarmee wordt het volgende overwogen.

De onder 2.1f tot en met 2.1i vastgestelde feiten berusten voor een belangrijk
deel op door S. zelf verstrekte informatie. Van deze feiten uitgaande kan
slechts worden geconcludeerd dat S. zelf bij herhaling te kennen heeft
gegeven dat zij hervatting van haar werkzaamheden in de met St. overeengekomen
parttime functie geen reële optie meer acht. In deze richting duidt ook
het bij de mondelinge behandeling vastgestelde feit dat tussen partijen
over de beëindiging van het dienstverband is onderhandeld. Van St. kan
niet worden verlangd dat zij de arbeidsverhouding voortzet met S., nu S.
daarin zelf geen perspectief meer ziet. Het verzoek tot ontbinding wordt
dan ook toewijsbaar geacht, zodat thans dient te worden bezien of daarbij
aan S. een vergoeding behoort te worden toegekend.

St. is tegemoetgekomen aan de wens van S. om haar werkzaamheden op parttime
basis voort te zetten in verband met haar gewijzigde gezinsomstandigheden,
hetgeen uit een oogpunt van goed werkgeverschap ook van St. mocht worden
verlangd. Aannemelijk is echter dat de verdeling van de 20 werkuren over
vijf dagen, zoals door St. werd verlangd, door S. weliswaar contre-coeur
is aanvaard maar in haar situatie geen passende oplossing is gebleken.
Deze omstandigheid vormt de eigenlijke grond voor de verstoring van de
verstandhouding tussen partijen. Door St. is met betrekking tot de werkindeling
gesteld dat de verdeling over vijf werkdagen nodig is onder meer omdat
elke dag mutaties in de computer moeten worden ingevoerd. S. heeft zulks
niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Nu de door St. verlangde
werkindeling inherent was aan de functie en derhalve niet gebleken is van
onvoldoende bereidheid van St. om aan redelijke verlangens van S. tegemoet
te komen, treft St. van de verstoring van de verstandhouding geen verwijt.
De omstandigheid dat de verstoorde verstandhouding is te herleiden op een
specifieke wens van S. terzake van de indeling van haar arbeidsuren, aan
welke wens St. in redelijkheid niet heeft kunnen voldoen, ligt in de risicosfeer
van S.. Voor toekenning van een vergoeding is daarom geen plaats.

2.5 De kantonrechter acht termen aanwezig om de kosten te compenseren,
zodanig dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

3. DE BESLISSING

De kantonrechter:

Ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de omstandigheden
per 1 augustus 1999;

compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mr. Hage

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 14 juli 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Hoger beroep van rb. Maastricht 1 september 1998. Partijen zijn in 1953
gehuwd en in 1963 gescheiden. Er zijn twee kinderen geboren, die bij de
vrouw verbleven. De man verzoekt in 1997 beëindiging van alimentatie op
grond van de WLA. De rechtbank wijst het verzoek van de man af en bepaalt
tevens dat de alimentatie in vijf jaar gefaseerd wordt afgebouwd. Het hof
oordeelt dat beëindiging van de alimentatie voor de vrouw
niet ingrijpend van aard is omdat zij ook thans al aanvullende bijstand
ontvangt, zodat haar draagkracht gelijk zal blijven. Per 1 april 1999 zal
zij AOW ontvangen, waardoor haar inkomen zelfs nog iets zal stijgen boven
bijstandsniveau. Verder is volgens het hof niet gebleken van zo zwaarwegende
billijkheidsargumenten dat de hoofdregel van beëindiging van de alimentatie
zou moeten worden doorbroken. De argumenten van de vrouw (niet kunnen deelnemen
aan arbeidsproces; levenslange alimentatie overeengekomen in convenant;
geen indexering toegepast; geen recht op ouderdomspensioen van de man)
zijn onvoldoende zwaarwegend. Beëindiging van de alimentatie per 1 juli
1998.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar voormelde beschikking van de rechtbank, waarvan de
inhoud bij partijen bekend is.

2. HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 26 oktober 1998, heeft
de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en te bepalen dat
de verplichting tot betaling van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud
van de vrouw is geëindigd per 1 juli 1997, althans per 1 juli 1998.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 8 december 1998, heeft
de vrouw het verzoek van de man bestreden. Tevens heeft de vrouw hierbij
incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht:
in appèl: voormelde beschikking te bekrachtigen, eventueel onder verbetering
en/of aanvulling van de gronden; kosten rechtens en,
in incidenteel appèl: de beschikking, waarvan beroep, te vernietigen en
de man in zijn dit geding inleidend verzoek niet ontvankelijk te verklaren
danwel dit verzoek af te wijzen; kosten rechtens.

2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 22 februari 1999, heeft
de man het verzoek van de vrouw in incidenteel appèl bestreden.

2.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 1999. Bij
die gelegenheid zijn gehoord de man en zijn advocaat alsmede de advocaat
van de vrouw.

2.5. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
– de producties, overgelegd bij het beroepschrift;
– de brief d.d. 18 november 1998 van de rechtbank te Maastricht met als
bijlage het proces-verbaal van behandeling ter zitting van de rechtbank
van 4 augustus 1998.

3. DE GRONDEN VAN HET HOGER BEROEP

In principaal appèl

De grief van de man heeft betrekking op de afwijzing door de rechtbank
van het verzoek de onderhoudsverplichting van de man te doen beëindigen
per 1 juli 1997, althans per 1 juli 1998 alsmede op de beslissing van de
rechtbank dat de onderhoudsuitkering gedurende vijf jaar gefaseerd wordt
afgebouwd.

In incidenteel appèl

De grief van de vrouw komt erop neer dat de rechtbank ten onrechte voor
de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsuitkering een afbouwregeling
heeft vastgesteld van vijf jaar waardoor de verplichting van de man eindigt
per 1 juli 2003 met de bepaling dat verlenging van die termijn na ommekomst
daarvan niet meer mogelijk is.

4. DE BEOORDELING

4.1. Partijen zijn op 14 april 1953 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van de
rechtbank Maastricht van 21 maart 1963 is de echtscheiding tussen partijen
uitgesproken. Dit vonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand op 20 mei 1963.

4.2. Uit het huwelijk van partijen zijn twee kinderen geboren welke ten
tijde van de echtscheiding nog minderjarig waren. Na de echtscheiding was
de vrouw belast met de voogdij over deze kinderen.

4.3. Met ingang van 20 mei 1963 betaalde de man ten behoeve van de vrouw
en de toen twee minderjarige kinderen van partijen een onderhoudsbijdrage
overeenkomstig een tussen hen gesloten convenant.

4.4. Op 30 september 1974 hebben partijen een nieuw convenant gesloten.
Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de man met ingang van 1 april
1974 maandelijks een bedrag zal voldoen van ƒ 250 ten behoeve van de vrouw
en ƒ 55 ten behoeve van de dochter van partijen, A.C. K., geboren op 4
november 1960; voor de dochter zolang voor haar kinderbijslag zou worden
ontvangen. Voorts is in het convenant opgenomen dat de onderhoudsuitkering
ten behoeve van de vrouw zal eindigen bij overlijden van een der partijen
danwel met ingang van de datum dat de vrouw een nieuw huwelijk zal aangaan
en dat partijen over en weer afstand doen van het recht om ontbinding van
de overeenkomst te vorderen.

4.5. De man heeft de overeengekomen alimentatieverplichtingen ten behoeve
van de vrouw, waarop geen wettelijke indexeringen zijn toegepast, aanvankelijk
voldaan tot 1 juli 1997, dus ruim 34 jaar.

4.6. Op 15 juni 1998 heeft de man de rechtbank verzocht de alimentatieverplichting
van de man per 1 juli 1997, althans met ingang van l juli 1998 te doen
beëindigen, althans met ingang van een zodanige datum als door de rechtbank
te bepalen.

4.7. Bij de beschikking, waarvan beroep, heeft de rechtbank, met wijziging
in zoverre van het convenant van 30 september 1974, de door de man te betalen
onderhoudsuitkering ten behoeve van de vrouw bepaald op:
– ƒ 200 per maand met ingang van 1 juli 1999;
– ƒ 150 per maand met ingang van 1 juli 2000;
– ƒ 100 per maand met ingang van 1 juli 2001;
– ƒ 50 per maand met ingang van 1 juli 2002.
Per 1 juli 2003 heeft de rechtbank de alimentatieverplichting van de man
beëindigd en daarbij tevens bepaald dat verlenging van die termijn na ommekomst
daarvan niet mogelijk is.
Het meer of anders verzochte heeft de rechtbank afgewezen.

4.8. De man kan zich met die beslissing van de rechtbank niet verenigen.
Hij stelt zich op het standpunt dat zijn alimentatieverplichting met ingang
van 1 juli 1997 dient te worden beëindigd op grond van artikel II lid 2
van de Wet Limitering Alimentatie (WLA), nu hij op die datum gedurende
meer dan 15 jaar alimentatie heeft betaald.

4.9. De WLA heeft tot uitgangspunt dat in beginsel een einde komt aan de
duur van een langlopende alimentatieverplichting. Alleen in uitzonderingsgevallen
dient de verplichting in stand te blijven, namelijk in die gevallen waarin
beëindiging zo ingrijpend van aard is dat deze in redelijkheid en billijkheid
niet van de alimentatiegerechtigde kan worden gevergd.

4.10. Na het huwelijk heeft de vrouw naast de alimentatie een aanvullende
uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet ontvangen, waardoor haar totale
inkomen op bijstandsniveau is gekomen. Indien de alimentatieverplichting
van de man per 1 juli 1997 of latere datum (tot het tijdstip van 1 april
1999) wordt beëindigd, maakt de vrouw, die geen eigen inkomsten heeft,
aanspraak op de maximale Abw-uitkering. Van een inkomensachteruitgang is
in die situatie dan ook geen sprake. Per 1 april 1999 ontvangt de vrouw
in verband met het bereiken van de 65-jarige leeftijd een AOW-uitkering
voor alleenstaanden en vervalt voor haar de bijstandsuitkering. Per saldo
stijgt haar inkomen louter door het ontvangen van de AOW-uitkering dan
met ongeveer ƒ 80 netto per maand ten opzichte van vóór 1 april 1999, zodat
met ingang van die datum eveneens geen sprake is van een inkomensachteruitgang.
Per 1 april 1999 stijgt haar inkomen nog verder, indien de vrouw de alimentatie-uitkering
van de man zou blijven ontvangen. Uit het vorenstaande volgt dat beëindiging
van de alimentatie per 1 juli 1997 of een latere datum (tot 1 april 1999)
voor de inkomenspositie van de vrouw in ieder geval niet ingrijpend van
aard is.

4.11. De vraag is tenslotte of de verdere omstandigheden van het geval
onmiskenbaar zo zwaarwegende billijkheidsargumenten tegen afwijzing van
het beroep op de uitzondering opleveren dat het incidenteel beroep van
de vrouw dient te slagen (zie HR 26 maart 1999 RvdW 1999, nr 53 C).

4.12. Naar het oordeel van het hof zijn zo zwaarwegende billijkheidsargumenten
in dit geval niet aanwezig.
Door de vrouw zijn als argumenten naar voren gebracht:
– de vrouw heeft alleen een lagere schoolopleiding gehad en heeft tijdens
en na het huwelijk niet aan het arbeidsproces deelgenomen c.q. kunnen deelnemen;
– het convenant van 30 september 1974 houdt uitdrukkelijk in dat sprake
zou zijn van een levenslange alimentatie;
– de wettelijke indexering is op de alimentatie niet toegepast;
– de vrouw heeft geen recht op een deel van het ouderdomspensioen van de
man;
– bij de vrouw leefde de gerechtvaardigde verwachting dat zij voor het
eerst op 65-jarige leeftijd voordeel zou hebben aan het ontvangen van alimentatie.
Daartegenover staat, zoals de man heeft aangevoerd:
– dat gedurende de lange tijd dat hij thans alimentatie betaalt de maatschappelijke
inzichten ten aanzien van het betalen van alimentatie zijn gewijzigd en
dat de wetgever bij de totstandkoming van de WLA uitdrukkelijk heeft gekozen
om het levenslang betalen van alimentatie – zeker na een relatief kort
huwelijk – op enig moment te beëindigen alsmede
– dat de argumenten door de vrouw naar vorengebracht niet opwegen tegen
de omstandigheid dat hij na een 10-jarig huwelijk per 1 juli 1997 ruim
34 jaar alimentatie heeft betaald.

4.13. Het hof komt tot het oordeel dat de door de vrouw aangevoerde argumenten
tegenover die van de man niet zo’n zwaarwegende billijkheidsargumenten
opleveren dat de vrouw een geslaagd beroep kan doen op een uitzonderlijke
situatie, waardoor de hoofdregel van de wet doorbroken kan worden.

4.14. Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het beroep van de man slaagt,
met dien verstande dat het hof de alimentatieverplichting van de man zal
beëindigen met ingang van 1 juli 1998, zijnde de eerste dag van de volle
maand na indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg van de man.

Proceskosten.

4.13. De proceskosten van beide instanties worden gecompenseerd, nu partijen
elkaars gewezen echtgenoten zijn.

5. DE BESLISSING

Het hof:

In principaal appèl:

vernietigt de beschikking, waarvan beroep,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beëindigt met ingang van 1 juli 1998 de verplichting van de man tot het
verstrekken van een uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

In het incidenteel appèl:
wijst af het verzoek van de vrouw;

In het principaal en incidenteel appèl:
compenseert de in beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen
aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs van Teeffelen, Bary-van der Putt en Poeth

Instantie: Rechtbank Maastricht, 14 juli 1999

Instantie

Rechtbank Maastricht

Samenvatting

Verzoeker wenst vaststelling van een omgangsregeling. De vrouw wil geen
medewerking verlenen en voert verweer. De rechtbank oordeelt dat een
omgangsregeling – gelet op de standpunten van partijen – thans niet in het
belang van het kind is. De vrouw wordt een termijn van één jaar gegeven om
zich te bezinnen over de vraag of zij de vader uit het leven van het kind wil
houden. De omgangsregeling wordt voor de periode van een jaar afgewezen. Wel
wordt er een informatie- en raadplegingregeling afgesproken (opsturen foto’s,
schoolresultaten etc).

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

Verzoeker, verder te noemen: de man heeft bij op 9 februari 1998 ter Griffie
ingediend verzoekschrift tot vaststelling van een omgangsregeling zich gewend
tot de Rechtbank.

Door de vrouw is op 3 maart 1998 een verweerschrift ingediend.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 4 maart 1998.

De Raad voor de Kinderbescherming te M. heeft op 21 augustus 1998 een rapport
uitgebracht.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 4 december 1998.

De vrouw heeft gereageerd bij brief van haar procureur, mr. Haverhoek, d.d.
11 maart 1999.

De Raad voor de Kinderbescherming heeft nog gereageerd bij brief van 15 maart
1999.

De man heeft gereageerd bij brief van zijn procureur d.d. 18 maart 1999.

De vrouw heeft gereageerd bij brief van haar procureur d.d. 13 april 1999.

De man heeft nog gereageerd bij brief van zijn raadsvrouwe, mr W. d.d. 14
april 1999.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 30 juni 1999.

2. Beoordeling:

De man heeft bij op 9 februari 1998 ter Griffie ingediend verzoekschrift
vaststelling verzocht van een omgangsregeling tussen de man en der partijen
minderjarige kind.

De vrouw volhardt in haar standpunt om geen enkele medewerking te verlenen
aan het vaststellen van een omgangsregeling dat de man heeft ingediend bij
zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling. De Rechtbank van
oordeel, dat aan de vrouw ten hoogste een termijn van een jaar gegeven moet
worden, teneinde zich te bezinnen over de vraag of zij de vader van M. uit
het leven van het kind wil houden en welke de gevolgen daarvan voor het kind
zullen zijn.
Het thans vaststellen van een omgangsregeling zou, gelet op vorengeschetste
standpunten, niet in het belang zijn van M.
De Rechtbank heeft daarbij tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat
partijen thans wel tot een informatie- en raadpleegregeling zijn gekomen,
zoals hierna nader weergegeven.

Op grond van het vorenstaande zal de Rechtbank de man het recht op omgang
ontzeggen voor de duur van een jaar.

Partijen hebben met betrekking tot het vaststellen van een informatie- en
raadpleegregeling overeenstemming bereikt in de zin zoals weergegeven in de
brief van de procureur van de vrouw, mr. Haverhoek, van 13 april 1999 en
bevestigd bij brief van de advocaat van de man, mr. W. d.d. 14 april 1999,
naar de Rechtbank begrijpt:

1. Tweemaal per jaar stuurt de vrouw één of meer recente foto’s van M. aan de
man.
2. elk kwartaal stuurt de vrouw een brief over de schoolresultaten, hobbies
en gezondheid van M. zelf. Nu M. gezien haar leeftijd in staat is om zelf te
schrijven, dient de vrouw dit te stimuleren.
3. De vrouw zal de man raadplegen inzake belangrijke beslissingen met
betrekking tot zaken als schoolkeuze, leerprestaties, beroepskeuze of
belangrijke zaken op medisch of financieel gebied betreffende het kind.

De vrouw heeft voorts bij monde van haar raadsvrouwe spontaan bij gelegenheid
van de op 30 juni 1999 gehouden mondelinge behandeling toegezegd dat zij
binnen een week na de datum van deze terechtzitting aan de man kopieën van
het Kerst- en Paasrapport van het afgelopen schooljaar, alsmede recente
foto’s van M. zal zenden. De Rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.

3. Beslissing:

De Rechtbank:

Ontzegt de man het recht op omgang VOOR DE DUUR VAN EEN JAAR met der partijen
minderjarige kind:

M. geboren op 23 september 1991.

Stelt vast dat tussen partijen de navolgende informatie- en raadpleegregeling
geldt:
1. Tweemaal per jaar stuurt de vrouw één of meer recente foto’s van M. aan de
man.
2. elk kwartaal stuurt de vrouw een brief over de schoolresultaten, hobbies
en gezondheid van M. zelf. Nu M. gezien haar leeftijd in staat is om zelf te
schrijven, dient de vrouw dit te stimuleren.
3. De vrouw zal de man raadplegen inzake belangrijke beslissingen met
betrekking tot zaken als schoolkeuze, leerprestaties, beroepskeuze of
belangrijke zaken op medisch of financieel gebied betreffende het kind.

De vrouw zal bovendien binnen een week na de datum van de behandeling ter
terechtzitting van 30 juni 1999 kopieën van het Kerst- en Paasrapport van het
afgelopen schooljaar, alsmede recente foto’s van M.aan de man doen toekomen.

Wijst af het meer of anders verzochte

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Bröcker

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 13 juli 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Beëindiging alimentatie ogv Wet Limitering Alimentatie, na 15 jaar
alimentatiebetaling. Vrouw stelt dat beëindiging ingrijpend is en in
redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Ze is 60 jaar oud, huwelijk
duurde ruim 19 jaar. Er is geen pensioenverevening. Zij zal na beëindiging
aangewezen zijn op ABW. Verzoek van de man wordt toegewezen. Rb. overweegt
dat er geen sprake is van onaanvaardbare inkomensdaling. De vrouw, die thans
leeft van alimentatie, loon en WAO, zal na verlies van alimentatie een
aanvullende ABW ontvangen. Gelet op de inkomensvrijstelling van de ABW (art.
43
lid 2 ABW) zal zij netto maar ongeveer ƒ 100 minder overhouden dan voorheen.
Er is geen sprake van een te ingrijpende inkomensdaling.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:

– het verzoekschrift met bijlagen van de man, ingekomen ter griffie op 29
maart 1999;
– het verweerschrift van de vrouw;
– de correspondentie, met name de brief van 26 mei 1999 (met bijlage) van mr.
Loeffen.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 9 juli 1999. Partijen zijn ter
terechtzitting verschenen in persoon, bijgestaan door hun procureurs
voornoemd.
Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.

2. De inleiding

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Het huwelijk is ontbonden door
inschrijving op 6 juni 1984 in de registers van de burgerlijke stand van het
echtscheidingsvonnis van deze rechtbank van 27 januari 1984.

In het echtscheidingsvonnis is de man veroordeeld om aan de vrouw voor haar
levensonderhoud maandelijks bij vooruitbetaling tegen kwijting te betalen de
som van ƒ 800.
De alimentatie bedraagt inmiddels als gevolg van wettelijke indexeringen ƒ
1.061,69 per maand.

3. Het verzoek

De man verzoekt bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad te bepalen dat zijn
alimentatieverplichting jegens de vrouw zal eindigen op 6 juni 1999, althans
op een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen.

4. De beoordeling van het verzoek

De man heeft zich op het standpunt gesteld dat zijn alimentatieverplichting
met ingang van 6 juni 1999 op grond van artikel II lid 2 van de Wet
Limitering Alimentatie (WLA) dient te worden beëindigd nu hij op die datum
gedurende meer dan 15 jaar alimentatie heeft betaald en beëindiging van de
alimentatie betaling niet ingrijpend is, omdat deze geen substantiële
inkomensdaling tot gevolg heeft.

De vrouw acht beëindiging van de alimentatie wel ingrijpend en wel zodanig
dat deze in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. Zij heeft daartoe
aangevoerd dat daarvoor van belang is dat zij inmiddels 60 jaar oud is en
gedeeltelijk arbeidsongeschikt, dat uit het huwelijk van partijen, dat ruim
19 jaar heeft geduurd, twee (thans meerderjarige) kinderen zijn geboren, dat
een en ander de verdiencapaciteit van de man positief en die van de vrouw
negatief heeft beïnvloed en dat de vrouw in de visie van de man geen
aanspraak kan maken op een aandeel in het ouderdomspensioen van de man.

Beëindiging van de alimentatieverplichting betekent dat de vrouw aangewezen
zal zijn op een (aanvullende) uitkering krachtens de Algemene bijstandswet.

De rechtbank stelt voorop dat de WLA tot uitgangspunt heeft dat in beginsel
een einde komt aan de duur van een langlopende alimentatieverplichting.
Alleen in uitzonderingsgevallen dient die verplichting in stand te blijven,
namelijk in die gevallen waarin beëindiging te ingrijpend is. Daarbij gaat
het in de eerste plaats om een financieel criterium, meer in het bijzonder om
de vraag of de beëindiging van de alimentatiebetaling een onaanvaardbare
inkomensdaling voor de alimentatiegerechtigde tot gevolg heeft.
Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval geen
sprake.

Blijkens de overgelegde stukken beschikt de vrouw thans over een maandinkomen
uit respectievelijk WAO-uitkering [ƒ 502,65 netto], inkomsten uit arbeid [ƒ
293, 27 netto] en partneralimentatie [ƒ l.061,69 bruto].
Indien de vrouw na het wegvallen van de alimentatie een bijstandsuitkering
gaat ontvangennaar de norm voor een alleenstaande (thans ƒ 1.476,22 netto
p.m.) dan zullen de WAO-uitkering en de alimentatie daarop volledig in
mindering worden gebracht. Van de inkomsten uit arbeid wordt ingevolge
artikel 43, tweede lid, onder 1, van de Algemene bijstandswet (Abw) een
bedrag van ƒ 164 alsmede ƒ 64,64 (= 50% van het meerdere), in totaal derhalve
ƒ 228,6.4, vrijgelaten. Na bijstandsverlening zal de vrouw bij ongewijzigde
omstandigheden derhalve circa ƒ 1705 netto per maand gaan ontvangen.

Een en ander betekent dat, mede gelet op het feit dat de thans betaalde
alimentatie een brutobedrag betreft, de vrouw na bijstandsverlening er in
vergelijking met de huidige situatie ten hoogste circa ƒ 100 netto per maand
op achteruit gaat.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in casu niet van een ingrijpende,
laat staan te ingrijpende, inkomensdaling kan worden gesproken. De rechtbank
neemt daarbij tevens in aanmerking dat het niet uitgesloten moet worden
geacht dat de vrouw in staat is haar huidige werkzaamheden nog enigszins uit
te breiden, zodat van een daadwerkelijke inkomensdaling in het geheel geen
sprake behoeft te zijn.

Het verzoek van de man om na 15 jaar alimentatiebetaling, gerekend vanaf de
datum van inschrijving van het echtscheidingsvonnis, te worden ontslagen van
zijn alimentatieplicht kan derhalve worden toegewezen.

Daar partijen gewezen echtgenoten zijn zullen de proceskosten worden
gecompenseerd als na te melden.

Mitsdien zal als volgt worden beslist.

5. De beslissing

De rechtbank,

beëindigt met ingang van 6 juni 1999 de verplichting van de man tot het
verstrekken van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw;

verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mr Roelofs

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 9 juli 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Vader vraagt nihilstelling kinderalimentatie, die voorheen ƒ 250 en ƒ 350
bedroeg. Hij ontvangt en WW of ABW-uitkering. Hij heeft een baan als
verpleegkundige, die hem is aangeboden, geweigerd omdat hij thans is opgeleid
tot maatschappelijk werker. Hij vindt zijn oude vak als verpleegkundige thans
onder zijn niveau. Het Hof stelt dat dit onvoldoende rechtvaardiging is om de
baan te weigeren. In zijn verhouding tot de kinderen mag de man zich in
redelijkheid niet beroepen op een lager inkomen dan dat hij in die baan had
kunnen ontvangen. Daarnaast is van belang dat de man een vermogen van ƒ.
80.000 heeft als overwaarde uit een eigen woning.

Volledige tekst

Het geding

Bij beschikking van de rechtbank te Middelburg van 19 juni 1996, welke is
bekrachtigd door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage op 24 januari 1997, is
onder meer de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie ten
behoeve van de twee minderjarige kinderen van de partijen:
Jessica Tirza Jedidja, geboren op 9 januari 1983 en
David Sebastiaan Joachim, geboren op 26 januari 1987, bepaald op
respectievelijk ƒ 350 en ƒ 250 per maand.

De vader heeft t de rechtbank te Middelburg verzocht de kinderalimentatie met
ingang van 1 december 1997 te bepalen op nihil en tevens te bepalen dat de
betalingsachterstand gelijk is aan het bedrag dat in feite is betaald. De
rechtbank heeft bij beschikking van 20 januari 1999 de verzoeken van de vader
afgewezen.

De vader is van die beschikking tijdig in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht deze te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, de bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding ten behoeve van voormelde minderjarigen met ingang van 1 december
1997 vast te stellen op nihil, althans op een zodanig bedrag en met ingang
van een zodanig tijdstip als door het hof te bepalen.

De moeder heeft een verweerschrift ingediend waarin zij heeft verzocht de
bestreden beschikking te bekrachtigen.

Op 3 juni 1999 is bij het hof ingekomen een brief van de minderjarige David
d.d. 31 mei 1999.

Op 4 juni 1999 is bij het hof ingekomen een brief van de minderjarige Jessica
d.d. 30 mei 1999.

Op 10 juni 1999 is de zaak mondeling behandeld.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter
terechtzitting is het volgende komen vast te staan.

2. De behoefte van de kinderen aan alimentatie staat als niet bestreden vast.

3. De vader stelt dat hij heeft aangetoond dat hij voldoende inspanningen
heeft verricht om weer aan het werk te geraken. Voorts stelt hij dat hij niet
voldoende draagkracht heeft om de hem opgelegde bijdragen te voldoen daar hij
onregelmatig werkzaamheden voor uitzendbureau’s verrichtte en zijn feitelijk
inkomen nagenoeg gelijk is aan de door hem ontvangen WW-uitkering. Tevens
stelt hij dat hij de door de moeder gestelde levensstijl voldoende heeft
betwist.
De moeder heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De vader heeft in hoger beroep een aantal jaaropgaven over 1998
overgelegd. Hieruit blijkt dat hij aan uitkering heeft ontvangen een bedrag
van ƒ 22.127 bruto. Voorts heeft hij in 1998 voor een drietal uitzendbureau’s
enige werkzaamheden verricht. Voor Medi Interim heeft hij vanaf 26 augustus
1998 gewerkt en hiervoor een totaal bruto bedrag van ƒ 621 ontvangen. Voor
Dactylo heeft hij met ingang van 7 september 1998 gewerkt tegen een bruto
bedrag van totaal ƒ 2.766. Met ingang van 6 februari 1998 heeft hij gewerkt
voor Randstad en hiervoor een bruto bedrag van totaal ƒ 1.801 ontvangen. Hij
is verzekerd ingevolge het ziekenfonds en betaalt aan huur ƒ 565 per maand;
hij heeft geen huursubsidie aangevraagd, naar hij stelt omdat hij dacht
hiervoor niet in aanmerking te komen. De vader heeft op 15 augustus 1995 zijn
auto (Honda Prelude, bouwjaar juni 1991, aangeschaft in april 1995 met ƒ
19.000 bijbetaling) en motor (Suzuki, bouwjaar juli 1995, aangeschaft in juli
1995 met ƒ 10.662 bijbetaling) verkocht aan mevrouw de L. voor de som van ƒ
10.000 met de afspraak dat hij gebruik mag maken van de auto en motor wanneer
hij deze nodig heeft.

5. Ter terechtzitting van het hof is voorts gebleken dat de vader de
voormalige echtelijke woning inmiddels heeft verkocht voor de prijs van ƒ
360.000. Hij stelt hiervan, na verrekening met de boedel en het voldoen van
een aantal openstaande schulden, nog een bedrag van circa ƒ 80.000
overgehouden te hebben. Dit bedrag heeft hij niet op de bank gezet, doch
uitstaan bij familie. Bij de Sociale Dienst is dit bedrag niet bekend.

6. Ter terechtzitting van het hof heeft de vader een aantal
sollicitatiebrieven getoond. Kopieën van een tweetal van deze brieven
bevinden zich thans in het dossier van het hof. Uit deze brieven van het
Bouwmanhuis te Rotterdam (een centrum voor verslavingszorg) d.d. 4 juli 1997
en 11 augustus 1997 blijkt dat de vader niet is ingegaan op een aan hem
toegezonden vacature voor de functie van verpleegkundige binnen de kliniek
‘Nieuwe Haven’ te Schiedam van het Bouwmanhuis.
Ter terechtzitting van het hof heeft de vader verklaard telefonisch contact
opgenomen te hebben met het Bouwmanhuis met de mededeling dat hij in eerste
instantie niet opteert voor een baan als verpleegkundige daar hij weliswaar
als verpleegkundige is begonnen met werken doch thans is opgeleid tot
maatschappelijk werker.

7. Het hof is van oordeel dat de vader, gelet op zijn onderhoudsplicht jegens
zijn minderjarige kinderen, die werkzaamheden dient te verrichten waarvan
redelijkerwijs aannemelijk is dat deze overeenstemmen met zijn opleiding en
capaciteiten. Het enkele feit dat de vacature bij het Bouwmanhuis, die lag op
het vakgebied waarin hij is opgeleid, voor zijn gevoel iets onder zijn niveau
lag, was onvoldoende rechtvaardiging om het aanbod te weigeren. In zijn
verhouding tot de kinderen mag hij zich dus niet in redelijkheid beroepen op
een lager inkomen dan hij bij het Bouwmanhuis had kunnen verdienen. Ook voor
het overige is het hof van oordeel dat de vader niet heeft aangetoond zich
voldoende in te spannen een functie te verkrijgen overeenkomstig zijn
opleidingsniveau dan wel (tijdelijk) een baan die onder dat niveau ligt.
Indien tevens in aanmerking wordt genomen dat hij uit de overwaarde van de
echtelijke woning nog een bedrag van circa ƒ 80.000 heeft, welk bedrag hij
(gedeeltelijk) zou kunnen aanwenden voor kinderalimentatie, is het hof van
oordeel dat hij in staat moet worden geacht voor de minderjarigen Jessica en
David een maandelijkse bijdrage van ƒ 350 respectievelijk ƒ 250 te kunnen
voldoen, aan welke bijdrage zij behoefte hebben en die in overeenstemming is
met de wettelijke maatstaven.

8. Gelet op het vorenstaande zal als volgt worden beslist.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen.

Rechters

Mrs Wigleven, Koning en Zeven-Postma

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 7 juli 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

In geding is het gezag over de kinderen van vier en een jaar. De man zal zich
in de Verenigde Staten vestigen, de vrouw blijft in Nederland met de
kinderen. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw het gezag aan haar
alleen te doen toekomen, toegewezen op grond van de geografische afstand en
het feit dat deze gezien de jeugdige leeftijd van de kinderen onvoldoende met
moderne communicatiemiddelen kan worden overbrugd. Het hof vernietigt de
uitspraak van de rechtbank en handhaaft het gezamenlijk gezag. De fysieke
afstand tussen man enerzijds en vrouw en kinderen anderzijds, hoeft geen
belemmering te vormen voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Gebleken
is dat communicatie tussen man en vrouw goed mogelijk is. De man zal om de
twee maanden Nederland bezoeken. Bovendien accepteert de man dat beslissingen
omtrent de kinderen in het algemeen door de vrouw zullen worden genomen, dan
wel dat haar mening daarbij doorslaggevend is.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN EERSTE AANLEG

Het hof verwijst naar voormelde beschikking, welke aan partijen bekend is.

2. HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie d.d. 7 december 1998, heeft de
man het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen, voorzover
het betreft de beslissing ten aanzien van de gezagsvoorziening over de
minderjarige kinderen, de vastgestelde
omgangsregeling, de kinderalimentatie en de partneralimentatie en opnieuw
rechtdoende;
– het gezamenlijk ouderlijk gezag over der partijen minderjarige kinderen
gestand te doen conform art 1: 251 lid 2 BW;
– te bepalen dat de man en der partijen minderjarige kinderen gerechtigd zijn
tot omgang met elkaar, minimaal 6 x per jaar gedurende één volle week,
althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof in goede
justitie zou vernemen te behoren;
– de vrouw te veroordelen mee te werken aan het hebben van telefonisch
contact tussen de man en der partijen oudste kind, iedere dinsdagavond 19.00
uur, althans een zodanig tijdstip en/of dag als het hof in goede justitie zou
vernemen te behoren;
– te bepalen dat de te leveren bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding van der partijen minderjarige kinderen op ƒ 250 per maand per kind
en de te leveren bijdrage door de man in de kosten van levensonderhoud van de
vrouw op nihil wordt gesteld, althans de kinderalimentatie en de alimentatie
voor de vrouw op een zodanig bedrag vast te stellen, als het gerechtshof in
goede justitie zou vermenen te behoren.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie d.d. 6 mei 1999, heeft de
vrouw het verzoek van de man bestreden.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op 19 mei 1999. Bij die
gelegenheid zijn gehoord partijen en hun advocaten.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

– de producties, overlegd bij het verzoekschrift en het verweerschrift;
– het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 18 september
1998;
– het faxbericht van de advocaat van de man van 4 mei 1999, met als bijlage
de beschikking van de rechtbank Breda betreffende wijziging voorlopige
voorzieningen d.d. 4 mei 1999;
– de brief van de procureur van de man d.d. 5 mei 1999, met bijlagen;
– de brief van de advocaat van de vrouw van 7 mei 1999, met bijlagen.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 mei 1999. Gehoord zijn
de man en de vrouw, bijgestaan door hun advocaten.

3. DE GRONDEN VAN HET HOGER BEROEP

De grieven van de man hebben betrekking op;
1. de toekenning van het gezag over de minderjarige kinderen van partijen aan
de vrouw alleen;
2. de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling;
3. het oordeel van de rechtbank dat de man de mogelijkheid van inkomsten
bewust heeft prijsgegeven en voorts dat, nu de man nagelaten heeft een
voorziening te treffen ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw en de
kinderen, de gevolgen van de keuze
van de man om in Amerika te verblijven, geheel voor zijn rekening komen en
het oordeel van de rechtbank dat uitgegaan dient te worden van het inkomen
dat de man genereerde tijdens zijn dienstverband in Nederland, zijnde ƒ
110,000 bruto per jaar.

4. DE BEOORDELING

4.1. Partijen zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren:
– L., geboren te (…) op (…) 1995;
– R., geboren te (…) op (…) 1998.

Bij beschikking van de rechtbank te Breda van 8 oktober 1998 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven
in de registers van de burgerlijke stand op 7 januari 1999.
Bij deze beschikking is het gezag over voornoemde minderjarige kinderen aan
de vrouw alleen toegekend.
Bij de echtscheidingbeschikking is een omgangsregeling vastgesteld in die zin
dat de man en de minderjarige kinderen omgang hebben met elkaar, vier maal
per jaar tijdens de periodieke verblijven van de man in Nederland, iedere
keer gedurende twee maal twee dagen met L. en tot partijen een ruimere omgang
zijn overeengekomen gedurende tweemaal een dag met R., dag en tijdstip nader
in onderling overleg te regelen.

4.2. Als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van genoemde
minderjarigen is een bedrag van ƒ 350 per maand per kind vastgesteld,
maandelijks door de man bij vooruitbetaling aan de vrouw te voldoen;
Verder is bepaald dat de man dat de man vanaf de dag dat de
echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand bij vooruitbetaling zal voldoen een bedrag van ƒ 2.500 per maand aan de
vrouw voor levensonderhoud.

Gezag

4.3. De man is voornemens zich in de Verenigde Staten te vestigen, terwijl de
kinderen bij de vrouw verblijven, die de dagelijkse opvoeding en verzorging
van de kinderen op zich heeft genomen.
De rechtbank heeft op grond van deze geografische afstand enerzijds en het
feit dat de afstand vanwege de zeer jeugdige leeftijd van de kinderen
onvoldoende kan worden opgevangen met moderne communicatiemiddelen
anderzijds, geoordeeld dat de uitoefening van het gezamenlijk gezag op
praktische problemen zal stuiten en het verzoek van de vrouw dat het gezag
alleen aan haar toekomt toegewezen.

4.4. Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de lijfelijke
afstand tussen enerzijds de man en anderzijds de vrouw en de kinderen geen
belemmering hoeft te vormen voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag.

4.5. Bij de mondelinge behandeling ter terechtzitting is gebleken dat
communicatie tussen de man en vrouw aangaande de kinderen goed mogelijk is.
Wanneer de man zich in de Verenigde Staten zal hebben gevestigd, zal hij om
de twee maanden Nederland bezoeken, zodat een frequent contact onderhouden
zal blijven. Verder heeft de man aangegeven te accepteren dat de vrouw de
kinderen verzorgt en opvoedt en dat dagelijkse zaken omtrent de kinderen door
de vrouw beslist zullen worden.
De man wenst betrokken te blijven bij belangrijke beslissingen aangaande de
kinderen, maar geeft te kennen dat de mening van de vrouw hierbij
doorslaggevend is.

4.6. Het vorenstaande in aanmerking nemend is het hof van oordeel dat er geen
redenen aanwezig zijn om de gezamenlijke gezagsuitoefening niet te handhaven.
Grief 1 van de man slaagt derhalve.

Omgang

4.7. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 oktober 1998 bepaald dat de man
omgang kan hebben vier maal per jaar tijdens zijn periodieke verblijven in
Nederland, iedere keer gedurende twee maal twee dagen met L. en totdat
partijen een ruimere omgang zijn overeengekomen gedurende tweemaal een dag
met R., dag en tijdstip nader in onderling overleg door partijen te regelen.
De rechtbank heeft bij deze beslissing, rekening houdende met de leeftijden
van de kinderen, voor L. een andere omgangsregeling vastgesteld dan voor R.

4.8. Ter terechtzitting is het hof gebleken dat, nu de man nog in Nederland
verblijft, er eenmaal per drie weken omgang plaatsvindt met de kinderen, twee
dagen met L. en één dag met R.

4.9. Het hof is van oordeel dat de situatie. voor de kinderen rustiger zal
zijn indien de omgang met beide kinderen gelijktijdig en met dezelfde
tijdsduur zal plaatsvinden. De leeftijd van R. vormt geen beletsel meer.
Partijen waren het ter zitting daarover eens.
Het hof acht het in het belang van beide kinderen een omgangsregeling vast te
stellen van twee dagen per drie weken met beide kinderen zolang de man zich
nog in Nederland bevindt.

4.10. Wanneer de man zich in de Verenigde Staten heeft gevestigd kan de man,
binnen de tweemaandelijkse periode waarin hij zich in Nederland bevindt,
omgang hebben met beide kinderen gedurende twee maal twee dagen.
Het hof overweegt hierbij dat het voor de kinderen, gezien hun leeftijd, te
belastend is om gedurende het bezoek van de man in Nederland, de omgang
gedurende een gehele week, zoals door de man verzocht te laten plaatsvinden.
Wel ligt het op de weg van beide ouders de omgang, zodra beide kinderen
hieraan toe zijn, uit te breiden.

4.11. Verder is de man gerechtigd telefonisch contact met zijn kinderen te
onderhouden. De vrouw heeft verklaard haar medewerking hieraan te verlenen.
Partijen zijn het erover eens dat de man zal bellen, op dinsdagmiddag
omstreeks 16.30 uur Nederlandse tijd.

alimentatie

behoefte:

4.12. De behoefte van L. en R. aan de vastgestelde bijdrage is in hoger
beroep niet in geschil.
De behoefte van de vrouw aan de vastgestelde bijdrage is wel in geschil.

4.13. De man heeft aangevoerd dat de vrouw gediplomeerd pedicure is en in het
verleden haar beroep heeft uitgeoefend. De man stelt dat de vrouw
gedeeltelijk in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien.

4.14. De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat het thans moeilijk is de
verzorging van twee kleine kinderen te combineren met de uitoefening van haar
beroep, maar dat zij voornemens is om, zodra de omstandigheden zich daarvoor
lenen, haar werkzaamheden te hervatten.

4.15. Het hof is van oordeel dat thans niet van de vrouw verwacht kan worden
dat zij haar beroep op zeer korte termijn gaat uitoefenen om aldus in de
kosten van haar levensonderhoud te voorzien. Wel wordt er van uitgegaan dat
de vrouw dit op de langere termijn zal gaan doen. Op dit moment heeft de
vrouw dus behoefte aan een door de man te betalen bijdrage in haar
levensonderhoud.

draagkracht:

4.16. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de vastgestelde
bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw te betalen.

4.17. Met betrekking tot de financiële situatie van de man gaat het hof uit
van de navolgende gegevens. Voor zover die gegevens door de vrouw of de man
zijn betwist zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende
onderdeel.

a. inkomen van de man.

1. De man is met ingang van 1 juli 1997 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd aangegaan met Cablon Medical. Bij het naderen van het einde van het
jaarcontract werd aan de man te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst
niet zou worden voortgezet. De arbeidsovereenkomst is per 30 juni 1998
beëindigd.
Thans ontvangt de man een werkloosheidsuitkering.

2. De vrouw stelt dat het dienstverband door Cablon Medical niet verlengd is
in verband met omstandigheden die aan de man zelf zijn te wijten.
Verder heeft de vrouw betoogd dat de man voldoende gelegenheid heeft om een
andere dienstbetrekking met een soortgelijk inkomen als bij Cablon Medical te
verwerven, indien hij zou solliciteren. Volgens de vrouw dient bij de
berekening van de draagkracht van de man uitgegaan te worden van het inkomen
dat de man zich in redelijkheid had kunnen verwerven, welk inkomen
gelijkgesteld kan worden aan het inkomen dat de man verdiende voor 1 juli
1998.

3. Het hof is van oordeel dat, nu er sprake was van een tijdelijk
dienstverband, de mogelijkheid dat het contract niet verlengd zou worden,
reëel aanwezig was.
Uit de overlegde stukken is het hof gebleken dat de man zijn inkomsten niet
bewust heeft prijsgegeven, doch dat omstandigheden binnen Cablon Medical er
hoofdzakelijk de oorzaak van zijn geweest dat het contract met de man niet
verlengd is. Daarbij speelt ook een rol dat de baan bij Cablon Medical van
een hoger niveau was dan eerdere banen van de man, mogelijk hoger dan de man
in redelijkheid aankon.

4. De stelling van de vrouw dat de man zich onvoldoende moeite heeft getroost
om zich een functie in Nederland te verwerven met een soortgelijk inkomen als
hij bij Cablon verwierf acht het hof onjuist. Gezien het feit dat de man
inmiddels is gehuwd met een Amerikaanse vrouw en zich om die reden in Amerika
zal gaan vestigen is het hof van oordeel dat thans niet van de man gevergd
kan worden dat hij solliciteert naar een functie alhier. Bovendien is
onaannemelijk dat hij bij een sollicitatie in deze omstandigheden zou worden
aangenomen.

5. Het hof is derhalve van oordeel dat de man niet verwijtbaar werkloos
geworden is en zal dus bij de berekening van de draagkracht uitgaan van de
feitelijke inkomsten die de man ontvangt op grond van de Werkloosheidswet,
zijnde ƒ 3.946 bruto per vier weken, te vermeerderen met de gebruikelijke
vakantietoeslag, neerkomend op een heffingsinkomen van ƒ 4.617 per maand
inclusief vakantietoeslag.

b. lasten van de man

1. Normbedrag ABW inclusief de woonkostencomponent voor een zelfstandig
wonende alleenstaande inclusief de maximale toeslag ter voorziening in de
noodzakelijke kosten van levensonderhoud.

Het hof gaat hierbij uit van de huidige situatie waarbij de man bij zijn
moeder inwoont en door de man hiervoor een vergoeding wordt voldaan.

2. ƒ 250 premie ziektekostenverzekering, in redelijkheid begroot.

3. ƒ 100 omgangskosten, gebaseerd op de huidige omgangsregeling, inclusief
reiskosten van halen en brengen.

Daar wordt uitgegaan van de huidige situatie houdt het hof met de overige
door de man opgevoerde lasten geen rekening. Het hof houdt derhalve geen
rekening met de in de VS af te sluiten verzekeringen en evenmin met
herinrichtingskosten, nu die zich in elk geval thans nog niet voordoen.

vaststelling van de alimentatie

Het hof houdt rekening met de volgende fiscale aspecten;
– tariefgroep 2
– aftrek voor de alimentatie van de vrouw;
– forfaitaire aftrek kinderalimentatie.

4.18. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen blijven de door de man voor
L. en R. te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding
bepaald op ƒ 350 per maand per kind.

4.19. Het hof is voorts van oordeel dat de man in staat is een bijdrage te
leveren in de kosten van levensonderhoud voor de vrouw van ƒ 325 per maand.

Proceskosten

4.20. De proceskosten van dit hoger beroep worden gecompenseerd, nu partijen
gewezen echtgenoten zijn.

5. DE BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover daarbij de door de man
te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen
werd vastgesteld;

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het
oordeel van het hof onderworpen;

in zoverre opnieuw rechtdoende,

bepaalt:

– dat beide partijen het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen over hun
minderjarige kinderen;

– dat de man recht heeft op omgang met L. en R.:

twee dagen per drie weken, zolang de man nog in Nederland woont, precieze
tijdstippen in onderling overleg nader te bepalen;

zodra de man zich in de Verenigde Staten heeft gevestigd: twee maal twee
dagen binnen de tweemaandelijkse periode waarin de man zich in Nederland
bevindt;

– dat de man, wanneer hij in de Verenigde Staten verblijft, gerechtigd is tot
telefonisch contact met zijn kinderen op dinsdag 16.30 uur Nederlandse tijd,
dan wel een ander tijdstip in onderling overleg nader te bepalen;

bepaalt dat de man aan de vrouw bij vooruitbetaling zal voldoen een bedrag
van ƒ 325 per maand in de kosten van levensonderhoud;

compenseert de proceskosten van dit hoger beroep tussen partijen in die zin,
dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Huijbers-Koopman, Lo-Sin-Sjoe en Koning

Instantie: Gerechtshof Den Bosch, 6 juli 1999

Instantie

Gerechtshof Den Bosch

Samenvatting

In kort geding heeft de rechtbank de vordering van de vrouw tot oplegging van
een straat- en contactverbod toegewezen. De man stelt dat bij bereid is geen
contact met de vrouw op te nemen en dat de verboden daarvoor niet nodig zijn.
De vrouw heeft gewezen op de mishandelingen door de man in het verleden
jegens haar en die jegens haar moeder en op de door de man geuite
bedreigingen. In het verleden zijn tussen partijen ernstige spanningen
ontstaan die zich nog recent hebben geuit in het kader van de toen geldende
omgangsregeling en gezagsregeling ten aanzien van hun zoon en de daaruit
voortvloeiende afspraken. Het hof bekrachtigt het oordeel van de president en
oordeelt dat het voorshands niet verstandig lijkt om in afwachting van het
onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming in het kader van de in de
bodemprocedure vast te stellen gezagsregeling en omgangsregeling, thans de
opgelegde verboden op te heffen.

Volledige tekst

1. De eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de
president van de rechtbank waarvan beroep.

2. Het geding in hoger beroep

Van dat vonnis tijdig in hoger beroep gekomen, heeft de man zes grieven
voorgedragen en, onder overlegging van producties, geconcludeerd het vonnis
waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende de gevorderde straat- en
contactverboden af te wijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van
het geding.

Daarop antwoordend heeft de vrouw die grieven bestreden. en onder overlegging
van producties geconcludeerd de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn
hoger beroep, dan wel dat te verwerpen, met veroordeling van de man in de
kosten van deze procedure aan de zijde van de vrouw.

Vervolgens heeft de man een akte houdende overlegging producties genomen en
de vrouw een antwoord-akte, waarna de stukken zijn overgelegd voor arrest.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden:

Grief 1: Ten onrechte overweegt de president dat partijen na de echtscheiding
een Lat-relatie hebben gehad;

Grief 2: Ten onrechte overweegt de president dat de gevorderde (straat- en
contact)verboden niet worden bestreden.

Grief 3: Ten onrechte heeft de president de gevorderde verboden opgelegd,
overwegende dat de man zich bereid heeft verklaard zich aan de verboden te
houden.

Grief 4: Ten onrechte houdt de president geen rekening met het feit dat de
vrouw zich niet onbetuigd laat.

Grief 5: Ten onrechte is aan de man een straat- en contactverbod opgelegd.

Grief 6 (voorwaardelijk): Ten onrechte heeft de president geen tijdslimiet
verbonden aan de opgelegde verboden.

4. Beoordeling

4.1. Het appel beperkt zich tot de opgelegde straat- en contactverboden. Het
hof gaat uit van de door de president vastgestelde feiten nu daartegen geen
grieven zijn gericht, behoudens het gestelde ten aanzien van de LAT-relatie.

4.2. In het midden kan blijven of partijen nog een periode na de
echtscheiding hebben samengeleefd en nadien een LAT-relatie hebben gehad of
dat hun relatie reeds onmiddellijk na de echtscheiding als een LAT-relatie
kan worden aangeduid, nu de vaststelling van de president niet als onjuist
kan worden aangemerkt. Grief 1 faalt derhalve.

4.3. De overige grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling nu zij
het opgelegde straat- en contactverbod bestrijden en de daartoe gegeven
motivering. De man voert daartoe aan dat hij wel degelijk gemotiveerd verweer
tegen die vorderingen heeft gevoerd, dat het voortduren van die verboden een
rol kan spelen in de nog lopende bodemprocedure, en dat hij bereid is zich
van contact met de vrouw te onthouden zoals ook tot op heden is geschied.
Overigens betwist hij de gestelde mishandelingen en bedreigingen en verwijst
naar in het geding gebrachte producties. Ook zouden de vrouw en haar familie
zich jegens hem niet onbetuigd laten.
Tenslotte bepleit hij, voorwaardelijk, de opgelegde verboden in tijd te
limiteren gezien zijn beperking in bewegingsvrijheid.

4.4. De president heeft kennelijk ondanks het bij pleidooi namens de man
gevoerde verweer geconstateerd dat de man bereid is zich aan de opgelegde
verboden te houden. Het hof begrijpt dat de man daarmee heeft bedoeld dat hij
bereid is geen contact met de vrouw op te nemen en de genoemde straat te
mijden ook zonder opgelegde verboden. Deze verboden bestrijdt hij om dezelfde
reden wederom in hoger beroep.
De vrouw heeft mede onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties
wederom gewezen op de mishandelingen door de man in het verleden jegens haar
en die jegens haar moeder op 31 januari 1999, en op de door de man geuite
bedreigingen, en stelt dat er voldoende reden bestaat tot het handhaven van
de verboden, ook in het belang van de zoon van partijen die thans tot rust
kan komen.

4.5. Op grond van de in het geding gebrachte producties is voorshands
aannemelijk geworden dat in het verleden tussen partijen ernstige spanningen
zijn ontstaan die zich nog recent hebben geuit in het kader van de toen
geldende omgangsregeling en gezagsregeling ten aanzien van hun zoon en de
daaruit voortvloeiende afspraken.
Het lijkt voorshands niet verstandig, om in afwachting van het onderzoek door
de Raad voor de Kinderbescherming in het kader van de in de bodemprocedure
vast te stellen gezagsregeling en omgangsregeling, thans de opgelegde
verboden op te heffen. Daartoe heeft de man ook onvoldoende klemmende redenen
aangevoerd. Het feit dat de man in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt moet
daarbij – mede in belang van de zoon van partijen – voor lief worden genomen,
zij het dat het hof aanleiding ziet om de opgelegde verboden te beperken
totdat in de bodemprocedure omtrent de gezagsregeling en/of het vaststellen
van een omgangsregeling bij kracht van gewijsde gegane beschikking is
beslist.
In zoverre slaagt grief 6. Nu de overige grieven op grond van het
vorenoverwogene dienen te worden verworpen, zal het vonnis waarvan beroep
worden bekrachtigd met een aanvulling betreffende de limitering van de
verboden.

4.6. Nu partijen gewezen echtelieden zijn zullen de proceskosten in hoger
beroep worden gecompenseerd.

5. Uitspraak

Het gerechtshof:

Bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de
president van de rechtbank te Breda d.d. 3 maart 1999 doch met aanvulling als
na te noemen:
bepaalt dat de opgelegde verboden in tijd zullen worden beperkt totdat
omtrent de gezagvoorziening en/of de omgangsregeling over de minderjarige
zoon van partijen bij in kracht van gewijsde gegane beschikking zal zijn
beslist;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten in hoger
beroep zal dragen.

President Rechtbank Breda, 3 maart 1999

1. Het verloop van het geding

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde
stukken:
– de dagvaarding;
– de pleitnota van mr. van Oosterhout en de door eiseres in het geding
gebrachte producties;
– de pleitnota van mr. Zuidhof en de door gedaagde in het geding gebrachte
producties.

2. Het geschil.

Eiseres, hierna te noemen de vrouw, vordert bij vonnis uitvoerbaar bij
voorraad te bepalen dat de omgangsregeling zoals bij de beschikking van de
arrondissementsrechtbank Middelburg van 2 augustus 1995 is bepaald, bij wege
van voorlopige voorziening wordt stopgezet totdat de rechtbank in de
bodemprocedure heeft beslist, alsmede dat het gedaagde, hierna te noemen de
man, wordt verboden na betekening van dit vonnis zich op te houden in of
nabij de XXX te B., alsmede op enigerlei wijze direct, dan wel indirect,
contact op te nemen met de vrouw, als beschreven onder punt 23 van de
dagvaarding, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5.000 per keer, met
machtiging op de vrouw om naleving van voormelde verboden zonodig te
bewerkstelligen met behulp van de sterke arm.
De man heeft de vorderingen deels bestreden.

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.

3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de
overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
– Partijen zijn op x december 1993 in gemeenschap van goederen met elkaar
gehuwd. Uit hun toen reeds bestaande relatie is op y oktober 1993 te Utrecht
een zoon geboren genaamd K.
– Bij beschikking van 2 augustus 1995 heeft de rechtbank te Middelburg bij
wege van voorlopige voorziening bepaald dat K. aan de vrouw wordt
toevertrouwd met vaststelling van een omgangsregeling van een, weekend per
veertien dagen.
– Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 1 mei 1996 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken met bepaling dat partijen
gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het ouderlijk gezag over K.
– Na de echtscheiding hebben partijen de feitelijke zorg voor K.
daadwerkelijk gedeeld en is tussen partijen een LAT-relatie ontstaan die in
februari 1998 is beëindigd.
– Partijen hebben op 16 september 1998 afgesproken dat K. afwisselend een
week bij de man en een week bij de vrouw zou verblijven, waarbij de ouder bij
wie het kind zou gaan verblijven K. bij de andere ouder op zou halen.
– De vrouw heeft sinds het voorjaar van 1998 een nieuwe levenspartner. Uit
deze relatie is in januari 1999 een dochter geboren.
– Op 31 januari 1999 heeft de man geweigerd K. aan de moeder van de vrouw mee
te geven omdat hij K. alleen aan de vrouw mee wou geven. Hij heeft de moeder
van de vrouw bij de bovenarmen vastgepakt en in de richting van de voordeur
geduwd, waarbij de moeder uit balans raakte en met haar rechterarm en
schouder tegen de muur terecht kwam. De vrouw heeft daarop het kraambed
verlaten en is onder politiebegeleiding K. bij de man op gaan halen.
– Sinds voornoemd voorval weigert de vrouw K. aan de man mee te geven.
– De vrouw heeft op 1 maart 1999 een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin
zij verzoekt om het gezag over K. aan haar toe te wijzen en de
omgangsregeling tussen de man en K. te beëindigen.

3.2
De vrouw stelt dat K. door het gedrag van de man schade wordt toegebracht.
Hiertoe voert zij aan dat de man haar in het bijzijn van K. steevast in zeer
grove bewoordingen uitscheldt en dat hij K. opzet tegen haar nieuwe partner
onder meer door K. doelbewust racistisch taalgebruik bij te brengen.
De vrouw betoogt dat met de man geen enkel overleg over de opvoeding van K.
mogelijk is, omdat iedere poging harerzijds daartoe leidt tot uitbarstingen
van de man in het bijzijn van K. Zij maakt zich met name zorgen over de
voeding van K. tijdens het verblijf bij de man en stelt in dit verband dat K.
sinds hij uitsluitend bij haar verblijft twee tot drie kilo is aangekomen.

3.3
De man erkent dat K. last heeft van de spanningen tussen partijen. Volgens de
man zijn die spanningen echter niet alleen aan hem te wijten en worden die
spanmngen ook veroorzaakt door de vrouw en haar familie, met name haar moeder
en partner en andere bekenden van de vrouw die de man uitschelden en uitdagen
teneinde hem uit zijn tent te lokken. De man heeft voorgesteld dat hij, in
afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure, eens in de 14 dagen een
weekend omgang met K. zal hebben.

3.4
Vooropgesteld wordt dat het bij co-ouderschap van groot belang is dat de
ouders in onderling overleg afspraken maken over de opvoeding van hun kind.
De overgang van verblijf bij de ene ouder naar verblijf bij de andere ouder
zal voor het kind immers zo min mogelijk belastend zijn indien beide ouders
dezelfde regels hanteren betreffende de opvoeding, met name betreffende
maaltijden, bedtijden en dergelijke.
Nu in het onderhavige geval afspraken als hiervoor bedoeld niet mogelijk zijn
gebleken en partijen bovendien van mening verschillen over wie van hen gezag
dient te krijgen over K. moet het vooralsnog niet in het belang van K. worden
geacht om afwisselend per week bij een van partijen te verblijven.

De man ziet dit kennelijk ook in en heeft voorgesteld om in afwachting van de
bodemprocedure de omgang terug te brengen naar 1 weekend per 14 dagen. De
vrouw heeft zich daartegen echter verzet.

Op grond van de overgelegde producties en het behandelde ter terechtzitting
is voldoende aannemelijk dat vanaf eind 1998 tot en met het incident van 31
januari 1999 een situatie is ontstaan waarin de spanningen die er
klaarblijkelijk tussen partijen zijn een zodanige weerslag hebben op K. dat
het minderjarige kind een verminderde weerstand heeft, angstig is en zich
niet spontaan kan uiten. Aldus wordt K. in zijn ontwikkeling bedreigd.

Tegen de achtergrond van al de hiervoor omschreven omstandigheden en de
inmiddels aanhangige bodemprocedure is de president van oordeel dat het
belang van K. er het best mee is gediend indien de huidige situatie, zoals
die sinds vijf weken bestaat, wordt gecontinueerd teneinde K. in de
gelegenheid te stellen verder tot rust te komen.

3.5
De gevorderde verboden zijn gebaseerd op de stelling van de vrouw dat de man
haar psychisch en fysiek heeft mishandeld en heeft bedreigd. Daarnaast zou de
man ermee gedreigd hebben dat bij hemzelf en K. iets aan zou doen.
De vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan rust, met name omdat zij door het
onvoorspelbaar gedrag van de man zeer beangstigd is voor escalatie van de
spanningen tussen partijen.

3.6
De man ontkent dat hij de vrouw heeft mishandeld of lastig gevallen. Hij is
evenwel bereid zich aan de opgelegde verboden te houden omdat hij daar geen
hinder van zal ondervinden.

3.7
De gevorderde verboden worden als niet bestreden toegewezen, met dien
verstande dat indirect contact via de raadslieden van partijen van het
contactverbod zal worden uitgezonderd. Gelet op de toezegging van de man zich
aan de verboden te houden en de gevorderde machtiging van de vrouw om zonodig
hulp van de sterke arm in te roepen bij handhaving van de verboden komen de
gevorderde dwangsommen overbodig voor en worden daarom afgewezen.

4. De kosten.

Aangezien partijen met elkaar gehuwd zijn geweest zullen de kosten van het
geding worden gecompenseerd als na te melden.

5. De beslissing in kort geding.

De president bepaalt dat de omgangsregeling zoals bij de beschikking van de
arrondissementsrechtbank Middelburg van 2 augustus 1995 is bepaald wordt
stopgezet totdat de rechtbank in de bodemprocedure heeft beslist;

verbiedt gedaagde zich op te houden in of nabij de X te B.

verbiedt gedaagde hetzij direct of indirect contact met de vrouw te zoeken,
op welke wijze dan ook, behoudens contact via een advocaat;

machtigt eiseres om naleving van voormelde verboden zonodig te
bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij de eigen kosten
draagt;

weigert het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Lagas

Instantie: Hoge Raad, 6 juli 1999

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Het hof heeft de verdachte ten onrechte vrijgesproken van vrouwenhandel en
mensenhandel. Onjuist is de opvatting van het hof dat van vrouwenhandel pas
sprake is als de vrouwen in een min of meer afhankelijke positie zijn
gebracht met betrekking tot de uitoefening van prostitutiewerkzaamheden. Ook
onjuist is de opvatting van het hof dat geen sprake is van ’tot prostitutie
brengen van vrouwen’ als die vrouwen tevoren reeds in het buitenland in de
prostitutie werkzaam waren.

Volledige tekst

Hoge Raad:

3.1. Nu het beroep is gericht tegen vrijspraken moet de Hoge Raad, gezien het
eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de P-G in dat beroep kan
worden ontvangen.

Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraken andere zijn dan
die bedoeld in die wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige
geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het hof, door te overwegen en
te beslissen als hierna is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging
onder 1 en 3 heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was
tenlastegelegd.

3.2.1. De tenlastelegging onder 1 is kennelijk toegesneden op het feit
strafbaar gesteld bij art. 250ter (oud) Sr, begaan in of omstreeks de periode
van 1 juni 1992 tot 1 februari 1994. Te dien tijde luidde art. 250ter Sr:
‘Vrouwenhandel en handel in minderjarigen van het mannelijk geslacht wordt
gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vijf jaren of geldboete van de
vierde categorie’.

Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit is daarom art. 250ter
(oud) Sr als de voor de verdachte gunstigste bepaling van toepassing.

3.2.2. Het hof heeft omtrent de gegeven vrij spraak van het onder 1
tenlastegelegde overwogen:
‘Het hof acht met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde met name niet
wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de in de tenlastelegging
bedoelde vrouwen in de prostitutie heeft overgeleverd’, waarbij onder het
woord overleveren moet worden verstaan het in een min of meer afhankelijke
positie brengen van deze vrouwen met betrekking tot de uitoefening van de
prostitutiewerkzaamheden’.

3.2.3. In de hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overweging heeft het hof als
zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de onder 1 tenlastegelegde
gedragingen, strekkende tot het brengen van een of meer vrouwen in de
prostitutie in een ander land, slechts dan vrouwenhandel opleveren als
bedoeld in art. 250ter (oud) Sr indien die vrouw(en) daardoor in een min of
meer afhankelijke positie is (zijn) gebracht met betrekking tot de
uitoefening van prostitutiewerkzaamheden. Die opvatting is onjuist.

3.2.4. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het hof aan het begrip
‘vrouwenhandel’ in de zin van art. 250ter (oud) Sr een onjuiste betekenis
heeft toegekend en derhalve door de verdachte van het aan deze onder 1
tenlastegelegde vrij te spreken, hem van iets anders heeft vrijgesproken dan
was tenlastegelegd. Het beroep is dus in zoverre niet gericht tegen een
vrijspraak als in art. 430, eerste lid, Sv bedoeld. De P-G kan derhalve in
zoverre in zijn beroep worden ontvangen.
2)

3.3.1. De tenlastelegging onder 3 is kennelijk toegesneden op het feit
strafbaar gesteld bij art. 250ter, eerste lid, Sr begaan in of omstreeks de
periode van 10 augustus 1995 tot 20 september 1995.

3.3.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot Wijziging van de
art. 250bis en 250ter Wetboek van Strafrecht houdt onder meer in: ‘In de nu
in het eerste lid van artikel 250ter voorgestelde delictsomschrijving van
mensenhandel vormt het gebruikmaken van enigerlei vorm van dwang of een ander
ongeoorloofd middel een bestanddeel van dit misdrijf. De in dit verband
verboden gedragingen, bestaande in het aanwenden van dwang door geweld of een
andere feitelijkheid, of door bedreiging met geweld of een andere
feitelijkheid, het misbruik maken van uit feitelijke verhoudingen
voortvloeiend overwicht of misleiding, beïnvloeden de wil waaronder is
begrepen de keuzemogelijkheid van het slachtoffer, in die zin dat zij leiden
tot het ontbreken van vrijwilligheid waartoe ook behoort het ontbreken of de
vermindering van de mogelijkheid een bewuste keuze te maken. De omstandigheid
dat het slachtoffer reeds eerder bij prostitutie betrokken was, vormt op zich
geen aanwijzing inzake vrij’willigheid’. (Kamerstukken 11, 1988/89, 21 027,
nr. 3, p. 8).

3.3.3. Het hof heeft omtrent de gegeven vrijspraak van het onder 3
tenlastegelegde overwogen:
‘Het hof acht met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde met name niet
wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de in de tenlastelegging
bedoelde vrouwen – die tevoren reeds in het buitenland in de prostitutie
werkzaam waren – in de prostitutie heeft ‘gebracht’ door de in de
tenlastelegging genoemde handelingen’.

3.3.4. Door te overwegen als hiervoor onder 3.3.3 is weergegeven heeft het
hof onder meer tot uitdrukking gebracht dat het niet tot een
bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde is gekomen, mede op grond
van de omstandigheid dat de daarin genoemde vrouwen tevoren reeds in het
buitenland in de prostitutie werkzaam waren.

3.3.5. Mede gelet op de hiervoor onder 3.3.2 weergegeven geschiedenis van de
totstandkoming van art. 250ter, eerste lid, Sr dient onder het tot
prostitutie brengen in de zin van deze wetsbepaling mede te worden verstaan
iedere gedraging gericht tegen een persoon ertoe strekkende deze te
belemmeren in zijn vrijheid met prostitutie op te houden ongeacht de
omstandigheden of deze daarbij vrijwillig betrokken is geraakt dan wel reeds
eerder bij prostitutie betrokken was. Uit het hiervoor overwogene volgt dat
het hof aan het begrip ’tot prostitutie brengen’ in de zin van art. 250ter,
eerste lid, Sr een onjuiste betekenis heeft toegekend en derhalve door de
verdachte van het aan deze onder 3 tenlastegelegde vrij te spreken, hem van
iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd. Het beroep is dus in
zoverre niet gericht tegen een vrijspraak als in art. 430, eerste lid, Sv
bedoeld. De P-G kan derhalve ook in zoverre in zijn beroep worden ontvangen.

Om de hiervoor onder 3.2.4 genoemde reden is het hiervoor onder 3.2.3
bedoelde oordeel van het hof onjuist. Het middel is derhalve terecht
voorgesteld.

Om de hiervoor onder 3.3.5 genoemde reden is het hiervoor onder 3.3.4
bedoelde oordeel van het hof onjuist. Het middel is derhalve terecht
voorgesteld.

Volgt vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing.

Rechters

Mrs. Davids, Koster en Schipper