Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 20 januari 1999

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Na echtscheiding verblijven kinderen gedurende circa 30% van de tijd bij de
vader. De belastingdienst had de aftrekpost “buitengewone lasten” in verband
met de kosten voor de kinderen afgewezen, omdat beide ouders wegens
co-ouderschap recht op kinderbijslag hebben. HR: nu de man zijn recht op
kinderbijslag niet geldend kan maken heeft hij recht op aftrek buitengewone
lasten!

Volledige tekst

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uit spraak van het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 1 september 1997 betreffende de hem voor het
jaar 1994 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag
inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar
inkomen van ƒ 75.607, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij
uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag, berekend naar een
belastbaar inkomen van ƒ 71.551. Belanghebbende is van de uitspraak van de
Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak
bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich aan het
oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

3. Beoordeling van de klachten
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbendes
huwelijk is in 1994 door echtscheiding ontbonden. De ouderlijke macht van
belanghebbende en zijn gewezen echtgenote over hun vier minderjarige kinderen
is na de echtscheiding gehandhaafd. In het echtscheidingsconvenant is
bepaald:

“Artikel 2
Kinderen
Partijen achten het in het belang van de minderjarige kinderen van partijen
dat de gezamenlijke ouderlijke macht na de echtscheiding wordt voortgezet.

Ter invulling van het co-ouderschap komen partijen overeen dat de kinderen de
doordeweekse dagen en een weekeinde per maand bij de vrouw en drie weekeinden
per maand bij de man verblijven. De vakanties zullen de kinderen voor de
helft bij elk der partijen doorbrengen.

Indien in de toekomst de huisvesting van de man dit toelaat, zullen op in
onderling overleg te bepalen doordeweekse dagen de kinderen eveneens bij de
man kunnen verblijven. De kinderen zullen de woonplaats volgen van de vrouw.

De man betaalt met ingang van 1 januari 1994 aan de vrouw, bij
vooruitbetaling, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de
minderjarige kinderen van partijen ƒ 1.200 per maand. Deze bijdrage wordt
vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die door de man op grond van
de geldende wetten of regelingen ten behoeve van de minderjarige kinderen
wordt of kan worden gedaan.”

De kinderen verbleven in het onderhavige jaar ongeveer 30 percent van de tijd
bij belanghebbende en ongeveer 70 percent van de tijd bij zijn gewezen
echtgenote. Belanghebbende heeft de kinderen gedurende het gehele jaar in
belangrijke mate onderhouden.

3.2. Voor het Hof was in geschil of belanghebbende recht heeft op aftrek
wegens buitengewone lasten in verband met uitgaven tot voorziening in het
levensonderhoud van zijn kinderen. Het Hof heeft deze vraag ontkennend
beantwoord. Het heeft daartoe redengevend geoordeeld dat de kinderen – nu
zich een situatie van co-ouderschap voordoet – geacht worden tot het
huishouden te behoren van beide ouders, dat belanghebbende in het onderhavige
jaar voor de kinderen recht had op kinderbijslag ingevolge het bepaalde in
artikel 7, lid 1, van de Algemene Kinderbijslagwet en dat daaraan niet afdoet
dat belanghebbendes gewezen echtgenote in het onderhavige jaar ook heeft
gezorgd voor de opvoeding van de kinderen en deze voor 70 percent van de tijd
bij haar verbleven.

3.3. De klachten richten zich terecht tegen dit oordeel. Blijkens de in het
echtscheidingsconvenant daaromtrent opgenomen regeling hebben belanghebbende
en zijn gewezen echtgenote de zorg voor het verblijf, de opvoeding en het
onderhoud voor de kinderen niet in gelijke of nagenoeg gelijke mate op zich
genomen, omdat de kinderen niet in gelijke of nagenoeg gelijke mate bij elk
van hun niet samenwonende ouders verbleven, maar in overwegende mate bij een
van hen, te weten: belanghebbendes gewezen echtgenote. Voor de toepassing van
de Algemene Kinderbijslagwet behoorden zij in 1994 derhalve uitsluitend tot
het huishouden van deze laatste. Belanghebbende heeft, nu hij zijn kinderen
gedurende het gehele jaar 1994 in belangrijke mate heeft onderhouden,
weliswaar recht op kinderbijslag, maar kan ingevolge het bepaalde in artikel
18, lid 4 van de Algemene Kinderbijslagwet dat recht niet geldend maken.
Artikel 46, lid 1 letter a, onder 1 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964
in verbinding met artikel 10, aanhef en letter b van de Uitvoeringsregeling
inkomstenbelasting 1990 brengt dan mee dat belanghebbende recht heeft op
aftrek van buitengewone lasten ter zake van de door hem gedane uitgaven tot
voorziening in het levensonderhoud van zijn kinderen.

3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan
blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

4. Proceskosten
De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het
geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.

5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
– vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen
van ƒ 59.111,
– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding
in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420 voor
beroepsmatig verleende rechtsbijstand,
– veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de
zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 1.420 voor beroepsmatig verleende
rechtsbijstand,
– wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en
– gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt
vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie
verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 315, alsmede het bij het
Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het
Hof ten bedrage van ƒ 75, derhalve in totaal ƒ 390.

Rechters

Mrs. Stoffer, Fleers, Bos, Beukenhorst

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 januari 1999

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft als leerkracht in het basisonderwijs gewerkt op basis van
kortdurende contracten. Op grond van de duur van haar aanstellingen was zij
uitgesloten van pensioenopbouw. De Commissie overweegt dat het verbod van
artikel 1a Wgb zich ook tot pensioenfondsen richt. Het handelen van de
wederpartij als pensioenfonds valt derhalve onder de reikwijdte van de Awgb.
Pensioenregelingen vallen onder het loonbegrip van artikel 119 EG-verdrag. De
Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij te onderzoeken.
Uit de cijfers die de Commissie ter beschikking staan, blijkt dat met name
vrouwen door de uitsluiting benadeeld worden. Derhalve is sprake van indirect
onderscheid op grond van geslacht.
Ter rechtvaardiging voert de wederpartij praktische redenen aan, zoals het
voorkomen van administratieve (over)belasting bij pensioenaanspraken van zeer
geringe omvang en om zekerheid te verschaffen over de toepassing van de
overheidspensioenvoorziening. De Commissie acht het gekozen middel om deze
doelen te bereiken weliswaar geschikt, maar niet noodzakelijk. Er is geen
sprake van een objectieve rechtvaardiging voor het indirecte onderscheid.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 augustus 1997 verzocht mevrouw (…) te O. (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of door de Stichting Pensioenfonds ABP te Heerlen
(hierna: de wederpartij) onderscheid is gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft op basis van kortdurende vervangingsbanen als
leerkracht gewerkt in het basisonderwijs. Op grond van de korte duur van haar
aanstellingen werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin van de Algemene
burgerlijke pensioenwet (Abp-wet) beschouwd, waardoor zij uitgesloten was van
pensioenopbouw. Volgens verzoekster zijn vooral vrouwen werkzaam in
dergelijke kortdurende vervangingsbanen en is de uitsluiting indirect
discriminerend voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens
zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 12 mei 1998. Ter zitting is de
zaak gevoegd behandeld met een soortgelijk verzoek, eveneens gericht tegen de
wederpartij. In deze zaak is een oordeel uitgebracht met oordeelnummer
98-118.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoekster
– mw (…) (verzoekster)
– mw (…) (gemachtigde)

van de kant van verzoekster in de gevoegde zaak
– mw (…) (verzoekster in de gevoegde zaak)

van de kant van de wederpartij
– mw mr (…)

van de kant van de Commissie
– mw. Prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter, waarnemend)
– dhr. Prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster toegezegd nadere
gegevens aan de Commissie te verschaffen met betrekking tot het aantal dagen
in de jaren 1992-1994 dat verzoekster feitelijk heeft gewerkt. Ondanks
diverse schriftelijke en mondelinge rappellen van de Commissie en herhaalde
toezeggingen van de gemachtigde van verzoekster heeft de Commissie de
betreffende gegevens niet ontvangen.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft in de periode gelegen tussen 16 januari 1992 en 14
november 1994 een aantal dagen, soms middels (zeer) kortdurende tijdelijke
aanstellingen, als vervangster in het basisonderwijs gewerkt.

In beginsel was op deze dienstverbanden de Abp-wet van toepassing.
Artikel B7 Abp-wet creëerde echter de mogelijkheid dat op grond van nadere
regelgeving bepaalde personen of groepen van personen konden worden
uitgesloten van het ambtenaarschap in de zin van de Abp-wet onder andere uit
hoofde van de korte duur van hun dienstverhouding. Op grond van deze nadere
regelgeving gold in beginsel dat iemand geen ambtenaar werd in de zin van de
Abp-wet, indien bij het begin van de aanstelling vaststond dat de aanstelling
niet langer dan zes maanden zou duren ÃƒÆ’NOOT 1#4#1Ã…Â½. Wanneer iemand een zieke collega in
het onderwijs verving, gold daarnaast dat deze vervanger in beginsel geen
ambtenaar werd ÃƒÆ’NOOT 2#4#2Ã…Â½. Met ingang van 1 augustus 1994 is deze
uitsluitingsmogelijkheid uit artikel B7 Abp-wet geschrapt. Krachtens
overgangsrecht werkte de wijziging van artikel B7 Abp-wet, waarbij deze
uitsluitingsmogelijkheid is geschrapt, terug tot 1 mei 1994. Ten aanzien van
de tijd vóór 1 mei 1994 werd artikel B7, in zijn oude vorm, gehandhaafd.
Op grond van de -per 1 januari 1996 ingetrokken- Abp-wet konden slechts de
personen die als ambtenaar in de zin van die wet worden aangemerkt, in
aanmerking komen voor aansluiting bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds.
Op grond van deze regelgeving werd verzoekster niet als ambtenaar in de zin
van de Abp-wet beschouwd, zodat zij geen pensioen op grond van die wet
opbouwde.

Naar aanleiding van de arresten van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJEG) van (Vroege en Fischer) heeft verzoekster aan de
wederpartij verzocht om in aanmerking te komen voor herstel van
pensioenaanspraken. Bij beslissing in de bezwaarschriftprocedure van 16
oktober 1996 heeft de wederpartij aan verzoekster bericht dat zij niet tot
dit herstel zal overgaan, omdat verzoekster niet was uitgesloten op grond van
deeltijd of een (te) gering ambtelijk inkomen, maar op grond van een (te)
kortdurend dienstverband. Verzoekster heeft tegen deze beslissing geen beroep
ingesteld.

Uit een onderzoek dat in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur
en Wetenschappen en de stichting Vervangingsfonds en bedrijfsgezondheidszorg
voor het Onderwijs door de Rijksuniversiteit te Leiden is uitgevoerd (verder:
het Leidse onderzoek), volgt dat één van de kenmerken van vervangers is dat
deze groep voor een veel hoger percentage uit vrouwen bestaat dan de groep
‘niet-vervangers’. Over schooljaar 1994/1995 bestond de groep externe
vervangers (vervanging door iemand buiten de school) voor 90,8% uit vrouwen,
de groep interne vervangers voor 95,5% en de ‘niet vervangers’ voor 61,9% uit
vrouwen ÃƒÆ’NOOT 3#4#3Ã…Â½.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt het volgende.

Vervangers in het onderwijs waren bijna altijd vrouwen. Mannen die in deze
zeer onzekere arbeidssituatie al dan niet uit eigen keuze terechtkwamen,
waren verre in de minderheid. Alleen al om reden van de aantallen
mannen/vrouwen, die door de uitsluiting van kortdurende dienstverbanden in
het onderwijs getroffen zijn, is sprake van indirecte discriminatie.

Uit door verzoekster overgelegde overzichten terzake van de jaren 1992 tot en
met 1995 blijkt dat in 1992, 1993, 1994 en 1995 respectievelijk 73542, 74594,
72963 en 73779 vrouwen als docent werkzaam waren in het basisonderwijs. In
diezelfde jaren waren respectievelijk 41181, 41327, 42783 en 43980 mannen als
docent werkzaam in het basisonderwijs. Van het totaal aantal vrouwen in die
schooljaren werkten respectievelijk 3569, 4691, 1963 en 3301 vrouwen op basis
van een niet vast dienstverband. Voor mannen bedroegen deze aantallen
respectievelijk 237, 76, 898 en 560 ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½.

Op grond van deze cijfers is volgens verzoekster sprake van indirect
onderscheid naar geslacht.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoekster heeft onvoldoende belang bij haar klacht zoals bedoeld in artikel
14 lid 1 onder b. Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Over haar
pensioenpositie is definitief beslist. Zij heeft niet gereageerd op de
beslissing om geen herstel van pensioenrechten toe te kennen.

Verzoekster stelt in feite het discriminatoire karakter van wettelijke
bepalingen aan de orde. De wettelijke bepaling gold van 1 januari 1980 tot 1
mei 1994 en blijft na deze datum doorwerken voor de periode tot 1 mei 1994.
De AWGB is in werking getreden op 1 september 1994 en verbiedt het maken van
onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. De Abp-wet en de
daarop gebaseerde regelgeving behelzen echter wetgeving die in werking is
getreden voorafgaand aan de AWGB. De AWGB laat op grond van artikel 4c
onderscheid dat bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan de
AWGB in werking is getreden, onverlet. De Abp-wet en de daarop gebaseerde
regelgeving vallen daarmee onder de werking van artikel 4c AWGB en moeten dus
gerespecteerd worden.

Uit een eerder oordeel van de Commissie volgt dat de Commissie zich bevoegd
acht te onderzoeken of pensioenregelingen onder de werkingssfeer van artikel
119 EG-Verdrag respectievelijk de wetgeving gelijke behandeling vallen.
Voorts stelt de Commissie vast dat pensioenregelingen onder artikel 119
EG-Verdrag respectievelijk artikel (7A:)1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) vallen
en dat pensioenfondsen kunnen worden aangesproken op grond van artikel 119
EG-Verdrag respectievelijk (7A:)1637ij BW ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½. De wederpartij gaat er echter
nog steeds van uit dat de taak van de Commissie beperkt is tot toetsing aan
de nationale wetgeving gelijke behandeling. Door de interpretatie van de
Commissie wordt de uitzondering in die bepalingen ten aanzien van
pensioen-regelingen, in feite ongedaan gemaakt.
De Commissie is echter kennelijk van oordeel dat uit het feit dat deelnemers
zich op artikel 119 kunnen beroepen en het feit dat ook pensioenfondsen
gehouden zijn artikel 119 na te leven kan worden geconcludeerd dat
pensioenfondsen kunnen worden aangesproken op grond van de Wet gelijk loon
(WGL) en artikel (7a:)1637ij BW. Hierbij is de toetsing aan, respectievelijk
de uitleg van, artikel 119 EG-Verdrag doorslaggevend.

De vraag die verzoekster voorlegt, betreft volgens de wederpartij niet de
vraag of door de uitsluiting van personen met kortdurende dienstverbanden van
het ambtenaarschap indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Uit de
bij het verzoekschrift ingediende bijlagen leidt de wederpartij af dat
verzoekster het besluit van de wederpartij tot pensioenherstel (alleen) voor
personen die in het verleden waren uitgesloten van pensioenopbouw vanwege de
geringe omvang van het salaris in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
acht. Verzoekster komt niet voor dat herstel in aanmerking, omdat niet de
geringe omvang van het salaris in haar situatie de reden voor uitsluiting
was.
Het bestuursbesluit ten aanzien van het beperkte pensioenherstel geldt zowel
voor mannen als voor vrouwen. Tot op oktober 1997 heeft ongeveer 25% van de
doelgroep die onder de reparatieregeling valt en in de onderwijssector
werkzaam was/is, verzocht om pensioenherstel. Hiertoe behoren mannen en
vrouwen die nu niet meer werken, nog steeds in deeltijd werken of inmiddels
een volledige betrekking hebben. Indien deze cijfers worden geprojecteerd op
de categorie van personen die wegens de duur van de aanstelling zijn
uitgezonderd, wordt zichtbaar dat het vermoeden van indirecte discriminatie
van vrouwen niet wordt bevestigd door cijfers.

Ten aanzien van de cijfers die door verzoekster zijn aangevoerd, merkt de
wederpartij op dat deze niet kunnen staven dat aanzienlijk meer vrouwen dan
mannen door het bestuursbesluit getroffen zijn. De volledige gegevens noch de
herkomst van de cijfers zijn bij de wederpartij bekend. De cijfers zijn
voorts beperkt tot een aantal jaren en een deel van de onderwijssector.
Bovendien zeggen de cijfers, en dan met name die met betrekking tot
‘niet-vaste’ aanstellingen, niets over het onderhavige punt van geschil; het
al dan niet aangemerkt worden als ambtenaar in de zin van de Abp-wet. Het is
niet duidelijk hoe lang de niet-vaste aanstellingen hebben geduurd, ergo of
de op deze wijze aangestelden ambtenaar zijn in de zin van de Abp-wet. Het
bestaan van niet-vaste aanstellingen kan niet uitsluitend dienen als basis om
te oordelen dat vrouwen vaker door de uitsluiting vanwege de korte duur
getroffen worden. Door de aanname dat niet-vast aangestelden geen
Abp-ambtenaar werden, wordt de stelling dat vrouwen aanzienlijk vaker worden
getroffen door de betreffende bepaling in de Abp-regelgeving onvoldoende
onderbouwd.
Dit geldt te meer gelet op het bijzondere karakter van het basisonderwijs. In
verband met de teruglopende aantallen leerlingen, worden er in het
basisonderwijs veel aanstellingen voor de duur van een schooljaar verstrekt.
Dit zijn niet-vaste aanstellingen die toch de duur van een half jaar
overschrijden. In het basisonderwijs vormen vrouwen de meerderheid binnen de
beroepsgroep leerkrachten. Dit maakt de beroepsgroep qua samenstelling
afwijkend van de totale Abp-(wet)doelgroep, die in meerderheid uit mannen
bestaat. Bij ziekte van een leerkracht moet vervanging plaatsvinden, waarvoor
veelal een beroep wordt gedaan op vrouwen die als leerkracht werkzaam zijn
geweest binnen het basisonderwijs, maar op enig moment deze werkkring hebben
verlaten.

Wat betreft de cijfers die in het kader van een onderzoek dat door de
Rijksuniversiteit Leiden is uitgevoerd, zijn gepubliceerd, merkt de
wederpartij op dat het de vraag is of deze gegevens zonder meer kunnen worden
geprojecteerd op de voor verzoekster relevante periode, nu deze cijfers
betrekking hebben op het schooljaar 1994-1995.

De achtergrond voor het hanteren van de zes maanden termijn voor toelating
tot het ambtenaarschap, is het verschaffen van zekerheid omtrent de arbeids-
en pensioenrechtelijke positie van de belanghebbende. Tevens wordt door de
termijn van zes maanden een soort bestendigheid geschapen waardoor na enige
tijd voor beide partijen zeker en duidelijk was dat op structurele wijze zou
worden gewerkt aan pensioenopbouw. Bij tijdelijke aanstellingen zou de
opgebouwde aanspraak dermate gering zijn dat dit niet opweegt tegen de
administratieve belasting van het direct aanmerken als ambtenaar in de zin
van de Abp-wet. Eerst na verloop van een bepaalde periode is sprake van een
evenwichtige verhouding tussen uitvoeringskosten en omvang van de
pensioenaanspraken. Dit volgt ook uit artikel 8 lid 10 van de Pensioen- en
Spaarfondsenwet dat bepaalt dat bij deelneming korter dan een jaar in een
pensioenregeling aan de vertrekker een uitkering kan worden toegekend, die
tenminste gelijk is aan de door hem betaalde bijdragen. Ook hier is met het
oog op de uitvoering een duidelijke relatie gelegd tussen de duurzaamheid van
de arbeidsrelatie en het deelnemerschap.

Ook de aard van de arbeidsrelatie kan de uitsluiting rechtvaardigen.
Werknemers met een niet-vast en ongeregeld dienstverband hebben een wezenlijk
andere -minder hechte- band met het bedrijf, zoals de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in oordeel 374-92-04 heeft
geoordeeld ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. De wederpartij heeft aangevoerd dat verzoekster onvoldoende belang heeft
bij haar klacht zoals bedoeld in artikel 14 lid 1 onder b AWGB. Dit artikel
bepaalt onder andere dat de Commissie geen onderzoek instelt, indien het
belang van de verzoeker of het gewicht van de gedraging kennelijk onvoldoende
is. De wederpartij stelt dat over verzoeksters pensioenpositie definitief is
beslist en zij geen beroep heeft ingesteld van de beslissing om geen herstel
van pensioenrechten toe te kennen.

In tegenstelling tot hetgeen de wederpartij veronderstelt, is de mogelijkheid
om zich tot de Commissie te wenden echter niet uitgesloten, indien er een
andere mogelijkheid bestaat of heeft bestaan om zijn/haar recht te halen. Met
de mogelijkheid om een oordeel van de Commissie te vragen, is beoogd om een
extra mogelijkheid te bieden ter bevordering van de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling ÃƒÆ’NOOT 7#4#7Ã…Â½. Verzoekster heeft derhalve voldoende belang bij haar
verzoek aan de Commissie.

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt door verzoekster van pensioenopbouw uit te sluiten in
de periode gelegen tussen 16 januari 1992 en 14 november 1994, omdat zij in
die periode slechts vervangende werkzaamheden heeft verricht in kortdurende
dienstverbanden.

4.3. Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt de Commissie het
volgende.

Op grond van de in de periode 16 januari 1992 – 1 mei 1994 geldende materiële
wetgeving was verzoekster uitgesloten van aansluiting bij de wederpartij. Bij
uitsluiting -anders dan bij problemen met betrekking tot de opbouw van
pensioenrechten, op welke situatie artikel 12b WGB van toepassing is- is het
recht, en de daarop gebaseerde jurisprudentie van toepassing, dat gold in de
betreffende periode.

In de betreffende periode gold de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB). Artikel 1a WGB bepaalt onder meer dat in de openbare dienst
door het bevoegd gezag in arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag worden
gemaakt tussen mannen en vrouwen.

Op 1 september 1994 is de AWGB in werking getreden.
Artikel 4 aanhef en onder a AWGB bepaalt dat de AWGB de WGB onverlet laat.

De huidige Commissie heeft evenals haar voorgangster, de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (CGBm/v), de bevoegdheid om
klachten te behandelen die (mede) beoordeeld moeten worden op grond van de
gelijke behandelingswetgeving die gold voor 1 september 1994.

Een en ander houdt in dat de Commissie het voorgelegde probleem dient te
beoordelen aan de hand van de WGB.

4.4. De WGB richt zich tot het bevoegd gezag. De wederpartij, een
pensioenfonds, is niet als het bevoegd gezag ten aanzien van verzoekster aan
te merken. De Commissie gelijke behandeling heeft echter reeds eerder
geoordeeld dat niet alleen werkgevers, maar sinds 8 april 1976, ook
pensioenfondsen onder de reikwijdte van de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen vallen ÃƒÆ’NOOT 8#4#8Ã…Â½. Met verwijzing naar hetgeen de Commissie in dat
oordeel daaromtrent heeft overwogen, concludeert de Commissie dat het
genoemde verbod zich ook richt tot de wederpartij in de onderhavige zaak.

4.5. In artikel 1a WGB (oud), zoals dat luidde tot 1 april 1998, stond voorts
dat niet onder arbeidsvoorwaarden zijn begrepen aanspraken of uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen.
Nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag zijn bekleed, zijn
gehouden om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te
leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EG-Verdrag ÃƒÆ’NOOT 9#4#9Ã…Â½.

Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke
uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als
gemaakt in artikel 1a lid 1 WGB, moet interpreteren in het licht van de
jurisprudentie van het HvJEG over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de CGB
m/v, de uitzondering genoemd in artikel 1a lid 1 WGB zo op, dat slechts die
pensioenkwesties terzake waarvan volgens het HvJEG geen beroep kan worden
gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag, van de
wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten ÃƒÆ’NOOT 10#4#10Ã…Â½.
In het onderhavige geval is van belang de vraag of een ambtelijk pensioen als
de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel 119
EG-verdrag valt. In het arrest Beune is het HvJEG ingegaan op de vraag of een
pensioen als waarin de Abp-wet voorziet, valt binnen de werkingssfeer van
artikel 119 EG-Verdrag. Die vraag werd bevestigend beantwoord ÃƒÆ’NOOT 11#4#11Ã…Â½. Een
pensioenregeling als die waarin de Abp-wet voorziet valt binnen het
loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag en derhalve binnen de werkingssfeer van
de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij inzake het
pensioen van verzoekster te onderzoeken.

4.6. Verzoekster was van pensioenopbouw uitgesloten, omdat zij als
vervangster in het basisonderwijs werkzaam was. Van direct onderscheid op
grond van geslacht is derhalve geen sprake.

4.7. Verzoekster heeft aangevoerd dat er sprake is van indirect onderscheid
op grond van geslacht, omdat zou blijken dat in overwegende mate vrouwen door
deze regeling benadeeld zijn.
Door verzoekster zijn cijfers overgelegd met betrekking tot het aantal als
leerkracht werkzame mannen en vrouwen in het basisonderwijs over de jaren
1992 tot en met 1995. Uit deze cijfers zou blijken dat in verhouding tot het
totaal aantal vrouwelijke leerkrachten het aantal vrouwelijke leerkrachten
met een niet vast dienstverband vele malen groter is dan het aantal
mannelijke leerkrachten met hetzelfde dienstverband in verhouding tot het
totale aantal mannelijke leerkrachten. De Commissie overweegt dat deze
gegevens -naast de absolute aantallen van mannelijke en vrouwelijke
leerkrachten- betrekking hebben op het aantal niet-vaste dienstverbanden en
de cijfermatige verhouding van vrouwen en mannen binnen dit kader. Zonder
nadere onderbouwing of aanvullende argumentatie -die verzoekster niet heeft
gegeven- kan niet aangenomen worden dat uit de cijfers voor niet-vaste
dienstverbanden conclusies getrokken kunnen worden ten aanzien van
vervangsters met een kort dienstverband. In het bijzonder is het de Commissie
niet duidelijk op welke manier de cijfers over niet-vaste-dienstverbanden een
indicatie geven voor de positie van vervangers.

De Commissie heeft ambtshalve verder onderzoek gedaan en daarbij gegevens met
betrekking tot het aantal vervangers en het totale aantal personeelsleden in
het basisonderwijs gevonden in het Leidse onderzoek.
De cijfers uit dit rapport zijn voor het Basisonderwijs ÃƒÆ’NOOT 12#4#12Ã…Â½ wel indicatief.
De periode waarin verzoekster als vervangster heeft gewerkt, valt zelfs voor
een gedeelte van het jaar 1994 -mei tot en met november- in de onderzochte
periode. Door partijen zijn geen omstandigheden aangevoerd noch zijn deze de
Commissie ambtshalve bekend dat de situatie in de schooljaren 1992/1993 en
1993/1994 op dit punt afwijkt van de situatie in het schooljaar 1994/1995.
Uit het rapport blijkt dat in het jaar 1994/1995 van het totaal aantal
vervangers (4.654) het aantal vrouwelijke vervangers (4.295) vele malen
groter is, dan het aantal mannelijk vervangers (359) ÃƒÆ’NOOT 13#4#13Ã…Â½.
Regelingen die alleen gelden voor vervangers, treffen dus vrouwen in
overwegende mate -ruim factor 11-.
De Commissie overweegt dat deze constatering versterkt wordt door het
onderstaande overzicht van de verhouding van mannen en vrouwen in diverse
categorieën:

vrouwen mannen
leerkrachten incl. vervangers 73% 27%

externe vervangers 91% 9%

interne vervangers 95,5% 4,5%

leerkrachten excl. vervangers 62% 28%

Deze gegevens bevestigen ÃƒÆ’NOOT 14#4#14Ã…Â½ dat vrouwen benadeeld worden door maatregelen
ten opzichte van vervangers in relatie tot hun aandeel in het totale bestand
van leerkrachten ÃƒÆ’NOOT 15#4#15Ã…Â½.

Door het Besluit -zie voetnoot 2- worden vervangers in het onderwijs niet als
ambtenaar beschouwd ÃƒÆ’NOOT 16#4#16Ã…Â½.
In het Leidse onderzoek worden als vervanger beschouwd het personeel met een
kort-tijdelijk dienstverband alsmede leerkrachten die naast hun reguliere
aanstelling als vervanger gewerkt hebben.

De Commissie acht het aannemelijk dat de categorieën van het Besluit en het
Leidse onderzoek elkaar geheel of voor een zeer groot gedeelte overlappen,
zodat de cijfers uit het Leidse onderzoek met betrekking tot vervangers van
toepassing zijn op de vervangers zoals aangegeven in het Besluit. De
wederpartij heeft geen argumentatie aangedragen, die hiertegen pleit.

De Commissie overweegt derhalve dat door het Besluit in overwegende mate
vrouwen worden getroffen, zodat sprake is van indirect onderscheid naar
geslacht.

4.7. Indirect onderscheid is gerechtvaardigd, indien hiervoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond bestaat.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging aan de volgende criteria: ÃƒÆ’NOOT 17#4#17Ã…Â½
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.8. De wederpartij heeft als doel voor het uitzonderen van vervangers in het
onderwijs van het ambtenaarschap praktische redenen aangevoerd, zoals het
voorkomen van administratieve (over)belasting bij pensioenaanspraken van zeer
geringe omvang. De uitsluiting voor zes maanden diende er tevens toe om
zekerheid te verschaffen over de toepassing van de
overheidspensioenvoorziening -met inbegrip van het invaliditeitspensioen- of
de algemene sociale voorzieningen, zoals de werknemersverzekeringen.
De Commissie overweegt dienaangaande dat aan dit nagestreefde doel geen
discriminatoire aspecten zijn te onderkennen.

Om dit doel te bereiken heeft de wederpartij het middel gekozen van
uitsluiting van het ambtenaarschap van vervangers in het onderwijs met een
dienstverband van minder dan zes maanden.
De Commissie spreekt haar twijfel uit over de waarde van de argumentatie om
omstreeks 1992, wanneer de computer reeds op grote schaal ingezet kon worden
bij de verwerking van administratieve gegevens, nog een beroep te doen op
praktische redenen om de uitsluiting van een bepaalde groep personeelsleden
te handhaven. De Commissie is niet tot de overtuiging gekomen dat dit middel
in een werkelijke behoefte voorziet.
De Commissie overweegt dat het gekozen middel weliswaar geschikt is om het
doel te bereiken -met een fijnmazig net vangt men ook grote vissen-, maar
geenszins noodzakelijk. Uit het beroep dat de wederpartij heeft gedaan op
artikel 8 lid 10 PSW blijkt reeds dat het enkele registreren van vervangers
niet tot problemen leidt. Immers de in dat artikel voor deelnemers geopende
mogelijkheid om hun bijdragen in de pensioenopbouw na een dienstverband van
minder dan een jaar, terug te krijgen, houdt registratie van dit
dienstverband in. Kennelijk zit de administratieve pijn in het gedurende
jaren moeten bijhouden van deze kortdurende dienstverbanden. Voor dit
probleem laten zich andere oplossingen denken, dan het bij voorbaat
uitsluiten van het ambtenaarschap en de daarbij behorende pensioenopbouw van
vervangers in het onderwijs.

De Commissie onderkent het belang van rechtszekerheid voor het personeelslid
in het onderwijs in die zin dat duidelijkheid dient te bestaan of de sociale
zekerheid, zoals die voor ambtenaren bestaat,van toepassing is dan wel de
werknemersverzekeringen. De Commissie is echter niet tot de overtuiging
gekomen dat het uitsluiten van het ambtenaarschap het daartoe noodzakelijk
middel was.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat niet gesproken
kan worden van een objectieve rechtvaardiging van het geconstateerde
indirecte onderscheid.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Pensioenfonds ABP
te Heerlen jegens mevrouw (…) te O. verboden (indirect) onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt, zoals bedoeld in artikel 1a wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.
@@TNT=
[NOOT_1]
Koninklijk Besluit van 12 januari 1966, Stb. 8, houdende aanwijzing van
personen bedoeld in de artikelen B1, B2 en B3 van de Algemene Burgerlijke
Pensioenwet, die geen ambtenaar zijn, alsmede van personen bedoeld in artikel
B1, tweede lid, onder b en c, van de Algemene burgerlijke pensioenwet, die
ambtenaar zijn, artikel 1a.
[NOOT_2]
Regeling van de Minister van Binnenlandse Zaken, 19 januari 1983, no.
AW83/U13, Stc. no. 22, houdende regelen inzake de minimum-contractsduur van
onderwijspersoneel (gewijzigd bij Besluit van de Minister van Binnenlandse
Zaken, 22 december 1987, no. AW87/U1109).
[NOOT_3]
Vervanging van het onderwijspersoneel in schooljaar 1994/1995, A.H.
Nieuwland en J.W. van de Wardt, Leids Instituut voor Sociaal Wetenschappelijk
Onderzoek, Rijksuniversiteit Leiden, april 1996.
[NOOT_4]
Enquête Beroepsbevolking, vindplaats niet bekend bij Commissie gelijke
behandeling.
[NOOT_5]
Commissie gelijke behandeling, 15 oktober 1996, oordeel 96-86.
[NOOT_6]
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 4
februari 1992, oordeel 374-92-04.
[NOOT_7]
Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 10.
[NOOT_8]
Commissie gelijke behandeling, 15 oktober 1996, tussenbeslissing 96-86.
[NOOT_9]
HvJEG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, 10
april 1984, C-14/83, Jur. 1984-1891.
[NOOT_10]
Commissie gelijke behandeling, 3 juni 1997, oordeel 97-61; Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 22 juni 1994,
oordeel 616-94-58.
[NOOT_11]
HvJEG, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune,
28 september 1994, C-7/93, Jur. 1994, I-4471.
[NOOT_12]
In oordeel 97-145 (Eireiner II) heeft de Commissie geoordeeld dat de
cijfers uit dit rapport voor het Voorgezet onderwijs niet indicatief zijn.
[NOOT_13]
De Commissie heeft hierbij de cijfers voor interne en externe vervangers
bij elkaar opgeteld. De cijfers binnen deze categorieën afzonderlijk geven
hetzelfde beeld.
[NOOT_14]
Vgl. Indirecte discriminatie van deeltijdwerkers, Dierx en Siegers, NJB
1990/15, p. 358.
[NOOT_15]
De Commissie moet constateren dat het absolute aantal leerkrachten in
het Leidse onderzoek en de door verzoekster verstrekte aantallen uit de
Enquête beroepsbevolking niet met elkaar stroken. De verhouding vrouwen en
mannen, tenminste voor de jaren 1994 en 1995, komt wel overeen, nl. ongeveer
60/40.
[NOOT_16]
Behoudens een vervanging van >8 maanden.
[NOOT_17]
Jenkins versus Kinsgate Ltd, HvJEG, 31 maart 1981, nr. 96/80, JUR 1981,
p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, HvJEG, 13 mei 1986, nr.
170/84, JUR 1986, p. 1607.

Rechters

Mrs. Goldschmidt, Heringa, Van Veen

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 19 januari 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Appellante woont met haar zoon bij mevrouw C. Zij betaalt haar ƒ 100 huur.
Vervolgens gaan appellante, haar zoon en C samen op een woonboot wonen.
Appellante blijft huur betalen aan C. Zes jaar later, in 1978, kopen
appellante en C samen een andere woonboot. Per november 1996 beëindigt de GSD
de bijstand omdat er sprake zou zijn van een gezamenlijke huishouding. De
CRvB wijst het beroep van appellante af.
Appellante en C voorzien gezamenlijk in hun huisvesting. Ook delen zij de
kosten van de huishouding danwel voorzien zij op andere wijze in elkaars
verzorging, gelet op het feit dat appellante via C een aanzienlijk vermogen
heeft gekregen, namelijk haar aandeel in de boot. Bovendien is overeengekomen
dat de boot eigendom wordt van de langstlevende bij overlijden.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Namens appellante heeft mr. M.M.A. van Hoof, advocaat te Amsterdam, op bij
beroepschrift (met bijlagen) aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen
de op 1 mei 1997 door de President van de Arrondissementsrechtbank te
Amsterdam tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Bij die uitspraak is het beroep van appellante tegen het besluit van gedaagde
van 17 januari 1997 ongegrond verklaard, terwijl het namens haar gedane
verzoek om haar bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel
8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een bijstandsuitkering te
verlenen, is afgewezen.
De President van de Raad heeft bij uitspraak van 8 augustus 1997 het namens
appellante gedane verzoek om een voorlopige voorziening te treffen als
bedoeld in artikel 8:81 van de Awb toegewezen en onder meer bepaald dat
gedaagde aan appellante met ingang van de datum van die uitspraak
voorschotten ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw) verstrekt naar de voor
appellante geldende norm, zulks tot in de bodemprocedure zal zijn beslist dan
wel tot de datum van een voordien door gedaagde genomen besluit terzake van
toekenning van bijstand.
Bij brief van 17 december 1997 heeft mr. Van Hoof voornoemd de gronden van
het hoger beroep aangevuld en nadere stukken aan de Raad gezonden. Bij
brieven van 27 augustus 1998 en 2 september 1998 is namens appellante –
desgevraagd – nadere informatie aan de Raad gezonden.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 8 september 1998 (met bijlagen) zijn namens gedaagde –
desgevraagd – nadere stukken aan de Raad gezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 8 december 1998, waar appellante in
persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van Hoof voornoemd, als haar
raadsman. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door drs. N.V.M.
Pavelkova, werkzaam bij de gemeente Amsterdam.

II. Motivering

Met ingang van 1 januari 1996 is de Algemene Bijstandswet (ABW) ingetrokken
en zijn de Algemene bijstandswet en de Invoeringswet herinrichting Algemene
Bijstandswet in werking getreden.
Het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van
de ABW en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als
hier van belang.
Appellante, geboren (…)1947, ontving voor haar en voor haar op 24 november
1968 geboren zoon vanaf 1969 een uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling
werkloze werknemers (RWW), welke uitkering vanaf 1989 is vastgesteld op de
norm voor een alleenstaande. In 1969 woonde appellante met haar zoon bij
mevrouw C, geboren … 1941 (verder te noemen: C) op het adres D in B. Het
betrof een winkelpand met woonruimte; appellante betaalde ƒ 100 per maand aan
huur. In 1972 zijn appellante, haar zoon en C verhuisd naar de woonboot X,
eigendom van C;
appellante bleef maandelijks ƒ 100 aan huur betalen. In 1978 heeft appellante
samen met C een andere woonboot, Y, gekocht; zij werden ieder voor de helft
eigenaar van deze woonboot.
Appellante heeft steeds op de door haar ingevulde en ondertekende
inkomstenformulieren opgegeven dat zij voor een bedrag van ƒ 240,45 per maand
huurde van C; de vragen naar eigendom van woning/woonboot heeft zij steeds
ontkennend beantwoord.
Eind 1995 ontstond bij gedaagde onzekerheid over de woon- en leefsituatie van
appellante. Na een gesprek met appellante in februari 1996, waarbij deze
stelde huurster van enige vertrekken van de woonboot te zijn en geen
economische eenheid met C te vormen, is een nader onderzoek ingesteld door de
afdeling Sociale Recherche van de Sociale Dienst van de gemeente Amsterdam.
Op grond van hetgeen uit het rapport van dit onderzoek is gebleken heeft
gedaagde bij besluit van 15 oktober 1996 de aan appellante toegekende
bijstand met ingang van 1 november 1996 beëindigd.
Het namens appellante ingediende bezwaar is bij de beslissing op bezwaar van
17 januari 1997 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 december 1996 heeft
de President van de rechtbank appellantes verzoek om een voorlopige
voorziening afgewezen.
Bij de thans aangevallen uitspraak heeft de President van de rechtbank
appellantes beroep ongegrondverklaard en het – opnieuw – namens haar
ingediende verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
Namens appellante is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van 1 mei
1997. Daarbij is aangevoerd dat, hoewel juridisch wellicht sprake is van
gezamenlijk eigendom van de woonboot, appellante gelet op de feitelijke
situatie ‘naar haar idee’ huurster is gebleven. Voorts wordt ontkend dat
sprake is van een gezamenlijke huishouding in de zin van artikel 5a van de
ABW.
De Raad overweegt het volgende.
Appellante en C hebben in 1978 de woonboot Y gekocht en zijn blijkens het
kadaster toen gezamenlijk eigenaar geworden. De financiering van de woonboot
heeft als volgt plaatsgevonden: C heeft de opbrengst van de door haar
verkochte boot X, te weten ƒ 40 000 bijgedragen en voor het overige hebben
appellante en C blijkens de hypotheekakte samen een hypotheek van ƒ 49 750
genomen. Appellante betaalde aan C maandelijks een bedrag van ƒ 240,45 ter
aflossing van de hypothecaire lening (aflossingsbedrag totaal ƒ 480,90 per
maand), tot de hypotheek in 1988 geheel was afgelost. Nadien is appellante
een zelfde bedrag per maand aan C blijven betalen. C betaalt jaarlijks het
liggeld ad ƒ 1000 en de casco- en inboedelverzekering ad ƒ 1000; appellante
betaalt C volgens haar verklaring de helft van het liggeld en van de
inboedelverzekering terug.
Ingevolge het bepaalde in artikel 5a, eerste lid. van de ABW wordt de
bijstand aan niet met elkaar gehuwde personen van verschillend of gelijk
geslacht die duurzaam een gezamenlijke huishouding voeren. vastgesteld op
overeenkomstige wijze als bedoeld in artikel 5 van de ABW, tenzij het betreft
bloedverwanten in de eerste of tweede graad. Op grond van het tweede lid van
dat artikel kan slechts sprake zijn van een gezamenlijke huishouding indien
twee ongehuwde personen gezamenlijk voorzien in de huisvesting en bovendien
beiden een bijdrage leveren in de kosten van de huishouding dan wel op andere
wijze in elkaars verzorging voorzien. Vaststaat dat appellante en C al
gedurende vele jaren en ook ten tijde hier in geding gezamenlijk voorzagen in
huisvesting en twee maal samen zijn verhuisd.
De vraag of beiden bovendien een bijdrage leverden in de kosten van de
huishouding dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzagen
beantwoordt de Raad bevestigend.
Appellante heeft ter verkrijging van de mede-eigendom van de woonboot Y
slechts de helft van de hypothecaire lening, te weten ƒ 24 875 behoeven in te
brengen. Door die inbreng is zij voor de helft eigenaar geworden van een
woonboot, ten tijde van de koop ter waarde van ruim ƒ 80 000 en waarvan de
lening in 1988 is afgelost. Aan appellante is als gevolg hiervan dankzij C
een aanzienlijk vermogen toebedeeld. Voorts zijn C en appellante bij
notariële akte van 7 mei 1986 overeengekomen dat in geval van overlijden van
één der partijen de gemeenschappelijke woonark zal verblijven aan de
langstlevende.
In het rapport van de Sociale Recherche van 15 oktober 1996 is aangegeven dat
appellante heeft verklaard dat zij ook na aflossing van de lening onveranderd
ƒ 240.45 per maand is blijven betalen aan C voor elektra, telefoon en overige
voorzieningen, dat C en appellante gezamenlijk een inboedelverzekering hebben
gesloten, dat zij jaarlijks bezien of de maandelijkse bijdrage van appellante
teveel of te weinig was, terwijl voorts de overige kosten (zoals liggeld.
reparaties e.d.) worden berekend: afrekening vindt contant plaats. Namens
appellante is terzake slechts overgelegd een in februari 1996 opgemaakte
berekening. Schriftelijke stukken, waarin de juistheid van de door appellante
afgelegde verklaring wordt bevestigd, heeft zij niet overgelegd.
De Raad is van oordeel dat op grond van de aanzienlijke vermogensoverdracht
van C aan appellante en het feit, dat zij – dank zij eerdergenoemd
verblijvensbeding – bij overlijden van C enig eigenaar wordt van de (sinds
1978 zeker in waarde gestegen) woonboot, voldoende blijkt van een financiële
verstrengeling alsmede van een in elkaars verzorging voorzien als bedoeld in
het tweede lid van artikel 5a van de ABW. Uit het rapport van de Sociale
Recherche is niet gebleken van feiten en omstandigheden. die tot een ander
oordeel zouden dienen te leiden.
Gelet op al het vorenstaande kan de Raad tot geen ander oordeel komen dan dat
in het onderhavige door gedaagde terecht de conclusie is getrokken dat er
sprake was van het duurzaam voeren van een gezamenlijke huishouding als
bedoeld in artikel 5a, eerste lid. van de ABW.
De Raad is dan ook van oordeel dat gedaagde op goede gronden heeft besloten
om de beëindiging van de bijstandsuitkering van appellante per 1 november
1996 te handhaven, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in
aanmerking komt.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in
artikel 8:75 van de Awb.

III Beslissing

De Centrale Raad van Beroep.
recht doende:
bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten.

Rechters

Mrs. Van der Kolk-Severijns, De Vrey, Van Sloten

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 13 januari 1999

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Man en vrouw zijn gehuwd in 1982 en gescheiden in 1985. De man overlijdt in
1995. Art. 4a lid 1 AWW stelt dat een AWW-pensioen ook toekomt aan de weduwe
die is gescheiden als zij na de scheiding niet is hertrouwd (sub a)en als zij
recht op AWW zou hebben gehad als de man op de dag van de echtscheiding zou
zijn overleden (sub b). Voldoet de vrouw i.c. aan de voorwaarde sub b ? De
rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend omdat de vrouw vanaf de
echtscheiding niet doorlopend arbeidsongeschikt is geweest. De CrvB bevestig
dit: aanspraak op AWW bestaat slechts zolang aan de voorwaarden wordt
voldaan. Aan voorwaarde b is pas voldaan als vanaf de datum echtscheiding tot
het overlijden onafgebroken recht op AWW bestond. De enkele
arbeidsongeschiktheid ten tijde van de echtscheiding is dus onvoldoende.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

De SVB heeft bij besluit van 24 juni 1996 ongegrond verklaard het bezwaar
tegen een besluit van 28 april 1996, betrekking hebbend op de aanspraken op
weduwenpensioen van A krachtens de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW).

De Arrondissementsrechtbank te Haarlem heeft bij uitspraak van 14 november
1997 het tegen het besluit van 24 juni 1996 ingestelde beroep gegrond
verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat
besluit in stand blijven, met veroordeling van het Landelijk instituut
sociale verzekeringen (Lisv) in de proceskosten en bepaling dat de SVB het
griffierecht dient te vergoeden.

Beide partijen zijn van die uitspraak in hoger beroep gekomen en hebben bij
aanvullend beroepschrift hun standpunt nader toegelicht.
De SVB heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 21 oktober 1998,
waar appellante in persoon is verschenen bijgestaan door mr. H.M. van Dam,
advocaat te Haarlem en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door
mr. A. de Leeuw, werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank.

II. Motivering

Met ingang van 1 juli 1996 is in werking getreden de Algemene nabestaandenwet
(Anw), welke wet in de plaats is getreden van de AWW. Ingevolge artikel 105,
tweede lid van de Anw blijven de AWW en de daarop berustende bepalingen van
toepassing op de rechten, verplichtingen en bevoegdheden over de tijdvakken
gelegen voor 1 juli 1996.
A, geboren op 13 september 1950, is op 13 augustus 1982 gehuwd met C. Na het
overlijden van C, op 6 februari 1995, heeft A op 6 juli 1995 een aanvraag om
een weduwenpensioen krachtens de AWW ingediend. Op het aanvraagformulier
heeft A medegedeeld dat haar huwelijk met C op 2 april 1985 door
echtscheiding is ontbonden en dat zij niet is hertrouwd.
Nadat de SVB afwijzend op deze aanvraag had beslist, op de grond dat A ten
tijde van de ontbinding van het huwelijk niet voldeed aan de voorwaarden voor
recht op AWW-pensioen, heeft zij op 19 januari 1996 opnieuw een aanvraag om
weduwenpensioen ingediend. Daarbij heeft A aangevoerd dat zij ten tijde van
de ontbinding van haar huwelijk arbeidsongeschikt was. De SVB heeft
vervolgens advies gevraagd aan GAK Nederland BV over de eventuele
arbeidsongeschiktheid van A op 2 april 1985. Door GAK Nederland BV is op 19
april 1996 aan de SVB bericht dat beoordeeld naar de normen van de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) de mate van arbeidsongeschiktheid van
A minder dan 15% bedroeg.
Bij besluit van 28 april 1996 heeft de SVB afwijzend beslist op de aanvraag
van A op de grond dat A op 2 april 1985 niet arbeidsongeschikt was in de zin
van de AWW. Het bezwaarschrift van A is bij het thans bestreden besluit
ongegrond verklaard.
De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat de SVB niet heeft kunnen
vaststellen of het advies van GAK Nederland BV op juiste gronden berust en
dat advies daarom niet zonder meer heeft kunnen overnemen, zodat het
bestreden besluit berust op een ondeugdelijke motivering. Voorts heeft de
rechtbank aanleiding gezien te bepalen dat de rechtsgevolgen van het
bestreden besluit in stand blijven, omdat A in ieder geval vanaf 1985 niet
onafgebroken arbeidsongeschikt is gebleven en zij derhalve niet voldoet aan
de voorwaarde gesteld in artikel 8, eerste lid, onder b, sub 1 van de AWW.
In hoger beroep is namens A aangevoerd dat de rechtbank de rechtsgevolgen van
het bestreden besluit ten onrechte in stand heeft gelaten, omdat zij wel
voldoet aan de hiervoor genoemde voorwaarde. Daarbij is erop gewezen dat de
rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat een ten tijde van de
ontbinding van het huwelijk bestaande arbeidsongeschiktheid sindsdien
onafgebroken moet voortduren. Het hoger beroep van de SVB richt zich tegen
het oordeel van de rechtbank omtrent de motivering van het bestreden besluit.
De SVB is van oordeel dat hij de deskundigheid mist om de mate van
arbeidsongeschiktheid vast te stellen, dat hij zich moet kunnen verlaten op
de deskundigheid van andere instanties en dat hij gegeven adviezen slechts
marginaal op consistentie behoort te toetsen. Voorts heeft de SVB de
veroordeling, van het
isv, in de proceskosten betwist.
De Raad overweegt het volgende.
In het eerste lid van artikel 4a van de AWW is bepaald dat de vrouw met wie
een man gehuwd geweest is mede als diens weduwe wordt aangemerkt indien het
huwelijk voor zijn overlijden was ontbonden, mits de vrouw (a) na de
ontbinding van het huwelijk niet is hertrouwd en zij (b) overeenkomstig het
bepaalde in de AWW recht op weduwenpensioen zou hebben gehad indien de man op
de dag van ontbinding van het huwelijk zou zijn overleden.
A is na de ontbinding van haar huwelijk met C niet hertrouwd, zodat voor het
voldoen aan de zojuist weergegeven voorwaarden van artikel 4a van de AWW
bepalend is of zij recht op weduwenpensioen gehad zou hebben als C op 2 april
1985 was overleden. Tussen partijen is niet in geschil dat A op die datum
niet voldoet aan de in artikel 8 van de AWW genoemde voorwaarden, behoudens
wellicht de voorwaarde dat zij toen arbeidsongeschikt was. A is van oordeel
dat zij rond april 1985 enige maanden arbeidsongeschikt is geweest.
De Raad ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of A, zoals de rechtbank
heeft aangenomen, slechts aanspraak kan maken op weduwenpensioen krachtens de
AWW indien zij vanaf 2 april 1985 onafgebroken arbeidsongeschikt is geweest
in de zin van die wet. Deze vraag wordt bevestigend beantwoord. De Raad stelt
voorop dat de in het eerste lid van artikel 4a van de AWW onder a en b
genoemde voorwaarden een verschillend karakter dragen. De Raad heeft de onder
a genoemde voorwaarde – het niet hertrouwd zijn – aldus uitgelegd, mede onder
verwijzing naar artikel 14, tweede lid, van de AWW, dat daaraan voldaan moet
worden op het tijdstip van overlijden van de ex-echtgenoot (RSV 1983/172 en
1987/2). De onder b genoemde voorwaarde kan niet op dezelfde wijze uitgelegd
worden, nu deze bepaling uitdrukkelijk verwijst naar de bepalingen in de AWW
en uit de artikelen 8 en 26 van die wet volgt dat slechts aanspraak bestaat
op AWW-pensioen zolang aan één of meer van de gestelde voorwaarden wordt
voldaan. De Raad is op die grond van oordeel dat de voorwaarde onder b aldus
verstaan moet worden, dat daaraan wordt voldaan als vanaf de datum van
ontbinding van het huwelijk tot en met het tijdstip van overlijden van de
betreffende ex-echtgenoot sprake is van een voortdurend recht op AWW-pensioen
op enige grond.
Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat, wanneer al aangenomen kan worden
dat A vanaf 2 april 1985 enige maanden arbeidsongeschikt is geweest in de zin
van de AWW – en op die grond een (fictief) recht op weduwenpensioen als
bedoeld in artikel 4a van de AWW zou zijn ontstaan -, dit recht na enige
maanden zou zijn geëindigd omdat zij aansluitend niet op andere gronden
aanspraak op – behoud van – weduwenpensioen zou hebben gehad. De rechtbank
heeft derhalve terecht overwogen dat de aanvraag in ieder geval op deze grond
afgewezen diende te worden.
Voorts merkt de Raad, naar aanleiding van de grieven van de SVB en onder
verwijzing naar zijn rechtspraak, nog op dat van een deugdelijke advisering
die het bestuursorgaan de mogelijkheid biedt daarop af te gaan, slechts
sprake kan zijn indien uit die adviezen ten minste blijkt op basis van welke
gegevens deze zijn tot stand gebracht en welke procedure daarbij is gevolgd.
Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit beschikte de SVB slechts
over de brief van GAK Nederland BV van 31 januari 1996, waarin wordt volstaan
met vermelding van de conclusie over de mate van arbeidsongeschiktheid van A.
Nu uit die brief niet blijkt op welke wijze tot die conclusie was gekomen kon
de SVB zich er niet van vergewissen of het advies voldeed aan de eisen die
uit een oogpunt van zorgvuldigheid aan de besluitvorming zelf moeten worden
gesteld. De Raad is van oordeel dat deze onzorgvuldigheid is hersteld nu de
SVB aan de rechtbank alsnog de gegevens waarop het advies was gebaseerd heeft
toegezonden. De Raad is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat uit die
gegevens de motivering van het advies genoegzaam blijkt, doch is van oordeel
dat het advies op andere gronden onzorgvuldig is voorbereid, omdat de SVB de
beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid van A ten onrechte heeft
gebaseerd op het bepaalde in artikel 12 van de AWW zoals dat artikel sedert 1
januari 1994 luidt. Voor de beoordeling of A op 2 april 1985
arbeidsongeschikt was is namelijk de toen geldende, op een ander
arbeidsongeschiktheidscriterium gebaseerde, tekst van artikel 12 van de AWW
bepalend.
Nu uit het hiervoor overwogene voortvloeit dat ook een zorgvuldige
voorbereiding van het bestreden besluit niet tot toekenning van
weduwenpensioen aan A had kunnen leiden, is de Raad van oordeel dat de
rechtbank de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand heeft
gelaten. De aangevallen uitspraak komt derhalve, zij het op deels andere
gronden, voor bevestiging in aanmerking, met dien verstande dat de
proceskostenveroordeling niet ten laste van het Lisv strekt, dat immers geen
partij was in die procedure, doch van de SVB. De Raad acht termen aanwezig om
op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht de SVB te
veroordelen in de proceskosten van A in hoger beroep. Deze kosten worden
begroot op ƒ 1420 voor verleende rechtsbijstand en ƒ 35,50 aan reiskosten van
A. Ten slotte stelt de Raad vast dat van de SVB een griffierecht van ƒ 630
dient te worden geheven.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
recht doende:
bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat de
proceskostenveroordeling ten laste van de SVB strekt;
veroordeelt de SVB in de proceskosten van A in hoger beroep tot een bedrag
groot ƒ 1455,50 te betalen aan A;
bepaalt dat van de SVB een recht wordt geheven van ƒ 630.

Rechters

Mrs. Zwart, De Vries, Levelt-Overmars

Instantie: Rechtbank Dordrecht, 13 januari 1999

Instantie

Rechtbank Dordrecht

Samenvatting

Ouderlijk gezag met ‘een ander dan de ouder’ (art. 1:253t BW). De moeder van
het kind is overleden en de vader oefent sindsdien alleen het gezag uit.
Omdat hij door zijn werk niet in de gelegenheid is de verzorging op zich te
nemen, heeft zijn broer het kind in huis genomen. Verzoekers verzoeken de
rechtbank om de vader en de broer gezamenlijk te belasten met het ouderlijk
gezag. De rechtbank wijst het verzoek toe op grond van art. 1:253t BW,
waarbij van belang is dat de broer in nauwe persoonlijke betrekking tot het
kind staat en de Raad voor de Kinderbescherming positief heeft geadviseerd.

Volledige tekst

Het procesverloop

Verzoekers hebben op 27 april 1998 bij de rechtbank een verzoekschrift
ingediend en daarbij primair verzocht dat de rechtbank hen gezamenlijk zal
belasten met het gezag over het minderjarige kind (…), op 11 september 1996
te Zeist geboren uit het huwelijk van verzoeker sub 1 en Alida Maria
Wilhelmina D.
Subsidiair is verzocht verzoekers sub 1 en sub 2 gezamenlijk te belasten met
het gezag over de minderjarige M.

Het verzoek is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren. Tijdens de
ingetrokken behandeling is het primaire verzoek mondeling ingetrokken.

De Raad voor de kinderbescherming heeft bij de behandeling mondeling advies
uitgebracht.
Beoordeling van het verzoek.

Uit de overgelegde stukken en tijdens de behandeling is het volgende
gebleken:
verzoeker is gehuwd geweest met Alida Maria Wilhelmina D. uit dit huwelijk is
het thans nog minderjarige kind M. geboren. Op 5 februari 1997 is Alida Maria
Wilhelmina D. te Nieuwegein overleden. Sindsdien oefent de vader, verzoeker
sub 1, ingevolge artikel 253f van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van
rechtswege het gezag uit over M.

Door zijn baan was en is de vader niet in de gelegenheid om de volledige
dagelijkse verzorging en opvoeding van M. op zich te nemen. In verband
hiermee hebben de broer en schoonzus van de vader, verzoekers sub 2 en 3, M.
kort na het overlijden van haar moeder bij zich in huis genomen. Vanaf die
tijd hebben de broer en schoonzus van de vader de dagelijkse zorg voor
Melissa en beiden staan in een nauwe persoonlijke betrekking tot haar.
Overigens hebben ook de vader en Melissa veel contact met elkaar en is er
sprake van een hechte onderlinge band tussen hen.

Het ingetrokken primaire verzoek om verzoekers sub 1, 2 en 3 gezamenlijk met
het gezag over de minderjarige Melissa te belasten komt verder niet meer aan
de orde.

Artikel 253t van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek biedt de mogelijkheid om
een ander dan de ouder, die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind
staat, samen met de met het gezag belaste ouder met het gezag over het kind
te belasten.
De wetgever heeft niet nader omschreven wie met een ander wordt bedoeld.
Voorwaarde is dat deze ander in een nauwe persoonlijke betrekking tot het
kind staat en dat het belang van het kind zich er niet tegen verzet.

Nu aan de wettelijke voorwaarden is voldaan zal, mede gelet op het positieve
advies van de Raad voor de kinderbescherming, het subsidiaire verzoek om
verzoekers sub 1 en sub 2 gezamenlijk met het gezag over de minderjarige M.
te belasten worden toegewezen.

Beslissing.

De rechtbank:

Belast Teunis Cornelis M. en Govert Dirk M., verzoekers sub 1 en 2, vader
respectievelijk oom van het hierna te noemen minderjarige kind, gezamenlijk
met het gezag over het minderjarige kind M.M., geboren op 11 september 1996
te Zeist.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Moolenburgh-Pelser

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 11 januari 1999

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Een slachtoffer van vrouwenhandel doet aangifte van vrouwenhandel en krijgt
op grond daarvan een verblijfsvergunning, Vc B17. Het openbaar ministerie
besluit echter na verloop van tijd het actieve onderzoek te staken, aangezien
de verdachte niet is te traceren. Mocht de verdachte ooit worden opgepakt dan
zal het onderzoek wellicht worden hervat. Een aan een slachtoffer van
vrouwenhandel verleende vergunning tot verblijf kan niet worden ingetrokken
op de grond dat haar verblijf hier te lande niet meer noodzakelijk wordt
geacht voor het opsporings- en vervolgingsonderzoek, nu deze clausulering van
de verblijfsgrond slechts wordt gehanteerd bij de getuige-aangever. Aan de
vermelding van dit criterium onder het kopje ‘algemeen’ in Vc B17/1 kan gelet
op de uitwerking in B17/3 geen zelfstandige betekenis worden toegekend. Eerst
indien het opsporings- en vervolgingsonderzoek, dan wel de feitelijke
berechting is afgrond, dan wel dat van vervolging wordt afgezien kan gesteld
worden dat niet meer wordt voldaan aan de beperking waaronder de vergunning
is verleend. Omdat in deze zaak alleen het actieve onderzoek is gestaakt en
niet tot bijvoorbeeld een sepot is overgegaan is de verblijfsvergunning van
de vrouw op onjuiste gronden ingetrokken.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

1. Eiseres, geboren op […] 1957, bezit de Russische nationaliteit. Op 17
januari 1996 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie
Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning
tot verblijf met als doel ‘onder de beperking als genoemd in hoofdstuk B17
van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 1994′. Bij besluit van 27 februari 1997
heeft verweerder eiseres met ingang van 17 jauari 1996 de gevraagde
vergunning verleend, waarvan de geldigheidsduur laatstelijk werd verlengd tot
17 januari 1998. Bij besluit van 27 juni 1997 heeft verweerder de aan eiseres
verleende vergunning tot verblijf ingetrokken. Bij bezwaarschrift van 23 juli
1997, aangevuld bij schrijven van 7 augustus 1997, heeft eiseres tegen dit
besluit bezwaar gemaakt bij verweerder. Bij besluit van 10 september 1997
heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 22 september 1997 heeft eiseres tegen dit afwijzende
besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij schrijven van 15 december 1997
heeft eiseres een productie overgelegd. Op 16 februari 1998 zijn de op de
zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het
verweerschrift van 1 oktober 1998 heeft verweerder geconcludeerd tot
ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 oktober 1998. Eiseres
is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr M. Tjebbes, advocaat te
Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.M. van
Asperen, advocaat te ‘s-Gravenhage.

II. Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit, waarbij de aan eiseres
verleende vergunning tot verblijf onder de beperking als genoemd in hoofdstuk
B17 van de Vc 1994 is ingetrokken, in rechte stand kan houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende
feiten. Eiseres is in Nederland naar haar zeggen op 22 september 1993 voor de
eerste maal ingereisd. Op 8 december 1993 is zij teruggekeerd naar Rusland.
Op 20 augustus 1995 is eiseres Nederland wederom ingereisd met een paspoort
voorzien van een visum. Op 30 augustus 1995 heeft eiseres aangifte gedaan
terzake van vrouwenhandel tegen verdachte K. Op 17 januari 1996 heeft eiseres
bij de korpschef te Amsterdam-Amstelland een aanvraag om een vergunning tot
verblijf ingediend met als doel: ‘onder beperking genoemd in B17 van de Vc.’
Bij besluit van 27 februari 1997 is aan eiseres met ingang van 17 jauari 1996
de door haar gevraagde vergunning verleend. De geldigheidsduur van deze
vergunning is laatstelijk verlengd tot 17 januari 1998. In het dossier
bevinden zich de volgende stukken: – een telefoonnotitie van 2 april 1997,
volgens welke de heer B. van het bureau sociale jeugd- en zedenpolitie van de
regiopolitie Amsterdam-Amstellad verweerder heeft meegedeeld dat in overleg
met de Officier van Justitie is besloten om het actieve onderzoek te staken
aangezien verdachte K. niet te traceren is. Mocht verdachte K. ooit worden
opgepakt bij een controle, dan zal het onderzoek wellicht worden hervat. Het
kan echter jaren duren voordat verdachte K. wordt getraceerd; – een
telefoonnotitie van 23 april 1997, volgens welke de gemachtigde van eiseres
is meegedeeld dat het actief onderzoek van het Openbaar Ministerie is
gestaakt. Voorts vermeldt de notitie dat verweerder heeft meegedeeld hierover
het bureau sociale jeugd- en zedenpolitie te benaderen en hen te vragen een
kennisgeving aan eiseres te sturen.

3. Verweerder heeft gesteld dat de aan eiseres verleende vergunning tot
verblijf kon worden ingetrokken op grond van het bepaalde in artikel 12 onder
d van de Vw, omdat de aanwezigheid van eiseres hier te lande voor het
opsporings- en vervolgingsonderzoek en de berechting in feitelijke aanleg
niet langer noodzakelijk is. In dat verband heeft verweerder gewezen op het
feit dat uit telefonisch contact op 25 augustus 1997 met het bureau sociale
jeugd- en zedenpolitie is gebleken dat het onderzoek naar de verdachte in
kwestie reeds enige tijd is gestaakt en dat er geen intentie bestaat het
onderzoek op korte termijn te heropenen. Daarnaast heeft verweerder gesteld
dat eiseres ook anderszins niet in aanmerking komt voor een vergunning tot
verblijf. Daartoe heeft verweerder opgemerkt dat eiseres zich tijdelijk
elders in Rusland dan in St. Petersburg kan vestigen. Bovendien kan eiseres,
voor zover zij zich wel in St. Petersburg zou willen vestigen, de bescherming
van de Russische autoriteiten inroepen. Gesteld noch gebleken is dat deze
autoriteiten deze bescherming niet kunnen dan wel niet willen bieden.

4. In beroep heeft eiseres er op gewezen dat het standpunt van verweerder,
inhoudende dat de aanwezigheid van eiseres niet langer noodzakelijk is,
berust op beweerdelijke van de politie telefonisch verkregen inlichtingen,
waarover met haar of haar gemachtigde geen overleg is gepleegd en die ook
niet door enig schriftelijk bewijsstuk worden gestaafd. Door aldus te
beslissen op basis van gegeven die niet van haarzelf afkomstig zijn zonder
haar in de gelegenheid te strellen haar zienswijze naar voren te brengen,
heeft verweerder volgens eiseres gehandeld in strijd met de wet. Verder heeft
eiseres gesteld dat K. internationaal gesignaleerd staat en dat hij zich
vrijwel zeker in St. Petersburg ophoudt. Ter ondersteuning van deze stelling
heeft eiseres een fax-bericht overgelegd van de reeds eerder genoemde
politie-functionaris, de heer B., die belast is met het onderzoek tegen K.
Hieruit leidt eiseres af dat van enig staken van het opsporingsonderzoek geen
sprake is, maar dat K. op dit ogenblik buiten bereik van de Nederlandse
politie is. Derhalve kan niet worden volgehouden dat de aanwezigheid van
eiseres niet langer is vereist. Mocht K. aan Nederland worden uitgeleverd, of
mocht hij aan de Nederlandse grens worden aangehouden, dan zal het belang van
de strafvordering met de onmiddellijke beschikbaarheid van eiseres gediend
zijn. Volgens eiseres heeft verweerder op geen enkele wijze weten duidelijk
te maken dat haar aanwezigheid in de gegeven omstandigheden niet langer
vereist is. Bovendien is het volgens eiseres niet aan verweerder maar aan het
Openbaar Ministerie om te beoordelen of de aanwezigheid van eiseres
noodzakelijk is. Voorts heeft verweerder naar de mening van eiseres de
omstandigheid dat zij in St. Petersburg een ernstig risico loopt omdat
verdachte K. daar verblijft, niet kunnen afdoen met het argument dat men dan
wel ergens anders kan gaan wonen. Volgens eiseres opereert verweerder met een
‘dubbele moraal’ inzake vrouwenhandel. Naar buiten toe en op internationale
conferenties wordt hoog opgegeven van d

e bijzondere aandacht die de kwetsbare positie van slachtoffers van
vrouwenhandel verdient. In de praktijk echter heeft men er volgens eiseres
weinig moeite mee om, zodra het strafrechtelijk belang de voortgezette
aanwezigheid van het betrokken slachtoffer niet langer vereist, tot de
onmiddellijke terugkeer van dit slachtoffer te besluiten.

5. Eiser heeft ter zitting aangevoerd dat er nimmer een beslissing is genomen
door het Openbaar Miniserie met betrekking tot de vervolging van verdachte K.
Het Openbaar Ministerie is, in strijd met de richtlijnen, niet gekend in de
zaak en er is geen schriftelijke bevestiging van een staken van het
opsporingsonderzoek door de politie. Eiseres ziet dan ook niet in hoe en
waartegen zij een beklag ex artikel 12 Sv zou moeten indienen.

6. Verweerder heeft ter zitting aangevoerd dat uit hoofdstuk B17 van de Vc
1994 blijkt dat het doel van het beleid is dat verblijf wordt toegestaan
zolang daartoe een noodzaak aanwezig is. Aangezien in het onderhavige geval
geen sprake meer is van een actief onderzoek, is het verblijf van eiseres in
Nederland niet langer noodzakelijk. Derhalve kan haar voortgezet verblijf
worden geweigerd. Verweerder heeft voorts desgevraagd meegedeeld dat de
beslissing van het Openbaar Ministerie om het actieve onderzoek te staken
geen beslissing is om af te zien van vervolging. Hiertegen valt derhalve geen
beklagprocedure te starten. Om een beklagprocedure te kunnen starten zal een
beslissing van het Openbaar Ministerie moeten worden uitgelokt. De rechtbank
overweegt het volgende.

7. Op grond van artikel 12, aanhef en onder d, Vw kan een vergunning tot
verblijf worden ingetrokken ingevolge een beperking waaronder de vergunning
is verleend. Aan eiseres is een vergunning tot verblijf verleend met als doel
‘onder de beperking als genoemd in hoofdstuk B17 van de Vc 1994’. Verweerder
is tot intrekking overgegaan omdat de aanwezigheid van eiseres hier te lande
voor het opsporings- en vervolgingsonderzoek en de berechting in de
feitelijke aanleg niet langer noodzakelijk is. De vraag die thans voorligt is
of met deze grond voldoende grondslag aanwezig is om tot intrekking over te
gaan.

8. De rechtbank stelt allereerst vast dat de beslissing in primo, welke niet
door eiseres is aangevraagd en waartegen zij naar verwacht mocht worden
bedenkingen zou hebben, is gebaseerd op gegevens die niet door eiseres zijn
verstrekt. Niet is voldaan aan het uit artikel 4:8 voortvloeiende vereiste
dat eiseres in de gelegenheid had moeten worden gesteld haar zienswijze naar
voren te brengen voordat deze beslissing werd genomen. Nu eiseres in de
daarop volgende bezwaarprocedure niet is gehoord kan niet worden gesteld dat
dit verzuim is hersteld. Reeds op deze grond is de rechtbank van oordeel dat
het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen en derhalve
niet in stand kan blijven. Daaraan doet niet af dat de vreemdelingendienst
telefonisch de huidige raadsman van eiseres, die ook in het verleden voor
haar was opgetreden, in kennis heeft gesteld van de verkregen gegevens op
grond waarvan de vergunning werd ingetrokken, reeds daarom al niet omdat de
raadsman in dat gesprek heeft aangegeven geen contact meer met eiseres te
hebben omdat op dat moment geen verblijfsrechtelijke problematiek meer
speelde.

9. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerders stelling, inhoudende
dat eiseres niet meer voldoet aan de beperking waaronder de vergunning is
verleend, op onjuiste gronden is gebaseerd. Daartoe overweegt de rechtbank
het volgende.

10. Het beleid met betrekking tot slachtoffers van vrouwenhandel is
geformuleerd in de Vc 1994, hoofdstuk B17. Verweerder baseert haar
intrekkingsbeslissing op het feit dat opsporingsonderzoek in casu feitelijk
is stopgezet, daarbij verwijzend naar hetgeen in de eerste paragraaf (B17.1;
algemeen) wordt vermeld: Voorts kan het voor het opsporings- en
vervolgingsonderzoek noodzakelijk blijken dat de slachtoffers dan wel
getuige-aangevers van vrouwenhandel gedurende langere tijd in Nederland
verblijven om de bewijsvoering te kunnen afronden. De rechtbank constateert
echter dat de in deze inleidende paragraaf genoemde noodzakelijke
aanwezigheid in de uitwerking van het beleid in de derde paragraaf (B17.3;
vergunning tot verblijf) echter slechts als criterium blijkt te worden
gehanteerd in het geval van de getuige-aangever: Een getuige-aangever komt
voor een vergunning tot verblijf in aanmerking indien hij of zij noodzakelijk
geacht wordt voor het opsporings- en vervolgingsonderzoek. Met betrekking tot
het slachtoffer van vrouwenhandel komt dit criterium niet voor; daaromtrent
wordt slechts gesteld: Een slachtoffer van vrouwenhandel komt voor een
vergunning tot verblijf in aanmerking indien zij aangifte heeft gedaan
terzake van overtreding van artikel 250 ter Wetboek van Strafrecht.

11. Uit het hiervoor weergegeven beleid volgt naar het oordeel van de
rechtbank dat een aan een slachtoffer van vrouwenhandel verleende vergunning
tot verblijf niet kan worden ingetrokken op de grond dat haar verblijf hier
te lande niet meer noodzakelijk wordt geacht voor het opsporings- en
vervolgingsonderzoek, nu deze clausulering van de verblijfsgrond slechts
wordt gehanteerd bij de getuige-aangever. Aan de vermelding van dit criterium
in B17.1 van de Vc 1994, onder het kopje ‘algemeen’, kan gelet op de
uitwerking in B17.3 van de Vc 1994 geen zelfstandige betekenis worden
toegekend.

12. Met betrekking tot het slachtoffer van vrouwenhandel kan eerst worden
gesteld dat niet meer wordt voldaan aan de beperkingen waaronder de
vergunning is bverleend indien het opsporings- en vervolgingsonderzoek,
alsmede de berechting in feitelijke aanleg is afgerond, dan wel indien het
Openbaar Ministerie van vervolging afziet.

13. Nu in deze zaak niet in geschil is dat eiseres slachtoffer is van
vrouwenhandel, dat eiseres daarvan afgifte heeft gedaan, terwijl tevens
vaststaat dat noch het opsporings- en vervolgingsonderzoek in feitelijke
aanleg is voltooid noch het Openbaar Miisterie geen beslissing heeft genomen
dat van verdere vervolging wordt afgezien, is de rechtbank van oordeel dat
verweerder op onjuiste gronden tot intrekking van de aan eiseres verleende
vergunnign tot verblijf is overgegaan. Eiseres voldoet immers nog steeds aan
de bepoerking ingevolge hoofdstuk B17 Vc.

14. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het
oordeel dat de bestreden beslissing van verweerder, waarbij het bezwaar tegen
de intrekking van de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf ongegrond
werd verklaard, in strijd is met de wet en derhalve dient te worden
vernietigd.

15. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband
met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft
moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

16. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden
vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank. De rechtbank
beslist daaom als volgt.

III. De beslissing

De rechtbank
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze
uitspraak;
4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 210;
5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1.420 (zegge
veertienhonderdentwintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden
aan de griffier. (…)

Rechters

Mr Smit

Instantie: Raad van State afdeling bestuursrechtspraak, 8 januari 1999

Instantie

Raad van State afdeling bestuursrechtspraak

Samenvatting

Appellante, advocaat, heeft een toevoeging verkregen ter zake van een
executiegeschil betreffende een straat- en/of contactverbod, opgelegd aan de
ex-echtgenoot van haar cliënte. In de loop van de procedure verzoekt
appellante om meer dan vijftien uren te mogen besteden aan de zaak. De Raad
voor de Rechtsbijstand wijst dit verzoek af, wat consequenties zal hebben
voor de hoogte van de vergoeding die appellante zal ontvangen bij declaratie
van de toevoeging. Het tegen deze beslissing ingestelde administratief beroep
wordt ongegrond verklaard. Ook het daartegen ingestelde beroep wordt door de
rechtbank ‘s-Gravenhage ongegrond verklaard. De Raad van State oordeelt thans
dat het beleid van de Raad voor de Rechtsbijstand op dit punt niet
onaanvaardbaar is. Dit beleid bepaalt dat toestemming wordt verleend om meer
dan vijftien uur te besteden indien de zaak feitelijk en/of juridisch
bijzonder complex is. De onderhavige weigering past in dit beleid. De
werkzaamheden van appellante waarvoor zij uitbreiding van de uren verzocht,
hadden hoofdzakelijk betrekking op het optreden als intermediair tussen haar
cliënte en allerlei instanties. Deze werkzaamheden waren meer maatschappelijk
dienstverlenend van aard.

Volledige tekst

;1. Procesverloop

Bij besluit van 4 januari 1996 heeft het bureau rechtsbijstandvoorziening van
de Raad voor Rechtsbijstand te ‘s-Gravenhage (hierna: het bureau) het verzoek
van appellante om meer dan 15 uur te besteden aan een zaak, afgewezen.

Bij besluit van 2 augustus 1996 heeft de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: de
Raad) het tegen dat besluit ingestelde administratief beroep, onder
overneming van de gronden van het desbetreffende advies van de Commissie voor
bezwaar en beroep, ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies zijn
aangehecht.

Bij uitspraak van 18 december 1997, regnr AWB 96/9993 WRB, verzonden op 22
december 1997, heeft de arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage (hierna: de
rechtbank) voor zover thans van belang, het tegen het besluit van 2 augustus
1996 ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 30 januari 1998, bij de
Raad van State ingekomen op dezelfde datum, hoger beroep ingesteld. De
gronden zijn aangevuld bij brief van 2 maart 1998. De laatstgenoemde brief is
aangehecht.

Bij brief van 31 juli 1998 heeft de Raad een memorie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 december 1998, waar
appellante, vertegenwoordigd door mr A.A. de Nijs, kantoorgenote van
appellante, is verschenen.

2. Overwegingen

2.1. Appellante heeft een toevoeging verkregen ter zake van een
executiegeschil betrekking hebbend op een straat- en/of contactverbod,
opgelegd aan de ex-echtgenoot van haar cliënte. Later heeft appellante
verzocht meer dan 15 uren te mogen besteden aan de zaak en voorts om een
wijziging van de toevoeging in die voor een advieszaak.
In geschil is uitsluitend de weigering van de toestemming om meer dan 15 uren
aan de zaak te besteden.

2.2. Ingevolge artikel 22, tweede lid, van het Besluit vergoedingen
rechtsbijstand 1994 (hierna: het Besluit), in samenhang met artikel 19,
tweede, derde en vierde lid van dit Besluit, verleent het bureau toestemming
voor het besteden van meer dan 15 uren aan een zaak indien de zaak een
zodanig karakter heeft dat de behandeling ervan in redelijkheid niet binnen
15 uren kan plaatsvinden.

2.3. De Raad pleegt bij de toepassing van deze artikelen toestemming te
verlenen, indien de zich voordoende zaak feitelijk en/of juridisch bijzonder
complex is. Van feitelijke ingewikkeldheid is sprake, aldus het beleid,
indien zich in de zaak een veelheid van juridisch relevante feiten voordoet.
Oorzaken die te herleiden zijn tot de persoon van de rechtzoekende vormen
geen aanleiding om feitelijke complexiteit aan te nemen. Juridische
complexiteit wordt aangenomen indien, binnen het bereik van de afgegeven
toevoeging, sprake is van rechtsvragen die uitzonderlijk van aard zijn en
slechts zeer incidenteel voorkomen. Het moet daarbij gaan om een zaak die in
vergelijking met andere, soortgelijke zaken, zo specifiek is, dat meer
werkzaamheden noodzakelijk zijn, dan binnen de periode van 15 uren kunnen
worden verricht. Voorts moet, met inachtneming van het bepaalde in artikel 1,
eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet op de rechtsbijstand (hierna: Wrb),
sprake zijn van werkzaamheden die kunnen worden aangemerkt als het verlenen
van rechtsbijstand. De rechtbank heeft dit beleid terecht niet onaanvaardbaar
geacht. De in geding zijnde weigering van toestemming past in dit beleid.
Vaststaat dat de werkzaamheden van appellante waarvoor zij uitbreiding van de
toegekende uren vroeg, hoofdzakelijk betrekking hadden op het optreden als
intermediair tussen haar cliënte en de politie, bijstandmaatschappelijk
werkers, sociaal raadslieden en andere instanties, wie het niet gelukte de
cliënte, die werd geconfronteerd met overtreding van het straatverbod,
adequaat hulp te bieden. Anders dan appellante betoogt, maakt de omvang van
de verrichte werkzaamheden, die meer maatschappelijk dienstverlenend van aard
waren en in ingewikkeldheid niet verschilden van andere familierechtzaken,
deze nog niet tot verleende rechtsbijstand in de zin van artikel 1 van de
Wrb.
Aangaande de moeilijkheden die zich bij de bewijsgaring zouden hebben
voorgedaan, heeft appellante onvoldoende gesteld en aannemelijk gemaakt.
Niet kan worden gezegd dat de Raad niet in redelijkheid tot weigering van de
gevraagde toestemming heeft kunnen komen.

2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient derhalve
te worden bevestigd.

2.5. De Afdeling acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling
in hoger beroep.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Rechters

mrs J.J.R. Bakker, Voorzitter, mr M.R. Wijnholt en mr B. van Wagtendonk,leden

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 7 januari 1999

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Nadat partijen enkele jaren het gezamenlijk ouderlijk gezag hebben gehad,
verzoekt de vrouw te bepalen dat het gezag uitsluitend aan haar toekomt. Het
hof handhaaft het gezamenlijk gezag. Gebleken is dat er tussen de man en het
kind een band bestaat, doordat zij tot voor ongeveer een jaar regelmatig
contact met elkaar hadden. Weliswaar is de omgang op dit moment beëindigd,
maar de mogelijkheden voor een omgangsregeling worden onderzocht. Niet is
gebleken dat het kind nadelige gevolgen van de situatie ondervindt. Bovendien
wordt de vrouw in de uitoefening van het gezamenlijk gezag niet door de man
belemmerd, nu deze zich feitelijk niet bemoeit met de dagelijkse verzorging
en opvoeding van het kind zodat er niet of nauwelijks communicatie tussen
partijen nodig is.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. De moeder is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een
beschikking van 22 april 1998 van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Utrecht, rekestnummers 8281 1/FA RK 98-571 en
82813/FA RK 98-572.

1.2. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 16 november 1998.

2. HET GESCHIL IN HOGER BEROEP EN DE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN

2.1. Partijen zijn op 16 juli 1982 gehuwd. Hun huwelijk is op 9 juni 1995
ontbonden. Uit hun huwelijk is geboren L. op (…) 1989. Partijen hebben het
gezamenlijk ouderlijk gezag over L.

2.2. In geschil is de afwijzing van het verzoek van de moeder tot toewijzing
van het ouderlijk gezag over L. uitsluitend aan haar.

De moeder verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen en haar
inleidend verzoek alsnog toe te wijzen.

De vader verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

2.3. Het volgende is gebleken.

De relatie tussen partijen is feitelijk begin januari 1995 beëindigd.

De moeder is op 24 juli 1995 hertrouwd met de heer M., een neef van de vader.
Uit dat huwelijk is op (…) 1997 S. geboren.

De moeder is van mening dat tussen partijen de basis voor een gezamenlijk
ouderlijk gezag volledig ontbreekt. Zij stelt daartoe dat zij en de vader
dusdanig van mening verschillen over de verzorging en opvoeding van L. dat er
van gezamenlijk overleg of het gezamenlijk nemen van beslissingen over de
opvoeding van L. geen sprake meer is. Zij acht grond aanwezig voor
beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag. Zij is voorts van mening dat
door toewijzing van het ouderlijk gezag over L. aan haar de formele situatie
met betrekking tot het gezag in overeenstemming wordt gebracht met de
werkelijkheid waarin uitsluitend zij belast is met de daadwerkelijke
verzorging en opvoeding van L.
Zij benadrukt daarbij dat, hoewel zij de man daarop herhaaldelijk heeft
aangesproken, hij zich nimmer bemoeit met de dagelijkse verzorging van L.
Voorts stelt zij dat de relatie tussen partijen dusdanig verslechterd is dat
zij zelfs geen enkel contact meer met elkaar hebben. Zij verwijt de vader
zich ten opzichte van L. schuldig te hebben gemaakt aan bovenmatig
alcoholgebruik, het houden van veel te zware en godsdienstige preken en het
aanwakkeren van een loyaliteitsconflict. Zij heeft voorts verklaard dat zowel
zij als L.,
door het vertoonde gedrag van de vader sedert de echtscheiding van
partijen, bang voor de vader zijn geworden en dat door wijziging van het
ouderlijk gezag de confrontaties tussen partijen tot een minimum beperkt
(kunnen) worden zodat er rust en zekerheid zal komen.

De vader is van mening dat niet gebleken is dat het belang van L. beter
gediend is met toewijzing van het ouderlijk gezag uitsluitend aan de moeder.
Hij stelt daartoe dat een enkel conflict tussen partijen geen reden is om een
gezamenlijk ouderlijk gezag te wijzigen. Hij betwist de beschuldigingen en
verwijten van de moeder over zijn gedrag ten opzichte van L. Hij heeft voorts
aangevoerd dat L. tot medio januari 1998 gedurende een keer per veertien
dagen een weekend bij hem verbleef waarbij hij haar altijd bij de moeder
ophaalde. Hij stelt voorts dat voorafgaand aan het vertrek met L.
naar zijn huis zij allen gezamenlijk een kop koffie dronken en bespraken
hoe het met L. op school en dergelijke ging, doch dat daar van de ene op de
andere dag verandering in is gekomen doordat hem telefonisch werd medegedeeld
dat hij L. niet meer te zien zou krijgen. Hij benadrukt dat over de periode
van juni 1995 tot medio januari 1998 de contacten altijd probleemloos zijn
verlopen. Hij is voorts van mening dat het enkele feit dat hij de dagelijkse
zorg over L. aan de moeder overlaat geen reden is om het ouderlijk gezag
uitsluitend aan de moeder over te dragen. Hij benadrukt dat hij accepteert
dat de moeder terzake ‘de kapitein op het schip’ is en laat haar vrij om
beslissingen ten aanzien van
L. te nemen. Hij wil met handhaving van het gezamenlijk gezag echter de
mogelijkheid behouden in te kunnen grijpen indien het ooit slecht zou mogen
gaan met L.

De Raad voor de Kinderbescherming heeft tijdens de mondelinge behandeling
geadviseerd en verklaard dat het gezamenlijk ouderlijk gezag in de
onderhavige zaak slechts een symbolische betekenis heeft. Zij stelt daartoe
dat tussen partijen in de praktische uitoefening van het ouderlijk gezag geen
gelijkwaardige positie bestaat, doch dat elk der partijen zijn eigen rol kent
en respecteert. De raad betreurt echter dat partijen onderling geen
respectvolle houding innemen en daardoor L. (on)bewust in een
loyaliteitsconflict manoeuvreren. De raad ziet echter geen bezwaar voor
handhaving van het gezamenlijk ouderlijk gezag nu
L. terzake geen nadeel lijkt te ondervinden.
De raad heeft voorts geadviseerd ten aanzien van de beslissing over een
eventuele gezagswijziging een thans lopend onderzoek van de raad omtrent een
omgangsregeling tussen de vader en L. af te wachten.

3. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

3.1. Het hof stelt voorop dat artikel 1:251 BW, dat onder meer gezag na
echtscheiding regelt, bij Wet van 30 oktober 1997, St. 506, in werking
getreden op 1 januari 1998 is gewijzigd. Sedert 1 januari 1998 blijven ouders
die voor ontbinding van hun huwelijk gezamenlijk het ouderlijk gezag
uitoefenden ook na ontbinding van hun huwelijk van rechtswege daarmee belast,
tenzij beiden of een van hen de rechter verzoeken dat het gezag over een kind
of kinderen aan één van hen alleen toekomt.

3.2. De moeder heeft verzocht het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen
over L., te beëindigen.

3.3. Ingevolge artikel 1:253n BW kan de rechter op verzoek van (één van) de
ouders het gezamenlijk ouderlijk gezag beëindigen. indien terzake, sedert de
echtscheiding van partijen, de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen
van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

3.4. De moeder heeft aangevoerd dat er sprake is van een wijziging van
omstandigheden ingevolge artikel 1:253n BW nu de tussen partijen vereiste
verstandhouding, communicatie en overleg voor een behoorlijke uitoefening van
het gezamenlijk ouderlijk gezag, ontbreekt.

3.5. Het hof verwerpt het betoog van de moeder. Het hof is van mening dat
enkel een slechte of gebrekkige communicatie tussen partijen niet zonder meer
kan worden aangemerkt als grond voor beëindiging van het gezamenlijk
ouderlijk gezag.

3.6. Vooropgesteld dient te worden dat voor de beslissing over beëindiging
van het gezamenlijk ouderlijk gezag en aan wie van de ouders in dat geval het
best het ouderlijk gezag over L. kan worden opgedragen, afgewogen dient te
worden wat het belang van L. vordert en wat de mogelijkheden zijn die ieder
van de ouders aan L. biedt of kan bieden.

3.7. Nu in de onderhavige zaak is gebleken dat de vader en L. over de periode
van juni 1995 tot medio januari 1998 regelmatig contact met elkaar hebben
gehad, dat er daardoor een band tussen de vader en L. bestaat, dat de omgang
tussen de vader en L. op dit moment is beëindigd doch dat de raad zich thans
– door middel van een onderzoek – beraadt omtrent de mogelijkheden van (het
hervatten van) een omgangsregeling tussen de vader en L., dat vooralsnog niet
gebleken is dat L. van het een en ander nadelige gevolgen ondervindt, dat de
vader zich feitelijk niet bemoeit met de dagelijkse verzorging en opvoeding
van
L., dat er (daardoor) niet of nauwelijks communicatie tussen partijen nodig is
en dat de moeder derhalve in de praktische uitoefening van het gezamenlijk
ouderlijk gezag geen belemmeringen van de vader ondervindt, ziet het hof
thans geen aanleiding om het gezamenlijk ouderlijk gezag van partijen te
wijzigen. Het hof is van mening dat in casu niet gebleken is van een dusdanig
ondermijnende communicatie tussen partijen dat die in het belang van L. een
beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag rechtvaardigt. Het hof
handhaaft derhalve het gezamenlijk ouderlijk gezag.

3.8. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het
hof onderworpen;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de kosten van beide instanties aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt;

Rechters

Mrs. Torrenga, Van Zandwijk-Hillebrands en Meyer

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 31 december 1998

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Eiser is sinds oktober 1979 in dienst bij gedaagde als kok. In februari 1996
klagen een tweetal vrouwelijke stagiaires over het seksueel gerichte gedrag
van eiser jegens hen. Hij wordt gewaarschuwd door gedaagde (werkgever) en
biedt zijn excuses aan. In december 1996 wordt eiser opnieuw beschuldigd van
seksuele intimidatie, gericht tegen twee andere werkneemsters. Hij erkent de
beschuldigingen, maar doet dit af als ‘grapjes’. Gedaagde stelt eiser voor de
keuze om zelf ontslag te nemen of om op staande voet te worden ontslagen.
Eiser tekent vervolgens voor ontslag per direct, te weten 20 december 1996.
Enige dagen later trekt hij zijn ontslagname in, na daartoe door gedaagde in
de gelegenheid te zijn gesteld. Vervolgens ontslaat werkgever eiser met
terugwerkende kracht op staande voet. Eiser roept de nietigheid van het
ontslag in en vordert loon tot 15 maart 1997, de datum met ingang waarvan de
arbeidsovereenkomst -voor zover vereist- is ontbonden. Hij bestrijdt de
dringende reden voor het ontslag op staande voet. Bovendien stelt hij dat het
ontslag niet onverwijld is meegedeeld.
De kantonrechter hoort een groot aantal getuigen en komt tot de conclusie dat
eiser zich tijdens het werk zodanig aan vrouwen heeft opgedrongen dat dit als
seksuele intimidatie moet worden aangemerkt, met name bestaande uit grove
seksueel getinte taal, ongepaste opmerkingen en ongewenste aanrakingen. Niet
is komen vast te staan – zoals eiser stelt – dat de sfeer op de werkplek
zodanig vrij was dat de gedragingen van eiser als algemeen geaccepteerd
dienden te gelden. Er is sprake van een dringende reden voor ontslag op
staande voet. De omstandigheid dat eiser reeds zeventien jaar in dienst was,
doet daar niet aan af. Het ontslag is tevens onverwijld meegedeeld, aldus de
kantonrechter. Gelet op de gevolgde procedure, waarbij eiser de keuze is
gelaten zelf ontslag te nemen, moet het ervoor worden gehouden dat het
ontslag op 20 december 1996 is gegeven.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

De volgende processtukken zijn ingediend:
– de dagvaarding overeenkomstig welke N. heeft gevorderd
– het antwoord van HVO met bewijsstukken
– de conclusie van repliek van N. met bewijsstukken
– de conclusie van dupliek van HVO.

Vervolgens is vonnis bepaald op heden.

De gronden van de beslissing

1. Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:

1.1 N. is in oktober 1979 bij HVO in dienst getreden in de functie van kok.
Het loon bedroeg laatstelijk ƒ 4.029,24 bruto per maand.

1.2 Frans F. coördinerend groepsleider bij HVO heeft op 25 februari 1996 het
volgende verslag gemaakt:

Verslag van de gesprekken die Theo M. en Franz F. met de stagiaires H. en B.
hadden naar aanleiding van houding Harry N. tegenover H. en B.

‘(…) H. vertelde dat Harry N. op vrijdag 9 februari 1996 zich anders
gedroeg dan hij normaal deed. Hij maakte verschillende opmerkingen over het
feit dat hij haar erg knap vond en drong er op aan om een afspraakje met haar
te maken. Hierbij raakte hij haar verschillende keren op een ongewenste
manier, aan haar benen, aan en wilde dat zij bij hem op schoot kwam zitten.
H. gaf te kennen dat zij er niet zo erg mee zat. Zij had meer te doen met B.
waar N. afkeurende opmerkingen tegen haar over haar hoofddoek en haar geloof
had gemaakt. B. vertelde dat Harry N. die dag opmerkingen over haar hoofddoek
maakte, in de trant van: Haal dat ding van je kop zodat wij je goed kunnen
zien. Neem een voorbeeld aan H. die ook moslim is maar geen hoofddoek draagt.
N. maakte ook opmerkingen in de strekking van dat Moslims niet te vertrouwen
zijn. B. voelde zich erg aangevallen en beledigd. Zij was emotioneel van slag
en had zelfs ideeën om met de stage te stoppen’. (einde citaat)

1.3 N. is in april 1996 bij gelegenheid van een functioneringsgesprek
geconfronteerd met deze klachten van de stagiaires. Hij is gewaarschuwd dat
bij herhaling een ontslagprocedure zou kunnen volgen. N. heeft zijn excuses
aangeboden.

1.4 Op 19 december 1996 kwam mevrouw N., directeur van W. ter ore dat er
klachten waren omtrent het vrije, sexueel gerichte gedrag in woord en gebaar
van N.. Twee medewerksters, V. en No. die beiden pas korte tijd werkzaam
waren bij HVO, hebben bij de directeur van HVO, mevrouw N., over het gedrag
van N. dat zij als sexuele intimidatie ervoeren geklaagd. Beiden hebben hun
ervaringen op verzoek van mevrouw N. op schrift gesteld. V. beschrijft in
haar verklaring een aantal uitspraken van N. aan haar in de trant van: ik heb
zin om je te zoenen, ik heb zin in je, zullen we een potje? ik heb zin om je
te neuken, ga je mee naar beneden? ohh, ik heb een stijve, ik wil mijn pik in
je steken enz. Ook beschrijft zij een gebeurtenis waarbij N. haar T-shirt
optilt tot boven borsthoogte omdat hij de maat van haar taille wil nemen,
omdat hij een broek voor V. zocht. No. beschrijft dat N. met haar wilde
stappen. Dat heeft zij een keer gedaan. Voorts verklaart zij over de grove
sexueel getinte taal van N..

1.5 Op 20 december 1996 hebben mevrouw N. en Bo., de adjunct-directeur, N.
geconfronteerd met de tegen hem ingebrachte beschuldigingen. N. heeft deze
beschuldigingen erkend, maar deze verklaard als grapjes.

1.6 N. is vervolgens in een gesprek met de directie van HVO voor de keuze
gesteld om zelf ontslag te nemen of om op staande voet te worden ontslagen.

1.7 N. heeft daarop een verklaring getekend waarin hij per 20 december 1996
zelf ontslag nam.

1.8 Bij aangetekende brief van diezelfde datum heeft de algemeen directeur
van HVO, Ba., N. bevestigd – kort gezegd – dat gelet op de ernst van de tegen
hem ingebrachte beschuldigingen het dienstverband niet langer in stand kon
blijven. Omdat N. had gekozen voor een eigen ontslagneming werd hem nog een
termijn van beraad gegeven om hieromtrent juridisch advies in te winnen.

1.9 Met de raadsman van N. is vervolgens een bespreking op 24 december 1996
gepland die op verzoek van de gemachtigde van N. is verzet naar 27 december
1996.

1.10 In deze bespreking heeft N. zijn ontslagneming ingetrokken, waarna HVO
N. met terugwerkende kracht per 20 december 1996 alsnog op staande voet heeft
ontslagen. Zulks is N. bij brief van diezelfde datum bevestigd.

1.11 Bij brief van 30 december 1996 heeft de gemachtigde van N. het ontslag
disproportioneel genoemd, de nietigheid daarvan ingeroepen en gesteld dat N.
zich beschikbaar hield tot het verrichten van zijn werkzaamheden.

1.12 Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 3 februari 1997,
gewezen in voorlopige voorziening, is de door N. gevorderde doorbetaling van
zijn loon en wedertewerkstelling afgewezen.

1.13 Op verzoek van HVO is de arbeidsovereenkomst met N. – voorzover deze nog
zou bestaan – bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 25
februari 1997 tegen 15 maart 1997 ontbonden.

1.14 Bij op verzoek van N. gehouden voorlopig getuigenverhoor op 20 augustus
1997 en voortgezet op 22 oktober 1997 heeft N. de getuigen E.A. V., R. N., J.
O., J. de P., I.M.R. No., C.M. V., J.C. V., M.J. de G. en T.J. M. doen
horen. HVO heeft in tegenverhoor op 22 oktober 1997 en op 19 november 1997 D.
V., A. K., K. en N. zelf als partijgetuige doen horen. Deze verklaringen
worden geacht hier te zijn herhaald en opgenomen.

2. N. vordert nietigverklaring van het ontslag en doorbetaling van zijn loon
tot 15 maart 1997. De aan het ontslag ten grondslag gelegde reden is geen
dringende reden die het ontslag kan dragen. De sexuele intimidaties waarvan
hij is beschuldigd kunnen niet als zodanig worden aangemerkt en als hij zich
al vrij heeft gedragen dan moet dat worden beschouwd als grapjes die in de
sfeer van W., waar hij werkzaam was, niet als ongewoon kon worden
gekenschetst. N. bestrijdt alle hem door de getuigen in de mond gelegde
uitlatingen op sexueel gebied. Bovendien is het ontslag niet onverwijld
gegeven. Mevrouw N. heeft N. eerst op 20 december 1996 geconfronteerd met de
klachten, die haar op 19 december 1996 bekend waren geworden. Tenslotte
kunnen andere klachten die HVO pas na 20 december 1996 bekend zijn geworden
niet bijdragen aan de vraag of N. HVO een dringende reden heeft gegeven.

3. HVO verweert zich tegen deze vordering en voert – kort gezegd – aan dat de
gedragingen van N. die tot het ontslag op staande voet hebben geleid
vaststaan en zodanig zijn dat van HVO niet kan worden gevergd dat het
dienstverband met N. langer voortduurde. Het ontslag is bovendien wel
onverwijld gegeven.

4. Uit de door de getuigen afgelegde verklaringen in hun onderling verband en
samenhang beschouwd is komen vast te staan dat N. zich tijdens het werk met
woorden en daden zodanig aan vrouwen heeft opgedrongen dat dit als sexuele
intimidatie moet worden aangemerkt. Als zodanig bewijs dient te gelden: de
verklaring van V. waarbij zij de door haar opgestelde schriftelijke
verklaring in grote lijnen bevestigt en de verklaring van No., inhoudende de
bevestiging van haar schriftelijke verklaring van 19 december 1996. Het
verweer van N., inhoudende dat hij slechts bedoelde grappen te maken, is
gelet op de inhoud en aard van de vaststaande gedragingen en uitlatingen van
N. als rechtvaardiging voor zijn gedrag niet acceptabel. Dit nog te minder nu
vaststaat dat N. in april 1996 terzake van soortgelijk gedrag is gewaarschuwd
en N. ook toen probeerde er onderuit te komen door de gedragingen in de
grapsfeer te plaatsen. Dat N. vervolgens in de procedure de hem verweten
gedragingen heeft ontkend kan hem gelet op de verslaglegging van de eerdere
waarschuwing en na de verslaglegging van zijn gedragingen door V. en No. niet
baten. Voorts kan ook de door N. opgeworpen stelling inhoudende dat V. zelf
ongepaste opmerkingen maakte en zich ook ongepast gedroeg zijn gedrag niet
rechtvaardigen. In het licht van de verhoudingen tussen een werknemer met een
lang dienstverband en een jonge stagiaire als V. die zich kennelijk probeerde
aan te passen is dergelijk gedrag van V. als dat al zou komen vast te staan
niet onbegrijpelijk. Dat de sfeer op W. zodanig vrij was dat gedragingen van
N. als hiervoor omschreven als in het algemeen geaccepteerd dienden te gelden
is ook niet komen vast te staan. De gebeurtenissen die na 20 december 1996
zijn voorgevallen, waaronder de bijval die N. van een aantal medewerkers van
W. heeft ondervonden, leiden niet tot een andere weging.

5. De vastgestelde gedragingen leveren een dringende reden op voor een
ontslag op staande voet. Gezien de aan N. reeds gegeven waarschuwing in april
1996 stelt HVO zich terecht op het standpunt dat – nu was gebleken dat N.
zich de waarschuwing van april 1996 onvoldoende had aangetrokken en gelet op
de aard en de ernst van de tegen N. ingebrachte beschuldigingen – een
onmiddellijke beëindiging van het dienstverband de enige manier was om N. te
stoppen. De omstandigheid dat N. reeds 17 jaar bij HVO in dienst was en hij
in zijn werk goed functioneerde kan daaraan niet afdoen. De gedragingen van
N. na 20 december 1996, waaronder zijn poging om de stagiaire B. haar eerder
afgelegde verklaring tegen hem te laten intrekken hebben bij de overweging
omtrent de vraag of de aangevoerde omstandigheden een dringende reden
opleverden geen rol gespeeld.

6. De kantonrechter is voorts van oordeel dat het ontslag wel onverwijld is
gegeven. Vaststaat dat mevrouw N., N. op 20 december 1996 met de tegen hem
ingebrachte beschuldigingen heeft geconfronteerd terwijl hem vervolgens in
een gesprek met de directie van HVO ten aanzien van de wijze van beëindiging
van het dienstverband de keuze is gelaten. Gelet op de door de directie
gevolgde procedure als hiervoor onder 1.6 tot en met 1.10 vastgesteld moet
het ervoor worden gehouden dat het ontslag op 20 december 1996 is gegeven.
Het geven van het ontslag een dag nadat aan N. de feiten die de dringende
reden vormen aan haar bekend zijn geworden kan als onverwijld worden
aangemerkt, zeker gezien de gerechtvaardigde belangen die mevrouw N. had om
N. niet terstond op 19 december 1996 op het matje te roepen.

7. Dat betekent dat de vordering van N. moet worden afgewezen.

8. Gelet op de afloop van het geding dient N. de proceskosten gevallen aan de
zijde van HVO te dragen.

De beslissing

De kantonrechter:

I Wijst de vordering af.

II Veroordeelt N. in de kosten van het geding aan de zijde van HVO tot op
heden begroot op ƒ 2.000, voorzover verschuldigd inclusief BTW, aan salaris
van haar gemachtigde.

III Verklaart de betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Scholten

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 28 december 1998

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting

Appellante is ter beschikking gesteld met bevel dat zij van overheidswege zal
worden verpleegd. De TBS is ingegaan op 24 november 1997. Bij brief van 23
juli 1998 heeft de Minister appellante medegedeeld dat zij nog niet kon
worden geplaatst en dat haar detentie met drie maanden zou worden verlengd.
Appellante meent dat deze verlengingsbeslissing onterecht is genomen. Uit
onderzoek is gebleken dat appellante als gevolg van het capaciteitstekort nog
niet is geplaatst in een tbs-inrichting. Uit rapportages blijkt dat de
psychische conditie van dien aard is dat een verblijf in het huis van
bewaring als onverantwoord moet worden beschouwd en dat appellante bij
voorrang dient te worden geplaatst in een tbs-inrichting. Beroep wordt
gegrond verklaard en er wordt een tegemoetkoming toegekend.

Volledige tekst

BEVINDINGEN EN OVERWEGINGEN:

1. De bestreden beslissing
De Minister heeft de termijn waarbinnen appellante in een inrichting voor
verpleging van ter beschikking gestelden (tbs-inrichting) had moeten zijn
geplaatst, met ingang van 21 augustus 1998 verlengd tot 19 november 1998.

2. De procedure
De beroepscommissie heeft kennis genomen van de navolgende stukken:
– het beroepschrift van appellante d.d. 21 augustus 1998, namens haar
ingediend door haar raadsman mr. M.A.M. Wolters;
– de schriftelijke inlichtingen en opmerkingen d.d. 18 september 1998 van de
Minister met bijlagen;
– de ten aanzien van appellante afgegeven medische verklaringen d.d. 29
september 1998 en d.d. 21 oktober 1998 van de Districtspsychiatrische Dienst
te Alkmaar.

Ter zitting van de beroepscommissie van 25 november 1998 is appellante
gehoord. Namens de Minister is gehoord de heer mr. J.A.M. de Jong. Hiervan is
het aangehechte verslag opgemaakt.

3. De feiten
Appellante is bij onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak ter
beschikking gesteld (tbs) met bevel dat zij van overheidswege zal worden
verpleegd. De terbeschikkingstelling van appellante is ingegaan op 24
november 1997. Sindsdien heeft appellante in afwachting van haar plaatsing in
een tbs-inrichting als passant verbleven in het huis van bewaring “Amerswiel”
te Heerhugowaard. Zij is van 15 mei 1998 tot 1 juli 1998 ter selectie
opgenomen geweest in het Dr. F.S. Meijers Instituut te Utrecht.
Appellante is op 20 juli 1998 gehoord door een penitentiair consulent.
Bij brief van 23 juli 1998 heeft de Minister appellante meegedeeld dat zij
nog niet geplaatst kon worden in een tbs-inrichting en dat de termijn die
appellante in een huis van bewaring kan doorbrengen (de passantentermijn) in
afwachting van haar plaatsing in een tbs-inrichting met drie maanden is
verlengd tot 19 november 1998.

4. De standpunten
4.1 Het standpunt van appellante
Appellante dient te worden ontvangen in haar beroep. Er is bij de inrichting
navraag gedaan of zij de schriftelijke mededeling heeft ontvangen. Dit kon
door de inrichting niet worden nagegaan.
Het gaat slecht met haar. Zij heeft nauwelijks contact met de
inrichtingspsychologe. Daarom heeft deze ook niet kunnen constateren dat
appellante detentieongeschikt is. Zij staat als eerste op de wachtlijst van
de Forensische Psychiatrische Kliniek (F.P.K.) “Oldenkotte” te Rekken. Een
andere tbs-gestelde is, hoewel deze minder lang op de wachtlijst stond, op
grond van artikel 120 van de Gevangenismaatregel eerder geplaatst.
Bij brief d.d. 9 oktober 1998 is door de F.P.K. “Oldenkotte” medegedeeld dat
appellante halverwege november 1998 geplaatst zou worden. Daarna heeft zij
niets meer gehoord. Zij heeft geen brief ontvangen waarin staat vermeld dat
sprake is van een opnamestop.
Gelet op de inhoud van de later opgemaakte medische verklaringen is het
onbegrijpelijk dat in de schriftelijke mededeling d.d. 18 september 1998 van
de Minister is verklaard dat bij appellante geen sprake is van
detentieongeschiktheid. Vorenstaande zegt alles over het zelfstandige
onderzoek van de Minister naar de detentie(on)geschiktheid. De Minister dient
te beschikken over een medische verklaring bij het nemen van haar
verlengingsbeslissing. Indien geen medische verklaring voorhanden is, dient
de beroepscommissie het beroep inhoudelijk gegrond te verklaren. Indien dit
niet wordt gedaan en de Minister alsnog in de
gelegenheid wordt gesteld om een medische verklaring te overleggen, wordt de
Minister niet voldoende onder druk gezet om te voldoen aan zijn
verplichtingen.

4.2 Het standpunt van de Minister
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep wordt opgemerkt dat het
beroep dateert van 31 augustus 1998, terwijl de schriftelijke mededeling
reeds op of omstreeks 23 juli 1998 is verzonden. Derhalve is pas na ruim een
maand en derhalve niet tijdig beroep ingesteld.
Appellante kon wegens het tekort aan tbs-plaatsen nog niet in een
tbs-inrichting worden geplaatst. Zij verbleef ten tijde van het instellen van
het beroep 9 maanden als passant in het huis van bewaring terwijl de
gemiddelde verblijfsduur van de passanten toen ongeveer 289 dagen bedroeg.
Zij wordt niet ten onrechte achtergesteld bij andere tbs-gestelden. Er
bestaat geen aanleiding ten aanzien van appellante af te wijken van de
volgorde van plaatsing in tbs-inrichtingen die primair wordt bepaald door de
aanvangsdatum van de tbs. Haar psychische conditie is niet zodanig dat zij
als ongeschikt voor verblijf in een huis van bewaring moet worden aangemerkt,
en niet is gebleken dat zij met voorrang boven andere tbs-passanten in een
tbs-inrichting moet worden geplaatst.
De beroepscommissie dient om een inhoudelijke oordeel te kunnen geven over
bepaalde gegevens te beschikken, waaronder de medische verklaring. De
Minister legt de beslissing in de zaak Ewals (C 98/28) zo uit dat hij niet op
het moment van de beslissing over de medische verklaring dient te beschikken
maar pas nadat beroep is ingesteld.
Detentieongeschiktheid kan bovendien op meerdere manieren worden
geconstateerd. Zo bestaat in de huizen van bewaring een systeem om
detentieongeschiktheid te signaleren. Het bureau sociale dienstverlening
houdt zich hiermee bezig en kan zo nodig de Districtspsychiatrische Dienst
inschakelen. Voorts kan een procedure ex artikel 120 van de
Gevangenismaatregel worden gestart.
Indien de beroepscommissie een beroep inhoudelijk gegrond verklaart, wordt
deze beslissing uiterst serieus genomen; dit blijkt uit het feit dat er in
die gevallen altijd een spoedplaatsing is gerealiseerd.

5. De beoordeling
5.1 Gelet op de omstandigheid dat de schriftelijke mededeling d.d. 23 juli
1998 aan de verkeerde persoon is geadresseerd, terwijl voorts in de
inrichting niet is te achterhalen of dan wel op welke datum appellante de
mededeling heeft ontvangen, dient appellante in haar beroep te worden
ontvangen.
5.2 Voor de beoordeling van het beroep zijn van belang de bepalingen van de
Wet van 25 juni 1997 tot vaststelling van een Beginselenwet verpleging ter
beschikking gestelden en overige verpleegden strafrechtstoepassing en
daarmede verband houdende wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht en de
Beginselenwet gevangeniswezen (Beginselenwet verpleging ter beschikking
gestelden) (Stb. 1997, 280). Van deze Wet is art. 12 op 11 juli 1997 en zijn
de overige bepalingen op 1 oktober 1997 in werking getreden (KB 5 juli 1997,
Stb. 1997, 295).

5.3.1 Bij de beoordeling van het beroep moet het volgende worden
vooropgesteld. Op grond van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel
12 BVT, moet worden aangenomen dat het de bedoeling van de wetgever is
geweest dat in beginsel capaciteitstekort in de tbs-inrichtingen voor de
Minister aanleiding kan vormen om de in het eerste lid van deze wetsbepaling
genoemde termijn van zes maanden, waarbinnen een tbs-gestelde in een
tbs-inrichting moet worden geplaatst, zo vaak als dit nodig is met drie
maanden te verlengen. Een beslissing van de Minister tot verlenging van deze
termijn wegens capaciteitstekort leidt derhalve niet zonder meer tot
gegrondverklaring van het beroep.

5.3.2 Wel laat het zich denken dat een tbs-gestelde bij het maken van een
keuze door de Minister tussen enerzijds plaatsing in een tbs-inrichting en
anderzijds verlenging van de passantentermijn ten onrechte wordt
achtergesteld bij andere tbs-gestelden. Ook is voorstelbaar dat de totale
duur van het verblijf van een tbs-gestelde als passant in een huis van
bewaring zodanig lang wordt dat een beslissing tot verlenging van de
passantentermijn bij afweging van alle in aanmerking komende belangen,
onredelijk of onbillijk moet worden geacht. Tenslotte kan de psychische
situatie van een tbs-gestelde zodanig zijn dat hij als ongeschikt voor
verblijf in een huis van bewaring moet worden aangemerkt en bij voorrang
dient te worden geplaatst in een tbs-inrichting. Beroepen van tbs-gestelden
ingesteld tegen beslissingen van de Minister tot verlenging van de
passantentermijn in gevallen als hiervoor bedoeld kunnen ook indien er sprake
is van een capaciteitstekort in de tbs-inrichtingen leiden tot
gegrondverklaring van deze beroepen.

5.3.3 Gelet op het hiervoor overwogene dient de beroepscommissie bij de
behandeling van door tbs-gestelden ingestelde beroepen tegen beslissingen van
de Minister tot verlenging van de passantentermijn tenminste te beschikken
over door of vanwege de Minister te verstrekken informatie met betrekking
tot:
– de beschikbare capaciteit dan wel het capaciteitstekort in tbs-inrichtingen
ten tijde van het nemen van de beslissing tot verlenging van de
passantentermijn alsmede een prognose daaromtrent over de drie maanden
volgend op het moment waarop de beslissing is genomen;
– opgave van de gemiddelde duur van het verblijf van tbs-gestelden als
passant in een huis van bewaring ten tijde van het nemen van de beslissing
tot verlenging van de passantentermijn;
– de pro justitia rapportage met betrekking tot de psychische conditie van de
desbetreffende tbs-gestelde en een verklaring afkomstig van een medicus
betreffende de vraag of de tbs-gestelde gelet op zijn psychische toestand al
dan niet geschikt is om langer als passant in een huis van bewaring te
verblijven.

5.4 Uit onderzoek in de onderhavige zaak is voldoende komen vast te staan dat
appellante als gevolg van het capaciteitstekort nog niet is geplaatst in een
tbs-inrichting. Ook is voldoende aannemelijk geworden dat de Minister bij
zijn beslissing te dezen niet is afgeweken van zijn beleid om de volgorde van
plaatsing van tbs-gestelden in een tbs-inrichting te laten bepalen door de
volgorde van de data waarop de terbeschikkingstellingen van appellante en de
overige tbs-gestelden zijn ingegaan.

5.5 Uit de medische verklaringen van de Districtspsychiatrische Dienst te
Alkmaar van 29 september 1998 en 21 oktober 1998 blijkt dat de psychische
conditie van appellante van dien aard is dat een verder verblijf in het huis
van bewaring als onverantwoord moet worden beschouwd en dat appellante bij
voorrang dient te worden geplaatst in een tbs-inrichting.
Derhalve is het beroep gegrond en dient de bestreden beslissing tot
verlenging van de passantentermijn te worden vernietigd.

5.6 De beroepscommissie zal, het hiervoor overwogene in aanmerking genomen,
met toepassing van artikel 66, derde lid onder c, BVT, volstaan met
vernietiging van de bestreden beslissing. Zij gaat er daarbij vanuit dat
appellante ten spoedigste daadwerkelijk in de F.P.K. “Oldenkotte” te Rekken
dan wel een andere tbs-inrichting zal worden geplaatst. Nu de rechtsgevolgen
van de vernietigde beslissing niet meer ongedaan zijn te maken is enige
tegemoetkoming aan appellante geboden. De beroepscommissie zal omtrent de
hoogte van de in deze vast te stellen vergoeding bij latere uitspraak
beslissen na de Minister dienaangaande te hebben gehoord.

Op grond van het overwogene komt de beroepscommissie tot de volgende
beslissing.

6. De uitspraak
De beroepscommissie:
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt de bestreden beslissing;
Bepaalt dat aan appellante een nader vast te stellen tegemoetkoming wordt
toegekend en houdt de uitspraak omtrent de hoogte van de aan appellante
toekomende tegemoetkoming aan.

Verslag van het behandelde ter zitting van de beroepscommissie uit de sectie
terbeschikkingstelling van de Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing,
bedoeld in artikel 69 van de Beginselenwet verpleging ter beschikking
gestelden (BVT), van 25 november 1998, gehouden in de penitentiaire
inrichtingen “Over-Amstel” te Amsterdam.

Samenstelling van de beroepscommissie:
voorzitter: mr. N.A.M. Schipper,
leden: mr. T. Halbertsma en drs. T. Jongsma.
De beroepscommissie is bijgestaan door de secretaris mr. Ch.T. Westra.

Gehoord is appellante.
De Minister van Justitie was ter zitting vertegenwoordigd door de heer mr.
J.A.M. de Jong.

Door en namens appellante is – zakelijk weergegeven – het volgende verklaard.
Appellante dient te worden ontvangen in haar beroep. Er is bij de inrichting
navraag gedaan of zij de schriftelijke mededeling heeft ontvangen. Dit kon
door de inrichting niet worden nagegaan.
Het gaat slecht met haar. Zij heeft nauwelijks contact met de
inrichtingspsychologe. Daarom heeft deze ook niet kunnen constateren dat
appellante detentieongeschikt is.
Zij staat als eerste op de wachtlijst van de Forensische Psychiatrische
Kliniek (F.P.K.) “Oldenkotte” te Rekken. Een andere tbs-gestelde is, hoewel
deze minder lang op de wachtlijst stond, op grond van artikel 120 van de
Gevangenismaatregel eerder geplaatst.
Bij brief d.d. 9 oktober 1998 is door de F.P.K. “Oldenkotte” medegedeeld dat
appellante halverwege november 1998 geplaatst zou worden. Daarna heeft zij
niets meer gehoord. Zij heeft geen brief ontvangen waarin staat vermeld dat
sprake is van een opnamestop. Gelet op de inhoud van de later opgemaakte
medische verklaringen is het onbegrijpelijk dat in
de schriftelijke mededeling d.d. 18 september 1998 van de Minister is
verklaard dat bij appellante geen sprake is van detentieongeschiktheid.
Vorenstaande zegt alles over het zelfstandige onderzoek van de Minister naar
de detentie(on)geschiktheid. De Minister dient te beschikken over een
medische verklaring bij het nemen van haar verlengingsbeslissing.
Indien geen medische verklaring voorhanden is, dient de beroepscommissie het
beroep inhoudelijk gegrond te verklaren. Indien dit niet wordt gedaan en de
Minister alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om een medische verklaring te
overleggen, wordt de Minister niet voldoende onder druk gezet om te voldoen
aan zijn verplichtingen.

Namens de Minister is – zakelijk weergegeven – het volgende naar voren
gebracht. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep wordt
opgemerkt dat het beroep dateert van 31 augustus 1998, terwijl de
schriftelijke mededeling reeds op of omstreeks 23 juli 1998 is verzonden.
Derhalve is pas na ruim een maand en derhalve niet tijdig beroep ingesteld.
De beroepscommissie dient om een inhoudelijke oordeel te kunnen geven over
bepaalde gegevens te beschikken, waaronder de medische verklaring. De
Minister legt de beslissing in de zaak Ewals (C 98128) zo uit dat hij niet op
het moment van de beslissing over de medische verklaring dient te beschikken
maar pas nadat beroep is ingesteld. Detentieongeschiktheid kan bovendien op
meerdere manieren worden geconstateerd. Zo bestaat in de huizen van bewaring
een systeem om detentieongeschiktheid te signaleren. Het bureau sociale
dienstverlening houdt zich hiermee bezig en kan zo nodig de
Districtspsychiatrische Dienst inschakelen. Voorts kan een procedure ex
artikel 120 van de Gevangenismaatregel worden gestart.
Indien de beroepscommissie een beroep inhoudelijk gegrond verklaart, wordt
deze beslissing uiterst serieus genomen; dit blijkt uit het feit dat er in
die gevallen altijd een spoedplaatsing is gerealiseerd.

Rechters

Mr N.A.M. Schipper, mr T. Halbertsma en drs T. Jongsma