Instantie: President rechtbank Alkmaar, 24 december 1998

Instantie

President rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Twee vrouwen die zijn opgenomen in een psychiatrische inrichting zijn tijdens
hun verblijf daar seksueel geïntimideerd door een hulpverlener. De
hulpverlener heeft toegegeven dat er sprake is geweest van
grensoverschrijdend gedrag. De geestelijke schade bij de vrouwen is bijzonder
groot. De vrouwen vorderen ƒ 10 000 en krijgen ƒ 1.500 als voorschot op de
vergoeding van de door hen geleden en nog te lijden immateriële schade
vergoed.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

Ter terechtzitting van 15 december 1998 hebben eiseressen gesteld en
gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde heeft de vordering bestreden. Na verder debat hebben partijen de
stukken, waaronder van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis
gevraagd. De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

De behandeling van de zaak.

1. De uitgangspunten

Gedaagde heeft in 1996 gedurende een periode van ongeveer drie maanden als
invaller socio-therapeut gewerkt op de afdeling Paulus van de Stichting
Wiilibrord te Heiloo. Eiseressen waren in die periode aldaar beiden opgenomen
in verband met psychische problematiek. Gedaagde was aldus hun hulpverlener.
In dat kader heeft gedaagde eiseressen op zodanige intieme en sexueel getinte
wijze bejegend dat zijn handelen door de klachtencommissie van Willibrord als
in strijd met de professionele standaard van hulpverleners werd geacht, welk
oordeel door de Raad van Bestuur van de Geestelijke Gezondheidszorg
Noordholland blijkens haar brief van 8 december 1998 werd gevolgd. Kort
gezegd komt het erop neer dat gedaagdes handelingen niet als sexueel misbruik
kunnen worden aangemerkt, doch wel kunnen worden gerangschikt onder de noemer
grensoverschrijdend gedrag, ten aanzien waarvan gedaagde inmiddels heeft
verklaard onjuist en verwijtbaar te hebben gehandeld.

2. De vordering
Eiseressen vorderen ieder een voorschot op immateriële schade ten bedrage van
ƒ 10.000, vermeerderd met wettelijke rente. Zij hebben aan die vordering
onder meer en zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag gelegd. De
handelingen van gedaagde, namelijk het te lang de hand vasthouden, arm om
eiseressen heen slaan, het maken van opmerkingen in de zin van ‘ik neem je
mee naar huis en dan leg ik je in mijn tweepersoonsbed’ en het op de mond
zoenen van eiseressen bij afscheid van Willibrord, zijn als
grensoverschrijdend sexueel gedrag van een hulpverlener als gedaagde aan te
merken. Eiseressen hebben, zoals achteraf bleek, psychisch leed en
geestelijke schade opgelopen door het handelen van gedaagde. Er is volgens
eiseressen causaal verband tussen die gedragingen en de bij hen ontstane
schade zoals terugval in de behandeling, het in verwarring raken,
respectievelijk het, ook fysiek beschadigen van zichzelf.

3. Het verweer

Gedaagde heeft de vordering bestreden en daartoe onder meer – zakelijk
weergegeven – het volgende betoogd. Gedaagd erkent dat hij
‘grensoverschrijdend’ heeft gehandeld ten opzichte van beide eiseressen. Hij
stelt echter vraagtekens bij het causale verband tussen zijn handelen en de
psychische schade die bij eiseressen is ontstaan. Volgens gedaagde is ten
aanzien van eiseres K. de sociaal psychiatrisch verpleegkundige Klaver niet
bevoegd om een dergelijke vergaande conclusie te trekken. Gedaagde is bereid
een bedrag aan schadevergoeding te betalen, welk bedrag dient te zijn
gerelateerd aan de schade ten opzichte waarvan die causaliteit is komen vast
te staan.

4. De gronden van de beslissing

4.1 Tussen partijen staat vast dat gedaagde zich jegens beide eiseressen
heeft schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag, in die zin dat hij,
toen eiseressen in de desbetreffende behandelkliniek ter verpleging en
begeleiding waren opgenomen, als behandelaar, ontoelaatbaar te achten sexueel
getinte bejegening van de beide vrouwen niet uit de weg is gegaan, hetgeen
hij wel had behoren te doen.

4.2. Dat handelen van gedaagde dient, zoals mede is komen vast te staan,
tevens als maatschappelijk onbetamelijk en aldus als onrechtmatig jegens
eiseressen te worden gekwalificeerd.

4.3 Het voorgaande brengt mee dat gedaagde schadeplichtig is geworden en dat
hij tot vergoeding van door eiseressen geleden immateriële schade is
gehouden.

4.4 Kernpunt van het geschil is dan ook in feite niet de vraag of gedaagde
een bedrag aan schadevergoeding dient te voldoen, doch wel de kwestie van de
hoogte van die, immateriële, schadevergoeding.

4.5 In de rechtspraak van de afgelopen jaren is omtrent het vraagstuk van het
vaststellen van schade als gevolg van sexuele delicten een aantal criteria
ontwikkeld, kort gezegd de (vergaande) aard van het optreden, de duur ervan,
de eventuele gezagsverhouding tussen dader en slachtoffer en de vastgestelde
of aan te nemen gevolgen voortkomende uit die handelingen.

4.6 Naar het oordeel van de president kunnen laatstgenoemde richtsnoeren op
de onderhavige zaak echter niet toepasselijk worden verklaard. Immers,
weliswaar staat vast dat er overschrijdend gedrag heeft plaatsgevonden, aan
de andere kant kan het optreden van gedaagde niet op één lijn gesteld worden
met gedragingen die aan de totstandkoming van de schadebegroting met behulp
van vorenbedoelde criteria ten grondslag hebben gelegen.

4.7 Materieel gezien gaat het thans dan ook niet uitsluitend om de objectieve
handeling als zodanig, danwel om het subjectieve gevolg, kortom op het
causale verband tussen het optreden van gedaagde en de bij eiseressen
geconstateerde, in hoofdzaak psychische, problemen en klachten.

4.8 Daarbij dient voorop te staan dat op zichzelf genomen het bestaan van die
klachten buiten kijf staat. Doch, aan de andere kant, kan in dat verband het
betoog namens gedaagde inhoudende, zakelijk weergegeven, dat de vergaande
conclusies, mede ten aanzien van eiseres K. door een onbevoegd te achten
sociaal psychiatrisch verpleegkundige, namelijk de stelling dat de bij beide
eiseressen ontstane schade uitsluitend door het handelen van gedaagde is
ontstaan niet onomstotelijk vastgesteld is, niet bij voorbaat als niet
terzake of onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.

4.9 Vorenstaande zou meebrengen dat bewijs voor de wederzijdse stellingen zou
moeten worden verlangd, voor welk doel de kort gedingprocedure zich niet
leent.

4.10 Tijdens de zitting is echter voldoende duidlijk geworden dat het in het
belang van alle partijen te achten is thans tot een definitief aan te nemen
afronding van de zaak te komen, waarbij ervan wordt uitgegaan dat, in het
bijzonder eiseressen, niet zitten te wachten op vervolgprocedures waarbij het
gebeurde andermaal wordt opgerakeld.

4.11 De president is dan ook van oordeel dat de door gedaagde aan eiseressen
te vergoeden bedragen, op grond van de thans voorhanden zijnde gegevens en
mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het
causaliteitsvraagstuk, in alle redelijkheid kunnen worden begroot als na te
melden.

4.12 Bij de bepaling daarvan is tevens rekening gehouden met de hoogte van
het inkomen van gedaagde als ook van de omstandigheid dat gedaagde, zoals ter
zitting andermaal gebleken, zonder meer toegeeft dat hij zich in de
bejegening tot eiseressen verwijtbaar onjuist heeft opgesteld.

4.13 Vorenstaande breng mee dat, hoewel op zichzelf het gevorderde bedrag
wordt gematigd, gedaagde als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij
in de kosten van de onderhavige procedure wordt veroordeeld.

De beslissing
De president:
– veroordeelt gedaagde aan ieder der eiseressen te betalen een bedrag van ƒ
1.500 (eenduizend en vijfhonderd gulden) als voorschot op de vergoeding van
de door hen geleden en nog te lijden immateriële schade, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele
voldoening;
– veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde
van eiseressen begroot op ƒ 582,96 aan verschotten en op ƒ 1.550 aan salaris
van de procureur;
– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
– weigert het meer of anders gevorderde

Rechters

Mr. van Dijk

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 24 december 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij hanteert een regeling voor het opnemen van maatschappelijk- en
stage/studieverlof. Verzoeker, een belangenorganisatie, stelt dat de
wederpartij indirect onderscheid op grond van geslacht maakt vanwege de in de
verlofregeling opgenomen voorwaarden. Deelname aan het maatschappelijk verlof
staat open voor medewerkers met functies in de laagste salarisschalen.
Bovendien moet de verlofganger 16 uren per week beschikbaar blijven op de
werkplek. Deelname aan het stage/studieverlof is alleen mogelijk voor
werknemers die zware lichamelijke functies of andere functies uit de
inconveniënte klasse vervullen. De Commissie oordeelt dat geen sprake is van
direct onderscheid, aangezien de voorwaarden niet direct naar het geslacht
van de werknemers verwijzen. Op basis van relatieve cijfers oordeelt de
Commissie vervolgens dat bij het maatschappelijk- en het stage/studieverlof
geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. Ook de
voorwaarde dat de verlofganger vrijwilligerswerk dient te verrichten voor een
maatschappelijke organisatie, levert geen indirect onderscheid op grond van
geslacht op, aangezien het verwachtingspatroon dat volgt uit algemene
gegevens over tijdsbesteding van mannen en vrouwen niet vanzelfsprekend
toepasbaar is op de keuze van verlof via de maatschappelijke verlofregeling.
Wel is sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur door de eis dat de
verlofganger tenminste zestien uren per week op de werkplek dient te zijn.
Voor dit onderscheid is geen objectieve rechtvaardiging gegeven, aangezien de
Commissie deze grens niet noodzakelijk acht voor het te bereiken doel.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 december 1997 verzocht de …. te Amsterdam (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of het College van Burgemeester en Wethouders Gemeente
Amsterdam te Amsterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Onderdeel van het personeelsbeleid van de wederpartij vormt een regeling
waarin de mogelijkheid wordt vormgegeven voor het opnemen van
maatschappelijk, en/of studie/stageverlof. Volgens verzoeker zijn de
voorwaarden die gelden voor het gebruik van deze vormen van verlof,
benadelend voor vrouwen en in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoeker heeft ook een verzoek om een oordeel ingediend tegen
…. te Den Haag. Over deze zaak is door de Commissie geoordeeld onder
oordeel 98-78. Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

2.2. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens
heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten nader
toegelicht tijdens een zitting op 26 mei 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– mw. …. (algemeen secretaris)
– mw. …. (beleidsmedewerker vrouwensecretariaat)
– mw. …. (coördinator)
– mw. …. (sociaal juridisch dienstverlener)

van de kant van de wederpartij
– dhr ….. (bestuurder)
– dhr. …. (projectleider Wisselwerk Amsterdam)
– mw. mr. … (juridisch adviseur/gemachtigde)
– mw. …. (beleids- en projectadviseur/gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. De Commissie heeft na de zitting besloten het onderzoek voort te zetten
en de wederpartij de gelegenheid te geven nadere cijfermatige gegevens te
verstrekken. Nadat deze gegevens zijn ontvangen, is verzoeker in de
gelegenheid gesteld hierop te reageren. Hiervan heeft verzoeker geen gebruik
gemaakt.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is een vereniging die zich krachtens zijn statuten onder meer
ten doel stelt de maatschappelijke belangen van vrouwen te behartigen en de
emancipatie en maatschappelijke bewustwording van vrouwen te bevorderen. Hij
streeft naar de verbetering van de inkomens- en arbeidsmarktpositie, de
arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorzieningen van en voor
vrouwen en naar herverdeling van onbetaalde en betaalde arbeid tussen vrouwen
en mannen. Verzoeker tracht dit doel onder meer te bereiken door het
aanwenden van rechtmatige middelen die, in overeenstemming met zijn
uitgangspunten, dienstig kunnen zijn voor het bereiken van zijn doel.

3.2. Bij het arbeidsvoorwaardenakkoord 1995-1997 is afgesproken dat een
regeling voor maatschappelijk en educatief verlof (stage- of studieverlof)
zou moeten worden getroffen. Deze Wisselwerk-regeling houdt in dat
medewerkers in dienst van de wederpartij, faciliteiten worden aangeboden om
werkzaamheden in de reguliere functie te combineren met stage/studie of
maatschappelijk verlof. Dit op voorwaarde dat ter vervanging van de zittende
medewerkers (verlofgangers), werkzoekenden worden aangesteld.

Het doel van het project is drieledig:
– het vergroten van de ambtelijke werkgelegenheid van werkzoekenden
– het stimuleren van deelname van ambtenaren aan maatschappelijke
activiteiten
– het bieden van mogelijkheden voor educatief verlof in het kader van
loopbaanontwikkeling voor medewerkers met fysiek zwaar belastende functies.

In overleg tussen de wederpartij en de bonden is de afspraak met betrekking
tot deze verlofregeling uitgewerkt voor het personeel van de wederpartij, het
project Wisselwerk. De middelen voor de regeling komen uit de gelden van het
arbeidsvoorwaardenoverleg.

3.3. Onder maatschappelijk verlof wordt verstaan verlof ten behoeve van
werkzaamheden bij c.q. in samenwerking met een maatschappelijke organisatie,
volgens een met die organisatie gesloten overeenkomst. Stage- of studieverlof
in het kader van de Wisselwerkregeling houdt in verlof om in het kader van
een bij- of omscholingsplan een opleiding te gaan volgen en/of elders
werkervaring op te doen. Zowel het maatschappelijk als het stage- of
studieverlof wordt verleend met behoud van volledige bezoldiging.

Deelname aan het maatschappelijk verlof staat open voor medewerkers met
functies tot en met salarisgroep 7. Men moet minimaal 16 uur per week
beschikbaar blijven voor het verrichten van de werkzaamheden voor de
wederpartij.
Het maatschappelijk verlof wordt verleend om structurele maatschappelijke
activiteiten te verrichten. Hieronder worden bijvoorbeeld verstaan
activiteiten bij algemene buurt- en wijkorganisaties, huurdersorganisaties,
kinder- jeugd- en jongerenwerk, ouderenwerk, jeugdhulpverlening,
belangenorganisaties allochtonen vrouwen gehandicapten, culturele
organisaties, sportverenigingen, natuur- en milieuorganisaties, organisaties
die zich bezighouden met de tweede, derde of vierde wereld, het onderwijs en
reclassering. De organisaties onder wiens verantwoordelijkheid de
activiteiten worden uitgevoerd, dienen een rechtspersoonlijkheid te bezitten.

Voor deelname aan het project voor stage- of studieverlof geldt dat
medewerkers een functie dienen te vervullen met een toeslag op grond van de
Methode voor het rangordenen van inconveniënten klasse 2/3 (verder: MRI
2/3-toeslag). Dit zijn functies met zwaar lichamelijke arbeid en/of andere
inconveniënten. Het gaat om functies in bijvoorbeeld de afvalverwerking,
stratenmakers, plantsoenendienst, stadsdrukkerij, havenbedrijf, waarbij
sprake is van werken met chemische stoffen, lawaaioverlast, zwaar tilwerk,
hitte en koudeoverlast, tocht, stank en regelmatige buiging van romp en huid.
Verder moet de medewerker minimaal tien jaar in dienst van de gemeente zijn
of 40 jaar of ouder zijn om in aanmerking te kunnen komen voor stage- of
studieverlof.

Indien de bedrijfsvoering van een diensttak het toelaat, staat het verlof
open voor alle werknemers met een vaste aanstelling die voldoen aan de
genoemde voorwaarden.
De Wisselwerkregeling is een instrument van personeelsbeleid en geen recht
van individuele werknemers.

3.4. Na de zitting heeft de wederpartij de navolgende gegevens overgelegd.
In totaal zijn er 18.778 personen in dienst bij de wederpartij. Het aantal
vrouwen dat werkzaam is bij de wederpartij bedraagt 5.414, het aantal mannen
13.364. In de salarisschalen 1 tot en met 7 zijn 2.809 vrouwen en 7.838
mannen werkzaam. Van de medewerkers die een functie hebben die valt in een
van de salarisschalen 1 tot en met 7, hebben 196 vrouwen en 51 mannen een
dienstverband van minder dan 16 uren per week. In de hiervoor genoemde
salarisschalen hebben 838 vrouwen en 390 mannen een dienstverband van 24 uren
per week of minder.
Een MRI 2/3-toeslag wordt ontvangen door 2.042 mannen en 32 vrouwen (in
totaal 2.074 medewerkers). Van deze 32 vrouwen zijn er 18 jonger dan 40 jaar
en hebben een dienstverband korter dan tien jaar; van de 2.042 mannen
bedraagt dit aantal 381. Er zijn derhalve veertien vrouwen en 1661 mannen die
aan de voorwaarden voor stage- en studieverlof kunnen voldoen. Verder
ontvangen 127 vrouwen en 903 mannen een MRI 1-toeslag (in totaal 1.030
medewerkers).
Met betrekking tot het gebruik van de maatschappelijke verlofregeling heeft
de wederpartij aangegeven dat elf vrouwen en 44 mannen reeds gebruik hebben
gemaakt van deze verlofmogelijkheid. In het kader van stage en studieverlof
hebben één vrouw en zes mannen reeds verlof opgenomen.
De wederpartij heeft ook informatie verstrekt over de MRI-methode van
functiewaardering en de wijze waarop bepaald wordt of een functie in
aanmerking komt voor een MRI-toeslag.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Door alleen medewerkers tot en met schaal 7 in aanmerking te laten komen voor
maatschappelijk verlof in combinatie met de regeling dat werknemers minimaal
16 uur per week beschikbaar moeten blijven voor hun werk, wordt indirect
onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen. Vrouwen zullen gezien deze
voorwaarden nauwelijks voor deze regeling in aanmerking komen. Juist in de
groep werknemers in de salarisklassen 4 tot en met 6 zijn vrouwen nog sterk
ondervertegenwoordigd. Bovendien wordt 82% van de kleine deeltijdbanen van
minder dan 16 uur per week door vrouwen bezet. Slechts 20,5% van de
medewerkers die voltijd werken, is vrouw.

De inhoud van het maatschappelijk verlof is voornamelijk gericht op mannen.
Alleen onbetaald werk voor een maatschappelijke organisatie komt in
aanmerking voor deze verlofregeling.
Zorg voor kinderen of hulpbehoevende familieleden wordt niet gehonoreerd en
dat is nu juist het onbetaalde werk binnen de maatschappij dat voornamelijk
door vrouwen wordt verricht.
Het verschil in inkomenspositie tussen mannen en vrouwen wordt door de
verlofregeling van het project Wisselwerk alleen maar groter. Mannen kunnen
maatschappelijk nuttig vrijwilligerswerk gaan doen met doorbetaling van hun
volledige salaris. Vrouwen mogen maatschappelijk nuttig werk onbetaald
blijven doen in combinatie met een deeltijdbaan.
Doordat mantelzorg veelal wordt verricht door vrouwen die niet betaald
werken, is deze groep in de maatschappij vrij onzichtbaar en zijn er dus
weinig harde cijfers voorhanden die aantonen hoeveel uren vrouwen aan
mantelzorg besteden. Uit een overzicht van de verdeling van vrijwilligerswerk
(naar de aard van dat werk) tussen mannen en vrouwen, komt duidelijk naar
voren dat het vrijwilligerswerk waarvoor 100% loonbetaling geldt in het kader
van het Wisselwerkproject, met name het werk is dat door mannen wordt gedaan.

3.6. Ook de voorwaarden die gelden om gebruik te kunnen maken van stage- of
studieverlof hebben tot gevolg dat voornamelijk mannen voor dit verlof in
aanmerking komen.
Aan de voorwaarde om in aanmerking te komen voor een
MRI 2/3-toeslag voldoen alleen functies waarin men vies of zwaar lichamelijk
werk moet doen. In die functies zijn nagenoeg alleen mannen werkzaam. Het
gaat om functies in bijvoorbeeld de afvalverwerking, stratenmakers,
plantsoendienst, stadsdrukkerij, havenbedrijf enzovoort, waarbij sprake is
van werken met chemische stoffen, lawaaioverlast, zwaar tilwerk, hitte en
koudeoverlast, tocht, stank en regelmatige buiging van romp en huid.
Dat alleen dergelijke lichamelijk zware functies in aanmerking komen voor dit
verlof, kan niet worden gerechtvaardigd door het verlof te beschouwen als een
vorm van beloning. Ook vrouwen in verzorgende beroepen (bejaardenzorg) en bij
het schoonmaakwerk worden lichamelijk zwaar belast, maar kunnen doordat zij
geen MRI 2/3-toeslag krijgen, geen aanspraak maken op dit verlof.
Bij de gemeente zijn daarnaast het grootste deel van de mannen in dienst
tussen de 45 en 50 jaar oud, terwijl het grootste deel van de vrouwen in
dienst van de gemeente jonger is dan 40 jaar. Doordat veel vrouwen tijdelijk
de arbeidsmarkt verlaten of pas later instromen omdat zij tijdelijk zijn
thuisgebleven om voor kinderen te zorgen, is de kans dat zij 10 jaar of
langer in dienst zijn minder groot dan bij mannen.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.
De betrokken organisaties bij de Wisselwerk-regeling hebben het standpunt
ingenomen dat educatief en zorgverlof principieel binnen het reguliere
arbeidsvoorwaardenpakket (de CAO) moet worden geregeld en niet via een aparte
regeling. Het studie- of stageverlof werd om die reden slechts in de
bovenvermelde regeling opgenomen voorzover het een oplossing kon bieden aan
ambtenaren die onder fysiek zwaar belastende omstandigheden moesten werken
(ambtenaren met een MRI 2/3-toeslag).

De beperking van de groep werknemers die kan deelnemen aan de regeling voor
maatschappelijk verlof tot de medewerkers in salarisgroep 7 of lager is
aangebracht om de laaggeschoolde werkgelegenheid binnen het gemeentelijk
apparaat te vergroten.
Het is niet wenselijk dat medewerkers die in dienst zouden komen voor 16 uur
per week vervolgens gebruik zouden maken van deze regeling. De bedoeling is
dat de werknemer die verlof opneemt (de verlofganger) nog voldoende band
behoudt met de werkplek. Hij/zij keert immers na afloop van het verlof weer
terug naar de werkplek. Daarnaast is het de bedoeling dat de verlofganger de
werkzoekende, die het werk gedeeltelijk overneemt, inwerkt en begeleidt. Ook
daarvoor is een wekelijkse aanwezigheid van 16 uren vereist.

Met het stage- of studieverlof is met name beoogd om medewerkers die zwaar
lichamelijk werk verrichten de mogelijkheid te geven hun loopbaan verder te
ontwikkelen in een andere richting. Hiermee kan vroegtijdige uitval door
ziekte en arbeidsongeschiktheid worden voorkomen. De twee eisen die worden
gesteld met betrekking tot deelname aan dit type verlof hebben te maken met
het tijdstip waarop fysiek belastend werk bezwaarlijk wordt: na dit ongeveer
tien jaar verricht te hebben en vanaf ongeveer 45 jaar. Jongere mensen
(vrouwen of mannen) die dergelijk werk sinds kortere tijd doen, hebben over
het algemeen geen problemen met dit werk. Zij behoren derhalve niet tot de
doelgroep van de regeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
tussen mannen en vrouwen door de toepassing van de voorwaarden waaronder
maatschappelijk en studie- of stageverlof voor haar werknemers openstaan.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 1a van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) bepaalt
onder andere dat het bevoegd gezag in de openbare dienst geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden.
Onder onderscheid in de zin van de WGB wordt direct en indirect onderscheid
verstaan. Van indirect onderscheid is sprake in geval van onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke
staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft (artikel
1 WGB). Krachtens artikel 6 WGB geldt het verbod van onderscheid niet ten
aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Artikel 125g Ambtenarenwet (AW) bepaalt onder andere dat het bevoegde gezag
geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een verschil in
arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst wordt
aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk onderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Dit artikel is vervat in de Wet van 3 juli
1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in
verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar
arbeidsduur (WOA)
(1). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden.

4.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoeker blijkt dat hij in
overeenstemming met zijn statuten de belangen behartigt van degenen die de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de WGB en de WOA beogen te
beschermen. Hiermee voldoet verzoeker aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals
gesteld in artikel 12 tweede lid, onderdeel e, AWGB.
Verzoeker heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12, derde lid, AWGB. Een onderzoek naar
de mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige verzoek is
derhalve achterwege gebleven.

4.4. De Commissie gaat uit van een ruime opvatting van het begrip
arbeidsvoorwaarden. Daarbij hanteert de Commissie de omschrijving van
arbeidsvoorwaarden zoals die is gegeven door de voorganger van de Commissie,
de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, te
weten de mogelijkheid voor een persoon om zich binnen zijn/haar werk te
kunnen ontplooien en daar ervaring op te doen (2). Nu sprake is van voorwaarden
waaronder -op verzoek- aan de individuele werknemers in het kader van de
arbeidsrelatie tussen een werknemer en de wederpartij, maatschappelijk en/of
stage- of studieverlof wordt toegekend, stelt de Commissie vast dat deze
regeling onder het begrip “arbeidsvoorwaarden” in de zin van de wetgeving
gelijke behandeling valt. Het is daarbij niet van belang dat de werknemer
niet direct rechten kan ontlenen aan de verlofregeling.

4.5. Aan de voorwaarden die gelden om in aanmerking te komen voor
maatschappelijk en stage- of studieverlof kan volgens verzoeker door vrouwen
moeilijker worden voldaan dan door mannen.
Deze voorwaarden verwijzen niet direct naar het geslacht van de werknemers.
Van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is derhalve geen sprake.

Vervolgens onderzoekt de Commissie of er sprake is van indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen. Dit is het geval indien blijkt dat met name vrouwen
door toepassing van de gestelde voorwaarden worden benadeeld.
Voor het maatschappelijk verlof (4.6) gaat het daarbij om de voorwaarden dat
men in een functie tot en met salarisklasse 7 werkzaam moet zijn en dat men
minimaal 16 uur per week beschikbaar moet blijven voor de eigen
werkzaamheden. Voorts moet het gaan om het verrichten van onbetaald werk voor
een maatschappelijke organisatie.
Voor het stage- of studieverlof (4.9.) gaat het daarbij om de eisen dat men
een MRI-toeslag van 2/3 moet krijgen, 40 jaar of ouder is of minstens 10 jaar
in dienst is bij de wederpartij.

Teneinde vast te stellen of door toepassing van de voorwaarden voor
respectievelijk het maatschappelijk en het studie- of stageverlof van
benadeling van vrouwen sprake is, gaat de Commissie na of de toepassing van
deze criteria (binnen de kring van werknemers van de wederpartij) in
overwegende mate voor personen van één geslacht een nadelig effect heeft. De
Commissie hanteert hierbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening
wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in
het totale bestand (personeelsbestand van de wederpartij). Bij een bestand
waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden
absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven (3).
Van een relevant verschil is bij relatieve tellingen, naar het oordeel van de
Commissie, eerst sprake indien het nadeel vrouwen in overwegende mate treft,
derhalve indien sprake is van een substantieel verschil.

Maatschappelijk verlof

4.6. De Commissie onderzoekt eerst of de voorwaarde dat de verlofganger
werkzaam dient te zijn in een van de salarisschalen 1 tot en met 7 indirect
onderscheid oplevert op grond van geslacht.
De wederpartij heeft cijfers overgelegd waaruit blijkt dat van het totaal
aantal vrouwen (5414) dat werkzaam is bij de wederpartij, er 2809 vrouwen
werkzaam zijn in de salarisklassen 1 t/m 7 en 2605 vrouwen werkzaam zijn in
de hogere salarisklassen dan 7. Dit betekent dat 48,1% van de vrouwen
(2605/5414x 100%) werkzaam is in een van de salarisschalen hoger dan 7 en
derhalve niet aan de voorwaarde kunnen voldoen. Van het totaal aantal mannen
(13.364) dat werkzaam is bij de wederpartij, vallen er 7.838 in de
salarisschalen 1 tot en met 7 en 5526 in de hogere salarisschalen dan 7. Van
de mannen wordt derhalve 41,3% (5526/13.364 x 100%) benadeeld door deze
voorwaarde. Er zijn in verhouding 1,16 (48,1 : 41,3) meer vrouwen dan mannen
werkzaam bij de wederpartij in de hogere salarisschalen dan 7. De Commissie
stelt op grond van de gegevens vast dat deze voorwaarde geen substantieel
nadelig effect voor de bij de wederpartij werkzame vrouwen oplevert. Deze
voorwaarde leidt dan ook niet tot indirect onderscheid op grond van geslacht.

4.7. De tweede voorwaarde die toegepast wordt bij maatschappelijk verlof is
de 16 uren-grens. Maatschappelijk verlof wordt verleend met een minimum van
twee dagdelen. De verlofganger moet minimaal 16 uur per week beschikbaar
blijven voor zijn of haar eigen werkzaamheden. Dit impliceert dat alleen
werknemers met een aanstellingsomvang van minimaal 24 uur per week, aan dit
criterium kunnen voldoen. De Commissie stelt vast dat de 16 uren-grens een
benadeling oplevert vanwege de arbeidsduur, nu de deeltijd werknemers met een
dienstverband van minder dan 24 uur per week niet in aanmerking kunnen komen
voor deze verlofmogelijkheid. Zoals hiervoor reeds vermeld is, rekent de
Commissie de maatschappelijk verlofregeling tot de arbeidsvoorwaarden. De
Commissie is van oordeel dat er sprake is van onderscheid op grond van een
verschil in arbeidsduur bij de arbeidsvoorwaarden, door het vereiste dat de
verlofganger minimaal 16-uren beschikbaar dient te blijven voor de eigen
werkzaamheden.

Nu is vastgesteld dat er sprake is van een onderscheid naar arbeidsduur, komt
de vraag aan de orde of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd kan worden
geacht.

Bij het beoordelen van die vraag zoekt de Commissie aansluiting bij de
criteria die met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen door het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn ontwikkeld (4). Op basis van deze criteria
toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te
bereiken.

De wederpartij heeft aangegeven dat het doel van de 16 uren-grens is om
enerzijds te bevorderen dat de verlofganger voldoende band behoudt met de
eigen werkzaamheden en anderzijds de mogelijkheid te geven tot het begeleiden
van de werkzoekende die de werkzaamheden van de verlofganger tijdelijk
(gedeeltelijk) overneemt.
De Commissie stelt vast dat dit een voldoende zwaarwegend en legitiem doel
is.

Vervolgens onderzoekt de Commissie of de gekozen middelen geschikt en
noodzakelijk zijn.
Het maatschappelijk verlof kan voor een langere periode worden verleend aan
de verlofganger, namelijk tot het einde van het project in het jaar 2000. Na
afloop van het verlof keert de werknemer weer terug naar de oude werkplek. De
Commissie stelt vast dat de 16-urengrens strikt gehanteerd wordt door de
wederpartij, ongeacht de aard van de functie en ongeacht de omvang van de
arbeidsduur van de verlofganger (boven de 24 uren). De Commissie overweegt
dat de eis dat er een band met de werkplek moet blijven bestaan weliswaar
legitiem is, en dat deze eis een zekere minimum aanwezigheid impliceert, maar
dat niet in zijn algemeenheid kan worden gesteld dat dit minimum op 16 uren
per week ligt. Immers, dit is afhankelijk van verschillende factoren, zoals
de aard van de werkzaamheden, de omvang van de dienstbetrekking en de uren
waarop wordt gewerkt. Met betrekking tot het begeleiden van de werkzoekende
die de verlofganger vervangt, overweegt de Commissie dat de tijd die hiervoor
nodig is eveneens afhankelijk is van de omstandigheden en de aard van de
werkzaamheden. De Commissie acht aannemelijk dat juist in de lager betaalde
functies waar het in deze maatschappelijke verlofregeling om gaat, de
noodzaak van langdurige begeleiding niet altijd evident is. De wederpartij
heeft geen andere redenen aangedragen voor de 16 uren-grens.
Op grond van deze overwegingen is de Commissie van oordeel dat voor het
gestelde doel de strikte toepassing van de 16 uren-grens niet geschikt en
noodzakelijk is. Hiermee stelt de Commissie vast dat het onderscheid op grond
van arbeidsduur niet objectief gerechtvaardigd is.

Het feit dat elke algemene grens enigszins willekeurig is, wil niet zeggen
dat er geen enkele minimum grens kan gelden om de band met de werkplek te
behouden. De grens van 16 uren komt de Commissie echter vrij hoog voor. Welke
ondergrens redelijk is, acht de Commissie afhankelijk van de aard en de
omvang van de functie. De Commissie beveelt in het onderhavige geval aan om
te over te gaan tot een flexibele toepassing van een uren-grens.
De Commissie overweegt hierbij dat het aantal werknemers met een
dienstverband van minder dan 24 uur per week in verhouding gering is
(vrouwen: 838/5414 x 100% = 15,5%; mannen: 290/13.364 x 100%= 2,8%). Een op
het individuele geval toegespitste benadering zou om die reden dan ook
uitvoerbaar kunnen zijn naar het oordeel van de Commissie.

4.8. De derde voorwaarde van de maatschappelijke verlofregeling die in geding
is, is dat slechts het verrichten van vrijwilligerswerk voor een
maatschappelijke organisatie in aanmerking komt voor het toekennen van
verlof. Volgens verzoeker levert deze voorwaarde indirect onderscheid op
grond van geslacht op, omdat vrouwen naast hun betaalde arbeid veelal
onbetaalde zorgtaken verrichten, die hiervoor niet in aanmerking komen. Zorg
voor kinderen of hulpbehoevende familieleden wordt niet gehonoreerd, terwijl
juist dat het onbetaalde werk is dat voornamelijk door vrouwen wordt
verricht. Deze verlofregeling is dan ook met name gericht op mannen volgens
verzoeker. De wederpartij heeft aangegeven dat het niet opnemen van
zorgverlof in het kader van deze regeling een principiële keuze was, omdat de
CAO-partners zorgverlof in de CAO zouden regelen en zorgverlof hiermee een
(afdwingbare) arbeidsvoorwaarde zou worden. Ter zitting is vast komen te
staan dat zorgverlof nog niet in de CAO geregeld was. De Commissie merkt op
dat zij niet bevoegd is te oordelen over de keuzes die de wederpartij of de
CAO-partners gemaakt hebben. Zij kan slechts een oordeel geven over mogelijk
onderscheid als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling ten gevolge van
de voorwaarden van de maatschappelijke verlofregeling.

De Commissie onderzoekt derhalve of er sprake is van indirect onderscheid op
grond van geslacht door het hanteren van de voorwaarde dat alleen
vrijwilligerswerk voor een maatschappelijke organisatie in aanmerking komt
voor de verlofregeling.

Algemene gegevens
Verscheidene tijdsbestedingonderzoeken onderbouwen de stelling van verzoeker
dat vrouwen meer tijd besteden aan onbetaalde zorgtaken, ook in de vorm van
mantelzorg, en minder tijd besteden aan betaalde arbeid (5).
Aan huishoudelijke zorg besteden vrouwen gemiddeld meer uren per week dan
mannen. In 1995 bedroeg dit gemiddeld 26 uur per week voor vrouwen en ruim
elf uur per week voor mannen (6) (onder huishoudelijke zorg moet worden
verstaan: huishoudelijk werk verrichten, boodschappen doen, verzorging en
begeleiding van kinderen en verzorging van andere huisgenoten).
De Commissie stelt vast dat onomstreden is op grond van de algemene gegevens
over de verdeling van betaalde en onbetaalde zorgtaken tussen mannen en
vrouwen, dat vrouwen meer tijd besteden aan het verrichten van onbetaalde
zorgtaken.
De Commissie is echter van oordeel dat uit deze gegevens geen conclusies
kunnen worden getrokken voor de in geding zijnde verlofregeling. De Commissie
verwijst hiervoor naar het oordeel dat zij heeft uitgebracht in de gevoegde
zaak (7). Evenals in dit eerdere oordeel overweegt de Commissie thans dat de
maatschappelijke verlofregeling de mogelijkheid biedt om gedurende de
betaalde arbeidstijd met behoud van salaris verlof op te nemen. Door het
verlof wordt gèèn beslag gelegd op tijd die door de betreffende werknemers
gebruikelijk aan onbetaalde zorgtaken wordt besteed. De maatschappelijke
verlofregeling biedt een extra mogelijkheid voor (een vorm van) verlof naast
de reeds bestaande onbetaalde zorgtaken die werknemers vervullen.
Zoals de Commissie reeds eerder oordeelde kunnen statistische gegevens die
betrekking hebben op een bestaande situatie niet zonder meer de betekenis
hebben dat zij telkens als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd voor
toekomstige gevallen, wanneer de omstandigheden verschillend kunnen zijn (8).
In het onderhavige geval zijn de concrete omstandigheden verschillend van de
algemene gegevens over tijdsbesteding van mannen en vrouwen aan onbetaalde
(zorg)taken door het feit dat het verlof via de maatschappelijk
verlofregeling in de betaalde werktijd kan worden opgenomen met behoud van
salaris. Hierdoor is het verwachtingspatroon dat volgt uit de algemene
gegevens over tijdsbesteding van mannen en vrouwen niet vanzelfsprekend
toepasbaar op de keuze van verlof via de maatschappelijke verlofregeling.

Gegevens van de wederpartij
De wederpartij heeft gegevens overgelegd over het gebruik van de
maatschappelijke verlofregeling. Er hebben in totaal elf vrouwen en 44 mannen
reeds gebruik gemaakt van de maatschappelijke verlof regeling. Gerelateerd
aan het aantal vrouwen (1971) en mannen (totaal 7548) dat een functie heeft
in een van de salarisschalen 1 tot en met 7 en een arbeidsduur van 24 uur of
meer, betekent dit dat (1971 -/- 11 =) 1960 vrouwen en (7548 -/- 44 =) 7504
mannen geen gebruik hebben gemaakt van de verlofmogelijkheid.
Dit is (1960/1971 x 100%) 99,4% van de vrouwen en (7504/7548 x 100%) 99,4%
van de mannen. Deze gegevens leveren dus geen verschil in benadeling van
mannen of vrouwen op. Deze gegevens kunnen bovendien niet concludent zijn,
aangezien het een toelatingsvoorwaarde betreft en niet bekend is welk aantal
mannen en vrouwen gebruik had willen maken van de verlofregeling, maar door
deze toelatingsvoorwaarde geen gebruik van de regeling heeft kunnen maken.
De Commissie is van oordeel dat er met betrekking tot de voorwaarde dat er
onbetaald werk verricht moet worden voor een maatschappelijk organisatie,
geen sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.

Studie/stageverlof

4.9. De MRI 2/3-toeslag wordt verstrekt indien sprake is van lichamelijk
zware arbeid.
Volgens verzoeker worden de werkzaamheden waarbij men in aanmerking kan komen
voor een MRI-toeslag van 2/3 bijna alleen door mannen uitgevoerd. Dit betreft
bijvoorbeeld functies in het havenbedrijf, de afvalverwerking en de
stadsdrukkerij.
De criteria voor het toekennen van de MRI-toeslag zijn met andere woorden op
zich ook nog indirect discriminerend voor vrouwen volgens verzoeker.
Verzoeker stelt ook dat aan de overige voorwaarden om in aanmerking te komen
voor studie- of stageverlof, namelijk 40 jaar of ouder zijn of tenminste tien
jaar in dienst zijn, vrouwen minder snel kunnen voldoen.
De Commissie onderzoekt of de voorwaarden om in aanmerking te komen voor
studie- of stageverlof leiden tot indirect onderscheid op grond van geslacht.
De wederpartij heeft gegevens overgelegd over het aantal mannen en vrouwen
dat in aanmerking komt voor de MRI 2/3-toeslag. Er zijn 32 vrouwen en 2042
mannen die deze toeslag ontvangen in dienst van de wederpartij. Van deze
werknemers voldoen veertien vrouwen en 1661 mannen aan de verder voorwaarden,
namelijk 40 jaar of ouder zijn of tenminste tien jaar in dienst zijn. Er zijn
in totaal 5.414 vrouwen en 13.364 mannen in dienst van de wederpartij. Dit
betekent dat 5400 vrouwen (5414 -/- 5400) en 11.703 (13.364 -/- 1.661) mannen
niet voldoen aan de voorwaarden voor studie- of stageverlof. Van de vrouwen
is dit 99,7% (5400/5414 x 100%) en van de mannen 93,2% (12.461/13.364 x
100%). In verhouding betekent dit dat 1,07 keer zoveel vrouwen als mannen
(99,7 : 93,2) niet in aanmerking komen voor stage- of studieverlof. De
Commissie stelt vast dat op grond van de gegevens de voorwaarden voor stage-
of studieverlof geen substantieel nadelig effect voor de bij de wederpartij
werkzame vrouwen oplevert. Deze voorwaarden leiden dan ook niet tot indirect
onderscheid op grond van geslacht.

4.10. AANBEVELING VAN DE COMMISSIE

De Commissie beveelt de wederpartij het volgende aan. Bij de bestudering van
de door de wederpartij overgelegde gegevens met betrekking tot de MRI-methode
die de wederpartij toepast, kan de Commissie zich niet aan de indruk
onttrekken dat de inconveniëntentoeslag op basis van de MRI-methode veelal
aan functies wordt toegekend waarvan algemeen bekend is dat dergelijke
functies vaker door mannen dan door vrouwen worden uitgeoefend (zoals
bijvoorbeeld de huisvuilbeladers). Dat dit niet anders is bij de wederpartij
blijkt uit de verstrekte gegevens. In absolute zin komen veel meer mannen dan
vrouwen in aanmerking voor de MRI 2/3-toeslag voor zwaar werk. Dit geldt ook
voor de MRI 1-toeslag. Dit roept de vraag op of het functiewaarderingssysteem
van de wederpartij in al zijn aspecten, en de inconveniëntentoeslag in het
bijzonder, in overeenstemming is met de gelijke behandelingswetgeving. De
Commissie brengt onder de aandacht de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) op dit terrein, met name het
Rummler-arrest (9). In dit arrest heeft het HvJEG bepaald dat een
functiewaarderingssysteem gebruik mag maken van een bepaald criterium, dat
eigenschappen waardeert die men eerder bij mannen aantreft, mits het systeem
in zijn geheel ook andere criteria in aanmerking neemt en de daadwerkelijke
arbeid tot uitgangspunt neemt en aldus iedere discriminatie op grond van
geslacht uitsluit. De opbouw van een systeem van functiewaardering in zijn
geheel dient derhalve evenwichtig te zijn. Het Rummler-arrest wordt in de
literatuur beschouwd als de uitspraak waarin het HvJEG het vereiste van
evenredigheid van aspecten van mannenwerk en vrouwenwerk heeft gesteld. (10) In
de in voetnoot 10 genoemde literatuur wordt gewezen op het feit dat
onderscheid op grond van geslacht kan worden gemaakt door het afbreukrisico
in vrouwenfuncties niet te waarderen. In een eerder oordeel heeft de
Commissie onderzocht of de toepassing van de functiewaarderingsaspecten
sekse-neutraal verloopt (11).
De Commissie beveelt de wederpartij aan over te gaan tot een analyse van het
toegepaste functiewaarderingssysteem op sekse-neutraliteit en met name te
toetsen hoe de inconveniëntentoeslag wordt toegepast in het licht van de
gelijke behandelingswetgeving.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester en
Wethouders Gemeente Amsterdam te Amsterdam
– geen onderscheid op grond van geslacht maakt, zoals bedoeld in artikel 1a
Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, door de voorwaarde van de
maatschappelijke verlofregeling dat de verlofganger een functie uitoefent in
een van de salarisschalen 1 tot en met 7;
– onderscheid op grond van arbeidsduur heeft gemaakt, zoals bedoeld in
artikel 125g Ambtenarenwet door de voorwaarde dat de verlofganger tenminste
16 uren per week op de werkplek aanwezig dient te zijn bij gebruik van de
maatschappelijke verlofregeling;
– geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, zoals bedoeld in
artikel 1a Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, door de voorwaarde dat
de verlofganger vrijwilligerswerk moet verrichten voor een maatschappelijke
organisatie;
– geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, zoals bedoeld in
artikel 1a Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, door de voorwaarden die
gelden voor stage- of studieverlof.

Aldus vastgesteld op 24 december 1998.

Prof. mr. J.E. Goldschmidt mr. A.N. Veekamp
Kamervoorzitter secretaris Kamer

OORDEEL 98-151
@@TNT=
1. Staatsblad 1996, 391.
2. Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 30
september 1993, 466-93-34.
3. Een voorbeeld: een onderneming waar tien vrouwen en 1000 mannen werken. Van
de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat
deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen
kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen
en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name
vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover
negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.
4. Dit stemt overeen met hetgeen hierover in de MvT van de WOA is opgemerkt.
Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24498, nr. 3,
p. 13.
5. Sociale Atlas van de vrouw, deel 4, Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP),
1997, zie ondermeer tabel 5.1. pag. 124 voor de tijdsbesteding aan betaalde
en onbetaalde arbeid van mannen en vrouwen vanaf 12 jaar; Jaarboek
Emancipatie 1998, een gezamenlijke uitgave van de Directie Coördinatie
Emancipatiebeleid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en
het Centraal Bureau voor de Statistiek, Vuga Uitgeverij BV ‘s-Gravenhage;
Zorgverlening binnen familieverbanden, Katrien Kuijkx en Andrea Versloot,
Universiteit van Utrecht, Vrouwen Alliantie, 1994.
6. Zie Jaarboek Emancipatie 1998, t.a.p. voetnoot 5, p. 155 en 157.
7. Commissie gelijke behandeling, 6 juli 1998, oordeel 98-78.
8. Commissie gelijke behandeling, 5 november 1996, oordeel 96-90.
9. HvJEG, G. Rummler versus Dato-Druck GmbH, 25 juni 1985, zaak
237-85, Jur.1986, 2101. Zie verder ook HvJEG, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607; en HvJEG, Rinner-Kuhn
versus FWW Special Gebaüdereinigung GmbH, 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur.
1989, p. 2743.
10. Zie onder andere J. de Bruijn, C. Bajema en
G. Timmerman, Indirecte discriminatie in functiewaardering, Nemesis 1992, nr.
5, p. 21-29; L. Boelens en A. Veldman, Gelijkwaardige arbeid, gelijk
gewaardeerd/Juridische middelen ter bestrijding van beloningsverschillen
tussen vrouwenwerk en mannenwerk in Nederland, de EG en Canada, onderzoek in
opdracht van de CGB m/v, Ministerie van Sociale Zaken 1993; A. Veldman,
Gelijk loon voor mannen- en vrouwenwerk, in ‘In Concreto’, onderzoek in
opdracht van de CGB m/v, Den Haag, 1994, p. 177 e.v. alsmede L. Senden,
Instrumenten voor functiewaardering in het
EG-Recht en A. Veldman, De doorwerking van de Europeesrechtelijke
instrumenten voor functiewaardering in Nederland in Waardering van
werk/Opstellen over functiewaardering en sekse, M. Brouns,
L. Halsema en J. de Bruijn e.a., VU uitgeverij, Amsterdam, 1996, p. 101 e.v.
respectievelijk p. 123 e.v., alsmede de in deze publicaties genoemde
literatuur.
11. Commissie Gelijke Behandeling, 18 mei 1998, oordeel 98-55.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai

Instantie: Kantonrechter Nijmegen, 18 december 1998

Instantie

Kantonrechter Nijmegen

Samenvatting

Verzoek van werkgeefster om arbeidsovereenkomst met werknemer te ontbinden.
Werknemer werkt als agogisch werker waardoor hij regelmatig met jongeren
werkt. Werknemer is na het bekend worden van de tegen hem bestaande
verdenking van ontucht met minderjarigen in zijn vrijetijdsactiviteiten
(scouting), voorafgaande aan de strafrechtelijke veroordeling in een andere
functie tewerk gesteld. Toen deze functie kwam te vervallen wilde
werkgeefster hem weer als agogisch werker tewerk stellen maar hiertegen zijn
ernstige bezwaren bij het personeel gerezen. De kantonrechter ontbindt de
arbeidsovereenkomst en bepaalt dat er geen vergoeding hoeft te worden
betaald.

Volledige tekst

DE PROCEDURE

In het op 5 november 1998 ter griffie ingekomen verzoekschrift heeft de
verzoekende partij de kantongerechter gevraagd om tussen haar en verwerende
partij bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen
in de zin van verandering in de omstandigheden.
Verwerende partij heeft hierop een verweerschrift ingediend.
Verzoekende partij heeft nog een akte genomen en daarbij producties
overgelegd.

Op maandag 7 december 1998 heeft een mondelinge behandeling van de zaak
plaatsgevonden; hiervan zijn aantekeningen gemaakt.
De beschikking is bepaald op heden.

DE FEITEN

Verweerder (geboren…1952) is sinds 1 juni 1987 bij verzoekende partij in
dienst. Hij vervult parttime de functie van agogisch werker en verdient
daarmee bruto ƒ 3.935,88 per maand.

De standpunten van partijen

a. het standpunt van verzoekster (de werkgeefster).
Volgens verzoekster (verder ook aan te duiden als T.) dient de
arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerder (verder ook C. te noemen)
beëindigd te worden, omdat er sprake is van zodanige veranderingen in de
omstandigheden dat van haar niet langer kan worden gevergd de
arbeidsverhouding met C. te laten voortduren. Volgens T. is er veel commotie
ontstaan toen C. in maart 1997 in verband werd gebracht met het plegen van
ontucht met minderjarigen. T. heeft C. toen uit zijn functie ontheven totdat
er in de strafzaak uitspraak zou zijn gedaan en hem tewerkgesteld in een
andere functie, namelijk die van coach voor beheerders. T. zegt dat zij C.
toen intensief heeft begeleid. T. heeft tegen C. in augustus 1998 gezegd dat
hij met ingang van 1 januari 1999 weer als agogisch werker zou kunnen gaan
werken in een andere wijk van Nijmegen. T. deed dit omdat zij C. weer een
kans wilde geven en ook omdat zij geen andere functie voor C. beschikbaar had
en bekend was dat de tijdelijk door hem uitgeoefende functie – vanwege een
reorganisatie – per 1 januari 1999 zou komen te vervallen. T. zegt dat er
toen veel onrust is ontstaan en dat er veel bezwaren bij haar zijn
binnengekomen tegen het laten werken van C. als agogisch werker. In de wijk
waar hij zou gaan werken is een handtekeningenactie gevoerd en zijn 54
handtekeningen gezet om te voorkomen dat C. daar zou gaan werken. Ook onder
de werknemers van T. zouden bezwaren bestaan tegen het feit dat C. weer als
agogisch werker zou gaan functioneren en van de zijde van de politie is te
kennen gegeven dat een samenwerkingsverband met T. zou worden opgeschort.
Daarnaast vertoont C. volgens T. een gedrag (het werven van jongeren voor een
scouting-groep, het thuis ontvangen van een jongere) waarin niet uitkomt dat
hij risicovolle omstandigheden vermijdt. Omdat er geen andere mogelijkheden
zijn om hem voor T. te laten werken dan in een functie van agogisch werker en
de organisatie van T. zal worden geschaad bij voortzetting van het
dienstverband, verzoekt T. de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst.

b. het standpunt van verweerder (de werknemer).
c. voert aan dat hij bij de uitoefening van de functie van agogisch werker
niet regelmatig met jongeren te maken heeft, omdat hij als opbouw- en
projectmedewerker (ook wel leefbaarheidsmedewerker genoemd) werkt. Hij zegt
dat hij na het bekend worden van de tegen hem bestaande verdenking
voorafgaande aan de strafrechtelijke veroordeling in een andere functie tot
tevredenheid heeft kunnen functioneren. Nu die functie komt te vervallen, zal
bij T. naar een ander passend alternatief moeten worden gezocht. C. vindt dat
hij weer in een agogische functie kan gaan werken, maar zegt ook bereid te
zijn andere werkzaamheden als bijvoorbeeld administratieve werkzaamheden te
gaan uitvoeren. C. zegt niets te hebben gemerkt van een omslag in de manier
waarop tegen hem wordt aangekeken, nadat de uitslag van het strafproces
bekend is geworden. Hij zegt dat hij nog steeds waarderende woorden krijgt
van zowel wijkbewoners als van collega’s. C. vindt dat T. zich achter haar
medewerkers behoort op te stellen en niet moet zwichten om een eerder door
haar ingezette koers te wijzigen. C. is van mening dat hij een normaal niveau
van maatschappelijke activiteit handhaaft als hij een jongere die hem opzoekt
thuis ontvangt en dat zulks geen verband houdt met mogelijk recidive-gevaar.
C. vindt dat de arbeidsovereenkomst niet mag worden ontbonden en verzoekt
subsidiair om een vergoeding van ruim ƒ 79.000 (hetgeen een correctiefactor
van 1,5 impliceert).

De beoordeling van het verzoek

Uit hetgeen door partijen in de stukken is vermeld en tijdens de zitting naar
voren is gebracht, kan naar het oordeel van de Kantonrechter worden
vastgesteld dat hetgeen door T. wordt aangevoerd een ontbinding van de met C.
bestaande arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het strekt T. naar het oordeel
van de Kantonrechter tot eer dat zij niet direct na het bekend worden van de
tegen C. bestaande verdenking om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft
verzocht. En tevens dat zij dat niet heeft gedaan nadat C. door de
strafrechter was veroordeeld. Naar het oordeel van de Kantonrechter heeft T.
haar zorgvuldigheidsplicht als werkgeefster ten opzichte van C. meer dan waar
gemaakt. Maar die zorgvuldigheidsplicht gaat niet zover dat zij daarmee zou
moeten toestaan dat op haar organisatie een negatief werkende smet wordt
geworpen. Naar het oordeel van de Kantonrechter is uit hetgeen door T. is
aangevoerd voldoende aannemelijk dat bij T. zodanige (negatief getinte)
signalen zijn binnengekomen, nadat bekend werd dat C. vanaf 1 januari 1999
weer in een agogische functie zou gaan werken, dat het niet reëel is om van
T. te verwachten dat zij dan het voortbestaan van organisatie in de
waagschaal zou stellen terwille van een van haar werknemers die zulks van
haar vraagt. Want daar komt eigenlijk het verweer van C. op neer. Dat T.
aanvankelijk de bereidheid heeft getoond om het opnieuw met C. te proberen,
mag door hem niet worden uitgelegd als opgewekt vertrouwen of niet nakomen
van gedane beloften. C. zal moeten begrijpen dat de non-acceptatie door de
maatschappij van het door hem getoonde gedrag (en zijn strafrechtelijke
veroordeling daarvoor) niet alleen tegen hemzelf werkt, maar ook zijn
weerslag krijgt op T. als hij voor T. zou blijven werken in een agogische
functie. Een en ander ligt naar het oordeel van de Kantonrechter geheel in de
risicosfeer van C. zodat hij T. er geen verwijt van kan maken dat zij -nadat
zij haar zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van hem volledig is nagekomen-
uiteindelijk vanwege een voor T. – ook
– bestaande zorgplicht voor alle overige werknemers voor het voortbestaan van
haar organisatie moet kiezen. Daarmee is naar het oordeel van de
Kantonrechter niet alleen aangegeven dat de door T. verzochte ontbinding van
de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd wordt geacht, maar ook dat bij die
ontbinding geen vergoeding zal worden toegekend. Zoals aangegeven ligt de
aanleiding tot deze beëindiging van de arbeidsovereenkomst geheel in de
risicosfeer van C. De omstandigheden van partijen -zoals bekend geworden in
deze procedure- geven de Kantonrechter aanleiding om de proceskosten tussen
hen te compenseren.

DE BESLISSING

1. De Kantonrechter ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst
met ingang van 1 januari 1999.
2 De Kantonrechter bepaalt dat de proceskosten tussen partijen zullen worden
gecompenseerd in die zin dat elk van hen de eigen kosten zal dragen.

Rechters

Mr. Zwijnenburg

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 18 december 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Gedaagde heeft eiseres tegenover de directrice en de medezeggenschapsraad
van de basisschool van zijn kinderen zonder voorbehoud beschuldigd van
een pedofiele gezindheid. Eiseres heeft lange tijd met haar toenmalige
echtgenoot de zoon van gedaagde opgevoed. Uit de verklaringen van deskundigen
komt vast te staan dat gedaagde, M. aan wie als arts de betekenis van zijn
beweringen toch volkomen duidelijk moet zijn geweest, eiseres lichtvaardig
heeft beschuldigd van een pedofiele gezindheid en aldus haar eer en goede
naam onrechtmatig heeft aangetast. Eiseres vordert ƒ 50.000 immateriële
schadevergoeding en ƒ 14.687,50 materiële schadevergoeding. Toegewezen
wordt ƒ 25.000 immateriële schadevergoeding en ƒ 9.000 materiële schadevergoeding.

Volledige tekst

1. DE VOORTZETTING VAN DE PROCEDURE:

Bij opgemeld tussenvonnis van 21 november 1997 heeft de rechtbank gedaagde
een bewijsopdracht gegeven en voorts een deskundige benoemd om redenen
als in het eerste tussenvonnis van 18 juli 1997 vermeld. Ter terechtzittingen
van 11 december 1997, 19 februari en 2 april 1998 hebben de getuigenverhoren
plaatsgevonden in aanwezigheid van de door de rechtbank benoemde deskundige
dr. R.A.R. Bullens. Gehoord werden de getuigen C. (partij-getuige, vader
van M.), diens echtgenote C-B (moeder van M.), S.-O., S., B.-S., (oma van
M.), B., (tante van M.) en in contra-enquête: T., (partij-getuige), R.,
(toenmalige echtgenoot van eiseres), W.-S. V., en V.-B. Namens deskundige
Bullens is het deskundigenbericht op 15 juni 1998 ter griffie gedeponeerd
onder nummer 1075/98. Nadat partijen ieder een conclusie na enquête en
deskundigenbericht hadden genomen hebben zij hun procesdossiers wederom
voor vonnis gefourneerd

2. DE VERDERE BEOORDELING.

2.1. De rechtbank volthardt bij wat zij eerder in deze zaak heeft overwogen
en beslist.

2.2. Gedaagde heeft eiseres tegenover de directrice en de medezeggenschapsraad
van de basisschool van zijn kinderen zonder voorbehoud beschuldigd van
een pedofiele gezindheid. De rechtbank heeft gedaagde bij vonnis van 21
november 1997 in de gelegenheid gesteld deze beschuldiging aannemelijk
te maken door middel van het horen van getuigen in het bijzijn van een
deskundige. De deskundige is opgedragen om op basis van de getuigenverklaringen
gemotiveerd bericht uit de brengen omtrent de volgende vragen:
1. Wat kan met een redelijke mate van zekerheid uit de getuigenverklaringen
worden vastgesteld omtrent de gedragingen en uitingen van M. en eiseres
tijdens en na de periode dat M. in het gezin van eiseres opgenomen is geweest?
2. Gedaagde heeft eiseres beschuldigd van een pedofiele gezindheid. Acht
U de juistheid van deze beschuldiging aannemelijk?
Het rapport is aan dit vonnis gehecht en geldt als hier overgenomen.

2.3. Gedaagde heeft aangevoerd dat deskundige Bullens zijn rapport dadelijk
in definitieve vorm heeft uitgebracht en niet eerst aan de procespartijen
concepten heeft toegezonden met het verzoek hem opmerkingen te maken of
verzoeken te doen. Een deskundige is echter niet gehouden de procespartijen
een concept-rapport ter becommentariëring toe te zenden. Wel dient een
deskundige de procespartijen vóór het opmaken van het rapport in de gelegenheid
te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Dat is hier ook gebeurd.
Deskundige Bullens had namelijk opdracht om bij de getuigenverhoren aanwezig
te zijn, aldaar eventueel aanvullende vragen te stellen en vervolgens op
basis van de getuigenverklaringen de hem gestelde vragen vanuit zijn deskundigheid
te beantwoorden. Tijden de getuigenverhoren hebben de procespartijen ruimschoots
alle gelegenheid gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen die zij
gelet op de verklaringen en te beantwoorden vragen nodig achtten. Zo nodig
hadden zij deze later nog aan Bullens kenbaar kunnen maken. Daar wat het
aan Bullens om vanuit zijn deskundigheid de vragen te beantwoorden en aan
de rechtbank te rapporteren. Commentaar op het deskundigenrapport kunnen
de procespartijen dan leveren via hun conclusies na deskundigenrapport,
hetgeen zij hier ook hebben gedaan.

2.4. Deskundige Bullens heeft de door gedaagde geuite beschuldiging van
een pedofiele gezindheid aan het adres van eiseres gedragswetenschappelijk
verstaan en onderscheiden van de mogelijkheid dat eiseres geen pedofiele
gezindheid zou hebben, doch wel seksuele handelingen met M. zou hebben
verricht. De beschuldiging door gedaagde jegens eiseres moet echter worden
opgevat zoals zij in het maatschappelijk verkeer, waarin zij is geuit,
pleegt te worden verstaan; namelijk als dat eiseres een voorkeur voor seksueel
verkeer met kinderen of zeer jeugdige personen zou hebben (vgl. het woordenboek
van Van Dale).

2.5. In zoverre de beschuldiging door gedaagde van eiseres gedragswetenschappelijk
wordt verstaan, komt Bullens op basis van de bijgewoonde getuigenissen
tot de volgende conclusie:
Zorgvuldige analyse van al het materiaal levert uiteindelijk op dat onderzoeker
van mening is dat M. op gedragswetenschappelijke gronden op geen enkele
wijze voldoet aan de in voornoemde definitie (DSM-definitie:rb) gestelde
criteria van een pedofiele geaardheid/gerichtheid (rapport, p. 18-19 jo.
3, 5-8, 12, 13, 15, 16 en 18).
In deze beperkte betekenis opgevat, is de juistheid van de onderhavige
beschuldiging dus niet aannemelijk geworden.

2.6. Voor zover de beschuldiging door gedaagde dat eiseres een pedofiele
gezindheid zou hebben, ruimer moet worden verstaan, namelijk in die zin
dat eiseres een voorkeur zou hebben voor seksueel verkeer met kinderen
of nog ruimer (zelfs ruimer dan het spraakgebruik) dat eiseres zonder pedofiele
gerichtheid seksuele handelingen met kinderen (M.) zou hebben verricht,
blijkt uit de getuigenissen het volgende:

1. M., geboren op 12 juni 1988, is op de zeer jonge leeftijd van om en
nabij de twee jaar (vanaf herfst 1989, doch frequent vanaf mei 1990) tot
drie-jarige leeftijd (tot de breuk tussen zijn ouders en eiseres in de
zomer van 1991) een lange periode hoofdzakelijk verzorgd en opgevoed door
eiseres en haar toenmalige echtgenoot (zie de getuigenissen van eiseres,
R., W.-S., V., V.-B., gedaagde en C.-B.), dacht in die tijd dat eiseres
zijn moeder was noemde haar geregeld ook ‘mama’ en dacht uit haar buik
te komen (eiseres, R., V.-B., B.), zelfs nog toen hij vier, vijf en zes
jaar was (getuigenis C.-B., respectievelijk S.-O.).
Bullens: ‘Mw. T. lijkt gaandeweg de meest belangrijke psychologische hechtingsfiguur
voor M. te zijn (geworden).” ‘M. toont zich zeer gehecht aan mw. T. die
hij als zijn psychologische moederfiguur lijkt te beschouwen.’ ‘zijn primaire
hechtingsfiguur van destijds’. ‘Mw. T. beschrijft met zoveel woorden dat
M. haar als zijn psychologische moeder zag, bijvoorbeeld tijdens ziekte
(oorontsteking). ‘(rapport, p. 3, 5, 6 (derde alinea), 11 (derde alinea);

2. De ouders van M. hebben aangegeven M. in de oppasperiode affectief-emotioneel
te hebben verwaarloosd (zie hun getuigenissen en het rapport, p. 5 (bovenaan),
7 en 17 en verder de getuigenissen van eiseres, R. en W.-S.). M. had in
de loop van de oppasrelatie een afwerende, afstandelijke houding naar zijn
moeder en wilde na de breuk de eerste tijd zelfs niets van haar weten (getuigenis
C.-B., eiseres, R. en V.-B.). M. heeft op de scheiding met eiseres en haar
toenmalige echtgenoot zowel toen hij net voor Kerstmis 1990 weer thuis
zou gaan wonen, als de keren dat hij na Kerst na het verblijf bij eiseres
weer bij zijn ouders werd gebracht (V.-B.), als op het moment dat de oppasrelatie
met eiseres definitief werd verbroken in de zomer van 1991, zeer heftig
gereageerd en was daardoor lange tijd geheel ontredderd (getuigenissen
gedaagde en C.-B.). M. had en heeft ook last van verlatingsangst, ook toen
hij eiseres na jaren weer ontmoette als oppasmoeder op zijn school (getuigenis
C.-B.). De relatie tussen M. en zijn moeder is na de breuk pas langzaam
‘genormaliseerd’. ‘Hij was niet echt van mij. Ik moest echt weer een band
met hem krijgen. Ik was M. echt kwijt. Pas eind 1991 had ik het gevoel
dat M. weer van mij was’, aldus zijn moeder, terwijl S.-O. heeft verklaard
dat M. zijn moeder pas op zijn zevende/achtste jaar als zodanig heeft geaccepteerd
en zich tot die tijd verlaten en hulpeloos heeft gevoeld; Bullens: ‘Er
blijkt sprake te zijn van een ernstig verstoorde hechtingsrelatie tussen
de moeder en M..’ ‘M. lijkt een onveilig gehecht kind in relatie tot de
ouders te zijn.’ ‘M. wordt door zijn moeder met zoveel woorden beschreven
als een onveilig gehecht kind: verlatingsangst; enorm vlug gekrenkt; veel
waardering nodig; moeilijk aansluiting bij anderen vindend; als hij een
lijf van een ander voelt, de neiging hebben om dat aan te raken/vast te
houden (klampgedrag).’ (Rapport p. 3, 5 (bovenaan) 8);

3. M. heeft in die oppasperiode en daarna sterk geseksualiseerd gedrag
vertoond bij gedaagde, zijn echtgenote, zijn oma, tante en personen die
thuis en bij evengenoemde familie op bezoek kwamen en wel (met name) vanaf
Kerstmis 1990 toen hij weer vaker thuis was (getuigenis C. en C.- B.) c.q.
rond de definitieve breuk tussen eiseres en de familie. van gedaagde (getuigenis
M.B. B.) tot najaar 1991 (gedaagde) c.q. 3, 4 jarige leeftijd (getuigenis
B.-S. en B.) c.q. 6 jarige leeftijd (getuigenis S.-O.) en heeft die neiging
nog steeds (getuigenis C.- B., gedaagde, B.-S.); Bullens stelt dat bepaalde
gedragingen van M. duiden op seksuele overprikkeling, hetgeen kan worden
aangetroffen bij kinderen die seksueel misbruikt zijn dan wel bij onveilig
gehechte kinderen die affectief emotioneel (ernstig) te kort zijn gekomen.

4. Van geseksualiseerd gedrag tussen M. en eiseres en door M. jegens de
omgeving van eiseres was daarentegen geen sprake. De rechtbank leidt dit
af uit het volgende:

a. Eiseres en haar ex-echtgenoot ontkennen dat zij zich geseksualiseerd
jegens M. of andere (oppas)kinderen hebben gedragen, of dat M. jegens hen
of jegens hun bezoek geseksualiseerd gedrag heeft vertoond. M. was volgens
hen in hun bijzijn een leuk, spontaan, normaal joch, dat zich absoluut
niet seksueel beladen toonde en dat in emotioneel- affectief opzicht behalve
qua tijdsinvestering niet anders werd behandeld dan de andere (oppas)kinderen
die bij hen over de vloer kwamen;

b. Hun verklaringen worden gesteund door W.-S. V. en V.-B. die eiseres
en haar ex-echtgenoot ook tijdens de-oppasrelatie intensief hebben meegemaakt.
Zij zijn eenduidig en uitgesproken in hun ongeloof en hun verbijstering
over de door gedaagde geuite beschuldiging. Deze drie getuigen zijn door
eiseres met instemming van gedaagde -telefonisch- opgeroepen op de terechtzitting
van 2 april 1998 en zijn vervolgens nog op diezelfde terechtzitting verschenen,
zodat hun getuigenis geheel onvoorbereid tot stand is gekomen, wat hun
geloofwaardigheid versterkt. Bovendien heeft V.-B. twee kinderen waarop
eiseres vanaf hun babytijd bij haar thuis zeer intensief heeft gepast en
waarbij noch zij, noch haar kinderen ooit iets van seksueel gedrag van
eiseres naar haar kinderen toe hebben gemerkt. Hetzelfde heeft V. verklaard,
wier kinderen geregeld bij eiseres en haar ex-echtgenoot over de vloer
kwamen. Beiden hebben verklaard dat hun kinderen nog steeds stapeldol c.q.
heel gek zijn op eiseres en haar ex-echtgenoot en hen nog graag bezoeken.
W.-S. en V. hebben eiseres tenslotte nog beschreven als onschuldig en naïef
op het gebied van seksualiteit (seksueel misbruik);

c. De andere getuigen reppen evenmin van geseksualiseerd gedrag tussen
eiseres en M., wel van zeer intiem contact als een kind met de moeder,
wat door hen, nu eiseres niet de moeder was, als te overdreven, klef, eng,
beangstigend, hebberig, te eigen of sneu voor de moeder werd gekwalificeerd.
Zo heeft de oma van M. verklaard dat zij ‘nooit iets verkeerds (heeft)
gezien of wat ik niet normaal vond in de omgang tussen M. en T., behalve
dan wat ik hiervoor heb gezegd’ (dat eiseres intiem met M. omging als was
het een eigen moeder en dat ze dat sneu vond voor haar dochter:rb). Bullens:
‘De getuigen rondom dhr. en mw. C. beschrijven enkel ‘bezitterig’ gedrag
van haar kant (de kant van mw. T.:rb), maar dit behelst nog geen seksueel
c.q. geseksualiseerd gedrag van haar jegens M..’ (Rapport, p. 18). Alleen
S. heeft gesuggereerd dat het om een seksuele verhouding zou gaan, doch
enkel omwille van het bezitterige gedrag dat eiseres ten opzichte van M.
vertoonde als ware zij de moeder. ‘Bezitterig’ of ‘eng’ gedrag is volgens
Bullens echter niet diagnostisch voor seksueel misbruik (rapport, p. 9).
Het feit dat S. gezien zijn eigen incestverleden sensitief zou zijn voor
wat betreft mogelijke ervaringen van kinderen op dit gebied, garandeert
volgens Bullens ‘geenszins een grotere kans op het beter ‘voorspellen’,
van mogelijke traumatische ervaringen bij anderen, zeker niet op basis
van genoemde aspecifieke signalen’ (rapport, p. 10);

d. Wel heeft C.-B. verklaard dat eiseres tegen haar zou hebben gezegd dat
M. op haar ging liggen in bad en bij haar uit de borsten wilde drinken,
maar dat ze dat niet goed vond. Bullens kwalificeert het laatstbedoelde
gedrag als normaal imiteer-gedrag van de op dat moment ruim 2-jarige M.
die zijn pasgeboren zusje aan de borst van zijn moeder heeft gezien (p.
6 jo. getuigenis C.-B.). Dat M. wel eens bij eiseres in bed sliep of met
haar in bad ging, zegt op zichzelf ook niets, te meer nu M. enkele maanden
lang dag en nacht bij eiseres heeft verbleven, eiseres daar in het geheel
niet geheimzinnig over deed en kleine kinderen vaak plegen te slapen bij
hun ouder(s) of verzorgers), bijvoorbeeld als ze ziek zijn (de reden die
eiseres aanvoert), bang zijn of gewoon voor de gezelligheid (in het weekend
volgens eiseres en haar ex-echtgenoot). Het met eiseres in bad gaan, zou
volgens eiseres maar 2 of 3 keer gebeurd zijn na door de moeder gegeven
toestemming en ingegeven door het feit dat M. toen dag en nacht bij haar
was en zij M. niet alleen kon laten. De andere keren douchte zij ’s avonds.
Aldus volgt noch uit deze getuigenis, noch uit de andere getuigenissen
dat het af en toe met M. in bad gaan seksueel geladen was;

e. Gedaagde, zijn echtgenote en S.-O. hebben tenslotte verklaard dat M.
bij het vertoonde geseksualiseerde gedrag steeds refereerde aan eiseres
(dat hij dat bij haar ook deed en van haar ook mocht). Bullens heeft echter
opgemerkt dat dergelijke ‘meta’- beschouwende vragen/opmerkingen als ‘vind
je het niet fijn, dat mag ik bij Tanke ook’ van een in de voorbeelden van
gedaagde en zijn echtgenote en ook in enkele voorbeelden van S.-O. toen
2 1/2- a 3-jarig jongetje, ontwikkelings-psychologisch gezien, de facto
niet zijn te verwachten (p. 4). Bullens acht het wetenschappelijk gezien
ook onmogelijk dat een jongetje van bijna vier, de leeftijd van M. in een
door S.-O. gegeven voorbeeld, dergelijke abstracte vergelijkende uitspraken
kon maken. Bovendien hebben S., de oma en de tante van M. ontkend dat M.
bij het jegens hen vertoonde geseksualiseerde gedrag ook aan eiseres zou
hebben gerefereerd, terwijl de oma van M. expliciet heeft verklaard dat
zij dat, anders dan haar dochter (de moeder van M.) beweert, ook nooit
tegen haar dochter zou hebben gezegd. Bovendien heeft de zus van M.’s moeder
vrijwel meteen nadat M. het geseksualiseerde gedrag jegens haar had geuit
(voor en omstreeks de breuk tussen eiseres en de familie van gedaagde),
dit met M.’s moeder besproken. ‘Wij zijn er toen niet uitgekomen wat de
oorzaak van dit gedrag zou kunnen zijn. We hebben toen niet de relatie
met T. gelegd.
Later wel.’ Indien M. bij het uiten van het geseksualiseerde gedrag meteen
de relatie met eiseres zou hebben gelegd, zou het voor de hand hebben gelegen
dat de twee zussen ook toen over die relatie hadden gesproken;

Ergo ad 1-4:
M. heeft in de periode vanaf Kerstmis 1990 tot in ieder geval het najaar
van 1991 sterk, ontremd, geseksualiseerd gedrag vertoond jegens zijn familie
en vrienden/kennissen van zijn ouders, terwijl daarvan in zijn contacten
met eiseres, haar toenmalige echtgenoot en hun vrienden/kennissen ieder
spoor ontbrak. Dit seksueel overprikkeld gedrag kan volgens Bullens wijzen
op seksueel misbruik, maar komt ook voor bij onveilig gehechte kinderen
die in affectief-emotioneel opzicht (ernstig) tekort zijn gekomen. (Ook
de bij de hernieuwde ontmoeting met eiseres als oppasmoeder op school getoonde
verlatingsangst en het toen opnieuw in bed plassen kan twee oorzaken hebben:
rapport, p. 4, 6 en 9). Blijkens voormelde getuigenissen en de uitleg die
Bullens daaraan heeft gegeven, lijkt M. in de periode dat hij geseksualiseerd
gedrag vertoonde, een onveilig gehecht kind te zijn geweest dat affectief-emotioneel
ernstig tekort was gekomen en leed aan verlatingsangst. Nu het geseksualiseerde
gedrag van M. volgens deskundige Bullens alleen daaruit al kan worden verklaard
en van een seksueel getinte omgang tussen M. en eiseres na en ondanks het
uitvoerig horen van tal van getuigen aan beide zijden in het geheel niets
is gebleken, ontbreekt ieder aanknopingspunt om eiseres op basis van dit
gedrag van een pedofiele gezindheid, in de zin van het normale spraakgebruik,
te beschuldigen.

2.7. Hiermee staat vast dat gedaagde, aan wie als arts de betekenis van
zijn beweringen toch volkomen duidelijk moet zijn geweest, eiseres lichtvaardig
heeft beschuldigd van een pedofiele gezindheid en aldus haar eer en goede
naam onrechtmatig heeft aangetast:

2.7.1. De gevorderde immateriële schadevergoeding van ƒ 50.000 heeft mede
betrekking op de in het tussenvonnis van 18 juli 1997 onder 4.1., 4.2.1.
en 4.3. afgewezen delen van de vordering van eisers. Eiseres heeft niet
aangegeven welk deel van de immateriële schadevergoeding op de voormelde
lichtvaardige beschuldiging betrekking heeft, zodat de rechtbank dit zelf
zal moeten bepalen. De beschuldiging die het grootste psychische leed heeft
veroorzaakt, is blijkens de processtukken, waaronder de getuigenissen,
de onrechtmatig gebleken beschuldiging van eiseres van een pedofiele gezindheid.
Het is derhalve aannemelijk dat de gevorderde immateriële schadevergoeding
voor het overgrote deel betrekking zal hebben op de immateriële schadevergoeding
van ƒ 25.000. Een beschuldiging van dien aard is zeer kwetsend, zeker als
die zonder enig voorbehoud en zonder enige redelijke grond wordt gedaan
tegenover de directrice en de medezeggenschapsraad van een openbare school
in een kleine gemeenschap, en van daaruit eenvoudig over die gemeenschap
verspreid zal raken, hetgeen hier ook is gebeurd. Dat deze beschuldiging
is gedaan door een huisarts in een kleine dorpsgemeenschap, heeft de zwaarte
van deze beschuldiging en de schadelijke gevolgen daarvan voor eiseres
nog vergroot. Het dienaangaande door het Regionaal Medisch Tuchtcollege
in zijn beslissing van 31 oktober 1994 overwogene, wordt door de rechtbank
onderschreven (productie 4 bij eis, p. 6 onderaan en p. 7 bovenaan, geciteerd
in het tussenvonnis van 18 juli 1997, onder 2 sub H.1). Dat eiseres ook
onder de scheiding met haar man, met M. en de kwesties van de mogelijke
geslachtsziekte psychische schade heeft geleden en mogelijk nog lijdt,
staat los van het feit dat eiseres al sinds begin 1993 ernstig lijdt onder
de onderhavige beschuldiging door gedaagde als huisarts in de kleine dorpsgemeenschap
B.. Dit is niet alleen begrijpelijk en derhalve aannemelijk, maar zulks
is de rechtbank ook gebleken tijdens het horen van eiseres, haar ex-echtgenoot,
W., V. en V..
De wettelijk rente zal als gevorderd lopen vanaf 1 juli 1993. De immateriële
schade is immers geleden vanaf medio februari 1993 (tussenvonnis van 18
juli 1997 onder 2 sub B) en zal in de begintijd het hevigst zijn geweest,
zodat de bepaling van de wettelijke rente per 1 juli 1993 rekening houdt
met het feit dat deze schade zowel en wel het hevigst vóór als na die datum
is geleden;

2.7.2. Eiseres heeft voorts gevorderd dat gedaagde haar schade moet vergoeden
via het zenden van een excuusbrief aan allen die hij schriftelijk of mondeling
direct of indirect op de hoogte heeft gesteld van de beschuldiging door
hem jegens eiseres gedaan. Nu deze vorm van schadevergoeding gezien de
aard van de veroorzaakte schade passend is, verdere schade immers kan voorkomen,
zal deze vordering aldus worden toegewezen: De brief zal door gedaagde
moeten worden gezonden naar de directrice en de medezeggenschapsraad jegens
wie de beschuldiging indertijd door gedaagde is geuit en naar het schoolbestuur
(het College van B en W van B.) die daarvan vervolgens qualitate qua op
de hoogte werden gesteld en tenslotte naar de politie ter plaatse waar
de brief naar de medezeggenschapsraad met voormelde beschuldiging uiteindelijk
via het schoolbestuur terecht is gekomen. Net zoals het met de beschuldiging
is gegaan, zal ook via deze bronnen het feit dat gedaagde een excuusbrief
heeft gestuurd alsmede de inhoud daarvan wel weer verspreid raken over
de kleine dorpsgemeenschap van B.. De door gedaagde naar voormelde personen
te sturen excuus brief zal de volgende inhoud dienen te hebben zonder enige
andere toevoeging of aanvulling:

‘Bij brief van 17 februari 1993 aan de medezeggenschapsraad van basisschool
K. hier te B. hebben mijn vrouw en ik mw. T. ervan beschuldigd dat zij
een pedofiele gezindheid heeft. Tijdens een procedure die mw. T. voor de
rechtbank ‘ s-Hertogenbosch tegen mij heeft aangespannen, is onderzocht
of deze beschuldiging voldoende steun vindt in de feiten en door mij aannemelijk
kan worden gemaakt. De rechtbank heeft deze beschuldiging opgevat zoals
die in het gewone spraakgebruik, waarin deze ook is gebezigd, pleegt te
worden opgevat: namelijk als dat mw. T. een voorkeur zou hebben voor seksueel
verkeer met kinderen. En bovendien heeft de rechtbank onderzocht of mw.
T. zonder uitgesproken voorkeur daartoe seksuele handelingen met kinderen
heeft gepleegd c.q. pleegt. Zowel ikzelf als mw. T. zijn in de gelegenheid
gesteld alle door ons gewenste getuigen door de rechtbank te doen horen
in het bijzijn van een ter zake deskundige, dr. R.A.R. Bullens (psycholoog).
Op basis van deze, in totaal elf, getuigenverklaringen en het naar aanleiding
daarvan door Bullens gemaakte deskundigenrapport is de rechtbank tot het
oordeel gekomen dat elk aanknopingspunt ontbreekt om mw. T. van een pedofiele
gezindheid, in de zin van het vorenbedoelde normale spraakgebruik, of zelfs
maar van het plegen van seksuele handelingen met kinderen, te beschuldigen.
Door mijn beschuldiging is mw T. zonder enige grond geschaad in haar eer
en goede naam’.

Indien gedaagde, zulks wenst, kan hij mw. T. in deze brief voor dit laatste
zijn excuses aanbieden.

2.7.3. Eiseres heeft voorts nog schadevergoeding gevorderd van ƒ 14.687,50
voor de kosten van rechtsbijstand tijdens de procedures voor het Regionaal
en het Centraal Medisch Tuchtcollege en de kosten gemoeid met de aansporing
van gedaagde door de advocaat van eiseres om tot rectificatie van zijn
beschuldiging van eiseres ten overstaan van de medezeggenschapsraad van
K. over te gaan. De laatstbedoelde kosten komen voor toewijzing in aanmerking,
daar deze aansporing het duidelijke doel had een rechtszaak te voorkomen
(art. 6:96, lid 2 sub c BW). De verder in die post besloten liggende kosten
van rechtsbijstand voor voormelde tuchtrechtelijke procedures hadden betrekking
op twee klachten, waarvan één klacht de onderhavige onrechtmatige beschuldiging
van eiseres betrof (tussenvonnis van 18 juli 1997, onder 2 sub E). Deze
klacht had gezien het feit dat deze pas is ingediend toen de rectificatie
door gedaagde niet ruiterlijk en voorbehoudloos was geschied (voormeld
tussenvonnis van 2 sub E en H.1. einde), het kennelijke doel om de schade
die eiseres door deze beschuldiging heeft geleden voor de toekomst te beperken,
terwijl aldus tevens de aansprakelijkheid van gedaagde zou kunnen worden
vastgesteld (artt. 6:96 lid 2 sub a en b BW). Deze tuchtcolleges hebben
immers de deskundigheid om uitspraken te doen omtrent hetgeen van gedaagde
als huisarts in deze mocht worden verwacht. Dat rechtsbijstand voor deze
tuchtcolleges niet is voorgeschreven, wil niet zeggen dat de ter zake gevorderde
kosten niet redelijk kunnen zijn. Zulks is hier het geval. Het betreft
immers een ingrijpende beschuldiging met een verstrekkende invloed, terwijl
van eiseres niet kon worden verwacht dat zij de voor een goede procesvoering
benodigde emotionele afstand in acht kon nemen. Bovendien zijn de kosten
niet onredelijk hoog. Niet alleen houden ze verband met procedures in twee
instanties, terwijl in deze post ook voornoemde rectificatiekosten zijn
begrepen. Daar deze procedures ook nog een andere, in het geding niet als
onrechtmatig aangemerkte
klacht betrof (zie tussenvonnis van 18 juli 1997, onder 4.1.), zullen de
gevorderde kosten niet geheel, doch voor drie vijfde worden toegewezen,
zijnde ƒ 8.812,50.
Tenslotte vordert eiseres nog ƒ 1.050 voor de kosten die eisers zelf in
verband met deze procedures hebben moeten maken. Eisers hebben aangevoerd
dat het hun reiskosten betreft naar de hoorzittingen van de tuchtcolleges
in Eindhoven en Den Haag en naar de advocaat. Deze kosten kunnen enkel
worden toegewezen voor zover ze eiseres betreffen en zullen door de rechtbank
ex aequo et bono worden geschat op ƒ 187,50.

2.8. Eisers zijn gedeeltelijk in het gelijk gesteld en gedeeltelijk in
het ongelijk gesteld, waarbij de belangrijkste grondslag van hun vorderingen,
tenminste voor zover die eisers betreft, is erkend. Hierdoor zullen de
proceskosten tot het eerste tussenvonnis van 18 juli 1997 worden gecompenseerd
in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, met uitzondering
van de dagvaardingskosten die door gedaagde zullen moeten worden gedragen.
Vanaf dat tussenvonnis handelde de procedure enkel nog over een verwijt
van eiseres dat zij gedaagde terecht blijkt te hebben gemaakt, zodat de
proceskosten vanaf dat tijdstip door gedaagde zullen moeten worden gedragen.

3. DE BESLISSING:

De rechtbank:

wijst de door eiser ingestelde vorderingen af;

veroordeelt gedaagde om aan eiseres ter zake van schadevergoeding een bedrag
te betalen van ƒ 34.000;

veroordeelt gedaagde om binnen vier weken na dit vonnis de onder 2.7.2.
aangehaalde excuusbrief te sturen aan de in die overweging vermelde personen/instanties;

veroordeelt gedaagde in het onder 2.8. genoemde deel van de kosten die
in deze zaak aan de zijde van eiseres zijn gevallen en die tot aan deze
uitspraak worden begroot op ƒ 3.563,30;

bepaalt dat de overige kosten die aan de zijde van eiseres zijn gevallen
door haarzelf worden gedragen, alsmede dat eiser en gedaagde ieder hun
eigen kosten zullen dragen;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het door eiseres meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Hilverda

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 16 december 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

In het kader van een echtscheidingsprocedure spreken partijen af dat de vrouw
voorlopig in de echtelijke woning zal blijven wonen. De woonlasten worden,
hangende de echtscheidingsprocedure en de boedelscheiding, door de man
betaald. De gemeente merkt deze door de man betaalde woonlasten – in het
kader van een bijstandsaanvraag door de vrouw – aan als alimentatie. De
gemeente past een inkomensaftrek toe op de ABW-uitkering. De hoogte van deze
aftrek wordt berekend door eerst de theoretische woonkosten-toeslag van de
vrouw vast te stellen en vervolgens dit bedrag op door de man betaalde
woonlasten in mindering te brengen. Het restant wordt als inkomen van de
uitkering afgetrokken. De rechtbank oordeelt dat de betaling van de
woonlasten door de man niet als inkomen in de zin van art. 26 lid 2 en 47 lid
1 sub a ABW. Korting van de uitkering wegens betaalde alimentatie is derhalve
niet mogelijk. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat de gemeente op
grond van artikel 13 ABW de bijstand kan afstemmen op de feitelijke
omstandigheden van de vrouw. Aangezien de tussen de man en vrouw gemaakte
afspraak een feitelijke kostenbesparing voor de vrouw oplevert, ligt het in
de rede artikel 7 lid 2 van de gemeentelijke verordening analoog toe te
passen. Deze bepaling regelt een korting van ƒ 350 op de ABW-uitkering in de
situatie waarin de bijstandsgerechtigde geen woonlasten heeft.

Volledige tekst

I. Procesverloop
Eiseres is bij besluit van 3 juni 1997 met ingang van 1 februari 1997
bijstand toegekend naar de norm voor een alleenstaande ouder onder aftrek van
een bedrag van ƒ 456,45 per maand wegens betaling van de woonlasten door de
gewezen echtgenoot.
Het daartegen gerichte bezwaarschrift is bij besluit van 13 oktober 1997
ongegrond verklaard. Tegen dit besluit is namens eiseres bij brief van 19
november 1997, aangevuld bij schrijven van 29 december 1997, beroep
ingesteld. Op de daartoe aangevoerde gronden is gevorderd het bestreden
besluit te vernietigen en te bepalen dat de aftrek beperkt blijft tot de
zogeheten woonkostencomponent, zijnde ƒ 350 per maand.
Desgevraagd heeft verweerder de op de zaak betrekking hebben stukken
ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is op 24 november 1998 behandeld ter zitting, waartoe partijen
zijn opgeroepen. Eiseres is verschenen in persoon, bijgestaan door haar
gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn
gemachtigde.

II. Overwegingen
De rechtbank ziet zich in dit geding gesteld voor de vraag of verweerder
terecht en op goede gronden heeft besloten op de bijstandsuitkering van
eiseres met ingang van 1 februari 1997 maandelijks een bedrag van ƒ 456,45 in
mindering te brengen.

Dienaangaande heeft de rechtbank het volgende overwogen.
Artikel 26, tweede lid, van de Algemene bijstandswet (Abw) bepaalt dat de
hoogte van de algemene bijstand wordt vastgesteld op een bedrag dat
overeenkomt met het verschil tussen het inkomen en de (landelijke)
bijstandsnorm vermeerderd met de toepasselijke (gemeentelijke) toeslag.
Onder inkomen wordt ingevolge artikel 47, eerste lid onder a, Abw onder meer
verstaan de op grond van paragraaf 1 in aanmerking genomen middelen voorzover
deze betreffen uitkeringen tot levensonderhoud op grond van Boek 1 van het
Burgerlijk Wetboek.
Artikel 42 van de Abw bepaalt dat tot de middelen worden gerekend alle
vermogens- en inkomensbestanddelen waarover de alleenstaande of het gezin
beschikt of redelijkerwijs kan beschikken.
Ingevolge artikel 7, eerste en tweede lid, van de – ter uitvoering van
artikel 38, eerste lid, Abw vastgestelde – ‘Verordening toeslagen en
verlagingen Algemene bijstandswet 1996′ (hierna: de Verordening) wordt de
bijstandsnorm van de belanghebbende die lagere algemeen noodzakelijke kosten
van het bestaan heeft als gevolg van de bewoning van een woning waaraan geen
woonkosten zijn verbonden verlaagd met een bedrag van de gemiddelde
landelijke huur zoals gehanteerd bij de alimentatievaststelling
overeenkomstig de TREMA-normen.
Artikel 13, tweede lid, van de Abw bepaalt dat burgemeester en wethouders de
bijstand en de daaraan verbonden verplichtingen afstemmen op de
omstandigheden, mogelijkheden en middelen van het gezin.

Aan de stukken ontleent de rechtbank het volgende.
De thans gewezen echtgenoot van eiseres (hierna: Van de Kerkhof) heeft
eiseres eind december 1996 verlaten. Eiseres en Van de Kerkhof waren buiten
gemeenschap van goederen gehuwd en de echtelijke woning behoorde volledig in
eigendom toe aan Van de Kerkhof. Beiden zijn overeengekomen dat eiseres en de
vier minderjarige kinderen (waarvan drie uit het eerste huwelijk van eiseres)
voorlopig in de echtelijke woning zouden blijven wonen. Tevens werd
afgesproken dat Van de Kerkhof hangende de echtscheidingsprocedure en zolang
de boedelscheiding niet had plaatsgevonden de woonlasten van deze woning ad ƒ
864,45 per maand zou blijven voldoen.
Nadat Van de Kerkhof te kennen had gegeven niet langer volledig in de
bestaanskosten van eiseres en de kinderen te kunnen voorzien heeft verweerder
eiseres met ingang van 1 februari 1997 een bijstandsuitkering toegekend naar
het normbedrag voor een alleenstaande ouder. Verweerder heeft de door Van de
Kerkhof betaalde woonlasten beschouwd als alimentatie en uit dien hoofde een
bedrag ad ƒ 456,45 per maand op de bijstandsuitkering in mindering gebracht.
Verweerder is tot dit bedrag gekomen door eerst de theoretische
woonkostentoeslag van eiseres te berekenen en dit bedrag (ad ƒ 408) op de
door Van de Kerkhof betaalde woonlasten (bestaande uit de verschuldigde
hypotheekrente en bijkomende eigenaarslasten) in mindering te brengen. Een en
ander resulteerde in een inkomensaftrek van ƒ 456,45 per maand.

Eiseres heeft gesteld dat de korting op haar uitkering beperkt dient te
blijven tot een bedrag van ƒ 350 zijnde de in de bijstandsnorm begrepen
woonlastencomponent.
Met ingang van 1 april 1998 is eiseres met haar gezin verhuisd en huurt zij
een woning in de gemeente Valkenswaard voor een bedrag van ƒ 315 per maand.

De rechtbank stelt allereerst vast dat eiseres ten tijde in geding ten
aanzien van de betaling van woonlasten van de voormalige echtelijke woning de
facto beschikkingsmacht miste. Immers niet kan worden gezegd dat eiseres
terzake over middelen, in de vorm van inkomsten uit alimentatie of
anderszins, beschikte of redelijkerwijs kon beschikken. De omstandigheid dat
betaling van de woonlasten door Van de Kerkhof per saldo in mindering strekte
op zijn draagkracht kan hier op zichzelf niet aan afdoen.
Nu verweerder de verlaging van de bijstandsuitkering van eiseres niettemin
heeft gebaseerd op het bepaalde in artikel 26, tweede lid, Abw juncto artikel
47, eerste lid onder a, Abw, en eiseres dus in feite een bepaald inkomen
heeft toegerekend, berust het bestreden besluit op een onjuiste wettelijke
grondslag en komt het reeds hierom voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank hecht eraan, voor dit geding ten overvloede, nog het volgende op
te merken. Onmiskenbaar vloeit uit bovenvermelde afspraak tussen eiseres en
Van de Kerkhof een feitelijke kostenbesparing voor eiseres voort. Ingevolge
artikel 13, tweede lid, Abw is verweerder gehouden de bijstand af te stemmen
op de omstandigheden, mogelijkheden en middelen van het gezin. Voor deze
afstemming ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede aansluiting
te zoeken bij het in de Verordening bepaalde en artikel 7, tweede lid, van
die Verordening analoog toe te passen, aangezien eiseres ten tijde in geding
een woning bewoonde waaraan voor haar geen woonkosten waren verbonden. Het
daar bedoelde bedrag van de ondergrens van de huursubsidie beliep ten tijde
in geding ƒ 350 per maand.
Voor een verdergaande verlaging vanwege verondersteld hoger woongenot acht de
rechtbank geen grond aanwezig. Immers nog daargelaten dat het wooncomfort
niet altijd gelijke tred behoeft te houden met de op de woning rustende
lasten, wordt er aldus aan voorbijgezien dat personen in een situatie als
deze in de regel weinig keuzemogelijkheden hebben en desgewenst niet
onmiddellijk voor andere goedkopere huisvesting in aanmerking komen.
Overigens is eiseres er na ruim een jaar daadwerkelijk in geslaagd elders een
goedkopere woning te vinden.

Gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit in rechte geen stand
houden en dient het te worden vernietigd.

De rechtbank zal verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Abw en het
bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht veroordelen in de door
eiseres gemaakte proceskosten, begroot op ƒ 1.420, wegens door een derde
beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een
beroepschrift; 1 punt voor het verschijnen ter zitting; tarief ƒ 710;
wegingsfactor 1).

Tevens dient het namens eiseres gestorte griffierecht te worden vergoed.

Mitsdien wordt als volgt beslist.

III. Beslissing

De rechtbank,

– verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 13
oktober 1997;
– bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt met
inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
– veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten tot een
bedrag van ƒ 1.420, te betalen door de gemeente Helmond en te voldoen aan de
griffier;
– gelast de gemeente Helmond het namens eiseres gestorte griffierecht aan
haar te vergoeden.

Rechters

mr R.H.M. Roelofs

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 december 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker heeft een mannelijke partner met wie hij duurzaam samenwoont.
Hij heeft een pensioenregeling bij de wederpartij. Tot 1 juli 1994 kwamen
alleen gehuwde werknemers in aanmerking voor nabestaandenpensioen. Sinds deze
datum kunnen ook samenwonende werknemers voor een partnerpensioen in
aanmerking komen. Deze mogelijkheid geldt echter niet voor verzekerden die op
1 juli 1994 ouder waren dan 65 jaar. Verzoeker kan om die reden geen
aanspraak maken op de partnerpensioenregeling en stelt dat onderscheid naar
burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid wordt gemaakt.
De Commissie constateert dat de wederpartij direct onderscheid maakt naar
burgerlijke staat. Ingevolge artikel 5 lid 6 Awgb is het maken van
onderscheid naar burgerlijke staat bij de arbeidsvoorwaarden echter niet
verboden voor zover het pensioenvoorzieningen betreft. Het door de
wederpartij gemaakte onderscheid is derhalve niet in strijd met de wet. De
beoordeling van de vraag of daarnaast sprake is van indirect onderscheid naar
homoseksuele gerichtheid hangt samen met de uitzondering van artikel 5 lid 6
Awgb waardoor onderscheid naar burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen is
toegestaan. Bij de invoering van de nieuwe wetgeving omtrent het
geregistreerd partnerschap is expliciet gesteld dat er geen verplichting
bestaat tot gelijke behandeling van paren van gelijk geslacht met gehuwden,
tenzij sprake is van wettelijk geregistreerde homoseksuele paren (vanaf deze
wettelijke registratie). De wederpartij heeft dus geen plicht tot gelijke
behandeling jegens verzoeker als niet wettelijk geregistreerd partner.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 4 november 1996 verzocht de heer …. te Den Haag (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
de Stichting Pensioenfonds ABP te Heerlen (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker heeft een mannelijke partner. Tot 1 juli 1994 kwamen alleen
gehuwde werknemers in aanmerking voor nabestaandenpensioen. Sinds deze datum
kunnen ook samenwonende werknemers voor een partnerpensioen in aanmerking te
komen. Deze mogelijkheid geldt echter niet voor verzekerden die op 1 juli
1994 ouder waren dan 65 jaar. Verzoeker kan om die reden geen aanspraak op de
partnerpensioenregeling maken. Verzoeker is van mening dat de wederpartij
hiermee onderscheid maakt naar burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

De Commissie heeft daarna besloten de zaak -evenals alle andere bij haar in
behandeling zijnde partnerpensioenzaken- aan te houden voor een diepgaander
onderzoek. De reden hiervoor was gelegen in de omstandigheid dat de
partnerpensioenproblematiek in beweging is sinds de oordelen van de Commissie
d.d. 23 november 1995. ÃƒÆ’NOOT 1#4#1Ã…Â½

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 27 oktober 1998. De wederpartij heeft aan
deze uitnodiging geen gehoor gegeven.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. …. (verzoeker)
– dhr. …. (partner van verzoeker)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is ongehuwd en woont sinds 1962 samen met zijn mannelijke
partner. Zij hebben op 7 september 1989 een notarieel samenlevingscontract
getekend.
De wederpartij is een pensioenfonds.

3.2. Verzoeker valt onder een pensioenregeling die door de wederpartij wordt
beheerd.
Op grond van artikel G1 van de pensioenregeling -zoals deze tot 1 januari
1996 gold- had de nabestaande van een ambtenaar, gewezen ambtenaar of
gepensioneerd ambtenaar recht op nabestaandenpensioen. Onder nabestaande
moest ingevolge artikel A1, letter k, worden verstaan de man of vrouw met wie
de overleden ambtenaar gehuwd was op de dag van overlijden. Geen recht op
nabestaandenpensioen bestond bij een huwelijk dat was gesloten na de datum
van ontslag van de ambtenaar. Wel waren enkele uitzonderingen van toepassing,
maar steeds gold als voorwaarde dat het huwelijk was gesloten voordat de
echtgenoot de leeftijd van 65 jaar had bereikt.

3.3. Ongehuwd samenwonenden konden op grond van deze regeling geen aanspraak
maken op een nabestaandenpensioen. In het arbeidsvoorwaardenoverleg binnen de
overheidssector is evenwel in mei 1994 overeengekomen de
nabestaandenvoorzieningen uit te breiden tot niet-huwelijkse relaties.
Daartoe is een regeling vastgelegd in de Algemene burgerlijke pensioenwet,
welke met ingang van 28 december 1995 in werking is getreden en terugwerkt
tot 1 juli 1994. De Algemene burgerlijke pensioenwet is vervolgens met ingang
van 1 januari 1996 ingetrokken. Op die datum is het Pensioenreglement van de
Stichting Pensioenfonds ABP in werking getreden. Voorwaarde voor uitkering
van een nabestaandenpensioenregeling op grond van deze nieuwe regeling is,
dat de partner bij de wederpartij is geregistreerd. Deze registratie is
mogelijk vanaf 1 juli 1994. Aanmelding is niet mogelijk, indien de ambtenaar
op 1 juli 1994 ouder is dan 65 jaar. Verzoeker was op 1 juli 1994 ouder dan
65 jaar.

3.4. Verzoeker heeft op 28 juli 1994 zijn partner bij de wederpartij
aangemeld. De wederpartij heeft daarop bij brief van 17 maart 1995 te kennen
gegeven dat verzoekers partner voorlopig niet als nabestaande geregistreerd
zou worden, omdat verzoeker niet voldoet aan eerdergenoemde
registratievoorwaarde. Op 20 maart 1996 heeft de wederpartij hieromtrent een
definitieve beslissing genomen welke gelijkluidend is.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Nu de wetgever het onderscheid naar burgerlijke staat dat voortvloeide uit de
Algemene Weduwen en Wezenwet (AWW) in de Algemene Nabestaandenwet (Anw)
ongedaan heeft gemaakt, ligt het op de weg van de wederpartij om het
onderscheid dat uit haar pensioenregeling voortvloeit eveneens ongedaan te
maken. De wederpartij heeft wel een nabestaandenpensioenregeling in het leven
geroepen voor degenen die nog in actieve dienst zijn. De wederpartij heeft de
gepensioneerden echter afgeschreven.
De partnerpensioenregeling van de wederpartij sluit ten onrechte ongehuwd
samenwonenden die gepensioneerd zijn uit van partnerpensioen. Verzoeker heeft
tijdens zijn dienstverband dezelfde premie betaald als zijn gehuwde
collega’s. Aangezien hij in plaats van een weduwe zijn mannelijke partner
achterlaat -met wie hij niet heeft kunnen trouwen- dient deze voor dezelfde
voorzieningen in aanmerking te kunnen komen.

De wederpartij maakt hiermee jegens verzoeker direct onderscheid naar
burgerlijke staat en indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De onderhavige zaak komt inhoudelijk overeen met een aantal andere zaken
waarin de Commissie haar oordeel heeft gegeven over klachten jegens de
wederpartij ÃƒÆ’NOOT 2#4#2Ã…Â½. De wederpartij verwijst naar de inhoud van hetgeen zij daarbij
heeft aangevoerd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar burgerlijke staat of homoseksuele gerichtheid als bedoeld in de AWGB
maakt door hem niet toe te laten tot de partnerpensioenregeling vanwege het
feit dat hij op 1 juli 1994 ouder was dan 65 jaar.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende artikelen van belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB verbiedt onder meer het maken van
onderscheid op grond van burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid bij de
arbeidsvoorwaarden.
Het in artikel 5 AWGB gestelde verbod op het maken van onderscheid richt zich
volgens jurisprudentie van de Commissie (mede) tot een pensioenfonds zoals de
wederpartij ÃƒÆ’NOOT 3#4#3Ã…Â½.

Artikel 5, zesde lid, AWGB bepaalt dat het eerste lid, onderdeel d, niet van
toepassing is op onderscheid op grond van burgerlijke staat, voor zover het
betreft pensioenvoorzieningen.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Van direct onderscheid is sprake wanneer
rechtstreeks wordt verwezen naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Onder indirect onderscheid op grond van burgerlijke
staat of homoseksuele gerichtheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid dat
onderscheid op een van die gronden tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie stelt vast dat de ingangsdatum 1 juli 1994, vanaf welke
datum aan bepaalde registratievoorwaarden moest zijn voldaan, afkomstig is
uit een voor ongehuwden bedoelde regeling en dat deze alleen ongehuwden
regardeert die zich melden voor een partnerpensioen. Gehuwden konden zich
immers al langer aanmelden. Voor hen geldt de eis om op en vanaf 1 juli 1994
te moeten voldoen aan bepaalde registratievoorwaarden dan ook niet.

Het voorgaande leidt ertoe dat de partnerpensioenregeling voor ongehuwden een
aantal beperkingen kent ten opzichte van de nabestaandenpensioenregeling voor
gehuwden.

Dit leidt ertoe dat de wederpartij jegens ongehuwden direct onderscheid maakt
naar burgerlijke staat.
Ingevolge artikel 5 lid 6 AWGB is het maken van onderscheid naar burgerlijke
staat bij de arbeidsvoorwaarden echter niet verboden voor zover het
pensioenvoorzieningen betreft. Het door de wederpartij gemaakte onderscheid
naar burgerlijke staat is derhalve niet in strijd met de AWGB.

4.4. De Commissie onderzoekt vervolgens of de wederpartij jegens verzoeker
onderscheid heeft gemaakt naar homoseksuele gerichtheid.

Aangezien de registratievoorwaarde niet alleen geldt voor homoseksuele
deelnemers maar ook voor heteroseksuele deelnemers is van direct onderscheid
naar homoseksuele gerichtheid geen sprake.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid, overweegt de Commissie het volgende.

Verzoeker stelt dat jegens hem indirect onderscheid wordt gemaakt op grond
van homoseksuele gerichtheid, omdat hij in tegenstelling tot personen met een
heteroseksuele gerichtheid niet met zijn partner kan trouwen. In de klacht
van verzoeker is burgerlijke staat derhalve het criterium op grond waarvan
mogelijk onderscheid wordt gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid. De
Commissie heeft eerder geoordeeld dat een discriminatiegrond (zoals in deze
zaak burgerlijke staat) een neutraal criterium kan zijn waardoor onderscheid
kan worden gemaakt naar een ander door de wet beschermd persoonskenmerk
(zoals in deze zaak homoseksuele gerichtheid) ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½.

4.5. Reeds eerder heeft de Commissie overwogen dat de uitzondering op het
verbod op het maken van onderscheid zoals vervat in het zesde lid van artikel
5 AWGB in de weg staat aan een toets op indirect onderscheid naar
homoseksuele gerichtheid ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½. Zoals onder 2.1. reeds is aangegeven, is de
partnerpensioenproblematiek daarna in beweging gekomen. De redenen hiervan
waren de ontwikkelingen ten aanzien van de uiteindelijk op 1 januari 1998 in
werking getreden wetgeving met betrekking tot het geregistreerd
partnerschap ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½. De Commissie heeft de gevolgen daarvan op het terrein van de
pensioenvoorziening bij paren van gelijk geslacht bij haar oordeelsvorming
willen betrekken. In het bijzonder betrof dit de vraag of sprake zou zijn van
terugwerkende kracht van de rechtsgevolgen van een geregistreerd partnerschap
danwel anderszins omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen of
moeten leiden dan de oordelen van de Commissie van november 1995.

Als gevolg van de totstandkoming van de wetgeving met betrekking tot het
geregistreerd partnerschap is op 18 juni 1997 een voorstel van wet aangeboden
tot aanpassing van wetgeving aan de invoering van het geregistreerd
partnerschap in Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (de Aanpassingswet
geregistreerd partnerschap) ÃƒÆ’NOOT 7#4#7Ã…Â½. De Aanpassingswet geregistreerd partnerschap
dateert van 17 december 1997 ÃƒÆ’NOOT 8#4#8Ã…Â½ en is voor wat betreft het hierna genoemde
artikel 15 in werking getreden op 1 januari 1998.
Artikel 15 van genoemde Aanpassingswet bepaalt dat in artikel 1 van de
Pensioen- en spaarfondsenwet ÃƒÆ’NOOT 9#4#9Ã…Â½ een tweede lid wordt ingevoegd, luidende:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt gelijkgesteld met:
a. echtgenoot: geregistreerde partner;
b. echtgenoten: geregistreerde partners;
c. de man en de vrouw: de geregistreerde partners;
d. huwelijk: geregistreerd partnerschap;
e. gehuwden: als partner geregistreerden;
f. huwelijkse voorwaarden: voorwaarden van een geregistreerd partnerschap;
g. scheiding of echtscheiding: beëindiging van een geregistreerd partnerschap
anders dan door de dood of vermissing;
h. weduwe of weduwnaar: achtergebleven partij bij een geregistreerd
partnerschap;
i. weduwen- en weduwnaarspensioen: pensioen ten behoeve van achtergebleven
geregistreerde partners.”

Genoemd artikel 15 bepaalt tevens dat na artikel 2b van voornoemde Pensioen-
en spaarfondsenwet een nieuw artikel 2c wordt ingevoegd, luidende:
“1. In pensioenregelingen waarin is voorzien in weduwen-, weduwnaars-, of
partnerpensioen hebben wijzigingen in rechten en verplichtingen die ontstaan
als gevolg van de gelijkstelling, bedoeld in artikel 1, tweede lid, in
afwijking van artikel V van de Wet tot wijziging van Boek 1 van het
Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in
verband met opneming daarin van bepalingen voor het geregistreerd
partnerschap, uitsluitend betrekking op perioden van deelname aan die
pensioenregeling vanaf inwerkingtreding van artikel 1, tweede lid.
2. Onverminderd het eerste lid, kan in een pensioenregeling worden bepaald
dat wijzigingen in de rechten en verplichtingen, bedoeld in het eerste lid,
ook betrekking hebben op eerdere perioden van deelneming.”

4.6. Het voorgaande betekent volgens de Memorie van Toelichting bij genoemde
Aanpassingswet dat ten aanzien van de in artikel 5 lid 6 AWGB genoemde
uitzondering wel nog onderscheid mag worden gemaakt tussen gehuwden en
niet-geregistreerde ongehuwd samenwonenden, maar niet tussen gehuwden en
geregistreerden ÃƒÆ’NOOT 10#4#10Ã…Â½. Voor zover uit de gelijkstelling nieuwe rechten voor de
deelnemer en nieuwe verplichtingen voor de werkgever en de pensioenuitvoerder
voortvloeien, hetgeen het geval is indien nabestaandenpensioen voor gehuwden
en ongehuwd samenwonenden niet op dezelfde wijze is geregeld, geldt de
verplichting tot gelijke behandeling alleen ten aanzien van toekomstige jaren
vanaf de inwerkingtreding van de wet die tot gelijke behandeling verplicht
ÃƒÆ’NOOT 11#4#11Ã…Â½.
Naar aanleiding van vragen ten aanzien van dit laatste ÃƒÆ’NOOT 12#4#12Ã…Â½ is toegelicht en
herhaald dat de verplichting tot gelijke behandeling van gehuwden en
geregistreerden alleen met betrekking tot toekomstige pensioenopbouw wordt
opgelegd ÃƒÆ’NOOT 13#4#13Ã…Â½.

Met dit laatste heeft de wetgever expliciet bevestigd hetgeen de Commissie in
haar eerdere oordelen heeft overwogen, namelijk dat de uitzondering in
artikel 5, zesde lid, AWGB in de onderhavige en gelijksoortige zaken ÃƒÆ’NOOT 14#4#14Ã…Â½ in de
weg staat aan een toets op indirect onderscheid naar homoseksuele
gerichtheid.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij vanwege genoemde
wettelijke uitzondering jegens verzoeker niet in strijd heeft gehandeld met
artikel 5, eerste lid, AWGB. De vraag of in deze zaak alleen het
pensioenreglement van de wederpartij of ook de daaraan voorafgaande en
overigens inhoudelijk gelijkluidende pensioenwet in strijd met de AWGB zijn,
kan daarmee onbeantwoord blijven.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Pensioenfonds ABP
te Heerlen jegens de heer …. te Den Haag niet in strijd heeft gehandeld met
artikel 5, eerste lid, onderdeel d van de Algemene wet gelijke behandeling
vanwege artikel 5, zesde lid, van deze wet.

Aldus vastgesteld op 15 december 1998.

mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck mr. D. Jongsma
Kamervoorzitter secretaris Kamer
voor deze,
mr. A.N. Veekamp

OORDEEL 98-135
@@TNT=
[NOOT_1]
Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995,
oordelen 95-41, 42, 50, 51 en 52.
[NOOT_2]
Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordeel 95-41;
Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordeel 95-42;
Commissie gelijke behandeling, 15 mei 1996, oordeel 96-33;
Commissie gelijke behandeling, 4 december 1996, oordeel 96-114.
[NOOT_3]
Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordelen 95-41, 95-42 en
95-50.
[NOOT_4]
Zie bijvoorbeeld Commissie Gelijke Behandeling, oordeel 95-50 d.d. 23
november 1995, overweging 4.5.
[NOOT_5]
Zie noot 1.
[NOOT_6]
Staatsblad 1997, 324.
[NOOT_7]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25407, nrs. 1-2.
[NOOT_8]
Staatsblad 1997, 660.
[NOOT_9]
Stb. 1930, 388A, laatstelijk gewijzigd bij de wet van 23 november 1995,
Stb. 598.
[NOOT_10]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25407, nr. 3, pag. 6.
[NOOT_11]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 407, nr. 3, pag. 7.
[NOOT_12]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 407, nr. 5, pag. 5.
[NOOT_13]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 407, nr. 6, pag. 7 en 8.
[NOOT_14]
Indien een verschil in behandeling bij pensioenvoorzieningen jegens
partners van gelijk geslacht géén relatie heeft met hun burgerlijke staat,
namelijk het ongehuwd of niet-geregistreerd zijn, kan wél getoetst worden op
onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Zie Commissie gelijke behandeling,
oordeel 97-48 d.d. 23 april 1997. In die zaak betrof het verschil in
behandeling niet een onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, maar een
onderscheid binnen de categorie ongehuwden tussen heteroseksuele en
homoseksuele paren.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Moerings, Van Schijndel

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 14 december 1998

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting

De familiekamer van de rechtbank bepaalt dat er eerst drie begeleide
proefcontacten komen tussen vader en zoon en dat afhankelijk van deze
proefcontacten gewerkt zal worden aan uitbreiding waarbij de gezinsvoogd
aangeeft wat in het belang van het kind is. De moeder maakt bezwaar tegen de
aanwijzing van de gezinsvoogd. De aanwijzing is te ruim en te
ongespecificeerd geformuleerd en kan zo niet in stand blijven. De verdere
invulling van de omgangsregeling door de gezinsvoogd dient weer ter toetsing
aan de kinderrechter te worden voorgelegd.

Volledige tekst

Beschikking
van de kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden in de zaak
met betrekking tot de minderjarige

F.M., geboren op 4 oktober 1995 in de gemeente Z.

vader: T.M.;
moeder: E.E.H.;
gezag: moeder;
gezinsvoogdij-instelling: Stichting Jeugdbescherming Friesland.

Procesgang
Bij beschikking van de kinderrechter van 11 februari 1998 is de
ondertoezichtstelling van voornoemde minderjarige verlengd, ingaande 26
februari 1998 tot 26 februari 1999.
Bij verzoek, binnengekomen d.d. 2 november 1998, heeft mr. J.F. Rouwé-Danes
namens moeder verzocht de aanwijzing van de gezinsvoogd van 19 oktober 1998
vervallen te verklaren en te bepalen dat moeder niet mee hoeft te werken aan
een (proef)omgangsregeling in het kantoor van de Jeugdbescherming Friesland.
Op 16 november 1998 heeft de kinderrechter de zaak ter terechtzitting met
gesloten deuren behandeld.
Daarbij zijn gehoord:
E. Barbiers, namens de Stichting Jeugdbescherming Friesland;
moeder vergezeld van mr. J.F. Rouwé-Danes;
vader vergezeld van mr. A. Ruesink, advocaat te Zwolle.
Op verzoek van de kinderrechter is door de gezinsvoogdij-instelling nog
overgelegd het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 4 mei 1998,
welk rapport aan het dossier is toegevoegd.

Overwegingen
Bij beschikking van 20 augustus 1998 heet de rechtbank te Zwolle de
omgangsregeling tussen de minderjarige F en zijn vader als volgt vastgesteld:
– eerst drie begeleide proefcontacten van ongeveer drie kwartier op het
kantoor van de gezinsvoogdij-instelling (GVI);
– afhanke1ijk van deze proefcontacten zal gewerkt worden aan uitbreiding,
waarbij de gezinsvoogdes aangeeft wat in het belang van de minderjarige
is.Deze beslissing steunt op een gelijkluidend advies van de Raad voor de
Kinderbescherming (de Raad) te Leeuwarden in haar rapport d.d. 4 mei 1998.
Moeder heeft tegen de beslissing van de Rechtbank geen hoger beroep
ingesteld.
De GVI heeft in haar aanwijzing het advies van de Raad en de beslissing van
de rechtbank gevolgd en bij deze aanwijzing moeder opgedragen er voor te
zorgen dat F op het kantoor van de GVI in contact kan komen met zijn vader.
Daarbij heeft de GVI de data en tijdstappen voor de eerste drie contacten
vastgesteld.
Nu deze aanwijzing – voor wat betreft de drie proefcontacten – louter een
uitvoering is van de in kracht van gewijsde gegane beslissing van de
rechtbank terzake van de omgangsregeling, is er in zoverre voor toetsing van
deze aanwijzing geen plaats. Nu immers de beslissing van de omgangsrechter
van zo recente datum is, zou het niet aangaan dat de kinderrechter in deze
aanwijzingsprocedure het werk nog eens over doet. Dat zou namelijk betekenen
dat de kinderrechter alsnog als een beroepsinstantie de beslissing van de
rechtbank zou toetsen en zo’ n verkapt hoger beroep kan niet de bedoeling
zijn van het wettelijk systeem.
Dit zou alleen anders zijn, wanneer zich na de beslissing van de rechtbank
nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden zouden hebben voorgedaan, op grond
waarvan ook in een eventueel te voeren wijzigingsprocedure tot een wijziging
van de eerder vastgestelde omgangsregeling zou moeten worden besloten.
Dit is hier echter niet het geval; moeder heeft in haar bezwaren tegen de
aanwijzing geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd – In zoverre is
moeder derhalve niet ontvankelijk in haar verzoek.
Ten aanzien van het overige gedeelte van de aanwijzing treft het bezwaar van
moeder echter doel. Namelijk voorzover de aanwijzing niet alleen betreft de
medewerking aan de eerste drie proefcontacten, maar ook de mogelijke
contacten daarna. Ten aanzien van dergelijke latere (meerdere) contacten is
de beslissing van de rechtbank namelijk zeer ruim. De rechtbank laat de
invulling daarvan geheel over aan de gezinsvoogdes. De wijze waarop de GVI in
deze door de rechtbank geschapen vrije beoordelingsruimte vorm geeft aan de
omgang tussen vader en kind, dient echter – met inachtneming van de
uitgangspunten van de rechtbankbeslissing – wel door de kinderrechter in
beroep beoordeeld te kunnen worden. Voorzover de aanwijzing, waarvan beroep,
bedoelt reeds thans een dergelijke invulling te geven, is zij derhalve voor
beroep vatbaar .
Thans tot toetsing overgaande valt het de kinderrechter op, dat de aanwijzing
zeer ruim en ongespecificeerd is geformuleerd. De aanwijzing draagt moeder op
ook na de drie proefcontacten haar medewerking te geven aan niet nader
gespecificeerde en niet verder omschreven contacten met zijn vader (met als
enige beperking ‘op het kantoor van de JBF’). De aanwijzing is in dit
opzicht derhalve te ruim; de gezinsvoogdes kan de aanwijzing immers naar
eigen inzicht verder invullen. Een aanwijzing dient voldoende concreet te
zijn. Nu dit gedeelte van de aanwijzing aan deze eis niet voldoet, kan dit
onderdeel niet in stand blijven en dient het vervallen te worden verklaard.
De GVI heeft overigens ter zitting verklaard, dat zij na de proefcontacten
nadere aanwijzingen zal geven over het verder verloop van de omgangsregeling,
zodat de invulling daarvan door de kinderrechter kan worden getoetst.
Hiermede heeft de GVI er blijk van gegeven begrip te hebben voor het
juridisch systeem zoals hierboven omschreven. Het betekent echter niet, dat
de aanwijzing thans in de huidige vorm volledig in tact kan worden gelaten.

Beslissing
De kinderrechter:
verklaart verzoekster niet ontvankelijk voorzover haar beroep zich richt tot
de opdracht er voor te zorgen dat F op drie proefcontacten van elk drie
kwartier op het kantoor van de gezinsvoogdij instelling met zijn vader in
contact kan komen en handhaaft de aanwijzing wat dit betreft;
verklaart voor het overige de aanwijzing vervallen.

Rechters

Mr Vos

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 11 december 1998

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Verzoek tot vernietiging van de erkenning door het kind. De partner van de
moeder die destijds het kind heeft erkend is niet haar biologische vader. Ten
tijde van de indiening van het verzoek is verzoekster inmiddels 38 jaar oud
en is de termijn van art. 1:225 lid 4 BW ruimschoots verstreken.
De juridische vader schikt zich. Er heeft nooit een ouder-kind-relatie
bestaan tussen de juridische vader en het kind. Verzoekster heeft een
ernstige ziekte en wil mede voor haar dochter dat er een familieband ontstaat
tussen haar dochter en haar biologische vader.
Volgens het hof is er geen sprake van tegenstrijdige belangen en in navolging
van de Kroon-uitspraak EHRM oordeelt het hof dat in casu de wettelijke
termijn in strijd is met art. 8 lid 2 EVRM.

Volledige tekst

Het geding

Verzoekster is geboren op 2 mei 1959 te Paramaribo als natuurlijk kind van F,
hierna te noemen de moeder, en de biologische vader G.

Op 11 juli 1964 is verzoekster door P erkend en door het huwelijk van P en de
moeder op 23 december op 23 december 1964 gewettigd. Dit huwelijk is op 30
juni 1969 door echtscheiding ontbonden.

Bij beschikking van 5 maart 1977 is de geslachtsnaam van verzoekster
gewijzigd van P in F.

Op 5 september 1997 heeft verzoekster de rechtbank te ‘s-Gravenhage verzocht
de erkenning van verzoekster door P van 11 juli 1964 te vernietigen.

De rechtbank heeft bij beschikking van 13 maart 1998 het verzoek afgewezen.

Verzoekster is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de
bestreden beschikking te vernietigen en haar verzoek tot vernietiging van de
erkenning door P alsnog toe te wijzen.

Op 7 oktober 1998 is de zaak mondeling behandeld. P is, hoewel daartoe
behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang voor te leggen aan
het hof.

2. Als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en
door de wederpartij niet weersproken, is het volgende komen vast te staan:
– Verzoekster in hoger beroep is geboren op 2 mei 1959 te Paramaribo als
natuurlijk kind van F en de biologische vader G.
– Vervolgens heeft de moeder van verzoekster een relatie gekregen met P.
– Op 11 juli 1964 is verzoekster door P erkend en met nog drie andere
kinderen door het huwelijk van P en de moeder op 23 december 1964 gewettigd.
– Dit huwelijk is op 30 juni 1969 door echtscheiding ontbonden.
– Verzoekster heeft vanaf haar geboorte tot 1969 bij haar grootmoeder
moederszijde in Suriname gewoond, zij heeft geen deel uitgemaakt van het
gezin P. G heeft haar na haar geboorte regelmatig bij haar grootmoeder
opgezocht.
– In 1969 is zij met de grootmoeder naar Nederland gekomen.
– Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit. Op verzoek van verzoekster
is bij Koninklijk Besluit van 5 maart 1977 de geslachtsnaam P gewijzigd in F.
– Inmiddels heeft de verzoekster weer contact met G en wil zij de
familierechtelijke betrekkingen met hem voor zichzelf en voor haar dochter A
juridisch bevestigd zien.
– G heeft bij notariële akte, verleden op 7 augustus 1997, verzoekster erkend
onder de voorwaarde en tijdsbepaling dat de eerdere erkenning van verzoekster
door P is vernietigd.
– Blijkens deze notariële akte heeft de moeder van verzoekster toestemming
gegeven voor de erkenning van haar dochter door G.
– Verzoekster heeft reeds haar hele leven geweten dat P niet haar verwekker
was, maar is eerst begin jaren zeventig op de hoogte geraakt van de erkenning
door P.
– P is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep behoorlijk opgeroepen, maar
is zonder bericht van verhindering niet verschenen. Telefonisch heeft hij de
griffier van het hof het volgende medegedeeld:”Ik heb de oproepen van het hof
ontvangen. De zaak is op een juiste manier met mij besproken. Laten ze doen
wat zij willen. Zij beslissen, ik schik mij”

3. Verzoekster heeft gesteld dat zij een dringend belang heeft bij
vernietiging van de erkenning door P en bevestiging van haar
familierechtelijke betrekkingen met G. Ter adstructie heeft zij aangevoerd
dat zij nooit een ouder/kindrelatie met P heeft kunnen opbouwen omdat zij
geen deel heeft uitgemaakt van zijn gezin en hij ook nooit geprobeerd heeft
met haar in contact te komen. Volgens de moeder van verzoekster heeft hij
haar regelmatig mishandeld en de andere kinderen verwaarloosd. Verzoekster
lijdt aan schildklierkanker; haar levensverwachting is onduidelijk. Zij wil
daarom graag dat haar familierechtelijke betrekkingen met G bevestigd worden,
zodat ook een familieband ontstaat tussen haar dochter A en G. Voor
verzoekster is het psychische last te leven met de wetenschap dat P nog
steeds haar juridische vader is.

4. De rechtbank heeft vastgesteld dat de termijn voor een beroep op het in
deze zaak toepasselijke artikel 1:225 lid 4 BW (oud) is verlopen en voorts
dat, zo daar al beroep op mogelijk zou zijn, ook het bepaalde in artikel
1:205, lid 4 BW van de op 1 april 1998 in werking getreden Wet van 24
december 1997 tot herziening van het Afstammingsrecht – gezien het
tijdsverloop – verzoekster niet kan baten.

5. Een strikte toepassing van de bovenbedoelde termijnen leidt ertoe dat – in
het onderhavige geval – de erkenning niet meer kan worden vernietigd met als
gevolg dat geen familierechtelijke betrekkingen kunnen ontstaan tussen de
biologische vader G en verzoekster. Verzoekster heeft gesteld dat deze
beperking van haar recht om vernietiging van de erkenning door P te verzoeken
een ontoelaatbare inmenging oplevert in haar door artikel 8 lid 1 EVRM
beschermde privéleven.

6. Het hof is van oordeel dat het blijven voortbestaan van door erkenning
ontstane familierechtelijke betrekkingen tussen verzoekster en P moet worden
aangemerkt als een inmenging in het privéleven van verzoekster, indien blijkt
dat deze familierechtelijke betrekkingen niet in overeenstemming zijn met de
biologische realiteit en verzoekster zich daartegen verzet. Deze inmenging is
slechts toelaatbaar indien deze redelijkerwijs kan worden aangemerkt als in
een democratische samenleving noodzakelijk met het oog op de rechten of het
belang genoemd in het tweede lid van artikel 8 EVRM.
Uit het arrest van 27 oktober 1994 van het Europese Hof voor de Rechten van
de Mens (Serie A Mr. 297 NJ 1995, 248 Kroon) valt af te leiden dat dergelijke
juridische ficties ten gunsten van de biologische of maatschappelijke
realiteit moeten worden doorbroken, indien geen van de betrokkenen bij
handhaving van de betreffende juridische fictie enig te respecteren belang
heeft. Indien echter een afweging van de belangen van de direct betrokkenen
(verzoekster, de wettige vader, de moeder en de biologische vader) moet
worden gemaakt, komt de nationale autoriteiten een grote beoordelingsvrijheid
toe. Daarbij past de rechter terughoudendheid.

7. Gesteld noch gebleken is dat P een te respecteren belang heeft bij het
voortbestaan van zijn familierechtelijke betrekking met verzoekster. P heeft
te kennen gegeven dat hij zich niet verzet tegen het verlangen van
verzoekster de erkenning te vernietigen.

Naar het oordeel van het hof is er dan ook geen sprake van tegengestelde
belangen van de betrokkenen: verzoekster, G, de moeder van verzoekster en P,
terwijl vaststaat dat verzoekster, haar dochter A en G er belang bij hebben
dat de familierechtelijke betrekkingen tussen verzoekster en P worden
verbroken.

8. Het voorgaande, in onderlinge samenhang bezien met het overwogene onder 2.
en 3., leidt tot de conclusie dat – onder de geschetste bijzondere
omstandigheden – het binden van het onderhavige verzoek aan de daarvoor
vastgestelde wettelijke termijn een ontoelaatbare inmenging, als bedoeld in
artikel 8 lid 2 EVRM, oplevert in het door het eerste lid van dit artikel
gewaarborgde privéleven van verzoekster. Het hof is van oordeel dat de
bescherming van het belang van de rechtszekerheid alleen, nu het blijven
voortbestaan van de familierechtelijke betrekkingen tussen verzoekster en P
niet overeenstemt met de biologische en maatschappelijke werkelijkheid en
bovendien in flagrante botsing komt zowel met de vastgestelde feiten als met
de wensen van de betrokkenen en zij hiermee ook niet gebaat zijn, de strikte
toepassing van de bovenbedoelde termijn niet kan rechtvaardigen.

9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven doel treffen, zodat de bestreden
beschikking moet worden vernietigd en het inleidend verzoek van verzoekster
alsnog moet worden toegewezen.

Beslissing

Het Hof:

vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:

wijst het inleidende verzoek van verzoekster alsnog toe;

vernietigt de erkenning van 11 juli 1964, jegens verzoekster gedaan door P;

verzoekt de griffier niet eerder dan twee maanden na de dag van deze
beschikking een afschrift daarvan te zenden aan de ambtenaar van de
burgerlijke stand van de gemeente Den Haag.

Rechters

M Wigleven, Hehemann, Zeven-Postma

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 10 december 1998

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting

Man is de woning van een vrouw binnengedrongen en heeft daar ontuchtige
handelingen met haar gepleegd terwijl zij sliep. Zij verkeerde daardoor in
lichamelijke onmacht en kon zich niet verzetten tegen de onzedelijke
handelingen, aldus de rechtbank. De Officier van Justitie vordert een
gevangenisstraf van zes maanden, waarvan drie voorwaardelijk. De rechtbank
legt een werkstraf op voor de duur van 140 uur.

Volledige tekst

verkort vonnis

Tenlastelegging
Aan dit vonnis is een door de griffier gewaarmerkte fotokopie van de
dagvaarding gehecht, waaruit de inhoud van de tenlastelegging geacht moet
worden hier te zijn overgenomen.

Kwalificatie
Het bewezene levert op de misdrijven:
1. primair. Met iemand van wie hij weet dat zij in lichamelijke onmacht
verkeert ontuchtige handelingen plegen.
2. In de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen.
3. Poging tot in de woning bij een ander in gebruik, wederrechtelijk
binnendringen.

Strafbaarheid verdachte:
De rechtbank acht verdachte strafbaar nu niet van enige
strafuitsluitingsgrond is gebleken.

Strafmotivering:
De rechtbank neemt bij de bepaling van de hierna te vermelden strafsoort en
strafmaat in aanmerking:
– de aard en de ernst van de gepleegde feiten.
– de omstandigheden waaronder deze zijn begaan.
– de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken en
deze naar voren komt uit de hem betreffende voorlichtings- en psychiatrische
rapportage en het uittreksel uit het algemeen documentatieregister.

De officier van justitie heeft gevorderd verdachte ter zake van de drie
telastegelegde feiten te veroordelen tot een gevangenisstraf van 6 maanden,
waarvan 3 maanden voorwaardelijk niet ten uitvoer te leggen.
Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat in casu bij
herhaling sprake is geweest van een zeer ernstige schending van de
persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer die culmineerde in een voltooid
zedendelict.
Overmatig drankgebruik kan geen verontschuldiging zijn voor dit uiterst
afkeurenswaardig gedrag waardoor -zoals uit het proces-verbaal van de politie
blijkt- aannemelijk is dat verdachte het slachtoffer grote schrik heeft
aangejaagd alsmede angstgevoelens bij haar heeft teweeggebracht om alléén in
huis te zijn.
Verdachte is niet eerder met politie en justitie in aanraking geweest.
In het over verdachte uitgebrachte voorlichtingsrapport wordt opgemerkt dat
verdachte de ernst van zijn gedrag inziet en oprechte spijt heeft over het
voorgevallene. Hij heeft zich onder behandeling van het STAPP gesteld.
Rapporteur acht begeleiding door de reclassering niet noodzakelijk nu naar
zijn oordeel de kans op recidive gering is te achten.
Naar het oordeel van de rechtbank vindt hetgeen hierboven is overwogen in
beginsel op juiste wijze zijn weerslag in de door de officier van justitie
gevorderde straf. Gelet op verdachtes aanbod daartoe zal de rechtbank, in
plaats van het onvoorwaardelijke gedeelte van de straf, een werkstraf
opleggen.

Toepassing van wetsartikelen:
De rechtbank heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22b, 45, 57, 138 en
247 van het Wetboek van Strafrecht.

De uitspraak van de rechtbank luidt:
Rechtdoende:
Verklaart het onder 1 primair, 2 en 3 telastegelegde bewezen, te kwalificeren
en strafbaar als voormeld en verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot:

Een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden.

Bepaalt, dat deze gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de
rechter later anders mocht gelasten, op grond, dat de veroordeelde zich voor
het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt vastgesteld op twee jaren,
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 140
uren, in de plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van
3 maanden.

Stelt de termijn binnen welke de arbeid, nadat dit vonnis onherroepelijk is
geworden, moet aanvangen op 4 maanden. Stelt de termijn binnen welke de
arbeid na aanvang dient te worden verricht op 12 maanden. Bepaalt de aard van
de te verrichten werkzaamheden op onderhoud, huishoudelijk, administratief of
soortgelijk aan deze, dan wel op een combinatie daarvan.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is telastegelegd
dan het bewezenverklaarde en spreekt verdachte daarvan vrij.

Dagvaarding van verdachte
Sector:
Parketnr:
Volgnr:
Aan:
naam:
voornamen:
geboren op:
wonende te:
adres:

Hierbij dagvaard ik u om als verdachte te verschijnen op dinsdag 28 april
1998, te 11.45 uur, ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de
arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, Zaailand 102, teneinde terecht te
staan terzake van hetgeen hieronder is omschreven.
Ik verwijs naar de mededelingen onder 1.2.5.6.7.8.9 en 10 op de achterzijde
van dit blad.
De officier van justitie

Aan bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt tenlastegelegd dat

1. Hij op of omstreeks 31 augustus 1997 te Wommels, in de gemeente
Littenseradiel, met Y.A.Z., van wie hij, verdachte, wist dat ze toen in staat
van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht verkeerde, immers wist hij,
verdachte, althans had hij, verdachte, kunnen weten, dat die Z. toen in een
(zeer) diepe en/of (zeer) vaste slaap was, althans in slaap was, althans dat
die Z. zich toen niet bewust was van zijn aanwezigheid, althans van haar
naaste omgeving, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd
bestaande uit het, nadat hij, verdachte, naast die Z. die toen slechts
gekleed was in een slipje en aldus vrijwel naakt was, in bed was gaan liggen,
ontuchtiglijk betasten, althans aanraken, van (een van) de borsten van die Z
en/of
uit het ontuchtiglijk geheel of gedeeltelijk met zijn, verdachtes, lichaam
gaan en/of blijven liggen op het vrijwel naakte lichaam van die Z;
(art. 247, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair zo het vorenstaande niet mocht leiden tot schuldigverklaring van
en strafoplegging aan verdachte
hij op of omstreeks 31 augustus 1997 te Wommels, in de gemeente
Littenseradiel, opzettelijk oneerbaar op een niet openbare plaats, te weten
in de slaapkamer, althans in de woning van Y.A.Z., naast die Z., die toen
slechts gekleed was in een slipje en aldus vrijwel naakt was, in bed is gaan
liggen en/of (een van) de borsten van die Z. heeft betast, althans
aangeraakt, en/of geheel of gedeeltelijk met zijn, verdachtes, lichaam is
gaan en/of blijven liggen op het vrijwel naakte lichaam van die Z., terwijl
daarbij voornoemde Z. haars ondanks tegenwoordig was;
(art. 239 aanhef en onder 3e. van het Wetboek van Strafrecht)

2. hij op of omstreeks 31 augustus 1997 (rond 02.00 uur) te Wommels, in de
gemeente Littenseradiel, wederrechtelijk is binnengedrongen in een woning
gelegen op of aan of bij ’t Bosk (nummer 98) en in gebruik bij Y.A.Z.,
althans bij een ander of anderen dan bij verdachte;
(art. 138, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht)

3. hij op of omstreeks 31 augustus 1997 te Wommels, in de gemeente
Littenseradiel, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om
(nadat hij enige tijd daarvoor reeds was binnengedrongen in de woning gelegen
aan ’t Bosk (nummer 98) (wederom) wederrechtelijk binnen te dringen in
voornoemde woning, althans in een woning gelegen op of aan of bij ’t Bosk
(nummer 98), welke toen in gebruik was bij Y.A.Z., althans bij een ander of
anderen dan bij verdachte,
opzettelijk wederrechtelijk een (uitzet)raam (geheel of gedeeltelijk)
(verder) heeft opengeduwd, althans (verder) heeft opengemaakt en/of
(vervolgens) een been, althans een deel van zijn lichaam, door de hierdoor
ontstane opening heeft gestoken, althans gebracht;
(art. 138, eerste lid, juncto art. 45, eerste lid, van het Wetboek van
Strafrecht.

Noot

Annotatie verkrachting tijdens de slaap, juridische ontwikkelingen
Het eerste slaapvonnis in 1996 wekte veel discussie op en er was alom
verbazing; hoe kan je nu tijdens je slaap worden verkracht, dan word je toch
wakker? En je merkt toch wie er bij je in bed ligt? (in het geval dat de man
zich voordeed als de vriend van het slachtoffer.) Ondertussen zijn we zes
slaapuitspraken verder.

Deze uitspraken over verkrachting tijdens de slaap overziend, doemen twee
soorten zaken op: enerzijds zaken waar mannen seksuele gemeenschap hebben met
hun slapende ex-vriendin/echtgenoot nadat zij onrechtmatig het huis zijn
binnengedrongen (belagende mannen) en anderzijds zaken waar mannen na een
feest blijven slapen bij de vrouw en haar tijdens de slaap (al dan niet
slapende) verkrachten. Recent sprak de Rechtbank Rotterdam zich hierover uit.
(Volkskrant 8 mei 1999: het betrof een vrouw die met haar partner en een
vriend na een feest in één bed is gaan slapen. De vriend dringt seksueel bij
de vrouw binnen tijdens haar slaap.) De uitspraak van Rechtbank Groningen 20
april 1998, RN 1998, 942 betrof eveneens zo’n soort zaak (de slaapwandelaar)
en ook de uitspraak van het Hof Amsterdam 4 september 1995, NJ 1997, 428
duidt op zo n situatie.
De te bespreken uitspraken behoren tot de ‘belagende’ soort. Het arrest van 3
november 1998 betreft een ex-partner die onrechtmatig het huis is
binnengekomen en seksuele gemeenschap heeft met de vrouw tijdens haar slaap.
Zij wordt wakker op het moment dat hij bezig is en roept dat hij moet
ophouden. Dit doet de man niet en vanaf dat moment is er in juridische zin
sprake van verkrachting. De andere uitspraak, Rechtbank Leeuwarden 10
december 1998, betreft een ex-partner die herhaaldelijk de persoonlijke
levenssfeer van de vrouw ernstig schaadt en op de bewuste nacht ontuchtige
handelingen pleegt met de vrouw tijdens haar slaap. De man wordt veroordeeld
voor ontucht met een lichamelijk onmachtige (en huisvredebreuk). Het
slaapvonnis uit 1996 (Rb
eeuwarden RN 1996, 593) kan eveneens tot de ‘belagende soort’ worden
gerekend, aangezien de man al jaren achter de vrouw aanzat en niet
accepteerde dat de vrouw geen relatie met hem wilde. Die nacht is hij zonder
toestemming haar huis binnengedrongen en heeft zonder toestemming van de
vrouw seksuele gemeenschap met haar gehad.

In de te bespreken uitspraken spelen juridisch-technisch twee problemen:
wanneer is sprake van lichamelijke onmacht, m.a.w. wanneer is de slaap zo
diep dat gesproken kan worden van lichamelijke onmacht en ten tweede, wanneer
is sprake van dwang; gaat het om de inbreuk op de wilsvrijheid of om het
breken van de weerstand?
De vraag is of slaap altijd een situatie van lichamelijke onmacht
is. Naar aanleiding van het eerste slaapvonnis is hierover gedebatteerd en
naar voren gebracht dat er ook sprake kan zijn van halfslaap. In dat laatste
geval zou geen sprake zijn van lichamelijke onmacht. De werkelijkheid wijst
uit dat het onderscheid tussen slaap en halfslaap niet eenduidig is te
trekken en dat mensen niet allemaal op dezelfde wijze slapen. Er kan sprake
zijn van diepe slaap onder invloed van drank en drugs, maar ook vanuit een
gevoel van veiligheid. De ene mens wordt van een vreemd geluid direct klaar
wakker, terwijl iemand anders door een kanonskogel nog niet wakker schrikt.
Thuis slaap je vaak veel dieper dan als je in een vreemd bed slaapt. Ook
kunnen er tijdens de slaap reacties plaatsvinden, zonder dat men zich er van
bewust is. Dit wordt ook als verweer naar voren gebracht, zowel door de
‘slaapwandelaar’ (RN 1998, 942), als in het hiervoor vermelde geval van ‘met
z’n drieën in een bed’ (Volkskrant 8 mei 1999). Onbewuste reacties kunnen
agressief of vriendelijk zijn. De één scheldt en slaat in haar of zijn slaap
tijdens het dromen of als de bedgenoot beweegt, terwijl de ander iets
vriendelijks mompelt. Nu lijkt de eerste manier van reageren in het voordeel
van een slachtoffer van seksuele dwang te zijn, want als de niet gewilde
seksuele handeling is begonnen en er wordt geroepen ‘donder op’ dan kan,
juridisch beschouwd, sprake zijn van verkrachting (HR 3 november 1998).
Terwijl vriendelijk blijven vanuit het vertrouwen dat iemand jouw
lichamelijke integriteit respecteert, juridisch beschouwd betekent dat er
geen blijk is gegeven van weerstand, dus is er geen sprake van dwang en kan
niet gesproken worden van verkrachting. (In het geval dat de man door
misleiding de vrouw tijdens haar (half)slaap verkrachtte, kan de vrouw van
het vriendelijke type zijn geweest. RN 1996, 593 en RN 1997, 721 en RN 1998,
943). Nu zal doorgaans in beide gevallen verkrachting niet zijn te bewijzen,
omdat de slachtoffers zich niet bewust
zijn van hun reactie tijdens de slaap en de verdachte niet zal erkennen dat
er werd geroepen ‘donder op’.

Juist om de juridische discussie te vermijden wanneer wel en wanneer geen
sprake is van een situatie van lichamelijke onmacht tijdens de slaap hebben
Zeegers en ik ervoor gepleit de wilsvrijheid als uitgangspunt te nemen, de
zogenaamde ruime visie (annotatie bij Hof Leeuwarden, RN 1997, 721). Dit
sluit aan bij de uitgangspunten van de zedenwetswijziging in 1991. Ook P-G
Dorhout bij het gerechtshof Leeuwarden vertolkte dit standpunt in zijn
middelen van cassatie. De HR hanteert echter de beperkte visie, en dit is
nogmaals herhaald in het arrest van 3 november 1998; het breken van de
weerstand is uitgangspunt. Dit levert de, naar mijn mening, gekunstelde
constructie op dat het iemand doen ondergaan van seksuele handelingen tijdens
de slaap kan aanvangen zonder dwang, maar dat het tijdens de seksuele
gemeenschap wakker worden en roepen ‘ga van mij af’, dwang oplevert als de
man doorgaat. Mitsdien is er vanaf dat moment sprake van verkrachting. Dit
betekent dat de vrouw die wakker wordt tijdens de niet gewilde seksuele
gemeenschap en uitroept ‘ga weg, dit wil ik niet’, waarop de man weggaat, in
juridische zin niet is verkracht. Terwijl de psychische en lichamelijke
gevolgen voor het slachtoffer in beide gevallen hetzelfde kunnen zijn, zoals
een gevoel van onveiligheid in eigen huis, een ernstige aantasting van de
seksuele en lichamelijke integriteit, problemen rond seksualiteit, of het
oplopen van een geslachtsziekte. Zelfs een ongewenste zwangerschap kan het
resultaat zijn.
Bovendien wordt naar mijn mening aan het feit dat de mannen in beide
uitspraken ongewenst zijn binnengekomen te weinig waarde gehecht. In de
Leeuwarder zaak is de man eveneens veroordeeld voor huisvredebreuk en uit het
arrest van november 1998 komt bij de bewijsmiddelen naar voren dat de man
onrechtmatig is binnengekomen (opzettelijk met zijn linkervoet de onderste
ruit van de voordeur heeft ingetrapt zodat hij de voordeur kon openen). Het
onrechtmatig binnenkomen geeft aan dat de vrouw geen toestemming gaf het huis
binnen te komen, laat staan dat zij toestemming gaf haar lichaam te betasten
of seksueel te gebruiken. Wanneer wordt uitgegaan van een ruime uitleg van
dwang levert het onrechtmatig binnen zijn in een huis een situatie van
wilsonvrijheid op, waardoor de seksuele gemeenschap met de vrouw als
verkrachting kan worden gekwalificeerd. Het gaat niet om het breken van de
weerstand, maar om het onvrijwillig hebben van seksuele gemeenschap. De eis
dat de vrouw in dit soort situaties kenbaar moet maken dat zij werkelijk geen
seks wil met de man die haar in haar slaap overrompelt, is een eis die past
binnen het dominante mannelijke betoog dat de vrouw eerst nee moet zeggen en
zich moet verzetten tegen seksuele avances.
Het feit dat in beide zaken de mannen onrechtmatig het huis zijn
binnengedrongen, heeft waarschijnlijk wel indirect meegespeeld in de
overtuiging van de rechters dat de vrouw geen seks wilde. Vandaar die
enigszins vreemde constructie van dwang en het terugvallen op lichamelijke
onmacht.
Hoewel de constructie van de HR in het arrest van 3 november 1998 kan worden
gezien als een tegemoetkoming van slachtoffers van verkrachting tijdens de
slaap omdat een minimum aan dwang wordt geaccepteerd – het doorgaan met
seksuele handelingen terwijl geroepen wordt ‘ga van me af’ – geldt deze
constructie enkel voor een beperkt aantal gevallen. Een ruime interpretatie
van dwang waarbij de nadruk ligt op wilsvrijheid en niet op het breken van de
weerstand doet meer recht aan de kwetsbare positie van slapende vrouwen.
Daarnaast kan de kwalificatie lichamelijke onmacht voor situaties
van verkrachting tijdens de slaap uitkomst bieden. Maar ook deze constructie
zal niet altijd gebruikt kunnen worden. Zowel Rechtbank Rotterdam als
Rechtbank Leeuwarden hebben de seksuele handelingen gepleegd met een slapende
vrouw gekwalificeerd als ontucht met een lichamelijk onmachtige. In beide
gevallen is een voorwaardelijke gevangenisstraf en dienstverlening (resp. 100
uur en 140 uur) opgelegd voor verkrachting tijdens de slaap. De vraag is of
dit door de HR zal worden bevestigd. In dat geval zou lichamelijk onmachtig
niet restrictief moeten worden uitgelegd, maar extensief naar de ratio van
artikel 243 Sr: het bieden van extra bescherming aan personen die door
geestelijke of lichamelijke oorzaken niet of onvolkomen in staat zijn hun wil
te bepalen of weerstand te bieden tegen seksuele toenaderingen. (Zie mijn
annotatie bij RN 1998, 942.) Het moet dan niet gaan om de vraag of sprake was
van slaap of halfslaap, maar om de vraag of sprake was van een situatie
waarin het slachtoffer niet alert en adequaat kon reageren.

Katinka Lünnemann

Rechters

Mrs. Gelder, Aaldruks en Jansen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 december 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Op grond van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RPBO) krijgt
onderwijspersoneel geen compensatie voor ziekte tijdens vakantiedagen.
Zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt op één lijn gesteld met ziekte. De
Commissie overweegt dat deze gelijkstelling alleen mogelijk is voor zover dit
in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht. Artikel 4 lid c AWGB vormt
geen belemmering om te beoordelen of het RPBO bepalingen bevat die in strijd
zijn met het verbod van onderscheid naar geslacht. Uit de jurisprudentie van
het Europese Hof van Justitie leidt de Commissie vervolgens af dat volgens
het Hof het zwangerschapsverlof bij samenval met andere verlofrechten kan
worden opgeschort. Door het ontbreken van een compensatieregeling ingeval van
samenval van zwangerschapsverlof en vakantie wordt daarom in het RPBO direct
onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 december 1997 verzocht Stichting De Bundeling, destijds Stichting
Instituut voor Vrouw en Arbeid, te Den Haag (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of door de Minister van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschappen te Zoetermeer (hierna: de wederpartij) onderscheid wordt
gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is van mening dat de vakantieregeling voor
onderwijspersoneel benadelend is voor zwangere vrouwen en daarmee een
ongelijke behandeling van vrouwen inhoudt. Indien een vrouw met
zwangerschapsverlof gaat, wordt dit met ziekte gelijkgesteld en
dienovereenkomstig in mindering gebracht op haar vakantie.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben schriftelijk hun standpunten toegelicht.
Vervolgens zijn partijen uitgenodigd voor een zitting op 20 oktober 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

Van de kant van verzoekster
– mw. mr. ….

Van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was tot 1 januari 1998 een stichting welke zich blijkens
haar statuten ten doel stelt “het realiseren van structurele verbeteringen in
de positie van vrouwen op het terrein van arbeid en inkomen.” Zij tracht dit
doel onder andere te bereiken door het (ondersteunen van vrouwen bij het)
voeren van juridische procedures tegen maatregelen of situaties van
discriminerende aard. [NOOT 1] Per 1 januari 1998 is verzoekster met drie andere
organisaties gefuseerd tot de Stichting De Bundeling. Blijkens de statuten
stelt deze Stichting zich onder andere ten doel het bewerkstelligen van
gelijkwaardige genderverhoudingen. Zij tracht dit doel onder andere te
bereiken door het voeren van proefprocessen die kunnen bijdragen aan het
bereiken van haar doelstelling. [NOOT 2]

3.2. In het Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (RPBO), de
rechtspositieregeling voor onderwijspersoneel, is vastgelegd dat een
werknemer gedurende de schoolvakanties, dan wel de periode waarin de
instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof geniet
(artikel I-C2). Er is geen compensatie mogelijk voor vakantieverlof dat samen
is gevallen met ziekteverlof. De vakantierechten van het onderwijspersoneel
worden zodoende toegekend als het recht op vakantie in een bepaalde periode.

In artikel 2 van de Wet van 6 juni 1991, houdende regels betreffende de
aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en
onderwijspersoneel, wordt bepaald dat een werkneemster in verband met haar
bevalling recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het vierde lid
van genoemd artikel bepaalt dat voor de toepassing van de voor een
werkneemster geldende rechtspositieregeling, zwangerschaps- en
bevallingsverlof wordt gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt het volgende.

Er is sprake van direct onderscheid naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden,
aangezien zwangere vrouwen door hun zwangerschap een nadeel ondervinden. Dit
leidt tot onderscheid op grond van zwangerschap en bevalling hetgeen naar
vaste jurisprudentie direct onderscheid naar geslacht is.
Indien een onderwijsgevende zwangerschaps-/bevallingsverlof geniet, valt dit
verlof altijd gedeeltelijk samen met een schoolvakantie.
Zwangerschaps-/bevallingsverlof duurt immers 16 weken, en in elke periode van 16 weken zitten één of meer weken
schoolvakantie.
Aangezien zwangerschapsverlof wordt gelijkgesteld met afwezigheid wegens
ziekte, leidt dit ertoe dat een vrouw die zwangerschaps-/bevallingsverlof
geniet, in dat jaar minder vakantie geniet dan haar collega’s.
Zwangerschapsverlof is immers geen vakantie, maar een lichamelijk (en
geestelijk) noodzakelijke periode van niet werken rondom de bevalling. Door
de vaste vakantieperiodes, waarbij een compensatieregeling ontbreekt,
ontstaat er een nadeel voor vrouwen.

Het feit dat het verliezen van vakantie zich in het onderwijs ook voordoet in
geval van ziekte, doet aan de ongelijke behandeling niet af. Ziekte treft
immers mannen en vrouwen, zij lopen dus beiden risico hierdoor
vakantierechten te verliezen. Er bestaat geen recht op gelijke behandeling
van zieke mannen en vrouwen enerzijds en zwangere vrouwen anderzijds. Het
argument van de wederpartij dat een andere opvatting ertoe zou leiden dat ook
ingeval van ziekte een compensatieregeling zou moeten worden getroffen, gaat
dan ook niet op. Van een voorkeursbehandeling is in juridische zin geen
sprake als zwangerschap wel tot compensatiedagen zou leiden en ziekte niet.
Zwangerschap is niet vergelijkbaar met een toestand van ziekte, aldus ook het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) in het arrest Webb [NOOT 3].
Zwangerschap/bevalling komt alleen bij vrouwen voor. Dit betekent dat vrouwen
een risico lopen om vakantierechten te verliezen dat mannen niet lopen.
Indien zij niet zwanger zouden zijn geweest, zouden zij dit nadeel niet
hebben ondervonden.
Het gelijkstellen van zwangerschap en ziekte is voor wat betreft het recht op
doorbetaling van loon of ziekengeld, niet bezwaarlijk omdat daardoor geen
nadeel ontstaat.

Het feit dat men door zwangerschaps- en bevallingsverlof vakantierechten
misloopt, kan niet als een vorm van bescherming van zwangere vrouwen worden
gezien. De doorbetaling tijdens zwangerschap kan eventueel worden gezien als
een beschermende maatregel, maar die doorbetaling dwingt er natuurlijk niet
toe om ook voor de vakantieregeling zwangerschap gelijk te stellen aan
ziekte. Dat blijkt ook wel uit het feit dat doorbetaling in alle andere
arbeidssituaties in Nederland ook is geregeld, zonder dat het doorbetaalde
verlof wordt afgetrokken van het recht op vakantie.
Wil er een beroep gedaan kunnen worden op de uitzondering in de wetgeving
gelijke behandeling ten aanzien van de bescherming van vrouwen, dan moet er
sprake zijn van gezondheidsbeschermende maatregelen, of van maatregelen die
zorgen dat de gezondheidsbescherming geen financiële of arbeidsrechtelijke
nadelen voor vrouwen oplevert.

Indien de Commissie van mening zou zijn dat er sprake is van indirect
onderscheid, gaan de door de wederpartij aangevoerde rechtvaardigingsgronden,
namelijk stabiliteit en continuïteit, niet op. De wederpartij zou kunnen
bepalen dat de bevallen lerares haar misgelopen vakantiedagen kan opnemen,
direct aansluitend op haar zwangerschapsverlof. De vervanger die tijdens het
verlof heeft waargenomen, kan dan gedurende de compensatieperiode blijven.
Voor de gewenste stabiliteit of continuïteit maakt het niet wezenlijk uit of
de vervanging bijvoorbeeld 16 of 20 weken duurt.

Ter zitting voert verzoekster aan dat zij op de hoogte is van artikel 4 onder
c AWGB waarin wordt bepaald dat onverlet blijft onderscheid dat wordt gemaakt
bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan de AWGB in werking
is getreden. Zij wil evenwel niet de wettelijke regeling ten aanzien van de
gelijkstelling van zwangerschap en ziekte, maar wel de ongelijke behandeling
die voortvloeit uit het RPBO door de Commissie beoordeeld zien.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Met de gelijkstelling van zwangerschaps- en bevallingsverlof met ziekte heeft
de wetgever tot uitdrukking willen brengen dat aan zwangerschaps- en
bevallingsverlof dezelfde rechten en verplichtingen worden verbonden als aan
ziekteverlof. Hierdoor wordt onder meer bereikt dat vrouwen met
zwangerschaps- en bevallingsverlof loon krijgen doorbetaald en in voorkomende
gevallen aanspraak kunnen maken op toekenning van ziekengeld.
Het is toegestaan om onderscheid naar geslacht te maken in gevallen waarin
het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband met zwangerschap
en moederschap.

Van direct onderscheid op grond van geslacht ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden is geen sprake. De rechtspositieregelingen voor het
onderwijspersoneel -het RPBO en de CAO-VO- kennen geen compensatieregeling
ingeval van ziekte van onderwijspersoneel gedurende een schoolvakantie. Als
gevolg van de gelijkstelling van zwangerschaps- en bevallingsverlof met
afwezigheid in verband met ziekte, ontbreekt ook voor vrouwen die
zwangerschaps- en bevallingsverlof genieten een compensatieregeling.

Indien er gesproken kan worden van indirect onderscheid dan is dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd.
Anders dan in de meeste andere sectoren gelden in het onderwijs vaste
verlofperioden. Vakantieverlof wordt genoten gedurende de perioden dat de
schoolvakanties zijn vastgesteld. Dit hangt voor een groot deel samen met de
wens om de werkbelasting met name voor de leerlingen in het basis- en
voortgezet onderwijs evenwichtig te spreiden over het schooljaar. Dit brengt
mee dat vakanties eveneens worden gespreid. Hier staat tegenover dat het vrij
opnemen van verlofdagen tijdens de schoolperioden minder goed is in te passen.
eerlingen zijn immers gebaat bij zoveel mogelijk stabiliteit en continuïteit.
Tegen deze achtergrond is de keuze van de wetgever voor het niet compenseren
van ziekteverlof en analoog daaraan zwangerschapsverlof alleszins redelijk te
beschouwen.

Dat de rechtsgevolgen van zwangerschapsverlof worden gelijkgesteld met de
rechtsgevolgen van ziekte is iets anders dan dat zwangerschap een ziekte zou
zijn. Zwangere vrouwen hebben dus recht op dezelfde regeling als zieke
vrouwen, hoewel zij niet ziek zijn.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij een verboden onderscheid maakt
naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden door voor wat betreft zwangerschaps-
en bevallingsverlof dat samenvalt met een vakantieperiode, geen compensatie
van vrije dagen te verstrekken.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 5 lid 1 sub d Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat
onderscheid verboden is bij de arbeidsvoorwaarden. Dit artikel richt zich ook
tot anderen dan de werkgever in arbeidsrechtelijke zin, met inbegrip van
diegenen die betrokken zijn bij de (totstandkoming van) de
arbeidsvoorwaarden.
Artikel 5 jo. artikel 1 AWGB verbiedt zowel direct als indirect onderscheid
naar geslacht. Van direct onderscheid is sprake wanneer rechtstreeks wordt
verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid is sprake wanneer
onderscheid op grond van een bepaald criterium of voorschrift met name een
nadelig effect heeft voor personen van één geslacht, zonder dat daarvoor een
objectieve rechtvaardiging bestaat.
Direct onderscheid op grond van geslacht ziet evenals in de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB) mede op onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap [NOOT 4].

Artikel 2 lid 2, aanhef en sub b, AWGB bepaalt dat het in deze wet
neergelegde verbod van onderscheid op grond van geslacht niet geldt in
gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in verband
met zwangerschap en moederschap.

Artikel 4 onder c AWGB bepaalt dat onverlet blijft onderscheid dat wordt
gemaakt bij of krachtens enige andere wet, welke voorafgaand aan deze wet in
werking is getreden.

4.3. Ten aanzien van haar bevoegdheid overweegt de Commissie als volgt. Gelet
op artikel 4 onder c AWGB is het niet aan de Commissie het door verzoekster
gestelde onderscheid te beoordelen, indien dit in het RPBO aanwezige
onderscheid rechtstreeks op de Wet van 6 juni 1991 houdende regels
betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof terug te
voeren valt.

De gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte voor de toepassing van
het RPBO vindt plaats in artikel 2, lid 4 van genoemde wet. Deze bepaling -en
ook het RPBO- dienen conform het recht van de Europese gemeenschap te worden
uitgelegd. [NOOT 5]
De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat nationale rechters en
anderen die met overheidsgezag zijn bekleed, zijn gehouden om binnen hun
bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen
in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstellingen van het
Europese recht. [NOOT 6]
Het HvJEG heeft hierbij bepaald dat nationale instanties gehouden zijn ook
het nationale recht dat van een eerdere datum is dan de richtlijn, uit te
leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn die op
de in geding zijnde rechtskwestie betrekking heeft. In dit geval betekent
dat, dat de regelingen dienen te worden uitgelegd in het licht van richtlijn
92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van
maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de
gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de
bevalling en tijdens de lactatie en de desbetreffende jurisprudentie van het
HvJEG. In deze richtlijn is het verbod vervat van discriminatie of ongunstige
behandeling van werknemers van het vrouwelijk geslacht bij de
arbeidsvoorwaarden wegens zwangerschap, bevalling, moederschap en/of daarmee
verband houdende ziekte.

Een en ander heeft tot gevolg dat artikel 2 lid 4 van de Wet van 6 juni 1991,
houdende regels betreffende de aanspraak op zwangerschaps- en
bevallingsverlof van overheids- en onderwijspersoneel dusdanig dient te
worden geïnterpreteerd dat deze alleen niet-discriminatoir onderscheid
in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof kan bevatten.
Gelijkstelling van zwangerschap met ziekte is dus alleen mogelijk in die
gevallen dat dit in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht.

Indien het RPBO discriminatoir onderscheid in verband met zwangerschaps- en
bevallingsverlof zou bevatten, kan dat
-gelet op het bovenstaande- niet door genoemde wet worden gesanctioneerd. De
wettelijke bepaling waar een dergelijk onderscheid in het RPBO op zou
berusten dient in dat geval immers volgens vaste jurisprudentie van het HvJEG
conform de EU-regelingen te worden uitgelegd, dan wel buiten toepassing te
worden gelaten.

Dat betekent dat artikel 4 onder c AWGB in dit geval geen belemmering vormt
voor de Commissie om te beoordelen of het RPBO bepalingen bevat die strijdig
zijn met het in de AWGB vervatte verbod van onderscheid op grond van
geslacht. Hierbij zij opgemerkt dat ook de uitleg van dat verbod dient aan te
sluiten bij de EU-regelgeving op dit punt.

4.4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.

Artikel 12, tweede lid, onder e, AWGB bepaalt onder meer dat een schriftelijk
verzoek aan de Commissie kan worden ingediend door een stichting die in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van diegenen in wier
bescherming de AWGB beoogt te voorzien.

Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten en die van haar rechtsvoorganger de
belangen behartigt van degenen die de AWGB beoogt te beschermen. Hiermee
voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in
artikel 12, tweede lid, onderdeel e, AWGB.

4.5. De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, betreft de vraag of
sprake is van direct onderscheid naar geslacht.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

Het wettelijke verbod op onderscheid op grond van geslacht brengt mee dat
vrouwen, vanwege de uitoefening van rechten welke hen ter bescherming tijdens
zwangerschap en moederschap zijn toegekend, niet mogen worden benadeeld in de
arbeidsvoorwaarden. Onderscheid op grond van de gevolgen van zwangerschap en
bevalling levert volgens de Commissie derhalve direct onderscheid op. [NOOT 7]
Deze interpretatie vloeit voort uit de jurisprudentie van het HvJEG. [NOOT 8]
Het is in het kader van de zaken die aan de Commissie worden voorgelegd in
verband met toetsing aan artikel 7:648 Burgerlijk Wetboek (BW), de WGB en
artikel 5 AWGB, vaste jurisprudentie dat de gevolgen van zwangerschap, dan
wel zwangerschaps- en bevallingsverlof (afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid) als een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de
zwangerschap moet worden beschouwd en daardoor op een lijn moet worden
gesteld met zwangerschap zelf. Deze zienswijze ligt in één lijn met
eerdergenoemde richtlijn en jurisprudentie van het HvJEG.
Een en ander heeft tot gevolg dat zowel de zwangerschap en de bevalling zelf
als de zojuist genoemde gevolgen daarvan niet tot benadeling in de
arbeidsvoorwaarden mogen leiden.

4.6. Allereerst merkt de Commissie op dat volgens vaste rechtspraak van het
HvJEG sprake is van discriminatie wanneer verschillende regels worden
toegepast op vergelijkbare gevallen of wanneer dezelfde regel wordt toegepast
op verschillende situaties. [NOOT 9] Deze laatste toets wordt met name toegepast bij
de beoordeling van de vraag of bepaalde onderdelen uit een voorliggende
regeling al dan niet discriminatie op grond van geslacht inhouden.

In het licht van deze jurisprudentie zal de Commissie de voorliggende
rechtsvraag eveneens beoordelen aan de hand van de vraag of in het RPBO
verboden onderscheid wordt gemaakt door ongelijke gevallen gelijk te
behandelen.

4.7. In dit verband is met name van belang het arrest van het HvJEG, Brown
versus Rentokil Ltd van 30 juni 1998. [NOOT 10]
Uit het Brown-arrest kan worden afgeleid dat rechtspositionele regels in
verband met arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen, ook als er
sprake is van zwangerschap, op gelijke wijze worden toegepast, in strijd zijn
met richtlijn 92/85/EEG omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap en
arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte als ongelijke gevallen dienen te worden
behandeld (zie r.o. 31). De Commissie is van oordeel dat, nu het HvJEG zelfs
arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap als een ander geval beoordeelt dan
andersoortige arbeidsongeschiktheid, het zwangerschaps- en bevallingsverlof
zelf in geen geval op één lijn met ziekte mag worden gesteld als het gevolg
daarvan zou zijn dat de betreffende vrouwen qua arbeidsvoorwaarden in een
nadeliger positie worden gebracht.
Bij het verlies van vakantierechten (ook al is dat in een bepaalde periode)
doet dit laatste zich voor.

Deze zienswijze stemt overeen met de bepalingen van genoemde richtlijn. In de
preambule van deze richtlijn is met nadruk gesteld dat de bepalingen met
betrekking tot het zwangerschapsverlof geen nuttige werking zouden hebben
indien zij niet gepaard gaan met de handhaving van de rechten verbonden aan
de arbeidsovereenkomst. Artikel 11 van deze Richtlijn bepaalt dat de
lidstaten door middel van wetgeving dienen te waarborgen dat werkneemsters
tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof de rechten verbonden aan de
arbeidsovereenkomst behouden.

Op het terrein van de arbeidsvoorwaarden heeft ook de Commissie al eerder
geoordeeld dat zwangerschap niet kan worden gelijkgesteld met ziekte. [NOOT 11]
Daarbij kan worden opgemerkt dat een gelijkstelling van zwangerschap en
ziekte in rechtspositieregelingen niet meer voor de hand ligt nu per 1 maart
996 een wijziging van artikel 19 Ziektewet in werking is getreden die er
juist toe strekt de gelijkstelling tussen zwangerschap en ziekte te
schrappen. Daardoor is een recht op uitkering bij zwangerschapsverlof
ontstaan ongeacht de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid. [NOOT 12]

4.8. In het RPBO worden mannelijk en vrouwelijk onderwijspersoneel in die zin
gelijk behandeld dat in geen enkel geval compensatie plaatsvindt indien
iemand feitelijk niet in staat is vakantie te genieten in de vaste
schoolvakantieperiodes van de school.
Deze regeling betreft alleen ziekte en bevat geen specifieke bepaling voor
zwangerschap. Door de toepassing van de bepaling die ziekte en zwangerschap
gelijkstelt, worden arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte als gelijke gevallen behandeld, terwijl
ze ongelijke gevallen zijn.

De Commissie voelt zich in deze mening gesterkt door de zienswijze van het
HvJEG in een andere zaak. [NOOT 13] In dit arrest legt het HvJEG de zienswijze neer
dat als een vrouw tijdens het zwangerschapsverlof als bedoeld in artikel 8
van richtlijn
92/85/EEG ziek wordt en onder de ziekteverlofregeling komt te vallen, en
indien dit ziekteverlof eindigt op een datum gelegen voor het einde van
genoemd zwangerschapsverlof, haar niet het recht kan worden ontnomen, na die
datum het in artikel 8 bedoelde zwangerschapsverlof voort te zetten tot het
einde van de minimumduur van veertien weken, welke periode wordt berekend
vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof.

De Commissie leidt hieruit af dat volgens het HvJEG het zwangerschapverlof
bij samenval met andere verlofrechten kan worden opgeschort. In het
onderhavige geval (waar de vakantierechten worden toegekend als het recht op
vakantie in een bepaalde periode) zou dat betekenen dat het
zwangerschapsverlof tijdens de vakantieperiode wordt onderbroken en
vervolgens weer wordt voortgezet.

De Commissie merkt hierbij tevens op dat een regeling als de zojuist vermelde
geen nadelen kent uit oogpunt van onderwijscontinuïteit aangezien er reeds
sprake is van vervanging vanwege het zwangerschapsverlof en dus alleen de
periode van vervanging ter discussie kan staan.

Een en ander overziend concludeert de Commissie dat door het ontbreken van
een compensatieregeling ingeval van samenval van zwangerschapsverlof en
vakantie in het RPBO direct onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschappen te Zoetermeer jegens de Stichting
De Bundeling te Den Haag direct onderscheid maakt op grond van geslacht in
strijd met artikel 5 lid 1 sub d Algemene wet gelijke behandeling.

Aldus vastgesteld op 10 december 1998.

prof. mr. J.E. Goldschmidt mr. A.N. Veekamp
Kamervoorzitter secretaris Kamer

Oordeel 98-134
@@TNT=
[NOOT_1]
Statuten Stichting Instituut voor Vrouw en Arbeid, 11 oktober 1993, Den Haag.
[NOOT_2]
Statuten Stichting De Bundeling, 31 december 1997, Leiden.
[NOOT_3]
HvJEG, 14 juli 1994, Webb versus EMO Air Cargo (UK) Ltd, C-32/93, JAR 1996,
169.
[NOOT_4]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 13.
[NOOT_5]
Zie onder andere HvJEG, 13 november 1990, Marleasing SA versus La Comercial Internacional De Alimentacion SA, C-106/89,
Jur. 1990 p. I-4135.
[NOOT_6]
Zie HvJEG, 10 april 1994, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westphalen, C-14/83, Jur. 1984-1991 en zie onder meer
Commissie gelijke behandeling, 23 december 1997, oordeel 97-145.
[NOOT_7]
Commissie gelijke behandeling, 4 december 1996, oordeel 96-113 en 15 september 1998, oordeel 98-101.
[NOOT_8]
HvJEG, 8 november 1990, Dekker versus Stichting Vormingscentrum Jong
Volwassenen VJV-Centrum, C-177/88, Jur. 1990, 3941 en in dezelfde zaak Hoge
Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 855; HvJEG, Webb, zie noot 3 en HvJEG, 30
april 1998, CNAVTS versus Thibault, C-136/95, Rechtspraak Nemesis 1998, 925.
[NOOT_9]
Zie onder meer r.o. 16, HvJEG, 13 februari 1996, Gillespie versus Northorn
Health and Social Services Board, C-342/93, Rechtspraak Nemesis 1996, nr.
583.
[NOOT_10]
HvJEG, 30 juni 1998, C-394/96, r.o. 31, JAR 1998, nr. 198.
[NOOT_11]
Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996, oordeel 96-95.
[NOOT_12]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24439, nr. 3 p. 67.
[NOOT_13]
HvJEG, 27 oktober 1998, Boyle versus Egual Opportunities Commission, C-411/96, nog niet gepubliceerd.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Mulder, Dierx