Instantie: Gerechtshof Arnhem, 6 juli 1999

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Hoger beroep van rechtbank Arnhem 8 december 1998, zaaknummer 37008,
rekestnummer 98/11292. Huwelijk d.d. 1953. Echtscheiding d.d. 1975.
Vastgesteld is ƒ 120 alimentatie, die in 1999 – door indexering – ƒ 251,80
bedraagt. Man verzoekt nihilstelling ogv WLA. De rechtbank heeft dit verzoek
afgewezen en bepaald dat de termijn voor alimentatiebetaling wordt verlengd
met 5 jaar. Ook bepaalt de rb. dat deze termijn niet nogmaals kan worden
verlengd. Het Hof stelt dat het inkomen van de vrouw na nihilstelling zou
dalen van ƒ 1700 naar ƒ 1500 per maand. Deze terugval is te ingrijpend.
Daarbij speelt tevens een rol de leeftijd van de vrouw (75), de duur van het
huwelijk (22 jaar), het traditionele rollenpatroon en het feit dat de vrouw
geen recht heeft op pensioen van de
man. Het hof verlengt de termijn met 10 jaar, met de mogelijkheid voor de
vrouw om t.z.t. nogmaals verlenging te vragen.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 8
december 1998, uitgesproken onder zaaknummer 37008, rekestnummer 98111292.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De partijen worden hierna aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.

2.2 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 3 februari 1999,
is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt
het hof, primair, die beschikking te vernietigen en te bepalen dat de
alimentatieverplichting wordt verlengd met een termijn van 15 jaar vanaf 1
juli 1997 met de mogelijkheid van verlenging na ommekomst van deze termijn
en, subsidiair, die beschikking te vernietigen en te bepalen dat de termijn
van 5 jaar een verlengbare termijn zal zijn.

2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 maart 1999, heeft de man
het beroep van de vrouw bestreden. Tevens heeft hij daarbij incidenteel
beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof in het incidenteel appèl, primair, de
bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat zijn
alimentatieverplichting wordt beëindigd per 1 juli 1997 en, subsidiair, die
beschikking te vernietigen en de alimentatie op nihil te stellen, althans op
een bedrag in goede justitie te bepalen en – primair en subsidiair – de te
geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en in het principaal
appèl zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van de vrouw af te
wijzen.

2.4 Daarop heeft de vrouw in het incidenteel beroep een verweerschrift
ingediend, op 7 april 1999 ter griffie ingekomen, waarin zij het hof verzoekt
het primaire en subsidiaire incidenteel appèl van de man af te wijzen en over
te gaan tot toewijzing van haar primaire dan wel subsidiaire verzoek.

2.5 De mondelinge behandeling heeft op 10 juni 1999 plaatsgevonden.
Verschenen zijn de vrouw en de man, beiden bijgestaan door hun procureur.

2.6 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een
faxbericht van de procureur van de man van 9 juni 1999 met als bijlagen twee
bankafschriften.

3 De vaststaande feiten

Ten aanzien van partijen

3.1 Partijen zijn op 21 mei 1953 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn
twee kinderen geboren. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 4 november
1971 is de scheiding van tafel en bed tussen partijen uitgesproken, welk
vonnis op 24 februari 1972 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 24 april 1975 is de
ontbinding van het huwelijk van partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 4
juni 1975 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

3.2 Bij voormeld vonnis van 24 april 1975 is bepaald dat de man als uitkering
tot levensonderhoud van de vrouw vanaf 1 april 1975 een bedrag van ƒ 120 per
maand zal voldoen. Deze bijdrage is sinds 1 januari 1999 ingevolge de
wettelijke indexering hoog ƒ 251,80 per maand.

3.3 De man heeft de rechtbank primair verzocht zijn alimentatieverplichting
te beëindigen en subsidiair de door hem te betalen bijdrage op nihil te
stellen. De vrouw heeft verzocht de termijn van die verplichting te verlengen
met 15 jaar, met de mogelijkheid van verlenging. De rechtbank heeft het
verzoek van de man afgewezen, de termijn gedurende welke de man de bijdrage
ten behoeve van de vrouw dient te voldoen vastgesteld tot 1 juli 2002 en
bepaald dat de vastgestelde termijn niet kan worden verlengd.

Ten aanzien van de man

3.4 De man is alleenstaand. Hij ontvangt van het ABP een pensioen en een
AOW-uitkering van tezamen ƒ 1.858,25 netto per maand, te vermeerderen met
vakantietoeslag, en een pensioen van Compaq van ƒ 129,43 netto per maand.

3.5 De lasten van de man bedragen per maand:
– ƒ 658,79 aan huur (te verminderen met huursubsidie van ƒ 217);
– ƒ 45 aan premie ziektekostenverzekering.

Ten aanzien van de vrouw

3.6 De vrouw is 75 jaar oud. Zij is alleenstaand en ontvangt een
AOW-uitkering van ƒ 1.422,61 netto per maand, te vermeerderen met
vakantiegeld. Zij heeft geen aanspraak gemaakt op een deel van het door de
man opgebouwde pensioen. Ten tijde van het huwelijk heeft zij de zorg voor de
twee kinderen van partijen gehad. Zij heeft niet in loondienst gewerkt, maar
wel meegeholpen in het bedrijf van de man.

3.7 De woonlasten van de vrouw bedragen per maand ƒ 609 aan huur.

4 De motivering van de beslissing

De limitering

4.1 Ingevolge artikel 11, lid 2 van de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet
van 28 april 1994, Stb. 324, zoals gewijzigd bij Wet van 28 april 1994, Stb.
325, beëindigt de rechter op verzoek van degene, die op grond van een voor de
inwerkingtreding van deze wet gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een
uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, die verplichting, indien deze
op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd, tenzij hij van
oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is,
dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die
tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd. In dat geval stelt de
rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast.
Bij de beoordeling hiervan houdt de rechter in ieder geval rekening met:
a. de leeftijd van degene die tot de uitkering gerechtigd is;
b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren;
c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de
verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed;
d. de omstandigheid dat de tot uitkering gerechtigde geen recht heeft op
uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de
uitkering is gehouden.

4.2 Indien de onderhoudsverplichting van de man wordt beëindigd, daalt het
inkomen van de vrouw van ongeveer ƒ 1.700 netto per maand naar ongeveer ƒ
1.500 netto per maand. Deze terugval in inkomen acht het hof ingrijpend.

4.3 Anders dan de man is het hof voorts van oordeel dat beëindiging van zijn
onderhoudsverplichting jegens de vrouw van zo ingrijpende aard is dat deze
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden
gevergd. Daarbij is van belang de leeftijd van de vrouw (zij is 75 jaar), de
omstandigheid dat uit het huwelijk van partijen twee kinderen zijn geboren,
waarvoor de vrouw gedurende het huwelijk – dat tot aan de ontbinding ruim 22
jaar heeft geduurd en een traditioneel rollenpatroon kende, waardoor de
verdiencapaciteit van de vrouw negatief en die van de man positief is
beïnvloed – de zorg heeft gehad, en het feit dat zij geen recht heeft op een
deel van het pensioen van de man. Het verzoek van de man tot beëindiging van
zijn alimentatieverplichting moet daarom worden afgewezen. De door de man
aangevoerde persoonlijke omstandigheden zijn door het hof in aanmerking
genomen, maar leiden niet tot een ander oordeel.

De behoefte en de draagkracht

4.4 De behoefte van de vrouw is niet in geschil.

4.5 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de geldende bijdrage
te betalen.

4.6 Bij de vaststelling van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de
hierboven onder 3.4 en 3.5 vermelde financiële gegevens.

4.7 Op grond van de bovenvermelde feiten en omstandigheden acht het hof de
man in staat de geldende bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de
vrouw te voldoen, zodat het verzoek van de man tot nihilstelling dan wel
vermindering van de door hem te betalen alimentatie dient te worden
afgewezen.

De termijn

4.8 Ingevolge het bepaalde in artikel 11, tweede lid, tweede en derde volzin
van de WLA moet een termijn van de onderhoudsverplichting worden vastgesteld.
Nu niet valt te verwachten dat de financiële positie van de vrouw zich in
positieve zin zal wijzigen, kan niet worden volstaan met vaststelling van een
termijn van vijf jaar, zonder de mogelijkheid van verlenging daarvan. Het hof
zal daarom, wederom gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, bepalen
dat de door de man ten behoeve van de vrouw t e betalen bijdrage eindigt op 1
juli 2007, met de mogelijkheid voor de vrouw om te zijner tijd te verzoeken
die termijn te verlengen.
De bestreden beschikking dient in zoverre te worden vernietigd.

5 De slotsom

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient de bestreden beschikking te
worden vernietigd voor zover daarbij is bepaald dat de door de man te betalen
bijdrage eindigt op 1 juli 2002 en deze termijn na ommekomst niet kan worden
verlengd, en te worden bekrachtigd voor het overige.

6 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 8 december 1998 voor
zover daarbij de termijn gedurende welke de man de bijdrage ten behoeve van
de vrouw dient te voldoen is vastgesteld op vijf jaar (tot 1 juli 2002) met
bepaling dat deze termijn na ommekomst niet kan worden verlengd, en in
zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de termijn gedurende welke de man een bijdrage in de kosten van
het levensonderhoud van de vrouw dient te betalen, eindigt op 1 juli 2007;

bepaalt dat verlenging van die termijn mogelijk is;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.

Rechters

Mrs. Katz-Soeterbeek, Van Ginkel en Van Kuijck

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 6 juli 1999

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Hoger beroep van Rb. Almelo 10 februari 1999, zaaknummer 28851 FA RK 98-573.
De man voert thans aan dat het inkomen van de vrouw niet met ƒ 800 (zoals de
rb had overwogen) maar met ƒ 280 per maand zou dalen na nihilstelling. De
vrouw zou nl. in aanmerking kunnen komen voor huursubsidie en ze zou geen
eigen bijdrage meer hoeven te
betalen voor de thuiszorg. Het hof stelt dat desondanks dat het wegvallen van
de alimentatie voor de vrouw zo ingrijpend zou zijn dat dit naar maatstaven
van red.heid en bil.heid niet kan
worden gevergd. Van belang is de leeftijd van de vrouw (77 jaar), de duur van
het huwelijk (37 jaar) en het feit dat er geen pensioenverevening is. Het hof
bekrachtigt het vonnis. De
alimentatieplicht blijft in stand.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Almelo van 10
februari 1999, uitgesproken onder zaaknummer 28851 FA RK 98-573.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 De partijen worden hierna aangeduid ais de man respectievelijk de vrouw.

2.2 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 29 maart 1999, is
de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het
hof die beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
primair: de plicht van hem tot betaling van alimentatie aan de vrouw zal
eindigen met ingang van de dag van de uitspraak in dit geding, dan wel op een
zodanig tijdstip als het hof in goede justitie vermeent te behoren;
subsidiair: zo het hof van mening mocht zijn dat zijn verplichting tot
betaling van alimentatie aan de vrouw wel voort dient te duren, te bepalen
dat de verlenging van deze verplichting zal worden gesteld op 1 jaar, althans
op een kortere periode dan is vastgesteld door de rechtbank te Almelo.

2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 6 mei 1999, heeft de vrouw
het beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof de bestreden
beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de man in de kosten van
deze procedure.

2.4 De mondelinge behandeling heeft op 17 juni 1999 plaatsgevonden.
Verschenen zijn, de man bijgestaan door mr H.S. Wiertz, advocaat te
Oldenzaal, en de vrouw bijgestaan door mr D.J. Klock, advocaat te Alkmaar.

2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief
met bijlage van de procureur van de vrouw van 14 juni 1999, alsmede een ter
zitting door de vrouw overgelegde productie met betrekking tot de bijdrage
voor de Stichting Thuiszorg.

3 De vaststaande feiten

Ten aanzien van partijen

3.1 Partijen zijn op 27 juni 1946 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van de
rechtbank te Almelo van 19 oktober 1983 is de echtscheiding tussen partijen
uitgesproken. Dit vonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand.

3.2 Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, waarvan er één
ten tijde van de echtscheiding nog minderjarig was.

3.3 Bij voormeld vonnis is bepaald dat de man als uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 1.000 per maand zal voldoen.

3.4 Ten tijde van het huwelijk van partijen heeft de vrouw vanaf het moment
dat de kinderen iets ouder waren tot haar zestigste jaar parttime gewerkt.
Daarna is zij met functioneel leeftijdsontslag gegaan (FLO). Ten tijde van de
echtscheiding was de vrouw met vervroegd pensioen. Het door de vrouw tijdens
het huwelijk opgebouwde pensioen is door haar nog tijdens het huwelijk
gedeeltelijk afgekocht voor de aanschaf van een auto.

3.5 De man heeft verzocht zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw te
beëindigen op grond van het feit dat hij reeds 15 jaar aan die
onderhoudsplicht heeft voldaan. De rechtbank heeft bij de bestreden
beschikking bepaald dat de alimentatieplicht van de man zal voortduren tot
vier jaren na de datum van de bestreden beschikking. De rechtbank heeft
voorts bepaald dat verlenging van de hiervoor bedoelde termijn mogelijk is.

Ten aanzien van de man

3.6 De man (76 jaar oud) is hertrouwd. De door de man verschuldigde
onderhoudsbijdrage is slechts één keer verhoogd met de wettelijke indexering.
De man betaalt maandelijks een bedrag van ƒ 1.034,40 aan alimentatie ten
behoeve van de vrouw.

Ten aanzien van de vrouw

3.7 De vrouw (77 jaar oud) is alleenstaand. Zij ontvangt een AOW-uitkering
van ƒ 1.639,22 bruto per maand, alsmede een pensioen-uitkering van ƒ 187,86
bruto per maand. Netto ontvangt zij, naast de door de man betaalde
onderhoudsbijdrage dus een bedrag van ƒ 1.591,79 per maand.
De vrouw heeft geen recht op een deel van het ouderdomspensioen van de man.

3.8 Aan huur betaalt de vrouw maandelijks ƒ 756. Verder betaalt zij ƒ 30 per
week voor Alfa-hulp.

4 De motivering van de beslissing

4.1 De rechter beëindigt op verzoek van degene die op grond van een vóór de
inwerkingtreding van de WLA gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een
uitkering tot levensonderhoud te verstrekken die verplichting, indien deze op
of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd, tenzij hij van
oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is,
dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die
tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd. In dat geval stelt de
rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast.
Bij de beoordeling hiervan houdt de rechter in ieder geval rekening met:
a. de leeftijd van degene die tot de uitkering gerechtigd is;
b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren;
c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de
verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed;
d. de omstandigheid dat de tot uitkering gerechtigde geen recht heeft op
uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de
uitkering is gehouden.
Ingevolge hetzelfde lid bepaalt de rechter bij de uitspraak of verlenging van
de vastgestelde termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is.

4.2 De man stelt dat het inkomen van de vrouw niet met ƒ 800 per maand daalt,
zoals de rechtbank heeft overwogen, doch slechts met een bedrag van ƒ 280 per
maand. Hij vindt dat een dergelijke inkomensachteruitgang niet ingrijpend is.
De man voert aan dat de vrouw als gevolg van het wegvallen van de alimentatie
in aanmerking komt voor huursubsidie, zodat haar woonkosten circa ƒ 400 per
maand lager uitvallen. Tevens zal de vrouw geen bijdrage meer behoeven te
betalen aan de Stichting Regionale Thuiszorg.
Uit het door de vrouw overgelegde overzicht blijkt dat de door de vrouw te
betalen bijdrage in de kosten van Thuiszorg niet komt te vervallen bij
beëindiging van de door de man te betalen onderhoudsbijdrage. Zelfs als met
de maximaal te ontvangen huursubsidie rekening wordt gehouden, is de
inkomensdaling bij de vrouw als gevolg van het wegvallen van de alimentatie
naar het oordeel van het hof ingrijpend.

4.3 De vrouw is thans 77 jaar. Uit het huwelijk van partijen zijn drie
kinderen geboren. Onweersproken is komen vast te staan dat de vrouw naast
haar parttime baan de verzorging en opvoeding van de kinderen tot taak had.
Van een traditioneel rollenpatroon is wellicht geen sprake geweest in zoverre
dat de vrouw ook zelf inkomsten uit arbeid ontving, maar het hof acht
niettemin aannemelijk dat de vrouw haar werkzaamheden niet zodanig heeft
kunnen uitbreiden dat zij geheel in haar eigen levensonderhoud is kunnen gaan
voorzien. Ten tijde van de echtscheiding was de vrouw gelet op haar leeftijd
niet meer in staat extra inkomsten te gaan verwerven teneinde in haar eigen
levensonderhoud te gaan voorzien. Het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt
dat de vrouw, toen zij 60 jaar was, gebruik moest maken van de F
O-regeling. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de gevolgen van het
huwelijk van partijen dat 37 jaar heeft geduurd, zich ook over de periode na
de echtscheiding uitstrekken.

4.4 De pensioenrechten van de man zijn niet met de vrouw verevend. Gelet op
haar inkomsten ten tijde van het huwelijk waren de door de vrouw opgebouwde
pensioenrechten slechts beperkt. Bovendien zijn deze ten tijde van het
huwelijk van partijen, zoals reeds overwogen, voor een deel afgekocht.
Dat de vrouw in staat is geweest na de echtscheiding zodanige pensioenrechten
op te bouwen dat van een redelijke oudedagsvoorziening sprake is, acht het
hof niet aannemelijk, gelet op bovengenoemd oordeel dat zij geen uitbreiding
van haar werk heeft kunnen krijgen na de echtscheiding.

4.5 Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de omstandigheden van
de vrouw acht het hof de daling van het inkomen van de vrouw bij beëindiging
van de alimentatie zo ingrijpend dat dit naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet van haar kan worden gevergd.

4.6 Het hof acht, tenslotte, het door de man aangevoerde tegen het oordeel
van de rechtbank dat de termijn gedurende welke de man een onderhoudsbijdrage
dient te betalen op vier jaar dient te worden gesteld en dat verlenging van
die termijn mogelijk is, ontoereikend. De enkele leeftijd van de man (thans
76 jaar) acht het hof geen omstandigheid die aanleiding zou geven een kortere
termijn vast te stellen.

5. De slotsom

5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient de bestreden
beschikking te worden bekrachtigd.

5.2 De navolgende beslissing wordt gegeven met compensatie van proceskosten,
nu partijen gewezen echtgenoten zijn.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Almelo van 10 februari 1999;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat elke partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Fokker, Pel en Van Ginkel

Instantie: Kantonrechter Groenlo, 5 juli 1999

Instantie

Kantonrechter Groenlo

Samenvatting

Een deeltijdwerkster bij de PTT is lid van de OR. Voor de uren die zij buiten
werktijd voor de OR vergadert, vergoedt de PTT enkel het uurloon.
Vakantiedagen en vakantiegeld wordt over deze uren niet betaald. Ook wordt
het loon over deze uren niet meegeteld bij bepaling van het loon tijdens
ziekte. De vrouw stelt dat deze regeling meer mannen dan vrouwen treft en
derhalve indirect discriminerend is. De kantonrechter oordeelt dat er
inderdaad sprake is van discriminatie op grond van geslacht omdat meer
vrouwen dan mannen in deeltijd werken. Er is onvoldoende
rechtvaardigingsgrond voor dit onderscheid. Daarnaast maakt de PTT vanaf 1
november 1996 (inwerkingtreding art. 7:648 BW) onderscheid naar arbeidsduur.
Ook dit onderscheid kan niet gerechtvaardigd worden.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

(…)

2. DE FEITEN

2.1. F. is sedert eind tachtiger jaren in dienst bij de PTT in de functie
van zaterdagbesteller.

2.2. Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor
Zaterdagbestellers (hierna: de CAO) van toepassing. Artikel 14 van de CAO
definieert het begrip ‘meeruren’ als volgt:
1. Indien een werknemer meer moet werken dan de overeengekomen arbeidsduur en
deze werkzaamheden gelijk zijn aan de werkzaamheden die volgens de
arbeidsovereenkomst moeten worden verricht, worden deze uren beschouwd als
meeruren.
2. Over deze meeruren vindt betaling plaats van het voor de werknemer
geldende salaris. Tevens vindt over deze uren opbouw van vakantie en
vakantie-uitkering plaats en deze uren tellen mee voor het bepalen van de
berekeningsbasis voor doorbetaling tijdens ziekte.

2.3. F. is op 23 februari 1995 gekozen tot lid van een Onderdeelscommissie
van een Ondernemingsraad van PTT. Zij verricht de daarbij behorende
medezeggenschapactiviteiten doorgaans buiten (te weten op doordeweekse dagen)
de voor haar individueel overeengekomen arbeidstijd.

2.4. Op 26 oktober 1995 is tot stand gekomen het zogenaamde ‘Statuut
Medezeggenschap Koninklijke PTT-P Nederland NV’ (hierna: het Statuut),
waarin de tussen de bestuurder en de Centrale Ondernemingsraad van
Koninklijke PTT Nederland NV (KPN), het concern waartoe PTT behoorde,
gemaakte afspraken over medezeggenschap zijn vastgelegd. Het Statuut is van
toepassing op alle medezeggenschapsorganen bij (het huidige) PTT en alle
leden daarvan. In het Statuut is onder meer het volgende bepaald:
– voor het medezeggenschapslid dat deeltijdwerker is en waarvoor de
vergaderingen van het medezeggenschapsorgaan in de regel buiten de werktijd
vallen, kunnen de volgende voorzieningen worden getroffen in de hierna
aangegeven volgorde
1. compensatie in tijd
2. toekennen van het voor de werknemer geldende salaris per uur.
Deze voorzieningen gelden voor de uren buiten de werktijd voor de van te
voren geplande vergaderuren, voor zover die uren daadwerkelijk zijn gebruikt
om te vergaderen.

2.5. Gedurende de periode 1 maart 1995 tot 1 juli 1996 heeft PTT de uren die
F. besteedde aan medezeggenschapsactiviteiten uitbetaald als ‘meeruren’ in de
zin van artikel 14 CAO.

2.6. Bij brief van 20 juli 1996 heeft PTT F. bericht dat zij vanaf 1 juli
1996 de door haar gemaakte extra uren (in verband met de
medezeggenschapsactiviteiten) conform het Statuut uitsluitend op basis van
een salaris per uur (dus zonder bijkomende secundaire arbeidsvoorwaarden) zou
gaan vergoeden.

2.7. F. heeft tegen het in de voornoemde brief vervatte besluit een klacht
ingediend bij de interne Klachtencommissie KPN. De Klachtencommissie heeft
bij brief van 7 maart 1997 geadviseerd de klacht ongegrond te verklaren.

2.8. Na 1 juli 1996 heeft PTT de door F. in verband met de
medezeggenschapsactiviteiten gemaakte extra uren vergoed conform het Statuut,
derhalve op basis van het ‘kale’ uurloon zonder bijkomende emolumenten.

3. HET GESCHIL

3.1. F. heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te
verklaren dat zij over de uren die zij aan medezeggenschapsactiviteiten
besteedt naast betaling van een vast uurloon ook recht heeft op
vakantietoeslag, winstuitkering, vakantie-uren, opbouw (pré)pensioen en
nadeelscompensatie feestdagen, alsmede PTT te veroordelen tot betaling van
een bedrag van ƒ 6.453,94 te vermeerderen met wettelijke verhoging en
wettelijke rente en om binnen tien dagen na het vonnis haar alsnog met
terugwerkende kracht tot medio 1995 (pré)pensioen toe te kennen, met
nevenvorderingen, een en ander onder veroordeling van PTT in de kosten van
het geding als omschreven in de dagvaarding.

3.2. F. heeft aan haar vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Door
haar als deeltijdwerkster vanaf 1 juli 1996 slechts een kaal uurloon voor
haar medezeggenschapsactiviteiten toe te kennen heeft PTT de
arbeidsvoorwaarden eenzijdig gewijzigd. Zij heeft tot 1 november 1996
indirect onderscheid gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel
7A:1637ij BW (oud) en sedert 1 november1996 onderscheid gemaakt op grond van
arbeidsduur als bedoeld in artikel 7:648 BW, welk onderscheid PTT thans nog
steeds maakt. Voor zover laatstbedoeld artikel niet van toepassing zou zijn
beroept F. zich op artikel 7:646 BW en stelt zij dat ook voor de periode na 1
november 1996 de PTT door haar handelwijze indirect onderscheid maakt op
grond van geslacht.

3.3. PTT heeft zich tegen het gevorderde gemotiveerd verweerd. Zij heeft op
hieronder te bespreken gronden betwist dat zij met de door F. bestreden
handelswijze (in)direct onderscheid maakt op grond van geslacht of
arbeidsduur.

4. DE BEOORDELING

4.1. F. heeft bij repliek weliswaar aangevoerd dat de toepassing van het
Statuut op haar vanaf 1 juli 1996 een eenzijdige wijziging van de
arbeidsvoorwaarden vormt, doch zij heeft op die stelling haar vorderingen
niet gebaseerd, zodat deze bij de beoordeling buiten beschouwing zal blijven.
Voor de beoordeling van de vorderingen dient, gelet op het wettelijk systeem.
onderscheid gemaakt te worden naar de periode vóór en die na 1 november 1996,
per welke datum artikel 7A:163 7ija BW (oud), overeenkomend met het huidige
artikel 7:648 BW in werking is getreden.
De periode vóór 1 november 1996: artikel 7A:1637ij BW (oud).

4.2. Beoordeeld dient te worden of toepassing van het Statuut per 1 juli 1996
op F., waardoor zij met ingang van die datum voor de uren die zij aan haar
medezeggenschapsactiviteiten besteedt nog slechts het ‘kale’ uurloon
ontvangt, indirecte discriminatie op grond van geslacht oplevert. Daarbij
wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de compensatie
in tijd of geld voor medezeggenschapsactiviteiten valt onder het bereik van
artikel 7A:1637ij BW (oud), hetgeen in lijn is met de jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie (EHvJ) over de toepassing van artikel 119
EEG-verdrag, op welk artikel de EG-richtlijn gelijke behandeling en (als
uitwerking daarvan) artikel 7A:1637ij BW (oud) is gebaseerd. Het EHvJ
hanteert een ruim loonbegrip en heeft beslist dat deze compensatie door de
werkgever wordt toegekend ‘uit hoofde van een arbeidsbetrekking’ en derhalve
beloning in de zin van artikel 118 EEG-verdrag vormt (zie onder meer de
arresten van 6 februari 1996, JAR 1996, 45 en van 7 maart 1996, JAR 1996,
98). Van ongelijke behandeling is volgens vaste rechtspraak van het EHvJ
sprake, telkens wanneer de totale beloning die aan voltijdwerkers wordt
betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van een dienstbetrekking is
gewerkt, hoger is dan de aan deeltijdwerkers betaalde beloning (EHvJ15
december 1994, JAR 1995, 36).
In casu staat vast dat wanneer, zoals bij F. (zie de vaststelling onder 2.3)
de medezeggenschapsactiviteiten worden verricht binnen de normale arbeidstijd
van voltijdwerknemers die lid zijn van een medezeggenschapsorgaan, doch
buiten de individuele werktijd van deeltijdwerknemers die lid zijn van een
medezeggenschapsorgaan, deze deeltijdwerknemers bij hetzelfde aantal gewerkte
uren een lagere totale bezoldiging ontvangen dan voltijdwerknemers, nu immers
de voltijdwerknemers in dat geval hun aanspraak op loon met emolumenten
behouden, terwijl deeltijdwerknemers op grond van het Statuut uitsluitend
aanspraak hebben op het kale uurloon. Uit de voormelde arresten vloeit voorts
voort dat hiertegen niet kan worden ingebracht dat de
medezeggenschapsactiviteiten niet rechtstreeks voortvloeien uit een
arbeidsovereenkomst, aangezien het volstaat dat de tijd daaraan wordt besteed
uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.

4.3. Ingevolge de jurisprudentie van het EHvJ is van indirecte discriminatie
sprake indien de behandeling waar het om gaat, door verwijzing naar een
bepaald kenmerk anders dan het geslacht, bij de toepassing in de praktijk in
het bijzonder personen van één geslacht blijkt te treffen. Dit betekent dat
concreet nagegaan dient te worden of toepassing van het Statuut, waar het
gaat om de onder 2.4 geciteerde regeling, in de praktijk meer vrouwen dan
mannen treft. PTT heeft zich in haar conclusie van antwoord op het standpunt
gesteld dat bij de beoordeling of hiervan sprake is, gekeken dient te worden
naar absolute cijfers. F. heeft de juistheid van dit standpunt bij repliek
gemotiveerd bestreden en heeft aangevoerd dat uitgegaan dient te worden van
relatieve cijfers. Zij heeft daarbij gewezen op een recent arrest van het
EHvJ van 9 februari 1999 (C-167/97; vgl. ook NJB 1999, p. 651). Bij dupliek
is PTT op haar eerdere stellingname dat naar de absolute cijfers gekeken
dient niet teruggekomen. Hoewel PTT dat niet expliciet stelt, leidt de
kantonrechter daaruit af dat PTT (mogelijk naar aanleiding van voormeld
arrest) deze stellingname heeft laten varen. De kantonrechter is met F. van
oordeel dat voor het onderzoek, of in het bijzonder vrouwen door de
deeltijdregeling in het Statuut worden getroffen, de relatieve cijfers tot
uitgangspunt moeten dienen. Dit volgt niet alleen uit het voormelde arrest
van het EHvJ, doch ook eerdere arresten van dat college, de benadering van de
Commissie Gelijke Behandeling in dergelijke gevallen en de literatuur over
dit onderwerp wezen al in die richting.

4.4. Uit de door partijen gepresenteerde cijfers blijkt dat de situatie per 1
januari 1996 bij de Business-unit Brieven, de sector waarin F. werkzaam is,
als volgt was. Het totaal aantal medewerkers bedroeg 49.100, waarvan 11.891
vrouw en 37.209 man. Van de mannen werkten er 13.353 in deeltijd; van de
vrouwen werkten er 10.910 in deeltijd. Dit betekent dat van het totaal aantal
mannelijke medewerkers 35,9% (13.353:37.209) en van het totaal aantal
vrouwelijke medewerkers 91,1% (10.910:11.891) in deeltijd werkten. Voorts
geldt ten aanzien van het aantal werknemers dat lid is van de
Ondernemingsraad of Onderdeelscommissie (hierna gemakshalve, in navolging van
partijen, als ‘medezeggenschappers’ aangeduid) binnen deze sector het
volgende.

Per 10 februari 1999 bedroeg het totale aantal medezeggenschappers 496,
waarvan 451 man en 45 vrouw. Van de mannelijke medezeggenschappers werkten er
32 in deeltijd en van de vrouwelijke medezeggenschappers werkten er 40 in
deeltijd. Van het totaal aantal mannelijke medezeggenschappers werkten er
aldus 7,1% (32:451) en van de vrouwelijke medezeggenschappers werkten er
88.0% (40:45), in deeltijd. PTT beschikt niet over een onderverdeling van het
totaal aantal voltijd- en deeltijdwerknemers dat lid was van een
medezeggenschapsorgaan, uitgesplitst naar geslacht, in 1995. Nu zij zich
echter op het standpunt stelt dat zich tussen 1995 en nu geen relevante
wijzigingen hebben voorgedaan in de verhouding van het totaal aantal
medezeggenschappers ten opzichte van het totaal aantal deeltijdwerkers, gaat
de kantonrechter ervan uit dat het hiervoor gemelde cijfermateriaal ook voor
de periode vóór 1 november 1996 representatief is.
Uit het voorgaande blijkt dat de onder 2.4 genoemde regeling uit het Statuut,
welke immers uitsluitend op deeltijdwerkers betrekking heeft. in de praktijk
in het bijzonder vrouwen treft. Vrouwelijke deeltijdwerkers binnen de sector
worden In het algemeen 2,54 (91,1: 35,9) keer zo vaak door dit beleid
getroffen; wanneer wordt gekeken naar het aantal vrouwelijke
medezeggenschappers bedraagt dit getal zelfs 12,52 (88,9: 7,1). Dit betekent
dat PTT door toepassing van deze regeling indirect onderscheid maakt naar
geslacht.

4.5. Indirecte discriminatie is op grond van artikel 7A:1637ij BW (oud)
slechts ongeoorloofd, indien het verschil in behandeling niet wordt
gerechtvaardigd door objectieve factoren, die niets met discriminatie op
grond van geslacht van doen hebben. Van een dergelijke objectieve
rechtvaardiging is sprake als de door de werkgever gekozen middelen
beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming, geschikt zijn om
het door haar beoogde doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk zijn. De
bewijslast ten aanzien van de objectieve rechtvaardigingsgrond rust op degene
die indirect onderscheid maakt en zich op zodanige grond beroept.

4.6. PTT heeft zich op een objectieve rechtvaardigingsgrond in de hiervoor
bedoelde zin beroepen. Zij heeft aangevoerd dat de afspraken in het Statuut
ten aanzien van de vergoeding van deeltijdwerkers voor de tijd die zij
besteden aan medezeggenschapsactiviteiten de onafhankelijkheid van de
medezeggenschapsorganen van KPN beogen te waarborgen. Daarenboven heeft zij
gesteld dat KPN met deze afspraken deelname van deeltijdwerkers aan
medezeggenschapsorganen beoogt te bevorderen, omdat bij PTT relatief veel
werknemers in deeltijd werken en PTT de deelname van deeltijdwerkers aan
medezeggenschapsorganen van groot belang acht. Voorts heeft PTT aangevoerd
dat de regeling geschikt is om de hiervoor genoemde doeleinden te bevorderen.
Om de onafhankelijkheid van medezeggenschapsorganen te waarborgen mogen de
leden van zo’n orgaan noch bevoordeeld noch benadeeld worden door hun
lidmaatschap. PTT kent geen extra vergoedingen toe aan voltijdwerknemers die
lid zijn van een medezeggenschapsorgaan; voor hen geldt dat
medezeggenschapsactiviteiten buiten werktijd onbezoldigd dienen te worden
verricht. De voorzieningen uit het Statuut acht PTT ook noodzakelijk om de
voormelde doelstellingen te bereiken. Zij heeft enerzijds gebruik gemaakt van
de wettelijke kaders van artikel 17 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR)
en anderzijds van de ‘Aanbevelingen van de Commissie Ondernemingsraden van de
Sociaal-Economische Raad met het oog op de rechtspositie van leden van de
ondernemingsraden’ uit 1987. De keuzemogelijkheden ten aanzien van het middel
waarmee het tweeledige doel kan worden bereikt zijn volgens PTT beperkt,
omdat de regering op dit punt geen regeling nodig achtte en in de literatuur
verschillende opvattingen zijn verdedigd. De aanbevelingen van de SER zijn
bij die stand van zaken in het Statuut opgenomen. F. heeft de stellingen van
PTT gemotiveerd betwist.

4.7. Niet bestreden kan worden dat het streven naar onafhankelijkheid van de
medezeggenschapsorganen, alsmede bevordering van deelname daarin door
deeltijdwerkers op zichzelf legitieme doelstellingen van sociaal beleid
vormen, die niets te doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Ten
aanzien van de legitimiteit van de eerstgenoemde doelstelling heeft het EHvJ
zich expliciet in deze zin uitgelaten (EHvJ 6 februari 1996, JAR 1996, 45).
De vraag is echter of de gekozen middelen, mede in het licht van hetgeen
hiervoor is overwogen omtrent de ongelijke behandeling, geschikt en
noodzakelijk zijn om deze beoogde doelstellingen te verwezenlijken.
Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
PTT heeft zich er in verband met de eerstgenoemde doelstelling (de
onafhankelijkheid van de medezeggenschapsorganen) op beroepen dat zij leden
van medezeggenschapsorganen wenst te benadelen noch te bevoordelen. In
algemene termen heeft zij daarbij aangegeven dat zij bevoordeling van
deeltijdwerknemers boven voltijdwerknemers wenst te voorkomen; daarvan zou in
haar visie sprake zijn indien zij deeltijdwerknemers, anders dan
voltijdwerknemers, compensatie zou bieden voor uren besteed aan
medezeggenschapsactiviteiten buiten hun werktijd. Allereerst geldt dat PTT
deze stelling niet heeft uitgelegd, in die zin dat zij niet heeft gemotiveerd
om welke reden de onafhankelijkheid van een medezeggenschapsorgaan in het
gedrang zou komen, indien de leden van een dergelijk orgaan daarvoor een
financiële vergoeding zouden ontvangen, terwijl dat zonder een dergelijke
uitleg niet aanstonds valt in te zien. Voorts wordt overwogen dat PTT met de
regeling uit het Statuut al compensatie in tijd of geld biedt aan
deeltijdwerknemers, terwijl zij dat aan voltijdwerknemers niet doet, zodat
zij daarmee de factor deeltijdwerknemers in haar redenering slechts
bevoordeeld. Belangrijker is echter dat PTT haar voormelde algemene stelling
niet met concrete gegevens heeft onderbouwd. Gelet op het bepaalde in artikel
17 lid 2 WOR mag worden aangenomen dat de werkzaamheden in verband met
medezeggenschapsactiviteiten door voltijdwerknemers binnen de normale
werktijd worden verricht. PTT heeft weliswaar in algemene termen aangegeven
dat voltijdwerknemers geen compensatie ontvangen voor
medezeggenschapswerkzaamheden, die worden verricht buiten de normale
werktijd. doch zij heeft niet gesteld dát door voltijdwerknemers deze
werkzaamheden ook daadwerkelijk buiten de normale werktijd worden uitgevoerd.
In die omstandigheden kan, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen,
niet gezegd worden dat deeltijdwerknemers, door het aan hen toekennen van een
compensatie die zou uitgaan boven de in het Statuut neergelegde regeling,
hetgeen het beginsel van ge
lijke behandeling zou meebrengen, ook daadwerkelijk (anders dan in theorie)
bevoordeeld worden boven voltijdwerknemers. Dit geldt in het bijzonder ten
aanzien van zaterdagbestellers als waar het hier om gaat.
De werktijd van deze medewerkers valt immers per definitie niet binnen de
normale werktijd in de onderneming, zodat het ten aanzien van die categorie
medewerkers niet mogelijk is om te voldoen aan artikel 17 lid 2 WOR.
Ten aanzien van de laatstgenoemde doelstelling (bevordering van
deeltijdwerknemers tot deelname in de medezeggenschapsorganen) heeft PTT
gesteld dat in de WOR geen loondoorbetalingsverplichting of andere
voorziening is getroffen voor medezeggenschapsactiviteiten, verricht buiten
de normale arbeidstijd, zodat zij, door deeltijdwerknemers de in het Statuut
neergelegde compensatie te bieden, het voor hen aantrekkelijker beoogt te
maken om deel te nemen in een medezeggenschapsorgaan. Waar echter hiervoor is
overwogen dat PTT zich door toepassing van het Statuut op deeltijdwerknemers
schuldig maakt aan ongelijke behandeling in de zin van artikel 7A:1637ij BW
(oud), moet worden geoordeeld dat zij het door haar beoogde doel van
bevordering van deeltijdwerknemers tot deelname aan medezeggenschapsorganen
niet kan bereiken door aan die deeltijdwerknemers minder te betalen dan
waartoe zij op grond van voornoemd artikel 7A:1636ij(BW) oud gehouden is. Dat
zij ook tot dat mindere op grond van de WOR niet wettelijk verplicht is, doet
daaraan in deze omstandigheden niet af.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat de door PTT gekozen middelen niet geschikt
en noodzakelijk worden bevonden om de op zichzelf legitieme doelstellingen,
die volgens haar stellingen ten grondslag liggen aan het Statuut, te
bereiken. Dit betekent dat toepassing van het Statuut op F. per 1 juli 1996
in strijd met het bepaalde in artikel 7A:1637ij BW (oud) geacht moet worden.
De periode na 1 november 1996: artikel 7:648 BW.

4.9. PTT heeft aangevoerd dat de in 2.4. weergegeven regeling van het Statuut
niet valt onder het bereik van artikel 7:648 BW. De afspraken over
loondoorbetaling tussen ondernemingsraad en onderneming zien in haar visie
niet op de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan,
voortgezet dan wel beëindigd. Slechts de artikelen 17 en 18 WOR beheersen
deze materie, aldus PTT. Dit (door F. bestreden) standpunt kan niet als juist
worden aanvaard. Vooropgesteld dient te worden dat F. op grond van artikel
7:648 BW opkomt tegen de handelwijze van PTT, welke inhoudt dat vanaf 1 juli
1996 het Statuut op haar wordt toegepast en tengevolge waarvan zij voor de
door haar verrichte medezeggenschapsactiviteiten een vergoeding in de vorm
van kaal uurloon ontvangt. F. bestrijdt derhalve niet de tussen KPN en de
Centrale Ondernemingsraad gemaakte afspraken, zoals neergelegd in het
Statuut, als zodanig, doch zij klaagt concreet tegen de wijze waarop haar
werkgever PTT haar (weliswaar voortvloeiende uit die afspraken) beloont.
Ten aanzien die concrete handelwijze kan F. zich beroepen op artikel 7:648
BW, nu die handelwijze betrekking heeft op haar arbeidsvoorwaarden. In de
wetsgeschiedenis bij voormeld artikel zijn geen aanknopingspunten te vinden
dat dit artikel in de door PTT bepleite beperkte zin uitgelegd dient te
worden. In tegendeel, in de Memorie van Toelichting worden als voorbeelden
genoemd onder meer (overwerk)toeslagen, bovenwettelijke inkomensvervangende
uitkeringen, bijzondere geldelijke voordelen en dergelijke (TK 1995-1996 24
498, p. 9, 10). De onder 4.2. aangehaalde jurisprudentie van het EHvJ
betreffende ongelijke behandeling van deeltijd- en voltijdwerknemers heeft
bij de toepassing van dit artikel eveneens als uitgangspunt te dienen. Uit
hetgeen onder 4.2. is overwogen volgt dat PTT door toepassing van het Statuut
op F. onderscheid maakt tussen werknemers op grond van arbeidsduur (nu immers
is vastgesteld dat de totale beloning die aan voltijdwerknemers, die lid van
een medezeggenschapscommissie zijn, betaald wordt bij hetzelfde aantal uren
lager is dan de beloning die aan deeltijdwerknemers, die lid zijn van een
medezeggenschapscommissie). Dit betekent dat het beroep van F. op artikel
7:648 BW slaagt.

4.10. Ook hier geldt dat het gemaakte onderscheid ongeoorloofd is, tenzij dat
objectief gerechtvaardigd is. Het beroep dat PTT ook in dit verband, en op
dezelfde gronden als hiervoor weergegeven, op een objectieve
rechtvaardigingsgrond heeft gedaan, wordt met verwijzing naar hetgeen is
overwogen onder 4.7., verworpen.

Conclusie
4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat PTT door uitbetaling van de
uren, die F. aan medezeggenschapsactiviteiten buiten de voor haar geldende
werktijd heeft besteed, op basis van het Statuut, zich heeft schuldig gemaakt
aan het maken van indirect onderscheid op grond van geslacht, respectievelijk
onderscheid op grond van arbeidsduur. De op deze stelling gebaseerde
vordering van F. wordt derhalve toegewezen. Het door haar berekende bedrag
wordt echter, gelet op het terzake door PTT gevoerde verweer, aangepast
aldus, dat onder 6.c van de dagvaarding genoemde bedrag wordt herberekend op
basis van een percentage van 9,6. Partijen hebben over de juistheid van dit
percentage debat gevoerd in de processtukken. PTT heeft haar zienswijze
uiteengezet bij conclusie van antwoord en, na de gemotiveerde betwisting door
F., gemotiveerd gehandhaafd bij dupliek. Nu F. daarop in haar akte niet meer
is teruggekomen, wordt van de juistheid van het door PTT opgegeven percentage
uitgegaan.
De onder 6.c opgenomen berekening lijkt, ook uitgaande van het door F.
gehanteerde percentage, niet te kloppen; toegewezen wordt terzake van deze
post 9,6% x 1387,2 (zijnde 409,2 + 318 + 660) x ƒ 21,20 = ƒ 2.823,23.
Voorts moet de vordering terzake van nadeelscompensatie feestdagen worden
afgewezen. Aangenomen mag worden dat op feestdagen geen
medezeggenschapswerkzaamheden worden verricht. F. heeft weliswaar gesteld dat
het niet toekennen van deze nadeelscompensatie in strijd is met de wetgeving
gelijke behandeling, doch zij heeft die stelling niet nader toegelicht en
onderbouwd. Zonder zodanige toelichting valt niet in te zien dat sprake is
van een ongeoorloofde handelswijze terzake. De wettelijke verhoging wordt in
de omstandigheden van het geval gematigd tot 10%. De gevorderde
afwikkelingskosten worden als niet op de wet gebaseerd afgewezen.

4.12. PTT wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld
in de kosten van de procedure.

BESLISSING

1. Verklaart van recht dat F. over de uren welke zij aan
medezeggenschapswerkzaamheden besteedt naast betaling van een vast uurloon
ook recht heeft op vakantietoeslag, winstuitkering, vakantie-uren en opbouw
(pré)pensioen.

2. Veroordeelt PTT
a. om aan F. tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag ad ƒ
5984,75 (negenenvijftighonderdenviertachtig gulden en vijfenzeventig cents),
te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% ex artikel 7A:1638q
BW(oud) c.q. 7:625 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit
bedrag.
b. om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis aan F. met terugwerkende
kracht tot medio 1995 pensioen en prépensioenrechten toe te kennen en de
opbouw van deze rechten alsnog te regelen bij het daartoe aangewezen
pensioenfonds over de aan de medezeggenschapswerkzaamheden bestede uren, op
straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom groot ƒ 500
voor elke dag dat, nadat 10 dagen na betekening van dit vonnis zijn
verstreken, PTT nalatig zal blijven aan dit vonnis te voldoen.
c. in de kosten van dit geding (…)
Verklaart dit vonnis ten aanzien van de onder 2 omschreven veroordeling
uitvoerbaar bij voorraad.
Ontzegt het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Hillen

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 1 juli 1999

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting

Smartengeld wegens een medische fout. Het ten gevolge van een medische
beroepsfout volledig onvruchtbaar en blijvend impotent worden, moet worden
aangemerkt als zwaar lichamelijk letsel met blijvende ongevalsgevolgen. Deze
behoren evenwel niet tot de zwaarste categorie. Toewijzing van immateriële
schadevergoeding van ƒ 75.000.

Volledige tekst

Met betrekking tot de grieven in het principaal en grief l in het
incidenteel appèl:
2. De grieven leggen de beslissing van de rechtbank, dat in casu een
vergoeding voor immateriële schade ten bedrage van ƒ 45 000 redelijk en
billijk is, ter beoordeling aan het hof voor. X. vindt het bedrag te laag, Y.
meent dat met het oorspronkelijk door de verzekering aangeboden (en reeds
betaalde) bedrag van ƒ 35 000 kan worden volstaan.
3. Voorop staat dat bij de begroting van de immateriële schade in gevallen
als het onderhavige, rekening dient te worden gehouden met alle
omstandigheden van het geval, terwijl tevens acht moet worden geslagen op
eerdere rechterlijke uitspraken in vergelijkbare gevallen. Daarbij kan de
rechter tevens rekening houden met ontwikkelingen in andere landen met een
rechtsstelsel dat verwant is aan het Nederlandse.
4. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het onderhave letsel (het op
54-jarige leeftijd tengevolge van een medische beroepsfout volledig
onvruchtbaar en blijvend impotent worden) moet worden aangemerkt als zwaar
lichamelijk letsel met blijvende ongevalsgevolgen, evenwel niet behorend tot
de zwaarste categorie. Tot die laatste categorie behoort bijvoorbeeld wel een
dwarslaesie, zodat de daarvoor toegekende immateriële schadevergoedingen
dienstig kunnen zijn bij het bepalen van het plafond voor schades als de
onderhavige. Het hof stelt vast dat – zoals blijkt uit het Smartegeldboek van
de ANWB 1997 – voor dwarslaesies bedragen van (geïndexeerd naar 1997) ƒ 114
000 tot ƒ 176 900 zijn toegekend.
5. In de Nederlandse rechtspraak zijn geen gevallen bekend die zich goed
laten vergelijken met het onderhavige geval.
De door X. in eerste aanleg aangehaalde gevallen geven echter wel enige
indicatie met betrekking tot schadegevallen waarbij het vermogen om seksuele
gemeenschap te hebben ernstig is aangetast. De zaak welke beslist is in het
vonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 3 september 1992 (Smartegeldboek ANWB
1997, nr. 408) doet qua ernst nauwelijks onder voor het onderhavige geval,
zij het dat niet duidelijk is of ook in dat geval het vermogen om seksuele
gemeenschap te hebben geheel verloren is gegaan. Van belang is bovendien dat
het in dat geval een kort geding betrof, waarbij een bedrag (geïndexeerd naar
1997 ƒ 33 000) bij wijze van voorschot werd toegewezen.
In de eveneens door X. aangehaalde beslissing van de rechtbank Almelo d.d. 12
oktober 1988 (Smartegeldboek ANWB 1997, nr. 381) is een bedrag aan
immateriële schade toegekend (geïndexeerd naar 1997) groot ƒ 86 000. Gegeven
de bijkomende problemen lijkt dit geval iets zwaarder te zijn dan het
onderhavige geval.
Van de buitenlandse jurisprudentie, waarvan X. gewag maakt, is in het
bijzonder de uitspraak uit de Duitse jurisprudentie (nr. 1113 van editie uit
1993 van de ADAC Schmerzengeldbetrage) het vermelden waard. Daar ging het om
een man van 52 jaar die impotent is geworden ten gevolge van een medische
fout. Er werd een vergoeding van DM 50 000 toegekend. Het eveneens door X.
overgelegde overzicht van de Engelse jurisprudentie laat aanmerkelijk hogere
bedragen zien voor gevallen waarbij er sprake is van volledige impotentie. 50
000 Engelse Ponden lijkt het minimum.
6. Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het gegeven dat X. ook
reeds voor het hem overkomen letsel lijdende was aan depressiviteit, geen
omstandigheid is die tot bijstelling van de schade in voor X. negatieve zin
zou moeten leiden.
Daargelaten dat uit het overgelegde schrijven d.d. 19 augustus 1996 van de
behandelend psychiater naar voren komt dat geen doorslaggevend verband
bestaat tussen het huidige trauma en eerdere traumatische problemen (welke –
naar onbetwist is gesteld – verband hielden met het overlijden in 1991 van de
vriendin van X.), ligt het immers voor de hand dat volledige impotentie en
het niet kunnen krijgen van een erectie op zichzelf leidt tot psychische
problemen. Nu X. aangeeft slechts die psychische belasting, die in een
dergelijk geval als normaal te achten is, mede aan zijn vordering te slag te
willen leggen, heeft hij de betreffende component voldoende geobjectiveerd.
Ook het feit dat X. op 9 november 1995 in het huwelijk is getreden met een
vrouw, die hij heeft leren kennen nadat hem het letsel is overkomen, acht het
hof geen omstandigheid die van belang is bij de vaststelling van de hoogte
van de immateriële schade. Dat zou wellicht anders zijn geweest indien een
bestaande relatie tengevolge van het letsel zou zijn stukgelopen, zij het dat
er dan veeleer sprake zou zijn geweest van een schadeverhogende
omstandigheid.
Dat zijn huidige relatie onder druk staat is op zich ook geen omstandigheid
die gewicht in de schaal legt bij het vaststellen van het schadebedrag.
Daaraan kunnen immers ook andere oorzaken debet zijn.
De leeftijd van X. en het gegeven dat hij vader is van vier kinderen zijn wel
aspecten die gewicht in de schaal leggen.
7. Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval is het hof, in het
licht van hetgeen hiervoor is overwogen, van oordeel dat een immateriële
schadevergoeding van ƒ 75 000 in casu redelijk en billijk moet worden
geoordeeld. Nu reeds ƒ 35 000 is voldaan, dient Y. per saldo nog ƒ 40 000 aan
X. te voldoen.

Met betrekking tot grief 2 in het incidenteel appèl:

8. X. heeft steeds een vergoeding van ƒ 125 000, althans van een in goede
justitie vast te stellen bedrag gevorderd. Y. heeft zich slechts bereid
verklaard ƒ 35 000 te voldoen.
Nu de vordering van X. tot een bedrag van ƒ 75 000 zal worden toegewezen en
derhalve tot een substantieel hoger bedrag dan hetgeen Y. heeft aangeboden.
moet Y. worden aangemerkt als de grotendeels in het ongelijk te stellen
partij en dient zij ook de kosten in eerste aanleg te dragen.
De grief kan derhalve, wat daar verder ook van zij, geen doel treffen.

Slotsom

9. Het incidentele beroep wordt verworpen. Het principale beroep treft
(deels) doel. Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd, voorzover Y.
daarbij werd veroordeeld tot een (aanvullende) betaling van ƒ 10 000, te
vermeerderen met wettelijke rente. Er zal alsnog recht worden gedaan
overeenkomstig hetgeen hiervoor is overwogen. Voor het overige dient het
beroepen vonnis te worden bekrachtigd. Y. zal als de (grotendeels) in het
ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in
hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appèl.

Rechters

Mrs Falkena, Knijp, Mollema

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 29 juni 1999

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Swissair verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst (7:685 BW).
Werkneemster is 36 jaar, bijna 2 jaar in dienst als medewerkster
reserveringen. Wg. voert aan
dat de reserveringsafdeling is verhuisd van Amsterdam naar Brussel en biedt
vergoeding aan. Wn. wenst in aanmerking te komen voor andere passende
functie. Werkneemster is zwanger.
Hoewel de opzegverboden bij ontbinding feitelijk niet van toepassing zijn,
stelt Swissair geen ontslag te beogen zolang een opzegverbod van toepassing
is. De kantonrechter stelt dat
het opzegverbod van art. 7:670 lid 2, 2e volzin van toepassing is (geen
opzegging mogelijk gedurende de eerste 6 weken van werkhervatting na afloop
van bevallingsverlof). Met
werkhervatting wordt i.c. gelijk gesteld de situatie waarin de werknemer
hersteld is en bereid is te hervatten, doch de werkgever van dat aanbod geen
gebruik maakt.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Het verzoekschrift strekt tot ontbinding van de hierna te noemen
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, als bedoeld in art. 7:685 van
het Burgerlijk Wetboek.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 29 juni 1999 heeft de mondelinge behandeling
plaatsgevonden, waarop partijen en hun gemachtigden zonder enig bericht van
verhindering niet zijn verschenen.

Gronden van de beslissing

1. V.d.G., die 36 jaar oud is, is op 1 juli 1997 in dienst van verzoekster
(hierna ook: Swissair) getreden. Haar functie is medewerkster afdeling
reservering. Het salaris bedraagt ƒ 2.530 bruto per maand, excl. 8%
vakantietoeslag en overige emolumenten.

2. Als gewichtige reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert
Swissair aan veranderingen in de omstandigheden van dien aard, dat de
dienstbetrekking billijkheidshalve zo spoedig mogelijk behoort te eindigen.
Swissair heeft daartoe aangevoerd dat de reserveringsafdeling waar v.d.G.
haar werkzaamheden verrichtte is verplaatst van Amsterdam naar Brussel,
waarmee haar functie is vervallen. Swissair stelt voor v.d.G. geen andere
arbeidsplaats beschikbaar te hebben. Swissair heeft tevens aangegeven met de
indiening van haar ontbindingsverzoek te hebben willen wachten tot na de
afloop van het zwangerschapsverlof van v.d.G. per 28 mei 1999. Swissair heeft
aangeboden om aan v.d.G. een vergoeding van ƒ 8.200 bruto te betalen bij een
ontbinding per 30 juni 1999, althans een door de kantonrechter te bepalen
datum. Bij brief d.d. 15 juni 1999 heeft Swissair nog laten weten dat er voor
zover haar bekend was geen sprake was van enig opzegverbod op het moment van
indiening van het verzoekschrift nu v.d.G. hersteld was per 28 mei 1999.

3. V.d.G. heeft zich in haar verweerschrift tegen toewijzing van het
ontbindingsverzoek verzet en gesteld zich daarmee niet te kunnen verenigen.
Hoewel zij erkent dat haar functie is komen te vervallen als gevolg van een
reorganisatie wenst zij in aanmerking te komen voor een passende vacature
zodra. die ontstaat om welke reden zij verzoekt om afwijzing van het
ontbindingsverzoek.

4. Nu partijen, ondanks een behoorlijke oproeping, niet verschenen zijn bij
de mondelinge behandeling van het verzoek zal op de stukken beslist dienen te
worden. Anders dan Swissair meent was er op en na 28 mei 1999 – evenals heden
– echter wel sprake van een opzegverbod nu een redelijke wetstoepassing van
het bepaalde in art. 670 lid 2 2e volzin van Boek 7 BW meebrengt dat aan
een werkhervatting in de zin van dat artikel is voldaan als de werkneemster
hersteld is en bereid en in staat is de bedongen arbeid te hervatten, doch de
werkgever om voor risico van de werkgever komende omstandigheden van dat
aanbod geen gebruik maakt. Tevens is onvoldoende gesteld om aan te kunnen
nemen dat sprake is van een beëindiging van het onderdeel van de onderneming
waarin v.d.G. werkzaam was nu er immers niet is gesteld of gebleken dat de
werkzaamheden beëindigd zijn, doch slechts dat deze van Amsterdam zijn
verplaatst naar Brussel, welke geografische verplaatsing op zichzelf niet met
een beëindiging kan worden gelijkgesteld.

5. Het vorenstaande brengt mee dat er van uit dient te worden gegaan dat
Swissair thans de arbeidsovereenkomst met v.d.G. niet mag opzeggen, zodat –
rekening houdende met het eigen uitgangspunt dat Swissair uitdrukkelijk heeft
gesteld in acht te willen nemen, namelijk dat tijdens een opzegverbod geen
ontbindingsverzoek wordt ingediend – toewijzing van het verzoek de strekking
van het opzegverbod zodanig zou doorkruisen dat het verzoek thans niet
toewijsbaar is. Het verzoek zal mitsdien worden afgewezen.

6. Er zijn onvoldoende termen verzoekster met de door v.d.G. gemaakte kosten
te belasten, zodat de kosten zullen worden gecompenseerd in die zin dat ieder
der partijen de eigen kosten zal dragen.

Beslissing

Het verzoek wordt afgewezen.

Partijen dragen ieder de eigen proceskosten.

Rechters

Mr Van der Meer

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 25 juni 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Aanvang van de vijfjarige en twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:310
lid 1 BW. Verweerder spreekt in mei 1994 zijn vader, eiser in cassatie, aan
tot schadevergoeding wegens kindermishandeling, die heeft plaatsgevonden in
de periode 1960 tot 1976. Vader beroept zich op verjaring. De Hoge Raad
oordeelt dat de verjaringstermijn van vijf jaar in beginsel een aanvang neemt
op het moment dat het slachtoffer met de schade bekend is geworden. Echter,
indien het niet geldend kunnen maken van de vordering is te verwijten aan de
debiteur (i.c. de vader), dan kan deze zich er niet op beroepen dat de
termijn van vijf jaar inmiddels is verstreken. In dat geval begint de termijn
pas te lopen op het moment dat het geldend maken van de vordering niet langer
wordt verhinderd (vgl. HR 23 oktober 1998. RvdW 1998, 190). De aanvang van de
termijn van twintig jaar is echter objectief bepaalbaar. Het beroep van de
zoon op analoge toepassing van art. 310 lid 3 (termijn begint te lopen na
afloop van een steeds voortdurend feit) faalt. Lid 3 is alleen van toepassing
op de situatie uit art. 310 lid 2 BW. Vordering betreffende de periode vóór
mei 1994 is verjaard.

Volledige tekst

Hof:

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 De grieven van B. sr. lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij
stellen de vraag aan de orde, of de vordering van B. jr. inmiddels verjaard
is als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW.

4.2 Partijen zijn het er over eens dat de brief aan B. sr. van 20 mei 1994
geschikt was om een eventueel lopende verjaringstermijn te stuiten. Die
vaststelling zal het hof mede tot uitgangspunt nemen.

4.3 Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart in ieder geval
door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade
veroorzaakt is. Toepassing van deze termijn op de vordering van B. jr. voert
tot de conclusie dat vergoeding van schade veroorzaakt door gebeurtenissen
vóór 20 mei 1974 niet meer aan het oordeel van de rechter kan worden
onderworpen. In zoverre was zijn vordering reeds verjaard op 20 mei 1994. Wat
overblijft, is zijn vordering strekkende tot vergoeding van schade
veroorzaakt door gebeurtenissen in de periode van 20 mei 1974 tot het moment
dat B. jr. in 1976 de ouderlijke woning heeft verlaten. In die vordering kan
B. jr. worden ontvangen, tenzij op andere grond moet worden aangenomen dat
deze vordering verjaard is.

4.4 Een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart ook door verloop
van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde
met de schade bekend is geworden. Deze termijn is op de vordering van B. jr.
van toepassing. Omstreden is wanneer deze termijn is aangevangen. Volgens B.
sr. is die termijn in elk geval zo lang geleden aangevangen dat de vordering
op 1 januari 1993 op grond van artikel 73 Overgangswet NBW is verjaard.

4.5 B. jr. heeft zich erop beroepen dat de ernst van de problematiek die er
in zijn jeugd tussen zijn vader en hem bestaan heeft, heeft meegebracht dat
hij er pas medio 1993 over kon spreken. Pas toen, zo begrijpt het hof zijn
standpunt, kon hij spreken over de verantwoordelijkheid die zijn vader zijns
inziens voor de ontstane schade droeg, en kon als gevolg daarvan
redelijkerwijs van hem worden verlangd dat hij een rechtsvordering tegen zijn
vader zou instellen. Dat moet in zijn visie meebrengen dat ook pas toen van
bekendheid met de schade in de zin van artikel 3:310 lid 1 BW sprake kan
zijn. Eerder zou de omstreden verjaringstermijn dan ook niet zijn
aangevangen.

4.6 Hoewel strikte toepassing van een verjaringstermijn uit oogpunt van
rechtszekerheid geboden is, bestaat er in een geval als hier aan de orde is,
een vordering op grond van, kortweg, kindermishandeling, goede grond om die
termijn bij wijze van uitzondering ruimer te interpreteren op de wijze als
door B. jr. bepleit. Hij kan dus in zijn (resterende) rechtsvordering worden
ontvangen, als zou komen vast te staan dat hij tot medio 1993 niet in staat
was om te spreken over het verleden in de hierboven bedoelde zin.

4.7 De feiten waarop B. jr. zijn standpunt grondt, zijn betwist. Het ligt op
zijn weg om tegenover de gemotiveerde betwisting van B. sr. te bewijzen dat
zich hier zo’n uitzonderingsgeval voordoet. Het hof zal B. jr. toelaten tot
het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat
pas medio 1993 redelijkerwijs van hem kon worden gevergd dat hij een
rechtsvordering tegen B. sr. zou instellen.

4.8 De rapportage waarop B. sr. zich beroepen heeft, rechtvaardigt vooralsnog
niet de conclusie dat B. jr. tot spreken in staat was in de betekenis dat hij
ook in staat was zijn vader verantwoordelijk te houden voor door hem geleden
schade. Denkbaar is immers dat B. jr. als gevolg van in zijn jeugd opgelopen
traumata tot medio 1993 in een zodanige situatie heeft verkeerd dat hij
weliswaar daarover kon verhalen (zoals in 1988 aan de
verzekeringsgeneeskundige van de GMD), maar geenszins in staat was zijn vader
aan te spreken op schadeveroorzakend gedrag. Het enkele feit van het
GMD-rapport van 18 maart 1988 waarin het nodige uit het verleden van B. jr.
is opgetekend, brengt dus niet zonder meer mee dat bekendheid met de schade
als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW moet worden verondersteld. Hetzelfde
geldt voor de verslaglegging van de RIAGG Westfriesland van 2 januari 1991,
het ongedateerde rapport van de medisch psycholoog
ancée en voor een eerder voornemen van B. jr. om te gaan procederen tegen
zijn vader dat er geweest zou zijn.

4.9 Aan zijn minderjarigheid die voortduurde tot 9 juni 1979 kan B. jr.
verder geen argument ontlenen ter ondersteuning van zijn ontvankelijkheid in
dit geding. Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht inzake
verjaring door te miskennen, dat de verjaring van de vorderingen van thans
verweerder in cassatie, B. jr., reeds op 9 juni 1979 (toen hij meerderjarig
werd) is aangevangen en in ieder geval op 1 januari 1993 is voltooid. Althans
heeft het Hof miskend dat voor de beantwoording van de vragen wanneer de
verjaring is aangevangen en wanneer de verjaring is voltooid, niet van belang
is

(a) op welk tijdstip B. jr. in de door het Hof onder 4.5, 4.6, 4.7 en 4.8
bedoelde zin “kon spreken” over het verleden en over de verantwoordelijkheid
die zijn vader, thans eiser in cassatie, Bot sr., zijns inziens voor de
ontstane schade droeg, noch

(b) het tijdstip waarop hij, B. jr., in staat was zijn vader verantwoordelijk
te houden voor door hem geleden schade, en noch

(c) of van B. jr. als gevolg daarvan redelijkerwijs kon worden gevergd dat
hij een rechtsvordering tegen zijn vader zou instellen. Hierbij is mede van
belang dat in deze zaak niet is gesteld of gebleken dat art. 3:321 BW
toepasselijk is.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie – verder te noemen: B. junior – heeft bij exploit van
27 juli 1995 eiser tot cassatie – verder te noemen: B. senior – gedagvaard
voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd voor recht te verklaren dat B.
senior wegens het in het lichaam van de dagvaarding vermeld onrechtmatig
handelen jegens B. junior aansprakelijk is te houden en dat de hoogte en
omvang van de door B. senior te vergoeden schade nader zal worden bepaald bij
schadestaat en vereffend volgens de wet. B. senior heeft de vordering
bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 december 1995 de vader
tot bewijslevering toegelaten. Tegen dit tussenvonnis heeft B. senior hoger
beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. B. junior heeft
incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 25 september 1997 heeft
het Hof het bestreden tussenvonnis vernietigd, B. junior tot bewijslevering
toegelaten en de zaak naar de Rechtbank te Alkmaar teruggewezen voor
bewijslevering en verdere behandeling.
(…)

2. Het geding in cassatie
(…)
De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot
verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. B. junior, zoon van B. senior, is
geboren op 9 juni 1958 en derhalve meerderjarig geworden op 9 juni 1979. Hij
heeft gedurende zijn minderjarigheid bij zijn vader en moeder in huis
gewoond. In 1976 heeft hij als achttienjarige het ouderlijk huis verlaten. B.
junior heeft in dit geding gesteld dat zijn vader hem gedurende de periode
vanaf 1960 tot in 1976, stelselmatig en ernstig heeft mishandeld. B. junior
heeft aangevoerd dat zijn persoonlijkheidsontwikkeling door die mishandeling
ernstig is verstoord en dat hij daardoor, met name, immateriële schade heeft
geleden. B. junior heeft B. senior op 20 mei 1994 voor het eerst
aansprakelijk gesteld. B. junior vordert in dit geding vergoeding van schade,
op te maken bij staat, die hij als gevolg van de door hem gestelde
mishandeling heeft geleden.

3.2. B. senior heeft de hem verweten mishandeling ontkend. Hij heeft voorts
zich erop beroepen dat het vorderingsrecht van B. junior in elk geval op 1
januari 1993 is verjaard door het verstrijken van de in art. 3:310 lid 1 BW
bedoelde verjaringstermijn van vijf jaar. Bovendien heeft hij zich erop
beroepen dat voor zover schade het gevolg zou zijn van gedragingen van B.
senior van vóór 20 mei 1974, de rechtsvordering van B. junior is verjaard
door het verstrijken van de in art. 3:310 lid 1 bedoelde termijn van 20 jaar.
B. junior heeft tegen het beroep van zijn vader op de vijfjarige verjaring
aangevoerd dat hij pas medio 1993 in staat was zijn vader aan te spreken en
zich op het standpunt gesteld dat de hier bedoelde termijn een aanvang neemt
op het tijdstip waarop hij in staat was over zijn ervaringen te spreken en
bovendien om stappen tegen zijn vader te ondernemen.

3.3. De Rechtbank heeft B. senior toegelaten feiten en omstandigheden te
bewijzen waaruit blijkt dat B. junior op een tijdstip gelegen vóór 20 mei
1989, de datum waarop naar het oordeel van de Rechtbank de vijfjaars-termijn
was verstreken, bekendheid had met de schade die hij heeft geleden ten
gevolge van door laatstgenoemde gestelde handelingen en gedrag van B. senior.

3.4. Het Hof heeft wat het beroep van B. senior op de twintigjarige verjaring
betreft geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van schade die is
veroorzaakt door gebeurtenissen van vóór 20 mei 1974, niet meer aan het
oordeel van de rechter kan worden onderworpen. Met betrekking tot het beroep
van B. senior op de vijfjarige verjaring heeft het Hof geoordeeld dat hoewel
strikte toepassing van een verjaringstermijn uit oogpunt van rechtszekerheid
geboden is, in een geval als hier aan de orde is, te weten een vordering op
grond van, kortweg, kindermishandeling, goede grond bestaat om deze termijn
bij wijze van uitzondering ruimer te interpreteren op de wijze als door B.
junior bepleit. Het hof heeft geoordeeld dat B. junior in zijn (resterende)
rechtsvordering kan worden ontvangen, als zou komen vast te staan dat hij tot
medio 1993 niet in staat was te spreken over de door hem als oorzaak van de
schade gestelde gebeurtenissen. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat het,
tegenover de betwisting door B. senior, op de weg van B. junior ligt te
bewijzen dat zich hier een uitzonderingsgeval voordoet zoals door hem
bedoeld.

3.5. De vordering van B. junior is ingesteld na 1 januari 1993, op een
tijdstip waarop de verjaringstermijn van art. 2004 (oud) BW (30 jaar) volgens
het vóór de inwerkingtreding van de huidige wet geldende recht reeds was
aangevangen maar nog niet voltooid (art. 2024 (oud) BW). Ingevolge het
bepaalde bij art. 73 Ow NBW moet de vraag of de vordering van B. junior is
verjaard, worden beantwoord aan de hand van het bepaalde bij art. 3:310 lid
1. Daarvan zijn Rechtbank en Hof ook uitgegaan, terwijl ook het middel zulks
tot uitgangspunt neemt.

4. Beoordeling van het middel in het principaal beroep

4.1. Het middel verwijt het Hof dat het heeft miskend dat de verjaring van de
vordering van B. junior een aanvang heeft genomen op 9 juni 1979 toen hij
meerderjarig werd en is voltooid op 1 januari 1993. Althans heeft het Hof
volgens het middel miskend dat voor het antwoord op de vraag wanneer de
verjaring is aangevangen en wanneer zij is voltooid, niet van belang is

(a) op welk tijdstip B. junior in staat was te spreken over zijn verleden en
over de verantwoordelijkheid die zijn vader zijns inziens voor de ontstane
schade droeg, noch

(b) het tijdstip waarop B. junior in staat was zijn vader verantwoordelijk te
houden voor de door eerstgenoemde geleden schade, noch

(c) of van B. junior als gevolg daarvan redelijkerwijs kon worden gevergd dat
hij een rechtsvordering tegen zijn vader zou instellen. Hierbij is volgens
het middel mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat art. 3:321 van
toepassing is.

4.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een
rechtsvordering als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren nadat
de benadeelde de voor het instellen van de vordering benodigde wetenschap
heeft verkregen, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de
gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan. Ook wat het beroep op
eerstbedoelde verjaringstermijn betreft eist de rechtszekerheid – welke het
instituut van de verjaring mede beoogt te dienen (vgl. HR 3 november 1995, nr
15801, NJ 1998, 380) – een vaste termijn; daarom kan in het algemeen niet
worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van
die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de
schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken – een geval dat art. 3:310 lid 1
blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen – is dat uit een oogpunt
van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk
een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de
debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de
vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1
omschreven aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan ook worden
aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die
omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer
verhinderen (HR 23 oktober 1998, nr 16567, RvdW 1998, 190).

4.3. De hiervoor onder 3.4 weergegeven overwegingen van het Hof moeten aldus
worden begrepen dat B. junior naar ’s Hofs oordeel heeft gesteld dat hij, in
de in 4.2 bedoelde zin, zijn vordering tegen B. senior niet heeft kunnen
geldend maken als gevolg van omstandigheden die aan B. senior kunnen worden
toegerekend en dat die omstandigheden eerst medio 1993 het niet kunnen
geldend maken van die vordering niet langer verhinderden. De door het Hof in
zijn rov. 4.7 geformuleerde bewijsopdracht aan B. junior dient aldus te
worden begrepen dat laatstgenoemde zal dienen te bewijzen dat hij als gevolg
van aan B. senior toe te rekenen omstandigheden zijn vordering tegen B.
senior niet eerder heeft kunnen geldend maken dan medio 1993. Opgevat als
zo-even is vermeld, geven ’s Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen
nadere motivering. Daarop stuit het middel af.

5. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

5.1. Onderdeel I betreft de vraag of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de
rechtsvordering tot vergoeding van schade van B. junior op 20 mei 1994 was
verjaard voorzover die schade het gevolg is van gebeurtenissen die vóór 20
mei 1974 hebben plaatsgevonden. Voor zover het onderdeel strekt ten betoge
dat het Hof met betrekking tot de twintigjarige verjaring een onjuist
aanvangstijdstip heeft gehanteerd, faalt het. Het Hof heeft in zijn rov. 4.3
onderscheid gemaakt tussen de in art. 3:310 lid 1 voorziene vijfjarige
verjaring en de in die bepaling vervatte twintigjarige verjaring. Met
betrekking tot de vijfjarige verjaring heeft het Hof, zoals volgt uit hetgeen
hiervoor onder 4 is overwogen, kort gezegd geoordeeld dat het antwoord op de
vraag op welk tijdstip de termijn gaat lopen, afhangt van bijzondere
omstandigheden die de schuldeiser betreffen. Met betrekking tot de
twintigjarige verjaring heeft het Hof geoordeeld dat niet kan worden
afgeweken van het in genoemde bepaling vermelde aanvangstijdstip van de
verjaring: het tijdstip waarop de gebeurtenis heeft plaatsgevonden waardoor
de schade is veroorzaakt. Bij de beoordeling van het middel moet tot
uitgangspunt worden genomen dat de rechtszekerheid, die het instituut van de
verjaring mede beoogt te dienen, in het bijzonder met betrekking tot de
twintigjarige verjaring een naar objectieve maatstaven vaststaand
aanvangstijdstip eist. Anders dan met betrekking tot de vijfjarige verjaring,
waar volgens art. 3:310 lid 1 het aanvangstijdstip afhankelijk is van de
schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheid dat hij de voor het
instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft, is voor het
aanvangstijdstip van de twintigjarige verjaring beslissend het objectief
gegeven tijdstip waarop de gebeurtenis plaatsvond waardoor de schade is
veroorzaakt. De vordering verjaart immers, in de woorden van art. 3:310 lid
1, in ieder geval door verloop van twintig jaren na die gebeurtenis. Het
stelsel van genoemde bepaling verzet zich dan ook ertegen te aanvaarden dat
de aanvang van de twintigjarige verjaringstermijn afhankelijk zou zijn van de
schuldeiser persoonlijk betreffende omstandigheden. ’s Hofs door het
onderdeel bestreden oordeel is derhalve juist.

5.2. Voorzover het onderdeel met een beroep op art. 3:310 lid 3 strekt ten
betoge dat het door B. junior gestelde geweld van zijn vader niet is onder te
verdelen in afzonderlijke gebeurtenissen van vóór en na 20 mei 1974, doch
geheel is aan te merken als één onrechtmatige daad, ziet het onderdeel eraan
voorbij dat art. 3:310 lid 3 alleen van toepassing is op de in art. 3:310 lid
2 met zoveel woorden genoemde bedoelde rechtsvorderingen. Zoals mede blijkt
uit de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 8 vermelde
wetsgeschiedenis, biedt de wet geen ruimte om ook in andere gevallen dan in
genoemde bepaling omschreven, aan te nemen dat een opeenvolging van
overeenkomstige onrechtmatige handelingen voor de aanvang van de verjaring
als één gebeurtenis moet worden aangemerkt. Het onderdeel faalt derhalve ook
in zoverre.

5.3. Uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen volgt dat onderdeel II, dat
strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het
antwoord op de vraag op welk tijdstip de vijfjarige verjaring is aangevangen,
bepalend is het tijdstip dat redelijkerwijs van B. junior kon worden gevergd
dat hij een rechtsvordering tegen B. senior zou instellen, geen doel kan
treffen.

5.4. Onderdeel III is gericht tegen ’s Hofs rov. 4.9 waar het oordeelt dat B.
junior aan zijn minderjarigheid die voortduurde tot 9 juni 1979, geen
argument kan ontlenen ter ondersteuning van zijn ontvankelijkheid in dit
geding. Het onderdeel faalt op de gronden vermeld in de conclusie van het
Openbaar Ministerie onder 9.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
in het principaal en in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers; A-G De VriesLentsch-Kostense

Instantie: Rechtbank Zutphen, 24 juni 1999

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting

Gedaagde was de muziekleraar van de minderjarige eiser en huisvriend van zijn
ouders. Eiser is van zijn 14e tot 20e jaar seksueel door hem misbruikt.
Gedaagde is in 1990
strafrechtelijk veroordeeld tot 150 uur dienstverlening en 2 maanden
voorwaardelijk. In een kort geding d.d. 2 juli 1993 wordt de vordering tot
een voorschot op schadevergoeding niet
ontvankelijk verklaard wegens ontbreken spoedeisend belang. Thans wordt in
hoofdzaak (na tussenvonnis d.d. 27 augustus 1998) een bedrag van ƒ 88.884,70
toegewezen, waarvan
ƒ 11.500 voor smartengeld.

Volledige tekst

1. HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Dit verloop blijkt uit:

– het tussenvonnis d.d. 27 augustus 1998
– het proces-verbaal van de op 3 december 1998 gehouden comparitie van
partijen
– de conclusie van repliek na comparitie
– de conclusie van dupliek
– de akte overlegging producties van J.

2. DE FEITEN

2.1. J. is muziekleraar. Hij gaf les aan B. (geboren 8 april 1969) en was een
huisvriend van de ouders van B. Gedurende de periode 1983 tot 1989 heeft J.
B. seksueel misbruikt. Daarbij vond geen lichamelijk geweld plaats.

2.2. Bij vonnis van de rechtbank te Zutphen d.d. 27 juni 1990 is J.
veroordeeld tot 150 uur dienstverlening en twee maanden voorwaardelijke
gevangenisstraf wegens het plegen van ontucht met meerdere (aan zijn
opleiding toevertrouwde) minderjarigen, waaronder B., gedurende de periode
1980 tot 1986.

2.3. Bij brief van 16 december 1992 heeft de raadsvrouwe van B. aan J.
geschreven dat B. ten gevolge van seksueel misbruik over de periode 1983 tot
1989 schade heeft geleden en dat zij zich namens B. het recht op voldoening
van een schadevergoeding voorbehield.

2.4. Bij vonnis van de President van de rechtbank te Zutphen in kort geding
d.d. 2 juli 1993 is B. in een door hem ingestelde vordering tot voldoening
van een voorschot op de schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard bij
gebreke van een spoedeisend belang.

3. DE VORDERINGEN, DE GRONDSLAG EN HET VERWEER

3.1. B. vordert J. te veroordelen tot vergoeding van de door hem geleden
materiële schade ad ƒ 190.079,90, vermeerderd met pm-posten, immateriële
schade ad ƒ 50.000, en de buitengerechtelijke kosten ad ƒ 12.904,43, alle
posten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 1992 tot de
dag der voldoening, alsmede in de kosten van het geding.

3.2. Hij legt aan zijn vorderingen, verkort weergegeven, de stelling ten
grondslag dat J. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en jegens hem op
grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor de daardoor door hem geleden
schade.

3.3. J. heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen. De inhoud van
dit verweer wordt, voor zover van belang, onderstaand weergegeven.

4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

4.1. Op grond van de artikelen 69 en 173 lid 2 Overgangswet NBW is het recht
van toepassing, zoals dit gold vóór 1 januari 1992. Op grond van artikel 73
Overgangswet NBW is voor wat betreft het beroep op verjaring het thans
geldende recht van toepassing.

4.2. J. heeft primair gesteld dat de vordering is verjaard. Dit beroep wordt
verworpen. Weliswaar heeft J. aangevoerd dat door B. na het onder 2.4
genoemde (afwijzende) vonnis niet binnen zes maanden een nieuwe eis is
ingesteld, zoals artikel 3:316 lid 2 BW eist, doch J. ziet er daarbij aan
voorbij dat na de onder 2.3 genoemde brief met het daarop volgende kort
geding, waaraan stuitende werking toekwam, de verjaringstermijn opnieuw is
gestuit door de erkenning van het recht van B. door J. ter terechtzitting van
24 juni 1993. Nu de dagvaarding binnen vijf jaar na laatstgenoemde datum is
uitgebracht, is de vordering niet verjaard.

4.3. J. heeft niet betwist dat het seksueel misbruik van B. terzake waarvan
hij ook strafrechtelijk is veroordeeld, jegens B. een onrechtmatige daad
oplevert. J. heeft weliswaar aangevoerd dat B. altijd vrijwillig bij hem
heeft gelogeerd en dat hij nimmer lichamelijke dwang heeft uitgeoefend, doch
een en ander kan geen rechtvaardiging voor zijn handelen opleveren. J. is
derhalve aansprakelijk voor de schade die door B. is geleden tengevolge van
zijn onrechtmatig handelen.

4.4. Het verweer van J. spitst zich toe op het causaal verband tussen zijn
handelen en de gevorderde schade, alsmede op de omvang van de schade.
Vooropgesteld wordt dat J. gehouden is de schade te vergoeden die in zodanig
verband staat met de door hem veroorzaakte gedragingen, dat deze schade hem,
mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, als
een gevolg van deze gedragingen kan worden toegerekend. Bij de beoordeling
van de vraag welke schade J. kan worden toegerekend, wordt belang gehecht aan
de navolgende omstandigheden, die in casu een ruime toerekening
rechtvaardigen. Het seksueel misbruik is begonnen toen B. 14 jaar was. Feit
van algemene bekendheid is dat jongeren op deze leeftijd zeer kwetsbaar en
beïnvloedbaar zijn, ook en misschien wel in het bijzonder op het gebied van
seksualiteit. Dit betekent dat seksuele benadering door een volwassene (van
hetzelfde geslacht) op die leeftijd in het algemeen als zeer verwarrend
ervaren zal worden. J. was een goede vriend van de ouders van B. en kwam vaak
bij B. thuis. Daarenboven had B. muziekles bij J.. Er was derhalve sprake van
een bijzondere vertrouwensband. Door in die omstandigheden B. seksueel te
benaderen heeft J. misbruik gemaakt van die vertrouwensband. Vaststaat dat J.
B. met de hand en ook oraal heeft bevredigd. De door J. aangevoerde
omstandigheid dat geen sprake is geweest van gemeenschap maakt de
verwijtbaarheid in de hiervoor geschetste omstandigheden niet minder.
Weliswaar is geen sprake geweest van lichamelijke dwang, doch B. heeft
aangevoerd dat er wel psychische dwang was, althans dat hij dat als zodanig
heeft ervaren. J. heeft dat ook niet betwist en heeft zelf erkend dat hij als
volwassene beter had moeten weten. J. heeft niet betwist dat het seksueel
misbruik heeft voortgeduurd tot 1989, toen door andere slachtoffers van J.
aangifte is gedaan bij de politie. J. heeft evenmin voldoende gemotiveerd
betwist dat gedurende deze periode 15 tot 20 maal seksueel contact heeft
plaatsgehad. Hij stelt weliswaar dat voor de
beoordeling van de vordering slechts de periode 1983-1985 van belang is, nu
hij terzake van die periode strafrechtelijk is veroordeeld, doch J. ziet er
daarbij aan voorbij dat, gezien zijn erkenning dat het misbruik ook nadien
heeft voortgeduurd, terwijl B. nog niet meerderjarig was, ook het misbruik
nadien, gezien de voorgeschiedenis en de psychische dwang, als onrechtmatig
handelen jegens B. heeft te gelden. Dit betekent dat voor beoordeling van de
vordering de periode 1983 tot 1989, gedurende welke gehele periode seksueel
misbruik heeft plaatsgehad, bepalend is.

4.5. Feit van algemene bekendheid is dat slachtoffers van seksueel misbruik,
zeker wanneer dit misbruik op jeugdige leeftijd plaatsvindt, in het algemeen
ernstige psychische schade kunnen oplopen. Door het plegen van ontucht met B.
heeft J. die ten opzichte van de politie heeft erkend dat hij wist dat zijn
handelen strafbaar was, willens en wetens het risico genomen dat hij B.
psychische schade zou toebrengen. Door J. is tegen deze achtergrond niet
(afdoende) gemotiveerd betwist dat B. psychische problemen heeft ondervonden.
Op grond van de door B. in het geding gebrachte verklaring van Drs. A. Vegter
staat in rechte voldoende vast dat B. psychische schade heeft opgelopen,
welke onder meer heeft geleid tot concentratieproblemen. Aan J. die de
juistheid van dit rapport heeft betwist, moet worden toegegeven dat in het
rapport ten aanzien van de feiten onjuistheden voorkomen, doch deze
feitelijke onjuistheden kunnen niet maken dat aan de bevindingen in het
rapport in het geheel geen waarde toegekend kan worden. Gelet op de
voorzienbaarheid van de schade, kan J. zich er in deze omstandigheden
redelijkerwijs niet op beroepen dat niet is aangetoond dat de psychische
schade niet het gevolg is van zijn handelen. J. heeft in dat verband
aangevoerd dat er andere factoren kunnen zijn die hebben geleid tot de
schade. Hij heeft daarbij genoemd de herhaalde justitiële bemoeienis zonder
hulpverlening, een reactie op pressie door de omgeving en te late, dan wel
inadequate behandeling. J. ziet er daarbij echter aan voorbij dat al deze
factoren het rechtstreekse gevolg zijn van zijn handelen, zodat reeds om die
reden, indien deze factoren al zelfstandig tot de schade zouden hebben
bijgedragen, de daardoor eventueel ingetreden schade rechtstreeks aan J. kan
worden toegerekend. J. heeft voorts genoemd dat ook problemen bij B. thuis in
diens vroege tienerjaren (psychische problemen van zijn moeder en ontslag van
zijn vader) mogelijk tot de schade hebben bijgedragen. Dienaangaande wordt
overwogen dat het J. extra valt te verwijten
dat hij, deze problemen van B. kennelijk signalerend, hem in deze periode ook
nog heeft belast met seksueel misbruik door een persoon die hij vertrouwde.
Daarbij komt dat bij verwijtbaar onrechtmatig handelen als waar het hier om
gaat, tengevolge waarvan letsel intreedt, de gevolgen van een door de
persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie op dat
handelen, in het algemeen als een gevolg van dit onrechtmatig handelen aan de
dader moeten worden toegerekend.

4.6. Het voorgaande brengt voor de beoordeling van de diverse schadeposten
het volgende mee.

therapiekosten

Feit van algemene bekendheid is dat het voor het verwerken van ervaringen als
seksueel misbruik dienstig is om deskundige hulp in te winnen. Het is aan de
betrokkene om te kiezen welke vorm van hulp hij wenst. Dit betekent dat ook
de kosten van behandeling door een haptonoom voor vergoeding in aanmerking
komen. De omstandigheid dat B. reeds in de periode waarin hij nog bij J.
logeerde onder behandeling was bij een haptonoom maakt niet dat die
behandeling niet het gevolg zou zijn van het seksueel misbruik, nu dat
misbruik reeds vanaf 1983 plaatsvond en de spanningen die B. ondervond
daardoor reeds veroorzaakt kunnen zijn, ook gedurende de periode waarin B.
het misbruik nog niet naar buiten toe kenbaar had gemaakt. Nu ervan uitgegaan
mag worden dat juist de ontuchtige handelingen die zich hebben gedaan op nog
jeugdige leeftijd van B. (tot medio juli 1997) tot grote problemen hebben
geleid, valt niet in te zien dat de hier opgevoerde kosten niet integraal
voor vergoeding in aanmerking zouden komen, zoals J. heeft gesteld. Deze post
ad ƒ 3.261,70 wordt derhalve toegewezen.

reiskosten

Uit het voorgaande vloeit voort dat ook de reiskosten, die samenhangen met
het bezoek aan de hulpverleners, voor vergoeding in aanmerking komen. B.
heeft zijn vordering, na betwisting door J., aangepast tot ƒ 3.162 (62 reizen
ad ƒ 51). Gezien het feit dat de OV-jaarkaart voor studenten, zoals J.
terecht stelt, per 1 januari 1991 is ingevoerd, komen de in 1991 gemaakte
reiskosten, waarvan B. ook geen bewijs heeft overgelegd, niet voor vergoeding
in aanmerking. Dit betekent dat toewijsbaar is een bedrag van 35 x ƒ 51 = ƒ
1.785, te vermeerderen met ƒ 150 terzake van reiskosten naar de advocaat,
voor welke kosten hetzelfde geldt als hetgeen hiervoor is overwogen en welk
bedrag redelijk wordt geoordeeld. Het totaal toe te wijzen bedrag komt
daarmee op ƒ 1.935.

extra telefoonkosten

Het is voor de hand liggend dat in de periode, waarin hij het seksueel
misbruik moest verwerken, vaker dan een gemiddelde student die net uit huis
is, heeft willen telefoneren. In redelijkheid wordt terzake van deze post een
bedrag van ƒ 250 toegewezen.

studievertraging

Uit de eerder genoemde rapportage van drs. Vegter blijkt dat B. kampte met
concentratieproblemen, die zijn studie bemoeilijkten. Gezien hetgeen hiervoor
is overwogen, wordt geoordeeld dat deze problemen aan J. zijn toe te rekenen.
J. heeft gesuggereerd dat B. zijn diploma hoe dan ook niet gehaald zou
hebben, doch die stelling wordt gelogenstraft door het feit dat B. inmiddels
is afgestudeerd. In redelijkheid wordt geoordeeld dat B. tengevolge van het
onrechtmatig handelen van J. twee jaar studievertraging heeft opgelopen.
Tegenover de gemotiveerde betwisting van J. dat terzake van deze post schade
door B. is geleden, heeft B. aangevoerd dat het hier gaat om kosten van zijn
ouders, die hij zelf had gemaakt als hij ze had kunnen betalen. Daarmee heeft
B. echter niet aangetoond dat hij zelf schade heeft geleden. Deze post wordt
derhalve als onvoldoende feitelijk onderbouwd afgewezen.

verlies aan verdiencapaciteit

Gezien het hiervoor overwogene is in redelijkheid toewijsbaar het verlies aan
verdiencapaciteit over twee jaar, derhalve een bedrag van 50 % x het door B.
gevorderde, en als zodanig door J. niet betwiste bedrag ad ƒ 138.876 = ƒ
69.438.

buitengerechtelijke kosten

De kosten voor rechtsbijstand, waarvan het inroepen in de omstandigheden van
het geval redelijk wordt geoordeeld, worden in redelijkheid toegewezen tot
een bedrag van ƒ 2.500.

immateriële schade

Gezien de omstandigheden, zoals weergegeven onder de rechtsoverwegingen 4.3
en 4.4, wordt een bedrag van ƒ 7.500 aan immateriële schadevergoeding
toegewezen.

4.7. J. heeft, met een beroep op zijn draagkracht, verzocht de toe te kennen
schadevergoeding te matigen. De rechtbank ziet voor zodanige matiging geen
aanleiding, nu niet gezegd kan worden dat toewijzing van de hiervoor genoemde
schadeposten tot voor J. kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
Daarbij is van belang dat zijn mindere financiële positie door zijn eigen
toedoen is ontstaan en het niet aangaat deze aan B. tegen te werpen. De
wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van dagvaarding, nu niet is
gebleken dat deze rente tegen een eerder datum is aangezegd, welke aanzegging
ingevolge het vóór 1 januari 1992 geldende recht voorwaarde was voor de
verschuldigdheid daarvan. De onder 2.3 genoemde brief bevat geen aanzegging
van de rente.

4.8. J. wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld
in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De rechtbank, rechtdoende,

– veroordeelt J. om aan B. te betalen een bedrag van ƒ 84.884,70, te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 april 1998 tot aan de
dag der algehele voldoening;
– veroordeelt J. in de kosten van de procedure, die van de beslaglegging
daaronder begrepen, aan de zijde van B. gevallen, tot op heden aan
vastgesteld op ƒ 8.797,74, te voldoen als volgt:
1. aan de griffier van deze rechtbank, door storting op gironummer 862493 ten
name van de gerechten in het arrondissement Zutphen, terzake:

a. in debet gesteld griffierecht: ƒ 3.610
b. kosten inleidende dagvaarding: ƒ 129,20
c. kosten exploot van 20 maart 1998: ƒ 118,91
d. kosten exploot van 24 maart 1998: ƒ 349,63
e. salaris procureur: ƒ 4.400
++++++++++
in totaal: ƒ 8.607,74

2. aan B
terzake:
a. niet in debet gesteld griffierecht: ƒ 190

– wijst af het anders of meer gevorderde.

Rechters

Mr. Hillen

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 24 juni 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Medisch kleuterdagverblijf vermoedt seksueel misbruik van een zesjarig
meisje door haar vader. Dit vermoeden steunt onder meer op een persoonlijkheidsonderzoek
waarbij gebruik werd gemaakt van de anatomisch correcte poppentest. De
vader is als verdacht van ontucht aangehouden en heeft de periode van 4
juni 1988 tot en met 13 september 1988 in verzekering en voorlopige hechtenis
doorgebracht. Voor de door hem hierdoor geleden schade vordert hij van
geïntimeerden een vergoeding van ƒ 40.000. Hiertoe stelt hij dat zij onrechtmatig
tegenover hem hebben gehandeld door zijn dochter te onderwerpen aan de
wetenschappelijk onjuiste poppentest op grond waarvan geconcludeerd werd
dat hij vermoedelijk ontucht met haar had gepleegd. Tevens is verzuimd
de justitiële autoriteiten op de hoogte te stellen van het feit dat de
gebezigde poppentest binnen de wetenschap omstreden is. Het hof oordeelt
echter dat mede gezien de overige aanwijzingen het vermoeden van seksueel
misbruik gerechtvaardigd was en dat zelfs indien daarbij doorslaggevende
betekenis is toegekend aan de poppentest dit niet onzorgvuldig was. Geïntimideerde
als orthopedagoge geloofde kennelijk in de betrouwbaarheid van de test
en die wetenschappelijke vrijheid had zij. Het hof bekrachtigt het omstreden
vonnis van de rechtbank.

Volledige tekst

HET GEDING

Bij exploot van 26 juni 1997 is appellant (‘W.’) in hoger beroep gekomen
van het door de rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis d.d.
10 april 1997. Bij memorie van grieven heeft W. zes grieven aangevoerd,
die geïntimeerden (‘De B.’ respectievelijk ‘VD.’) bij memorie van antwoord
hebben bestreden.

DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. Het hof neemt de door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1
t/m 2.8 vastgestelde feiten tot uitgangspunt, nu deze ook in hoger beroep
niet zijn bestreden.

2. Het gaat – mede blijkens de stukken, waaronder de overgelegde producties
– in deze zaak om het volgende.

2.1. W. is de vader van S., geboren (….) 1982.

2.2. In september 1985 is S. (op voordracht van een kinderarts van het
Schielandziekenhuis) in verband met ontwikkelingsachterstanden, ernstige
verwaarlozing en groeivertraging geplaatst in De B., waarbij VD. als orthopedagoge
in dienst is.

2.3. Op 24 oktober 1985 start de Raad voor de Kinderbescherming (‘RvdK’)
een onderzoek naar aanleiding van vermoedelijke mishandeling van S.

2.4. Op 28 oktober 1985 vertelt de moeder van S. aan de leiding van De
B., dat zij van haar man, W., wil scheiden in verband met sexueel misbruik
van S. (en geweld ten opzichte van haarzelf).

2.5 Op 22 januari 1986 wordt S. onder toezicht gesteld met benoeming van
een gezinsvoogdes van Pro Juventute (‘PJ’).

2.6. Tijdens het (tot 24 mei 1988 durende) verblijf van S. in De B. komt
uit medisch onderzoek naar voren, dat er gedurende de hele periode van
plaatsing tekenen zijn van lichamelijke mishandeling en verwaarlozing.
Onderzoek in de genitale streek was telkens niet mogelijk vanwege extreme
angst bij S.

2.7. In februari 1988 doet VD. een persoonlijkheidsonderzoek bij S..

2.8. VD. verklaart bij de politie dat S. tijdens een groepsgesprek omstreeks
mei 1988 over sexuele voorlichting de opmerking maakt dat haar broertje
R. ‘haar kutje moest likken’ en dat dit voor VD. aanleiding was S. medisch
te laten onderzoeken door de aan De B. verbonden kinderarts.

2.9. VD. verklaart dat ook nu S. zeer angstig was voor onderzoek in en
om de vagina en haar onderbroekje niet wilde uittrekken. Uiteindelijk is
het de arts gelukt een uitstrijkje te maken, waarbij S. opmerkte ‘Niet
helemaal, niet helemaal’. Voorts werd bij onderzoek (S. was op dat moment
zes jaar) schaamhaar in het kruis aangetroffen.

2.10. Hierna heeft VD. opnieuw een persoonlijkheidsonderzoek bij S. verricht,
waarbij gebruik werd gemaakt van de volgende onderzoeksmiddelen: vrij spel,
tekenen, Columbus, SRT en de anatomisch correcte poppen-test (‘ACD-test’
of poppentest).

2.11. De ACD-test is een test waarbij een kind de beschikking krijgt over
(geklede) poppen die anatomisch correct overeenkomen met een volwassen
vrouw, een volwassen man, een meisje en een jongen.

2.12. Volgens VD. toonde S. haar met de poppen de volgende sexuele contacten:
– oraal-genitaal contact van de vader- met de meisjespop en vice versa;
– genitaal contact van zowel de vader- als de moeder- met de meisjespop;
– manueel-genitaal contact van de vader- met de meisjespop.

2.13. In overleg met de RvK en PJ is vervolgens besloten een uithuisplaatsing
van S. te bewerkstelligen en tot het doen van aangifte.

2.14. Op 24 mei 1988 is S. uithuisgeplaatst.

2.15. Op 25 mei 1988 heeft de directeur van De B. aangifte gedaan dat door
VD. was geconstateerd dat vleselijke gemeenschap of ontuchtige handelingen
met S. was/waren gepleegd, vermoedelijk door de vader en de moeder. VD.
heeft haar bevindingen aan de politie verteld.

2.16. W. is vervolgens als verdacht van ontucht met S. aangehouden en heeft
de periode van 4 juni 1988 tot en met 13 september 1988 – de dag waarop
hij door de rechtbank werd vrijgesproken van het hem dienovereenkomstig
telastegelegde – in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht.

2.17. De rechtbank te Rotterdam heeft W., op zijn verzoek ex art. 89 Sv.
tot betaling door de Staat van ƒ 50.000 terzake van de schade door hem
geleden als gevolg van de ten onrechte in detentie doorgebrachte tijd,
een bedrag van ƒ 10.000 toegekend.

3. W. stelt dat VD. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door
a. S. (zonder toestemming van hem of de gezinsvoogdes) met behulp van de
ACD-test te onderzoeken;
b. op basis van die – wetenschappelijk onjuiste onderzoeksmethode – te
concluderen dat W. vermoedelijk ontucht met S. heeft gepleegd;
c. door de justitiële autoriteiten niet te informeren over het feit dat
de ACD-test in wetenschappelijke kring omstreden is.
De B. is volgens W. als werkgeefster van VD. voor de door haar verrichte
(voormelde) onrechtmatige handeling jegens hen aansprakelijk en heeft zelf
onrechtmatig jegens hem gehandeld door zonder enige terughoudendheid aangifte
te doen van sexueel misbruik van S. door W..
Op grond van voormelde stellingen vordert W. dienovereenkomstige verklaringen
voor recht alsmede hoofdelijke veroordeling van De B. en VD. tot betaling
van (zijn resterende schade ad) ƒ 40.000.

4. Na verweer van De B. en VD. heeft de rechtbank de vorderingen af gewezen
en W. komt daartegen op in dit hoger beroep.

5. De rechtbank is er blijkens r.o. 6.2 vanuit gegaan, dat W. de hiervoor
onder 3.a vermelde stelling betreffende het gebrek aan toestemming van
hen of de gezinsvoogdes niet langer heeft willen handhaven. W. klaagt niet
over dit uitgangspunt, zodat ook het hof hiervan uitgaat. De grieven, die
de verwerping van de overige stellingen betreffen, lenen zich voor gezamenlijke
behandeling.

6. Het hof stelt daarbij voorop, dat de gestelde schade (die W. overigens
voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt) is veroorzaakt door de beslissing
van politie en justitie om W. in verband met de tegen hem gerezen verdenking
voorlopig te hechten, voor welke beslissing deze autoriteiten de verantwoordelijkheid
dragen.

7. Niet alleen W. maar ook De B. en VD. mochten van die autoriteiten verwachten,
dat deze alleen tot het nemen van de ingrijpende maatregel van vrijheidsbeneming
zouden overgaan indien na onderzoek een redelijk vermoeden van schuld respectievelijk
ernstige bezwaren jegens W. bestond(en). Het enkele doen van aangifte is
dan ook niet onrechtmatig. Dat zou anders kunnen zijn indien, zoals de
rechtbank met juistheid heeft overwogen, De B. (en/of VD.) redelijkerwijs
hadden moeten begrijpen dat W. niet schuldig was aan sexueel misbruik van
S., maar dat is niet gesteld, noch gebleken.

8. In het licht van de hiervoor onder 2.2 tot en met 2.4, 2.6, 2.8, 2.9,
2.10, tot en met 2.12 vermelde omstandigheden was het vermoeden van VD.
dat S. sexueel werd misbruikt alleszins gerechtvaardigd op grond van de
onder 2.4 vermelde verklaring van de moeder van S. en de uitingen van S.
bij de poppentest kon en mocht VD. er ernstig rekening mee houden, dat
de vader daaraan schuldig was. Zelfs indien zij daarbij doorslaggevende
betekenis heeft toegekend aan de poppentest, is dat niet onzorgvuldig,
want ook al was die poppentest in wetenschappelijke kring omstreden, VD.
geloofde kennelijk in de betrouwbaarheid ervan en die (wetenschappelijke)
vrijheid had zij. Het hof merkt hierbij op, dat ook de commissie Baartman
in haar rapport over de met betrekking tot De B. (die in één jaar tijd
sexueel misbruik bij 11 kinderen zou hebben geconstateerd) ontstane situatie
het ACD-interview (de commissie spreekt met opzet niet van ’test’) op zichzelf
met vrucht kan worden gebruikt om een dialoog – ook met het zeer jonge
kind – aan te gaan en dat het onderzoeksmiddel in de diagnostische hypothesevorming
over misbruik van kinderen een functie kan hebben.

9. W. wijst erop, dat genoemde commissie Baartman blijkens haar rapport
het ACD-interview onvoldoende zorgvuldig acht uitgevoerd. Als al wordt
aangenomen, dat dit algemene oordeel ook geldt voor het interview, dat
S. is afgenomen, dan nog zijn de verklaringen van VD. en de aangifte van
De B., gezien het onder 7 genoemde uitgangspunt, niet onrechtmatig.

10. Dat geldt ook niet vermelden aan de justitiële autoriteiten van het
feit, dat de ACD-test/het ACD-interview in wetenschappelijke kring omstreden
is, temeer nu het vermoeden bij VD en De B. van sexueel misbruik door W.
niet alleen berustte op hetgeen zij uit dat onderzoek hadden afgeleid,
maar ook op de andere, onder 8 vermelde omstandigheden.

11. Het voorgaande betekent, dat van onrechtmatige daad van VD. geen sprake
is en de rechtbank de vorderingen tegen haar terecht heeft afgewezen.

12. De vorderingen tegen De B. voorzover gegrond op haar aansprakelijkheid
als werkgeefster van VD. moeten daarom ook worden afgewezen.

13. Ook de vorderingen tegen De B. voorzover gegrond op haar eigen aansprakelijkheid
wegens het zonder enige terughoudendheid doen van aangifte zijn terecht
door de rechtbank afgewezen. Hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen ten
aanzien van de verklaring van VD. geldt m.m. voor De B.

14. Nu de grieven gefaald hebben – het vonnis zal worden bekrachtigd –
zal W. als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten
van de procedure in hoger beroep.

BESLISSING

Het gerechtshof:
– bekrachtigt het bestreden vonnis;
– veroordeelt W. in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op
heden aan de zijde van VD. en De B. bepaald op ƒ 960 aan griffierecht en
op ƒ 1.700 aan procureurssalaris.

Rechters

Mrs. In ’t Velt-Meijer, De Brauw, Dupain

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle, 24 juni 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle

Samenvatting

Verzoekster heeft een aanvraag gedaan om verlening van een vergunning tot verblijf voor ‘vestiging als zelfstandige in de seksuele dienstverlening’. De aanvraag is buiten behandeling gesteld omdat verzoekster niet over een mvv beschikte. Hangende de procedure is verzoekster – onrechtmatig – uitgezet. In geding is de vraag of het IND gehouden is verzoekster naar Nederland terug te geleiden. De president oordeelt dat de IND ten onrechte, zonder nader onderzoek, voorbij is gegaan aan de stelling van de vrouw dat zij o.g.v. het Associatieverdrag EG-Bulgarije dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Zij dient in de gelegenheid gesteld te worden het beroep in Nederland af te wachten. De staatssecretaris wordt gelastverzoekster op kosten van de Nederlandse Staat terug te geleiden en niet weer uit Nederland te verwijderen totdat op het beroep is beslist.

Volledige tekst

1. Procesverloop

1.1 Op 8 juni 1999 ontvangen op 10 juni 1999, heeft verzoekster een aanvraag
om verlening van een vergunning tot verblijf voor ‘vestiging als zelfstandige
in de seksuele dienstverlening’ gedaan. Bij beschikking van l0 juni 1999
heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de
aanvraag buiten behandeling gesteld.

1.2 Verzoekster heeft daartegen bij brief van 11 juni 1999 bezwaar gemaakt.
Verzoekster is medegedeeld dat zij de behandeling van het bezwaar niet in
Nederland mag afwachten.

1.3 Bij verzoekschrift van 11 juni 1999 heeft verzoekster de president
verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt
gelaten tot op het bezwaar is beslist. Nadat verzoekster op 14 juni 1999 uit
Nederland is verwijderd heeft verzoekster het petitum gewijzigd en verzocht
verweerder te gebieden verzoekster wederom tot Nederland toe te laten en
daartoe de nodige faciliteiten te verlenen, waaronder het verstrekken van een
visum, en haar hier te laten verblijven in afwachting van een beslissing op
haar verzoek om voorlopige voorziening, waarbij tevens is verzocht de
terugreis te doen geschieden op kosten van verweerder; kosten rechtens.

Bij beslissing van 15 juni 1999 is het bezwaar van verzoekster ongegrond
verklaard. Verzoekster heeft hiertegen bij schrijven van 17 juni 1999 beroep
bij de rechtbank ingesteld. Het reeds aanhangige verzoekschrift om voorlopige
voorziening wordt geacht zich ook uit te strekken over de beroepsfase. De
griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan verzoekster gezonden
en haar in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder
heeft een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het verzoek
heeft plaatsgevonden ter zitting van 18 juni 1999. Verzoekster is daarbij
niet verschenen. doch heeft zich doen vertegenwoordigen door haar
gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.

2. Overwegingen

2.1 Ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de president
van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen
een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een
mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld. op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien
onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 De president zal toetsen of het beroep redelijke kans van slagen heeft.

2.3 Op grond van artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een
vergunning tot verblijf, daaronder begrepen de voorwaardelijke vergunning tot
verblijf, geweigerd worden op gronden aan het algemeen belang ontleend.
Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en werkgelegenheidssituatie
hier te lande een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen – behoudens
verplichtingen welke voortvloeien uit internationale overeenkomsten – slechts
voor verlening van een vergunning tot verblijf in aanmerking komen indien met
hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of
indien sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard.

2.4 Verzoekster is in afwachting van de behandeling van het verzoek om
voorlopige voorziening uit Nederland naar Bulgarije verwijderd. De
onrechtmatigheid van deze verwijdering is geen punt van geschil nu verweerder
in diens schrijven aan de rechtbank van 17 juni 1999 uitdrukkelijk heeft
erkend dat deze verwijdering onrechtmatig is geschied. Thans zal de president
oordelen of verweerder gehouden is verzoekster naar Nederland terug te
geleiden.

2.5 Verweerder stelt zich op het standpunt dat aan de wens van verzoekster
tot wedertoelating tot Nederland niet dient te worden tegemoet gekomen daar
er geen sprake is van onverwijlde spoed. Verzoekster zou via een
mvv-procedure wedertoelating tot Nederland kunnen verzoeken. Verzoeksters
aanvraag is terecht buiten behandeling gesteld omdat zij niet beschikt over
een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en binnen de daartoe gestelde
termijn is geen gemotiveerd beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste
gedaan. In het verweerschrift wordt bovendien gesteld dat het beroep geen
kans van slagen heeft omdat uit het Associatie-verdrag EG-Bulgarije op
toegang c.q. toelating kan worden ontleend.

2.6 Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het beroep kans van slagen
heeft nu er evident onrechtmatig is gehandeld. Verzoekster heeft bovendien
reeds bij de aanvraag van de vergunning tot verblijf aangevoerd dat zij
vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste, daar zij op grond van het
Associatieverdrag EG-Bulgarije gerechtigd is tot het uitoefenen van een
zelfstandig beroep zonder een belemmering van een mvv. Niet gebleken is dat
verzoekster een termijn is gegund om aan te voeren dat zij vrijgesteld dient
te worden van het mvv-vereiste. Verzoekster kan rechtstreeks aanspraken aan
dit Associatieverdrag ontlenen.

2.7 De president oordeelt als volgt. Indien een vreemdeling onrechtmatig uit
Nederland is verwijderd, is verweerder gehouden om de situatie voor
betrokkene te herstellen alsof er geen verwijdering heeft plaatsgevonden.
tenzij bijzondere omstandigheden zich hiertegen verzetten. In casu is niet
van dergelijke omstandigheden gebleken. Dit klemt te meer nu verweerder bij
de beslissing op de aanvraag heeft meegedeeld aan verzoekster dat een tijdig
ingediend verzoek om voorlopige voorziening in beginsel in Nederland mag
worden afgewacht gezien het gestelde in A6/4.2.4. Vreemdelingencirculaire
(Vc), niet gesteld is dat er sprake is van een van de
uitzonderingscategorieën als bedoeld in A6/4.2.4. Vc, het verzoek tijdig is
ingediend en namens de president van de rechtbank te Zwolle bij fax van 14
juni 1999 is meegedeeld aan verweerder dat afgezien dient te worden van
feitelijke verwijdering van verzoekster.

2.8. Niet betwist is dat verzoekster ten tijde van de aanvraag noch ten tijde
van de beslissing op bezwaar in het bezit was van een geldige machtiging tot
voorlopig verblijf (mvv). Verzoekster heeft echter reeds bij schrijven van de
Vereniging de Twee Provinciën van 8 juni 1999, herhaald in het gemotiveerde
bezwaarschrift, aangegeven dat zij op grond van het Associatieverdrag
EG-Bulgarije vrijgesteld dient te worden van het mvv-vereiste. Verweerder is
hieraan – zonder nader onderzoek – ten onrechte voorbijgegaan. Verweerder
heeft in de bestreden beslissing overwogen dat verzoekster in de gelegenheid
is gesteld een gemotiveerd beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste te
doen, doch hiervan blijkt niet uit de door de partijen overgelegde stukken.
In de beslissing in eerste aanleg is slechts overwogen dat verzoekster het
bezit van een geldige mvv niet heeft aangetoond nadat haar daartoe ingevolge
artikel 4:5 Awb een redelijke termijn is gegund. Het beroep heeft derhalve
een redelijke kans van slagen en wordt thans bepaald dat verzoekster in de
gelegenheid gesteld dient te worden het beroep hier te lande af te wachten.

2.9 Het verzoek dient derhalve toegewezen te worden.

2.10 De president ziet geen aanleiding op grond van het gestelde in artikel
8:86 te voorzien in de bodemprocedure.

2.11 In dit geval ziet de president aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de
door verzoekster gemaakte proceskosten, zoals hierna weergegeven. Nu het
verzoek wordt toegewezen ziet de president levens aanleiding verweerder te
veroordelen tot vergoeding van het door verzoekster betaalde griffierecht.

3 Beslissing

De president – wijst het verzoek om voorlopige voorziening als volgt toe;
– gelast verweerder om verzoekster op kosten van de Nederlandse Staat naar
Nederland terug te geleiden en niet weer uit Nederland te verwijderen totdat
op het beroep is beslist;
(…)

Rechters

Mr van de Steenhoven-Drion

Instantie: Rechtbank Haarlem, 22 juni 1999

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Eiseres is in Iran verkracht door leden van het zogeheten Comité. Haar
is een verblijfsvergunning verleend wegens klemmende redenen van humanitaire
aard. In geding is de vraag of haar aanvraag om toelating als vluchteling
terecht niet is ingewilligd. Verweerder stelt dat eiseres slachtoffer is
van een daad van willekeur en niet van vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag.
De rechtbank oordeelt dat de door eiseres ondergane verkrachtingen als
daden van vervolging moeten worden gezien, nu uitoefening van die daden
voldoende verband hield met de publieke functie die de daders bekleedden
en eiseres in het kader van die functie op politieke gronden aan hun machtsuitoefening
was onderworpen. Voor bejegingen die qua aard en ernst van inbreuk op de
persoon als vervolging zijn te betitelen geldt in het algemeen niet dat
zij pas tot vluchtelingenschap kunnen leiden indien zij door de autoriteiten
als instrument van vervolging dan wel structureel en systematisch als intimidatiemiddel
worden aangewend. Voldoende is dat dit gebruik plaatsvindt in een situatie
waarin het gerelateerd kan worden aan een of meer vervolgingsgronden. Een
incidentele marteling kan ook vervolging zijn. Niet valt in te zien waarom
voor een incidentele verkrachting anders zou gelden. Verweerders aanname
dat eiseres bescherming van de autoriteiten tegen bejegingen als bedoeld
kon krijgen, is in het licht van de attitude van het Iraanse machtsapparaat
ten opzichte van vrouwen op zichzelf niet bijster aannemelijk. Ook komt
het de rechtbank voor dat met een dergelijke stellingname overtrokken eisen
aan de weerbaarheid van het slachtoffer worden gesteld.

Volledige tekst

I ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1 Eiseres heeft de Iraanse nationaliteit. Zij verblijft sedert 6 november
1994 in Nederland. Op 7 november 1994 heeft zij aanvragen ingediend om
toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf
wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Bij beschikking van 9 januari
1995 heeft verweerder de desbetreffende aanvragen niet ingewilligd. De
aanvraag om toelating als vluchteling is niet ingewilligd wegens kennelijke
ongegrondheid. Eiseres heeft op 19 januari 1995 tegen deze beschikking
een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft bij beschikking van 10 januari
1997 het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
1.2 Bij beroepschrift van 3 februari 1997 heeft eiseres tegen deze laatste
beschikking beroep ingesteld bij deze rechtbank. Op 12 maart 1999 heeft
verweerder eiseres bericht dat zij in het bezit zal worden gesteld van
een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard
met ingang van 7 november 1994. Verweerder heeft de op de zaak betrekking
hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep.
1.3 De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 13
april 1999. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

II OVERWEGINGEN

2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring
van het bezwaarschrift in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden
bezien of dit besluit toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels
kan doorstaan.

De onderbouwing van de aanvragen
2.2 Eiseres was werkzaam in een kapperszaak. Op 17 januari 1994 kwam er
een klant in de kapsalon die vertelde dat de autoriteiten bij een persoon
het haar hadden afgeknipt. Eiseres heeft hierop gezegd dat de autoriteiten
zich beter met andere dingen konden bezighouden. De volgende dag werd eiseres
door een vrouw die de dag tevoren ook in de kapsalon aanwezig was, verzocht
naar buiten te komen. Daar werd zij aangehouden en meegenomen naar het
bureau van het Comité. Eiseres werd verhoord over haar politieke opvattingen,
waarna zij weer werd vrijgelaten. Een der leden van het Comité heeft eiseres
te kennen gegeven dat zij zich de volgende dag weer moest melden. Toen
zij hieraan gevolg gaf, nam hij haar onder valse voorwendselen mee naar
een woning waar hij haar verkrachtte. Enkele dagen later werd eiseres wederom
verzocht zich te melden bij het Comité. Zij is wederom meegenomen naar
een woning waar zij door het eerdergenoemde comitélid en twee anderen is
verkracht. Na te zijn bedreigd met een aanklacht mocht zij weer gaan. Als
gevolg hiervan heeft eiseres een abortus moeten ondergaan. Eiseres heeft
nog gepoogd aangifte te doen bij de rechtbank. Zij is echter tijdens het
gehoor vernederd waarna zij heeft besloten geen gevolg meer te geven aan
een eventuele oproep van de rechtbank.

De standpunten van partijen
2.3 Verweerder heeft eiseres een vergunning tot verblijf verleend wegens
klemmende redenen van humanitaire aard. Het geschil richt zich enkel nog
op de vraag of verweerder eiseres had moeten toelaten als vluchteling.
2.4 Eiseres heeft ter bevestigende beantwoording van deze vraag het volgende
aangevoerd. Het haar toegebrachte seksueel geweld moet worden gezien als
een daad van vervolging. Het vond immers zijn oorzaak in haar afwijkende
politieke overtuiging. Er was dus niet enkel sprake van bevrediging van
seksuele behoeften van het betreffende Comitélid waarvan zij een toevallig
slachtoffer is geworden.
Voorts heeft eiseres betoogd dat de ondervonden behandeling kan worden
beschouwd als vervolging wegens het behoren tot een bepaalde sociale groep,
te weten de groep van vrouwen die een politiek onwenselijke uitlating hebben
gedaan. Ook zou kunnen worden gesproken van vervolging wegens een door
eiseres aangehangen afwijkende politieke overtuiging.
Ter zitting is nog betoogd dat eiseres in aanmerking wenst te komen voor
een afgeleide vluchtelingenstatus, aangezien haar echtgenoot per l7 maart
1999 een status is verleend. Hoewel zij sinds geruime tijd niet meer samenwonen
en eiseres van hem wenst te scheiden, is het verkrijgen van een afgeleide
status in het belang van de kinderen.
2.5 Verweerder heeft aangevoerd dat hetgeen eiseres is overkomen, niet
is aan te merken als vervolging in de zin van het verdrag. Eiseres is het
slachtoffer geworden van een daad van willekeur van de zijde van een overheidsfunctionaris.
Haar uitlatingen waren weliswaar aanleiding voor haar verschijning bij
het Comité, maar de herhaalde verkrachting was geen opgelegde bestraffing
of beoogde vervolging. In dat verband is mede van belang dat de verkrachtingen
plaatsvonden in de privésfeer, te weten een woning. Bovendien wordt verkrachting
niet door de Iraanse autoriteiten als een instrument van vervolging dan
wel structureel en systematisch als intimidatiemiddel gebruikt. Voorts
heeft verweerder opgemerkt dat niet gebleken is dat de Iraanse autoriteiten
eiseres niet kunnen of willen beschermen tegen seksueel geweld.
Eiseres komt niet in aanmerking voor een afgeleide status aangezien uit
de stukken is gebleken dat zij geen prijs meer stelt op omgang met haar
echtgenoot en van hem wenst te scheiden. Ze heeft hierom geen belang bij
de afgeleide vluchtelingenstatus.

Beoordeling van het beroep
De rechtbank overweegt als volgt.
2.6 De door eiseres ondergane verkrachtingen moeten worden gezien als daden
van vervolging, nu uitoefening van die daden voldoende verband hield met
de publieke functie die de daders bekleedden en eiseres in het kader van
die functie op politieke gronden aan hun machtsuitoefening was onderworpen.
2.7 Voor bejegeningen die qua aard en ernst van de inbreuk op de persoon
als vervolging zijn te betitelen geldt in het algemeen niet dat zij pas
dan tot vluchtelingschap kunnen leiden indien zij door de autoriteiten
als instrument van vervolging dan wel structureel en systematisch als intimidatiemiddel
worden gebruikt. Voldoende is dat dit gebruik plaatsvindt in een situatie
waarin het kan worden gerelateerd aan een of meer der vervolgingsgronden.
Een incidentele marteling kan ook vervolging zijn. Niet valt in te zien
waarom voor een incidentele verkrachting anders zou moeten gelden.
2.8 Verweerders aanname dat eiseres tegen bejegeningen als bedoeld – in
1994 – bescherming van de autoriteiten kon verkrijgen is in het licht van
de attitude van het Iraanse machtsapparaat ten opzichte van vrouwen op
zichzelf niet bijster aannemelijk en tegen die achtergrond onvoldoende
onderbouwd. Ook komt het de rechtbank vooralsnog voor dat in een zaak als
de onderhavige met een dergelijke stellingname overspannen eisen aan de
weerbaarheid van het slachtoffer worden gesteld.
2.9 Reeds op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat
de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en derhalve dient te
worden vernietigd.
Indien verweerder voornemens mocht worden om de niet-inwilliging van het
verzoek om toelating als vluchteling op eigen titel opnieuw te handhaven,
dan zal hij alsnog onder ogen moeten zien of eiseres op grond van de omstandigheid
dat zij bij inreis in 1994 in gezelschap was van haar echtgenoot, die later
met terugwerkende kracht vanaf datum inreis als vluchteling is toegelaten,
aanspraak kan maken op de afgeleide vluchtelingenstatus. De rechtbank is
er vooralsnog niet van overtuigd dat verweerder in dit verband acht mag
slaan op ontwikkelingen in de huwelijksrelatie die na de datum van de bestreden
beschikking hebben plaatsgevonden. Zou verweerder ten aanzien van de echtgenoot
aanstonds correct hebben beslist, dan zou eiseres, indien het huwelijk
op dat moment nog bestond, immers voor een afgeleide status in aanmerking
zijn gekomen. Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien verweerder een
beleid voert dat ruimte biedt voor intrekking van een afgeleide vluchtelingenstatus
op grond van (feitelijke) verbreking van het huwelijk na de toelating,
doch zodanig beleid is de rechtbank niet bekend.
2.10 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing
van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld
op ƒ 1.420 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen
ter zitting, wegingsfactor 1).
2.11 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad ƒ 50 dient te vergoeden.

III BESLISSING

De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt de bestreden beschikking;
3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken opnieuw te beslissen
op het bezwaarschrift van 19 januari 1995, met inachtneming van hetgeen
is overwogen in deze uitspraak;
(…)

Rechters

Mr. Schotman