Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 11 maart 1999

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


Verdeling pensioenrechten conform het Boon-Van Loon-arrest. De vrouw heeft
eerst 10 jaar na de boedelscheiding een beroep gedaan op verdeling van
pensioenrechten. De rechtbank is van oordeel dat de vrouw door het
tijdsverloop een deel van haar rechten heeft verwerkt.

Volledige tekst

PROCESGANG

De zaak is bij dagvaarding van 27 oktober 1998 aanhangig gemaakt. Partijen
zijn verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:

– conclusie van eis van de zijde van de vrouw;
– conclusie van antwoord van de zijde van de man;
– conclusie van repliek van de zijde van de vrouw waarin zij haar eis heeft
gewijzigd;
– conclusie van dupliek van de zijde van de man;
– akte overlegging producties van de zijde van de man.

Partijen hebben de stukken overgelegd en vonnis gezocht. De inhoud van de
stukken geldt als hier herhaald en ingelast.

RECHTSOVERWEGINGEN

Na wijziging van eis luidt de vordering van de vrouw dat de rechtbank bij
vonnis – uitvoerbaar bij voorraad –

1. zal vaststellen dat de door de man opgebouwde pensioenrechten sedert 3
april 1987, althans sedert een datum die de rechtbank juist zal achten,
tussen partijen alsnog dienen te worden verrekend conform het arrest van de
Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982 – 503 (Boon/van Loon);

2. de man zal bevelen aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds binnen
veertien dagen na het te wijzen vonnis een berekening te vragen van hetgeen
waarop de vrouw overeenkomstig het onder 1 vastgestelde recht zou kunnen doen
gelden, en de Arrondissementsrechtbank en de procureur van de vrouw binnen
veertien dagen na ontvangst van het antwoord van het Algemeen Burgerlijk
Pensioenfonds een kopie te doen toekomen, alsmede in de toekomst de vrouw
binnen veertien dagen na ontvangst van toekomstige berichten van het Algemeen
Burgerlijk Pensioenfonds omtrent de aanpassing van de hoogte van de uitkering
daarvan steeds een kopie aan de vrouw te doen toekomen, een en ander op
verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000 voor ieder dag dat de man daarmee in
gebreke komt na berekening van het te wijzen vonnis;

3. de man zal veroordelen tot betaling van hetgeen het Algemeen Burgerlijk
Pensioenfonds vast zal stellen als hetgeen waarop de vrouw recht zal doen
gelden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 1992 over
hetgeen waarop de vrouw tot 1 januari 1992 recht zou kunnen doen gelden,
alsmede de wettelijke rente over de termijnen daarna vanaf een maand na
betaling van die termijnen;

4. de man te veroordelen tot de kosten van de procedure.

De man heeft tegen deze vordering verweer gevoerd met conclusie de vrouw in
haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te
ontzeggen, alsmede de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure.

VASTSTAANDE FEITEN

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende
gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de
overgelegde producties onder meer het volgende vast:

– Partijen zijn op 24 september 1953 in de gemeente O. met elkaar gehuwd in
algehele gemeenschap van goederen;
– Door de inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 12 december 1985 in
de betreffende registers van de burgerlijke stand is het huwelijk tussen
partijen en daarmede de gemeenschap van goederen ontbonden op 21 maart 1986;
– Bij notariële akte van 9 oktober 1987, verleden voor notaris nu. R. P.
Brands te Gorredijk is de ontbonden gemeenschap tussen partijen gescheiden en
gedeeld en wel volgens een aan deze akte gehechte door de notaris opgestelde
‘vermogensopstelling en verdeling’, waarin de baten en de schulden van de
ontbonden huwelijksgemeenschap werden beschreven en waarbij de opgesomde
baten en het merendeel der schulden werden toegescheiden aan de man, onder
verplichting om aan de vrouw wegens deze overbedeling een bedrag van ƒ 63.3
37 uit te keren;
– in de notariële akte zelve werd het onroerend goed (een woonhuis te D.) aan
de man toegescheiden;

– Blijkens de bedoelde vermogensopstelling is de verdeling geschied onder
meer onder de volgende bepalingen:

-‘6. Elke actie tot ontbinding of vernietiging dezer scheiding is uitgesloten
…..
8. Iedere deelgenoot heeft hiermede het hem of haar toekomende ontvangen en
in bezit genomen, zodat zij na ontvangst door de deelgenote J. van de sub 2
en 3 bedoelde betalingen ter zake deze onverdeeldheid niets meer van elkaar
te vorderen hebben, waarvoor over en weer kwitantie wordt verleend, finaal,
zonder enig voorbehoud’;

– Noch in deze akte, noch in de bedoelde vermogensopstelling werd gerept van
de voor en tijdens het huwelijk door de man opgebouwde pensioenrechten; deze
rechten werden niet in de waardering van de verschillende boedelbestanddelen,
noch met zoveel woorden aan de man toegescheiden;

– De man was inmiddels op 3 april 1987 65 jaar geworden en derhalve
pensioengerechtigd;

– In verband met de leer van het Boon/Van Loon-arrest maakten deze
pensioenrechten deel uit van de ontbonden huwelijksgemeenschap;

– Blijkens een door de man overgelegde brief van ABP pensioenen d.d. 2 juni
1999 bedroeg de contante waarde van de pensioenaanspraken per 1 april 1987
(datum pensionering):

A. Ouderdomspensioen zolang man en vrouw leven ƒ 76.069
B. Ouderdomspensioen van de man na overlijden van de echtgenote ƒ 13.006
C. Bijzonder weduwepensioen ƒ 33.882

Blijkens deze brief berekent het ABP een eventuele eenmalige uitkering door
de man aan de vrouw te betalen per 1 april 1987 op een bedrag van ƒ 27.596; in
het geval van een voorwaardelijke uitkering wordt de jaarlijkse uitkering van
de man aan de vrouw becijferd op ƒ 3.170 per jaar, opeisbaar naarmate de
pensioentermijnen opeisbaar worden.

Standpunt van de vrouw

De pensioenrechten zijn in 1987 ten onrechte buiten de verdeling gebleven. De
vrouw stelt zich op het standpunt, dat deze verdeling alsnog dient plaats te
vinden. Zij wenst haar deel in de door de man ontvangen pensioenuitkeringen
te ontvangen zowel wat betreft de sedert pensionering in 1987 ontvangen
pensioenuitkeringen als ten aanzien van de in de toekomst nog te betalen
uitkeringen. Bovendien verlangt zij de wettelijke rente vanaf 1 februari 1992
over hetgeen tot heden reeds verschuldigd is geworden.

De vrouw beroept zich hierbij op de redelijkheid en billijkheid die bij de
scheiding en deling van een ontbonden huwelijksgemeenschap tussen partijen
dient te gelden.

Standpunt van de man

De man beroept zich op de tekst van met name artikel 8 van de bepalingen
waaronder de verdeling in 1987 is geschied. Krachtens deze bepaling heeft de
vrouw al het haar toekomende ontvangen en heeft zij ter zake van de scheiding
en deling niets meer op de man te vorderen.

Voorts beroept de man zich ook zijnerzijds op de redelijkheid en billijkheid.
Pas bij brief van 28 januari 1997 van de advocaat van de vrouw is door de
vrouw aan hem medegedeeld, dat zij aanspraak op verdeling van de
pensioenrechten maakte. Dit was een kleine 10 jaar na de datum van de akte
van scheiding en deling. De dagvaarding in de onderhavige zaak werd
uitgebracht 13 jaar nadat de echtscheiding was uitgesproken. Ondertussen
heeft de man vanaf april 1987 zijn pensioen (naast de AOW uitkering)
ontvangen. Zijn ABP pensioen bedraagt bruto per maand ƒ 1.344,81, terwijl
zijn netto inkomen (uit AOW en pensioen) maandelijks bedraagt ƒ2.483,28.

De man is er nooit op bedacht geweest, dat hij nog enig bedrag aan de vrouw
zou moeten betalen. Hij mocht er op vertrouwen, dat hij op grond van de
plaatsgehad hebbende scheiding en deling aan al zijn verplichtingen had
voldaan. De man acht zich niet in staat tot enige uitkering terzake en is van
mening dat op grond van de redelijkheid en billijkheid aan de vrouw geen
vordering terzake van de pensioenrechten meer toekomt. De man verzet zich
tegen de gevorderde wettelijke rente.

Beoordeling van het geschil

Op grond van het arrest Boonstra / Van Loon maakten de door de man opgebouwde
pensioenrechten deel van de ontbonden huwelijksgemeenschap uit. Deze rechten
hadden in 1987 in de scheiding en deling moeten zijn betrokken. Nu dit niet
is gebeurd, kan op grond van artikel 3: 179 lid 2 BW de nadere verdeling
alsnog worden gevorderd. Het beroep van de man op artikel 8 van de bepalingen
van scheiding en deling acht de rechtbank in strijd met de redelijkheid en
billijkheid die op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.
Nu de vrouw zich echter pas in 1997 door een brief van haar advocaat (d.d. 28
januari 1997) op haar rechten heeft beroepen, heeft zij een deel van haar
rechten verwerkt. De vrouw heeft weliswaar gesteld, dat zij zich reed tot de
boedelnotaris en zijn opvolger heeft gewend terzake van deze kwestie, maar
ten processe is niet komen vast te staan, dat dit tot mededelingen c.q.
acties jegens de man heeft geleid. De rechtbank gaat er derhalve van uit, dat
de man pas door de brief van 28 januari 1997 op de hoogte is gesteld van de
omstandigheid dat de vrouw haar recht op verdeling van de pensioenrechten
geldend wilde maken. Tot dat moment heeft de man mogen aannemen, dat zijn
pensioenrechten onaangetast zouden blijven.
De rechtbank is dan ook van oordeel, dat in redelijkheid en billijkheid de
vrouw vanaf 1 februari 1997 in de pensioenrechten mag delen en dat de
opgebouwde pensioenrechten alsnog moeten worden gescheiden en gedeeld in die
zin, dat de rechten op zijn ouderdomspensioen aan de man dienen te worden
toebedeeld, onder behoud voor de vrouw van haar weduwepensioen, en onder
verplichting van de man aan de vrouw met ingang van 1 februari 1997 jaarlijks
een bedrag van ƒ 3.170 aan de vrouw uit te keren, opeisbaar
naar mate de pensioentermijnen opeisbaar worden. Dit betekent, dat de man met
ingang van 1 februari 1997 aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van 1/12
maal ƒ 3.170 = ƒ 264,17 per maand.
Terzake van de gevorderde wettelijke rente is de rechtbank van oordeel, dat
deze over de inmiddels verstreken termijnen verschuldigd is en wel te
berekenen vanaf een maand vanaf de opeisbaarheid. Dit betekent, dat over de
door de man aan de vrouw per 1 februari 1997 te betalen uitkering de
wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 maart 1997 en over de volgende
uitkeringen een wettelijke rente, te berekenen vanaf 1 maand na de
opeisbaarheid.

Slotsom

De rechtbank zal de vordering van de vrouw gedeeltelijk toewijzen en wel in
de zin als hierboven overwogen.

Nu partijen ex-echtelieden zijn en elk voor een gedeelte in het gelijk worden
gesteld, zal de rechtbank de proceskosten compenseren.

BESLISSING

De rechtbank:

A. stelt vast dat de door de man opgebouwde rechten op ouderdomspensioen aan
hem worden toegescheiden, onder behoud voor de vrouw van haar weduwenpensioen
en onder verplichting van de man terzake van overbedrag aan de vrouw met
ingang van 1 februari 1997 maandelijks een bedrag te betalen groot ƒ264,17
tot zijn overlijden;

B. veroordeelt de man om aan de vrouw terzake van zijn overbedeling vanaf 1
februari 1997 tot aan zijn overlijden te betalen een bedrag van ƒ 264,17 per
maand, vermeerderd met de wettelijke rente over deze maandelijkse bedragen,
ingaande 1 maand na opeisbaarheid van elke termijn tot aan de dag der
betaling;

C. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

D. wijst af het meer of anders gevorderde;

E. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat ieder der beide
partijen de eigen kosten dient te dragen.

Rechters

Mr. Vos

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 11 maart 1999

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Verbod op de executie van verbeurde dwangsommen, nu op grond van
deskundigenrapportage aannemelijk is dat de vrouw in een zodanig slechte
psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat was aan het contactverbod
te voldoen. De dwangsom, beoogd als prikkel tot nakoming, verloor onder die
omstandigheid zin en betekenis.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP.

De partijen worden hierna (ook) de man en de vrouw genoemd. Op 7 december
1995, 4 juli 1996, 5 december 1996 en 20 november 1997 heeft het hof
tussenarresten in deze zaak uitgesproken, waarnaar hier wordt verwezen voor
het verloop van het geding in hoger beroep tot die dag.

Ingevolge laatstgenoemd tussenarrest heeft de daarbij benoemde deskundige
M.A. Polak, psychiater, tezamen met P. Ventevogel, psychiater i.o., een
schriftelijk ondertekend deskundigenbericht (met bijlagen), gedateerd 28
september 1998, uitgebracht. Dit bericht bevindt zich onder de stukken van
het geding. Beide partijen hebben zich bij schriftelijke conclusies
uitgelaten over het deskundigenbericht.

Ten slotte is recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de
inhoud wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. BEOORDELING

2.1 Het hof blijft bij het in de tussenarresten, meer in het bijzonder dat
van 20 november 1997, overwogene en besliste.

2.2 Het gaat in deze zaak over het volgende.
a) Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Na de echtscheiding heeft de man
een woning gekocht die (nagenoeg) om de hoek ligt van de door de vrouw
bewoonde woning.
b) Bij in kort geding gewezen en uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis
van 12 april 1991 heeft de president van de rechtbank te Amsterdam op
vordering van de man de vrouw onder meer verboden “op enigerlei wijze contact
op te nemen met B.” waarbij een dwangsom van ƒ 500 gesteld werd op iedere
overtreding van het verbod. Dit vonnis is op 18 april 1991 aan de vrouw
betekend. Bij arrest van 10 september 1992 heeft dit hof, op het door de
vrouw ingestelde hoger beroep het vonnis bekrachtigd.
c) Op 12 september 1991 heeft de man de vrouw bij deurwaardersexploit
aangezegd dat zij telefonisch het onder b) genoemde verbod gedurende de
periode van 15 tot en met 18 mei 1991 65 maal had overtreden, hetgeen in een
totaal aan dwangsommen van ƒ 32.500 resulteert.
d) Vervolgens heeft de man op 26 september 1991 en op 7 oktober 1991
executoriale (derden)beslagen gelegd op de woning van de vrouw en onder twee
bankinstellingen, zulks ter verkrijging van betaling van genoemd bedrag van ƒ
32.5000
e) De man heeft de onder c) genoemde telefoongesprekken op cassettebandjes
opgenomen en vervolgens laten uittypen. Deze uitgetypte tekst bevindt zich
onder de stukken.
f) de vrouw was destijds wegens psychische klachten onder behandeling van
haar huisarts P.. Een schriftelijke verklaring van die arts van 4 oktober
1991 houdt onder meer in dat hij de vrouw in mei 1991 “zeker verminderd
toerekeningsvatbaar” achtte en dat zij naar zijn mening “voor haar handelen
in deze periode niet aansprakelijk gesteld (kan) worden”.
g) de vrouw is vanaf maart 1991 een tijdlang in therapie geweest bij de
Jellinekkliniek in Amsterdam, waar zij af en toe ook intern verbleef.
h) Bij de het geding voor de president inleidende dagvaarding vorderde de
vrouw als eiseres primair, kort gezegd, opheffing van de gelegde beslagen en
een verbod op de man verdere executiemaatregelen te nemen, zulks op verbeurte
van een dwangsom. Aan die vordering legde zij tegen de achtergrond van de
vaststaande feiten, onder meer en voorzover thans van lang, ten grondslag dat
zij in mei 1991 niet in staat was om haar wil te bepalen, dat zij derhalve in
de onmogelijkheid verkeerde aan het vonnis van 12 april 1991 te voldoen en
dat zij op grond van haar geestelijke gesteldheid ongevoelig was voor de
prikkel tot nakoming die de dwangsom beoogt te zijn.
i) Na door de man gevoerd verweer heeft de president bij het vonnis a quo van
7 november 1991 de man geboden de executie van het vonnis van 12 april 1991
op te schorten totdat op het hoger beroep van dit vonnis beslist zou zijn,
heeft hij de gelegde beslagen opgeheven en heeft hij ieder van partijen in de
eigen kosten verwezen.
De president overwoog daartoe, zakelijk weergegeven, dat een dwangsom een
prikkel tot nakoming moet zijn, dat daarbij essentieel is dat de veroordeelde
die prikkel daadwerkelijk moet voelen en om die reden in staat is aan de
veroordeling te voldoen en, tenslotte, dat in redelijkheid niet gezegd kan
worden dat zo’n situatie zich hier voordoet omdat – ook al ontbreekt een
verklaring van een psychiater – uit de tekst van de telefoongesprekken en uit
de verklaring van de huisarts voldoende blijkt dat de vrouw niet, althans
niet in voldoende mate, besefte wat zij deed.

2.3 De grieven van de man vechten de beslissing van de president en de
gronden waarop die rust aan en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Blijkens de gegeven toelichting berust zijn appèl met name op de klachten dat
de president op de stoel van de psychiater is gaan zitten, dat ook de
huisarts geen psychiater is, dat de vrouw wel degelijk besefte wat zij deed,
dat het hof in zijn voornoemd arrest van 10 september 1992 de dwangsommen
gehandhaafd heeft en dat de president – gezien het bepaalde in artikel 611d,
lid 2 Rv – niet bevoegd was tot een (impliciete) opheffing van de dwangsommen
aangezien het om reeds verbeurde dwangsommen ging.

2.4 Bij zijn in deze zaak op 20 november 1997 gewezen tussenarrest heeft het
hof een deskundig onderzoek door een psychiater nodig geoordeeld ter
beantwoording van de volgende vragen:
“1. Hoe was de psychische toestand van S. in de periode van 12 april 1991 tot
7 november 1991, en in het bijzonder in het tijdvak 15 tot en met 18 mei
1991;
2. was zij gedurende deze periode in staat vrijelijk haar wil te bepalen, in
het bijzonder ten aanzien van haar gewezen echtgenoot, meer in het bijzonder
was zij in staat een contactverbod met hem na te komen?
3. heeft u nog andere opmerkingen die voor de beslissing van het geschil van
belang kunnen zijn?”

2.5 Bij het hier als ingelast te beschouwen deskundigenbericht van 28
september 1998 zijn die vragen als volgt beantwoord:
vraag l: “Er was bij onderzochte sprake van alcoholmisbruik en waarschijnlijk
alcoholverslaving. In het tijdvak van 15 tot 18 mei was er sprake van
ernstige zelfverwaarlozing, verwaarlozing van de woonomgeving en mogelijk een
aan alcohol gerelateerd delirant toestandsbeeld. In hoeverre er overige
psychiatrische comorbiditeit meespeelde is niet meer vast te stellen.”
vraag 2: “Er zijn aanwijzingen gevonden voor oordeels- en kritiekstoornissen
gedurende de periode 15 tot 18 mei 1991:
– de verwarde inhoud van de verbatim verslagen van de door onderzochte
gevoerde telefoongesprekken,
– de symptomen zoals door mw M. gerapporteerd: hallucinaties, achterdocht,
verwardheid; Iemand met een delirant toestandsbeeld is wisselend oordeels en
kritiekgestoord. Periodes van helder bewustzijn en goed oriëntatie worden
afgewisseld met periodes van een verlaagd bewustzijn en verwardheid. Iemand
met een delier is vaak niet in staat de consequenties van het eigen gedrag te
overzien. Het is niet met zekerheid vast te stellen of zij in staat was
vrijelijk haar wil te bepalen, omdat niet met zekerheid is vast te stellen
hoe haar psychische toestand in de periode 15-18 mei was. Het is zeer wel
denkbaar dat zij, gezien de mogelijkheid dat zij in delirante toestand
verkeerde, niet in staat was het contactverbod na te komen.”
vraag 3: “Neen.”

2.6 Op grond van de bevindingen van de deskundigen acht het hof – ook al
kunnen de deskundigen dienaangaande geen absolute zekerheid geven – voldoende
aannemelijk geworden dat de vrouw in de periode van 15 tot en met 18 mei 1991
in een zodanig slechte psychische toestand verkeerde dat zij niet in staat
was aan de veroordeling – het contactverbod – te voldoen. De dwangsom, beoogd
als prikkel tot nakoming, verloor onder die omstandigheid zin en betekenis.
In de beslissing van de president ligt, zoals de man terecht opmerkt,
besloten dat een vordering tot opheffing van de dwangsommen (over die
periode), ware zij ingesteld, toegewezen had moeten worden. Anders dan de man
meent staat het bepaalde in artikel 611d, lid 2 Rv daaraan niet in de weg
omdat die wetsbepaling slechts ziet op dwangsommen die verbeurd zijn voordat
de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen intreedt. Die
situatie doet zich in casu niet voor.
Ook het gegeven dat het hof het vonnis waarbij het contactverbod annex
dwangsom werd opgelegd, bekrachtigd heeft, staat niet in de weg aan het
oordeel dat het voor de vrouw niet mogelijk was dit verbod na te leven.

2.7 Hetgeen door de man in zijn “conclusie na rapportage” wordt aangevoerd,
is ontoereikend om de bevindingen en het oordeel van de deskundigen aan te
tasten en geeft evenmin aanleiding aan de deskundigen een nader rapport te
vragen. Wat dit laatste betreft overweegt het hof voorts nog dat de man
weliswaar stelt dat hij niet in de gelegenheid gesteld is vragen c.q.
verzoeken aan de deskundigen te stellen c.q. te doen, maar dat hij geen
vragen of verzoeken noemt waarvan in redelijkheid aangenomen kan worden dat
zij de deskundigen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

2.8 De slotsom is dat de grieven geen doel treffen en dat het beroepen vonnis
moet worden bekrachtigd met verwijzing van de man in de op het hoger beroep
gevallen kosten, die van het deskundigenonderzoek daaronder begrepen.

3. BESLISSING

Het hof :
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst B. in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten,
voor zover tot heden aan de kant van S. gevallen, op ƒ 5.400 alsmede in de
kosten van het deskundigenbericht ad ƒ 2.301,75 waarop door hem ingevolge
laatstgenoemd tussenarrest reeds een voorschot van ƒ 2.370 betaald is, welk
bedrag van ƒ 5.400 betaald dient te worden aan de griffier van het hof
ingevolge artikel 57b Rv wegens: eigen bijdrage griffierecht ad ƒ 300 en
salaris van de procureur ad ƒ 5.100;

verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij
voorraad.

Noot:

Een echtscheiding met langdurige nasleep, waarbij de rol van belager dit maal
voor de vrouw is. Het contactverbod dat de man toegewezen heeft gekregen
wordt door haar overtreden wanneer zij hem gedurende vier dagen ‘plat’ belt.
Prompt vordert de man de verschuldigde dwangsommen en laat beslag leggen op
(on)roerende goederen van zijn ex-echtgenote. De vrouw verweert zich door te
stellen dat ze in de betreffende periode niet geheel ‘compos mentis’ was; zij
had psychische klachten, was daarvoor in behandeling bij haar huisarts en
bovendien gedurende korte tijd opgenomen in de Jellinek-kliniek. Zij was, is
haar stelling, destijds niet ontvankelijk voor de prikkel gelegen in de
dwangsom gesteld op overtreding van het contactverbod.
Het verweer van de vrouw vindt gehoor, het beslag wordt opgeheven. Dat er
geen verklaring van een psychiater is overlegd door de vrouw doet volgens de
president niet ter zake; hij acht zich voldoende voorgelicht om in
redelijkheid te kunnen besluiten. Deze psychologische redenering van de
‘koude grond’ bevalt de man niet en hij haalt zijn gelijk bij het hof. Ook
stelt hij dat opheffing van de dwangsommen juridisch niet mogelijk is, omdat
deze al verbeurd waren. Anders gezegd: nu de rechter ten tijde van toewijzing
van het contactverbod met de daaraan verbonden dwangsom blijkbaar geen
twijfels had over de geestelijke capaciteiten van de vrouw, kan dit oordeel
achteraf niet ongedaan worden gemaakt door het verbod – na ommekomst van één
maand – te ontkrachten door sanctionering daarvan onmogelijk te maken.
Het hof gelast een deskundigenrapportage. Inmiddels zijn we dan wel zeven
jaar verder, zodat de rapportage noodzakelijkerwijs berust op schriftelijke
bronnen. De deskundige geeft – hoe kan het ook anders – geen sluitend oordeel
over de toenmalige geestestoestand van de vrouw. Voor het hof is de door de
deskundige gegeven indicatie van geestesverwarring echter voldoende: de man
wordt in het ongelijk gesteld. Ook het argument dat de dwangsom reeds was
verbeurd wordt verworpen: de gedaagde is immers niet in staat is geweest aan
de hoofdverplichting te voldoen.
Deze uitspraak roept vraagtekens op. Niet alleen ten aanzien van het
rechterlijk oordeel, maar ook over de daarmee samenhangende effectiviteit van
kort geding-voorzieningen in zaken waarin sprake is van belaging. In beginsel
geldt als uitgangspunt dat de gedaagde geestelijk in staat moet zijn de
strekking van de veroordeling te begrijpen en de daaruit voortvloeiende
verplichtingen na te komen (art. 6: 162 lid 3 BW). Hierop wordt in art. 6:
165 lid 1 BW echter een uitzondering gemaakt, waar staat bepaald dat
geestelijke en lichamelijke tekortkomingen onrechtmatig handelen niet
disculperen. Anders dan in het vervallen Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever
een geestelijk of lichamelijk gebrek niet willen aanmerken als
schulduitsluitingsgrond; de aansprakelijkheid jegens de derde blijft bestaan.
Wél kan zo’n gebrek aanleiding geven tot matiging ex art. 6: 109 BW.
De enige rechtsgrond die de aansprakelijkheid in het regime van het (nieuw)
BW doet vervallen is een overmachtssituatie. Van een externe drang die in het
licht van de omstandigheden het handelen van de vrouw zou kunnen
rechtvaardigen is hier geen sprake. Kan het handelen van de vrouw dan worden
verontschuldigd op grond van een door van buiten af komende omstandigheden
veroorzaakte interne, psychische drang die de vrouw heeft gebracht tot haar
belagingsactiviteiten? En is de keuze van de man om bijna om de hoek van zijn
ex-echtgenote te gaan wonen hier een factor van belang?
Nu noch de president, noch het hof in hun uitspraak uitsluitsel geven over de
aanwezigheid van overmacht hou ik het erop dat deze niet aanwezig wordt
geacht. Dat zou echter betekenen dat de vrouw onverminderd onrechtmatig heeft
gehandeld tegenover de man en dat het beslag onterecht is opgeheven.
Uitgaande van een omgekeerde redenering, dat wil zeggen wanneer – in strijd
met art. 6: 165 BW – wordt aangenomen dat een (tijdelijke) geestesstoornis in
de weg staat aan toerekening van het handelen, lijkt toewijzing van een
voorziening in kort geding weinig zinvol: nakoming daarvan is immers niet
afdwingbaar omdat de op overtreding gestelde dwangsom niet kan worden geïnd.
Ongeacht vanuit welke hoek men redeneert lijkt de conclusie te moeten zijn
dat een kort geding-procedure in zaken waarin sprake is van belagingsachtige
activiteiten weinig zinvol is. Bij veel gedaagden die worden beschuldigd van
onrechtmatige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer onbreekt immers het
inzicht in de verwijtbaarheid van hun handelen, althans zijn er (tijdelijke)
psychische tekortkomingen aan te voeren die het verwijt aantasten. Eenzelfde
probleem doet zich voor bij de handhaving van het recent ingevoerde
belagingsartikel (art. 385a Sr; zie hierover: Katinka
Lünnemann, Commentaar op het initiatiefwetsvoorstel ‘belaging’, Nemesis 1999,
nr. 5, katern, p. 32-37). Het daarvoor benodigde opzet zal immers moeilijk
bewezen kunnen worden, zeker binnen het striktere regime van de
strafrechtelijke bewijsregels.
Hoe kunnen we ontsnappen uit dit dilemma? Toewijzing van een niet afdwingbare
voorziening in kort geding wegens belagingsachtige activiteiten laat het
slachtoffer in de kou staan, en dwingt hem of haar een beroep te doen op het
strafrecht. Het vereiste opzet kan daar parten spelen, naast andere problemen
die liggen besloten in de veelal relationeel bepaalde aard van de
problematiek. Bovendien biedt het strafrecht het slachtoffer geen middel om
zelfstandig op te treden.
Wellicht biedt een zekere ‘aankleding’ van het kort geding een uitweg uit de
impasse. Uitgangspunt moet dan zijn dat de gevraagde voorziening wordt
afgewezen wanneer, zoals in het onderhavige geval, op voorhand is te voorzien
dat gedaagde zich niet aan de hoofdveroordeling zal kunnen houden. Naar de
eiser toe zal zo’n afwijzing voldoende onderbouwd moeten worden, opdat deze
zich gesteund weet in zijn pogingen om langs andere weg bescherming te
verwerven tegen inbreuken op de persoonlijke levenssfeer (bijv.
strafrechtelijk of gedwongen hulpverlening). Zo’n gemotiveerde afwijzing
verondersteld dat de rechter zich laat voorlichten over de geestesvermogens
van de gedaagde. Vertrouwen op eigen psychologische (leken-)inzichten lijkt
mij daarbij onvoldoende.

Renée Kool

Rechters

Mrs. Westermann-van Rooyen, Smit, Cornelissen

Instantie: Rechtbank Assen, 9 maart 1999

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting


Werknemer wordt geschorst nadat hij is beschuldigd van seksuele intimidatie
door een collega. De rechter beveelt opheffing van de op non-actiefstelling.
Werknemer erkent dat er schuine moppen werden verteld op de afdeling en dat
programma’s als sex voor de Buch werden besproken. Redenen om toch de
schorsing op te heffen zijn dat de werknemer de uitlatingen van het
slachtoffer niet heeft kunnen inzien, dat niet is nagegaan
of met een waarschuwing of overplaatsing volstaan kon worden, dat de
werkgever geen beleid heeft inzake seksuele intimidatie en dat het
slachtoffer inmiddels elders werkt.

Volledige tekst

OVERWEGINGEN

1. De vordering en het procesverloop
1.1. Eiser, hierna te noemen B., heeft bij dagvaarding gevorderd dat de
president bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut,
I. gedaagde zal veroordelen om eiser toe te laten tot de overeengekomen
arbeid in de vestiging van gedaagde te Assen, onder uitbetaling van het
normale aan hem toekomende salaris c.a., welke toelating dient te geschieden
m.i.v. de eerstvolgende werkdag na betekening van dit vonnis, onder verbeurte
van een dwangsom van f. 1.000,00 voor iedere dag dat gedaagde, nadat twee
dagen na voormelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijft aan dit
vonnis te voldoen.
II. gedaagde zal veroordelen in de kosten van dit geding.
1.2. Ter zitting van 26 februari 1999 heeft B. bij monde van zijn procureur
van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
1.3. Gedaagde, hierna te noemen de ATC, heeft de vorderingen bestreden bij
monde van haar gemachtigde.
1.4. Beide partijen legden pleitaantekeningen over en brachten stukken in het
geding, waarna B. vonnis verzocht.

2. De feiten
2.1. B. is sinds 17 juni 1991 in dienst bij de ATC, althans haar
rechtsvoorganger, aanvankelijk in de functie van taxichauffeur, later als
centralist op de centrale, en sedert 27 april 1998 als administratief
medewerker op de administratie.
2.2. De ATC maakt een reorganisatie door en maakt sinds kort deel uit van de
Veonn Groep NV. De Veonn-groep is recent overgenomen door Arriva. B. was
reeds voor de reorganisatie tijdelijk werkzaam op de administratie.
2.3. B. werkte op de administratie samen met drie mannelijke collega’s en één
vrouwelijke, mevrouw E. T.-K., hierna te noemen T.
2.4. Timmer heeft zich in december 1998 ziek gemeld en aan de bedrijfsarts
gemeld dat zij klachten had over seksuele intimidatie op de werkvloer. Een
excerpt uit de verklaring van T. d.d. 21 december 1998 is overgelegd.
2.5. Op 26 januari 1999 heeft B. een gesprek gehad met drie afgevaardigden
van de Veonn, waarbij hem de uitspraken die door T. als intimiderend werden
ervaren werden voorgelezen. Na dit gesprek is B. geschorst met behoud van
salaris. Bij brief d.d. 28 januari 1999 is hem dit bevestigd en is meegedeeld
dat de schorsing zal voortduren totdat het dienstverband zal zijn geëindigd.
Andere collega’s hebben een schriftelijke waarschuwing gekregen.
2.6. Op 27 januari 1999 heeft T. nog andere uitlatingen op papier gezet en
aan de direct leidinggevende doen toekomen. Deze verklaring is niet met B.
besproken.
2.7. Op 3 februari 1999 heeft de ATC bij de kantonrechter te Assen een
verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met B. ingediend.
2.8. T. heeft inmiddels elders een baan gevonden.
2.9. B. heeft T. aansprakelijk gesteld voor de geleden schade (bij brief d.d.
24 februari 1999) en aangifte gedaan bij de politie wegens belediging en
smaad.
2.10. De artikelen uit het arbeidsreglement van Veonn taxi Drenthe B.V.
luiden, voor zover hier van belang:
Artikel 19
ORDEMAATREGELEN
De werkgever is bevoegd om in het belang van de dienst de nodige
maatregelen te nemen ten opzichte van de medewerker, die zich aan
plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt.
Artikel 21
AARD VAN DE MAATREGELEN
1. De disciplinaire maatregelen zijn:
a. berisping
b. aanmaning, al dan niet gepaard gaande met inhouding van een half
dagloon;
c. verwijdering van het werk;
d. ontslagaanvraag na drie disciplinaire maatregelen.
(…)

3. Het standpunt van B.
3.1. B. stelt dat op de afdeling gezellige en ontspannen sfeer heerste. Er
werden wel schuine moppen verteld en ook werden televisieprogramma’s als “sex
voor de Buch” besproken. T. deed hieraan altijd mee, zodat B. en zijn
collega’s nooit de indruk hebben gekregen dat zij zich in deze setting niet
prettig voelde. B. legt ter ondersteuning van deze stellingen de verklaringen
van zijn directe collega’s over.
3.2. De ATC heeft zich niet als een goed werkgever gedragen. B. heeft zijn
werkgever erop gewezen dat hij geen inzage heeft gehad in de aantijgingen van
T. en dat één en ander niet goed is onderzocht. De ATC heeft hiermee het
zorgvuldigheidsbeginsel geschonden. Daarnaast is het recht op hoor en
wederhoor geschonden. B. is niet vooraf gewezen op de mogelijke consequenties
van het gesprek op 26 januari.
3.3. B. stelt dat hij zich aan geen der vormen van seksuele intimidatie,
zoals genoemd in de ARBO-wet, schuldig heeft gemaakt. Hij betwist dat hij de
door T. gestelde uitlatingen heeft gedaan. Voor zover hij zich schuldig heeft
gemaakt aan ongewenst gedrag, is hij zich daarvan niet bewust geweest. Op de
ATC rust een waarschuwingsplicht. De ATC heeft echter geen beleid of visie op
dit terrein. De ATC is voorts tekort geschoten in de wijze van
klachtenbehandeling. Er is geen protocol hoe met dergelijke klachten omgegaan
wordt. Er is geen vertrouwenspersoon of een onafhankelijke commissie. De
belangen van B. zijn op deze wijze op geen enkele wijze gewaarborgd.
3.4. De schorsing en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn te
ingrijpende middelen. De ATC had eerst naar andere oplossingen of maatregelen
moeten zoeken. Bovendien heeft de ATC zich niet gehouden aan haar eigen
arbeidsreglement. De belangen zijn niet zorgvuldig afgewogen. Ook het
evenredigheidsbeginsel is geschonden. De gevolgen zijn voor B. dermate
nadelig dat zij niet in een redelijke verhouding staan tot de met het besluit
te dienen doel. Tot slot is het gelijkheidsbeginsel geschonden. De rechten
van T. zijn bijzonder gewaarborgd, die van B. niet.
3.5. B. wenst zijn werkzaamheden zo spoedig mogelijk te hervatten. Daartoe
bestaat geen belemmering. T. heeft inmiddels een andere baan. Met de overige
collega’s heeft B. geen problemen. Voor zover er sprake is geweest van
ongewenst gedrag, zal B. zich in een volgende situatie eenvoudig kunnen
aanpassen.
3.6. B. lijdt onder de situatie van gedwongen thuiszitten en is geschaad in
zijn eer en goede naam. Hij heeft er derhalve een spoedeisend belang bij zo
snel mogelijk te worden toegelaten tot zijn werk.

4. Het standpunt van de ATC
4.1. De ATC stelt dat uit de inhoud van de verklaringen van T. blijkt dat B.
zich in rechtstreekse zin en zeer persoonlijk richting T. heeft uitgelaten.
Hij heeft zich hiermee schuldig gemaakt aan seksuele intimidatie. Dergelijk
gedrag kan niet worden getolereerd. B. is door T. aangewezen als de aanjager
op de afdeling. De tekst van het excerpt is aan B. voorgelezen, waarop hem is
gevraagd of dit juist was. Hierop heeft B. bevestigend geantwoord.
4.2. T. heeft op subtiele wijzen geprobeerd duidelijk te maken dat zij niet
van het gedrag van B. was gediend. Dat B. deze signalen niet heeft opgevangen
kan haar niet euvel worden geduid.
4.3. B. heeft aangegeven zich van geen kwaad bewust te zijn en zich niet te
hoeven verweren. Als gevolg van deze houding is de ATC van mening dat
herhalingen te verwachten zijn, omdat B. niet inziet wat er mis is met zijn
uitlatingen. Het ontslag van T. is dan ook geen aanleiding om de schorsing op
te heffen.
4.4. De ATC erkent dat zij op dit moment geen beleid heeft op het gebied van
ongewenste intimiteiten/seksuele intimidatie. Er zijn echter wel plannen in
voorbereiding. De ATC betwist dat zij is tekort geschoten in de
beleidsvorming.
4.5. De ATC dient als goed werkgeefster haar werknemers een rustig
arbeidsklimaat te verschaffen. Zij heeft een zekere mate van vrijheid in de
wijze waarop zij de overlast die B. heeft veroorzaakt doet eindigen.
Terugkeer van B. is niet in overeenstemming met de ernst van de zaak. De
verhouding is verstoord en B. dient niet meer terug te keren naar zijn
werkplek. Een andere werkplek is niet mogelijk in verband met de
reorganisatie die thans gaande is. B. is geschorst met behoud van salaris.
Het spoedeisend belang ontbreekt derhalve. De gevraagde dwangsom is te hoog
en niet gemaximeerd. De ATC neemt aan dat waar gesproken wordt van ‘iedere
dag’ ‘iedere werkdag’ bedoeld is.

5. De beoordeling
5.I. Het spoedeisend belang staat, hoewel betwist, voor mij voldoende vast.
B. heeft naar mijn oordeel voldoende aannemelijk gemaakt dat hij, los van het
feit dat zijn salaris gedurende de schorsing wordt doorbetaald, op grond van
andere aspecten belang heeft bij wedertewerkstelling.
5.2. De vraag die centraal staat in dit kort geding is of de ATC B. terecht
heeft geschorst wegens seksuele intimidatie. Uitgangspunt bij de beoordeling
hiervan is dat de werknemer in beginsel een recht op tewerkstelling heeft,
waarvan slechts afgeweken kan worden als de werkgever aannemelijk maakt, dat
hij een redelijke grond heeft voor de schorsing, of dat een bevel tot
wedertewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden.
5.3. Voorshands ben ik van oordeel dat de ATC geen redelijke grond had om B.
te schorsen. Ik overweeg daartoe het volgende.
5.3.1. Van de eerste verklaring van T. is een excerpt gemaakt, waarin volgens
ATC op aangeven van T. de uitlatingen van B. ten opzichte van T. zijn
verzameld. Ter zitting is gebleken dat T. dat zelf niet meer heeft gezien en
dus niet meer in de gelegenheid is gesteld te controleren of deze tekst
inderdaad de verklaringen van B. ten opzichte van haar weergeeft. B. heeft
dit excerpt niet kunnen inzien; het daarin gestelde is hem slechts
voorgelezen. Hoewel de ATC stelt dat B. heeft erkend dat hij de daarin
opgenomen uitlatingen heeft gedaan, wordt dit door hemzelf betwist. Voor mij
staat dan ook niet in voldoende mate vast dat B. ten opzichte van T. de
gewraakte uitlatingen heeft gedaan. Uit het excerpt blijkt niet dat de
betreffende uitlatingen door B. zijn gedaan. Nu dit niet door T. zelf is
gecontroleerd, wil ik daar niet zonder meer vanuit gaan. Evenmin blijkt dat
B. aanjager zou zijn. De handgeschreven verklaring van 27 januari 1999 dient
buiten beschouwing te blijven, nu deze verklaring niet met hem is besproken
en niet ten grondslag is gelegd aan de schorsing. B. is vrijwel onmiddellijk
na het gesprek, waarin hij met de verklaring van T. is geconfronteerd,
geschorst.
5.3.2. Bovendien is – zo al zou komen vast te staan dat B. de gewraakte
uitlatingen heeft gedaan – de door de ATC getroffen maatregel naar mijn
voorlopig oordeel niet op zorgvuldige wijze tot stand gekomen. De werkgever
is weliswaar verplicht ervoor heeft te zorgen dat de werknemer zoveel
mogelijk beschermd dient te worden tegen seksuele intimidatie en de nadelige
gevolgen daarvan. De ATC had echter moeten bezien of in het onderhavige geval
volstaan kon worden met bijvoorbeeld een waarschuwing of een overplaatsing.
De getroffen maatregel is daarnaast niet in overeenstemming met het
arbeidsreglement van de ATC, waarin de disciplinaire maatregelen worden
genoemd. Ook acht ik het in dit kader van belang, dat de ATC op dit gebied
geen enkel beleid heeft en dat in gevallen als deze kennelijk ad hoc een
commissie, die de klacht moet beoordelen, wordt samengesteld. Het is voor
individuele werknemers niet duidelijk welk gedrag door de werkgever niet
wordt getolereerd.
5.4. Naar mijn voorlopig oordeel is er evenmin sprake van een onwerkbare
situatie in geval van een bevel tot wedertewerkstelling. T. heeft elders een
functie aanvaard. De overige collega’s op de afdeling hebben aangegeven
achter B. te staan, zodat ook in dit opzicht geen problemen behoeven te
ontstaan.
Tot slot heeft B. aangegeven bereid te zijn, voor zover er al sprake is
geweest van ongewenst gedrag, zich aan te passen en op zijn woorden te
letten.
5.5. Gelet op het vorenoverwogene is de vordering van B. hem weer toe te
laten tot de arbeid, toewijsbaar. Ik acht de gevraagde dwangsom niet
onevenredig hoog, maar zal deze wel maximeren. Voorts is het redelijk de
dwangsom op te leggen voor iedere werkdag dat de ATC niet voldoet aan dit
vonnis.
5.6. De ATC zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld
in de kosten van dit geding.

BESLISSINGEN

De president:

1. Veroordeelt de ATC om B. toe te laten tot de overeengekomen arbeid in de
vestiging van gedaagde te Assen, onder uitbetaling van het normale aan hem
toekomende salaris c.a., welke toelating dient te geschieden met ingang van
de eerstvolgende werkdag na betekening van dit vonnis.
2. Bepaalt dat de ATC een dwangsom verbeurt van f. 1.000,00 voor iedere
werkdag dat de ATC, nadat twee dagen na voormelde betekening zijn verstreken,
in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren
dwangsommen van f. 50.000,00.
3. Veroordeelt de ATC in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde
van B. begroot op f. 1.550,00 aan salaris en f. 508,16 aan verschotten.
4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
5. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. J. van der Vinne

Instantie: B en W Cuyk, 8 maart 1999

Instantie

B en W Cuyk

Samenvatting


Aan een alleenstaande moeder met twee kinderen van 6 en 10 jaar wordt een
volledige arbeidsplicht opgelegd. De vrouw stelt in bezwaar dat zij maximaal
20 uur per week kan werken, gelet op haar omstandigheden. De gemeente
handhaaft echter de beslissing.

Volledige tekst

Geachte mevrouw G.,

Bij brief van 26-11-1998 tekende u bezwaar aan tegen onze beschikking van
2-11-1998, verzonden op dezelfde datum.

Ingevolge art. 6:7 e.v. van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) kan een
bezwaarschrift worden ingediend binnen een termijn van zes weken nadat het
besluit bekend is gemaakt. Wij ontvingen uw bezwaarschrift op 26-11-1998, dat
wil zeggen binnen de wettelijke termijn. Tevens stellen wij vast dat het
bezwaarschrift voldoet aan de vormvereisten vermeld in artikel 6:5 lid 1 AWB,
zodat wij u in het bezwaarschrift ontvankelijk kunnen verklaren.

In de bestreden beschikking deelden wij u mede dat, naar aanleiding van de
uitkomsten van een heronderzoek d.d. 13-10-1998, is gebleken dat u
onvoldoende getracht heeft om arbeid in dienstbetrekking te krijgen en/of te
behouden. Verder werd gesteld dat u zich ruimer dient op te stellen. Tevens
was gebleken dat u niet volledig bent ingeschreven bij het arbeidsbureau. Bij
een volgend heronderzoek, medio april 1999, zou aandacht besteed worden aan
de naleving van de verplichtingen zoals gesteld in artikel 113 Abw.
Hierna gaan wij nader in op uw bezwaren.

In uw bezwaarschrift van 26-11-1998 heeft u het volgende verklaard.

– U bent voor slechts een heel klein gedeelte van uw inkomen afhankelijk van
de Abw.
– U heeft altijd rond de twintig uur in de week gewerkt of een WW-uitkering
gehad.
– U bent werkloos omdat u geen deeltijdfunctie heeft kunnen krijgen, en niet
omdat u niet zou willen werken.
– U bent op eigen verzoek met het arbeidsbureau aan de slag gegaan, omdat u
niet zelf in staat bent geweest om werk te vinden.
– U vindt dat uw sollicitatie-activiteiten ruim aan de norm voldoen.
– Uw persoonlijke omstandigheden laten full-time werk niet toe.

U wilt een passende deeltijdfunctie waarbij rekening wordt gehouden met uw
zorgplicht (hierbij verwijst u naar artikel 107 Abw).

De juridische beoordeling

De Abw verbindt aan de uitkering een aantal verplichtingen, die erop gericht
zijn om u zo spoedig mogelijk in staat te stellen om zelf in de kosten van
het bestaan te kunnen voorzien (artikel 113 Abw).

Artikel 113, lid 1 Abw luidt: De belanghebbende die voor de zelfstandig
voorziening van het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking is
verplicht:
a. naar vermogen te trachten arbeid in dienstbetrekking te krijgen;
b. ervoor zorg te dragen dat hij als werkzoekende geregistreerd is bij de
Arbeidsvoorzieningsorganisatie en geregistreerd blijft, indien hem daartoe
het recht toekomt op grond van artikel 69 van de Arbeidsvoorzieningswet 1996;
c. passende arbeid te aanvaarden;
d. na te laten hetgeen inschakeling in de arbeid belemmert;
e. mee te werken aan een onderzoek naar de geschiktheid voor scholing of
opleiding en aan een scholing of opleiding, die noodzakelijk wordt geacht;
f. beschikbaar te zijn voor de voorzieningen, daarvan gebruik te maken en
daartoe op een aangegeven tijd en plaats te verschijnen.

Artikel 113, lid 2 Abw luidt: Onder passende arbeid wordt verstaan alle
arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de belanghebbende is
berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of
sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Niet als passende arbeid wordt
aangemerkt arbeid in een dienstbetrekking op grond van de Wet Sociale
Werkvoorziening.

Uw argument dat slechts voor een klein gedeelte van uw inkomen afhankelijk
bent van de Abw-uitkering is niet correct. U heeft recht op een uitkering
naar de norm van een alleenstaande ouder. Op uw uitkering worden de inkomsten
(WW-uitkering) gekort. Daar u een Abw-uitkering heeft zijn de verplichtingen
zoals gesteld in artikel 113 Abw voor u van toepassing.

Uw argument dat u altijd rond de twintig uur in de week gewerkt heeft of een
WW-uitkering heeft, ontslaat u niet van de verplichtingen zoals gesteld in
artikel 113 Abw.

Uw argument dat u werkloos bent omdat u geen deeltijdfunctie heeft kunnen
krijgen is, gelet op uw situatie en gelet op de verplichtingen zoals gesteld
in artikel 113 Abw, onjuist.
Daar u zich beperkt tot het zoeken naar een deeltijdfunctie en zich
dienovereenkomstig heeft ingeschreven bij het arbeidsbureau, beperkt u de
mogelijkheden om zelf in de kosten van het bestaan te kunnen voorzien. U
dient zich derhalve ook in uw sollicitatie-activiteiten ruimer op te stellen.

Derhalve is in de beschikking van 2-11-1998 medegedeeld dat u onvoldoende
heeft getracht om arbeid in dienstbetrekking te krijgen en/of te behouden.

Met betrekking tot uw argument dat uw persoonlijke omstandigheden full-time
werk niet toelaten delen wij u het volgende mede.
Op grond van artikel 107, lid 1 Abw kunnen burgemeester en wethouders
besluiten om de verplichtingen van artikel 113 Abw niet aan belanghebbende op
te leggen, danwel tijdelijke ontheffing van de verplichtingen te verlenen.

Artikel 107, lid 1 Abw luidt: Burgemeester en wethouders kunnen besluiten
verplichtingen als bedoeld in dit hoofdstuk niet op te leggen, dan wel van
zodanige verplichtingen tijdelijk ontheffing te verlenen, in gevallen waarin
daartoe naar hun oordeel aanleiding bestaat om redenen van medische of
sociale aard, dan wel om redenen gelegen in de aard en het doel van de
bijstand.

Gemeentelijke richtlijnen 501/4b en 501/5 bieden ook mogelijkheden om op
grond van medische of sociale redenen geen arbeidsplicht op te leggen of
tijdelijke ontheffing van de arbeidsverplichtingen te verlenen. Tevens
behoort een beschikbaarstelling voor een gedeelte van de arbeidstijd tot de
mogelijkheden.
In uw geval is er geen objectief waarneembare indicatie, zoals bijvoorbeeld
een onafhankelijk uitgebrachte verklaring van het RIAGG of een GGD-advies, om
aan te kunnen nemen dat er bij u sprake is van dusdanige medische of sociale
redenen die een besluit om geen arbeidsverplichtingen op te leggen of
tijdelijke ontheffing van de arbeidsverplichtingen te verlenen of
beschikbaarstelling voor een gedeelte van de arbeidstijd kan rechtvaardigen.

Met aard en doel van de bijstand wordt bedoeld een situatie van (eenmalige)
bijzondere bijstandsverlening. In uw geval is hiervan geen sprake.

Artikel 107, lid 2 Abw luidt: Voor de ouder met een volledig verzorgende taak
voor een of meer ten laste komende kinderen, dan wel pleegkinderen, jonger
dan vijf jaar gelden niet de verplichtingen, bedoeld in artikel 113, eerste
lid.

Dit artikel kan geen rechtvaardiging bieden om in uw geval, met betrekking
tot de verplichtingen genoemd in artikel 113 Abw, rekening te houden met de
zorgplicht. U heeft namelijk twee kinderen in de leeftijd van 6 en 10 jaar
oud. Derhalve kan er geen beroep worden gedaan op artikel 107, lid 2 Abw.

Conclusie

Op grond van bovenstaande overwegingen komen wij tot de volgende conclusie.
Wij achten de beslissing van 2-11-1998 om u de arbeidsverplichtingen op te
leggen, zoals gesteld in artikel 113 Abw, rechtens juist.
Gelet op het vorenstaande, hebben wij besloten het door u ingediende
bezwaarschrift van 26-11-1998 ongegrond te verklaren.

Rechters

Instantie: Hof Amsterdam, 4 maart 1999

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting


De vrouw heeft zich in 1979 laten steriliseren. In 1987 is zij toch zwanger
geraakt. Bij de Rechtbank Amsterdam heeft zij schadevergoeding gevorderd. De
rechtbank heeft dit op basis van een deskundigenbericht over de
informatieplicht van de specialist afgewezen. De deskundige stelt dat het in
1979 gebruikelijk was dat de nadruk bij de informatie meer lag bij het feit
dat de ingreep in principe definitief was en dat het niet gebruikelijk was
nadrukkelijk te wijzen op de mogelijkheid van zwangerschap na de
sterilisatie. De vrouw gaat in hoger beroep. In een tussenvonnis krijgt de
vrouw de opdracht om te bewijzen dat de arts haar niet heeft geïnformeerd
over de kans op mislukking van de door haar voorgenomen sterilisatie. Het hof
stelt dat ook in 1979 de gynaecoloog al een informatieplicht tegenover de
patiënt had en aan haar had moeten meedelen dat er kans bleef bestaan op een
normale zwangerschap. Bewezen is dat de arts niet heeft voldaan aan de op
haar rustende informatieplicht. De rats is in beginsel aansprakelijk voor de
daardoor ontstane schade. De arts heeft voorts betwist dat er causaal verband
bestaat tussen het gebrek aan informatie en de gestelde schade. De
zwangerschap ontstond eind 1986. Volgens de arts had de vrouw toen inmiddels
– door de aandacht in de media – kunnen weten dat een sterilisatie niet niet
honderd procent betrouwbaar is. Het hof verwerpt dit betoog en stelt dat
gedaagde onvoldoende feiten dienaangaande heeft gesteld.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep.

De partijen worden hierna (ook) D. en K. genoemd.

Op 18 juni 1998 en 3 september 1998 heeft het hof telkens een tussenarrest in
deze zaak uitgesproken, waarnaar hier wordt verwezen voor het verloop van het
geding in hoger beroep tot laatstgenoemde dag.

Ingevolge deze tussenarresten heeft op 16 november 1998 een getuigenverhoor
plaatsgevonden. Het desbetreffende proces-verbaal bevindt zich bij de
stukken.

Ten slotte is recht gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de
inhoud wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. Beoordeling

2.1 Het hof blijft bij het in de tussenarresten overwogene en besliste.

2.2 Aan D. stond te bewijzen: dat K. haar op 16 november 1979 niet heeft
geïnformeerd over de kans op mislukking van de door D. voorgenomen
sterilisatie.

2.3 K. heeft, als getuige gehoord, het volgende verklaard. Thema van
gesprekken met patiënten die sterilisatie wensten, zoals het gesprek dat zij
op 16 november 1979 met D. voerde, was in 1979 bij voorbeeld de reden van de
gewenste sterilisatie, maar niet de kans op zwangerschap ondanks een
sterilisatie-ingreep. Vrouwenartsen waren destijds (nog) niet ermee bekend
dat een normale zwangerschap na een technisch juist uitgevoerde
sterilisatie-ingreep toch kon optreden, wél met de mogelijkheid van een
buitenbaarmoederlijke zwangerschap in zo’n geval. K. weet zeker dat zij
destijds gewoon was met een zodanige patiënte te spreken over de mogelijkheid
van een buitenbaarmoederlijke zwangerschap na sterilisatie. Over de kans op
een (normale) zwangerschap na sterilisatie spraken gynaecologen in 1979
doorgaans niet met de patiënte, omdat van 100% betrouwbaarheid van de
sterilisatie-ingreep werd uitgegaan, over de mogelijkheid van een
buitenbaarmoederlijke zwangerschap spraken zij wél. Een buitenbaarmoederlijke
zwangerschap kan niet tot een geboorte leiden, maar wel tot gevaarlijke
complicaties voor de patiënte. D., eveneens als getuige gehoord, verklaarde:
in het gesprek van 16 november 1979 is aan de orde gekomen of zij zeker wist
dat zij geen kinderen meer wilde, want de sterilisatie zou onherroepelijk
zijn; ook is aan de orde gekomen de reden waarom zij sterilisatie wilde; toen
is niet gezegd dat het ook wel eens niet goed kon gaan; na het gesprek was
zij overtuigd dat zij na de sterilisatie-ingreep niet meer zwanger kon
worden.

2.4 Door het getuigenis van K. en D. is bewezen dat K. D. op 16 november 1979
niet heeft geïnformeerd over de kans op mislukking van de door D. voorgenomen
sterilisatie, dat wil zeggen de kans op een normale zwangerschap (een
zwangerschap die tot een geboorte kan leiden), ondanks een technisch juist
uitgevoerde sterilisatie-ingreep.

2.5 Dat K., zoals tevens voldoende is komen vast te staan, bij het gesprek
met D. op 16 november 1979 wél de mogelijkheid van een buitenbaarmoederlijke
zwangerschap heeft genoemd, is in dit verband niet van belang, want volgens
K’s eigen verklaring kan een buitenbaarmoederlijke zwangerschap niet tot
geboorte leiden. Alleen ingeval van een zwangerschap die tot een geboorte kan
leiden, is de sterilisatie-ingreep mislukt in de zin van de bewijsopdracht.

2.6 De stelling die namens K. in dit geding is verdedigd, dat bij het gesprek
met D. de kans op mislukking ter sprake is gekomen en dat daarover
voorlichting aan D. is gegeven, is niet houdbaar gebleken.

2.7 Dat er na een technisch juist uitgevoerde sterilisatie-ingreep een kans
bleef bestaan op een normale zwangerschap, moest een gynaecoloog, ook reeds
in november 1979, meedelen aan een patiënte die sterilisatie wenste. Daarover
zijn de partijen het in deze zaak – in hoger beroep – eens. In het midden kan
blijven of een gynaecoloog destijds zo’n mededeling meer of minder
nadrukkelijk moest doen. Bewezen is immers dat K. zodanige mededeling niet
heeft gedaan.

2.8 Uit het voorgaande volgt dat K., gemeten aan de op dit punt eind 1979
geldende maatstaven, niet heeft voldaan aan de op haar rustende
informatieplicht. Zij is dan, op grond van contract of van onrechtmatige daad
(een keuze is niet nodig), in beginsel aansprakelijk voor de daardoor
ontstane schade van D..

2.9 De in de eerste aanleg aangevoerde stelling dat de sterilisatie-ingreep
niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd, heeft de rechtbank –
terecht – begrepen als niet ten grondslag gelegd aan de vordering tegen K.
(maar alleen aan die tegen Van E., welke vordering is afgewezen). Daartegen
is D. in hoger beroep niet opgekomen zodat deze stelling thans niet behoeft
te worden onderzocht. Ook behoeft thans niet te worden onderzocht of K. D.
ook (zoals D. meent, maar de rechtbank niet nodig oordeelde) had moeten
waarschuwen voor de mogelijkheid dat de arts die de ingreep zou uitvoeren,
een fout zou maken, nu gesteld noch gebleken is dat zo’n fout is gemaakt.
Verdere behandeling van de grieven is dus overbodig.

2.10 Thans dient het overigens namens K. tot verweer aangevoerde te worden
onderzocht. K. heeft betwist dat causaal verband bestaat tussen het – nu
vaststaande – gebrek aan informatie en de gestelde schade.

2.11 De betwisting berust op de veronderstelling dat D. als ‘algemeen
ontwikkelde vrouw’ er ook zelf mee bekend zal zijn geweest dat bij een
sterilisatie-ingreep, zoals bij vrijwel iedere medische ingreep, een kans op
mislukking bestaat. Aangezien D’s na de sterilisatie-ingreep opgetreden
zwangerschap omstreeks december 1986 moet zijn begonnen (waar de geboorte op
17 september 1987 plaatsvond), is hier relevant D’s wetenschap vóór omstreeks
december 1986. K. vermeldt dat ‘begin 1980 in de media’ een discussie over
kans op zwangerschap na sterilisatie veel stof heeft doen opwaaien en neemt
aan dat dit D. niet zal zijn ontgaan. In hoger beroep noemt K. nog in het
algemeen de aaandacht die van 1980 af ‘in de media’ aan mislukte
sterilisaties is besteed.

2.12 D. heeft gemotiveerd bestreden dat zij de bedoelde wetenschap had en dat
zij een ‘algemeen ontwikkelde vrouw’ is. K. heeft onvoldoende feiten gesteld
die kunnen meebrengen dat moet worden aangenomen dat D. deze wetenschap vóór
omstreeks december 1986 had. Voor zover K. geacht kan worden ook te hebben
betoogd dat D. die wetenschap destijds althans had behoren te hebben, heeft
zij eveneens onvoldoende feiten gesteld die aan dat betoog de nodige steun
kunnen bieden.

2.13 Wat D. echter in dit verband heeft gesteld, is onverlet gebleven,
namelijk dat zij als gevolg van het gebrek aan informatie ongeveer een half
jaar vóór omstreeks december 1986 is opgehouden met het gebruik van ‘de pil’
(die zij tot dan toe ondanks de sterilisatie-ingreep was blijven gebruiken in
verband met menstruatieklachten). Daarmee is het vereiste causale verband
voldoende gegeven.

2.14 Nu ook aannemelijk is, en trouwen niet betwist, dat D. enige schade
heeft geleden, is de schadestaatvordering toewijsbaar. Bij de gevorderde
verklaring voor recht heeft D. geen belang. Bij deze uitkomst van het geding
heeft K. de kosten te dragen, inclusief de in debet gestelde kosten van het
deskundigenonderzoek. Beslist moet dus worden zoals hierna te doen.

3. Beslissing

Het hof:
vernietigt de vonnissen van 17 mei 1995 en 28 augustus 1996, in deze zaak
tussen D. en K. gewezen, waarvan beroep;
veroordeelt K. tot vergoeding van de door de ten processe vastgestelde
wanprestatie of onrechtmatige daad ontstane schade van D., op te maken bij
staat; wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt K. tot betaling van ƒ 1.250 ter zake van de in debet gestelde
kosten van het deskundigenonderzoek aan de griffier van de rechtbank te
Amsterdam;
verwijst K. ook in de verdere proceskosten in beide instanties en begroot die
kosten, voor zover tot heden aan de kant van D. gevallen, op ƒ 2.976,68 voor
de eerste aanleg en ƒ 4.757,83 voor de tweede aanleg.

Rechters

Mrs Chorus, Van der Reep, Steenbergen

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 4 maart 1999

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Tussen fysiotherapeut W. en ZAO bestaat een medewerkersovereenkomst, krachtens
welke W. van ZAO vergoedingen ontvangt voor de behandeling van ZAO-verzekerden.
Tegen W. is door vier vrouwen een klacht wegens seksuele intimidatie ingediend.
De inspecteur voor de gezondheidszorg in Noord-Holland heeft geoordeeld
dat W. onvoldoende professionele distantie in acht heeft genomen. De huisartsengroep
heeft naar aanleiding van klachten over een onheuse seksueel intimiderende
benadering tijdens de behandeling door W. besloten dat er voldoende en
ook zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen
zal worden naar de praktijk van W.
Hierna heeft ZAO de medewerkersovereenkomst met W. opgezegd zonder inachtneming
van de opzegtermijn, op grond van bijzonder omstandigheden. W. vordert
in kort geding nakoming van de overeenkomst door ZAO, totdat de bodemrechter
heeft beslist over de rechtsgeldigheid van de beëindiging ervan. De president
van de Rechtbank wijst de vordering van W. toe. Het Hof bekrachtigt deze
uitspraak. Het financiële belang dat W. heeft bij voortzetting van de overeenkomst
weegt zwaar. Ook neemt het Hof in aanmerking dat het grootste deel van
de klachten dateert van een aantal jaren eerder en dat W. zich onder psychiatrische
behandeling heeft gesteld. Tot slot weegt het Hof mee dat ZAO heeft aangegeven
dat niet het eventuele recidive-gevaar grond was voor de opzegging. Gezien
dit alles acht het Hof het niet aannemelijk dat de kans op onheus en/of
seksueel intimiderend gedrag van W. thans dusdanig groot is dat het – met
het oog op de belangen van de aan de zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten,
welke belangen op zich uiteraard groot zijn – onverantwoord is om de overeenkomst
onverkort na te komen totdat de bodemrechter in de aanhangige arbitrageprocedure
heeft beslist.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

Partijen worden hierna ZAO en W. genoemd.

Bij dagvaarding van 17 november 1998 is ZAO -onder aanvoering van dertien
grieven en aanbieding van bewijs- in hoger beroep gekomen van een op 5
november 1998 uitgesproken vonnis in kort geding van de president van de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam, onder rolnummer KG 98/2843 VB gewezen
tussen W. als eiser en ZAO als gedaagde, met conclusie, kort gezegd, dat
het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van W.
alsnog zal afwijzen, met diens veroordeling in de kosten van het geding
in beide instanties.

ZAO heeft van grieven gediend overeenkomstig voormeld exploit en daarbij
een productie in het geding gebracht.

W. heeft geantwoord en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het beroep,
met veroordeling van ZAO in de kosten van -begrijpt het hof- het hoger
beroep.

Partijen hebben de zaak op 3 februari 1998 doen bepleiten, ZAO door haar
procureur, W. door mr. J.L.J.M. van de Mortel, advocaat te ‘s-Gravenhage,
beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door ZAO
bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht.

Tenslotte heeft ZAO de stukken van beide instanties -waarvan de inhoud
als hier ingevoegd wordt beschouwd- overgelegd en arrest gevraagd.

2. GRIEVEN

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar het appèlexploit.

3. FEITEN

De president heeft in het bestreden vonnis onder 1, a tot en met l, een
aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat
geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. BEOORDELING

4.1. W., thans omstreeks 53 jaar, oefent sinds 25 jaar als fysiotherapeut
praktijk uit. Zijn praktijk te Tuindorp Oostzaan-Molenwijk te Amsterdam
bestaat voor 95% -uit, ziekenfondsverzekerden, waarvan een groot deel is
verzekerd bij ZAO. W. is getrouwd en heeft drie kinderen te zijnen laste.

4.2. Tussen partijen is sinds geruime tijd een zogeheten medewerkersovereenkomst
van kracht (verder te noemen: de overeenkomst). Ingevolge deze overeenkomst
verzorgt W. jaarlijks in ieder geval 4.648 fysiotherapeutische behandelingen
van ZAO-verzekerden, waarvan ZAO hem ƒ 35,30 per behandeling vergoedt.

4.3. Tegen W. is door vier vrouwen een klacht wegens sexuele intimidatie
ingediend. De Inspecteur voor de Gezondheidszorg voor Noord-Holland (verder:
de Inspecteur) heeft drie van deze klachten, betrekking hebbend op 1996,
1991 en 1984, onderzocht. Het onderzoek naar de vierde klacht is vooralsnog
gestaakt. In een brief van 22 september 1997 aan W. bericht de Inspecteur,
voorzover thans van belang:

‘Mevrouw V. is bij u in behandeling geweest in een periode dat zij kwetsbaar
was. Zij was toen bij een psychiater in behandeling, u was hiervan op de
hoogte. U gaf mevrouw V. een acupunctuur behandeling vanwege hoofdpijnklachten.
Tijdens deze behandeling maakte u erotisch geladen opmerkingen, en u stelde
haar voor de behandeling irrelevante, intieme vragen over zichzelf.
(…)
Alles overziende ben ik van mening dat u, tijdens het uitoefenen van uw
beroep, tegenover mevrouw V. onvoldoende professionele distantie in acht
hebt genomen.

Daarmee hebt u zich jegens haar onbehoorlijk gedragen.
Of dit ook jegens mevrouw B. en mevrouw K., het geval is geweest kan ik
niet beoordelen omdat u de inhoud van de melding van mevrouw K. ontkent
en omdat u over mevrouw B. beweert dat u zich haar niet kunt herinneren.
Zeker is wel dat dit gedrag zich niet heeft beperkt tot mevrouw V.’

4.4. Naar aanleiding van voornoemd onderzoek -de resultaten daarvan waren
toen nog niet bekend- heeft ZAO op 12 september 1997 een gesprek met W.
gevoerd. W. heeft in dat gesprek ontkend zich ontoelaatbaar te hebben gedragen.

4.5. vervolgens heeft ZAO informatie over W. ingewonnen bij onder meer
huisarts B. van de Huisartsengroep Noord-West (verder: de Hagro). Bij brief
van 19 december 1997 heeft B. namens de Hagro onder meer het volgende aan
ZAO, bericht:

‘Naar aanleiding van officieel ingediende klachten van enkele van onze
patiënten over een onheuse sexueel intimiderende benadering tijdens de
behandeling door de heer van de W. hebben wij op de vergaderingen van 1-
10-1997 en 20-11-1997 geïnventariseerd of er bij de leden van de HAGRO
signalen in het verleden geweest zijn van andere patiënten die onheus of
sexueel intimiderend benaderd waren.

Na inventarisatie hebben wij als HAGRO besloten dat er voldoende en ook
zodanige signalen waren om als beleid te voeren dat niet meer verwezen
zal worden naar de praktijk van de heer van de W.’

4.6. Op 12 februari 1998 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen
ZAO en W., waarbij ook de zojuist geciteerde brief ter sprake is gekomen.
ZAO, heeft Van der W. kenbaar gemaakt dat zij de overeenkomst wilde beëindigen.
Zij heeft W. in overweging gegeven zijn praktijk aan een derde over te
dragen. W. wilde dat niet. Kort na dit gesprek heeft W. voorgesteld zich
te laten ‘monitoren’: een andere fysiotherapeut of een huisarts zou bij
de behandelingen door W. aanwezig zijn om deze te controleren op ontoelaatbaar
gedrag. ZAO heeft dit voorstel verworpen.

4.7. In maart 1998 heeft W. voor de president van de rechtbank te Amsterdam
een kort geding aanhangig gemaakt tegen B. met als inzet – onder meer –
dat B. zou worden veroordeeld i) zijn brief aan ZAO van 19 december 1997
te rectificeren en ii) zich te onthouden van onterechte negatieve uitlatingen
over de persoon van W. of diens wijze van beroepsuitoefening, alsmede van
enig onrechtmatig handelen of nalaten waardoor W. patiënten van B. die
fysiotherapie behoeven niet zou kunnen behandelen doordat B. de verwijzing
naar de praktijk van W. boycot, ontraadt of belemmert. In dat kort geding
is door B. een aantal brieven van artsen en fysiotherapeuten overgelegd,
waarvan de strekking is dat W. patiënten vaker onheus en/of sexueel intimiderend
heeft benaderd.

4.8. Bij vonnis van 28 mei 1998 (gewezen onder rolnummer KG 98/831 TG)
is de onder i) genoemde vordering toegewezen (met dien verstande dat de
president in de door haar voorgeschreven rectificatiebrief opnam dat het
in de brief van huisarts B. van 19 december 1997 genoemde besluit van de
Hagro-huisartsen om als beleid te voeren dat niet meer verwezen zal worden
naar de praktijk van W. blijft gehandhaafd) en de onder ii) genoemde vordering
afgewezen. Op het daartegen door W. ingestelde hoger beroep heeft dit hof
bij arrest van 24 december 1998 (gewezen onder rolnummer 766/98 KG) voormeld
vonnis, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigd. W. heeft -naar
zijn advocaat bij gelegenheid van de onder 1 genoemde pleidooien meedeelde-
inmiddels tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld.

4.9. Artikel 14 lid 1 aanhef en sub f van de overeenkomst bepaalt onder
meer dat beëindiging door opzegging slechts mogelijk is in de gevallen
en onder de omstandigheden als bedoeld in artikel 44 lid 10 (thans lid
9) van de Ziekenfondswet. Ingevolge art. 44 lid 9 Zfw kan de overeenkomst
gedurende de contractsperiode niet door opzegging worden beëindigd, behoudens
-voorzover thans van belang- op grond van bijzondere omstandigheden als
bedoeld in art. 45 lid 1 aanhef en sub f Zfw. Op grond van laatstgenoemde
bepaling kan de overeenkomst door opzegging alleen worden beëindigd met
ingang van 1 januari en met een opzegtermijn van tenminste zes maanden,
behoudens in de gevallen dat op grond van bijzondere omstandigheden verdere
nakoming van de overeenkomst door partijen redelijkerwijs niet kan worden
gevergd.

4.10. Namens ZAO is bij faxbericht van 10 juli 1998 aan de advocaat van
W. de overeenkomst opgezegd tegen 1 oktober 1998. ZAO gaf daartoe als reden
op -kort gezegd- dat de klachten en signalen over onheus en/of sexueel
intimiderend gedrag van W. een bijzondere omstandigheid als bedoeld in
art. 44 lid 9 jo art. 45 lid 1 aanhef en sub f Zfw vormen, zodat verdere
nakoming van de overeenkomst met W. en inachtneming van de normale opzegtermijn
van zes maanden redelijkerwijs niet van ZAO kan worden gevergd.

4.11. In de eerste aanleg van dit kort geding vorderde W. -kort gezegd-
dat ZAO zou worden veroordeeld om de overeenkomst na te komen totdat de
bodemrechter een onherroepelijke uitspraak zal hebben gedaan omtrent de
rechtsgeldigheid van de beëindiging daarvan, om zich te onthouden van het
doen van mededelingen aan derden omtrent deze beëindiging en om de hierover
reeds gedane mededelingen schriftelijk te rectificeren, een en ander op
straffe van dwangsommen.

4.12. Na verweer van ZAO heeft de president de gevraagde voorzieningen
op de in het dictum van zijn vonnis gepreciseerde wijze verleend en ZAO
in de kosten van het geding verwezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat
en voorzover thans van belang, dat ZAO de overeenkomst tegen 1 oktober
1998 heeft opgezegd op grond van informatie waarover zij reeds op (lees:)
12 februari 1998 beschikte, dat deze houding van ZAO zich niet verdraagt
met haar stelling dat de normale voor opzegging geldende regels niet in
acht konden worden genomen, dat reeds hierom voorshands voldoende aannemelijk
is dat de bodemrechter zal oordelen dat voor de opzegging van 10 juli 1998
onvoldoende gronden waren en dat deze opzegging dus niet geldig is, en
dat een afweging van de betrokken belangen dit niet anders maakt.

4.13. Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust zijn de grieven
gericht die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

4.14. Het hof stelt voorop dat het gehouden is de zaak te beoordelen op
basis van alle thans bekende feiten en omstandigheden.

4.15. ZAO heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep desgevraagd
te kennen gegeven dat zij -kennelijk op basis van artikel 15 lid 1 van
de overeenkomst- inmiddels een arbitrageprocedure aanhangig heeft gemaakt
bij de Commissie voor de Rechtspraak Zorgverzekeringen, in welke geding
zij vordert -kort gezegd- dat voor recht wordt verklaard dat de op 10 juli
1998 gedane opzegging tegen 1 oktober 1998 rechtsgeldig is, althans dat
de overeenkomst rechtsgeldig tegen 1 januari 1999 is opgezegd danwel tegen
1 januari 2000 kan worden opgezegd.

4.16. W. heeft in dit kort geding gemotiveerd betwist dat sprake is van
bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 45 lid 1 aanhef en sub f
Zfw, dat de tegen 1 oktober 1998 gedane opzegging kan worden geconverteerd
in een opzegging tegen 1 januari 1999 en (bij pleidooi in hoger beroep)
dat de overeenkomst rechtsgeldig tegen 1 januari 2000 zal kunnen worden
opgezegd. Aannemelijk is dat W. dit verweer ook in de zojuist bedoelde
arbitrageprocedure zal voeren. Op de uitkomst van die procedure kan thans
niet met voldoende zekerheid worden vooruitgelopen.

4.17. Aannemelijk is verder dat W. een groot belang heeft, met name financieel,
bij (voortduring van) de overeenkomst met ZAO. Vaststaat immers dat zijn
fysiotherapiepraktijk voor 95% bestaat uit ziekenfondsverzekerden, waarvan
het overgrote deel is verzekerd bij ZAO. Het feit dat W. -naar ZAO op zichzelf
onweersproken heeft gesteld- in zijn praktijk ook aan sportfysiotherapie
en acupunctuur doet (welke behandelingen ZAO niet vergoedt) doet aan dat
belang niet af. Tevens heeft W. voldoende aannemelijk gemaakt dat een overdracht
van de praktijk thans ongenoegzaam is om voldoende inkomen te genereren.

4.18. Evenzeer is voldoende aannemelijk dat, afgezien van één klacht met
betrekking tot 1996, alle klachten over onheus en/of sexueel intimiderend
gedrag van W. betrekking hebben op 1991 of de jaren daarvoor en dat W.
momenteel onder behandeling is van een psychiater. W. heeft in dit verband
gesteld (memorie van antwoord, 22):
‘(…) voor zover W. persoonlijk verbeteringen heeft kunnen doorvoeren
of zijn attitude heeft kunnen verbeteren is zulks ook gebeurd. W. is zich
wel veel bewuster geworden van de communicatie met de patiënt, dat staat
onuitwisbaar door deze kwestie in hem ‘gegrift’.’

4.19. ZAO heeft daarenboven bij gelegenheid van de voormelde pleidooien
meegedeeld dat niet het eventuele recidivegevaar grond was voor de opzegging
(pleitnota, 12) en -desgevraagd- dat sedert de opzegging geen nieuwe klachten
over W. te harer kennis zijn gekomen.

4.20. Gezien het voorgaande acht het hof niet aannemelijk (en ZAO heeft
dat overigens ook niet gesteld) dat de kans op onheus en/of sexueel intimiderend
gedrag van W. thans dusdanig groot is dat het -met het oog op de belangen
van de aan de zorgen van ZAO toevertrouwde patiënten, welke belangen op
zichzelf uiteraard groot zijn- onverantwoord is om de overeenkomst onverkort
na te komen totdat de bodemrechter in de onder 4.15 bedoelde arbitrageprocedure
heeft beslist.

4.21. In het bijzonder gezien het onder 4.17 omschreven belang daarbij
van W., acht het hof, concluderend, de door de president getroffen voorziening
-bij wege van ordemaatregel- geboden. Het bestreden vonnis zal derhalve
worden bekrachtigd.

4.22. Bij deze stand van zaken kan een bespreking van de grieven achterwege
blijven, omdat de eventuele gegrondheid van een of meer grieven niet tot
een andere beslissing zal leiden. Het bewijsaanbod van ZAO wordt gepasseerd,
reeds omdat voor bewijslevering in dit kort geding geen plaats is.

4.23. ZAO zal, als in het ongelijk gesteld, worden veroordeeld in de kosten
van het hoger beroep.

5. BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verwijst ZAO in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van W. gevallen,
tot op heden begroot op ƒ 5.540;

verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar
bij voorraad.

Rechters

Mrs. De Brauw-Huydecoper, Peeperkorn, Smit

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 4 maart 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Seksueel misbruik van een minderjarige jongen van 15 jaar. Hij heeft een krantenwijk en komt daardoor in contact met de dader, die in de periode mei-augustus 1997 ontuchtige handelingen met hem pleegt. De jongen is een ADHD-kind en hyperactief, waarvoor hij onder behandeling is bij het RIAGG. Hij kan moeilijk grenzen stellen en is een ‘gewillig slachtoffer’. De dader is door de rechtbank Alkmaar veroordeeld wegens het plegen van ontuchtige handelingen en er is ƒ 3500 toegewezen als vordering beledigde partij. Zowel het Schadefonds als het Hof wijzen verzoek om schadevergoeding af, omdat er geen sprake zou zijn van een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf. De jongen is immers ‘vrijwillig’ naar de man toegegaan en er is geen dwang of geweld gebruikt.

Volledige tekst

Hof ‘s-Gravenhage

A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 18 februari 1998 is de Commissie verzocht om toekenning van een uitkering uit het schadefonds geweldsmisdrijven ter zake van letselschade veroorzaakt door in de periode mei t/m augustus 1997 jegens verzoeker opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven.

De Commissie heeft in haar bestreden beslissing het verzoek afgewezen op grond van haar oordeel dat niet is komen vast te staan, noch aannemelijk is geworden dat jegens verzoeker in voormelde periode opzettelijk een geweldsmisdrijf is gepleegd.

Een afschrift van deze beslissing is bij brief van 23 november 1998 toegezonden aan de moeder van verzoeker. Deze heeft namens verzoeker bezwaar gemaakt tegen die beslissing in een verzoekschrift dat op 30 december 1998 ter griffie van dit hof is binnengekomen.

B. HET BEZWAAR VAN VERZOEKER

Het bezwaar dat namens verzoeker is aangevoerd komt – kort gezegd – hierop neer dat het verzoek ten onrechte om voormelde reden is afgewezen. Aangevoerd wordt onder meer dat de feiten die in voormelde periode hebben plaatsgevonden
wel degelijk zeer ernstige gevolgen voor verzoeker hebben gehad. Bij het verzoekschrift is een verklaring gevoegd van E, psychotherapeut in opleiding.

C. BEOORDELING VAN HET VERZOEKSCHRIFT

Uit het terzake opgemaakte proces-verbaal, met name de door verzoeker tegenover de politie afgelegde verklaring blijkt dat de verzoeker en een man uit de buurt (dader), elkaar driemaal hebben afgetrokken. Tweemaal gebeurde dat bij verzoeker thuis en eenmaal in een boot. De dader zou verzoeker tweemaal na afloop een geldbedrag hebben gegeven.

Uit deze verklaring blijkt niet dat de dader op enigerlei wijze geweld heeft gebruikt of daarmee zou hebben gedreigd om verzoeker tot het dulden en plegen van seksuele handelingen te dwingen. In tegendeel verzoeker heeft verklaard dat hij de seksuele handelingen bij de dader verrichtte omdat hij het prettig vond dat de dader dat ook bij hem deed. Het feit dat verzoeker, zoals door de psychotherapeute is verklaard, een aandachtstekortstoornis heeft die onder meer wordt gekenmerkt door impulsief handelen, doet daaraan niet af.

Het hof is dan ook met de Commissie van oordeel dat, hoewel het gedrag van de dader zeker als verwerpelijk moet worden beschouwd en het mogelijk is dat verzoeker als gevolg daarvan psychische schade heeft opgelopen, niet aannemelijk is geworden dat jegens verzoeker een opzettelijk geweldsmisdrijf is gepleegd op grond waarvan hem een uitkering uit het schade- fonds zou kunnen worden toegekend.

Het voorgaande brengt mee dat het verzoekschrift ongegrond moet worden verklaard.

BESLISSING

Het hof verklaart het verzoekschrift ongegrond.

Schadefonds Geweldsmisdrijven, 26 oktober 1998

Geachte A,

1. Aan de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven is op 18-02-1998 verzocht een uitkering uit het fonds aan u en uw minderjarige zoon, geboren op …. 1981 te Y toe te kennen.
Naar aanleiding van de door of namens u verstrekte inlichtingen is namens de Commissie een onderzoek ingesteld.

2. Ingevolge artikel 3 van de Wet geweldsmisdrijven kan een uitkering worden gedaan aan degene aan wie door een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf ernstig letsel is toegebracht.

3. Uw verzoek om een uitkering is gegrond op feiten, die volgens uw opgave hebben plaatsgevonden in de periode mei tot en met augustus 1997 te N. Uit het onderzoek, met name uit het proces-verbaal, ter zake opgemaakt door de politie te D, is het navolgende gebleken. In genoemde periode heeft een man met uw zoon ontuchtige handelingen gepleegd. U hebt hiervan aangifte gedaan.
Uw zoon heeft verklaard dat hij steeds vrijwillig naar de man is toegegaan.
Uit het onderzoek is niet gebleken dat de man uw zoon tot de handelingen heeft gedwongen of jegens hem geweld heeft gebruikt.

4. Voor de Commissie is aldus niet komen vast te staan, noch is aannemelijk geworden, dat jegens uw zoon in bovengenoemde periode en plaats opzettelijk een geweldsmisdrijf is gepleegd, op grond waarvan aan u en uw zoon een
uitkering uit het Schadefonds zou kunnen worden toegekend.

5. De Commissie wijst op deze grond uw verzoek om toekenning van een uitkering uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven af.

Rechters

Mrs. de Vries, Wurzer en Stoker-Klein

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 4 maart 1999

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Vervolg op Rechtbank Rotterdam 17 april 1997, RN 1997, nr. 807. Appellante is
op vijftienjarige leeftijd op verzoek van haar moeder door een huisvriend
manueel ontmaagd. De moeder vond dit nodig omdat zij zelf zulke nare
herinneringen aan die gebeurtenis had. De rechtbank wijst immateriële
schadevergoeding toe tot een bedrag van ƒ 2400. De rechtbank wijst het betoog
dat hier een veiligheidsnorm (een norm die bij letselschadezaken wordt
gebruikt) is overschreden, af. De rechtbank oordeelt – na deskundigenbericht
– dat de psychische problemen van appellante slechts voor 20% door de
onrechtmatige ontmaagding zijn veroorzaakt en wijst 20% van het redelijk
geachte smartengeld toe (f 2.400). In hoger beroep stelt appellante dat een
veroorzaker van letselschade zijn slachtoffer heeft te nemen zoals het is, en
de gehele schade dient te worden toegerekend aan de veroorzaker. Het hof
stelt eiseres in het gelijk en overweegt dat bij een onrechtmatige daad
waarbij psychisch letsel is toegebracht, de gevolgen van een door de
persoonlijke predispositie van het slachtoffer bepaalde reactie, in het
algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad aan de dader moeten worden
toegerekend. Het Hof acht een bedrag van ƒ 7.500 smartengeld redelijk.

Volledige tekst

Het geding

Bij inleidende dagvaarding van 5 juni 1992 heeft principaal appellante (“De
Sch.”) als eiseres voor de rechtbank te Rotterdam gevorderd principaal
geïntimeerde als gedaagde (“Schl.”) te veroordelen tot betaling van ƒ 20.000
(met rente en kosten) ter zake van smartengeld; bij akte na
deskundigenrapport in eerste aanleg heeft De Sch. deze vordering vermeerderd
met een vordering tot vaststelling van materiële schadevergoeding op te maken
bij staat. Bij vonnis van 17 april 1997 heeft de rechtbank het gevorderde
smartengeld tot een bedrag van ƒ 2.400 toegewezen (met gedeeltelijke
compensatie van proceskosten; de kosten van het deskundigenbericht zijn ten
laste van Schl. gebracht) en voor het overige een comparitie van partijen
gelast.
Bij exploot van 29 mei 1997 is De Sch. van dit vonnis in hoger beroep gekomen
en heeft, op nader aan te voeren gronden, gevorderd dat het hof, met
vernietiging van dat vonnis en opnieuw rechtdoende, alsnog bij arrest, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Schl. alsnog in zijn vorderingen
niet-ontvankelijk zal verklaren althans hem zijn vorderingen zal ontzeggen,
met zijn veroordeling in de proceskosten van de beide instanties. Bij memorie
van grieven (met producties) heeft De Sch. vier grieven tegen het vonnis
aangevoerd en gevorderd, dat het hof, na vernietiging van het vonnis:
1. voor recht zal verklaren dat de manuele ontmaagding van De Sch. door Schl.
als een vorm van seksueel misbruik dient te worden gekwalificeerd;
2. voor recht zal verklaren, dat het overschrijden van de normen op seksueel
gebied een ruime toerekening van de schade rechtvaardigt, op zijn minst
vergelijkbaar met de toerekening na het overtreden van verkeers- en
veiligheidsnormen;
3. voor recht zal verklaren dat de persoonlijke predispositie geen rol speelt
in de toerekening van de schade na seksueel geweld;
4. Schl. zal veroordelen tot betaling van eerdervermeld bedrag van ƒ 20.000
aan immateriële schade met rente daarover vanaf de dagvaarding;
5. Schl. zal veroordelen in de kosten van dit geding;
6. de zaak na arrestwijzing terug zal wijzen naar de rechtbank te Rotterdam
voor de vaststelling van de materiële schade.
Bij akteverzoek op de voet van art. 134 Rv. heeft Schl. een beroep gedaan op
de nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep en zich verzet tegen de
vermeerdering van eis, waarop De Sch. bij antwoordakte heeft gereageerd. Bij
beschikking van 16 april 1998 is de vermeerdering van eis met de vorderingen
tot verklaring voor recht door de rolraadsheer niet toegestaan, waarna Schl.
bij memorie van antwoord de grieven van De Sch. heeft bestreden en
zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel appel – met één grief – heeft
ingesteld. De Sch. heeft vervolgens een memorie van antwoord na
voorwaardelijk incidenteel appel genomen en deze grief bestreden, waarna
partijen de procesdossiers hebben overgelegd voor arrest.

De beoordeling van het hoger beroep
geldigheid van de appeldagvaarding

1. Schl. heeft zich vóór alle weren beroepen op de nietigheid van de
dagvaarding en daartoe aangevoerd dat het petitum van de appeldagvaarding in
het licht van het petitum van de inleidende dagvaarding en de
eisvermeerdering in eerste aanleg alsmede van het dictum van het bestreden
vonnis onbegrijpelijk is.

2. Het Hof overweegt hieromtrent als volgt

2.1. Voorop staat, dat de primaire functie van het appelexploot is: aan de
wederpartij kenbaar te maken dat hoger beroep wordt ingesteld. Voorts dient
dit exploot als dagvaarding in hoger beroep een duidelijke een bepaalde
conclusie dient te bevatten. Op zichzelf genomen is de hiervoor onder het
kopje “Het geding” weergegeven conclusie van deze appeldagvaarding duidelijk
en bepaald; de rolraadsheer heeft terecht verstek verleend. Eerst bij
kennisneming van de – na verstekverlening en na het nemen van de memorie van
grieven overgelegde – stukken van de eerste aanleg wordt onmiskenbaar – want
Schl. heeft in het geheel geen vordering ingesteld (zijn verzoek om De Sch.
in de proceskosten te veroordelen geldt niet als zodanig) – duidelijk, dat
die conclusie onjuist is geformuleerd. Hoe de conclusie wèl had moeten
luiden, is echter na (louter) kennisneming van de stukken van de eerste
aanleg en de appeldagvaarding, waarin de gronden waarop beroep wordt
ingesteld ontbreken, niet zonder meer duidelijk. Uit de appeldagvaarding (in
samenhang met de stukken uit de eerste aanleg) valt niet af te leiden
waartegen het hoger beroep is gericht:

alleen tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van de immateriële schade of tegen
het hele vonnis. In zoverre leidt die dagvaarding aan een gebrek.

2.2. Inmiddels heeft De Sch. bij memorie van grieven een duidelijke en
bepaalde – van de appeldagvaarding afwijkende en deze dagvaarding in feite
corrigerende – conclusie geformuleerd, welke een logisch vervolg is op de
stukken van de eerste aanleg en de aangevoerde gronden voor het hoger beroep.
Aldus heeft zij haar vordering in hoger beroep definitief omlijnd en kenbaar
gemaakt waarop volgens haar recht moet worden gedaan. Schl. is in rechte
verschenen, hij heeft kennis genomen van de memorie van grieven en is aldus
op de hoogte van het onderwerp van het hoger beroep en weet waartegen hij
zich heeft te verdedigen. Voormeld gebrek in de appeldagvaarding is derhalve
van dien aard, dat Schl. er niet door in zijn verdediging is geschaad. Het
beroep op nietigheid van die dagvaarding wordt verworpen.

in het principaal en incidenteel appel voorts:

3. Het hof gaat uit van het onder 2. a van het niet in het hoger beroep
betrokken eerste tussenvonnis van 22 oktober 1993 (dat vonnis vermeldt per
abuis als jaar van uitspraak 1992) vastgestelde feit, de door de rechtbank
onder 4.1 en 4.2 van dat vonnis gemaakte gevolgtrekkingen en van de benoeming
in het evenmin in het hoger beroep betrokken tweede tussenvonnis van 21 april
1995 van prof. dr. M. Kuilman, psychiater, tot deskundige.

4. Het gaat in deze zaak in het kort om het volgende. In 1980/1981 is De Sch.
op 15/16-jarige leeftijd (op verzoek van haar moeder) door Schl. met de hand
ontmaagd. In het eerste tussenvonnis van 22 oktober 1993 heeft de rechtbank
geoordeeld dat de omstandigheden waaronder dit gebeurde van dien aard zijn,
dat dit een onrechtmatige daad van Schl. jegens De Sch. oplevert. Volgens De
Sch. heeft die ontmaagding (nog steeds voortdurende) psychische klachten voor
haar tot gevolg gehad en is Schl. aansprakelijk voor de daarmee gepaard
gaande schade. Zij vordert – na vermeerdering van eis (in eerste aanleg) – ƒ
20.000 aan immateriële schade (smartengeld) alsmede vergoeding van materiële
schade (therapiekosten, reiskosten, vergoeding voor vertraagde studie en
verlies van verdiencapaciteit), nader op te maken bij staat. Schl. bestrijdt
het causaal verband tussen de ontmaagding en de psychische klachten. Bij.
voormeld vonnis van 22 oktober 1993 heeft de rechtbank een deskundigenbericht
nodig geoordeeld. Nadat partijen zich over de persoon van de deskundige
hadden uitgelaten, heeft de rechtbank bij voormeld tweede tussenvonnis van 21
april 1995 voormelde deskundige benoemd.
Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis van 17
april 1997 – samengevat – geoordeeld, dat de psychische problemen van De Sch.
slechts voor 20% door de onrechtmatige ontmaagding zijn veroorzaakt en van
oordeel dat, indien de schade uitsluitend door de ontmaagding was veroorzaakt
ƒ 12.000 een redelijke vergoeding zou zijn – ter zake van smartengeld een
bedrag van ƒ 2.400 aan De Sch. toegewezen. In verband met de materiële schade
heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
De Sch. komt in het principaal hoger beroep op tegen de gedeeltelijke
afwijzing van het gevorderde smartengeld. Schl. komt, voor het geval zijn
beroep op nietigheid van de appeldagvaarding niet opgaat, hetgeen inderdaad
het geval is, in incidenteel beroep op tegen zijn veroordeling in de kosten
van het deskundigenbericht.

in het principaal appel voorts:

5. In grief 3 betoogt De Sch., kort gezegd, dat een veroorzaker van
letselschade (waarom het hier gaat) zijn slachtoffer heeft te nemen zoals het
is, zodat het feit dat het psychische letsel bij De Sch. mede wordt
veroorzaakt door haar karakter en neurotiserende jeugdsituatie, zoals de
deskundige heeft bericht, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet in
de weg staat aan de toerekening van de gehele schade aan Schl., waarbij een
vergoeding voor het ondergane leed en de gederfde levensvreugde, zoals De
Sch. onder grief 4 opnieuw naar voren brengt, van ƒ 20.000 redelijk en
billijk is.

6. Het hof overweegt het volgende.
De ontmaagding (op verzoek van de moeder van De Sch.) vond plaats onder de
volgende omstandigheden: niet is gebleken, dat De Sch. zelf toe was aan
ontmaagding; het idee haar te ontmaagden is haar meegedeeld, maar ze wist
niet precies waar het om ging; de gebeurtenis werd omhangen met een waas van
geheimzinnigheid, zij mocht er met niemand over praten, ook niet met een
latere seksuele partner; de sfeer was vernederend, bedreigend en verwarrend,
De Sch. lag op bed, terwijl de veel oudere Schl., huisvriend en tevens
masseur van haar alsmede van haar moeder en haar zusje, daarnaast stond.

7. De Sch. stelt ten gevolge van deze onrechtmatige daad psychisch letsel,
door haar “posttraumatische verwerkingsstoornis” genoemd, te hebben opgelopen
met de volgende klachten: zich machteloos voelen, zich beladen voelen door de
gebeurtenis, depressieve buiten, extreme minderwaardigheidsgevoelens, een van
leeftijdgenoten afwijkende ervaringswereld, sociaal isolement, wantrouwen ten
opzichte van anderen (met name mannen) en schaamtegevoelens. Bij akte na
deskundigenbericht voegt De Sch. daaraan toe, dat zij – zo begrijpt het hof –
lijdt onder de door de onrechtmatige daad veroorzaakte mislukkingen op
relationeel gebied, gebied van studie en van werk.

8. Aan de deskundige werd gevraagd, of De Sch. psychische problemen heeft
(gehad), en zo ja, welke en in hoeverre deze problemen wel of niet zijn
veroorzaakt door de manuele ontmaagding en de wijze waarop deze plaatsvond.
De deskundige heeft hierop o.m. en zakelijk weergegeven in zijn bericht het
volgende bericht:
Er zijn geen ernstige psychische stoornissen (pg 15). Wel is sprake van een
neurotiserende jeugdconstellatie, die een negatieve invloed heeft uitgeoefend
op de karakteropbouw c.q. de persoonlijkheidsontwikkeling. De seksuele
ervaringen waar het in deze expertise om gaat, hebben tegen die achtergrond
en bij zo’n kwetsbaar meisje in de puberteit c.q. adolescentiefase hun sporen
nagelaten. De kwetsbaarheid “mag geïllustreerd worden aan het feit”, dat De
Sch. opgroeide in een uitermate verwarrende gezinsconstellatie, waarin
onduidelijke grenzen werden aangegeven tussen professionele hulpverlening,
vriendendienst, erotiek en seksualiteit. Haar stagnatie bij het tot
standkomen van een volwassen vrouwelijk seksuele identiteit heeft daar
stellig mee te maken (pg. 17).
Er zijn geen aanwijzingen voor depressie (pg. 16), geen beperkingen in de
sfeer van de algemene dagelijkse verrichtingen of de cognitieve sfeer noch in
de sfeer van sociale contacten en recreatieve activiteiten (pg. 20).
Er is sprake van een beperkte weerbaarheid en matige stresstolerantie bij een
vrouw die zonder veel klachten functioneert zolang ze in een veilige situatie
verkeert en voorts van een tendens tot fixatie op de rol van slachtoffer (pg.
20).
Haar studie aan de HEAO stagneerde vanwege concentratiestoornissen die
samenhingen met de problematische relatie tot haar toenmalige vriend en de
actualisering van eerdere seksuele ervaringen (pg 10).
Van feitelijke arbeidsongeschiktheid is geen sprake (pg 20).
Het is aannemelijk, dat het incident van de ontmaagding een ontwrichtende
invloed heeft gehad op de psychische gesteldheid van De Sch. Ook de
situatieve context (gezinssituatie), de levensfase (puberteit) en het
biografisch decor waartegen de gebeurtenissen zich voltrokken moeten in de
overwegingen worden betrokken. Wanneer die condities er niet waren geweest,
zou het incident van de ontmaagding niet zulke verstrekkende gevolgen hebben
gehad (pg 21).
De inhoud van het bericht wordt niet bestreden.

9. Op grond van dit bericht acht het hof aannemelijk, dat De Sch. (weliswaar
niet lijdt onder alle gestelde psychische klachten, maar wel) ten gevolge van
de ontmaagding nog steeds psychische problemen heeft, met name in haar
seksuele ontwikkeling, terwijl de ontmaagding ook invloed heeft gehad op het
mislukken van haar studie.
Voorts acht het hof op grond van het rapport aannemelijk, dat de aard van de
reactie op de ontmaagding mede bepaald is door de andere in het rapport
genoemde condities, te weten de situatieve context (gezinssituatie), de
levensfase (puberteit) en het ‘biografisch’ decor.
Dat S., waar de deskundige constateert dat van een feitelijke
arbeidsongeschiktheid geen sprake is, ten gevolge van de ontmaagding lijdt
onder haar arbeidsongeschiktheid, acht het hof niet aannemelijk.

10. Bij een onrechtmatige daad als de onderhavige, waarbij psychisch letsel
is toegebracht. moeten de gevolgen van een door de persoonlijke predispositie
– als hoedanig meergenoemde condities van de gezinssituatie, de levensfase en
het biografisch decor zijn aan te merken – van het slachtoffer bepaalde
reactie op die daad in het algemeen als een gevolg van de onrechtmatige daad
aan de dader worden toegerekend.
Van bijzondere omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden
moeten leiden, is niet gebleken.

11. Dit betekent, dat de derde grief slaagt en de gehele immateriële schade
voor rekening van Sch. komt.

12. Gelet op de hiervoor onder 6 omschreven omstandigheden waaronder de
ontmaagding heeft plaatsgevonden, van welke omstandigheden aannemelijk is dat
zij van invloed zijn op de beleving van het letsel door S., op de aard en
ernst van de psychische problemen als hiervoor onder 9 omschreven, op de duur
ervan en op de leeftijd van S. alsmede op het feit, dat Sch. zoals hij
onweersproken heeft gesteld, bepaald geen vermogend man is en voor de
schadevergoeding aanspraak moet doen op zijn spaargeld voor de oude dag, acht
het hof een compensatie van ƒ 7.500 voor het toegebrachte leed redelijk en
billijk. In zoverre slaagt ook de vierde grief.

13. De Sch. heeft geen belang meer bij behandeling van grief 1, die is
gericht op de kwalificatie van de onrechtmatige daad als seksueel misbruik,
noch van grief 2 die voorstaat, dat de overschrijding van de onderhavige norm
voor wat betreft de toerekening van de schade minimaal gelijk dient te worden
gesteld met de overtreding van verkeers- en veiligheidsnormen, aangezien de
door haar onder die grieven aangevoerde omstandigheden bij de beoordeling van
de onrechtmatige daad in aanmerking zijn genomen.

in het principaal en incidenteel appel voorts:

14. De slotsom is, dat de grieven 3 en 4 van het principaal appel slagen en
het bestreden vonnis, voorzover daarbij ten titel smartengeld ƒ 2.400 werd
toegewezen, zal worden vernietigd. De grief in het incidenteel appel faalt,
omdat de rechtbank Schl., die
thans als grotendeels in het ongelijk gestelde partij is aan te merken,
terecht heeft veroordeeld in de kosten van het deskundigenbericht. Schl. zal
als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de
kosten van zowel principaal als het incidenteel hoger beroep. De zaak zal
worden teruggewezen naar de rechtbank te Rotterdam ter verdere afdoening en
beslissing, ook met betrekking tot de daar gemaakte en nog te maken
proceskosten.

Beslissing

Het gerechtshof

in het principaal appel

– vernietigt het bestreden vonnis voorzover Schl. daarbij werd veroordeeld
tot betaling van ƒ 2.400;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
– veroordeelt Schl. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan De Sch. te
betalen een bedrag van ƒ 7.500 (zevenduizend vijfhonderd gulden), vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf de dag der inleidende dagvaarding, 5 juni 1992,
tot aan die der algehele voldoening;
– wijst af het ter zake van smartengeld meer gevorderde;

in het principaal en in het incidenteel appel:

– bekrachtigt het vonnis voor het overige;
– veroordeelt Schl. in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op
heden aan de zijde van De Sch. bepaald op ƒ 685 aan verschotten en op ƒ 2.400
aan salaris voor de procureur, een en ander te betalen aan de griffier van
dit hof, die daarmee zal handelen op de voet van het bepaalde in art. 57b Rv;
– verklaart dit arrest voor wat betreft deze veroordelingen uitvoerbaar bij
voorraad;
– wijst de zaak terug naar de rechtbank te Rotterdam ter verdere afdoening.

Rechters

Mrs Vrij, In ’t Velt-Meijer en Dupain

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 3 maart 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


De moeder wil graag het éénouder-gezag over de kinderen. De vader opteert
voor gezamenlijk gezag. De vrouw heeft verzocht om éénhoofdig gezag omdat er
geen communicatie tussen partijen mogelijk is. De man is weinig flexibel en
het is vrijwel niet mogelijk op één lijn met de man te komen ten aanzien van
de opvoeding en beslissingen omtrent de kinderen. Hoewel de omgangsregeling
goed verloopt, gaat volgens de vrouw de uitvoering van deze regeling ook met
de nodige conflicten gepaard. Zij wil rust in het gezin.
De door de vrouw gestelde – en door de man niet weersproken – slechte
communicatie tussen partijen en de daaruit voortvloeiende conflicten- ook met
betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen – brengen de
rechtbank tot het oordeel dat het belang van de kinderen in het onderhavige
geval met zich meebrengt dat één van de ouders met het gezag over hen wordt
belast. Nu de vrouw de dagelijkse zorg heeft, zal de vrouw met het ouderlijk
gezag worden belast.

Volledige tekst

Beschikking in de zaak van:
De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
– het op 19 juni 1998 ter griffie van deze rechtbank ingediende
verzoekschrift;
– het tijdig daartegen ingediende verweerschrift tevens verzoekschrift;
– de reactie van de vrouw op het verweerschrift tevens verzoekschrift van de
man;
– de brieven met bijlagen van mr. Manderfeld d.d. 2 februari 1999 en 3
februari 1999.

De vrouw heeft primair verzocht dat op grond van duurzame ontwrichting van
hun huwelijk tussen partijen – Nederlanders – echtscheiding wordt
uitgesproken. Tevens heeft de vrouw verzocht haar te belasten met de
uitoefening van het gezag over de minderjarige kinderen van partijen met
bepaling dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
die minderjarige kinderen ƒ 300 per kind per maand zal betalen.
Tenslotte heeft de vrouw verzocht de verdeling van de tussen partijen
bestaande huwelijksgoederengemeenschap te bevelen.

De man heeft erkend althans niet betwist hetgeen is gesteld omtrent de
huwelijkssluiting, het huwelijksgoederenregime, de geboorte van hun
minderjarige kinderen, de nationaliteit van partijen en de duurzame
ontwrichting van hun huwelijk en tegen het verzoek tot echtscheiding en de
kinderbijdrage geen verweer gevoerd.

Hij heeft echter het verzoek met betrekking tot de gezagsvoorziening
bestreden. Zijnerzijds heeft hij verzocht het gezamenlijk gezag in stand te
laten en een omgangsregeling te bepalen.

De vrouw heeft vervolgens verzocht de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap vast te stellen overeenkomstig haar voorstel en
voor het overige het in het verzoekschrift gestelde gehandhaafd.

Daarop is de zaak behandeld op de terechtzitting met gesloten deuren van 3
februari 1999, alwaar partijen, mr. Manderfeld en mr. J.F. van der Brugge
namens mr Struycken zijn verschenen.
Voorts is de minderjarige dochter van partijen R., buiten aanwezigheid van
partijen op 9 februari 1999 gehoord.

De rechtbank overweegt als volgt:
1. Ten processe staat vast, mede door het overgelegde bewijsstuk, dat
partijen zijn gehuwd op 2 november 1984 te Amsterdam.
2. Tussen partijen staat voorts vast dat het huwelijk duurzaam is ontwricht,
zodat het primaire verzoek tot echtscheiding als niet bestreden toewijsbaar
is.
3. Hetzelfde geldt voor de niet bestreden kinderbijdrage. Nu deze bijdrage
niet in strijd is met de geldende maatstaven, acht de rechtbank deze in het
belang van de minderjarigen en zal dienovereenkomstig worden beslist.
4. De vrouw heeft verzocht haar met het ouderlijk gezag te belasten omdat er
geen communicatie tussen partijen mogelijk is. Naar zij stelt is de man
weinig flexibel en is het vrijwel niet mogelijk op één lijn met de man te
komen ten aanzien van de opvoeding en beslissingen omtrent de kinderen.
Volgens haar is er geen sprake van een gelijkwaardige situatie ten aanzien
van de kinderen maar probeert de man zijn wil aan de vrouw en de kinderen op
te leggen. Hoewel de omgangsregeling op zich goed verloopt gaat volgens de
vrouw de uitvoering van deze regeling ook met de nodige conflicten gepaard.
Zij wil rust in het gezin maar vreest dat de invloed van de man deze rust
niet ten goede zal komen.

De man heeft hiertegen aangevoerd dat hoewel partijen nog
communicatieproblemen hebben deze problemen niet van dien aard zijn dat om
die reden de vrouw alleen met het gezag zou moeten worden belast.

Bij de Wet van 30 oktober 1997, Staatsblad 506, in werking getreden op 1
januari 1998, is bepaald dat het gezamelijk gezag na echtscheiding van
rechtswege blijft voortduren. Van deze regeling kan worden afgeweken indien
dit in het belang van de minderjarigen wenselijk wordt geacht.

De door de vrouw gestelde -en door de man niet weersproken- slechte
communicatie tussen partijen en de daaruit voortvloeiende conflicten -ook met
betrekking tot de verzorging en opvoeding van de kinderen- brengen de
rechtbank tot het oordeel dat het belang van de kinderen in het overhavige
geval met zich meebrengt dat één van de ouders alleen met het gezag over hen
wordt belast. Nu de vrouw de dagelijkse zorg voor de kinderen heeft en zij
aldaar verblijven, zal de vrouw met het ouderlijk gezag worden belast.

5. Met betrekking tot de omgangsregeling hebben partijen overeenstemming
bereikt als na te melden. R. heeft te kennen gegeven zich in de door de
ouders voorgestelde regeling te kunnen vinden, met dien verstande dat zij
graag zou willen dat de man haar en haar zus van school komt ophalen.
Mitsdien zal overeenkomstig worden beslist.

6. De vrouw heeft verzocht de verdeling vast te stellen per 20 april 1998,
zijnde de datum dat partijen uit elkaar zijn gegaan. De man heeft zich
vooralsnog verzet tegen de door de vrouw voorgestelde datum, maar wenst nog
in de gelegenheid te worden gesteld te reageren omtrent het door de vrouw
ingediende gewijzigde verdelingsverzoek.

Beslissing
De rechtbank:
– spreekt echtscheiding uit tussen partijen, gehuwd op 2 november 1984 te
Amsterdam,
– belast de vrouw met de uitoefening van het gezag over de minderjarige
kinderen van partijen:
R., geboren op 15 oktober 1986 te Amsterdam,
T., geboren op 8 februari 1991 te Amsterdam,

voorzover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke
beslissing is uitgesloten;

– bepaalt dat de man ƒ 300 (driehonderd gulden) per kind per maand zal
betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde
minderjarigen, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw en te verhogen met
het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of
regelingen ten behoeve van die minderjarigen kan of zal worden verleend;
– bepaalt in het kader van een omgangsregeling dat de minderjarigen eenmaal
in de twee weken van vrijdagavond 18.00 uur tot maandagochtend 9.00 uur bij
de man zullen verblijven, alsmede twee weken gedurende de zomervakantie en de
helft van de kerstvakanties;
– verklaart voormelde nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad;
– houdt de behandeling van de zaak omtrent de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap aan tot de pro forma zitting van 14 april 1999,
vóór welke datum de man in de gelegenheid wordt gesteld te reageren op het
verdelingsverzoek van de vrouw en een voorstel te doen omtrent de datum van
verdeling.

Rechters

mr S.J. Nanne

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 3 maart 1999

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


artijen zijn op 12 april 1960 gehuwd en op 10 januari 1985 gescheiden. In het
kader van de boedelscheiding verschillen partijen van mening op een aantal
punten, waaronder de verdeling van de pensioenaanspraken van de man. De Wet
Verevening Pensioenrechten is niet van toepassing. Het ABP is bij berekening
van de pensioenverdeling uitgegaan van het Boon/van Loon-arrest (HR 27
november 1981, NJ 1982, 503). Dat betekent dat het weduwepensioen wordt
afgetrokken van de helft van het pensioen, waar de vrouw recht op heeft. De
vrouw, eiseres, stelt dat het weduwepensioen niet in mindering gebracht mag
worden. Zij stelt dat de man in loondienst werkzaam was en niet, zoals in het
Boon/van
oon-arrest, als zelfstandige. Daardoor is de vrouw gratis mee verzekerd
geweest. Tevens is de vrouw van mening dat er bij de berekening moet worden
uitgegaan van een sekse-neutrale sterftetabel.
De rechtbank verwerpt de stellingen van eiseres. Wat betreft de aftrek van
het weduwepensioen stelt de rechtbank dat de Boon/van Loon-berekening ook bij
werk in loondienst van toepassing is omdat in de pensioenpremie een premie
voor het weduwepensioen is verdisconteerd. Ten aanzien van de door het ABP
gehanteerde sterftetabel oordeelt de rechtbank dat de berekening ook op dit
punt juist is omdat deze is gebaseerd op statistisch correcte gegevens.
Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd waarom in haar geval uitgegaan zou
moeten worden van andere gegevens.

Volledige tekst

Partijen zullen hierna ook aangeduid worden als de vrouw en de man.
De rechtbank heeft kennis genomen van de door partijen ter vonniswijzing
overgelegde stukken van het geding, te weten:
– de dagvaarding van 7 januari 1997 en de daarmee overeenstemmende conclusie
van eis, met producties;
– de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie, met producties;
– de conclusie van repliek in conventie/eis in reconventie, met producties;
– de conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie, met
producties;
– de akte van de man, met een productie;
– de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
– de akte tot wijziging van eis in conventie van de vrouw, met producties;
– de akte in conventie en in reconventie van de man, met producties;
– de akte in conventie van de man, houdende uitlating eiswijziging;
– de akte in conventie en reconventie van de vrouw.

1. Feiten:
1.1. Partijen zijn op 12 april 1960 te Rotterdam met elkaar gehuwd in
gemeenschap van goederen. Tijdens hun huwelijk hebben partijen geen
huwelijksvoorwaarden gemaakt.
1.2. Het huwelijk van partijen is op 10 januari 1985 ontbonden door
inschrijving van het door de rechtbank op 23 juli 1984 tussen partijen
uitgesproken vonnis, waarbij echtscheiding is uitgesproken.
1.3. Bij dat vonnis is tevens de scheiding en deling van de gemeenschap van
goederen bevolen met benoeming van notaris Busch tot boedelnotaris en mr.
Sicman en mr. Verzijl tot onzijdig persoon voor de vrouw respectievelijk de
man.
1.4. Partijen hebben zich vervolgens gewend tot notaris Busch, doch konden
niet tot overeenstemming geraken omtrent de verdeling van de gemeenschap. Op
11 juli 1990 hebben partijen hieromtrent door notaris Busch een
(concept)proces-verbaal laten opmaken.

2. De vorderingen en het verweer:
2.1. De vrouw vordert:
de man te veroordelen mee te werken aan de verdeling van de gemeenschap op
verbeurte van een dwangsom en de verdeling volgens haar stellingen vast te
stellen;
de man te veroordelen mee te werken aan gedwongen verrekening van een aantal
bedragen;
veroordeling van de man in de proceskosten.
Zij legt aan die vorderingen ten grondslag de tussen partijen bestaande
huwelijksgemeenschap en vorderingen van haar op de man. Zij betoogt daarbij
dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een andere verdeling dan bij
helfte gerechtvaardigd is, aangezien de man de gemeenschap heeft benadeeld
subsidiair zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt.
2.2. De man bestrijdt de vorderingen gemotiveerd.
2.3. De man vordert in reconventie:
de vrouw te veroordelen mee te werken aan de verdeling van de gemeenschap op
verbeurte van een dwangsom en de verdeling volgens zijn stellingen vast te
stellen; de vrouw te veroordelen mee te werken aan gedwongen verrekening van
een aantal bedragen;
veroordeling van de vrouw in de proceskosten.
Hij legt aan die vorderingen ten grondslag de tussen partijen bestaande
huwelijksgemeenschap en vorderingen van hem op de vrouw.
2.4. De vrouw bestrijdt de reconventionele vorderingen gemotiveerd.

3. Beoordeling van het geschil:
in conventie en in reconventie:
3.1.1. Partijen verschillen van mening omtrent de omvang van de
gemeenschappelijke boedel, de waardering van de daartoe behorende zaken en de
verdeling van de boedel. De rechtbank zal hierna de verschilpunten bespreken.
Wat de omvang van de boedel betreft zal de rechtbank uit dienen te gaan van
de datum van ontbinding van het huwelijk, dus 10 januari 1985, behalve ten
aanzien van de punten waarin hierna anders zal worden overwogen.
Met betrekking tot diverse stellingen hebben partijen aangevoerd dat de
betreffende vordering van de wederpartij is verjaard. Hieromtrent merkt de
rechtbank thans reeds op dat door partijen geen feiten of omstandigheden zijn
aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat gedurende 5 jaar voorafgaande aan
de dagvaarding de in de artikelen 3:307, 308, 309, 310, 311 en 312 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) bedoelde verjaring zou zijn gestuit of verlengd en
dat voor een vordering tot schadevergoeding bij benadeling van de gemeenschap
ingevolge het tweede lid van artikel 1:164 BW een vervaltermijn van drie jaar
na de inschrijving van de echtscheidingsbeslissing geldt.

De rechtbank acht geen gronden aanwezig om aan deze termijnen te tornen, nu
reeds in 1984 de scheiding en deling is bevolen, in 1990 een
(concept)proces-verbaal is opgemaakt en vervolgens tot 1997 is gewacht met
het aanspannen van de onderhavige procedure.
Tevens stelt de rechtbank vast dat de door partijen over en weer
gepretendeerde en bestreden vorderingen niet over en weer op eenvoudige wijze
zijn vast te stellen en op die grond niet voor verrekening in aanmerking
komen.
De rechtbank voegt hieraan toe dat de rechtsvordering tot vaststelling van de
verdeling van de gemeenschappelijke boedel weliswaar niet aan verjaring
onderhevig is, doch dat dit niet geldt ten aanzien van vorderingen die de
vrouw op de man pretendeert te hebben of andersom; dergelijke vorderingen
maken geen onderdeel uit van de gemeenschappelijke boedel en kunnen dus wel
verjaren. Ook vorderingen die volgens de vrouw of de man de boedel heeft op
de man of de vrouw of andersom zijn echter aan verjaring onderhevig, omdat
dergelijke vorderingen niet de vordering tot verdeling zelf betreffen.
3.1.2. De vrouw heeft betoogd dat op grond van omstandigheden die hun oorzaak
vinden in het gedrag van de man vóór de ontbinding van het huwelijk
-verduistering van spaartegoeden van de boedel, mishandeling van haarzelf-
niet alle boedelbestanddelen bij helfte aan partijen dienen te worden
toegedeeld. De rechtbank verwerpt dit standpunt, omdat daarmee in wezen
verjaarde vorderingen alsnog geldend zouden worden gemaakt of voor
verrekening in aanmerking zouden worden gebracht.

3.2. De vrouw heeft gevorderd dat de inboedel van de voormalige echtelijke
woning aan haar zal worden toegescheiden en gesteld dat die een waarde
vertegenwoordigde van ƒ 2.316. Dit is door de man niet bestreden, zodat aldus
zal worden vastgesteld. De vrouw zal hiervoor dus ƒ 1.158 aan de man wegens
overbedeling dienen te vergoeden.

3.3. De man heeft gesteld dat de vrouw in haar bezit heeft (gehad) zijn
lijfgoederen, studieboeken, dossiers, manuscripten, wetenschappelijk werk en
bibliotheek. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist en een verklaring
overgelegd waaruit blijkt dat voor de man bij de vrouw op 19 juli 1984 5
dozen en 8 zakken met goederen zijn opgehaald. In het proces-verbaal van het
destijds op verzoek van de man gelegde maritaal beslag zijn de thans door de
man bedoelde goederen niet beschreven. Het moet er daarom voor worden
gehouden dat de vrouw op 19 juli 1984 de door de man bedoelde goederen aan
hem ter beschikking heeft gesteld, zodat hieromtrent thans niets meer behoeft
te worden vastgesteld.

3.4.1. Naar aanleiding van een verzoek van de man is de openbare verkoop van
de voormalige echtelijke woning aan de Van Matenesselaan 1 te Lisse bevolen
bij op 22 mei 1986 door het gerechtshof te Amsterdam bekrachtigde beschikking
van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 31 december 1985. Bij deze
openbare verkoop is de woning in september 1986 verkocht voor ƒ 316.000.
3.4.2. De man voert aan dat de waarde van de woning niet op ƒ 316.000, maar
op ƒ 451.428,57 gesteld moet worden en dat het verschil tussen deze twee
bedragen door de vrouw vergoed moet worden, omdat zij de openbare verkoop zou
hebben veroorzaakt en zou hebben tegengewerkt. De vrouw heeft deze stelling
gemotiveerd bestreden.
Het beroep dat de man in dit verband doet op de waarde van andere woningen in
de buurt, moet reeds daarom worden verworpen, omdat niet is kunnen blijken
dat die woningen vergelijkbaar waren voor wat betreft grootte, indeling,
ligging en staat van in- en uitwendig onderhoud en zulks na zoveel tijd niet
meer is vast te stellen.
De rechtbank constateert voorts dat blijkens het proces-verbaal van het
verhoor op 26 november 1985 bij de arrondissementsrechtbank te Haarlem
omtrent het verzoek van de man tot openbare verkoop de toenmalige raadsman
van de man heeft verklaard dat de echtelijke woning wordt getaxeerd op ƒ
325.000 en dat de rechtbank partijen heeft aangeraden de woning te laten
taxeren door de makelaar en taxateur Strijbis.
De woning is op 12 december 1985 getaxeerd door Strijbis op ƒ 285.000 vrij
van huur en ontruimd. Blijkens de overgelegde transportakte van 3 juli 1987
heeft de koper de woning op 1 juni 1987 weer doorverkocht voor ƒ 305.000.
Op grond van deze gegevens neemt de rechtbank aan dat de bij de veiling
behaalde prijs overeenkomstig de werkelijke waarde van de woning was.
3.4.3. Blijkens de afrekening van notaris Delen van 9 oktober 1986 is als
opbrengst van de verkoop ontvangen ƒ.316.000 plus ƒ.169,44 aan zakelijke
lasten is ƒ.316.169,44. Hieruit is afgelost ƒ.108.689,15 aan de hypothecaire
lening van partijen en ten behoeve van de vrouw ter voldoening van het
honorarium van een advocatenkantoor op een afzonderlijke rekening geboekt een
bedrag van ƒ.20.000. Het restant van ƒ 187.480,29 is overgemaakt naar notaris
Busch. Van dit bedrag heeft inmiddels ieder van partijen reeds een voorschot
van ƒ.30.000 ontvangen, zodat resteerde een bedrag van ƒ.127.480,29.
Vervolgens is van de ten behoeve van de vrouw op een aparte rekening geboekte
ƒ.20.000 een bedrag van ƒ.10.000, vermeerderd met daarover gekweekte rente
overgemaakt naar notaris Busch. Van dit bedrag dienen voorts afgetrokken te
worden de notariskosten, die tot december 1991 ƒ.13.656,25 hebben bedragen,
zodat ƒ.123.824,04, te vermeerderen met de daarover gekweekte rente, voor
verdeling tussen partijen in aanmerking komt.
Ten behoeve van de vrouw is echter reeds ƒ.10.000 blijvend naar de aparte
rekening overgemaakt, zodat thans aan de man ƒ.66.912,02 toekomt en aan de
vrouw ƒ.56.912,02, beide bedragen te vermeerderen met de daarover gekweekte
rente naar rato van deze twee bedragen.

3.5.1. De contante waarden van de pensioenaanspraken van de man na inbouw
bedroegen blijkens opgave van het ABP van 26 mei 1986 per 10 januari 1985 op
basis van een rentevoet van 4 % en van de sterftetafels GBM 1976-1980 en GBV
1976-1980:
ouderdomspensioen zolang man en vrouw leven ƒ.97.498
ouderdomspensioen van de man na overlijden van de vrouw ƒ.18.240
weduwenpensioen ƒ.74.086
totaal ƒ.189.824
Hiervan komt de vrouw de helft toe, dus ƒ.94.912
Aan haar komt reeds een weduwenpensioen toe van ƒ.74.086
Het aan de vrouw resterende toekomende bedrag is dus ƒ.20.826
Indien dit bedrag verrekend wordt middels een aan de vrouw te betalen
voorwaardelijke uitkering, opeisbaar naarmate de pensioentermijnen opeisbaar
worden, bedraagt deze uitkering per jaar ƒ.5.120, vermeerderd met een
koppeling aan de index welke voor de onderhavige pensioenaanspraken
gebruikelijk is.
3.5.2. Op basis van dezelfde uitgangspunten komt de door de man ingeschakelde
actuaris Taselaar bij brief van 10 maart 1997 tot de navolgende contante
waarden per 10 januari 1985:
ouderdomspensioen zolang man en vrouw leven ƒ.111.928
ouderdomspensioen van de man na overlijden van de vrouw ƒ.14.982
weduwenpensioen ƒ.81.392
totaal ƒ.208.302
Hiervan komt de vrouw de helft toe, dus ƒ.104.151
Aan haar komt reeds een weduwenpensioen toe van ƒ.81.392
Het aan de vrouw resterendtoekomend bedrag is dus ƒ. 33.759
Taselaar komt daarbij tot een aan de vrouw te betalen voorwaardelijke
uitkering van ƒ.4.873 per jaar. Taselaar geeft daarbij mogelijke oorzaken van
de verschillen van zijn berekeningen met die van het ABP aan, namelijk
leeftijdsterugstellingen, afrondingen en toepassing van specifieke
collectieve berekeningsgrondslagen voor de ABP-reserve.
3.5.3. Beide berekeningen gaan uit van de methode neergelegd in het arrest
van de Hoge Raad van 27 november 1981, NJ 1982, 503. De uitvoering van deze
berekeningen heeft de vrouw niet bestreden, maar wel bestrijdt zij de
uitgangspunten van die berekeningen, omdat de man in loondienst werkte
waardoor de vrouw gratis meeverzekerd was (volgens de vrouw mag daarom het
weduwenpensioen niet in mindering gebracht worden) en omdat geen sexe
neutrale sterftetabel is toegepast (volgens haar dient de sexe neutrale
sterftetabel Gehele Bevolking 1985-1990 te worden toegepast).
De rechtbank verwerpt deze bezwaren van de vrouw. Ten aanzien van het eerste
punt omdat in de pensioenpremie een premie voor het weduwen pensioen is
verdisconteerd. Betreffende het tweede punt omdat op 10 januari 1985 de
tabellen voor 1985-1990 nog niet bekend waren en statistisch blijkens de
gehanteerde tabellen vrouwen een langere levensverwachting hebben dan mannen.
Dit laatste is een statistisch gegeven waarvan dient te worden uitgegaan, nu
de vrouw onvoldoende heeft onderbouwd, waarom in haar geval dit anders
beoordeeld zou moeten worden.
De rechtbank acht de berekeningen van het ABP in dit geval de juiste, nu niet
is aangetoond dat de redenen die Taselaar noemt voor zijn (enigszins) andere
berekeningsuitkomst moeten worden aanvaard als grondslag voor op de
ABP-berekening toe te passen correcties.

3.6. Tot de boedel behoort de waarde van een deel van een perceel hooiland te
Oosterwolde. Partijen zijn het erover eens dat de opbrengst hiervan
ƒ.1.591,96 is geweest, welk bedrag de man heeft ontvangen, doch ieder van
partijen voor de helft toekomt. De verdeling hiervan zal aldus worden
vastgesteld.

3.7.1. De spaartegoeden van partijen bedroegen op 6 juli 1983 bij de ABN
ƒ.34.437,95, bij de NMB ƒ.22.370,59 en bij de Nutsspaarbank ƒ.2.967,62, dus
in totaal ƒ.59.776,16. Volgens de op die dag vastgestelde vorlopige
voorzieningen was uitgangspunt bij de bepaling van de alimentatie voor de
vrouw dat partijen uit dat spaartegoed de rente en aflossing van de
hypothecaire lening met betrekking tot de echtelijke woning van ƒ.945 per
maand zouden voldoen; de beslissing van het gerechtshof van 20 oktober 1983
heeft dit uitgangspunt niet gewijzigd. Een aantal malen is dat bedrag ook van
de spaargelden betaald, doch gedurende het grootste deel van de periode tot
de overdracht van de woning in oktober 1986 is dit niet gebeurd. De man heeft
de spaartegoeden aangewend voor zijn eigen levensonderhoud (zie onder meer
zijn verklaring in het proces-verbaal van verhoor op 26 November 1985 van de
behandeling van het verzoek tot toestemming voor de openbare verkoop van de
woning) tot dit op was. Het bedrag is via verschillende kanalen betaald,
onder andere door de vrouw en via het onder de man gelegde loonbeslag in
verband met de alimentatie.
Vanwege het bijzondere karakter dat dit spaartegoed hierdoor heeft gekregen
zal de rechtbank er in het kader van de verdeling vanuit gaan dat het
spaartegoed is aangewend voor de rente en aflossing van de hypothecaire
lening tot aan de datum van overdracht, dat zijn 39 maanden van ƒ,945, zodat
in totaal ƒ.36.855 van de ƒ.59.776,16 moet worden afgetrokken en geacht moet
worden dat ƒ.22.921,16 resteerde. Aan ieder van partijen komt hiervan
ƒ.11.460,58 toe. Aangezien in feite het spaartegoed door de man is gebruikt,
zal hij de vrouw nog ƒ.11.460,58 dienen te voldoen.
3.7.2. De uitvoerige betogen en berekeningen van partijen omtrent hetgeen aan
alimentatie wel of niet is voldaan, doen in deze verdelingsprocedure verder
niet ter zake. De beweringen van partijen daaromtrent staan voorts
onvoldoende vast en hebben bovendien betrekking op een periode waarover
dergelijke vorderingen zijn verjaard. Ook laat de rechtbank buiten
beschouwing hetgeen partijen mogelijk vóór 6 juli 1983 aan de spaartegoeden
hebben onttrokken, omdat dat in wezen een vordering wegens benadeling van de
gemeenschap zou betekenen en een dergelijke vordering reeds lang vervallen is
dan wel een vordering betreffende verduistering uit de boedel en een
dergelijke vordering is verjaard.

3.8. Tot de boedel behoorde een auto, een Peugeot 505 2.0 Sti. Deze auto was
sinds oktober 1982 uitsluitend bij de man in gebruik, is door de man behouden
en dus in feite aan hem toegedeeld, zodat de man de helft van de waarde van
die auto per oktober 1982 aan de vrouw zal dienen te vergoeden. Volgens een
door de vrouw overgelegde brief van 1 augustus 1996 werd de waarde van die
auto in oktober 1982 door de chef afdeling auto adviezen van de ANWB geschat
op ƒ.18.000 inclusief BTW als particulier verkooprichtprijs. Deze
waardebepaling is door de man onvoldoende gemotiveerd bestreden. De man zal
daarom hiervoor aan de vrouw ƒ.9.000 dienen te voldoen.

3.9. Door de vrouw is gesteld dat zij tijdens het huwelijk door de man
zodanig is mishandeld dat haar gebit is beschadigd en dat zij daarvoor
ƒ.6.434 aan tandartskosten heeft moeten maken. Zij meent dat dit bedrag
wegens onrechtmatige daad van de man jegens de vrouw door de man verrekend
moet worden. De rechtbank wijst dit af op grond van het onder 3.1.1.
overwogene, nu het een verjaarde vordering betreft.
De subsidiaire stelling van de vrouw dat de man in ieder geval de helft van
deze kosten aan de gemeenschap verschuldigd is, omdat deze kosten zijn
gemaakt vóór 6 juli 1983 (de datum van de voorlopige voorzieningen), zodat de
kosten moeten worden gerekend tot de kosten van de huishouding, kan haar ook
niet baten. Uit die stelling volgt immers dat de kosten uit de
gemeenschappelijke boedel zijn voldaan, zodat er geen reden is om te bepalen
dat de man die kosten (nogmaals) voor de helft zou moeten voldoen.

3.10. De vrouw stelt dat de man een antieke klok, een antieke doek, antieke
wandborden, antieke sieraden en oude munten uit de gemeenschap heeft
verduisterd door deze goederen in bewaring te geven aan Van Duyvendijk en dat
de man de waarde van die goederen moet verrekenen. De man heeft zulks
gemotiveerd ontkend. De rechtbank verwerpt deze stelling van de vrouw op
grond van het onder 3.1.1. overwogene; de vordering wegens verduistering (dus
onrechtmatige daad) is verjaard.

3.11. De vrouw stelt dat zij in de periode van 1982 tot en met eind 1983 in
totaal ƒ.4.890,20 heeft betaald aan orthodontistische behandelingen van de
kinderen en dat deze kosten verrekend moeten worden met de man, omdat deze
geweigerd zou hebben die kosten te declareren bij de ziektekostenverzekeraar.
De man ontkent dat hij geweigerd zou hebben de kosten bij de
ziektekostenverzekeraar te declareren en voert aan dat de vrouw deze kosten
ook zelf bij de verzekeraar had kunnen declareren. Tevens betoogt hij dat de
kosten die gemaakt zijn vóór de datum van de voorlopige voorzieningen via een
verzoek tot het toekennen van een bijdrage in de kosten van de huishouding
bestreden hadden kunnen worden en vanaf de datum van de voorlopige
voorzieningen uit de door de man betaalde bijdrage voor de kinderen, zodat
voor verrekening geen plaats is. De rechtbank acht dit betoog juist. De
betreffende bedragen kunnen dus niet bij de verdeling betrokken worden.

3.12. De teruggave van het GEB en de Duinwaterleiding aan de man op 15
november 1983 van ƒ.503,33 behoort tot de gemeenschappelijke boedel en dient
tussen partijen gelijkelijk verdeeld te worden. De man kan in zijn
reconventionele vordering tot het bedrag van ƒ.503,33 wegens onverplichte
betaling in het kader van de voorlopige voorzieningen niet ontvangen worden
wegens verjaring.

3.13. Tot de boedel behoorde de uitgave van een gemeenschappelijk cadeau aan
de dochter Barbara van ƒ.369, welk bedrag door de vrouw is betaald. De man
dient daarvoor aan de vrouw nog ƒ.184,50 te vergoeden.

3.14. Voor vergoeding van verdere woonlasten door de man aan de vrouw acht de
rechtbank geen plaats, nu de vrouw het uitsluitend gebruik van de
(voormalige) echtelijke woning heeft gehad tot aan de verkoop en daarmee bij
de alimentatiebepaling rekening is gehouden. Ook voor een gebruiksvergoeding
door de vrouw aan de man ziet de rechtbank geen aanleiding, aangezien
daaromtrent destijds niets is overeengekomen en, zoals uit het onder 3.1.1.
overwogene blijkt, een dergelijke vordering is verjaard.

3.15. Het aan de man toegekomen belastingvoordeel in verband met de door hem
betaalde hypotheekrente tot 10 januari 1985 behoort tot de gemeenschappelijke
boedel. De man heeft gesteld dat dit voordeel ƒ.2.583 heeft bedragen. In het
kader van de verdeling komt ieder van partijen hiervan de helft, dus
ƒ.1.291,50 toe.

3.16. Ook de overige belastingteruggaven over de periode tot en met de datum
van de voorlopige voorziening -6 juli 1983- behoren tot de gemeenschappelijke
boedel. Betreffende het jaar 1982 is dit ƒ.19.778 en betreffende het jaar
1983 ƒ.12.121,50 (de helft van de totale terugave over dat jaar van
ƒ.24.243). Voor het afzonderlijk berekenen van rente over deze bedragen ten
laste van de man of de vrouw acht de rechtbank geen plaats, nu daaromtrent in
rechtsoverweging 3.19. een voorziening zal worden getroffen.

3.17. De vrouw heeft gesteld dat zij in de periode van oktober 1982 tot en
met 10 januari 1985 in totaal ƒ.90.000 heeft geleend en dat daarvan in de
periode vanaf oktober 1982 tot en met 6 juli 1983 een bedrag van ƒ.9.285,64
door haar is gebruikt voor de kosten van de huishouding, zodat een bedrag van
ƒ.9.285,64 aan schulden tot de gemeenschappelijke boedel behoort. De vrouw
heeft daartoe vier schuldbekentenissen ten opzichte van vier verschillende
mensen overgelegd, alle gedateerd 10 januari 1985 en alle ongespecificeerd
betreffende de gehele periode van medio oktober 1982 tot 10 januari 1985. De
man heeft gemotiveerd bestreden dat de vrouw voor de periode vanaf medio
oktober 1982 tot en met 6 juli 1983 daadwerkelijk (tot een bedrag van ƒ
9.285,64 aan) schulden heeft gemaakt.
De vrouw heeft met betrekking tot dit bedrag geen nadere omschrijving gegeven
dan de bij dagvaarding gegeven berekening die uitgaat van feitelijke betaling
van kosten door haar van ƒ.2.710,64 tegenover betaling door de man aan haar
van ƒ.10.000 en daarnaast een bedrag aan uitgaven voor levensonderhoud van
ƒ.16.575, welk laatste bedrag op geen enkele manier is onderbouwd en
kennelijk slechts is afgeleid van de toekenning van de onderhoudsbijdragen in
het kader van de voorlopige voorzieningen. Dit alles acht de rechtbank
onvoldoende om aan te nemen dat de vrouw in de periode tot en met 6 juli 1983
inderdaad enig bedrag heeft geleend, zodat deze door de vrouw gestelde
schulden in ieder geval niet tot de gemeenschappelijke boedel behoren.

3.18. Tot de gemeenschappelijke boedel behoort het niet opeisbare erfdeel van
de vrouw in de boedel van haar overleden vader. Dit erfdeel dient aan de
vrouw te worden toegedeeld. De waarde van dit erfdeel dient daarbij op nihil
gesteld te worden, aangezien tussen partijen onbestreden is dat het erfdeel
inmiddels door de moeder van de vrouw geheel is verbruikt.
In dit verband heeft de vrouw nog aangevoerd dat op 10 december 1983 een
totale schuld aan haar moeder bestond van ƒ.21.000, waarvan zij die dag
ƒ.3.000 heeft afgelost. Deze schuld was blijkens de overgelegde aktes
opgebouwd uit een rentedragende schuld van ƒ.6.000 daterend van 1 oktober
1966 aan haar moeder, een in 5 jaar af te lossen rentedragende schuld van
ƒ.10.000 daterend van 31 januari 1971 aan haar vader en haar moeder en een
rentedragende schuld van ƒ.5.000 daterend van 29 februari 1972 aan haar vader
en haar moeder. De man heeft het bestaan van die schulden gemotiveerd
bestreden en gesteld dat die schulden al lang geleden afgelost waren. De
rechtbank acht dit laatste aannemelijk, nu nergens blijkt van rentebetalingen
en in de overgelegde akte van de boedelscheiding van de erfenis van de vader
van de vrouw deze vorderingen niet voorkomen. Geconcludeerd moet derhalve
worden dat deze schulden reeds vóór het overlijden van de vader van de vrouw
op 9 mei 1981 teniet zijn gegaan.

3.19. Resumerend wordt vastgesteld:
Nu de inboedel van de voormalige echtelijke woning aan de vrouw wordt
toebedeeld, dient zij de man daarvoor ƒ.1.158 te vergoeden.
De opgebouwde pensioenaanspraken worden verdeeld op de wijze als in de
overwegingen 3.5.1. en 3.5.3. is vermeld.
Tot de resterende hoofdsom van de opbrengst van de verkoop van de voormalige
echtelijke woning van ƒ.123.824,04 is de vrouw gerechtigd tot ƒ.56.912,02 en
de man tot ƒ.66.912,02, ten aanzien van beiden te vermeerderen met de
daarover gekweekte rente naar rato.
Wegens overbedeling zal de man aan de vrouw dienen te vergoeden:
voor het hooiland ƒ.795,98
voor de spaartegoeden ƒ.11.460,58
voor de Peugeot ƒ.9.000
voor de teruggave GEB en Duinwaterleiding ƒ.251,67
voor het cadeau voor Barbara ƒ.184,50
voor het belastingvoordeel hypotheek ƒ.1.291,50
voor de belastingteruggave ƒ.15.949,75
totaal ƒ.38.933,98
Van dit bedrag kan worden afgetrokken het bedrag van ƒ.1.158 dat de vrouw aan
de man dient te vergoeden, zodat de man nog ƒ.37.775,98 aan de vrouw dient te
vergoeden. De redelijkheid en billijkheid brengen met zich mee dat de man, nu
hij al die tijd over dit bedrag heeft kunnen beschikken, daarover aan de
vrouw rente dient te vergoeden. Daar hier geen sprake is van een opeisbare
schuld, is de wettelijke rente niet de in acht te nemen maatstaf. Als niet
ongebruikelijk en als passend in de verhouding tussen gewezen echtelieden,
zal de rechtbank een rente van 5% hanteren.

3.20. In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn, vindt de
rechtbank aanleiding de proceskosten tussen hen te compenseren.

4. Beslissing
in conventie en in reconventie:

De rechtbank:
stelt de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen vast als
hiervoor is overwogen;
bepaalt dat de man wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van
ƒ.37.775,98 zal vergoeden, te vermeerderen met een rente van 5% per jaar
vanaf 10 januari 1985 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt iedere partij aan deze verdeling mede te werken binnen twee weken
na betekening van dit vonnis, op verbeurte van een dwangsom van ƒ.250 per dag
voor iedere dag dat de wederpartij in gebreke blijft zijn of haar medewerking
aan de verdeling te verlenen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten tussen partijen alsdus dat iedere partij de eigen
kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

mr Van Rossum