Instantie
Hoge Raad der Nederlanden
Samenvatting
Verdachte, werkzaam als sportmasseur, is veroordeeld tot 6 maanden
gevangenisstraf wegens het plegen van ontucht met iemand die zich als cliënt
aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd. Het werk als sportmasseur valt in
het onderhavige geval onder de werking van art. 249 lid 2 sub 3 Sr. Het hof
heeft de verklaring van verdachte, waarin hij het plegen van het delict
bekent, als bewijs mogen gebruiken, ook al heeft verdachte in een later
stadium ontkend. De rechter mag zelf beslissen welke waarde wordt toegekend
aan een bepaald bewijsmiddel.
Volledige tekst
DE BESTREDEN UITSPRAAK
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch van 23 mei 1996 – de verdachte
vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde
en hem voorts ter zake van ‘werkzaam in de gezondheidszorg of
maatschappelijke zorg, ontucht plegen met iemand die zich als cliënt aan zijn
hulp of zorg heeft toevertrouwd’ veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf,
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met de bijzondere voorwaarde
als in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de verdachte ontzet van
het recht het beroep van masseur uit te oefenen voor de tijd van vier jaren.
voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen in
voege als in het arrest vermeld.
1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
2. GEDING IN CASSATIE
Het beroep – dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraak – is
ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr A.A.H.M. van der Wijst,
advocaat te Boxtel, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep
zal verwerpen.
3. BEOORDELING VAN HET EERSTE MIDDEL
3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende
gemotiveerd, mede bewezen heeft verklaard dat de verdachte werkzaam was in de
gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg en dat het slachtoffer aan zijn
hulp en/of zorg was toevertrouwd.
3.2. Bij de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en
met 249 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1991, 519) is aan het tweede lid
van art. 249 Sr onder 3 toegevoegd de strafbaarstelling van ‘degene die,
werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met
iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft
toevertrouwd’. Daarmede werd blijkens de Memorie van Toelichting
(Kamerstukken 11 1988-1989, 20930, nr. 3, blz. 7/8) beoogd ook
strafrechtelijke bescherming te bieden tegen seksuele benadering van de zijde
van de genoemde hulpverleners.
3.3. Uitgangspunt moet zijn dat de strafbaarstelling in art. 249, tweede lid
onder 3, Sr, gelet op de strekking daarvan, geldt voor alle gevallen waarin
tussen de betrokkenen een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaat.
3.4. Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de
verdachte gediplomeerd sportmasseur is, dat hij ongeveer 31 jaar zijn
praktijk uitoefent, dat hij de personen die hij behandelt aanduidt als
patiënten, dat hij ongeveer 60 patiënten per week behandelt, dat het
slachtoffer vanwege langdurige rugklachten zich op advies van haar manuele
therapeut tot de verdachte heeft gewend om door hem haar rugspieren te laten
masseren en dat het slachtoffer, toen het feit werd gepleegd, voor de derde
keer bij de verdachte was om door hem te worden gemasseerd.
3.5. Uitgaande van de hiervoor onder 3.4 weergegeven vaststellingen heeft het
Hof geoordeeld dat de verdachte in de gezondheidszorg en/of de
maatschappelijke zorg werkzaam was en dat het slachtoffer zich aan zijn hulp
en/of zorg heeft toevertrouwd. Dit oordeel geeft geen blijk van een verkeerde
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De klacht faalt derhalve.
3.6. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4. BEOORDELING VAN HET TWEEDE MIDDEL
4.1. Het middel houdt blijkens de toelichting daarop de klacht in dat het Hof
ten onrechte de bekennende verklaring die de verdachte ten overstaan van de
rechter-commissaris heeft afgelegd voor het bewijs heeft gebezigd, terwijl de
verdachte in een later stadium een ontkennende verklaring heeft afgelegd
alsmede dat het Hof ten onrechte de verklaring van de echtgenoot van het
slachtoffer voor het bewijs heeft gebruikt.
4.2. Het middel miskent dat het is voorbehouden aan de rechter die over de
feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het
beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een
oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Daarbij mag de rechter
datgene terzijde stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht. Deze
beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen waarvan in casu niet is
gebleken, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden
bestreden.
4.3. Het middel dient derhalve te worden verworpen.
5. BEOORDELING VAN HET DERDE MIDDEL
5.1. Het middel klaagt erover dat het Hof de verdachte heeft ontzet van het
recht om het beroep van masseur uit te oefenen aangezien de verdachte niet
werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg.
5.2. In het licht van het hiervoor onder 3 overwogene faalt ook dit middel.
6. SLOTSOM
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden terwijl de Hoge Raad ook geen
grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak, voorzover aan zijn
oordeel onderworpen, ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het
beroep worden verworpen.
7. BESLISSING
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
[…]
TEKST ARREST HOF:
Het hoger beroep
De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal en
van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere
bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.
De tenlastelegging
Het hof neemt hier uit het beroepen vonnis de weergave van de tenlastelegging
over.
De bewezenverklaring
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte
primair ten laste is gelegd, zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair
ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij: op 3 oktober 1995
te O., terwijl hij, verdachte, toen (als masseur) werkzaam was in de
gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met X.,
die zich als cliënt aan zijn, verdachtes hulp en/of zorg had toevertrouwd,
immers heeft hij, verdachte, tijdens een massage van genoemde X. telkens
ontuchtig:
– de benen van die X. uit elkaar geduwd;
– (onverhoeds) zijn, verdachtes, hand in/onder de onderbroek van
genoemde X. gedaan en/of
– één van zijn, verdachtes, vingers in de vagina van die X. geduwd of
gebracht en/of
– een arm/hand van die X. in de richting van en tegen zijn, verdachtes, penis
geduwd en/of
– de borsten van die X. betast en een borst van die X. gekust.
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte
subsidiair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is
aangenomen, zodat de verdachte daarvan met worden vrijgesproken.
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan vermeld in de aanvulling als
bedoeld in de artikelen 365a en 365b van het Wetboek van Strafvordering,
welke artikelen in artikel 415 van genoemd wetboek op het rechtsgeding bij
het gerechtshof van overeenkomstige toepassing worden verklaard; deze
aanvulling is aan dit arrest gehecht.
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust
op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde
bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het
bewezen verklaarde uitsluit.
Het bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij
artikel 249, tweede lid, aanhef en onder 3, juncto artikel 249, eerste lid,
van het Wetboek van Strafrecht. Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna
in de beslissing wordt vermeld.
De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte uitsluit.
De verdachte is derhalve strafbaar.
De redengeving van de op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf en maatregel is gelet op de aard en
ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het
bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en
ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de straftoemeting heeft het hof enerzijds ten bezware van de
verdachte rekening gehouden met:
– de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare
feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde
wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden
opgelegd;
– de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft
gebracht;
– de omstandigheid dat de verdachte geen inzicht heeft getoond in zijn
strafbare handelen, de ernst ervan, het misbruik van het vertrouwen dat in
hem, in zijn hoedanigheid van masseur, werd gesteld en de gevolgen van zijn
handelen bij het slachtoffer.
Anderzijds heeft het hof bij de straftoemeting in het voordeel van de
verdachte rekening gehouden met:
– de hoge leeftijd van de verdachte, namelijk 67 jaar;
– de omstandigheid dat de verdachte terzake soortgelijke strafbare feiten nog
niet eerder is veroordeeld;
– de bereidheid van de verdachte tot vergoeding van de teweeg gebrachte
schade.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de inhoud van het rapport van de
psycholoog L.J. Rempt, van 28 januari 1996, omtrent de persoonlijkheid van de
verdachte, waaruit blijkt dat het door de verdachte gepleegde misdrijf hem
slechts in verminderde mate kan. worden toegerekend.
Het hof heeft, vorenstaande omstandigheden in aanmerking genomen, aanleiding
gevonden te bepalen dat de gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm zal worden
opgelegd en dat daaraan de hieronder te vermelden bijzondere voorwaarde zal
worden verbonden.
Met oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het
bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht, maar de strafoplegging
anderzijds dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Voorts zal het hof de verdachte ontzetten van het recht het beroep, als
masseur uit te oefenen voor na te melden duur. De verdachte heeft het feit
begaan ten tijde van de uitoefening van zijn beroep en het hof is van oordeel
dat ontzetting als bovenvermeld noodzakelijk is om de kans op herhaling –
zoals ook blijkt uit eerder vermeld psychologisch rapport – van het plegen
van soortgelijke feit zo veel mogelijk te verkleinen.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, dat X., wonende te N.,
(…), als gevolg van het bewezen verklaarde feit, schade heeft geleden tot
een bedrag van ƒ 2.647,50.
Het hof stelt de materiële schade op ƒ 147,50.
Uit het onderzoek is voorts gebleken dat het slachtoffer immateriële schade
heeft geleden, welke het hof naar billijkheid begroot op ƒ 2.500.
Het hof zal daarom aan de verdachte ter verplichting opleggen aan de Staat
een bedrag van ƒ 2.647,50 te betalen ten behoeve van het slachtoffer.
De vordering van de benadeelde partij
X., wonende te N., (…), heeft zich overeenkomstig het bepaalde in het
Wetboek van Strafvordering in eerste aanleg in de strafzaak gevoegd als
benadeelde partij en een vordering ingediend. In hoger beroep heeft de
benadeelde parti gepersisteerd bij haar in eerste aanleg gedane vordering.
Deze vordering strekt tot vergoeding van geleden schade.
De vordering is gedeeltelijk betwist. Uit het onderzoek ter terechtzitting is
komen vast te staan dat de benadeelde partij als rechtstreeks gevolg van het
bewezen verklaarde handelen schade heeft geleden en wel:
– met betrekking tot de materiële schade een bedrag van ƒ 147,50;
– met betrekking tot de immateriële schade komt het hof tot een vergoeding
van een bedrag van ƒ 2.500.
De vordering dient tot het bedrag van ƒ 2.647,50 te worden toegewezen.
De proceskosten van de benadeelde partij worden tot na te melden bedrag ten
laste van de verdachte gebracht.
Het hof zal ingevolge artikel 361 van het Wetboek van Strafvordering bepalen
dat de benadeelde partij voor het overige deel van haar vordering
niet-ontvankelijk is, nu de vordering voor wat betreft het meer gevorderde
niet van zo eenvoudige aard is dat dat gedeelte zich leent voor behandeling
in het strafgeding en dat zij dat deel van haar vordering slechts bij de
burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Het hof zal bepalen dat indien de verdachte heeft voldaan aan de verplichting
tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 2.647,50 ten behoeve van het
slachtoffer X., daarmede de verplichting van de verdachte om aan de
benadeelde partij een bedrag van ƒ 2.747,50 te betalen komt te vervallen
(zulks vice versa, dat wil zeggen: indien de verdachte aan de benadeelde
partij een bedrag van ƒ 2.647,50 heeft betaald, daarmee de verplichting tot
betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 2.647,50 ten behoeve van het
slachtoffer X. komt te vervallen).
De toegepaste wettelijke voorschriften
De strafoplegging is gegrond op de artikelen: 10, 14a, 14b, 14c, 14d, 24c,
27, 28, 31, 36f en 249 van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING:
Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft
begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de
verdachte het subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte subsidiair meer of anders is ten
laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte
daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
‘Werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht plegen met
iemand die zich als cliënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd’.
Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van zes
maanden.
Beveelt dat de opgelegde gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd,
tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde de
voorwaarde niet heeft nageleefd zich voor het einde van een proeftijd van
twee jaar niet schuldig te maken aan een strafbaar feit, dan wel de volgende
bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd
contact zal onderhouden met de Reclassering Nederland, Leeghwaterstraat 30 te
‘s-Hertogenbosch, althans met enig andere reclasseringsinstelling, en zich
zal houden aan de aanwijzingen en voorschriften hem te verstrekken door
voormelde instelling, zolang voormelde instelling zulks wenselijk acht.
Geeft opdracht aan de desbetreffende instelling de veroordeelde gedurende de
proeftijd hulp en steun te verlenen bij de naleving van deze bijzondere
voorwaarde.
Beveelt dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging in
verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de eventuele uitvoering
van de opgelegde gevangenisstraf daarop geheel in mindering zal worden
gebracht.
Ontzet verdachte van het recht het beroep van masseur uit te oefenen voor de
tijd van vier jaar.
Legt aan de verdachte de verplichting op aan de Staat ten behoeve
van het slachtoffer X., wonende te N., (…), te betalen een bedrag van ƒ
2.647,50 (zegge: tweeduizend zeshonderdzevenenveertig gulden en vijftig
cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor
de duur van vijfendertig dagen, met dien verstande dat de toepassing van de
vervangende hechtenis de verplichting tot schadevergoeding ten behoeve van
het slachtoffer niet opheft.
Wijst de vordering van de benadeelde partij toe en veroordeelt de verdachte
om tegen bewijs van kwijting te betalen aan: X., wonende te N., (…), een
bedrag van ƒ 2.647,50.
Veroordeelt de verdachte tevens in de kosten van het geding voor de
benadeelde partij gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te
maken, tot op heden begroot op nihil.
Bepaalt dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is in haar vordering voor
het overige verzochte en dat de benadeelde partij dat deel van haar vordering
slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde verplichting tot betaling van de
vordering van de benadeelde partij vervalt, indien en voorzover door de
verdachte aan de opgelegde maatregel, inhoudende de verplichting tot betaling
van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer is voldaan.
Bepaalt dat de aan de verdachte opgelegde maatregel, inhoudende de
verplichting tot betaling van voormeld bedrag aan de Staat ten behoeve van
het slachtoffer vervalt, indien en voorzover door de verdachte aan zijn
verplichting tot betaling van de vordering van de benadeelde partij, is
voldaan.
[…]
AANVULLING BEWIJSMIDDELEN:
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor
zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:
Ik ben gediplomeerd sportmasseur. X. is bij mij onder behandeling geweest
voor rugpijn. Ik heb op 3 oktober 1995 X. in O. behandeld. Zij was, gekleed
in een bh en een onderbroek, op de behandeltafel gaan liggen.
Ik heb toen eerst haar rug gemasseerd. Ik heb haar gevraagd of ze zich wilde
omdraaien. Ik heb haar borstspieren gemasseerd.
Ik ben met mijn vingers in de buurt van de vagina geweest.
2. De verklaring van de getuige X. ter terechtzitting in hoger beroep, voor
zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:
Op 3 oktober 1995 had ik een afspraak bij de heer G. in zijn praktijk,
gelegen aan de (…) te O.
Ik had al tweeëneenhalf jaar rugklachten. Mijn manuele therapeut heeft mij
geadviseerd om door middel van massage mijn spieren in de rug los te laten
maken.
Ik kwam op 3 oktober 1995 voor de derde keer bij G. Ik moest mijn
bovenkleding uit doen en kon mijn onderbroek en bh aanhouden. Ik ging op mijn
buik op de massagetafel liggen. Hij heeft eerst mijn rug en mijn benen
gemasseerd. Vervolgens ben ik op mijn rug gaan liggen. Hij masseerde toen
mijn borsten. Toen hij mijn borsten masseerde sloeg ik lam. Ik dacht: ‘Wat
gebeurt hier nou’.
Vervolgens ging hij mijn benen masseren. Hij duwde mijn benen telkens uit
elkaar en ik duwde ze weer tegen elkaar aan. Hij raakte mijn slip aan en mijn
vagina. Hij legde zijn hand op mijn vagina. Hij heeft twee keer over de
vagina gewreven en hij heeft zijn vinger in mijn vagina gehad.
Op een gegeven moment pakte hij mijn hand en bracht mijn hand naar zijn broek
ter hoogte van zijn kruis. Hij zei tegen zij: ‘Houd hem maar stevig vast’. Ik
wilde dat niet en deed mijn hand terug tussen mijn benen.
Hij heeft mijn bh weggetrokken en is met zijn mond over mijn borsten gegaan.
Hij heeft mijn borst gekust. ook is hij nog met zijn hand over mijn vagina
gegaan.
Ik kon niet opstaan en weglopen. Ik had vreselijke pijn in mijn rug. De tafel
was hoog. Ik had een afstapje nodig om van die tafel af te kunnen komen. Ik
kon geen kant op.
Ik was zo verbouwereerd dat ik geen kant op kon. Ik kon wel schreeuwen maar
dat had geen zin, er was verder niemand.
3. Een proces-verbaal van de rechter-commissaris, belast met de behandeling
van strafzaken in de arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch, RC-nr.:
95/770, d.d. 16 november 1995, in de wettelijke vorm opgemaakt, voor zover
dit – zakelijk weergegeven – inhoudt als verklaring van de verdachte aan de
rechtercommissaris:
Het klopt dat ik tijdens een behandeling van mw. X. met mijn vingers in haar
vagina ben geweest tijdens het masseren. Het klopt dat ik met een hand onder
haar onderbroek ben gegaan en met mijn vingers in haar vagina ben geweest. Ik
heb haar benen uit elkaar geduwd. Ook heb ik de bovenkant van haar borsten
gemasseerd en heb ik één maal een kus op haar borst gegeven. Ook is juist dat
ik twee keer een arm van haar tegen mijn broek ter hoogte van mijn penis heb
geduwd.
Ik behandel ongeveer 60 patiënten per week. Ik oefen reeds ruim 31 jaar mijn
praktijk uit.
4. Een proces-verbaal van aangifte van de Regiopolitie (…) District (…),
mutatienr: PL2140/95-413067, d.d. 4 oktober 1995, in de wettelijke vorm
opgemaakt, dossier – paragraaf 1.1, voor zover dit – zakelijk weergegeven –
inhoudt als de op 4 oktober 1995 afgelegde verklaring van X. aan de
desbetreffende verbalisant:
Ik doe aangifte. Ik ben door feitelijkheden gedwongen tot het dulden van
ontuchtige handelingen.
Tijdens de door G. gepleegde handelingen, voelde ik mij op dat moment
verlamd. Ik kreeg een gevoel van angst. Ik kon niet zomaar weg omdat ik hulp
nodig had om van dat bed af te komen.
5 . Een proces-verbaal van de Regiopolitie (…) District (…), mutatienr:
PL2140/95-413067, d.d. 4 oktober 1995, in de wettelijke vormt opgemaakt,
dossier-paragraaf 1.2, voor zover dit – zakelijk weergegeven – inhoudt als de
op 4 oktober 1995 afgelegde verklaring van V. aan de desbetreffende
verbalisant:
Op 3 oktober 1995 had mijn echtgenote X. een afspraak bij de heer G., masseur
te O. Toen ze thuis was, kwam ze naar mij toe en zei: ‘Hij heeft me genomen.’
Ik vroeg aan haar wat ze bedoelde, waarna ze zei: ‘De masseur heeft mij
gepakt.’ Ze vertelde mij dat G. haar had betast. Op de vraag hoe G. dat dan
gedaan had zei mijn echtgenote dat G. aan haar borsten had gezeten, dat hij
tussen haar benen aan haar vagina had gezeten en dat ze zijn penis had moeten
betasten.
CONCLUSIE A-G FOKKENS:
1. Het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft verdachte veroordeeld terzake
van het plegen van ontucht met een cliënt, die hij tijdens een massage
ontuchtig heeft betast en gezoend. Volgens de bewezenverklaring heeft
verdachte deze handelingen gepleegd terwijl hij als masseur werkzaam was in
de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg werkzaam was.
2. Namens verdachte heeft mr A.A.H.M. van der Wijst, advocaat te Boxtel, drie
middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd, bewezen heeft verklaard dat verdachte werkzaam was
in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg en dat het slachtoffer aan
zijn hulp en/of zorg was toevertrouwd.
4. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd:
‘Daarnaast is cliënt niet werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke
zorg. Hij heeft een privé-sauna waar men ook gemasseerd kan worden. Cliënt is
geen lid van beroepsorganisaties, noch worden mensen door huisartsen of
specialisten naar hem doorverwezen.’ (pleitnota, p.2)
en:
‘De verdachte is niet beroepsmatig met zijn werkzaamheden bezig geweest, maar
als hobby. Er is geen sprake van een beroepssituatie en ik vraag derhalve
vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde.’ (p-v terechtzitting hoger
beroep, p. 5).
Verdachte zelf heeft ter terechtzitting onder andere gezegd:
‘Ik heb het werk als masseur nooit beroepsmatig gedaan.’
5. Het hof heeft in de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld:
(verklaring verdachte, bewijsmiddel 1 en 3)
‘ik ben gediplomeerd sportmasseur. X. is bij mij onder behandeling geweest
voor rugpijn (…). Het klopt dat ik tijdens de behandeling van mw X. met
mijn vingers in haar vagina ben geweest (…). Ik behandel ongeveer 60
patiënten per week. Ik oefen reeds ruim 31 Jaar mijn praktijk uit.’
(verklaring G., bewijsmiddel 2)
‘ (…) had ik een afspraak bij de heer G. in zijn praktijk. Ik had al
tweeënhalf jaar rugklachten. Mijn manuele therapeut heeft mij geadviseerd om
door middel van massage mijn spieren in de rug los te laten maken. Ik kwam op
3 oktober 1995 voor de derde keer bij G.’
Het is de vraag of dit feitencomplex toereikend is zijn om tot
bewezenverklaring van het tenlastegelegde ‘werkzaam in de gezondheidszorg
en/of maatschappelijke zorg’ te komen.
6. Bij Wet van 1 oktober 1991 (Stb. 519; in werking getreden op 1 december
1991) is aan artikel 249, tweede lid, Sr toegevoegd als:
3 degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg,
ontucht met iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft
toevertrouwd.
7. De Memorie van Toelichting geeft weinig duidelijkheid over de inhoud van
de begrippen werkzaam in de gezondheidszorg of de maatschappelijke
dienstverlening. De strafbepaling is in de eerste plaats toegevoegd a) omdat
art. 249, lid 2, sub 2 personen die in een inrichting zijn opgenomen, geen
bescherming bood tegen anderen dan de in het artikel genoemde
functionarissen, wat in het bijzonder ten aanzien van psychiatrische
patiënten volgens de MvT een ernstige leemte was en b) omdat deze bepaling
geen bescherming bood aan degenen die ‘zonder in de inrichting te zijn
opgenomen de daar werkzame personen consulteren’. (MvT TK 1988-1989, 20 930,
p.7). Een tot a) beperkte uitbreiding van de strafbaarstelling in art. 249,
lid 2, sub 2 Sr zou in overeenstemming zijn geweest met de voorstellen van de
Commissie Melai (Eindrapport van de adviescommissie zedelijkheidswetgeving,
38-39). Het wetsvoorstel ging echter verder door na een verwijzing naar
‘steeds meer geluiden gehoord van patiënten die te lijden hebben gehad van
een of andere vorm van ongewenst seksuele benadering van de zijde van
hulpverleners’ voor te stellen de strafbaarstelling uit te breiden tot alle
personen werkzaam in de gezondheidszorg en de maatschappelijke zorg, die
ontucht plegen met personen die zich als patiënt of cliënt aan hun zorg of
hulp hebben toevertrouwd. De Memorie van Antwoord zegt op een desbetreffende
vraag van leden van de CDA-fractie nog dat huisarts en tandarts ‘zeker’ onder
de categorie ‘werkzaam in de gezondheidszorg’ vallen (MvA 1988-1989, 20 930,
p. 16). Meer is er bij de parlementaire behandeling niet over opgemerkt.
8. Bij deze stand van zaken ligt het voor de hand om aan te sluiten bij wat
in het maatschappelijk verkeer pleegt te worden verstaan onder
gezondheidszorg en maatschappelijke zorg. Ik merk daarbij op dat een beperkte
opvatting van gezondheidszorg weinig beperking ten aanzien van strafbaarheid
zal opleveren, omdat personen wier werkzaamheden (dan) net buiten de
gezondheidszorg vallen in het algemeen zullen worden beschouwd als personen
werkzaam in de maatschappelijke zorg. Hier heeft het hof, dat heeft
vastgesteld dat de verdachte
– gediplomeerd sportmasseur is;
– ongeveer 31 jaar zijn praktijk (een term die duidt op een (para)medisch
karakter van zijn werkzaamheden) uitoefent;
– de personen die hij behandelt aanduidt als patiënten;
– ongeveer 60 patiënten per week behandelt;
en dat X. zich
– vanwege langdurige rugklachten;
– op advies van haar haptonoom tot verdachte heeft gewend om door hem haar
rugspieren te laten masseren;
alsmede
– dat X., toen het feit werd gepleegd, voor de derde keer bij verdachte was
om door hem te worden gemasseerd,
kunnen oordelen dat dit geheel van omstandigheden betekent dat verdachte in
de gezondheidszorg en/of de maatschappelijke zorg werkzaam was en dat hij
zijn werkzaamheden beroepsmatig verrichtte.
9. Anders dan in het middel (overigens zonder nadere motivering) wordt
betoogd, is op basis van deze bewijsmiddelen evenmin onbegrijpelijk dat het
hof heeft geoordeeld dat X. zich aan de hulp en/of zorg van verdachte heeft
toevertrouwd. Voor toevertrouwen is weinig nodig (J. de Hullu, T&C Sr,
art.249, aantek.7d). Gelet op de tot het bewijs gebezigde verklaring X. dat
zij op advies van haar manuele therapeut naar verdachte is gegaan om door
middel van massage haar spieren in haar rug los te laten maken en gelet op
hetgeen is vastgesteld over de gang van zaken bij die massage, geeft ’s hofs
oordeel geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Ook deze klacht faalt.
10. Voor zover in de toelichting op het middel overigens feiten en
omstandigheden worden genoemd die erop zouden duiden zien dat de
werkzaamheden van verdachte geen beroepsmatig karakter hadden, mist het
feitelijke grondslag. Deze omstandigheden zijn namelijk niet eerder
aangevoerd en ook heeft het hof terzake niets vastgesteld. Het middel faalt.
11. Alvorens het tweede middel te bespreken, ga ik op het derde middel in,
dat rechtstreeks met het eerste middel samenhangt Het hof zou, zo wordt
gesteld, verdachte niet hebben mogen ontzetten van het recht het beroep van
masseur uit te oefenen. Verdachte was immers niet werkzaam in de
gezondheidszorg of de maatschappelijke zorg.
12. Voorwaarde voor de ontzetting van de uitoefening van het beroep is in dit
geval dat de schuldige het misdrijf in de uitoefening van zijn beroep heeft
begaan (art 251, lid 2, Sr). Over het begrip beroep schrijft Hermans: ‘Om van
een beroep te kunnen spreken zullen de werkzaamheden een zekere samenhang
dienen te hebben, alsmede een zekere duurzaamheid.’
Een kostwinningvereiste volgt volgens Hermans niet uit de wet (H. Hermans,
Het verbeurde recht, 1988, p.84). N-L-R, Het wetboek van Strafrecht, noemt
wel het kostwinningvereiste, maar vervolgt: ‘(…) er moge daarbij dan van
énig beroep, van hoofdberoep of van nevenberoep
sprake zijn.’ En: ‘Overigens zal een bezigheid die praktisch altijd als
beroep wordt verricht dat karakter niet verliezen, wanneer iemand haar gratis
uitoefent maar op geheel gelijke voet als gebruikelijk is (N-L-R, Het Wetboek
van Strafrecht, Art. 28-31, aantek. 19).
Uitgaande van die omschrijvingen heeft het hof – gelet op hetgeen ik
hierboven over de werkzaamheden van verdachte heb weergegeven – kunnen
oordelen dat verdachte het misdrijf in de uitoefening van zijn beroep heeft
begaan. Het derde middel kan niet slagen.
13. In het tweede middel tenslotte wordt door de indiener bepleit dat het hof
ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, tot bewezenverklaring van
ontucht is gekomen. In het middel wordt onder andere aangegeven dat het hof
een verklaring van de verdachte voor de rechter-commissaris voor het bewijs
heeft gebruikt, terwijl de verdachte in een later stadium alsnog een
ontkennende verklaring heeft afgelegd. Daarmee miskent de indiener dat de
selectie en waardering van het bewijs aan de rechter is.
Het bezwaar tegen de verklaring van de echtgenoot van X. snijdt evenmin hout.
Weliswaar bevat die verklaring slechts hetgeen X. daarover kort na het feit
aan hem heeft verteld, maar een dergelijke verklaring kan bijdragen aan de
overtuiging dat X. de waarheid spreekt. Het middel is ondeugdelijk.
Nu er ook ambtshalve geen reden is voor vernietiging, concludeer ik dat het
beroep zal worden verworpen.
[…]
Rechters
Mrs. Davids, Schipper en Van Buchem-Spapens
