Instantie: Rechtbank Maastricht, 10 december 1998

Instantie

Rechtbank Maastricht

Samenvatting


In de echtscheidingsprocedure heeft de man een machtiging getekend, zodat het
pensioenfonds te zijner tijd rechtstreeks aan de vrouw kan uitkeren. Het
Pensioenfonds weigert echter hieraan mee te werken en daarom vordert de vrouw
dat het Pensioenfonds zal worden veroordeeld de machtiging uit te voeren.
De rechtbank wijst de vordering van de vrouw af. De rechtbank stelt dat de
afgegeven machtiging van de man de pensioenverzekeraar nog niet verplicht
rechtstreeks aan de vrouw uit te keren. De machtiging geeft de
pensioenverzekeraar slechts een bevoegdheid tot rechtstreekse uitbetaling aan
de vrouw. Er ontstaat door de machtiging echter geen vorderingsrecht van de
vrouw op de pensioenverzekeraar.

Volledige tekst

1 HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Eiseres heeft bij de naar de dagvaarding verwijzende conclusie van eis, onder
het overleggen van één productie, gesteld en geconcludeerd voor eis
overeenkomstig de inhoud van die dagvaarding.
Gedaagde heeft daarna onder het overleggen van vier producties geantwoord.
Eiseres heeft daarop gerepliceerd zulks onder overlegging van vier verdere
producties.
Gedaagde concludeerde voor dupliek waarbij zij vijf verdere producties in het
geding bracht.

Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd (gedaagde onder overlegging van de
stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt) waarvan de uitspraak
nader is bepaald op heden.

2 DE TUSSEN PARTIJEN VASTSTAANDE FEITEN

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde
bescheiden staat ten processe tussen partijen – voorzover thans van belang –
het navolgende vast.

Eiseres is gehuwd geweest met de heer (…) wonende te (…) – verder te
noemen: S. – welk huwelijk is ontbonden door inschrijving van het – naar de
rechtbank begrijpt: – tussen partijen gewezen – echtscheidingsvonnis in de
betreffende registers van de Gemeente G op 22 oktober 1992.

S heeft pensioenaanspraken opgebouwd bij de (…) verder te noemen: de
Stichting. Krachtens overeenkomst van 13 februari 1979 worden de bij de
stichting opgebouwde pensioenaanspraken verzekerd bij gedaagde, die krachtens
artikel 4 van die overeenkomst ook zorg draagt voor betaling van de pensioen
aan de leden of oud-leden van de stichting.
De door S. bij voormelde Stichting per datum echtscheiding opgebouwde
pensioenrechten, zijnde een ouderdomspensioen van ƒ 6.011,13 per jaar en een
weduwepensioen van
ƒ 4.207,79 per jaar, waarvan eiseres een gedeelte van ƒ 1.709 per jaar
toekomt vanaf het 65e levensjaar van S. zolang eiseres en S. in leven zijn,
dienen tussen hem en eiseres te worden verrekend volgens de “Boon/van
Loon”-methodiek. S. heeft daartoe op 21 oktober 1996 aan eiseres een
machtiging afgegeven inhoudende dat gedaagde gemachtigd wordt het aan eiseres
toekomende gedeelte van zijn pensioen rechtstreeks aan haar over te maken
zodra dit pensioen tot uitkering komt.

3 DE VORDERING EN HET VERWEER

Eiseres heeft op de in de dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat gedaagde
zal worden veroordeeld de gegeven machtiging uit te voeren op straffe van een
boete van ƒ 1.000 voor elke dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag
gerekend, dat gedaagde haar veroordeling niet nakomt en met veroordeling van
gedaagde in de kosten van dit geding, waaronder begrepen het griffierecht en
het salaris van de procureur.

Als grondslag voor haar vordering stelt eiseres naast de hiervoor genoemde
feiten
– samengevat en voorzover thans van belang – dat zij bij schrijven van haar
procureur voormelde machtiging aan gedaagde heeft toegezonden waarop aan haar
procureur telefonisch zou zijn meegedeeld dat niet tot rechtstreekse betaling
aan eiseres zal worden overgegaan wegens intern besluit van gedaagde. Dit
standpunt heeft gedaagde – na correspondentie met eiseresses procureur – bij
brief van 20 januari 1997 bevestigd.

Eiseres is van opvatting dat zij krachtens de pensioenverrekening
rechthebbende is op een deel van de pensioenrechten van S. en dat gedaagde op
grond van de machtiging verplicht is rechtstreeks aan haar uit te keren nu
deze als een betalingsopdracht op termijn is te beschouwen.

Ook zal zij in de toekomst geen contact meer hebben met S. en derhalve niet
weten wanneer zij haar aanspraken jegens gedaagde geldend kan maken. Voorts
zou gedaagde vóór invoering van de Wet Pensioenverevening wel op verzoek
rechtstreeks aan derden hebben uitgekeerd doch haar beleid sedert invoering
van die wet hebben gewijzigd. De vordering wordt door gedaagde weersproken,
waartoe wordt verwezen naar de conclusies van antwoord en dupliek.

4 DE BEOORDELING

4.1 Voorop gesteld dient te worden dat eiseres op grond van de
pensioenverrekening geen pensioenrechten van S. toegedeeld kan krijgen maar
slechts meedeelt in de waarde daarvan, zoals beslist door de Hoge Raad in
zijn arrest van 27 november 1981, NJ 1982, 503 (“Boon/van Loon”). Uitsluitend
de ex-echtgenoot die het pensioen heeft opgebouwd blijft rechthebbende, zoals
gedaagde terecht heeft aangevoerd. Hieraan doet niet af dat bij het berekenen
van het aan de andere echtgenoot (in dit geval eiseres) toe te kennen aandeel
van de pensioenwaarden de waarde van het opgebouwde weduwepensioen mede in
aanmerking wordt genomen. De stelling van eiseres dat zij op grond van het
arrest “Boon/van
Loon” rechthebbende is op een deel van de pensioenrechten dient derhalve te
worden verworpen.

4.2 Voormelde waardeverrekening kan op verschillende manieren plaatsvinden.
Kennelijk hebben de ex-echtelieden in dit geval de vorm van een
voorwaardelijk recht gekozen, dat wil zeggen dat eiseres een gedeelte van het
ouderdomspensioen van S. krijgt uitgekeerd vanaf het moment dat dit tot
uitkering komt.

4.3 Pensioenverrekening is aldus – anders dan bij pensioenverevening op basis
van de in casu niet van toepassing zijnde Wet verevening pensioenrechten bij
scheiding – een verdelingskwestie die in principe de pensioeninstelling bij
wie de rechthebbende zijn of haar rechten heeft opgebouwd niet regardeert.
Dit kan anders zijn indien het pensioenreglement daarin voorziet, hetgeen
zich echter in dit geval niet voordoet, zoals gedaagde terecht heeft gesteld.

4.4 Waar eiseres stelt dat het pensioenreglement niet uitsluit dat sprake kan
zijn van een overdracht van pensioenrechten, gaat zij eraan voorbij dat een
dergelijke overdracht in de overgelegde machtiging niet gelezen kan worden.

4.5 Krachtens het bepaalde in de artikel 8a van de Pensioen- en
Spaarfondsenwet en het bepaalde in artikel 7 lid 7 van het toepasselijke
pensioenreglement van de stichting is eiseres
wel rechthebbende op het bijzonder weduwepensioen zoals dat tot datum
echtscheiding door S. is opgebouwd. Dit brengt mee dat eiseres ten aanzien
van het bijzonder weduwepensioen wel een rechtstreekse aanspraak heeft jegens
gedaagde, hetgeen gedaagde, zo begrijpt de rechtbank het onder 5 bij
conclusie van dupliek gestelde, ook erkent. Voor zover de vordering van
eiseres mede ziet op de uitbetaling van het bijzonder weduwepensioen dient
deze dan ook te worden afgewezen wegens gebrek aan belang.

4.6 Eiseres heeft voorts gesteld dat zij op grond van de door S. afgegeven
machtiging jegens gedaagde een rechtstreekse aanspraak op het verrekenbare
deel van het ouderdomspensioen heeft. Dit standpunt dient te worden
verworpen, zoals ook gedaagde ten verwere heeft aangevoerd, nu een dergelijke
machtiging gedaagde jegens haar wederpartij S. de bevoegdheid geeft niet aan
hem maar aan eiseres uit te keren, doch geen verplichting daartoe inhoudt,
laat staan een vorderingsrecht schept van eiseres jegens gedaagde. De wet
noch het toepasselijke pensioenreglement van de stichting bieden daartoe enig
aanknopingspunt. De machtiging kan derhalve evenmin worden opgevat als een
betalingsopdracht op termijn waaraan eiseres jegens gedaagde een
vorderingsrecht zou kunnen ontlenen. De tekst van de machtiging geeft daartoe
ook geen aanleiding. Hieraan doet niet af dat het pensioenreglement niet
uitsluit dat gedaagde aan een ander dan rechthebbende op basis van diens
aanspraken betalingen doet, of in verleden wel eens zou hebben gedaan.

4.7 Gelet op het hiervoor onder 4.6 overwogene kan in het midden blijven of
de machtiging aan gedaagde dan wel aan de stichting had moeten worden
verleend.

4.8 Waar eiseres nog heeft aangevoerd erbij belang te hebben te weten wanneer
zij haar pensioenaanspraken te gelde kan maken, miskent zij enerzijds dat zij
terzake het weduwepensioen rechthebbende is en dat gedaagde derhalve
rechtstreeks aan haar dient uit te keren – zij mag in staat geacht worden
gedaagde van haar mogelijke adreswijzigingen op de hoogte te houden,
voorzover al nodig – terwijl zij anderzijds reeds aangeeft te beseffen dat de
verrekeringsaanspraken terzake de ouderdomspensioenrechten eerst ingaan op de
vijfenzestigste verjaardag van S., welke datum voor haar bekend mag worden
geacht en omstreeks welk tijdstip zij zich tot hem dient te wenden.

4.9 Al het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering moet worden
afgewezen en dat eiseres als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van
deze procedure moet dragen.

5. Uitspraak

De rechtbank:

Wijst het gevorderde af.

Veroordeelt eiseres in de proceskosten aan de zijde van gedaagde gevallen en
tot op heden begroot op ƒ 370 aan verschotten en aan ƒ 1.720 voor salaris.

Rechters

Mr. Elzinga

Instantie: Rechtbank Maastricht, 10 december 1998

Instantie

Rechtbank Maastricht

Samenvatting


In de echtscheidingsprocedure tekent de man een machtiging, waarmee het
pensioenfonds t.z.t. een deel van het pensioen rechtstreeks aan de vrouw kan
uitkeren in het kader van verrekening conform Boon-Van Loon. Het
pensioenfonds weigert echter hieraan mee te werken. De rechtbank bepaalt dat
het pensioenfonds op grond van de machtiging wel bevoegd maar niet verplicht
is aan de vrouw uit te betalen.

Volledige tekst

Inleiding

In de echtscheidingsprocedure heeft de man een machtiging getekend, zodat het
pensioenfonds te zijner tijd rechtstreeks aan de vrouw kan uitkeren. Het
Pensioenfonds weigert echter hieraan mee te werken en daarom vordert de vrouw
dat het Pensioenfonds zal worden veroordeeld de machtiging uit te voeren.
De rechtbank wijst de vordering van de vrouw af. De rechtbank stelt dat de
afgegeven machtiging van de man de pensioenverzekeraar nog niet verplicht
rechtstreeks aan de vrouw uit te keren. De machtiging geeft de
pensioenverzekeraar slechts een bevoegdheid tot rechtstreekse uitbetaling aan
de vrouw. Er ontstaat door de machtiging echter geen vorderingsrecht van de
vrouw op de pensioenverzekeraar.
(…)

4. Beoordeling

4. 1. Voorop gesteld dient te worden dat eiseres op grond van de
pensioenverrekening geen pensioenrechten van s. toegedeeld kan krijgen maar
slechts meedeelt in de waarde daarvan, zoals beslist door de Hoge Raad in
zijn arrest van 27 november 1981, NJ 1982, 503 (‘Boon/van Loon’). Uitsluitend
de ex-echtgenoot die het pensioen heeft opgebouwd blijft rechthebbende, zoals
gedaagde terecht heeft aangevoerd. Hieraan doet niet af dat bij het berekenen
van het aan de andere echtgenoot (in dit geval eiseres) toe te kennen aandeel
van de pensioenwaarden de waarde van het opgebouwde weduwepensioen mede in
aanmerking wordt genomen. De stelling van eiseres dat zij op grond van het
arrest ‘Boon/van
Loon’ rechthebbende is op een deel van de pensioenrechten dient derhalve te
worden verworpen.

4.2. Voormelde waardeverrekening kan op verschillende manieren plaatsvinden.
Kennelijk hebben de ex-echtelieden in dit geval de vorm van een
voorwaardelijk recht gekozen, dat wil zeggen dat eiseres een gedeelte van het
ouderdomspensioen van S. krijgt uitgekeerd vanaf het moment dat dit tot
uitkering komt.

4.3. Pensioenverrekening is aldus – anders dan bij pensioenverevening op
basis van de in casu niet van toepassing zijnde Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding – een verdelingskwestie die in principe de
pensioeninstelling bij wie de rechthebbende zijn of haar rechten heeft
opgebouwd niet regardeert. Dit kan anders zijn indien het pensioenreglement
daarin voorziet, hetgeen zich echter in dit geval niet voordoet, zoals
gedaagde terecht heeft gesteld.

4.4. Waar eiseres stelt dat het pensioenreglement niet uitsluit dat er sprake
kan zijn van een overdracht van pensioenrechten, gaat zij eraan voorbij dat
een dergelijke overdracht in de overgelegde machtiging niet gelezen kan
worden.

4.5. Krachtens het bepaalde in artikel 8a van de Pensioen- en Spaarfondsenwet
en het bepaalde in artikel 7 lid 7 van het toepasselijke pensioenreglement
van de stichting is eiseres wel rechthebbende op het bijzonder weduwepensioen
zoals dat tot datum echtscheiding door S. is opgebouwd. Dit brengt mee dat
eiseres ten aanzien van het bijzonder weduwepensioen wel een rechtstreekse
aanspraak heeft jegens gedaagde, hetgeen gedaagde. zo begrijpt de recht- bank
het onder 5 bij conclusie van dupliek gestelde, ook erkent. Voor zover de
vordering van eiseres mede ziet op de uitbetaling van het bijzonder
weduwepensioen dient dat dan ook te worden afgewezen wegens gebrek aan
belang.

4.6. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij op grond van de door S. afgegeven
machtiging jegens gedaagde een rechtstreekse aanspraak op het verrekenbare
deel van het ouderdomspensioen heeft. Dit standpunt dient te worden
verworpen, zoals ook gedaagde ten onrechte heeft aangevoerd, nu een
dergelijke machtiging jegens haar wederpartij S. de bevoegdheid geeft niet
aan hem maar aan eiseres uit te keren, doch geen verplichting daartoe
inhoudt, laat staan een vorderingsrecht schept van eiseres jegens gedaagde.
De wet noch het toepasselijke pensioenreglement van de stichting bieden
daartoe enig aanknopingspunt. De machtiging kan derhalve evenmin worden
opgevat als een betalingsopdracht op termijn waaraan eiseres jegens gedaagde
een vorderingsrecht zou kunnen ontlenen. De tekst van de machtiging geeft
daartoe ook geen aanleiding. Hieraan doet niet af dat het pensioenreglement
niet uitsluit dat gedaagde aan een ander dan rechthebbende op basis van diens
aanspraken betalingen doet, of in verleden wel eens zou hebben gedaan.

4.7. Gelet op het hiervoor onder 4.6 overwogene kan in het midden blijven of
de machtiging aan gedaagde dan wel aan de stichting had moeten worden
verleend.

4.8. Waar eiseres nog heeft aangevoerd erbij belang te hebben te weten
wanneer zij
haar pensioenaanspraken te gelde kan maken, miskent zij enerzijds dat zij
terzake het weduwe-pensioen rechthebbende is en dat gedaagde derhalve
rechtstreeks aan haar dient uit te keren – zij mag in staat geacht worden
gedaagde van haar mogelijke adreswijzigingen op de hoogte te houden,
voorzover al nodig – terwijl zij anderzijds reeds aangeeft te beseffen dat de
verrekeningsaanspraken terzake de ouderdomspensioenrechten eerst ingaan op de
vijfenzestigste verjaardag van S., welke datum voor haar bekend mag worden
geacht en omstreeks welk tijdstip zij zich tot hem dient te wenden.

4.9. Al het vorenstaande brengt met zich mee dat de vordering moet worden
afgewezen en dat eiseres als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van
deze procedure moet dragen.

Rechters

Mr Elzinga

Instantie: Rechtbank Roermond, 9 december (september?) 1998

Instantie

Rechtbank Roermond

Samenvatting

Leraar wordt veroordeeld tot drie jaar celstraf, waarvan een jaar
voorwaardelijk, wegens ontucht met twee leerlingen en bezit van kinderporno.
Bovendien werd hem voor vijf jaar zijn lesbevoegdheid ontnomen. Zes
voormalige leerlingen hebben aangifte tegen de leraar gedaan.

Volledige tekst

De officier van justitie heeft ter terechtzitting gevorderd dat de 33 thans
nog op de lijst van inbeslaggenomen voorwerpen artikelen, waarvan verdachte
geen afstand heeft gedaan worden onttrokken aan het verkeer, daarbij
stellende dat hierna met * aangeduide schilderijen, schilderijen betreffen
waarop personen (naakt) herkenbaar staan afgebeeld, terwijl zij overigens
onttrekking aan het verkeer vordert omdat haars inziens alle genoemde
voorwerpen door verdachte zijn gebruikt ten behoeve van de ten laste gelegde
feiten:
– 98-002608 3 1.00 STK Klapper KI:zwart GOOD-MORNING: betr. schetsen v oa
pornografische afb kinderen;
– 98-002608 4 1.00 STK Boek Kl:groen schetsboek nr. 33 dd. 02-07-1995
doornummering op dag;
– 98-002608 5 1.00 STK Boek Kl:zwart schetsboek nr. 34 gedat 04-10-97 t/m
05-01-98 iedere pag ged.;
– 98-002608 44 1.00 STK Foto voorstelling naakt poserend zittende jongen;
– 98-002608 45 1.00 STK Foto voorstelling naakt poserend op de buik lig.
jongen;
– 98-002608 46 1.00 STK Foto voorstelling naakt poserend op de rug lig.
jongen;
– 98-002608 47 1.00 STK Foto voorstelling 5 jongens op een boot
– 98-002608 48 1.00 STK Foto voorstelling naakte klimmende jongen in bos;
– 98-002608 49 1.00 STK Foto voorstelling 3 jongens op boot; 2 gesl.deel;
– 98-002608 53 1.00 STK Tekening voorstelling 3 naakte jongens afm. 50 x 65
cm.;
– 98-002608 55 1.00 STK Foto voorstelling 2 naakte jongens voor cactus;
– 98-002608 56 1.00 STK Foto voorstelling 1 naakte jongen; lauwerkrans op
hoofd;
*- 98-002608 59 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 5 naakte jongens
olieverf;
*- 98-002608 60 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 5 naakte jongens
olieverf
*- 98-002608 61 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 17 naakte jongens
olieverf;
– 98-002G08 65 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 2 naakte jongens
afm. 80×112 cm.;
– 98-002608 66 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling div. naakte jongens
ops. ‘Godfalon’;
– 98-002608 67 1.00 STK Kunstwerk schets voorstelling 4 naakte meisjes afm.
50×70 cm.;
– 98-002608 68 1.00 STK Tekening voorstelling 4 naakte jongens in relief;
– 98-002608 69 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling masturberende
jongen afm. 50×70 cm.;
– 98-002608 70 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 4 naakte jongens
afm. 50×70 cm.;
– 98-002608 72 1.00 STK Foto voorstelling 2 naakte jongens afm. 31×43 cm.;
– 98-002608 73 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 1 naakte jongen met
erectie;
– 98-002608 74 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 1 naakt meisje afm.
40×50 cm.;
– 98-002608 76 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 1 naakte jongen
achter prikkeldraad;
– 98-002608 77 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling
zelfportret 4x naakt afm. 50×70 cm.;
– 98-00260878 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 5 naakte jongens
afm. 50×70 cm.;
– 98-002608 80 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling van naakte jongen;
– 98-002608 89 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 1 naakte mannelijk
persoon;
– 98-002608 91 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling zelfport.; naakte
jongen + naakt meisje;
– 98-002608 93 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 5 naakte jongens
afm. 77×94 cm.;
– 98-002608 94 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling 3 naakte 3 jongens
en 1 naakt meisje;
– 98-002608 96 1.00 STK Kunstwerk schilderij voorstelling jongen op
boomstronk.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is de rechtbank niet gebleken dat de 3
door de officier van justitie genoemde schilderijen, schilderijen betreffen
van herkenbare personen. Ook van de overige voorwerpen, waarvan de verdachte
geen afstand heeft gedaan, is niet gebleken dat deze verband houden met een
door verdachte gepleegd feit, op enigerlei wijze zijn verspreid dan wel voor
verspreiding bestemd waren of dat zij anderszins kunnen dienen tot het begaan
of voorbereiden dan wel de belemmering van de opsporing van soortgelijke
feiten, zodat de rechtbank van oordeel is dat deze voorwerpen aan verdachte
dienen te worden teruggegeven.

12. Toepasselijke wetsartikelen

Na te melden beslissing is gegrond op de artikelen:
Wetboek van Strafrecht art. 1, 5, 10, 14a, 14b, 14c, 14d, 27, 28, 31, 57,
240b, 247, 247(oud), 249(oud), 251. W. 14

Beslissing
De rechtbank: verklaart wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder
1 als eerste, 1 als tweede, 2 primair, 3 en 4 ten laste gelegde zoals
hiervoor omschreven, heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte meer of anders is ten laste
gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij;

verstaat dat het aldus bewezenverklaarde de hiervoor vermelde strafbare
feiten oplevert en verklaart verdachte terzake strafbaar;

veroordeelt verdachte voor het hiervoor bewezenverklaarde tot een
gevangenisstraf voor de tijd van 3 jaren;

beveelt, dat van deze gevangenisstraf een gedeelte, groot 1 jaar,
niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechtbank later anders mocht
gelasten, op grond, dat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd,
welke hierbij wordt bepaald op 2 jaren, aan een strafbaar feit
heeft schuldig gemaakt dan wel gedurende die proeftijd de hierna te melden
bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd;

stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende die proeftijd
zal gedragen naar de richtlijnen, welke na overleg met de veroordeelde zijn
of worden gesteld door Reclassering Nederland, arrondissement Roermond, door
welke instelling dat hulpverleningscontact kan worden beëindigd, indien
voortzetting van dat contact niet meer gewenst is, met opdracht aan de
Reclassering aan de verdachte hulp en steun te verlenen bij de naleving van
deze bijzondere voorwaarde;

beveelt dat de tijd door de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de
uitvoering van de aan verdachte opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering
zal worden gebracht;

ontzet de verdachte van het recht het beroep van onderwijzer uit te
oefenen voor de duur van 5 jaren;

beveelt de teruggave van voormelde inbeslaggenomen voorwerpen aan de
verdachte.

Rechters

Mrs. Boogaard-Derix, Arnold, Kluin

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 9 december 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Geschil tussen de executeur-testamentair (zoon van de erflater), die het
beheer voert over de nalatenschap, en de weduwe over haar aanspraken op de
nalatenschap. De weduwe en haar overleden echtgenoot waren buiten gemeenschap
van goederen getrouwd met een beding, houdende periodieke verrekening.
Tijdens huwelijk is niets verrekend. In 1990 heeft de man twee
pensioenverzekeringen afgekocht, waarin een bedrag voor de aanspraak van de
vrouw op een weduwenpensioen was inbegrepen. De vrouw is hiermee nooit
akkoord gegaan. Ten tijde van het overlijden van de man was een
echtscheidingsprocedure aanhanging en woonden de man en de vrouw al ruim een
half jaar niet meer samen. De vrouw vordert thans van de nalatenschap
betaling van een bedrag gelijk aan de waarde van het afgekochte
pensioen. De rechtbank wijst de vordering toe en stelt dat een
vergoedingsrecht van de vrouw jegens de erflater past in het stelsel van
vergoedingsrechten tussen echtgenoten die buiten
gemeenschap van goederen zijn gehuwd, zoals dat door de Hoge Raad is
geformuleerd (o.a. NJ 1988, 50; NJ 1996, 616).

Volledige tekst

De rechtbank constateert dat de executeur-testamentair zich niet
uitdrukkelijk beroept op het in de huwelijksvoorwaarden opgenomen
vervalbeding. Voor zover de executeur-testamentair wil betogen dat in het
onderhavige geval een beroep op het vervalbeding redelijk zou zijn, wordt dat
betoog verworpen. De executeur-testamentair voert in dit kader slechts aan
dat Be. medio 1990 aanspraak op verrekening had moeten maken, ten tijde van
de emigratie van erflater en Be. naar Spanje. Hij wijst erop dat erflater
toen bepaalde financiële keuzes heeft gemaakt, zoals afkoop van het pensioen
– waarmee Be. uitdrukkelijk akkoord is gegaan – en aanschaf en verbetering
van een zeilschip voor circa ƒ 700.000 waarop achteraf een groot verlies
blijkt te zijn geleden. Hij voert aan dat het onder die omstandigheden niet
redelijk is dat Be. thans verrekening verlangt. De rechtbank meent dat de
gestelde omstandigheden in redelijkheid niet in de weg hoeven te staan aan
een verzoek tot verrekening thans. Dat verlies is geleden op gedane
investeringen wordt verdisconteerd in de berekening van het eindvermogen van
erflater, althans voor zover de investeringen zijn gedaan uit bespaarde
inkomsten. Indien de investeringen niet zijn gedaan uit bespaarde inkomsten,
is het geleden verlies niet van belang voor de verlangde verrekening. Ook het
feit dat Be. akkoord is gegaan met de afkoop van de pensioenrechten acht de
rechtbank in dit kader niet van belang. Be.’s vordering ter zake van de
afkoop van de pensioenrechten is immers niet gedaan in het kader van de
verrekening (van het door erflater opgebouwde ouderdomspensioen) doch ziet
enkel op een vergoeding voor de afkoop van het aan haar toekomende
weduwepensioen. Overigens zullen – indien Be. ter zake van de afkoop van het
pensioen een vordering op erflater heeft – haar vordering en erflaters schuld
in beginsel meetellen bij de bepaling van ieders eindvermogen.
Be. vordert de helft van de vermogensstijging gedurende het huwelijk, dus tot
aan de datum van overlijden van erflater. Op grond van de huwelijkse
voorwaarden heeft zij echter slechts recht op de helft van de
vermogensstijging gedurende de tijd dat de echtelijke samenwoning niet
verbroken is geweest, derhalve tot oktober 1991.
De waarde van het afgekochte weduwepensioen (v)

5.12. De executeur-testamentair beroept zich ter afwering van deze vordering
van Be. op het advies van mr. Van Oldenborgh. Diens advies is echter niet
zonder meer negatief voor Be.. Mr. Van Oldenborgh heeft een tweetal
conclusies getrokken:

a. dat de aanspraken van Be. op verrekening van het gehele door de man
opgebouwde pensioen waarschijnlijk op grond van het in de huwelijkse
voorwaarden opgenomen vervalbeding waren vervallen; dit oordeel is in een
tweetal opzichten door latere uitspraken van de Hoge Raad achterhaald;

b. dat het goed verdedigbaar is dat er een vergoedingsrecht van Be. jegens de
erfgenamen bestaat ter hoogte van de contante waarde van het weduwepensioen
ten tijde van de afkoop, nu door de betaling van de gehele afkoopsom aan de
man een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden zonder dat daarvoor een
rechtstitel aanwezig was.

5.13. op deze laatste conclusie baseert Be. haar vordering. De rechtbank is
het met mr. Van Oldenborgh eens dat in het onderhavige geval een
vergoedingsrecht van Be. jegens erflater past in het stelsel van
vergoedingsrechten tussen met uitsluiting van elke gemeenschap gehuwde
echtgenoten, zoals dat door de Hoge Raad in het arrest Kriek/Smit en latere
arresten is geformuleerd, ook al is, in dit geval – kennelijk – geen sprake
van aanschaf van een goed met de afkoopsom van Be.s’ weduwepensioen. De
executeur-testamentair heeft tegen de conclusie van de adviseur op dit punt
niets ingebracht behalve een verwijzing naar het achterhaald zijn van de
hiervoor onder a weergegeven conclusie. Hij heeft niet gesteld dat aan de
vermogensverschuiving tussen Be. en erflater een overeenkomst of een
natuurlijke verbintenis ten grondslag lag. Nu tenslotte de
huwelijksvoorwaarden van partijen niet anders bepalen – integendeel kan uit
artikel 9 van die voorwaarden eenzelfde conclusie worden getrokken – meent de
rechtbank dat Be. recht heeft op vergoeding van het nominaal bedrag van de
afkoopsom voor zover deze betrekking had op het weduwepensioen.

5.14. ƒ 82.574 ter zake van de aanschaf van een zeiljacht (vi)
De executeur-testamentair bestrijdt niet dat Be. in 1978 ƒ 80.000 aan
erflater ter beschikking heeft gesteld ten behoeve van de aankoop van een
zeiljacht (de Dawn II) en dat zij in verband met een daartoe gesloten
hypothecaire lening kosten heeft moeten maken tot een bedrag van ƒ 2.574
welke kosten voor rekening van erflater zijn. Evenmin bestrijdt hij dat Be.
wegens de verstrekking van deze gelden jegens erflater een vergoedingsrecht
heeft verkregen. Hij meent echter dat bij de vaststelling van de hoogte
daarvan rekening moet worden gehouden met de waardedaling van het zeiljacht
en/of van een ander, in plaats van de Dawn II, gekocht jacht, de
ady Dawn. Laatstgenoemd jacht, waaraan erflater circa ƒ 760.000 had
uitgegeven, was bij zijn overlijden nog slechts circa ƒ 375.000 waard, zo
stelt hij. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende. Volgens de
heersende leer van de Hoge Raad krijgt de met uitsluiting van elke.
gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot die, zoals in dit geval Be. –
gedeeltelijk – de tegenprestatie voldoet voor een op naam van de andere
echtgenoot gesteld goed, in beginsel jegens de andere echtgenoot (in dit
geval erflater) recht op vergoeding van het nominale bedrag van de verstrekte
gelden. Dit kan anders zijn indien partijen anders zijn overeengekomen of
indien de gelden zijn verstrekt ter voldoening aan een natuurlijke
verbintenis. Dat daarvan in dit geval sprake zou zijn is gesteld noch
gebleken. Tenslotte is het niet uitgesloten dat uit de eisen van redelijkheid
en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval iets anders
voortvloeit. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie die wettigt dat
de hoofdregel opzij wordt gezet. Naar het oordeel van de rechtbank is dat
hier niet het geval. Zelfs als aangenomen zou kunnen worden dat Be. de gelden
– mede – ten behoeve van de aanschaf van de
ady Dawn heeft verstrekt, dan nog is het enkele feit dat dit zeiljacht
excessief in waarde is gedaald, geen reden om genoemde hoofdregel op grond
van de redelijkheid en billijkheid terzijde te stellen. Het feit dat Be. en
erflater gedurende een aantal jaren een groot deel van het jaar op dit jacht
woonden, maakt dit niet anders. Be. heeft jegens de nalatenschap dus recht op
vergoeding van ƒ 82.574.

5.15. ƒ 22.400 terzake van verbouwing badkamer (vii)
De executeur-testamentair erkent dat Be. aan erflater ƒ 22.400 heeft geleend
voor de verbouwing van de badkamer in het appartement Rederserf 11. Ook
hiervoor geldt dat zij in beginsel recht heeft op terugbetaling van dit
nominale bedrag. De door de executeur-testamentair genoemde omstandigheden
dat de verbouwing niet heeft geleid tot een rechtevenredige
waardevermeerdering van het appartement en dat de badkamer door gebruik en
tijdsverloop moet worden afgeschreven, zijn omstandigheden die voor rekening
van de eigenaar van het appartement moeten blijven. De rechtbank ziet daarin
geen aanleiding de hoofdregel opzij te zetten. Het feit dat Be. zelf als
gebruikster van de badkamer van de verbouwing heeft geprofiteerd acht de
rechtbank al evenmin van belang, nu niet gesteld of gebleken is dat tussen
Be. en erflater is overeengekomen dat Be. een vergoeding voor dit gebruik zou
dienen te betalen dan wel dat dit zou worden verrekend bij terugbetaling van
de lening.
Hypotheekrente (ii en iii)/gebruiksvergoeding (viii)

5.16. Volgens de executeur-testamentair staat het beneficiaire karakter van
de aanvaarding eraan in de weg dat hypotheekrente verschuldigd is zo lang de
nalatenschap nog niet vereffend is. Hij wil aansluiten bij artikel 128 van de
Faillissementswet. Dit standpunt is niet juist. Hoewel het gezien de
overeenkomsten tussen een beneficiair aanvaarde nalatenschap en een
faillissementsboedel voor de hand ligt aansluiting te zoeken bij de
bepalingen van de Faillissementswet, geldt dat tijdens een faillissement
hypotheekrente nu juist wel verschuldigd blijft. In beginsel geldt dan ook
dat Be. aanspraak kan maken op vergoeding door de boedel aan haar van de door
haar ten behoeve van de boedel betaalde hypotheekrente (te weten over het
niet afgeloste deel van de tweede hypothecaire lening, welk deel immers
geheel voor rekening van de boedel komt nu de helft die Be. aangaat reeds is
afgelost) en van de aan haar als gesubrogeerde in de rechten van de
hypotheeknemer toekomende rente.

5.17. Anderzijds is het redelijk dat Be. aan de boedel een gebruiksvergoeding
betaalt voor het gebruik van de onverdeelde helft van Rederserf 13 dat in de
boedel valt en voor het gebruik van Rederserf 11 in de periode na het
overlijden van erflater tot aan de overdracht aan haar. Het is de rechtbank
niet geheel duidelijk welk bedrag aan gebruiksvergoeding de
executeur-testamentair aan Be. in rekening wil brengen. Met Be. gaat zij
ervan uit dat hij aanspraak maakt op de hem door een makelaar geadviseerde
huurprijs van ƒ 2.700 per appartement per maand. De rechtbank wijst erop dat
een redelijke gebruiksvergoeding niet zonder meer gelijk hoeft te zijn aan
een marktconforme huurprijs. Gezien de omstandigheden van dit geval, ligt het
in principe voor de hand de gebruiksvergoeding gelijk te laten zijn aan de
aan Be. verschuldigde hypotheekrente (zoals Be. reeds eerder aan de
executeur-testamentair heeft voorgesteld), eventueel vermeerderd met de
overige door Be. ten behoeve van de boedel betaalde eigenaarslasten.

5.18. inboedel (ix)
Zowel de executeur-testamentair als Be. gaan er kennelijk van uit dat alle
aan erflater of aan erflater en Be. gezamenlijk toebehorende inboedelgoederen
aan Be. zijn toegescheiden dan wel zich door Be. zijn toegeëigend, Be. zal in
verband hiermee aan de nalatenschap een vergoeding moeten betalen. Partijen
zijn het erover eens dat de inboedel getaxeerd moet worden. Ter comparitie
kan besproken worden hoe vastgesteld zal kunnen worden aan wie de diverse
inboedelgoederen toebehoorden.

5.19. boete Jagersmast (x)
Nu na betwisting door Be. door de executeur-testamentair niet voldoende
onderbouwd is dat in dit opzicht een vordering op de nalatenschap bestaat,
ziet de rechtbank geen aanleiding op dit punt in te gaan.

Beslissing

De rechtbank:
– gelast partijen in persoon, wat A. betreft deugdelijk vertegenwoordigd,
vergezeld van hun raadslieden, met het doel als in rechtsoverweging 3.2
aangegeven, op vrijdag 29 januari 1999 te 10.00 uur te verschijnen voor mr.
Bellaart, die bij deze tot rechter-commissaris wordt benoemd, in één van de
zalen van het Paleis van justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ‘s-Gravenhage;
– sluit op de voet van artikel 337 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering tussentijds hoger beroep tegen dit tussenvonnis uit;
– houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mrs. Westenberg, Bellaart en Davids

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 8 december 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


In de CAO voor winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen is
met betrekking tot arbeidstijdverkorting bepaald, dat bij volledige
arbeidsongeschiktheid geen roostervrije uren worden opgebouwd. Zwangerschaps-
en bevallingsverlof worden door de wederpartij gelijk gesteld met volledige
arbeidsongeschiktheid. Verzoekster heeft geen opbouw van roostervrije uren
gehad tijdens de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de afwezigheid tijdens
zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gezien als een direct en
onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en daarom op één lijn gesteld moet
worden met zwangerschap zelf. In casu hebben werknemers uit hoofde van hun
arbeidsovereenkomst recht op het opbouwen van roostervrije dagen. Vrouwelijke
werknemers verliezen dit voordeel gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof, omdat zij daarbij door de werkgever gelijk worden gesteld
met volledig arbeidsongeschikte werknemers. Daarmee staat vast dat het nadeel
een rechtstreeks gevolg is van verzoeksters zwangerschap en levert de
handelwijze van de wederpartij direct onderscheid op grond van geslacht op.
De uitleg die de wederpartij in casu geeft aan de onderhavige CAO-bepaling is
derhalve in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 mei 1998 verzocht mevrouw …. te Brunssum (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
…. te Helmond (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. De CAO voor winkelpersoneel van grootwinkelbedrijven in levensmiddelen,
de zogenaamde VGL-CAO (hierna: de CAO), bevat een artikel met betrekking tot
arbeidstijdverkorting (ATV), waarin wordt bepaald dat bij volledige
arbeidsongeschiktheid geen roostervrije uren worden opgebouwd. Zwangerschaps-
en bevallingsverlof wordt door de wederpartij gelijk gesteld met volledige
arbeidsongeschiktheid. Verzoekster heeft geen opbouw van roostervrije uren
gehad tijdens de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Verzoekster is van mening dat de handelwijze van de wederpartij in strijd is
met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader
toegelicht op de zitting van 15 september 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw. …. (verzoekster)
– dhr. …. (districtsbestuurder Dienstenbond CNV)
– dhr. …. (Landelijk bestuurder Dienstenbond CNV)
– dhr. P.J. van der Meulen (juridisch medewerker Dienstenbond CNV,
gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. P.H.E. Voûte (gemachtigde)
– mw. mr. F.C. Folmer (gemachtigde)
– dhr. mr. …. (hoofd Juridische zaken)
– dhr. …. (Hoofd P&O; bedrijfsonderdeel)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, in de
samenstelling als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 18 juli 1983 werkzaam bij …., een onderdeel van
de wederpartij, als afdelingschef kassa op basis van een 40-urige werkweek.
Op haar arbeidsovereenkomst is de CAO van toepassing.

3.2. Verzoekster heeft van 11 oktober 1997 tot 6 februari 1998 zwangerschaps-
en bevallingsverlof gehad. Tijdens deze periode is de opbouw van roostervrije
uren gestaakt.

3.3. Artikel 7, vierde lid van de CAO luidt: “Bij volledige
arbeidsongeschiktheid worden geen roostervrije uren opgebouwd. Bij
gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid worden roostervrije uren naar
evenredigheid opgebouwd. Roostervrije uren die reeds zijn ingeroosterd en
samenvallen met arbeidsongeschiktheid, worden na afloop van de
arbeidsongeschiktheid opnieuw ingeroosterd.”
Het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt door de wederpartij gelijk
gesteld met arbeidsongeschiktheid.

3.4. Op 6 april 1998 heeft verzoekster een klacht ingediend bij de
wederpartij. Op 16 april 1998 heeft de wederpartij afwijzend op deze klacht
gereageerd.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt voor zover relevant het volgende.

De klacht van verzoekster richt zich tegen de uitleg die de wederpartij geeft
aan de CAO-bepaling. Naar de mening van verzoekster is zwangerschaps- en
bevallingsverlof niet gelijk te stellen met arbeidsongeschiktheid. De uitleg
van de CAO-bepaling zoals de wederpartij die voorstaat is direct
discriminerend op grond van artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) omdat deze
handelwijze uit de aard van de zaak alleen (zwangere) vrouwen treft.
CAO-partijen hebben volgens verzoekster juist niet beoogd zwangerschaps- en
bevallingsverlof onder dit artikel te brengen.

Uit het feit dat de wetgever voor de betaling van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof een aparte regeling in de Ziektewet heeft getroffen, blijkt
reeds dat de wetgever zwangerschaps-en bevallingsverlof niet gelijk stelt met
arbeidsongeschiktheid. Zwangere vrouwen zijn immers niet per definitie
arbeidsongeschikt.
Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) blijkt dat werknemers als gevolg van zwangerschap geen
financieel nadeel mogen leiden. Verzoekster verwijst naar de uitspraak
Dekker/VJV ÃNOOT 1#4#1Ž.

Tevens wijst verzoekster er op dat in artikel 7:635 BW is geregeld dat een
zwangere vrouw ook vakantiedagen opbouwt over de termijn dat zij met
zwangerschaps- en bevallingsverlof is. In het Burgerlijk Wetboek geldt aldus
een aparte regeling voor opbouw van vakantiedagen tijdens zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Naar de mening van verzoekster moet bij opbouw van
ATV-dagen naar analogie van dit wetsartikel worden geredeneerd.

3.6. De wederpartij stelt voor zover relevant het volgende.

Gedurende de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft
verzoekster geen roostervrije dagen opgebouwd, aangezien onder volledige
arbeidsongeschiktheid ook het niet verrichten van werkzaamheden wegens
zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden verstaan. Zwangerschaps- en
bevallingsverlof kunnen wel degelijk gelijk worden gesteld met
arbeidsongeschiktheid. Zwangerschap en bevalling worden immers ook in het
kader van de wettelijke regelingen met betrekking tot ziekte en
arbeidsongeschiktheid gezien als één van de oorzaken van
arbeidsongeschiktheid.
Aangezien zwangerschaps- en bevallingsverlof gelijk zijn te stellen met
arbeidsongeschiktheid, is de wederpartij van oordeel dat haar uitleg niet
discriminerend is in de zin van artikel 7:646 BW.

3.7. Naar de mening van de wederpartij vloeit artikel 7, vierde lid van de
CAO voort uit de gedachte dat de werknemer in de periode dat hij roostervrije
uren opbouwt, deze ook in die periode moet kunnen opnemen. Het is evident dat
dit bij volledige afwezigheid niet mogelijk is en dat er in die gevallen geen
opbouw kan plaatsvinden.
Deze handelwijze is niet discriminatoir, nu de opbouw van roostervrije uren
niet plaatsvindt in alle gevallen waarin niet wordt gewerkt. Artikel 7,
vierde lid van de CAO is derhalve een neutraal artikel en richt zich zuiver
op die gevallen waarin een werknemer gedurende bepaalde tijd zijn
werkzaamheden geheel of gedeeltelijk wegens ongeschiktheid niet kan
verrichten. De bepaling maakt daarmee nu juist geen onderscheid op grond van
geslacht, en evenmin op grond van zwangerschap dan wel bevalling.
De wederpartij is derhalve van oordeel dat artikel 7, vierde lid van de CAO
in ieder geval geen direct onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW
oplevert.

3.8. Vervolgens kan men zich dan nog afvragen of artikel 7, vierde lid van de
CAO indirect onderscheid maakt.

De wederpartij heeft gegevens overgelegd, waaruit blijkt dat geen sprake is
van een relatieve benadeling van vrouwen, als gevolg van de gewraakte
handelwijze.

Indien en voorzover de Commissie mocht oordelen dat wel sprake is van
indirect onderscheid met betrekking tot artikel 7, vierde lid van de CAO, is
de wederpartij van oordeel dat daarvoor in ieder geval een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

ATV-dagen zijn geen vakantiedagen. Dat is zowel door de wetgever als door de
Hoge Raad (HR 6 februari 1998, JAR 1998/83) uitdrukkelijk bepaald.
ATV-regelingen zijn in de eerste plaats ontwikkeld als instrument om tot een
herverdeling van werkgelegenheid te komen en daarmee extra arbeidsplaatsen te
scheppen. Een ATV-regeling heeft daarmee niet tot doel werknemers extra
betaald verlof te verschaffen. De CAO beoogt derhalve in eerste instantie
arbeidsplaatsen te creëren en niet aan werknemers een extra vrijetijdsrecht
te bieden. Noodzakelijk voor een ATV-regeling is dat de arbeidsduur van
iedere werknemer daadwerkelijk wordt bekort. In geval van
arbeidsongeschiktheid komt er altijd arbeidstijd vrij. Artikel 7, vierde lid
van de CAO bepaalt derhalve dat tijdens volledige arbeidsongeschiktheid geen
ATV-dagen worden opgebouwd.

Voorts kan de ATV-regeling wanneer de effecten in zijn totaliteit worden
beoordeeld niet als nadelig voor vrouwelijke werknemers worden beschouwd.
Het eventuele negatieve effect van de CAO-bepaling, het feit dat mogelijk
vooral vrouwen minder ATV-dagen opbouwen, wordt gecompenseerd door de
positieve effecten van de ATV-regeling, namelijk dat de opengevallen
arbeidsplaatsen vooral door vrouwen herbezet zullen worden.

Daarbij verwijst de wederpartij naar een uitspraak van de President van de
Rechtbank Den Haag van 21 februari 1986, JAR 1996, nr. 204, alsmede naar de
uitspraak in hoger beroep daarvan van het Hof Den Haag van 9 juli 1997, JAR
1997, nr. 229.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt zoals bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door haar op grond van een CAO-bepaling tijdens afwezigheid
wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof de opbouw van roostervrije uren te
ontzeggen.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke
bepalingen van belang.

Artikel 7:646 BW bepaalt onder andere dat een werkgever geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. De bepaling in
artikel 7, vierde lid van de VGL-CAO betreft een arbeidsvoorwaarde in de zin
van artikel 7:646 BW ÃNOOT 2#4#2Ž.
Artikel 7:646, vijfde lid BW geeft aan dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen zowel direct als indirect onderscheid moet worden verstaan.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
Onder indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan
onderscheid op grond van een andere hoedanigheid dan het geslacht, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het verbod op indirect
onderscheid geldt niet indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie overweegt dat het wettelijk verbod op onderscheid tussen
mannen en vrouwen met zich brengt dat een werkgever tijdens het
zwangerschaps- en bevallingsverlof geen wijziging in de arbeidsvoorwaarden
ten nadele van de werkneemster mag maken. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat de afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof moet
worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van zwangerschap en
daarom op één lijn gesteld moet worden met zwangerschap zelf ÃNOOT 3#4#3Ž. In casu hebben
degenen die in dienst zijn bij de wederpartij uit hoofde van hun
arbeidsovereenkomst recht op het opbouwen van roostervrije dagen. Vrouwelijke
werknemers verliezen dit voordeel gedurende het zwangerschaps- en
bevallingsverlof, omdat zij voor wat genoemde arbeidsvoorwaarde betreft door
de werkgever gelijk worden gesteld met volledig arbeidsongeschikte
werknemers. Daarmee staat vast dat het nadeel een rechtstreeks gevolg is van
verzoeksters zwangerschap en levert de handelwijze van de wederpartij direct
onderscheid op grond van geslacht op.
De uitleg die de wederpartij in casu geeft aan het onderhavige CAO-artikel is
derhalve in strijd met de wet. Daarbij merkt de Commissie op dat de per 1
maart 1996 in werking getreden wijziging van artikel 19 van de Ziektewet er
juist toe strekt de gelijkstelling tussen zwangerschap en ziekte ongedaan te
maken, door een recht op uitkering te doen ontstaan ongeacht of sprake is van
arbeidsongeschiktheid ÃNOOT 4#4#4Ž. Bij de invoering van de Wet uitbreiding loon
doorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) is in artikel 7:629 BW hetzelfde
gehandeld.

4.4. De Commissie ziet zich in dit oordeel gesteund door de jurisprudentie
van het in het hiervoorgaande onder 3.5 reeds aangehaalde HvJEG. Zowel de
nationale wetgeving gelijke behandeling als de communautaire regelgeving
bieden zwangere vrouwen duidelijk bescherming tegen onderscheid in en
gedurende het arbeidsproces.

Het is vaste jurisprudentie van het HvJEG dat er sprake is van discriminatie
in de zin van het EG-recht, wanneer de verschillende regels worden toegepast
op vergelijkbare gevallen of wanneer eenzelfde regel wordt toegepast op
verschillende situaties. Deze laatste toets wordt met name toegepast bij de
beoordeling van de vraag of bepaalde onderdelen uit een voorliggende regeling
al dan niet discriminatie op grond van geslacht inhouden. In een reeks van
arresten heeft het HvJEG uitgesproken dat de situatie van een zwangere
werkneemster die niet werkt gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof
niet kan worden vergeleken met de situatie van een zieke (mannelijke)
werknemer die afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid ÃNOOT 5#4#5Ž.
Dit stemt overeen met de bepalingen van EG-Richtlijn 92/85 die door het HvJEG
in de arresten Brown, Boyle en Pedersen van een nadere uitleg zijn voorzien.
In de preambule van deze Richtlijn is met nadruk gesteld dat de bepalingen
met betrekking tot het zwangerschapsverlof geen nuttige werking zouden hebben
indien zij niet gepaard gaan met de handhaving van de rechten verbonden aan
de arbeidsovereenkomst en met het behoud van een bezoldiging en/of met het
genot van een bepaalde uitkering ÃNOOT 6#4#6Ž. Artikel 11 van deze Richtlijn bepaalt dat
de lidstaten door middel van wetgeving dienen te waarborgen dat werkneemsters
tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof de rechten verbonden aan de
arbeidsovereenkomst behouden.
Uit het Brown-arrest kan worden afgeleid dat rechtspositionele regels in
verband met arbeidsongeschiktheid die voor mannen en vrouwen, ook als er
sprake is van zwangerschap, op gelijke wijze worden toegepast, in strijd zijn
met richtlijn 92/85, omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap en
arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte als ongelijke gevallen dienen te worden
behandeld. Zowel uit het Brown- als uit het Boyle-arrest kan worden afgeleid
dat deze waarborg tijdens de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof,
conform artikel 11 Richtlijn 92/85, een absoluut karakter heeft.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat …. te
Helmond jegens mevrouw …. te Brunssum direct onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek en
derhalve in strijd heeft gehandeld met deze wet.

Aldus vastgesteld op 8 december 1998.

mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck mr. S.A. van Zeeland
Kamervoorzitter secretaris Kamer

OORDEEL 98-131
@@TNT=
[NOOT_1]
HvJEG, 8 november 1990, C-177/88, Jur. 1990, 3941 en in dezelfde zaak Hoge
Raad 13 september 1991, NJ 1992, 855.
[NOOT_2]
Zie Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996,
oordeel 96-95; Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 22 december 1992, oordeel 467-92-68 en 14 juli 1993, oordeel
398-92-40.
[NOOT_3]
Zie onder andere Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15
alsmede 27 oktober 1998, oordeel 98-117.
[NOOT_4]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24439, nr. 3, pag. 67.
[NOOT_5]
HvJEG 14 juli 1994, Webb, C-32/93, JAR 1994, 169; 13 februari 1996,
Gillespie vs. Northern Health and Social Services Board e.a., C-342/93,
Rechtspraak Nemesis 1996, 583; HvJEG 30 april 1998, C-136/95, CNAVTS vs.
Thibault, Rechtspraak Nemesis 1998, 925; HvJEG 30 juni 1998, Brown vs.
Rentokil Ltd,
C-394/96 (nog niet gepubliceerd); HvJEG 27 oktober 1998, Boyle vs Equal
Opportunitiets Commission, C-411/96 (nog niet gepubliceerd) en HvJEG 19
november 1998, Handels- og Kontorfunktionaernes Forbund i Danmark optredend
namens Pedersen e.a. vs. Dansk Tandlaegeforening e.a, C-66/96.
[NOOT_6]
EG-Richtlijn van 19 oktober 1992, 92/85, Publicatieblad van de Europese
Gemeenschappen 1992, nr. L. 348/1.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Dierx, Van Veen

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 2 december 1998

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Het nietig verklaren van een kerkelijk huwelijk kan alleen als kan worden
aangetoond dat een van beide ex-echtelieden om psychische redenen de belofte
voor eeuwige trouw niet kan worden aangerekend.
De kerkelijke rechtbank verklaarde het huwelijk van mevrouw S. in 1992 nietig
op basis van een dubieuze rapportage van psychiater B.. De vrouw werd onder
andere gekwalificeerd als een ‘niet al te intelligente, infantiele,
neurotische vrouw’. De psychiater had mevrouw S. echter nooit gesproken. De
arts baseerde haar oordeel op gegevens die haar door de voorzitter van de
kerkelijke rechtbank waren aangeleverd. Mevrouw S eiste genoegdoening bij de
rechtbank. Maar de President van de rechtbank Roermond hechtte grote waarde
aan handhaving van de scheiding tussen kerk en staat en wijst in zijn vonnis
van 23 oktober 1997 de vorderingen af. Het hof spreekt echter van
onrechtmatig handelen. De voorzitter van de kerkelijke rechtbank achtte
contact tussen de psychiater en S. niet nodig terwijl dat volgens het
kerkelijk wetboek wel is toegestaan. Daarmee heeft de kerkelijke rechtbank
‘het deskundig karakter aan het te verrichten onderzoek reeds bij voorbaat
ontnomen’. Het bisdom Roermond dient aan de vrouw een schadevergoeding van ƒ
2500 te betalen voor het gebruik van het psychiatrisch rapport. De
rectificatie waarom S. had verzocht is niet toegekend omdat niet is gebleken
dat het bisdom heeft beoogd haar te kwetsen.

Volledige tekst

1. De eerste aanleg:

S vorderde na vermeerdering van eis
primair de hoofdelijke veroordeling van gedaagden een publicatie
van een inhoud als in de dagvaarding aangegeven althans van een inhoud als
door de President te bepalen, te doen plaatsen in het Dagblad de Limburger,
Het Limburgs Dagblad en tenminste één landelijk dagblad,
subsidiair een dergelijke tekst te verstrekken aan het Algemeen
Nederlands Persbureau te ‘s-Gravenhage met verzoek tot verspreiding daarvan
aan alle landelijke en regionale dagbladen over te gaan, een en ander op
straffe van een dwangsom,

Meer subsidiair vorderde S. de inhoud van het door de President te
wijzen vonnis althans een extract daarvan te doen publiceren in de dagbladen
hiervoor onder primair genoemd, eveneens op straffe van een dwangsom.

Daarnaast vorderde S. de hoofdelijke veroordeling van gedaagden om
als voorschot op de geleden en nog te lijden schade een bedrag van ƒ 25.000
althans een door de President te bepalen bedrag te betalen aan S.

Voorts vorderde S. alle gedaagden het gebruik van het ten processe
bedoelde en door B. opgemaakte rapport te verbieden op grond van de
onrechtmatige totstandkoming daarvan totdat in de bodemprocedure over de
geldigheid daarvan is beslist.

Tenslotte vorderde S. de hoofdelijke veroordeling van gedaagden in
de proceskosten.

In punt 15 van de dagvaarding is de grondslag voor die vorderingen vermeld,
welk punt luidt als volgt: ‘Aangezien de opdracht tot het uitbrengen van een
psychiatrische rapportage, het uitbrengen van het rapport zelf, het
verstrekken aan derden, het gebruik van dat rapport om een kerkelijk huwelijk
nietig te verklaren, de inhoudelijke kwalificaties in het rapport en het
citeren van die kwalificaties in (officiële) stukken en dit alles zonder
toestemming of medeweten van eiseres zelf, ieder afzonderlijk en in
onderlinge samenhang bezien, als onrechtmatig jegens haar moet worden
aangemerkt.”.

Na verweer van gedaagden heeft de President de vorderingen van S. afgewezen
en haar veroordeeld in de proceskosten.

Een afschrift van dit vonnis is aan dit arrest gehecht

2. Het geding in hoger beroep:

Van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij voormeld exploit heeft S. veertien
grieven voorgedragen en, na rectificatie van haar eis in hoger beroep bij
akte, geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, zakelijk
weergegeven, toewijzing van haar voormelde vorderingen met veroordeling van
geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties.

Geïntimeerden sub 1 en 2 enerzijds en geïntimeerde sub 3 anderzijds hebben
bij onderscheiden memories geantwoord en geconcludeerd, zakelijk weergegeven,
tot bekrachtiging van dat vonnis met veroordeling van S. in de kosten van het
geding in hoger beroep.

Nadat aan S. akte was verleend van een op schrift gestelde verklaring,
waarbij bescheiden in het geding werden gebracht, hebben partijen hun zaak
doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. S., M. en B. hebben daarbij
persoonlijk nog enige inlichtingen verstrekt.

Tenslotte hebben partijen uitspraak gevraagd en daartoe de stukken aan het
Hof overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep:

De nummering van de grieven in de memorie van grieven behoeft enige
aanpassing, welke hierna zal worden aangegeven.

Grief I richt zich tegen de eerste zin van de rechtsoverweging
6.4.3. van het beroepen vonnis, waarin wordt vermeld, dat de gewezen
echtgenoot van S. aan zijn verzoek tot ongeldigverklaring van der partijen
kerkelijk huwelijk ten grondslag heeft gelegd, dat S. wegens redenen van
psychische aard de wezenlijke verplichtingen van het huwelijk niet op zich
kon nemen.

Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 6.1. van dat vonnis en
houdt, zakelijk weergegeven in, dat S. aan haar vordering niet alleen ten
grondslag heeft gelegd de aantasting van haar eer en goede naam – zoals de
President in het bijzonder tot uitgangspunt heeft genomen – doch ook de
schending van haar privacy en de schending van de geheimhoudingsplicht.

Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 6.3.1. van dat vonnis,
waarin de President stelt, dat gesteld noch gebleken is, dat M. persoonlijk
onrechtmatig jegens S. heeft gehandeld.

In dat verband verwijt S. M. bovendien, dat deze uit hoofde van zijn
geestelijk ambt een geheimhoudingsplicht heeft, welke hij in dit geval ook
heeft geschonden.

Grief IV richt zich tegen rechtsoverweging 6.3.2. van het vonnis,
waarin de President oordeelt, dat niet is gesteld of gebleken, dat het Bisdom
persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en evenmin is gesteld, dat het
Bisdom aansprakelijk is voor haar orgaan, de kerkelijke rechtbank.

S. acht bovendien de met de grieven III en IV aangevallen overwegingen van de
President innerlijk tegenstrijdig.

Grief V richt zich tegen het oordeel van de President in
rechtsoverweging 6.4.1. van zijn vonnis, waar de President als zijn oordeel
te kennen geeft, dat het aan de kerkelijke rechtbank vrijstond een deskundige
toegang te geven tot de gegevens van S. ten behoeve van de eigen menings- of
besluitvorming, waarbij tot uitgangspunt moet worden genomen, dat die
persoonsgegevens door de deskundige vertrouwelijk moeten worden behandeld en
het aldus verkregen rapport niet in de openbaarheid wordt gebracht.

Grief VI richt zich tegen het oordeel van de President in de
tweede zin van rechtsoverweging 6.4.3. van zijn vonnis, waar de President
oordeelt, dat de kerkelijke rechtbank ingevolge Canonici 1680 van de Codex
Juris Canonici verplicht is een deskundige te raadplegen in een geval als het
onderhavige alsmede, dat S. hiervan op de hoogte was of redelijkerwijze had
kunnen zijn. S. ontkent die verplichting en ontkent harerzijds enige
wetenschap daaromtrent.

Grief VII richt zich tegen rechtsoverweging 6.4.2. van het vonnis,
waarin de President overweegt, dat S. wist of redelijkerwijze kon weten, dat
de kerkelijke rechter alleen op grond van hetgeen was opgenomen in de
afgelegde verklaringen tot haar beslissing zou komen.

Ook hier betwist S. die gestelde of veronderstelde wetenschap aan haar zijde
en besluit met de stelling, dat zij nimmer afstand heeft gedaan van het recht
op bescherming van haar privacy.

Grief VIII richt zich tegen de laatste zin van rechtsoverweging
6.4.4. van het beroepen vonnis, waarin de President overweegt, dat gesteld
noch gebleken is, dat S. op enig moment tijdens de kerkelijke procedure heeft
geprotesteerd tegen het feit, dat de afgelegde getuigeverklaringen binnen de
grenzen van die procedure zouden worden overgelegd aan een deskundige.

Niet alleen heeft S. ontkend enige wetenschap te hebben omtrent die
procedureregels, doch ook heeft zij gesteld, dat zij wel degelijk heeft
geprotesteerd tegen de ongeldigverklaring van haar huwelijk op basis van de
stelling, dat zij onbekwaam werd geacht op het moment van het aangaan van het
huwelijk de wezenlijke verplichtingen daarvan te kunnen overzien.

Grief IX richt zich tegen rechtsoverweging 6.5.2. tweede, derde en
vierde zin.

In de toelichting op deze grief beklaagt S. zich erover, dat de President het
op losse flodders gebaseerde oordeel van B. als deskundig aanmerkt en dat de
President er voorts aan voorbijgaat dat hoe dan ook de privacy van S. is
geschonden doordat gehandeld is in strijd met de geheimhoudingsplicht door
het ter kennis brengen van zeer persoonlijke gegevens.

Grief X (= grief XI in de memorie van grieven) richt zich tegen
rechtsoverweging 6.5.3., waarin de President overweegt, dat B. het rapport
heeft opgemaakt zonder financieel voordeel.

In de toelichting op die grief stelt S., dat de President eraan voorbijgegaan
is, dat aan B. minst genomen een vergoeding is toegezegd.

Grief XI (= grief XII in de memorie van grieven) richt zich tegen
de rechtsoverwegingen 6.5.4. en 6.5.5. van het vonnis, waarin de President te
kennen heeft gegeven, dat niet valt in te zien, dat de uitlatingen in het
rapport van B. onrechtmatig zijn en dat het oordeel van het Medisch
Tuchtcollege, dat B. door het opstellen van het rapport wezenlijk is
afgeweken van de professionele standaard, niet ipso facto impliceert, dat B.
ook onrechtmatig tegenover S. heeft gehandeld.

Op de navolgende gronden is S. van oordeel, dat B. wel degelijk onrechtmatig
heeft gehandeld:
– B. heeft de opdracht tot het maken van het rapport aanvaard zonder
medeweten van S.;
– B. heeft S. gezien noch gehoord;
– B. heeft haar bevindingen aan het Bisdom bekend gemaakt zonder toestemming
van S.;
– B. heeft de eer en goede naam van S. geschonden door te concluderen tot
vermeende psychische stoornissen in een pseudo-rapport, dat B. vervolgens aan
het Bisdom heeft afgegeven voor doeleinden, die haar bekend waren evenals de
mogelijk vergaande consequenties;
– ook door de bewoordingen, waarin het rapport is vervat, wordt S. in haar
eer en goede naam aangetast.

Grief XII (= grief XIV in de memorie van grieven) richt zich tegen
het oordeel van de President in de rechtsoverwegingen 6.6.1. en 6.6.2. van
diens vonnis, inhoudende, dat er voldoende waarborgen in de kerkelijke
procedure zijn om te voorkomen, dat de uitlatingen in het rapport in de
openbaarheid zouden komen.

S. heeft toegelicht, zakelijk weergegeven, dat naar haar oordeel, bedoeld
rapport reeds aan de openbaarheid is prijsgegeven, toen het rapport het
kantoor van B. heeft verlaten.

Grief XIII (= grief XV in de memorie van grieven) richt zich tegen
rechtsoverweging 6.6.4. van het beroepen vonnis, waarin de President te
kennen geeft, dat S. zelf met inschakeling van een PR-bureau de zaak in de
openbaarheid heeft gebracht, nadat zij had vernomen, dat haar ex-echtgenoot
in zijn naaste omgeving vertelde, dat ‘de kerk’ S. voor gek had verklaard.

Tevens bestrijdt S. het oordeel van de President dat geïntimeerden daarvoor
niet aansprakelijk zijn.

S. heeft aangevoerd, dat de openbaarmaking via het PR-bureau plaats vond in
een veel later stadium toen het kwaad van die eerdere openbaarmaking was
geschied.

Het is, aldus S., juist het onrechtmatig handelen van geïntimeerden en de
weigerachtigheid van het Bisdom om zelf opening van zaken te geven, dat ertoe
heeft geleid, dat S. de publiciteit heeft gezocht.

Grief XIV (= grief XVI in de memorie van grieven) richt zich tegen
rechtsoverweging 6.7. van het vonnis, waarin de President overweegt dat geen
der geïntimeerden het rapport heeft gebruikt om het kerkelijk huwelijk
ongeldig te verklaren.

S. is van oordeel, dat een en ander niet terzake doet, omdat het enkele
gebruik van een psychiatrisch rapport, dat zonder toestemming van de
betrokkene is opgemaakt en in de wetenschap, dat het rapport is opgesteld in
strijd met de in het verkeer beramende zorgvuldigheid, onrechtmatig is.

4. De beoordeling;

4.1. Als niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist kan in dit Kort Geding
van het navolgende worden uitgegaan:

a. V en S. waren destijds zowel naar Nederlands burgerlijk recht als naar het
recht van de rooms katholieke kerk gehuwd;

b. nadat hun burgerlijk huwelijk door echtscheiding was ontbonden, wenste V.
ook de beëindiging van hun huwelijk naar kerkelijk recht vastgesteld te zien;

c. naar dat recht is een huwelijk echter onontbindbaar; wel kent dit recht de
mogelijkheid van ongeldigverklaring van de huwelijksovereenkomst; een en
ander was ook aan S. bekend, zoals haar raadsman in eerste aanleg bij
pleidooi heeft aangevoerd;

d. S. heeft er in toegestemd, dat V. een verzoek tot ongeldigverklaring als
hiervoor bedoeld zou indienen bij de kerkelijke rechtbank van het Bisdom
Roermond;

e. dit verzoek is door V ingediend bij verzoekschrift d.d. 5 oktober 1989 bij
het Officialaat van dat bisdom;

f. M was toen officiaal van dat bisdom en in die hoedanigheid voorzitter van
de kerkelijke rechtbank, een zelfstandig onderdeel van dat bisdom doch zonder
rechtspersoonlijkheid;

g. een dergelijke procedure tot ongeldigverklaring is niet een geding tussen
de echtelieden; tegenover de verzoekende partij tot ongeldigverklaring van
het kerkelijk huwelijk staat de door de kerk benoemde defensor vinculi, de
verdediger van de huwelijksband;

h. naar dat kerkelijk recht bepaalt de kerkelijke rechter zelf wat het
geschilpunt in een procedure tot ongeldigverklaring van het huwelijk is;

i. deze grond luidde in het onderhavige geval: ‘Staat het vast, dat het
huwelijk ongeldig is op grond van een ernstig gebrek aan oordeelsvermogen met
betrekking tot de wederzijds over te dragen en te aanvaarden rechten en
plichten van het huwelijk, aan de kant van de vrouw; of, indien dit niet
bewezen wordt geacht, op grond van het onvermogen, eveneens aan de kant van
de vrouw, om wegens redenen van psychische aard de wezenlijke verplichtingen
van het huwelijk op zich te nemen; in de zin van canon 1095, 2e, subs. 3e van
het Wetboek van Canoniek Recht? ‘;

j. daartoe zijn in de kerkelijke procedure diverse getuigen, waaronder V. en
S., onder ede gehoord, wier getuigenverklaringen op schrift zijn gesteld;

k. Canon 1680 van het wetboek van canoniek recht bepaalt, dat ‘in zaken
betreffende impotentie of gebrek in de consensus wegens een geestesziekte de
rechter van de hulp van een of meerdere deskundigen gebruik dient te maken,
tenzij deze ‘(Hof. i.e. hulp)’ uit de omstandigheden duidelijk van geen nut
lijkt’;

l. op grond van deze bepaling heeft M, als voorzitter van de kerkelijke
rechtbank, de psychiater B. ingeschakeld en haar verzocht uitsluitend op
basis van de afgelegde getuigenverklaringen de psychische gesteldheid van S.
te beoordelen;

m. een onderzoek van S. zelf werd door M. niet nodig geoordeeld, ofschoon
genoemde codex een dergelijk onderzoek niet uitsluit, zoals M. bij
gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard;

n. S. is dan ook niet voor een dergelijk onderzoek uitgenodigd en is ook in
dat stadium niet op de hoogte gesteld van bedoeld onderzoek;

o. B. heeft vervolgens rapport uitgebracht aan de kerkelijke rechtbank, welk
rapport door de advocaat van S. in dit Kort geding is ingebracht;

p. na onder meer te hebben opgemerkt ‘wij hebben hier zeer waarschijnlijk te
maken met een niet al te intelligente infantiel neurotische vrouw (…)
Gezien de geringe diepgang, de oppervlakkige levensinstelling en de beperkte
gewetensvorming’, komt B. op basis van de uitgebrachte getuigenverklaringen
tot de conclusie, dat S. ‘met haar infantiele structuur, haar gebrek aan
inzicht en overzicht, het inderdaad’ bij de dag leven’ niet in staat was, dus
het onvermogen bezat om de wezenlijke verplichtingen van het huwelijk op zich
te nemen’;

q. S. evenals V. hebben kennis kunnen nemen van de afgelegde
getuigenverklaringen, waarbij zij een geheimhoudingsverklaring hebben moeten
tekenen;

r. De kerkelijke rechtbank van het bisdom heeft onder voorzitterschap van M,
het verzoek van V. afgewezen;

s. V is van deze uitspraak in beroep gegaan bij de kerkelijke rechtbank te
Utrecht, die zijn verzoek wel toewijsbaar heeft geoordeeld;

t. op grond van het kerkelijk recht dient in geval van tegengestelde
uitspraken als in het onderhavige geval een derde college een beslissende
uitspraak te doen;
dat was in dit geval de kerkelijke rechtbank te Münster;
waarschijnlijk is de klinisch psycholoog dr. B.G.T.J. ter Heine in deze
laatste procedure gevraagd zijn oordeel te geven omtrent het hem voorgelegde
dossier;

u. S. heeft tegen B. een klacht ingediend bij het College voor Medisch
Tuchtrecht te Eindhoven, dat onder meer heeft geoordeeld, dat B ernstig
tekort is geschoten door zonder toestemming of medeweten van S. en zonder
haar ooit gezien of gesproken te hebben over haar persoon en persoonlijk
leven aan een derde een rapport uit te brengen en dat zij daardoor wezenlijk
afweek van de professionele standaard; volgens het college heeft zij het
vertrouwen in de stand der geneeskundigen in ernstige mate ondermijnd;

v. in hoger beroep heeft dit Hof niet alleen de ongefundeerdheid van het
medisch rapport van B. aan de kaak gesteld doch B. er een ernstig verwijt van
gemaakt, dat zij zonder medeweten van S. en zonder haar toestemming rapport
heeft uitgebracht aan de kerkelijke rechtbank, waardoor B. inbreuk heeft
gemaakt op de geestelijke en psychische constitutie van S, welk gedrag het
Hof wederrechtelijk heeft geoordeeld;
vervolgens heeft het Hof aan B. een aanmerkelijk zwaardere maatregel opgelegd
dan het College voor Medisch Tuchtrecht had opgelegd.

4.2. Grief I slaagt op zich, zoals blijkt uit het hiervoor onder 4.1. onder h
gestelde, doch leidt niet tot vernietiging van het beroepen vonnis, omdat het
hier niet een overweging betreft, welke de uitspraak draagt.

4.3. Grief III faalt, nu uit niets blijkt, dat M. in deze in een andere
hoedanigheid is opgetreden dan die van voorzitter van de kerkelijke
rechtbank.

4.3.1. Als derhalve onrechtmatig is gehandeld – waarover hieronder nader –
dan is door de kerkelijke rechtbank en dus door het Bisdom onrechtmatig
gehandeld doch niet door M. zelf; gesteld noch gebleken is, dat er in deze
sprake is van opzet of grove schuld aan de zijde van M, op grond waarvan hij
ook zelf uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zou kunnen zijn.

4.3.2. S. heeft nog wel gesteld, dat M. tevens onrechtmatig heeft gehandeld
immers in strijd met zijn eigen verplichting tot geheimhouding als
geestelijke, doch zulks tevergeefs.

4.3.3. S. wist immers dat zij betrokken was in een procedure voor de
kerkelijke rechtbank en dat zij in het kader daarvan ten overstaan van M. een
verklaring onder ede heeft afgelegd, waartoe zij overigens niet verplicht
was; zij wist derhalve of diende redelijkerwijze te weten, dat haar
verklaring in die kerkrechtelijke procedure zou worden gebruikt en derhalve
ook ter kennis kon komen van anderen dan M. zelf.

4.3.4. Mitsdien dient het vonnis, voorzover tussen S. en M. gewezen, te
worden bekrachtigd

4.3.5. S. dient in zoverre als in het ongelijk te stellen partij te worden
veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van M.
doch waar voor hem dezelfde raadslieden optreden als voor het Bisdom, zullen
de kosten in deze worden bepaald op nihil.

4.4.1. Grief VI faalt op grond van hetgeen hiervoor onder 4.1. onder k is
overwogen; het woord ‘dient’ duidt op een verplichting; een dergelijk
voorschrift ligt ook in de rede als het gaat om de beoordeling van iemands
psychische gesteldheid; dat dit voorschrift S. niet bekend is doet op zich
niet terzake.

4.5.1. Grief VII faalt in zoverre, dat S, zoals hiervoor ook al ten aanzien
van grief III werd overwogen, er bewust van moet zijn geweest, dat haar
getuigeverklaring van betekenis zou worden geoordeeld in deze procedure tot
ongeldig verklaring van het kerkelijk huwelijk en dat deze verklaring ook zou
worden gebezigd in de uitspraak van de kerkelijke rechtbank;
of die verklaring ook mocht worden gebezigd voor het opstellen van het
psychiatrisch rapport komt hierna aan de orde.

4.6.1. Inderdaad is, zoals in grief X wordt gesteld, niet relevant of B. voor
haar werkzaamheden een beloning heeft ontvangen dan wel haar een beloning in
het vooruitzicht zou zijn gesteld.

4.6.2. Waar het ten aanzien van de aansprakelijkheid van het Bisdom en/of B.
niet gaat om een dragende overweging leidt deze grief evenwel niet tot
vernietiging van het beroepen vonnis.

4.7.1. Grief XIII faalt nu hetgeen de President in de aangevallen overweging
heeft overwogen op zich juist is, zodat het Hof evenmin als de President kan
inzien dat het Bisdom en of B. aansprakelijk kan zijn voor de publiciteit,
welke S. door inschakeling van een PR-bureau zelf heeft gezocht; nog
daargelaten of zulks nog slechts de enige mogelijkheid was om genoegdoening
te verkrijgen, het Bisdom en of B. kunnen niet aansprakelijk gehouden worden
voor die verhoogde vorm van publiciteit, voorzover die nadelig voor S. mocht
zijn.

4.8.1. Mitsdien dienen thans de nog niet genoemde grieven aan de orde te
komen alsmede grief VII, voorzover daarbij aan de orde wordt gesteld, dat de
verklaring van S. niet mocht worden gebezigd voor het uitbrengen van een
psychiatrisch rapport.

4.8.2. Die grieven concentreren zich op het aanvragen van bedoeld rapport,
het uitbrengen daarvan en tenslotte het gebruik, dat daarvan is gemaakt; het
Hof zal die grieven en de daarop gegeven toelichting gezamenlijk behandelen.

4.9.1. In de kerkelijke procedure ging het om de vraag of er sprake was van
zodanige gebreken in de psyche van S. – daargelaten of deze op de hoogte was
van de formulering van de geschilpunten door de kerkelijke rechter – dat V.
een gerechtvaardigd beroep op dwaling in de persoon van zijn
huwelijkspartner, S., zou kunnen doen.

4.9.2. Het Hof is het met het Bisdom eens, dat zulks een deskundig onderzoek
rechtvaardigt, zoals trouwens ook het kerkelijk wetboek dwingend
voorschrijft.

4.9.3 Door dat onderzoek, dat het Bisdom de psychiater B. heeft gevraagd te
verrichten, echter te beperken tot de beoordeling door B. van de afgelegde
getuigenverklaringen en daarbij een zelfstandig onderzoek van S. door B. uit
te sluiten, heeft de kerkelijke rechtbank in feite het deskundig karakter aan
het te verrichten onderzoek reeds bij voorbaat ontnomen.

4.9.4. Of een kerkelijke rechtbank zich met het product van een dergelijk
onderzoek tevreden mag stellen, als zij zich deskundig voorgelicht wenst te
zien, staat alleen ter beoordeling van de kerkelijke rechtbank en niet van
het Hof.

4.9.5. Wel is het Hof in het kader van de beoordeling van de door S. gestelde
onrechtmatige daad van oordeel, dat het door B. uitgebrachte rapport als
volstrekt ongefundeerd moet worden aangemerkt, zoals het Hof in de medische
tuchtzaak reeds tot uitdrukking heeft gebracht; de hiervoor geciteerde
bewoordingen en conclusie demonstreren dat ten duidelijkste.

4.9.6. Het Bisdom heeft nog wel aangevoerd, dat het Hof in de medische
tuchtzaak de inhoud van de akten niet kende en derhalve niet tot dat oordeel
zou hebben kunnen komen, doch het Bisdom verliest uit het oog, dat het Hof
slechts een oordeel heeft gegeven over het rapport zoals dat in het geding is
gebracht; dat rapport als zodanig geeft geen inzicht over de basis van de
bevindingen van B. zelf en nog minder van de objectieve gronden, waarop haar
conclusies zijn gegrond.

4.9.7. De bewoordingen en de conclusie van het rapport, als hiervoor
aangehaald, tasten, gezien het ongefundeerde karakter van het rapport, de eer
en goede naam van S. aan, waarvoor B. in eerste instantie, de
verantwoordelijkheid draagt.

4.9.8. Daarnaast zijn de kerkelijke rechtbank en derhalve het bisdom alsmede
B. gezamenlijk verantwoordelijk voor de schending van de privacy van S.,
doordat een onderzoek door de psychiater B. op verzoek van de kerkelijke
rechtbank is gestart naar de psyche van S., zonder dat deze daarvan op de
hoogte is gesteld en zonder dat zij daarbij zelf werd betrokken, waarna de
ongefundeerde bevindingen van B. deel zijn gaan uitmaken van de processtukken
tot ongeldigverklaring van het huwelijk van S. en aldus ook ter kennis zijn
gekomen van onder meer V.; aannemelijk is ook, dat het rapport van B.
betreffende S. tevens deel is gaan uitmaken van de stukken, waarop de
kerkelijke rechtbanken van Utrecht en Münster uiteindelijk tot de bevinding
zijn gekomen, dat er toch grond voor ongeldigverklaring van dat huwelijk
bestond.

4.10.1. Aldus hebben zowel het Bisdom als B., naar het voorlopig oordeel van
het Hof, onrechtmatig tegenover S. gehandeld, waarbij de aantasting van de
eer en goede naam van S. en de schending van haar privacy het gevolg zijn van
de onzuivere wijze, waarop meer bedoeld onderzoek is gestart en voltooid,
waarbij het er naar uitziet, dat de persoonlijkheid van S. slechts is
beschouwd als een voorwerp van onderzoek.

4.10.2. Niet onaannemelijk is, dat S. door het een en ander schade heeft
geleden, zodat die schade zal moeten worden vergoed.

4.11. Dit leidt tot vernietiging van het beroepen vonnis, voor wat betreft
het geding van S. tegen het Bisdom en B.

4.12.1. Zoals reeds in 4.10.1. overwogen, is het geconstateerde onrechtmatig
handelen het gevolg van de onzuivere wijze, waarop mee bedoeld onderzoek is
gestart en voltooid.

4.12.2. Uit niets is gebleken, dat het Bisdom of B. ook maar hebben beoogd S.
op enigerlei wijze te kwetsen; het Bisdom heeft de meest mogelijke
geheimhouding in acht genomen, terwijl niet uitgesloten kan worden geacht,
dat B. beoogd heeft door haar rapport de door V. en S. gewenste
ongeldigverklaring van hun huwelijk te bevorderen.

4.12.3. Een publicatie in enigerlei vorm als door S. gevorderd acht het Hof
dan ook in de omstandigheden van dit Kort Geding geen passende vorm van
schadevergoeding.

4.12.4. Daarentegen acht het Hof wel grond voor het toekennen van een
voorschot op de door S. geleden en wellicht nog te lijden immateriële schade.

4.12.5. Naar voorzichtige inschatting van het Hof heeft die gevorderde schade
een hoog symbolisch gehalte; gelet hierop zal het Hof slechts een bedrag van
ƒ 2.500 als voorschot op bedoelde schade toewijzen.

4.12.6. S. heeft tevens een voorschot gevorderd op geleden materiele schade
(pagina 22 pleitnotities eerste aanleg). De vermelde schadeposten zijn niet
voldoende gespecificeerd en niet met bescheiden onderbouwd. Een voorschot op
de materiele schade is dan ook in het kader van dit Kort geding niet
toewijsbaar.

4.12.7. Voor een verbod om van bedoeld rapport gebruik te maken ziet het Hof
geen grond aanwezig; uit niets blijkt, dat het Bisdom of B. bedoeld rapport,
dat was opgemaakt in een procedure tot ongeldigverklaring van het huwelijk
van S., welke ongeldigverklaring inmiddels is tot stand gekomen, nog zouden
willen gebruiken voor enig doel; S. heeft ook overigens nagelaten het
werkelijke belang van deze vordering te onderbouwen.

4.13. Ofschoon de vordering van S. tegen het Bisdom en B. slechts ten dele
zal worden toegewezen, zal het Hof hen veroordelen in de kosten van het
geding in beide instanties, nu het Hof in zijn voorlopig oordeel de stelling
van S. onderschrijft, dat het Bisdom en B. onrechtmatig hebben gehandeld,
hetgeen de inzet van de procedure is.

4.14. Het Hof gaat er overigens, mede gelet op brief d.d. 1 oktober 1996 van
M aan B (in prima overgelegd door S) vanuit, dat uiteindelijk het voorschot
op de schadevergoeding en de proceskosten door het Bisdom gedragen zullen
worden, nu B. in opdracht van het Bisdom zonder enige vergoeding bedoeld
rapport heeft opgesteld.

5. De beslissing:

Het Hof

bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep, voorzover tussen appellante en
geïntimeerde sub 2 gewezen;

veroordeelt appellante in de kosten van geïntimeerde sub 2 in hoger beroep,
tot aan deze uitspraak begroot op nihil;

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, voorzover tussen appellante en
geïntimeerden sub 1. en 3. gewezen en opnieuw rechtdoende veroordeelt
geïntimeerden sub 1 en 3 hoofdelijk – aldus dat als de een betaalt de ander
zal zijn bevrijd -, tot betaling aan S. van een bedrag van
ƒ 2.500 (twee duizend vijf honderd gulden) binnen twee weken na berekening
van dit arrest;

veroordeelt geïntimeerden sub 1 en 3 hoofdelijk in de kosten van het geding
aan de zijde van S. in eerste aanleg begroot op ƒ 2057,71 en in hoger beroep
op ƒ 5817,12, op de voet van het bepaalde van art. 57b Rv te voldoen aan de
Griffier van dit Hof;

verklaart dit arrest, voor wat betreft de uitgesproken veroordelingen,
uitvoerbaar bij voorraad; ontzegt het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Bod, Goossens, Kranenburg

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 27 november 1998

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Boedelscheiding. Verschuldigde rente. Huwelijk d.d. 1967. Echtscheiding d.d.
1990. De rb. stelt in 1997 dat de man de vrouw ƒ 53.319,56 dient te betalen
als overwaardevergoeding. De vrouw vordert wettelijke rente hierover vanaf
1989, de datum van feitelijke verdeling van de boedel. Het hof oordeelt dat de wettelijke
rente over de overwaardevergoeding gaat in beginsel pas lopen op het moment
waarop deze is vastgesteld (i.c. bij vonnis van de rechtbank in 1997). Indien
het tijdstip van de feitelijke verdeling (i.c. 1989) eerder ligt, kan er
reden zijn voor een rentevergoeding. I.c. is daarvoor geen aanleiding
omdat een deel van de boedel (dat de overwaardevergoeding en ieders aandeel
overtreft) bij de notaris is gedeponeerd. De daarover gekweekte rente dient
te worden verdeeld. I.c. is derhalve pas wettelijke rente verschuldigd vanaf de datum van het rb-vonnis
in 1997.

Volledige tekst

Bij memorie van grieven heeft de man één grief aangevoerd met conclusie te
bepalen dat hij over de door hem te betalen overbedelingsvergoeding geen
rente verschuldigd is, met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre.
Bij akte van 26 maart 1998 heeft de man een productie overgelegd.

Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grief bestreden en haar
oorspronkelijke eis vermeerderd met de vordering van wettelijke rente over ƒ
53.319,56 overbedelingsvergoeding sedert 1 juli 1989, subsidiair reële rente
over het voor haar bestemde deel van ƒ 219.344 van het bedrag dat onder de
notaris is gedeponeerd.
(…)

Beoordeling van het hoger beroep

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende
gemotiveerd betwist, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de
overgelegde producties, staat tussen de partijen het volgende vast:
– Zij zijn in 1967 gehuwd en in 1990 van echt gescheiden.
– Bij het bestreden vonnis is hun huwelijkse gemeenschap verdeeld met
bepaling dat de man de vrouw ƒ 53.319,56 als overwaardevergoeding moet
betalen met wettelijke rente vanaf 1 juli 1989.
– In eerste aanleg heeft de vrouw geen rente over deze vergoeding gevorderd,
in hoger beroep wel.
– Reeds voor de dagvaarding in eerste aanleg op 26 november 1993 berustte
onder een notaris ƒ 285.000 bruto opbrengst van de echtelijke woning, waarop
een hypotheek van ƒ 150.000 rustte; in februari 1994 beliep het tegoed onder
de notaris rond ƒ 350.000, gevoed door de netto opbrengst van die woning en
van het door de man verkochte assurantiebedrijf alsmede door de afkoopsom van
een levensverzekering.
– Vanaf 1993 tot 26 januari 1998 is het tegoed, door de notaris aan een
Rabobank toevertrouwd, aangegroeid met ƒ 55.077,46 rente.

2. In hoger beroep behoeft slechts te worden beslist op de, in hoger beroep
ingestelde, eis van de vrouw tot rentevergoeding.

3. Een deelgenoot heeft aanspraak op een evenredig aandeel in de vruchten die
in een gemeenschap vallen, ook na de ontbinding van de gemeenschap, tot het
tijdstip van de verdeling. Daarnaast kent de wet over een eventuele
overwaardevergoeding wettelijke rente toe, te betalen door degene die in
verzuim is die vergoeding te voldoen. Dat verzuim treedt in beginsel in op
het tijdstip waarop de verdeling vaststaat, hetzij door rechterlijk vonnis
hetzij minnelijk. In gevallen echter waarin de partijen twisten over de
verdeling kunnen onderlinge afspraken of de eisen van redelijkheid en
billijkheid meebrengen dat de boedelbestanddelen niet worden gewaardeerd op
de datum van verdeling, maar op een andere peildatum, bij voorbeeld die van
het proces-verbaal van zwarigheden. In zo’n geval kan een deelgenoot in de
tijd tussen de peildatum van de waardering en de feitelijke verdeling het
genot hebben gehad van een onevenredig groot deel van de gemeenschappelijke
boedel, bij voorbeeld in de vorm van een woning. Dit kan aanleiding geven dit
voordeel te compenseren, bij voorbeeld door, bij toedeling van de woning aan
die deelgenoot, wettelijke rente toe te kennen over de door hem te betalen
overwaardevergoeding over het tijdvak tussen de waardering en de toedeling.
Daartoe is vereist dat deze deelgenoot in dat tijdvak hierdoor een groter
voordeel heeft genoten dan andere deelgenoten zonder dat deze onevenredigheid
voldoende is ondervangen door bij voorbeeld betaling van een
gebruiksvergoeding aan de boedel of een voorschot aan andere deelgenoten.

4. Aan geen van deze vereisten is in dit geval voldaan in het tijdvak tot de
verdeling, nu een deel van de gemeenschappelijke boedel dat de
overwaardevergoeding en elks aandeel overtreft, kennelijk met wederzijdse
instemming, was gedeponeerd bij een notaris tot na het bestreden vonnis. Ook
op andere gronden ziet het hof geen reden wettelijke rente toe te kennen.

5. Er is dus tot de datum van de verdeling slechts grond om de rente die over
het depot is gekweekt te verdelen, en wel bij helften, evenredig aan elks
aandeel in de gemeenschap. Het hof vat de subsidiaire eis van de vrouw in
hoger beroep aldus op. De datum van verdeling is in deze zaak die van het
bestreden vonnis. Het hoger beroep kon leiden tot een grotere uitkering uit
de boedel aan de vrouw, maar niet tot beknotting van de door de man aan haar
te betalen vergoeding. Dit brengt mee dat de man vanaf de uitspraak van het
bestreden vonnis in verzuim was, tenzij hij daaraan tijdig heeft voldaan, en
de gevorderde wettelijke rente behoort te betalen tot de dag der voldoening.

6. Het bovenstaande brengt mee dat het bestreden vonnis deels moet worden
vernietigd, met compensatie van proceskosten, nu elke partij deels in het
ongelijk is gesteld.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt het door de rechtbank te Middelburg tussen de partijen op 12
februari 1997 gewezen vonnis, voorzover daarin de datum is bepaald sedert
welke de man over de overwaardevergoeding wettelijke rente verschuldigd is,
en in zoverre opnieuw recht doende;
bepaalt die datum op 12 februari 1997;
bekrachtigt het bestreden vonnis, voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen, voor het overige;
bepaalt in aanvulling op het bestreden vonnis dat elke partij aanspraak heeft
op de helft van de rente die op de gedeponeerde gelden is gekweekt;

Rechters

Mrs Wigleven, Koning en Van den Wildenberg

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 27 november 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting


De echtgenoot van eiseres is bij een inbraak in de woning doodgeschoten.
Eiseres was toen in verwachting. Haar dochter heeft de Nederlandse en
Marokkaanse nationaliteit. Zij ontvangt een Anw-uitkering en beschikt hiermee
over voldoende middelen van bestaan. Bij haar familie in Marokko kan zij niet
meer terecht, omdat zij het niet eens zijn met haar partnerkeuze.
Zij staat sinds de dood van haar man onder behandeling van een psychiater. De
IND is van mening dat psychiatrische behandeling ook in Marokko mogelijk is
en baseert zich hierbij op een rapport van de Medisch Adviseur bij het
Ministerie van Justitie. De rechtbank is van oordeel dat dit rapport niet
getuigt van een diepgravend onderzoek naar de situatie van eiseres. De
stelling dat zij in Marokko psychiatrisch behandeld kan worden is onvoldoende
met feiten onderbouwd.
Verweerder heeft niet betwist dat eiseres – noodgedwongen – gebroken heeft
met haar in Marokko verblijvende familie. Derhalve valt niet in te zien
waarom verweerder zich op het standpunt stelt dat eiseres in Marokko niet
geheel van opvang en sociaal-maatschappelijk contact verstoken zal zijn.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Eiseres, geboren op 19 juni 1974 heeft de Marokkaanse nationaliteit. Zij
verblijft sedert 13 februari 1996 in Nederland. Op 14 februari 1996 heeft zij
een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf, met als
doel: verblijf bij Nederlandse echtgenoot: C. Bij besluit van 10 mei 1996
heeft verweerder de gevraagde vergunning, geldig tot 14 februari 1997,
verleend. Eiseres heeft 7 oktober 1996 een aanvraag ingediend om verlenging
van de haar verleende vergunning tot verblijf, alsmede een aanvraag om
opheffing van de beperking waaronder de vergunning was verleend. Bij besluit
van 7 maart 1997 heeft verweerder de aanvragen niet ingewilligd. Eiseres
heeft op 3 april 1997 tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
Verweerder heeft bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar
aanhangig is, niet achterwege zal blijven. Bij verzoekschrift van 29 april
1997 heeft eiseres de president van de rechtbank verzocht bij wijze van
voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing van de beslissing van
verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, totdat op het bezwaar is
beslist. Bij uitspraak van 26 juni 1997, met kenmerken AB 97/3995 VRWET H,
heeft de president van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, het
verzoek toegewezen. Verweerder heeft het bezwaarschrift op 31 maart 1998
ongegrond verklaard.

1.2. Bij beroepschrift van 28 april 1998 heeft eiseres beroep ingesteld bij
de rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van het beroep.

1.3. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 4
november 1998. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. Overwegingen

2.1. In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring van
het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien of dit
besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan
doorstaan.

De onderbouwing van de aanvraag

2.2. Eiseres legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat
zij in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf wegens klemmende
redenen van humanitaire aard. Het huwelijk met haar echtgenoot is verbroken
door de omstandigheid dat de echtgenoot bij een inbraak in de echtelijke
woning om het leven is gebracht.

De bestreden beschikking en de standpunten van partijen

2.3 Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover van belang en
samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen. Het huwelijk van
eiseres is feitelijk verbroken zodat daarmee het aanvankelijk beoogde
verblijfsdoel is weggevallen. Er zijn in dit geval geen klemmende redenen van
humanitaire aard om af te wijken van het beleid inzake voortgezet verblijf na
verbreking huwelijk. Hiertoe wordt overwogen dat het beroep van eiseres op
het gelijkheidsbeginsel niet slaagt nu eiseres onvoldoende heeft aangetoond
dat de door haar aangevoerde zaken gelijk of vergelijkbaar zijn met haar
eigen situatie. Voorts is niet vast komen te staan dat eiseres nauwe banden
met Nederland heeft opgebouwd nu eiseres eerst sinds 13 februari 1996 in
Nederland verblijft. Eiseres heeft het grootste deel van haar leven in
Marokko gewoond en mag geacht worden zich daar staande te kunnen houden.
Daarbij is overwogen dat eiseres recht heeft op een transferabele uitkering
krachtens de Algemene Nabestaandenwet. Eiseres kan ook een beroep doen op
haar ouders en broers en zusters die allen in Marokko wonen. De omstandigheid
dat eiseres stelt dat zij als gevolg van haar partnerkeuze heeft gebroken met
haar ouders noopt niet tot een andere conclusie. In dit kader wordt belang
toegekend aan het rapport van het BAVO Centrum voor psychiatrie waarin is
geconcludeerd dat eiseres in Nederland in een sociaal isolement terecht is
gekomen. Dat eiseres inmiddels een kind van Nederlandse nationaliteit heeft
en op jonge leeftijd weduwe is geworden is eveneens geen reden haar op grond
van klemmende redenen van humanitaire aard verblijf hier te lande toe te
staan. Op grond van het rapport van het BAVO Centrum voor psychiatrie heeft
de medisch adviseur van het Bureau Vreemdelingenadvisering geoordeeld dat
psychiatrische behandeling in Marokko mogelijk is. Er is geen sprake van
schending van artikel 8 EVRM. Hierbij is in aanmerking genomen dat het ter
keuze van eiseres is om haar kind in Nederland onder te brengen dan wel mee
te nemen naar Marokko. Gelet op d

e jeugdige leeftijd van het kind en het feit dat het in Nederland geen
onderwijs volgt, kan in redelijkheid gevergd worden dat het met eiseres
meereist naar Marokko. Er wordt dan ook geen inbreuk gemaakt op de aanspraken
die het kind aan artikel 3, eerste lid, vierde protocol bij het EVRM kan
ontlenen. Het beroep op de zaak Steinmetz is feitelijk onvoldoende
onderbouwd.

2.4 Eiseres heeft daartegen aangevoerd dat onvoldoende rekening is gehouden
met de door haar aangevoerde omstandigheid dat haar familie in Marokko zich
van haar heeft afgekeerd. Tevens heeft eiseres er op gewezen dat zij nauwe
banden onderhoudt met haar schoonfamilie hier te lande. Eiseres doet haar
uiterste best te integreren in de Nederlandse samenleving en volgt hiertoe
een inburgeringscursus. Het is niet zo dat eiseres in een sociaal isolement
verkeert omdat zij in Nederland verblijft, maar omdat zij na de dood van haar
echtgenoot feitelijk alleen stond. Eiseres heeft er bewust voor gekozen om in
Nederland een gezin te vormen en hecht er dan ook veel belang aan haar
dochter hier te laten opgroeien. Ten onrechte stelt verweerder dat met
betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel onvoldoende is
aangetoond dat sprake is van vergelijkbare gevallen. Het is niet noodzakelijk
dat de zaken geheel congruent zijn, slechts gekeken moet worden naar de vraag
of de aanwezige verschillen een afwijkende beslissing rechtvaardigen. De
onmogelijke keuze waarvoor verweerder eiseres stelt – haar kind achterlaten
in Nederland dan wel het mee te nemen naar Marokko – leidt wel degelijk tot
een inmenging op het recht op gezinsleven volgens artikel 8 EVRM. Ten
onrechte heeft verweerder geoordeeld dat er geen inbreuk wordt gemaakt op de
aanspraken die het kind aan artikel 3, eerste lid van het vierde protocol bij
het EVRM kan ontlenen. Immers, uitzetting van eiseres naar Marokko brengt de
facto uitzetting van het Nederlandse kind mee. Eiseres beroept zich op de
zaak Steinmetz nu uit die zaak naar voren komt dat een van Nederland zeer
afwijkende samenleving een objectieve belemmering kan vormen. Eiseres beroept
zich niet op het feitencomplex van deze zaak.

2.5 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in het
zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn ingenomen
standpunt gehandhaafd.

Wettelijk kader

2.6. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

2.7. Verweerder voert met het oog op de bevolking- en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen -behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten- slechts voor verlening van
een vergunning in aanmerking komen, indien met hun verblijf hier te lande een
wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake is van klemmende
redenen van humanitaire aard.

Beoordeling van het beroep

2.8 Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres geen aanspraak kan
ontlenen aan het door verweerder gevoerde beleid ten aanzien van voortgezet
verblijf na verbreking huwelijk.

2.9 Ter beoordeling ligt thans de vraag voor of verweerder zich terecht op
het standpunt heeft kunnen stellen dat zich geen klemmende redenen van
humanitaire aard voordoen die toelating van eiseres noodzaken. De rechtbank
beantwoord die vraag ontkennend en heeft daartoe het volgende overwogen.

2.10 Naar uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken
woont eiseres momenteel bij haar schoonfamilie in. Als gevolg van de moord op
haar echtgenoot durft zij niet in de echtelijke woning te verblijven. Haar
schoonfamilie is haar tot steun en draagt af en toe zorg voor de opvang van
haar kind. Ter zitting is gebleken dat eiseres getracht heeft de band met
haar ouders in Marokko te herstellen, maar dat dit, ondanks diverse
bemiddelingspogingen, niet is gelukt. Zij heeft nu geen enkel contact met
haar familie in Marokko. Ook contact met haar broers en zusters is als gevolg
van de verstrekkende invloed van haar ouders niet mogelijk. De voornoemde
traumatische ervaring heeft ertoe geleid dat eiseres wekelijks onder
behandeling van een psychiater is. Verweerder stelt zich op het standpunt dat
psychiatrische behandeling in Marokko mogelijk is en baseert zich hierbij op
het rapport dat de Medisch Adviseur bij het Ministerie van Justitie d.d. 27
maart 1998 heeft uitgebracht. De rechtbank is van oordeel dat dit rapport
niet getuigt van een diepgravend onderzoek naar de individuele situatie van
eiseres. Voorts is de stelling dat psychiatrische behandeling in het geval
van eiseres verkrijgbaar is in Marokko onvoldoende met feiten onderbouwd.
Genoemd rapport is uitsluitend gebaseerd op de brief d.d. 4 september 1997
van het BAVO centrum voor de psychiatrie, waarin summier de situatie van
eiseres wordt beschreven, en op algemene ervaringsgegevens. Niet is gebleken
dat verweerder contact heeft opgenomen met het BAVO centrum voor psychiatrie.
Nu eiseres stelt onder wekelijkse behandeling van een psychiater te zijn is
verweerder gehouden naar de persoonlijk individualiseerbare situatie van
eiseres verderstrekkend onderzoek te doen.
Tenslotte merkt de rechtbank op dat verweerder niet betwist heeft dat eiseres
– noodgedwongen – gebroken heeft met haar in Marokko verblijvende familie.
Derhalve valt niet in te zien waarom verweerder zich op het standpunt stelt
dat eiseres in Marokko niet geheel van opvang en sociaalmaatschappelijk
contact verstoken zal zijn.

2.11 Uit het vorenstaande volgt dat de bestreden beslissing onzorgvuldig tot
stand is gekomen en onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Om die reden
komt de beschikking voor vernietiging in aanmerking.

2.12 Het beroep is reeds hierom gegrond. De overige door eisers aangevoerde
gronden behoeven derhalve geen bespreking.

2.13. In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten
bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde
Besluit vastgesteld op ƒ 1.420 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

2.14. Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad ƒ 210 dient te vergoeden.

3. Beslissing

De rechtbank:

3.1. verklaart het beroep gegrond;

3.2. vernietigt de bestreden beschikking;

3.3. draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van 3
april 1997, met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;

3.4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420 onder aanwijzing
van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres
moet voldoen;

3.5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeden van
het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 210.

Rechters

Mr Van Zutphen

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 26 november 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Kinderporno. Verdachte is in hoger beroep gegaan van een veroordeling tot vijf jaar gevangenisstraf voor een zestal delicten: kinderporno, seksueel
misbruik van minderjarigen etc. Hoger beroep faalt.

Volledige tekst

De procesgang

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Het gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft in hoger beroep bij arrest van 26
februari 1997 het vonnis van de arrondissementsrechtbank vernietigd, en
opnieuw rechtdoende verdachte van het onder 2 en 6. primair tenlastegelegde
vrijgesproken en verdachte voor het onder 1, 3. primair, 4. primair, 5.
primair en 6. subsidiair tenlastegelegde -terzake van 1: een gegevensdrager,
bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die
kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in
voorraad hebben, meermalen gepleegd; 3. primair: met iemand van wie de dader
weet dat zij in staat van onmacht verkeert ontuchtige handelingen plegen; 4.
primair: met iemand van wie de dader weet dat zij in staat van lichamelijke
onmacht verkeert handelingen plegen, die mede bestaan uit seksueel
binnendringen van het lichaam; 5. primair: medeplegen van verkrachting; 6.
subsidiair: met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van
zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen, die
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam- veroordeeld tot een
gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek van voorarrest met
verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen
voorwerpen.

De verdachte heeft tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie
ingesteld.

De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van 21 april 1998 het arrest
van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, voorzover aan zijn oordeel onderworpen,
vernietigd doch uitsluitend voor wat betreft de ten aan aanzien van het onder
1 tenlastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging, en heeft de zaak
naar het gerechtshof Amsterdam verwezen, teneinde deze in zoverre op het
bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Ingevolge het te dezen geldend recht zal het hof verstaan dat het gebonden is
aan de in het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage vervatte
vrijspraken van het onder 2 en 6. primair tenlastegelegde alsmede de
veroordelingen ten aanzien van het onder 3. primair, 4. primair, 5. primair
en 6. subsidiair tenlastegelegde, zodat het hof thans dient te oordelen over
hetgeen de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, voorzover de verdachte
daarvan niet is vrijgesproken door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, alsmede
over de strafoplegging.

De geldigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1
tenlastegelegde feit

De raadsman heeft aangevoerd dat het onder 1 tenlastegelegde feit niet
voldoet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering nu
die tenlastelegging onbegrijpelijk is aangezien verdachte wordt verweten dat
hij materiaal “heeft vervaardigd en/of ingevoerd en/of in voorraad heeft
gehad” … “immers is bij verdachte” materiaal aangetroffen”.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de kwalificatieve onderdelen
“heeft vervaardigd” en “heeft ingevoerd” niet aansluiten bij het feitelijk
gedeelte “bij verdachte … aangetroffen”. Het aantreffen van het materiaal
bij verdachte impliceert immers niet dat hij dat materiaal ook heeft
vervaardigd en ingevoerd.
Het hof zal mitsdien de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1
tenlastegelegde feit partieel nietig verklaren en wel het onderdeel waarin
verdachte wordt verweten: heeft vervaardigd en/of heeft ingevoerd.

De raadsman heeft voorts ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit het
volgende aangevoerd. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij -kort gezegd-
kinderporno “in voorraad heeft gehad” hetgeen zou moeten blijken uit het feit
dat bij verdachte als zodanig te kwalificeren “afbeeldingen zijn
aangetroffen”. Deze feitelijke omschrijving sluit niet aan bij het begrip “in
voorraad hebben” en het aantreffen van materiaal bij verdachte zegt niets
over het bezit ervan. De tenlastelegging dient in zoverre nietig te worden
verklaard, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt dit verweer aangezien het aantreffen van het materiaal niet
een feitelijke omschrijving is van het “in voorraad hebben”, dat -gebezigd in
de zin van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht- zélf al mede
feitelijke betekenis heeft, maar een omstandigheid die van het “in voorraad
hebben” doet blijken.
Ook overigens voldoet de tenlastelegging dienaangaande aan de vereisten van
artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering. De verdachte heeft zich naar
behoren tegen dit tenlastegelegde feit kunnen verdedigen.

De raadsman heeft ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit nog het
volgende betoogd. Voorzover hier is tenlastegelegd de woorden “band 2′, dient
dit gedeelte van de tenlastelegging nietig te worden verklaard nu de Hoge
Raad in zijn arrest van 21 april 1998 heeft geoordeeld dat videobanden -kort
gezegd- geen onderdeel kunnen uitmaken van een tenlastelegging.

Gelet op hetgeen de Hoge Raad hieromtrent bij eerder vermeld arrest van 21
april 1998 onder rechtsoverwegingen 4.4.2. en 4.4.4. heeft overwogen en
beslist, zal het hof de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 1
tenlastegelegde feit partieel nietig verklaren en wel voorzover het betreft
de passage: band 2.

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de
terechtzittingen, in eerste aanleg van 5 juni 1996, 2 juli 1996 en 24
september 1996 en in hoger beroep van 12 november 1998.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal en
van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is -voorzover in hoger beroep aan de orde- tenlastegelegd
hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, zoals op de
terechtzitting in eerste aanleg op vordering van de officier van justitie
gewijzigd. Van (het nog relevante gedeelte van) de dagvaarding en van de
vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën in dit arrest gevoegd. De
inhoud daarvan wordt hier overgenomen.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep -voor zover aan zijn oordeel
onderworpen vernietigen omdat het zich daarmee niet verenigt.

De bewijslevering

Naar het oordeel van het hof is wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de
verdachte onder 1 is tenlastegelegd, met dien verstande dat:

hij te Delft in de periode van 1 februari 1996 tot en met 24 februari 1996
afbeeldingen van seksuele gedragingen, waarbij personen, die kennelijk de
leeftijd van 16 jaar nog niet hebben bereikt, zijn betrokken, in voorraad
heeft gehad, immers zijn bij verdachte alstoen te Delft afbeeldingen van
voornoemde gedragingen van genoemde personen aangetroffen, welke onder
aanduiding H en I (een vrouw, genaamd … geboren op …) en J bij deze
dagvaarding zijn gevoegd en daarvan deel uitmaken.

Met betrekking tot de hierboven bewezenverklaarde afbeeldingen wordt verwezen
naar de aan dit arrest als bijlage gehechte kopieën van vorenbedoelde
afbeeldingen. De inhoud geldt als hier ingevoegd.

Hetgeen onder 1 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De
verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft
begaan, op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

De strafbaarheid van de feiten

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het
bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert de volgende misdrijven op:

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de
leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken, in voorraad
hebben, meermalen gepleegd.

De strafbaarheid van de verdachte

De raadsman heeft betoogd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle
rechtsvervolging wegens dwaling ten aanzien van de strafbaarheid van het
onder 1 tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe – zakelijk samengevat –
het volgende aangevoerd. Nu na de inwerkingtreding op 1 februari 1996 van het
nieuwe artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht onduidelijkheid bestond of
het privébezit van kinderpornografie strafbaar was, mede gelet op hetgeen de
(toenmalige) minister van justitie Sorgdrager heeft gesteld op pagina 17 van
de Nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, vergaderjaar
1994-1995, 23 682, nr. 5) en gelet op de handleiding van het college van
procureurs-generaal “Opsporing en vervolging kinderpornografie (artikel 240b
Wetboek van Strafrecht)”, Stc 7 november 1996, nr. 216, verdachte erop mocht
vertrouwen dat puur privébezit van kinderpornografie, zonder pluraliteit en
externe connotatie, niet strafbaar was.

Voorzover de raadsman heeft willen betogen dat het onder 1 tenlastegelegde
niet strafbaar was nu met betrekking tot het bestanddeel ‘In voorraad hebben”
eerst duidelijkheid is gekomen sinds het eerder genoemde arrest van de Hoge
Raad van 21 april 1998, faalt dit verweer reeds gelet op hetgeen de Hoge Raad
in dat arrest onder rechtsoverweging 5.2.2. heeft overwogen. Het hof neemt
deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne.

Voorzover de raadsman heeft willen betogen dat verdachte verschoonbaar
dwaalde omtrent het verboden zijn van de hem verweten feiten, faalt het
verweer nu niet is gesteld noch anderszins aannemelijk geworden dat verdachte
zich adequaat heeft laten informeren dienaangaande en evenmin andere feiten
of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die verontschuldigbare
rechtsdwaling zouden kunnen opleveren ten aanzien van het onder 1
tenlastegelegde.

Het verweer wordt mitsdien op al zijn onderdelen verworpen.

Er is ook overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de
strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De op te leggen straffen en maatregel

De verdachte is in eerste aanleg terzake van het onder 1, 3. primair, 4.
primair, 5. primair en 6. subsidiair tenlastegelegde veroordeeld tot vijf
jaren gevangenisstraf onvoorwaardelijk, met aftrek van voorarrest.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat verdachte terzake van het onder 1
tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot anderhalf jaar gevangenisstraf
onvoorwaardelijk, onder waardering van de overige feiten die -behoudens voor
wat betreft de strafoplegging- thans niet aan het oordeel van het hof
onderworpen zijn, op een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vier jaar en
zes maanden, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft
doorgebracht.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen en maatregel bepaald
op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn
begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het in voorraad hebben van
kinderpornografie, het meermalen ontuchtige handelingen plegen met iemand van
wie hij wist dat zij in staat van onmacht verkeerde, alsmede met een meisje
van meer dan twaalf maar minder dan zestien jaar, en voorts heeft hij zich
schuldig gemaakt aan medeplegen van verkrachting.
Verdachte treft een buitengewoon ernstig verwijt van het feit dat hij op
stuitende en weerzinwekkende wijze aan zijn eigen seksuele behoeften heeft
toegegeven door als toerist sex met minderjarige personen te bedrijven op de
Filippijnen, een land waarin de economische achterstand zelfs kinderen dwingt
zich te prostitueren. Verdachte had zich ervan bewust behoren te zijn dat
dergelijk handelen -naar de ervaring leert- met name voor de nog jonge
slachtoffers op latere leeftijd ernstige psychische problemen met zich kan
brengen.

Onder deze omstandigheden komt in beginsel alleen een vrijheidbenemende straf
-van substantiële duur- in aanmerking, mede uit oogpunt van bescherming van
de samenleving.
Het hof heeft voorts nog acht geslagen op het volgende.

Over verdachte is op 17 september 1996 gerapporteerd door drs. E.J.S. de
Man-Roorda, psychologe en op 23 september 1996 door A.L. Elsman, psychiater.
Het hof neemt beider conclusies over en maakt die tot de zijne, behalve de
conclusie van de psychiater dat de feiten slechts in enigszins verminderde
mate aan verdachte kunnen worden toegerekend. In hetgeen verdachte blijkens
de stukken van het dossier en ter terechtzitting heeft verklaard en de inhoud
van genoemde rapportage (overigens) ziet het hof geen voldoende grond
daartoe.
Het hof heeft in aanmerking genomen dat blijkens een uittreksel uit het
Algemeen Documentatieregister betreffende verdachte van 2 september 1998
verdachte niet eerder is veroordeeld terzake van soortgelijke feiten.

Gelet op het bepaalde in artikel 423, vierde lid, van het Wetboek van
Strafvordering, bepaalt het hof de door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage voor
de onder 3. primair, 4. primair, 5. primair en 6. subsidiair
bewezenverklaarde feiten opgelegde gevangenisstraf op 4 jaren en 6 maanden.
Het hof waardeert het onder 1 bewezenverklaarde op 6 maanden gevangenisstraf.

Gelet op het vorenoverwogene acht het hof het opleggen van een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de tijd van 5 jaren passend en
geboden.

De inbeslaggenomen voorwerpen

Het hof verstaat het arrest van de Hoge Raad -voorzover dit betreft de
verwijzing tot strafoplegging- in dier voege dat het hof (mede) een
beslissing dient te nemen omtrent de onder verdachte inbeslaggenomen
voorwerpen. Gelet op aard, hoeveelheid en samenhang van de inbeslaggenomen
voorwerpen zal het hof dienaangaande overwegen en beslissen met betrekking
tot alle bewezenverklaarde feiten.
De inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: (Bijlage A behorende bij het
proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 1
videorecorder, type Video 2000, merk Philips, 1 videocamera, merk JVC super
VHS en adapter, 1 zwart kunststof koffertje waarin zes videobanden verpakt
zaten (leeg), (Bijlage B behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving van
inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) advertenties op krantenknipsels,
hotelrekeningen, wit plastic zakje met diverse verpakkingen met onbekende
inhoud, 1 tube anaalcreme, drie vibrators met twee opzetstukken,
tepelkettinkje in verpakking, wit zakje met diverse doktersgereedschappen,
enveloppe met scalpel, vibrator vlindermodel, vier stuks bondage materiaal,
doorzichtig zakje met kinderkleding, grijs zakje met kinderkleding, 2
verpakkingen plaktatoeages, diverse bescheiden en 1 filmcatalogus Club 54,
die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn
daarvoor vatbaar, aangezien met betrekking tot die voorwerpen het
bewezenverklaarde is begaan.
De inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: (Bijlage A behorende bij het
proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 46 VHS
videobanden, 6 Hi8 videobanden, waaronder 1 schoonmaakcassette, 21 VCC
videobanden, (Bijlage B behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving van
inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 4 cd roms, drie dozen opschrift Ilford,
inhoudende zwart/wit foto’s van jonge naakte kinderen, plastic zakje met
fotoalbumpje en twee dia’s en een map met zwart/wit negatieven, 24 SVHS
videobanden, 8 VHS videobanden, 32 Hi8 videobanden, 38 foto’s op
posterformaat, 1070 foto’s (zie bijlage XX), (Bijlage C behorende bij het
procesverbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 16 VHS
videobanden, 19 SVHS videobanden en 4 Hi8 videobanden, die aan verdachte
toebehoren, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor
vatbaar, aangezien deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen
belang en zij bij gelegenheid van het onderzoek naar de door verdachte begane
strafbare feiten zijn aangetroffen, terwijl deze voorwerpen kunnen dienen tot
het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.

Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, te weten: (Bijlage A
behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr.
2611/1996:) 1 systeemkast (computer) en bijbehorend toetsenbord, merk PC
limited system. 300, 1 systeemkast model Big Tower en bijbehorend
toetsenbord, adapter en muis, bruine portefeuille met koord met diverse
bescheiden waaronder 1 bankbiljet van 100 USA dollar, 3 bankbiljetten 100
Filippijnse pesos, een Visa creditcard nr. 0519 en 1, een Nederlands paspoort
nr. C875670, bruine agenda 1994, met diverse bescheiden en 1 bankbiljet van 1
USA dollar, 3 bruine agenda’s jaargangen 89-90 en 91 met diverse bescheiden,
zal het hof de teruggave aan de verdachte gelasten.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De opgelegde straffen en maatregel zijn gegrond op de artikelen 24, 33, 33a,
36b, 36c, 36d, 47, 57, 240b, 242, 243, 245 en 247 (oud) van het Wetboek van
Strafrecht.

De beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep -voor zover aan zijn oordeel
onderworpen- en doet opnieuw recht.

Verklaart de inleidende dagvaarding ten aan aanzien van het onder 1
tenlastegelegde feit nietig voorzover het betreft de volgende passages:

– heeft vervaardigd en/of heeft ingevoerd (Se en 6e regel);
– band 2 (9e regel).

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1
tenlastegelegde feiten, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1
meer of anders is tenlastegelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten
oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor
strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 5 (VIJF)
JAREN.

Bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij
de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt
gebracht.

Verklaart verbeurd: (Bijlage A behorende bij het proces-verbaal en
kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 1 videorecorder, type
Video2000, merk Philips, 1 videocamera, merk JVC super VHS en adapter, 1
zwart kunststof koffertje waarin zes videobanden verpakt zaten (leeg),
(Bijlage B behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving van
inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) advertenties op kennelijk krantenknipsels,
hotelrekeningen, wit plastic zakje met diverse verpakkingen met onbekende
inhoud, 1 tube anaalcreme, drie vibrators met twee opzetstukken,
tepelkettinkje in verpakking, wit zakje met diverse doktersgereedschappen,
enveloppe met scalpel, vibrator vlindermodel, vier stuks bondage materiaal,
doorzichtig zakje met kinderkleding, grijs zakje met kinderkleding, 2
verpakkingen plaktatoeages, diverse bescheiden en 1 filmcatalogus Club 54

Verklaart onttrokken aan het verkeer: (Bijlage A behorende bij het
proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 46 VHS
videobanden, 6 Hi8 videobanden, waaronder 1 schoonmaakcassette, 21 VCC
videobanden, (Bijlage B behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving van
inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 4 cd roms, drie dozen opschrift Ilford,
inhoudende zwart/wit foto’s van jonge naakte kinderen, plastic zakje met
fotoalbumpje en twee dia’s en een map met zwart/wit negatieven, 24 SVHS
videobanden, 8 VHS videobanden, 32 Hi8 videobanden, 38 foto’s op
posterformaat, 1070 foto’s (zie bijlage XX), (Bijlage C behorende bij het
proces-verbaal en kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 16 VHS
videobanden, 19 SVHS videobanden en 4 Hi8 videobanden, die aan verdachte
toebehoren, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor
vatbaar, aangezien deze voorwerpen van zodanige aard zijn dat het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen
belang en zij bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane
strafbare feiten zijn aangetroffen, terwijl deze voorwerpen kunnen dienen tot
het begaan van soortgelijke feiten.

Gelast de teruggave van (Bijlage A behorende bij het proces-verbaal en
kennisgeving van inbeslagneming PV.nr. 2611/1996:) 1 systeemkast (computer)
en bijbehorend toetsenbord, merk PC limited system 300, 1 systeemkast model
Big Tower en bijbehorend toetsenbord, adapter en muis, bruine portefeuille
met koord met diverse bescheiden waaronder 1 bankbiljet van 100 USA dollar, 3
bankbiljetten 100 Filippijnse pesos, een Visa creditcard nr. 0519en 1, een
Nederlands paspoort nr. C875670, bruine agenda 1994, met diverse bescheiden
en 1 bankbiljet van 1 USA dollar, 3 bruine agenda’s jaargangen 89-90 en 91
met diverse bescheiden aan de verdachte.

Dagvaarding van verdachte

Hierbij dagvaard ik u om als verdachte te verschijnen op woensdag 05 juni
1996, te 09.30 uur ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de
arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage, Juliana van Stolberglaan 2,
teneinde terecht te staan terzake van hetgeen hieronder is omschreven.

Ik verwijs naar de mededelingen onder 1,3,5,6,8,9 en 10 op de achterzijde van
dit blad.

De officier van justitie.

Aan bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt tenlastegelegd dat

1. hij te Delft en/of elders in Nederland in of omstreeks de periode van 1
februari 1996 tot en met 24 februari 1996 een of meer afbeeldingen – en/een
of meer gegevensdragers, bevattende een of meer afbeeldingen – van een of
meer seksuele gedraging(en), waarbij (een) perso(o)n(en), die kennelijk de
leeftijd van 16 jaar nog niet heeft/hebben bereikt is/zijn betrokken, heeft
vervaardigd en/of heeft ingevoerd en/of in voorraad heeft gehad. Immers
zijn/is bij verdachte alstoen te Delft (een) foto(s), althans (een)
afbeelding(en) van voornoemde gedraging(en) van genoemde perso(o)n(en)
aangetroffen, welke onder aanduiding A en/of D en/of E en/of H en/of I en/of
X bij deze dagvaarding is/zijn gevoegd en daarvan deeluitma(a)k(t)en;

Vordering wijziging telastelegging

De officier van jusitie bij het bovengenoemde parket
gezien de dagvaarding in de zaak tegen

Dagvaarding punt 1

7e regel: althans vervangen door en/of
9e regel: X vervangen door ] en/of band 2

van oordeel, dat de telastelegging als volgt behoort te worden
gewijzigd

punt 3 primair en subsidiair
achter het woord vibrator toevoegen:
althans een soortgelijk voorwerp, althans een hulpstuk

gezien art. 313 Wetboek van Strafvordering;
vordert, dat deze wijziging zal worden toegelaten.
Gedaan ter terechtzitting van het kantongerecht/de economische
politierechter/kinderrechter in de arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage
op 5-6-1996.

De officier van justitie,

Voor eensluidend afschrift,
De griffier,

Vordering wijziging telastelegging

De officier van justitie bij het bovengenoemde parket
gezien de dagvaarding in de zaak tegen

van oordeel, dat de telastelegging als volgt behoort te worden
gewijzigd
Punt 1 9e regel: na de letter I toevoegen: ‘(een vrouw genaamd: (…),
geboren op (…)’.
Punt 6 Na het laatste woord ‘gebracht; toevoegen:
‘althans voor zover het vorenstaande voor wat betreft de vrouw, aangeduid als
I, waarvan gebleken is, dat zij is genaamd (…) geboren op (…) niet tot
een veroordeling zal leiden:
‘Hij als Nederlander te Manilla, althans elders in/op de Filippijnen in/of
omstreeks de periode van 1 januari 1995 tot en met 24 februari 1996 met een
vrouw genaamd (…) geboren op (…), die de leeftijd van 12 jaren maar nog
niet die van 16 jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige
handelingen heeft gepleegd, die bestonden) uit het seksueel binnendringen van
het lichaam van genoemde vrouw, hebbende verdachte immers alstoen alsdan
meerdere keren, althans een keer zijn penis in de mond van genoemde vrouw
geduwd, althans gebracht.

gezien art. 313 Wetboek van Strafvordering;
vordert, dat deze wijziging zal worden toegelaten.
Gedaan ter terechtzitting van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage op
24-9-96.

De officier van justitie

Voor eensluidend afschrift,

De griffier,

Rechters

Mrs. Boumans, Verheul, Hustinx

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 20 november 1998

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Pp. zijn in 1964 gehuwd en in 1975 gescheiden van tafel en bed. In 1980 zijn
zij (echt) gescheiden. De man verzoekt beëindiging van de alimentatie ogv
WLA. De vrouw
bestrijdt dit en vordert een verklaring voor recht omtrent pensioenverdeling
op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten (WVP). Het hof oordeelt 1.
WLA: Beëindiging van de alimentatie is niet ingrijpend voor de vrouw, gelet
op het feit dat er van inkomensachteruitgang geen sprake zal zijn omdat de
vrouw een ABW-uitkering zal
ontvangen. 2. WVP: Ogv artikel 12 WVP moet een huwelijk tenminste 18 jaar
hebben geduurd om in aanmerking te komen voor het bijzondere
vereveningspercentage van 25 %. Welk moment moet als meetpunt worden genomen:
scheiding van tafel en bed of de daadwerkelijke ontbinding? Volgens het hof
is dit de scheiding van tafel en
bed omdat de verevening is gebaseerd op een gezamenlijke inspanning tijdens
huwelijk. Deze inspanning wordt niet meer geleverd na scheiding van tafel en
bed. Ook stelt art. 1 WVP
echtscheiding gelijk aan scheiding van tafel en bed.

Volledige tekst

Tot slot wordt geen rekening gehouden met de abonnementskosten voor de
draagbare telefoon ten behoeve van de echtgenote van de man, omdat
onvoldoende aannemelijk is geworden dat de bereikbaarheid niet kan worden
bewerkstelligd met een door de ziektekostenverzekering te vergoeden
alarmsysteem.

6.3. Uitgaande van vorenstaande gegevens en rekening houdend met de relevante
fiscale aspecten is de man met ingang van 1 augustus 1998 in staat met ƒ
1.100 per maand bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de
vrouw. Wegens het wegvallen van zijn hypotheeklasten is de man ingaande 1
februari 1999 ruimschoots in staat het huidige alimentatiebedrag te voldoen.

6.4. Omdat partijen gewezen echtelieden zijn worden de proceskosten op na te
melden wijze tussen hen gecompenseerd.

Beslissing

De rechtbank:
– bepaalt – met wijziging in zoverre van de beschikking van deze rechtbank
van 20 oktober 1992 – de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de
kosten van haar levensonderhoud over de periode 1 augustus 1998 tot 1
februari 1999 op ƒ 1100 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;
– wijst af het meer of anders verzochte;
– compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder van hen de
eigen kosten draagt;
– verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Tegen de beschikking kan – uitsluitend door tussenkomst van een procureur
(advocaat) hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch:
a. door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking
(vanwege de griffier) is verstrekt of verzonden, binnen twee maanden na de
dag van de uitspraak;
b. door andere belanghebbenden binnen twee maanden na betekening daarvan of
nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.

Rechters

Mrs van Teffelen, Bary-van der Putt en Smeets