Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 oktober 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Twee samenwonende mannen hebben sinds 1982 ieder een pensioenaanspraak
opgebouwd. Door een nieuwe werksituatie van een van de mannen is het voor hen
niet meer mogelijk om op hetzelfde adres ingeschreven te staan. Om aanspraak
te kunnen maken op een partnerpensioen is het ingevolge het pensioenreglement
vereist dat beide partners op hetzelfde adres ingeschreven staan. Aan
gehuwden wordt deze eis niet gesteld. De mannen stellen dat het pensioenfonds
hiermee onderscheid maakt naar burgerlijke staat, homoseksuele gerichtheid en
geslacht.
Volgens artikel 5, lid 6, Awgb is onderscheid naar burgerlijke staat bij
pensioenvoorzieningen toegestaan. De Commissie stelt vast dat deze
uitzondering in de Awgb is opgenomen om pensioenfondsen de gelegenheid te
geven de premies en de franchises aan te passen. De Commissie is van oordeel
dat in dit geval geen sprake is van een overgangssituatie zoals hiervoor is
weergegeven. Het betreft hier immers een situatie waarin de mannen reeds een
nabestaandenvoorziening hadden.
Onder die omstandigheden kan het pensioenfonds geen beroep doen op de
uitzondering van artikel 5, zesde lid, Awgb.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 juli 1997 verzochten de heren …. te Maastricht (verzoeker 1) en
…. te Amsterdam (verzoeker 2) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel
uit te spreken over de vraag of de Stichting Pensioenfonds ABP te Heerlen
(hierna: de wederpartij) heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekers hebben ieder een pensioenaanspraak bij de wederpartij
opgebouwd. Zij hebben een duurzame relatie en wonen sinds 1982 samen. Door
een nieuwe werksituatie van verzoekers is het voor hen niet meer mogelijk om
op hetzelfde adres ingeschreven te staan. Om aanspraak te kunnen maken op een
partnerpensioen is het ingevolge het pensioenreglement van de wederpartij
vereist dat beide partners op hetzelfde adres ingeschreven staan. Aan
gehuwden wordt deze eis niet gesteld. Verzoekers zijn van mening dat de
wederpartij hiermee onderscheid maakt naar burgerlijke staat, homoseksuele
gerichtheid en geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een
onderzoek ingesteld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunt nader toe te lichten
tijdens een zitting op 20 april 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– dhr. …. (verzoeker 2)
– mw. mr. S.A.M. Bakker (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– …. (Stafmedewerker Juridische en Fiscale Zaken)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

2.4. Na de zitting is op verzoek van de Commissie de beslissing op het
beroepschrift toegezonden. Nadien heeft de wederpartij nog nadere
schriftelijke informatie verstrekt omtrent de betekenis van de
uitzonderingsbepaling van artikel 1.4. lid 3 van het pensioenreglement.
Verzoekers hebben hierop schriftelijk gereageerd.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker 1 heeft een pensioenverzekering die door de wederpartij wordt
beheerd. Verzoeker 2 is van 1986 tot 1993 bij de wederpartij verzekerd
geweest. Verzoekers hebben zodoende ieder een pensioenaanspraak bij de
wederpartij opgebouwd.

Verzoekers hebben een duurzame relatie en wonen sinds 1982 samen. Zij hebben
een samenlevingscontract, op grond waarvan alle eigendom gemeenschappelijk
is. Ze hebben gemeenschappelijk gekochte woningen, een op elkaar afgesloten
overlijdensrisicoverzekering en gemeenschappelijke bankrekeningen.

3.2. De door de wederpartij beheerde pensioenregeling behelst sinds 1 juli
1994 tevens een partnerpensioenregeling.

In verband daarmee hebben verzoekers in september 1994 ieder bij de
wederpartij melding gemaakt van hun relatie. Deze aanmelding is door de
wederpartij op 3 februari 1995 bevestigd. In deze bevestiging wordt vermeld
dat verzoekers voldoen aan de aan de partnerpensioenregeling gestelde
voorwaarden, zodat hun relatie in het register van de wederpartij is
ingeschreven. In deze brief wordt voorts vermeld dat de aangemelde partner
als nabestaande in de zin van de ABP-wet zal worden aangemerkt, zodra het
nabestaandenpensioen voor ongehuwde partners officieel in genoemde wet is
geregeld en mits dan wordt voldaan aan alle op het tijdstip van
inwerkingtreding in de wet gestelde voorwaarden.

Op 28 december 1995 is de partnerpensioenregeling opgenomen in de ABP-wet.
Deze regeling werkt terug tot 1 juli 1994. De ABP-wet is vervolgens met
ingang van 1 januari 1996 ingetrokken. Op die datum is het Pensioenreglement
van de wederpartij in werking getreden.

3.3. Verzoeker 2 vervult sinds januari 1994 een functie in Utrecht waarvoor
hij twee dagen per week in Utrecht aanwezig dient te zijn. Van januari 1994
tot het voorjaar van 1996 reisde hij tussen Maastricht en Utrecht op en neer.
Omdat hij deze belasting te groot vond hebben verzoekers in april 1996 een
tweede woning in Amsterdam gekocht. Deze woning is gemeenschappelijk eigendom
van verzoekers voor de onverdeelde helft. Ter verkrijging van een
woonvergunning dienden verzoekers, dan wel één van hen, zich in het
bevolkingsregister van de gemeente Amsterdam in te schrijven. Verzoeker 2
heeft zich daarom met ingang van 17 april 1996 in de gemeente Amsterdam laten
inschrijven.

Inschrijving in de gemeente Amsterdam is voor verzoeker 1 niet mogelijk
vanwege het feit dat hij een gemeenteraadslidmaatschap vervult in Maastricht,
waarvoor inschrijving in het bevolkingsregister van de gemeente Maastricht
verplicht is.

3.4. Ingevolge artikel 1.4 lid 2 onder b van het pensioenreglement kan men
slechts als partner worden aangemerkt indien:
“hij en degene die de aanmelding doet als ingezetene met hetzelfde woonadres
in de basisadministratie, bedoeld in de Wet Gemeenschappelijke
Basisadministratie persoonsgegevens, zijn ingeschreven”. Deze eis wordt niet
aan gehuwde partners gesteld.

In lid 3 van voornoemd artikel wordt vermeld dat in afwijking van het tweede
lid door het bestuur regels kunnen worden gesteld omtrent het aanmerken als
partner van degene die niet als ingezetene in de basisadministratie is
ingeschreven. Dergelijke regels zijn tot nu toe niet uitgevaardigd.

Verzoekers voldoen niet aan het voormelde vereiste van artikel 1.4. lid 2
onder b. Aan de overige in 1.4. genoemde eisen voldoen zij wel. Om
uitschrijving als partner te voorkomen hebben verzoekers een beroep gedaan op
de in artikel 19 van het pensioenreglement opgenomen hardheidsclausule. De
wederpartij heeft het beroep op de hardheidsclausule afgewezen. Verzoekers
hebben hiertegen een bezwaarschrift ingediend, dat ook is afgewezen. Tegen de
afwijzende beslissing op het bezwaarschrift hebben zij beroep ingesteld bij
de Commissie van Beroep, dat op 22 december 1997 eveneens afwijzend heeft
beslist. Verzoekers hebben daarop een procedure bij het Kantongerecht te
Heerlen aanhangig gemaakt.

De standpunten van partijen

Verzoekers stellen het volgende.

3.5. Door aan ongehuwden de eis te stellen dat zij op hetzelfde adres moeten
zijn ingeschreven en deze eis niet aan gehuwden te stellen, maakt de
wederpartij onderscheid naar burgerlijke staat. Doordat partners van gelijk
geslacht niet de mogelijkheid hebben om te huwen, wordt tevens onderscheid
gemaakt naar homoseksuele gerichtheid en geslacht.

Verzoekers ontberen de mogelijkheid om aan de onder 1.4. lid 2 onder b van
het pensioenreglement genoemde voorwaarde te voldoen. Zij nemen hun
zorgplicht over en weer echter serieus. Verzoeker 2 ontvangt voor zijn
werkzaamheden slechts een onkostenvergoeding en is dus deels financieel
afhankelijk van verzoeker 1. Verzoekers brengen het grootste deel van de week
gezamenlijk door, hetzij in Maastricht, hetzij in Amsterdam. De meeste
maaltijden worden gezamenlijk genuttigd, alle kosten worden gezamenlijk
gedragen en verzoekers worden door derden als partners benaderd. Op alle
punten is er derhalve sprake van een gezamenlijke huishouding, zelfs nu
verzoekers formeel op verschillende adressen staan ingeschreven.

Artikel 1.4. lid 3 van het pensioenreglement bepaalt dat het bestuur regels
kan stellen omtrent het aanmerken als partner van degene die niet als
ingezetene in de basisadministratie is ingeschreven. Verzoekers stellen dat
deze uitzondering toegepast wordt als één van beide partners in het
buitenland woont. Zij menen dat voor hun situatie een vergelijkbare
uitzondering gemaakt moet worden.

De wederpartij baseert haar weigering om de hardheidsclausule op verzoekers
van toepassing te verklaren op het feit dat het vanuit het oogpunt van
controle en op grond van de privacybescherming alleen mogelijk is formele
criteria te stellen. Nu verzoekers echter voldoende inzage in hun
persoonlijke situatie hebben gegeven, kan dit argument niet tegen hen worden
gebruikt. Aangezien de formele criteria in dit concrete geval tot een
onredelijke uitwerking leiden, behoort de wederpartij de hardheidsclausule
toe te passen. Door dit na te laten handelt de wederpartij in strijd met de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

3.6. In het onderhavige geval is de in artikel 5, zesde lid, AWGB genoemde
uitzondering niet van toepassing. De wederpartij heeft immers ondanks deze
uitzondering te kennen gegeven het onderscheid naar burgerlijke staat te
willen opheffen. Door de wijze waarop zij uitvoering geeft aan het
pensioenreglement ontstaat echter een nieuw onderscheid: ondanks het feit dat
verzoekers al 17 jaar samenwonende partners zijn, worden zij niet net zo
behandeld als gehuwden.

Anders dan de wederpartij stelt, worden personen met een homoseksuele
gerichtheid door de registratievoorwaarde zwaarder getroffen dan personen met
een heteroseksuele gerichtheid. Laatstgenoemden hebben immers de mogelijkheid
om aan de registratievoorwaarde te voldoen door te trouwen.
Personen met een homoseksuele gerichtheid hebben die mogelijkheid niet.
Derhalve wordt indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid gemaakt.
Ter zitting betoogt verzoeker dat het onderscheid tevens gebaseerd is op
geslacht, aangezien mannen niet met een man en vrouwen niet met een vrouw
kunnen trouwen.

De wederpartij stelt het volgende.

3.7. Voor zover er door de in artikel 4.1. lid 2 onder b van het
pensioenreglement gestelde voorwaarde onderscheid wordt gemaakt naar
burgerlijke staat, wordt dit niet verboden door de AWGB. Ingevolge artikel 5,
zesde lid, AWGB is onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden op grond van
burgerlijke staat niet verboden bij pensioenvoorzieningen. De Commissie heeft
reeds eerder geoordeeld dat indirect onderscheid naar homoseksuele
gerichtheid in een dergelijk geval evenmin verboden is
ÃNOOT 1#4#1Ž.

Van de bevoegdheid tot het maken van uitzonderingen zoals vastgelegd in
artikel 1.4. lid 3 van het pensioenreglement heeft het bestuur nog geen
gebruik gemaakt. Bij de totstandkoming van deze bepaling is gedacht aan de
gevallen dat beide partners in het buitenland wonen. Daardoor zou men
feitelijk niet in staat zijn zich bij een Gemeentelijke Basis Administratie
(GBA) te laten inschrijven. Verzoekers hebben zich wel allebei ingeschreven,
alleen niet bij hetzelfde GBA.

De hardheidsclausule wordt uitsluitend toegepast in bijzondere gevallen die
niet voorzien zijn. Bij verzoekers gaat het niet om onvoorziene gevallen,
maar is een bewuste keuze gemaakt. De wederpartij geeft toe dat hierdoor
onderscheid wordt gemaakt, maar zij is van mening dat er geen sprake is van
strijd met de AWGB. Bijzondere omstandigheden zijn voor de wederpartij geen
reden om van haar formele criteria af te wijken. Bij de totstandkoming van
het pensioenreglement is welbewust gekozen voor deze criteria. Dit werd zowel
vanuit administratief en organisatorisch standpunt als uit oogpunt van
privacybescherming wenselijk geacht.

De Commissie heeft in eerdergenoemde oordelen beslist dat toetsing aan de
discriminatiegrond homoseksuele gerichtheid wel mogelijk is voor zover de
klacht betrekking heeft op de registratievoorwaarde binnen de
partnerregeling. Van indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid is
sprake wanneer het nadelig effect van een regeling in overwegende mate
personen met een homoseksuele gerichtheid treft. In het onderhavige geval
worden echter zowel alle ongehuwde heteroseksuelen als alle ongehuwde
homoseksuelen getroffen. Personen met een homoseksuele gerichtheid worden
niet zwaarder getroffen dan heteroseksuelen, zodat geen sprake is van
indirect onderscheid.

3.8. Met ingang van 1 januari 1998 is bovendien de Wet geregistreerd
partnerschap in werking getreden. Op grond van deze wet kunnen samenwonenden
die niet kunnen of willen huwen hun relatie laten registreren bij de
burgerlijke stand. Het pensioenreglement zal hieraan worden aangepast.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door voor de toekenning van een
partnerpensioen aan ongehuwden de eis te stellen dat zij in het
bevolkingsregister op hetzelfde adres zijn ingeschreven en aan gehuwden niet,
jegens verzoeker onderscheid naar burgerlijke staat, homoseksuele gerichtheid
of geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Ter beantwoording van de vraag met betrekking tot mogelijk onderscheid
op grond van burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid zijn de volgende
artikelen van belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid
verboden is bij de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 5, zesde lid, AWGB bepaalt dat artikel 5, eerste lid, onderdeel d,
AWGB niet van toepassing is op onderscheid op grond van burgerlijke staat,
voor zover het betreft pensioenvoorzieningen.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat of
homoseksuele gerichtheid is onderscheid, dat op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat of homoseksuele
gerichtheid direct onderscheid op één van die gronden tot gevolg heeft.

Artikel 2, eerste lid, AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

Het in artikel 5 AWGB gestelde verbod op het maken van onderscheid richt zich
volgens vaste jurisprudentie van de Commissie (mede) tot pensioenfondsen en
derhalve tot de wederpartij ÃNOOT 2#4#2Ž.

4.3. Ter beantwoording van de vraag met betrekking tot mogelijk onderscheid
op grond van geslacht zijn de volgende artikelen van belang.

Artikel 7:646, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een
werkgever direct noch indirect onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen
in onder meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning.

Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het in
het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van
indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Met ingang van 10 april 1998 is artikel 7:646 BW gewijzigd. De uitzondering
die in artikel 7:646, eerste lid, BW (oud) was opgenomen ten aanzien van
pensioenregelingen is op die datum vervallen.
Met ingang van dezelfde datum zijn -ter implementatie van de Vierde
EEG-richtlijn- in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) de
artikelen 12a tot en met 12f opgenomen ÃNOOT 3#4#3Ž.

Artikel 12a WGB bepaalt dat onder een pensioenvoorziening wordt verstaan een
pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in
verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep
of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale
zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders
dan door die persoon zelf tot stand gebracht.

Uit artikel 12b WGB volgt dat artikel 7:646 BW ook van toepassing is op een
pensioenfonds.

Artikel III van de Wet van 12 maart 1998, de wet tot implementatie van de
Barber-richtlijn ÃNOOT 4#4#4Ž, bepaalt dat het BW en de WGB met betrekking tot de opbouw
van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot en met
17 mei 1990.

4.4. De Commissie onderzoekt allereerst de klacht van verzoekers betreffende
het onderscheid op grond van burgerlijke staat en overweegt ten aanzien van
de vraag of de wederpartij op die grond jegens verzoeker in strijd met de
AWGB heeft gehandeld het volgende.

Vastgesteld wordt dat de klacht van verzoeker primair betrekking heeft op een
verschil in behandeling tussen gehuwde en ongehuwde verzekerden. Ingevolge
het pensioenreglement van de wederpartij worden ongehuwden die niet op
hetzelfde adres staan ingeschreven van een aanspraak op partnerpensioen
uitgesloten, terwijl gehuwden die niet op hetzelfde adres staan ingeschreven
niet worden uitgesloten van aanspraak op nabestaandenpensioen. De wederpartij
maakt derhalve direct onderscheid op grond van burgerlijke staat.
De wederpartij heeft in dit verband een beroep gedaan op de uitzondering van
artikel 5, zesde lid, AWGB. Deze bepaling houdt een uitzondering in op het
verbod tot onderscheid naar burgerlijke staat voor zover het onderscheid
gemaakt wordt bij pensioenvoorzieningen.

4.5. De Commissie overweegt dat de uitzondering van genoemd artikel 5, zesde
lid, in de AWGB is opgenomen om te voorkomen dat pensioenfondsen verplicht
zouden worden, voordat de algemene herstructurering van de wettelijke
pensioenvoorzieningen zou zijn voltooid, nabestaandenpensioen uit te keren
aan ongehuwd samenwonenden ÃNOOT 5#4#5Ž. Doordat bij de vaststelling van de premies voor
nabestaandenpensioen geen rekening is gehouden met het beroep dat ongehuwd
samenwonenden op deze voorziening zouden kunnen doen, zouden de
pensioenfondsen hierdoor in financiële problemen kunnen komen. Daarnaast
hebben de pensioenfondsen tijd nodig om de franchises aan te passen. Daarom
is bij de inwerkingtreding van de AWGB en de wijziging van de Pensioen- en
Spaarfondswet van 1994 ÃNOOT 6#4#6Ž besloten aan de pensioenfondsen een overgangstermijn
te geven tot 1 januari 2000 om hiervoor voorzieningen te treffen.

In het onderhavige geval is er echter geen sprake van een situatie waarin
ongehuwden door de wederpartij waren uitgesloten van het
nabestaandenpensioen, maar van ongehuwden die daarvoor reeds in aanmerking
(zouden) komen. De wederpartij heeft sinds 1 juli 1994 in haar
pensioenregeling een voorziening voor partnerpensioen voor gehuwden en
ongehuwd samenwonenden getroffen. Voor de wederpartij is derhalve geen sprake
van een overgangssituatie zoals die waarvoor artikel 5, zesde lid, AWGB is
bedoeld.
Verzoekers konden op deze nabestaandenvoorziening van de wederpartij
aanspraak maken, maar kunnen dit inmiddels niet meer door de beëindiging van
hun gemeenschappelijke registratie in de Gemeentelijke Bevolking
Administratie (GBA).

Op grond van deze feiten en omstandigheden is de Commissie van oordeel dat
het onderhavige geval geen situatie betreft waarmee de wederpartij, vanwege
de door haar uit te keren aanspraken, geen rekening heeft kunnen houden.
Derhalve is de uitzondering van artikel 5, zesde lid, AWGB niet van
toepassing.

De wederpartij heeft door onderscheid te maken tussen gehuwden en ongehuwden
met betrekking tot de eis van gemeenschappelijke inschrijving in het GBA
direct onderscheid naar burgerlijke staat gemaakt als bedoeld in artikel 5,
eerste lid, onderdeel d, AWGB.

4.6. Ten aanzien van het door verzoekers tevens gestelde onderscheid op grond
van homoseksuele gerichtheid overweegt de Commissie het volgende.

De wederpartij stelt aan alle ongehuwden, ongeacht hun hetero- of
homoseksuele gerichtheid, de eis van gemeenschappelijke inschrijving in het
GBA om aanspraak op nabestaandenpensioen te kunnen maken. Dit leidt tot de
conclusie dat de homoseksuele gerichtheid niet de grond vormt voor het
verschil in behandeling. De Commissie is derhalve van oordeel dat er geen
sprake is van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

Vervolgens dient te worden onderzocht of er sprake is van indirect
onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. In 4.5 is reeds geconcludeerd dat
de wederpartij direct onderscheid maakt naar burgerlijke staat. De Commissie
heeft eerder geoordeeld dat direct onderscheid op grond van een wettelijke
discriminatiegrond tevens indirect onderscheid op grond van een andere
wettelijke discriminatiegrond kan opleveren ÃNOOT 7#4#7Ž.
Van indirect onderscheid is sprake indien homoseksueel gerichte deelnemers
met een samenlevingsverband relatief zwaarder getroffen worden dan
heteroseksueel gerichte deelnemers met een samenlevingsverband.

De Commissie stelt vast dat in dit geval van de homoseksueel gerichte
deelnemers die niet aan het vereiste van gemeenschappelijke inschrijving met
hun partner voldoen een ieder wordt getroffen. Van de heteroseksueel gerichte
deelnemers die niet aan het vereiste van gemeenschappelijke inschrijving met
hun partner voldoen, wordt niet een ieder getroffen. Immers, aan gehuwden met
hun partner wordt de eis van gemeenschappelijke inschrijving niet gesteld.
Gezien de omstandigheid dat homoseksueel gerichte deelnemers niet de
mogelijkheid hebben om met hun partner te huwen, worden zij onevenredig door
het voornoemde vereiste getroffen.

De Commissie merkt hierbij op dat dit onderscheid per 1 januari 1998 in elk
geval niet meer is toegestaan bij homoseksueel gerichte partners die hun
samenleving hebben laten registreren ingevolge de invoering van het wettelijk
geregistreerd partnerschap ÃNOOT 8#4#8Ž. De rechtsbescherming van deze regeling treedt in
vanaf het moment van registreren en komt geen terugwerkende kracht toe. Met
de inwerkingtreding van de bepalingen over het geregistreerd partnerschap is
tevens de ongelijke behandeling vanwege het huwelijksbeletsel voor
homoseksuelen, zoals dat zich voordoet in het onderhavige geval, komen te
vervallen. Op grond hiervan stelt de Commissie vast dat het bestreden
handelen na 1 januari 1998 geen indirect onderscheid (meer) op grond van
homoseksuele gerichtheid inhoudt.

Vervolgens rijst de vraag of tot 1 januari 1998 voor het indirecte
onderscheid naar homoseksuele gerichtheid objectieve rechtvaardigingsgronden
aanwezig zijn. De Commissie overweegt dat zij hiervoor onder 4.5. reeds heeft
geoordeeld dat sprake is van direct onderscheid op grond van burgerlijke
staat als bedoeld in de AWGB. Aangezien de personen die getroffen kunnen
worden door indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid een
deelverzameling vormen van de groep die in casu beschermd wordt door het
verbod van direct onderscheid naar burgerlijke staat, is de Commissie van
oordeel dat nader onderzoek naar een objectieve rechtvaardigingsgrond
achterwege dient te blijven. Het verboden directe onderscheid jegens een door
de wet beschermde groep sluit namelijk bij gelijke feiten en omstandigheden
een objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid jegens die groep op
een andere grond uit.

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij jegens verzoeker tot 1 januari
1998 indirect onderscheid naar homoseksuele gerichtheid maakt zoals verboden
in artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB.

4.7. Ten aanzien van de vraag of in deze zaak sprake is van onderscheid op
grond van geslacht overweegt de Commissie als volgt.

De wetgever heeft met onder meer artikel 7:646 BW mede een volledige
uitwerking willen geven aan artikel 119 van het EG-Verdrag en de daarop
gebaseerde EG-Richtlijnen. Het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen
(HvJEG) is blijkens haar overwegingen in de zaak Von Colson en Kamann ÃNOOT 9#4#9Ž van
mening dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed,
gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit
te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EG-Verdrag. Naar het oordeel van
de Commissie betekent dit dat zij de onderhavige kwestie moet interpreteren
in het licht van de jurisprudentie van het HvJEG.

In de zaak Grant is het HvJEG de vraag voorgelegd, of ongelijke behandeling
van een vrouw die samenleefde met een andere vrouw ten opzichte van een man
die (ongehuwd) samenleefde met een vrouw terwijl in beide gevallen sprake is
van een duurzame relatie, leidt tot onderscheid op grond van geslacht zoals
bedoeld in artikel 119 van het EG-Verdrag ÃNOOT 10#4#10Ž. De aan het HvJEG voorgelegde
redenering hield in dat sprake zou zijn van onderscheid op grond van geslacht
omdat, indien de vrouwelijke partner bij het lesbische paar een man was
geweest, deze niet zou zijn benadeeld. Deze redenering komt overeen met die
welke door verzoekers wordt gehanteerd. Het HvJEG heeft geoordeeld dat het
bestreden handelen in een dergelijke situatie niet leidt tot onderscheid op
grond van geslacht zoals bedoeld in artikel 119 EG-Verdrag of Richtlijn
75/117.

Gelet op deze rechtspraak van het HvJEG is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals
bedoeld in artikel 7:646, eerste lid, BW en derhalve niet in strijd heeft
gehandeld met deze wet.

4.8. Ten overvloede overweegt de Commissie dat in het onderhavige geval de
specifieke omstandigheden van verzoekers de aanleiding vormden voor het
conflict tussen het pensioenreglement van de wederpartij en de gelijke
behandelingswetgeving. Indien hieraan in de toekomst door de wederpartij door
middel van de hardheidsclausule tegemoet zou worden gekomen, kan onderscheid
op grond van burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid voorkomen worden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Stichting Pensioenfonds ABP te
Heerlen jegens de heren …. te Maastricht en …. te Amsterdam:

– direct onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat als bedoeld
in artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve in strijd heeft gehandeld met deze wet;

– tot 1 januari 1998 indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d,
van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve tot voornoemde datum in
strijd heeft gehandeld met deze wet;

– geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel
7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek en derhalve niet in strijd heeft
gehandeld met deze wet.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1998.

mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck mr. D. Jongsma
Kamervoorzitter secretaris Kamer

OORDEEL 98-110
@@TNT=
[NOOT_1]
Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordelen 95-41 en 95-42.
[NOOT_2]
Zie Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordelen 95-41, 95-42
en 95-50.
[NOOT_3]
De volledige tekst van de, bij wet van 12 maart 1998 gewijzigde, WGB is
gepubliceerd in Stb. 190.
[NOOT_4]
Wet van 12 maart 1998 tot wijziging van de wet van 12 maart 1998, Stb. 187,
houdende wijziging van het BW en van de WGB, Stb. 188.
[NOOT_5]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 123, nr. 8, p. 5.
[NOOT_6]
Staatsblad 1994, 496.
[NOOT_7]
Zie onder andere Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordeel
95-50.
[NOOT_8]
Staatsblad 1997, 324.
[NOOT_9]
HvJEG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83,
10 april 1984, JUR 1984-1891.
[NOOT_10]
HvJEG, Grant versus South-West Trains Ltd, C-249/96, 17 februari 1998, AB
1998, 193.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Dierx, Rodriques

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 6 oktober 1998

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


De rechtbank acht de redelijke grond voor het verrichten van een gift tijdens
huwelijk voldoende aangetoond door partijen. De man dient nog wel te bewijzen
dat door deze gift zijn crediteuren niet zijn benadeeld.

Volledige tekst

Procesgang

Verzoekers hebben op de in het verzoekschrift gestelde gronden goedkeuring
verzocht tot het aangaan van een overeenkomst waarbij afstand wordt gedaan en
aanvaard van het recht op terugbetaling van een bedrag van ƒ 150.000, en en
ander zoals opgenomen in een ontwerp-akte opgesteld door mr W.J. Adema,
notaris te Leeuwarden en bij verzoek gevoegd.

Rechtsoverwegingen

De rechtbank onthoudt zich van een uitspraak over de vraag of de man door
jegens de vrouw afstand te doen van zijn recht op terugbetaling van een
bedrag groot ƒ 150.000 voldoet aan een voor hem bestaande natuurlijke
verbintenis. Voor het geval in een dergelijke afstand geheel of gedeeltelijk
een gift moet worden gezien is een dergelijke gift – zonder zelfs als een
overeenkomst van huwelijkse voorwaarden te kunnen worden beschouwd –
inderdaad onderworpen aan vormvereisten die de wetgever in art. 1:146 BW aan
een dergelijke overeenkomst stelt (zie: Hidma, Huwelijksvoorwaarden staande
huwelijk, 1986, blz. 126, Van Mourik, Huwelijksvermogensrecht, 1998, nr. 33.2
en Asser-De Ruiter-Moltmaker, 1992, nr. 385).

De rechtbank acht de redelijke grond voor het verrichten van de gift
voldoende aangetoond, maar dient nog wel na te gaan of de crediteuren van de
man er niet door worden benadeeld.

Beslissing

De rechtbank:
verzoekt de man een – zo mogelijk door een accountant gestaafd – overzicht
van de activa en passiva van zijn vermogen over te leggen.

Rechters

Mrs Vos, Lootsma en Brons

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 september 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is gescheiden en vader van twee minderjarige kinderen die bij de
moeder verblijven. Het oudste kind is bij de wederpartij in behandeling
geweest. De wens van verzoeker om bij de behandeling betrokken te zijn, is
niet door de wederpartij ingewilligd omdat de moeder, die het gezag over de
kinderen heeft, het daarmee niet eens was. Zij zou de behandeling beëindigen
als verzoeker erbij betrokken zou worden. Tevens heeft de wederpartij
geweigerd in te gaan op het verzoek van verzoeker om een omgangsregeling
tussen hem en zijn kinderen te begeleiden of tot stand te brengen. Verzoeker
is van mening dat de wederpartij, door geen omgangsregeling tot stand te
brengen en door wel de wensen van zijn ex-echtgenote te honoreren en niet die
van hem, onderscheid heeft gemaakt naar burgerlijke staat, geslacht en
levensovertuiging.
De Commissie oordeelt dat het starten van omgangsregelingen niet tot de taak
van de wederpartij behoort en derhalve niet behoort tot het pakket van
‘goederen of diensten’ dat de wederpartij aanbiedt. Van het maken van
onderscheid bij het aanbieden van goederen of diensten door niet mee te
werken aan de totstandkoming van een omgangsregeling kan om die reden geen
sprake zijn. De Commissie oordeelt verder dat feit dat de wederpartij ervoor
heeft gekozen verzoeker niet bij de behandeling te betrekken niet samenhangt
met het feit dat hij niet het gezag over het kind heeft. Van het door
verzoeker gestelde (indirecte) onderscheid is daarom geen sprake. Geen strijd
met de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 juli 1997 verzocht de heer (….) te Nieuwegein (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de Regionale Instelling voor Ambulante Geestelijke
Gezondheidszorg (RIAGG) (….) te (….) (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB).

1.2. Verzoeker is gescheiden en vader van twee minderjarige kinderen. Het
oudste kind is bij de wederpartij in behandeling geweest. De wens van
verzoeker om bij de behandeling betrokken te zijn, is niet door de
wederpartij ingewilligd. Tevens heeft de wederpartij geweigerd in te gaan op
het verzoek van verzoeker om een omgangsregeling tussen hem en zijn kinderen
te begeleiden of tot stand te brengen.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij -door wel de wensen van zijn
ex-echtgenote te honoreren en niet die van hem- onderscheid heeft gemaakt
naar burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 6 januari 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. drs. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (….) (psycholoog)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

Verzoeker heeft bij de Commissie nog vier andere verzoeken om een oordeel
ingediend, waarvan er drie in behandeling zijn genomen. Deze drie klachten,
gericht tegen de school waar de kinderen van verzoeker naar toe gaan en tegen
twee instanties die de rechter adviseerden betreffende een omgangsregeling,
hebben geleid tot de oordelen onder respectievelijk de nummers 98-59, 98-61
en 98-62. De vier oordelen zijn tegelijk vastgesteld.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is vader van twee minderjarige kinderen. In mei 1994 heeft
zijn echtgenote hem verlaten en de kinderen meegenomen. Op 5 september 1995
is de echtscheiding ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.

3.2. Het oudste kind van verzoeker is van februari 1995 tot augustus 1995 bij
de wederpartij in behandeling geweest vanwege een verliestrauma. Verzoeker
heeft de wederpartij op 26 mei 1995 verzocht hem bij de behandeling van zijn
zoon te betrekken en tevens hulp gevraagd bij het tot stand komen van een
omgangsregeling tussen hem en zijn kinderen.
De wederpartij heeft bij brief van 12 juni 1995 geantwoord, dat haar uit de
door verzoeker toegestuurde informatie bleek dat een en ander zeer
gecompliceerd lag. Zij heeft in deze brief tevens gesteld een instelling te
zijn voor hulpverlening en geen mogelijkheden te hebben omgangsregelingen tot
stand te brengen. Verzoeker zou dit met de geëigende instanties moeten
opnemen.
De wederpartij heeft verzoeker bij brief van 12 september 1995 desgevraagd de
verslagen, die op de behandeling van zijn zoon betrekking hadden,
toegestuurd.
Bij brief van 30 november 1995 heeft de wederpartij verzoeker naar aanleiding
van een telefonisch onderhoud van 10 november 1995 medegedeeld, dat
verzoekers ex-echtgenote niet wil dat de kinderen hem bij de wederpartij
ontmoeten.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

De wederpartij heeft verzoeker niet willen betrekken bij de behandeling van
het oudste kind. Dit ondanks het feit dat het kind naar verzoeker vroeg, het
kind juist in verband met de scheiding van zijn vader in behandeling was bij
de wederpartij en deze laatste had geconcludeerd dat ouderbegeleiding nodig
was. De wederpartij is slechts afgegaan op informatie van de moeder. De
wederpartij had na de weigering van de moeder om verzoeker bij de behandeling
te betrekken contact met verzoeker kunnen opnemen, met de Raad voor de
Kinderbescherming of met een vertrouwensarts. De wederpartij heeft zich
zogenaamd neutraal opgesteld en is daardoor partijdig geworden. Door alleen
de wens van de moeder te honoreren is tevens het verzoek van verzoeker aan de
wederpartij tegengewerkt om een omgangsregeling te begeleiden dan wel tot
stand te brengen.
Verzoeker benadrukt dat gehandeld dient te worden in het belang van het kind
en dat dit niet kan worden gezegd van het handelen van zijn ex-echtgenote.

De moeder heeft het gezag over de kinderen, verzoeker niet. Alleen de persoon
met het ouderlijk gezag wordt serieus genomen. Verzoeker wijst op het
onderzoek “Hulpverlening na echtscheiding” dat in 1988 in het kader van een
doctoraalscriptie is gehouden binnen de vakgroep Klinische- en
Orthopedagogiek van de Rijksuniversiteit te Utrecht. Het betrof een landelijk
onderzoek binnen de Regionale Instelling voor Ambulante Geestelijke
Gezondheidszorg, waar de wederpartij deel van uit maakt. Het
onderzoeksresultaat luidde dat de niet-verzorgende ouder in 30% van de
gevallen op één of andere wijze bij de hulpverlening wordt betrokken. In 20%
van de gevallen is er tussen het kind en de niet-verzorgende ouder geen
contact meer. In de overige 50% van de gevallen blijft de niet-verzorgende
ouder buitenspel staan. In zeven van de tien gevallen van echtscheiding wordt
de niet-verzorgende ouder op generlei wijze betrokken bij het
hulpverleningsproces. De niet-verzorgende ouder is meestal de man.

Het voorgaande betekent volgens verzoeker dat sprake is van direct
onderscheid tussen de verzorgende ouder en de niet-verzorgende ouder. Dit
leidt tot discriminatie van de vader als gescheiden man. De wederpartij
heeft, door uitsluitend de wensen van zijn ex-echtgenote te honoreren en niet
die van verzoeker, onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat
gemaakt als bedoeld in de AWGB.
De wederpartij heeft met haar handelen tevens onderscheid gemaakt op grond
van de levensovertuiging van verzoeker. Deze levensovertuiging houdt in dat
kinderen nooit hun biologische vader ontnomen mag worden.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Begin 1994 is het onderzoek bij de oudste zoon van verzoeker gestart. De
behandeling zelf vond plaats van februari 1995 tot augustus 1995.
Aan de hand van de intake, het psychologisch onderzoek en de spelobservatie
was besloten dat het kind, mede vanwege de echtscheiding, speltherapie nodig
had. De wederpartij had tevens geconcludeerd dat ouderbegeleiding nodig was.
De moeder had het kind aangemeld en vanaf het begin duidelijk gemaakt dat zij
niet wilde dat verzoeker betrokken werd bij de behandeling.

Het is, indien mogelijk, vanzelfsprekend dat bij de behandeling van een
dergelijke problematiek beide ouders worden betrokken. Standaard wordt
gevraagd of de andere ouder dan die, welke het kind aanmeldt, bij de
behandeling aanwezig wil zijn. Vooral ingeval van een verliestrauma, zoals
bij verzoekers kind, is dit van belang. De wederpartij vond ouderbegeleiding
en daarmee de aanwezigheid van verzoeker nodig. Ook met de moeder is dit
besproken. Deze heeft dit echter pertinent geweigerd en te kennen gegeven dat
zij -als verzoeker bij de behandeling zou worden betrokken- de behandeling
zou beëindigen. Nadat de betrokkenheid van verzoeker bij de behandeling
uitgebreid in het team bij de wederpartij was besproken, heeft de wederpartij
er in het belang van het kind voor gekozen de behandeling voort te zetten en
verzoeker niet daarbij te betrekken. De wederpartij vond dat zij op dat
moment geen andere keuze had.

De wederpartij stelt meewerking van de moeder niet te kunnen afdwingen. Zij
kan slechts beperkt druk uitoefenen. De wederpartij bestrijdt de stelling van
verzoeker dat zij naar de Raad voor de Kinderbescherming of een
vertrouwensarts had kunnen gaan om meewerking van de moeder af te dwingen. De
ouders waren gedurende de periode van behandeling van het kind in een
juridisch conflict verwikkeld doordat de moeder geen omgangsregeling wilde
tussen haar kinderen en verzoeker. Er was sprake van een aantal zittingen
waar de Raad voor de Kinderbescherming reeds bij was betrokken. Het feit dat
er een procedure liep waarbij de Raad was ingeschakeld, was reden voor de
wederpartij om zich niet hiermee te bemoeien. Een dergelijke situatie, die
van meet af aan complex is geweest, is bij de wederpartij nog niet eerder
voorgekomen.

De wederpartij is een instelling voor hulpverlening en beschikt niet over
mogelijkheden -noch behoort het tot haar taak- een omgangsregeling tussen
ouder en kind tot stand te brengen. In het algemeen onthoudt de wederpartij
zich van aktiviteiten die de werkzaamheden van anderen, zoals de Raad voor de
Kinderbescherming, doorkruisen. De wederpartij heeft in casu van de rechtbank
nimmer een verzoek gekregen om een eventuele omgangsregeling te begeleiden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens hem onderscheid heeft
gemaakt naar burgerlijke staat, geslacht of levensovertuiging als bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling
a. door hulp te weigeren bij het starten van een omgangsregeling of deze te
begeleiden en
b. door verzoeker niet te betrekken bij de behandeling van zijn zoon.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid
verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt door
instellingen die werkzaam zijn op het gebied van gezondheidszorg.
De wederpartij is een hulpverleningsinstelling die onder het bereik van dit
wetsartikel valt.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Van indirect onderscheid is sprake als het onderscheid
betreft op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan de in de wet
genoemde discriminatiegronden, dat direct onderscheid op een van die gronden
tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van het onder 4.1.a. gestelde het
volgende.

De wederpartij heeft onbetwist gesteld dat het starten van een
omgangsregeling niet tot haar taak behoort en dat verzoeker zich daarvoor tot
andere, daartoe geëigende, instanties dient te wenden. De Commissie overweegt
dat de wederpartij diensten aanbiedt welke van andere aard zijn dan die welke
verzoeker in dit geval wenst. Nu het door verzoeker gewenste niet is vervat
in het aanbod van diensten van de wederpartij en evenmin de vraag aan de orde
is of de wederpartij het door verzoeker gewenste in het aanbod zou dienen op
te nemen op grond van de wetgeving gelijke behandeling (Zie ook Commissie
gelijke behandeling, 15 juli 1997, oordeel 97-87; Zie ook Commissie gelijke
behandeling, 10 maart 1995, oordeel 95-4.), valt het handelen van de
wederpartij in casu niet onder ‘het aanbieden van goederen of diensten’ als
bedoeld in artikel 7 AWGB.
Dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij, door te weigeren een
omgangsregeling tot stand te brengen of te begeleiden, niet in strijd met
deze wet heeft gehandeld.

4.4. Ten aanzien van het onder 4.1.b. gestelde onderzoekt de Commissie
allereerst of, door de weigering van de wederpartij om verzoeker bij de
behandeling van zijn zoon te betrekken, onderscheid is gemaakt op grond van
levensovertuiging. Hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-15.) dat het bij een
levensovertuiging in de zin van de AWGB dient te gaan om een samenhangende
beschouwing over het leven, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het humanisme
(Bijlagen Handelingen II, 1983-1984, 16 635, nr. 4.) of de antroposofie
(Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, 7 april 1983,
AB 1983, 430.). Een samenhangende beschouwing over het leven is niet
hetzelfde als het huldigen van maatschappelijke opvattingen (Zie ook P.W.C.
Akkermans en A.K. Koekoek, De Grondwet, Een artikelsgewijs commentaar, Tjeenk
Willink, Zwolle, 1992, blz 110.). Van een levensovertuiging kan gesproken
worden als deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën vormt
waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan.
Verzoeker voert aan dat zijn levensovertuiging inhoudt dat kinderen hun
biologische vader nooit ontnomen mag worden. Dit betreft geen
levensovertuiging als hier omschreven. Van onderscheid op grond van
levensovertuiging kan dan ook geen sprake zijn.

4.5. Ten aanzien van het onder 4.1.b. gestelde onderzoekt de Commissie
vervolgens of, door de weigering van de wederpartij om verzoeker bij de
behandeling van zijn zoon te betrekken, sprake is van onderscheid op grond
van burgerlijke staat. Hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

Het bestreden handelen van de wederpartij heeft in deze zaak plaatsgevonden
in de tijd dat verzoeker nog niet gescheiden was. Immers, de behandeling van
verzoekers oudste zoon vond plaats van februari 1995 tot augustus 1995,
terwijl de echtscheiding op 5 september 1995 is ingeschreven in het register
van de burgerlijke stand. Van onderscheid op grond van burgerlijke staat in
de zin van het gescheiden zijn, is derhalve geen sprake.

4.6. Ten aanzien van het onder 4.1.b. gestelde onderzoekt de Commissie tot
slot of, door de weigering van de wederpartij om verzoeker bij de behandeling
van zijn zoon te betrekken, onderscheid is gemaakt op grond van geslacht.
Hiertoe overweegt de Commissie als volgt.

Vaststaat dat de grond voor het handelen van de wederpartij niet is gelegen
in het feit dat verzoeker een man is, maar door het gegeven dat de moeder van
het behandelde kind pertinent verzoekers betrokkenheid bij de behandeling
weigerde. Op grond hiervan concludeert de Commissie dat geen sprake is van
direct onderscheid op grond van geslacht.

4.7. Ten aanzien van de vraag of, door de weigering van de wederpartij om
verzoeker bij de behandeling van zijn zoon te betrekken, indirect onderscheid
is gemaakt op grond van geslacht, overweegt de Commissie als volgt.

Van indirect onderscheid op grond van geslacht is sprake als door het
handelen van de wederpartij personen behorend tot het mannelijke dan wel het
vrouwelijke geslacht onevenredig worden benadeeld.

De moeder heeft geweigerd verzoeker bij de behandeling van hun kind te
betrekken. Verzoeker stelt dat dit samenhangt met het feit dat de moeder het
gezag heeft over de kinderen en zij de feitelijk verzorgende ouder is en dat
dit ertoe heeft geleid dat hij niet bij de behandeling van zijn oudste kind
is betrokken. Aangezien de niet-verzorgende ouder meestal de man is, leidt
dit volgens verzoeker tot onderscheid op grond van geslacht.

Uit onderzoeksgegevens blijkt dat kinderen van gescheiden mensen in
overwegende mate aan één van de ouders, en daarbij met name aan de vrouw,
worden toegewezen (CBS, Statistiek Echtscheidingen 1996, tabel 5.). In de
praktijk wonen kinderen die onder gezamenlijk ouderlijk gezag van gescheiden
ouders staan vaak bij de moeder, terwijl de vader in de praktijk een
omgangsregeling heeft (Sociale Atlas van de Vrouw, Deel 4, SCP, Den Haag
1997, pag. 272.). Hoewel deze gegevens betrekking hebben op de toewijzing van
kinderen ná echtscheiding en het bestreden handelen plaatsvond vóórdat
verzoeker formeel gescheiden was, overweegt de Commissie dat deze cijfers ook
in het onderhavige geval van belang zouden kunnen zijn, nu niet aannemelijk
is dat deze cijfers hangende de echtscheidingsprocedure (bij de voorlopige
voorziening) wezenlijk anders zijn.
De Commissie overweegt op grond van het voorgaande dat het gegeven, dat de
ex-echtgenote van verzoeker ten tijde van het bestreden handelen het
(voorlopig) gezag over de kinderen had en de feitelijk verzorgende ouder was,
een neutraal criterium zou kunnen zijn dat leidt tot indirect onderscheid op
grond van geslacht. De vraag of dit ook zo is, is afhankelijk van de feiten
en omstandigheden in het concrete geval.

Ten aanzien van dit laatste stelt de Commissie vast dat het bestreden
handelen van de wederpartij niet gebaseerd is op een beleid, waarbij de
betrokkenheid van een ouder bij de behandeling van een kind wordt geweigerd,
omdat deze niet het gezag over het kind heeft of omdat deze niet de
feitelijke verzorger is. Evenmin is in het onderhavige geval sprake van een
situatie waarin de wederpartij verzoeker heeft geweigerd omdat het gezag hem
niet bij voorlopige voorziening was toegekend of omdat hij de feitelijke
verzorging van het betreffende kind niet had. Zou daarvan zonder meer sprake
zijn, al dan niet gebaseerd op een beleid ter zake, dan zou sprake kunnen
zijn van indirect onderscheid op grond van geslacht zoals in de AWGB bedoeld.
Commissie stelt echter vast dat de wederpartij in deze zaak juist heeft
geconcludeerd het nodig te achten dat verzoeker bij de behandeling van zijn
kind zou worden betrokken. Een optimale hulpverlening bij de onderhavige
behandeling betekende dat van begeleiding van zowel de moeder als verzoeker
sprake moest zijn. De wederpartij heeft dit expliciet onder de aandacht van
de moeder gebracht en met haar besproken. Tevens is deze situatie een aantal
malen onderwerp van bespreking geweest in het team van de wederpartij.
Vaststaat tevens dat -ondanks deze inspanningen van de wederpartij- de moeder
betrokkenheid van verzoeker bij de behandeling weigerde, terwijl de
wederpartij geen middelen ten dienste staan om het door verzoeker alsook door
de wederpartij gewenste af te dwingen.

Op grond van deze feiten en omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat
het gegeven dat de moeder wel en verzoeker niet met het gezag over het te
behandelen kind was bekleed alsmede het feit dat de moeder en niet verzoeker
de feitelijke verzorging had, op enigerlei wijze ten grondslag heeft gelegen
aan de weigering van de wederpartij om verzoeker bij de behandeling te
betrekken. Dit leidt tot de conclusie dat ten aanzien van dit onderdeel van
verzoekers klacht geen sprake is van een handelen van de wederpartij dat kan
leiden tot indirect onderscheid op grond van geslacht zoals bedoeld in de
AWBG.

4.8. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie nog het volgende op.

De wederpartij achtte het nodig dat verzoeker bij de behandeling van zijn
kind werd betrokken, juist vanwege het feit dat bij het kind sprake was van
een verliestrauma. Bij verzoeker was de bereidheid tot deze betrokkenheid
aanwezig. Verzoeker heeft de Commissie er op gewezen dat gehandeld dient te
worden in het belang van het kind en dat dit niet kan worden gezegd van het
handelen van zijn ex-echtgenote.
De Commissie stelt te dien aanzien dat haar taak zich beperkt tot een oordeel
over de vraag of de wederpartij in strijd heeft gehandeld met de wetgeving
gelijke behandeling. De Commissie heeft derhalve niet de bevoegdheid vanuit
het belang van het kind te oordelen over het handelen van de moeder, anders
dan binnen het kader van de wetgeving gelijke behandeling. Aangezien het
handelen van de moeder jegens haar kinderen of jegens verzoeker niet valt
onder de reikwijdte van de AWGB, is het handelen van de moeder als gegeven
aangenomen en niet aan een nadere beoordeling onderworpen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Regionale Instelling voor
Ambulante Geestelijke Gezondheidszorg (RIAGG) (….) te (….) jegens de heer
drs. (….) te Nieuwegein

– door te weigeren een omgangsregeling te starten of deze te begeleiden geen
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c
van de Algemene wet gelijke behandeling

– door betrokkenheid bij de behandeling van het kind te weigeren geen
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht, burgerlijke staat of
levensovertuiging als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c van de
Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet heeft gehandeld in strijd
met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 23 september 1998

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting


Negenjarige jongen wordt door zijn stiefvader geslagen met een stok.
Stiefvader ontkent dit niet, maar stelt dat deze bestraffing nodig was. Onder
Engels recht kan in kindermishandelingszaken ter verdediging een beroep
worden gedaan op het feit dat de bestraffing in redelijkheid noodzakelijk
was. De stiefvader wordt door de jury vrijgesproken, hoewel de straf zo zwaar
was dat deze onder artikel 3 EVRM valt. Het EHRM concludeert dat de Engelse
recht onvoldoende bescherming biedt tegen bestraffing die in strijd met
artikel 3 EVRM komt.

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human
Rights (“the Commission”) on 27 October 1997, within the three-month period
laid down by Article 32 1 and Article 47 of the Convention. It originated
in an application (no. 25599/94) against the United Kingdom of Great Britain
and Northern Ireland lodged with the Commission under Article 25 by a British
national, “A.”, on 15 July 1994. The applicant asked the Court not to reveal
his identity.
The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and the declaration
whereby the United Kingdom recognised the compulsory jurisdiction of the
Court (Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to
whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of
its obligations under Articles 3, 8, 13 and 14 of the Convention.

2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 3 (d) of
Rules of Court A, the applicant stated that he wished to take part in the
proceedings and designated the lawyers who would represent him (Rule 30).

3. The Chamber to be constituted included ex officio Sir John Freeland, the
elected judge of British nationality (Article 43 of the Convention), and Mr
R. Ryssdal, the President of the Court (Rule 21 4 (b)). On 28 November
1997, in the presence of the Registrar, Mr Ryssdal drew by lot the names of
the other seven members, namely Mr L.-E. Pettiti, Mr C. Russo, Mrs E. Palm,
Mr J. Makarczyk, Mr P. Kuris, Mr J. Casadevall and Mr V. Toumanov (Article 43
in fine of the Convention and Rule 21 5). Subsequently Mr R. Bernhardt, who
had been elected President of the Court, replaced Mr Ryssdal, who had died
(Rule 21 6, second sub-paragraph).

4. As President of the Chamber at that time (Rule 21 6), Mr Ryssdal, acting
through the Registrar, had consulted the Agent of the United Kingdom
Government (“the Government”), the applicant’s lawyer and the Delegate of the
Commission on the organisation of the proceedings (Rules 37 1 and 38).
Pursuant to the order made in consequence, the Registrar received the
applicant’s and the Government’s memorials on 27 February and 4 March 1998
respectively.

5. Mr Makarczyk was unable to take part in the further consideration of the
case and was therefore replaced by Mr P. van Dijk, substitute judge (Rules 22
1 and 24 1).

6. In accordance with the President’s decision, the hearing took place in
public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 22 June 1998. The Court
had held a preparatory meeting beforehand.

There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mr M. Eaton, Foreign and Commonwealth Office, Agent,
Mr D. Pannick QC, Barrister-at-Law,
Mr M. Shaw, Barrister-at-Law, Counsel,
Ms S. Ryan, Department of Health,
Ms C. Riccardi, Department of Health, Advisers;
(b) for the Commission
Mr N. Bratza, Delegate;

(c) for the applicant
Mr A. Levy QC, Barrister-at-Law,
Mr T. Eicke, Barrister-at-Law, Counsel,
Mr M. Gardner, Solicitor,
Mr P. Newell, Adviser.

The Court heard addresses by Mr Bratza, Mr Levy and Mr Pannick.

AS TO THE FACTS
I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

7. The applicant is a British citizen, born in 1984.
In May 1990 he and his brother were placed on the local child protection
register because of “known physical abuse”. The cohabitant of the boys’
mother was given a police caution after he admitted hitting A. with a cane.
Both boys were removed from the child protection register in November 1991.
The cohabitant subsequently married the applicant’s mother and became his
stepfather.

8. In February 1993, the head teacher at A.’s school reported to the local
Social Services Department that A.’s brother had disclosed that A. was being
hit with a stick by his stepfather. The stepfather was arrested on 5 February
1993 and released on bail the next day.

9. On 5 February 1993 the applicant was examined by a consultant
paediatrician, who found the following marks on his body, inter alia: (1) a
fresh red linear bruise on the back of the right thigh, consistent with a
blow from a garden cane, probably within the preceding twenty-four hours; (2)
a double linear bruise on the back of the left calf, consistent with two
separate blows given some time before the first injury; (3) two lines on the
back of the left thigh, probably caused by two blows inflicted one or two
days previously; (4) three linear bruises on the right bottom, consistent
with three blows, possibly given at different times and up to one week old;
(5) a fading linear bruise, probably several days old.
The paediatrician considered that the bruising was consistent with the use of
a garden cane applied with considerable force on more than one occasion.

10. The stepfather was charged with assault occasioning actual bodily harm
and tried in February 1994. It was not disputed by the defence that the
stepfather had caned the boy on a number of occasions, but it was argued that
this had been necessary and reasonable since A. was a difficult boy who did
not respond to parental or school discipline.
In summing up, the judge advised the jury on the law as follows:
“… What is it the prosecution must prove? If a man deliberately and
unjustifiably hits another and causes some bodily injury, bruising or
swelling will do, he is guilty of actual bodily harm. What does
‘unjustifiably’ mean in the context of this case? It is a perfectly good
defence that the alleged assault was merely the correcting of a child by its
parent, in this case the stepfather, provided that the correction be moderate
in the manner, the instrument and the quantity of it. Or, put another way,
reasonable. It is not for the defendant to prove it was lawful correction. It
is for the prosecution to prove it was not.
This case is not about whether you should punish a very difficult boy. It is
about whether what was done here was reasonable or not and you must judge
that…”

11. The jury found by a majority verdict that the applicant’s stepfather was
not guilty of assault occasioning actual bodily harm.

II. relevant domestic law

A. Criminal sanctions against the assault of children

12. The applicant’s stepfather was charged with “assault occasioning actual
bodily harm” contrary to section 47 of the Offences against the Person Act
1861, as amended. An “assault”, for the purposes of this section, includes an
act by which a person intentionally or recklessly inflicts personal violence
upon another. “Actual bodily harm” includes any hurt or injury calculated to
interfere with the health or comfort of the victim; the hurt or injury need
not be permanent but must be more than transitory or trifling. The maximum
penalty on conviction is five years’ imprisonment.

13. In addition, it is an offence under section 1(1) of the Children and
Young Persons Act 1933 to assault or ill-treat a child in a manner likely to
cause him unnecessary suffering or injury to health. The maximum penalty on
conviction is ten years’ imprisonment.

14. In criminal proceedings for the assault of a child, the burden of proof
is on the prosecution to satisfy the jury, beyond a reasonable doubt, inter
alia that the assault did not constitute lawful punishment.
Parents or other persons in loco parentis are protected by the law if they
administer punishment which is moderate and reasonable in the circumstances.
The concept of “reasonableness” permits the courts to apply standards
prevailing in contemporary society with regard to the physical punishment of
children.
Corporal punishment of a child by a teacher cannot be justified if the
punishment is inhuman or degrading. In determining whether punishment is
inhuman or degrading, regard is to be had to “all the circumstances of the
case, including the reason for giving it, how soon after the event it is
given, its nature, the manner and circumstances in which it is given, the
persons involved and its mental and physical effects” (section 47(1)(a) and
(b) of the Education (no. 2) Act 1986, as amended by section 293 of the
Education Act 1993).

B. Civil remedies for assault

15. Physical assault is actionable as a form of trespass to the person,
giving the aggrieved party the right to recovery of damages. In civil
proceedings for assault, whilst the elements of the tort are the same as
those of the criminal offence, the burden of proof of establishing that
punishment was reasonable is on the defendant, on the balance of
probabilities.

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

16. A. applied to the Commission on 15 July 1994. He complained that the
State had failed to protect him from ill-treatment by his step-father, in
violation of Articles 3 and/or 8 of the Convention; that he had been denied a
remedy for these complaints in violation of Article 13; and that the domestic
law on assault discriminated against children, in violation of Article 14 in
conjunction with Articles 3 and 8.

17. The Commission declared the application (no. 25599/94) admissible on 9
September 1996. In its report of 18 September 1997 (Article 31), it expressed
the opinion that there had been a violation of Article 3 (unanimously); that
it was not necessary to consider the complaint under Article 8 (sixteen votes
to one); that there had been no violation of Article 13 (unanimously) and
that it was not necessary to consider the
complaint under Article 14 in conjunction with Articles 3 and 8 of the
Convention. The full text of the Commission’s opinion and of the two separate
opinions contained in the report is reproduced as an annex to this judgment.

FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT

18. In their memorial and at the hearing, the Government accepted the
reasoning and the conclusion of the Commission that there had been a
violation of Article 3. However, they asked the Court to confine itself to
considering the facts of the case without making any general statement about
the corporal punishment of children.
The applicant asked the Court to find violations of Articles 3 and 8 of the
Convention and to confirm that national law should not condone directly or by
implication any level of deliberate violence to children.

AS TO THE LAW
I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 3 OF THE CONVENTION

19. The applicant asked the Court to find a violation of Article 3 of the
Convention, which provides:
“No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or
punishment.”
Both the Commission and the Government accepted that there had been a
violation of Article 3. Despite this, the Court considers it necessary to
examine itself the issues in this case (see, for example, the Findlay v. the
United Kingdom judgment of 25 February 1997, Reports of Judgments and
Decisions 1997-I, p. 263). As is its usual practice, the Court will limit
examination to the specific facts of the case before it.

20. The Court recalls that ill-treatment must attain a minimum level of
severity if it is to fall within the scope of Article 3. The assessment of
this minimum is relative: it depends on all the circumstances of the case,
such as the nature and context of the treatment, its duration, its physical
and mental effects and, in some instances, the sex, age and state of health
of the victim (see the Costello-Roberts v. the United Kingdom judgment of 25
March 1993, Series A no. 247-C, p. 59, 30).

21. The Court recalls that the applicant, who was then nine years old, was
found by the consultant paediatrician who examined him to have been beaten
with a garden cane which had been applied with considerable force on more
than one occasion (see paragraph 9 above).
The Court considers that treatment of this kind reaches the level of severity
prohibited by Article 3.

22. It remains to be determined whether the State should be held responsible,
under Article 3, for the beating of the applicant by his stepfather.
The Court considers that the obligation on the High Contracting Parties under
Article 1 of the Convention to secure to everyone within their jurisdiction
the rights and freedoms defined in the Convention, taken together with
Article 3, requires States to take measures designed to ensure that
individuals within their jurisdiction are not subjected to torture or inhuman
or degrading treatment or punishment, including such ill-treatment
administered by private individuals (see, mutatis mutandis, the HLR v.
France judgment of 29 April 1997, Reports 1997-III, p. 758, 40). Children
and other vulnerable individuals, in particular, are entitled to State
protection, in the form of effective deterrence, against such serious
breaches of personal integrity (see, mutatis mutandis, the X and Y v. the
Netherlands judgment of 26 March 1985, Series A no. 91, pp. 11-13, 21-27;
the Stubbings and Others v. the United Kingdom judgment of 22 October 1996,
Reports 1996-IV, p. 1505, 62û64; and also the United Nations Convention on
the Rights of the Child, Articles 19 and 37).

23. The Court recalls that under English law it is a defence to a charge of
assault on a child that the treatment in question amounted to “reasonable
chastisement” (see paragraph 14 above). The burden of proof is on the
prosecution to establish beyond reasonable doubt that the assault went beyond
the limits of lawful punishment. In the present case, despite the fact that
the applicant had been subjected to treatment of sufficient severity to fall
within the scope of Article 3, the jury acquitted his stepfather, who had
administered the treatment (see paragraphs 10-11 above).

24. In the Court’s view, the law did not provide adequate protection to the
applicant against treatment or punishment contrary to Article 3. Indeed, the
Government have accepted that this law currently fails to provide adequate
protection to children and should be amended.
In the circumstances of the present case, the failure to provide adequate
protection constitutes a violation of Article 3 of the Convention.

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 8 OF THE CONVENTION

25. Article 8 of the Convention provides as follows:
“1. Everyone has the right to respect for his private a lifea
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a
democratic society in the interests of national security, public safety or
the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or
crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the
rights and freedoms of others.”

26. The Commission concluded that, given its finding of a violation of
Article 3, it was not necessary to consider the issues under Article 8. The
Government asked the Court also to take this approach.

27. In his memorial to the Court, the applicant submitted that, if the Court
were to find a violation of Article 3, he would not pursue his complaint
under Article 8. However, at the hearing before the Court, he contended that,
in the light of the Government’s memorial and their proposals for legislative
change, it was necessary for the Court to rule under Article 8 in order to
provide guidance to the Government and protection for children against all
forms of deliberate violence.

28. The Court recalls that it has found a violation of Article 3 in the
present case. In these circumstances it is not necessary to examine whether
the inadequacy of the legal protection provided to A. against the
ill-treatment that he suffered also breached his right to respect for private
life under Article 8.

III. ALLEGED VIOLATIONS OF ARTICLES 13 AND 14 OF THE CONVENTION

29. The applicant accepted the Commission’s finding of no violation of
Article 13 of the Convention and did not pursue his complaint under Article
14 of the Convention taken in conjunction with Articles 3 and/or 8.

30. In these circumstances, it is not necessary for the Court to consider
these complaints.

IV. APPLICATION OF ARTICLE 50 OF THE CONVENTION

31. The applicant claimed just satisfaction under Article 50 of the
Convention, which provides:
“If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority
or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially
in conflict with the obligations arising from the … Convention, and if the
internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for
the consequences of this decision or measure, the decision of the Court
shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Non-pecuniary damage
32. The applicant sought compensation for the grave physical abuse which he
had suffered at the hands of his stepfather. He pointed out that, because of
the inadequacy of English law, he had also had to endure the trauma of
criminal proceedings which resulted in the acquittal of his stepfather. At
the hearing before the Court, his representative suggested that 15,000 pounds
sterling (GBP) would be an appropriate sum by way of compensation.

33. Prior to the hearing before the Court, the Government had informed the
applicant that they accepted the Commission’s finding of violation of Article
3 and undertook to amend domestic law. In addition, they had offered the
applicant an ex gratia payment of GBP 10,000. At the hearing before the
Court, however, they submitted that, in the light of their undertaking to
amend the law, a finding of a breach would be adequate just satisfaction.

34. The Court considers that, in the circumstances of the case, the applicant
should be awarded GBP 10,000 in respect of compensation for non-pecuniary
damage.

B. Costs and expenses
35. The applicant claimed legal costs and expenses totalling GBP 48,450.

36. The Government submitted that, in view of their admission of a violation
of Article 3 and offer of settlement, the applicant should not receive any
legal costs in respect of the proceedings before the Court. In any event,
they considered that the hourly rates charged by his representatives and the
number of hours charged were excessive and should be reduced.

37. In view of the limited number of issues raised by the case and the
absence of any detailed breakdown of the costs claimed, the Court considers
the sum requested by the applicant to be excessive (see, for example, the
Coyne v. the United Kingdom judgment of 24 September 1997, Reports 1997-V, p.
1856, 66). Making its assessment on an equitable basis, it awards GBP
20,000 in respect of costs and expenses, less the amounts received by way of
legal aid from the Council of Europe, but together with any value-added tax
which may be payable.

C. Default interest
38. According to the information available to the Court, the statutory rate
of interest applicable in the United Kingdom at the date of adoption of the
present judgment is 7.5% per annum.

FOR THESE REASONS, THE COURT unanimously

1. Holds that there has been a violation of Article 3 of the Convention;

2. Holds that it is not necessary to consider the applicant’s complaints
under Articles 8, 13 or 14 of the Convention;

3. Holds
(a) that the respondent State is to pay the applicant, within three months,
in respect of non-pecuniary damage, 10,000 (ten thousand) pounds sterling;
(b) that the respondent State is to pay the applicant, within three months,
in respect of costs and expenses, 20,000 (twenty thousand) pounds sterling,
less 35,264 (thirty-five thousand two hundred and sixty-four) French francs
to be converted into pounds sterling at the rate applicable on the date of
delivery of the present judgment, together with any value-added tax which may
be payable;
(c) that simple interest at an annual rate of 7.5% shall be payable on those
sums from the expiry of the above-mentioned three months until settlement.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human
Rights Building, Strasbourg, on 23 September 1998.

Rechters

Bernhardt, Pettiti, Russo, Palm, Freeland, Kuris, Casadevall, Van Dijk,Toumanov

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 17 september 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De vrouw vordert kinderalimentatie voor de zoon van de man, die zij sinds de
dood van de moeder verzorgt. De vrouw is een aantal jaren gehuwd geweest met
de man en na hun echtscheiding is zij voor het kind blijven zorgen.
Het hof oordeelt dat de vrouw de kinderalimentatie niet kan afdwingen.
Nakoming van de verplichting op grond van artikel 1:392 BW kan worden
afgedwongen door optreden van de Raad voor de Kinderbescherming of door
tussenkomst van een curator.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante V is bij exploit van 25 mei 1998 in hoger beroep gekomen van
het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam dat onder rolnummer H
97.3972 is gewezen en is uitgesproken op 25 maart 1998, met dagvaarding van
geïntimeerde, M voor dit hof.

1.2. Tegen M is verstek verleend.

1.3. Bij memorie, met productie, heeft V tegen genoemd vonnis vier grieven
aangevoerd en geconcludeerd – zakelijk – dat het hof het vonnis waarvan
beroep zal vernietigen, de oorspronkelijke vorderingen van V alsnog zal
toewijzen en M zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide
instanties.

1.4. Vervolgens heeft V stukken van het geding in beide instanties overgelegd
aan het hof voor het wijzen van arrest. De inhoud van die stukken geldt als
hier ingevoegd.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van V.

3. Behandeling van het hoger beroep

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. M is de vader van K. Bij M berust
het ouderlijk gezag. K is geboren op 13 september 1983. De moeder van K is op
27 mei 1984 overleden. V heeft enkele maanden voor die datum de zorg voor K
op zich genomen. Op 7 januari 1986 zijn V en M met elkaar gehuwd. Na de
ontbinding van het huwelijk door echtscheiding, op 16 januari 1991, is K bij
V blijven wonen. V is voor K blijven zorgen.

3.2. V vordert in deze procedure dat M wordt veroordeeld om aan haar een
bijdrage te betalen in de kosten van het levensonderhoud van K. Zij vordert
voor het verleden een bedrag van ƒ 1.315,25 en vanaf 1 oktober 1997 een
bedrag van ƒ 300 per maand. De rechtbank heeft de vordering van V afgewezen.
Zij heeft daartoe overwogen dat de grondslag aan de vordering ontbreekt.

3.3. De grieven van V strekken ten betoge dat haar vordering wel degelijk een
– vermogensrechtelijke – grondslag heeft. Zij stelt dat er een overeenkomst
bestaat tussen haar en M. Subsidiair voert zij aan dat haar vordering berust
op zaakwaarneming, dan wel ongerechtvaardigde verrijking, dan wel
onrechtmatige daad.

3.4. Hieromtrent geldt het volgende.

3.5. Gedurende het huwelijk van M en V waren zowel M als V jegens K verplicht
om in het levensonderhoud van K te voorzien, M als ouder en V als stiefouder.

3.6. Bij de ontbinding van het huwelijk verviel de onderhoudsplicht van V.
Zij heeft de verzorging en opvoeding van K echter voortgezet aangezien K bij
haar is blijven wonen. Uit de stellingen van M en uit het rapport van de Raad
voor de Kinderbescherming te Amsterdam van 10 juni 1992 valt af te leiden dat
een en ander met instemming van M is geschied. Weliswaar maakt het rapport
melding van bepaalde strubbelingen tussen V en M maar die strubbelingen
betroffen niet de verblijfplaats van K.

3.7. Er is derhalve onmiskenbaar sprake van een overeenkomst tussen M en V
inzake de feitelijke zorg over K. Volgens V vloeit uit deze overeenkomst
voort dat M verplicht is om aan haar V een bijdrage te betalen in het
levensonderhoud van K.

3.8. In dit standpunt kan het hof V niet volgen. Toen M en V bij het
beëindigen van hun samenwoning afspraken dat K bij V zou blijven wonen,
hebben zij, om hen moverende redenen, geen regeling getroffen voor de wijze
waarop M dan zijn onderhoudsplicht jegens K zou nakomen. Met name is niet
afgesproken dat M aan een bepaalde maandelijkse bijdrage zou betalen in de
kosten van het levensonderhoud van K.

3.9. Aanvulling van de overeenkomst met een verplichting voor M tot het
betalen van kostgeld voor K is denkbaar, maar alleen als de eisen van
redelijkheid en billijkheid daartoe, gelet op de belangen van de betrokken
partijen alsmede de omstandigheden van het bijzondere geval, aanleiding
geven. Nu het hof niet beschikt over relevante informatie met betrekking tot
de levensomstandigheden van partijen en van K kan van een dergelijke
aanvulling van de overeenkomst geen sprake zijn.

3.10. De stelling van V dat, voorzover niet gesproken kan worden van een
overeenkomst tussen haar en M dan toch zeker sprake is van een verbintenis
uit zaakwaarneming, gaat reeds niet op omdat, zoals hierboven is overwogen,
wel degelijk sprake is van een overeenkomst tussen M en V. Aan die
overeenkomst ontleent V de bevoegdheid om voor K te zorgen. Daarmee is
uitgesloten dat zij jegens M aanspraak uit zaakwaarneming heeft.

3.11. V betoogt voorts dat M ten koste van haar ongerechtvaardigd is
verrijkt, dan wel dat hij onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door
enerzijds K bij haar achter te laten, wetende dat daaruit voor V kosten
zouden voortvloeien, en anderzijds geen enkele vergoeding te verstrekken voor
de kosten van het verblijf van K.

3.12. Dit betoog gaat niet op aangezien het niet behoorlijk is onderbouwd.
Bij gebrek aan financiële gegevens is geen oordeel te geven omtrent een
eventuele verrijking van M. Het enkele feit dat M geen kostgeldvergoeding
voor K betaalt, betekent niet dat hij onrechtmatig jegens V handelt. Van
bijzondere factoren die het handelen van M in de gegeven omstandigheden een
onrechtmatig karakter geven, is niets gesteld of gebleken.

3.13. Het komt er derhalve op neer dat het hof, met de rechtbank, van oordeel
is dat de vorderingen van V onvoldoende grondslag hebben. Die vorderingen
zijn terecht afgewezen en het appèl faalt.

3.14. Dit alles neemt overigens niet weg dat het niet aangaat dat V alle
kosten van de verzorging en opvoeding van K zou moeten dragen om de enkele
reden dat er geen afdwingbare verplichting tot het betalen van een bijdrage
van M jegens K bestaat. In dit verband wijst het hof op de aanspraak op
vergoeding van pleegkosten die aan V onder omstandigheden, kan toekomen.
Bovendien is M uit hoofde van het bepaalde in artikel 1:392 BW e.v., jegens K
tot het verstrekken van levensonderhoud verplicht. Nakoming van die
verplichting kan worden afgedwongen hetzij door optreden van de Raad voor de
Kinderbescherming, hetzij door tussenkomst van een bijzondere curator. Een en
ander valt echter buiten het bestek van de onderhavige procedure.

4. Slotsom

4.1. De grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.

4.2. Bij die stand van zaken moet V de kosten van het hoger beroep dragen.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt V tot het betalen van de kosten van het hoger beroep, tot dit
arrest aan de zijde van M begroot op nihil.

Rechters

Mrs Rutten-Roos, Chorus en Veger

Instantie: Commissie voor Politieklachten Amsterdam-Amstelland, 16 september 1998

Instantie

Commissie voor Politieklachten Amsterdam-Amstelland

Samenvatting


Vrouw doet aangifte van groepsverkrachting. Nadat deze zaak is geseponeerd,
dient de vrouw een klacht in op grond van artikel 12 Sv. Deze klacht wordt
afgewezen. De vrouw dient ook een klacht in over het optreden van de politie.
De vrouw stelt dat zij door de opstelling van de politie in eerste instantie
heeft afgezien van aangifte. Een maand later heeft zij alsnog aangifte
gedaan, maar toen had de politie het bewijsmateriaal al vernietigd. De
commissie meent dat op de vrouw geen ongeoorloofde druk is uitgeoefend om van
de aangifte af te zien. Evenmin heeft de politie onbehoorlijk gehandeld door
de resultaten van het sporenonderzoek te vernietigen.

Volledige tekst

De klacht

Klaagster is in de nacht van 10 op 11 mei 1997 verkracht door vier mannen
onder wie de voetballer K. Zij is op 11 mei 1997 naar het hoofdbureau in
Amsterdam gegaan om aangifte te doen. De rechercheurs die haar te woord
stonden, namen haar niet serieus als aangeefster en praatten op haar in om
haar van het doen van aangifte te doen afzien. Klaagster had liever met een
vrouwelijke rechercheur gesproken. Ook vond zij het vervelend dat door een
mannelijke arts een zedenset werd opgemaakt. Zij had er de voorkeur aan
gegeven dat dit door een vrouw was gebeurd. Klaagster heeft er veel moeite
voor moeten doen om een aantal weken later alsnog aangifte te kunnen doen.
Zij is slecht voorgelicht over het verloop van het onderzoek. De resultaten
van het sporenonderzoek zijn voordat klaagster op 10 juni 1997 aangifte deed
al vernietigd.

De procedure

De Commissie voor de Politieklachten ontving de klacht op 11 februari 1998
via de politie. Nadat bleek dat een bemiddelingspoging, niet tot tevredenheid
van klaagster had geleid, heeft de rapporteur, inspecteur D., een
onderzoeksrapportage opgesteld. De Commissie ontving deze op 2 juli 1998. In
deze onderzoeksrapportage is een uitgebreide toelichting op de klacht
opgenomen. Dit is een registratie van een gesprek dat inspecteur D. en
brigadier mr P. op 11 februari 1998 met klaagster en haar ouders hebben
gehad.
In het kader van het onderzoek hoorde de rapporteur de brigadiers B. en R.
alsmede inspecteur S. en hoofdinspecteur R. Deze verklaringen ontbraken
aanvankelijk in de rapportage. Op 20 juli 1998 verzocht de secretaris van de
Commissie de politie om haar de ontbrekende stukken toe te zenden. Op 21 juli
1998 ontving zij deze. Voorts heeft de secretaris op 20 en 21 juli 1998
respectievelijk het vonnis van de rechtbank in de schadevergoedingszaak en de
beschikking in de artikel 12 Strafvorderingszaak opgevraagd. Deze heeft zij
op 11 augustus 1998 ontvangen.
De Commissie heeft mevrouw mr. M., voormalig raadsvrouw van klaagster, op 20
juli 1998 gevraagd informatie te verstrekken over haar contacten met de
politie in de strafzaak. De Commissie ontving haar reactie op 23 juli 1998.
Op 21 juli 1998 is klaagster in het kader van wederhoor in de gelegenheid
gesteld te reageren op de verklaringen van de betrokken politieambtenaren.
Namens klaagster is hierop door advocaat mr. de J. van het advocatenkantoor
Moszkowicz, Moszkowicz, Moszkowicz en Moszkowicz gereageerd. Deze brief
ontving de Commissie op 27 augustus 1998.
De Commissie heeft kennis genomen van de interviews die klaagster heeft
gegeven aan het weekblad Privé.

De bevoegdheid

Het Amsterdamse gerechtshof heeft op 4 februari 1998 beschikt op het
klaagschrift van klaagster over de weigering van de officier van justitie om
de vier mannen met wie zij in de nacht van 10 op 11 mei 1997 seksueel contact
heeft gehad te vervolgen wezens verkrachting.
Het hof heeft het beklag afgewezen en daarbij onder andere overwogen dat de
politie na eerst geweigerd te hebben de aangifte op te nemen de zaak
“uiteindelijk diepgaand en naar behoren (heeft) onderzocht. Daaraan kan niet
afdoen dat de ‘zedenset’ is vernietigd, reeds omdat op zichzelf voldoende is
komen vast te staan dat seksuele gemeenschap en andere seksuele handelingen
tussen klaagster en betrokkenen hebben plaatsgehad”.
Nu de rechter al een oordeel heeft gegeven over het onderzoek vanaf de
aangifte, moet de Commissie zich met betrekking tot die onderdelen van de
klacht onbevoegd verklaren behalve voor zover het bejegeningsaspecten
betreft.

De Commissie is evenmin bevoegd te oordelen over de inschakeling van een
mannelijke arts door de GG en GD voor het opmaken van de zedenset, aangezien
zij alleen mag oordelen over gedragingen van politieambtenaren van de
regiopolitie Amsterdam-Amstelland.

De feiten

– het gesprek op 12 mei 1997

Klaagster is op 12 mei 1997 met haar ouders naar het hoofdbureau van politie
in Amsterdam gegaan om aangifte te doen van verkrachting.
Zij heeft gesproken met de brigadiers B. en R. Deze hebben tijdens het
gesprek aantekeningen gemaakt op een A-4tje. Klaagster kreeg hierdoor de
indruk dat zij de aangifte niet serieus namen, omdat de aangifte anders wel
direct in de computer zou zijn verwerkt.
Volgens de politie is het in het bureau SJZP gebruikelijk om als iemand
aangifte wil doen eerst een intakegesprek te voeren. Zo kan inzicht worden
gekregen in wat er globaal gebeurd is. Ook kan zo een inschatting worden
gemaakt van de juridische haalbaarheid en kan worden vastgesteld of de kans
op succes in een redelijke verhouding staat tot de nadelen die een procedure
voor een aangever met zich mee kunnen brengen.

Het gesprek met klaagster was een intakegesprek. Hierbij worden altijd alleen
wat aantekeningen gemaakt en wordt er nooit iets ingevoerd in de computer.

In de zaak van klaagster zagen de betrokken politieambtenaren gehoord
klaagsters verklaring zodanige bewijsproblemen, dat zij tot de conclusie
kwamen dat zij zich afvroegen of het in haar belang was de zaak voort te
zetten. Klaagster vertelde namelijk dat zij op geen enkel moment tegen de
vier mannen heeft gezegd dat er iets gebeurde dat zij niet wilde en dat het
mogelijk was dat zij niet hadden gemerkt dat zij geen seks met hen wilde
hebben. Verder vertelde zij dat zij in bepaalde situaties moeilijk ‘nee’ kon
zeggen en dat dit in het verleden al eerder tot soortgelijke problemen had
geleid. Ook zei zij, dat zij het liefste wilde dat de mannen op hun gedrag
werden aangesproken.
Klaagster heeft deze weergave van het gesprek door de politie niet
weersproken.

De politieambtenaren bespraken de juridische haalbaarheid van de zaak met hun
chef en vervolgens met klaagster zelf en haar ouders. Zij wezen klaagster ook
op de publiciteit die kon ontstaan als zij de aangifte doorzette. Klaagster
en haar ouders besloten van het doen van aangifte af te zien. Zij gingen in
op het aanbod van de rechercheurs om de mannen op hun gedrag aan te spreken.

De betrokken politieambtenaren verklaren met betrekking tot dit punt van de
klacht 1 dat zij het als hun taak zien iemand die aangifte wil doen over alle
positieve en negatieve aspecten voor te lichten. “Overigens is het zo, dat –
als mevrouw B. de mogelijke publiciteit niet was voorgehouden en ‘klakkeloos’
een aangifte was opgenomen en er publiciteit over zou zijn gekomen – een
verwijt over de dan niet genoemde publiciteit wel reëel zou zijn geweest.”

Namens klaagster merkt haar advocaat in het wederhoor op dat klaagster
inderdaad zelf van het doen van aangifte heeft afgezien, maar dat dit is
gebeurd omdat er door de politie op haar is ingepraat. De rechercheurs zouden
bevooroordeeld zijn geweest en klaagster hebben aangepraat dat wat haar was
overkomen haar eigen schuld was.

Klaagster zegt in haar klacht dat zij liever met een vrouwelijke rechercheur
had gesproken. Zij heeft destijds echter niet tegen de rechercheurs gezegd
dat zij er moeite mee had dat de behandelende rechercheurs mannen waren. Ook
toen zij een afspraak maakte voor het doen van aangifte op 10 juni 1997 is
dit punt niet aan de orde geweest.

– vernietigen van de zedenset

De resultaten van het sporenonderzoek zijn in de eerste week van juni 1997
vernietigd nadat brigadier R. zowel van klaagster en haar ouders als van haar
toenmalige advocate mr. M. had gehoord dat er geen aangifte zou worden
gedaan.

– stappen om alsnog aangifte te doen

Op zaterdagochtend 7 juni 1997 heeft klaagsters vader inspecteur S. gebeld en
gezegd dat klaagster alsnog aangifte wilde doen. S. zei dat de rechercheurs
R. of R. naar wie klaagsters vader vroeg, niet aanwezig waren maar zegde toe
dat een van hen op maandag 9 juni zou opbellen om een afspraak te maken. Dit
is ook gebeurd. De aangifte is vervolgens op 10 juni 1997 opgenomen.

Klaagster verklaart zelf dat zij op zaterdagavond 7 juni 1997 naar het
hoofdbureau is gegaan om aangifte te doen, maar dat er toen niemand van de
Jeugd- en Zedenafdeling bereikbaar was. In de politierapportage wordt hierop
niet ingegaan. Voor het oordeel over de behoorlijkheid is dit punt echter
niet van belang.

– slechte voorlichting over het verloop van het onderzoek

Klaagster klaagt erover dat zij slecht is voorgelicht over het verloop van
het onderzoek. Volgens de politie is klaagsters advocaat mr. M. na het doen
van de aangifte uitgebreid op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen. Er is
bijna dagelijks contact met de advocaat geweest.
Dit is door klaagster niet weersproken. Commissie volgt daarom de lezing van
de politie en verklaart de klacht op dit punt feitelijk ongegrond.

De behoorlijkheid

– het gesprek op 12 mei 1997

De politie is verplicht een aangifte op te nemen als degene die aangifte wil
doen dat duidelijk te kennen geeft. Aan het opmaken van een proces-verbaal
kan, zeker wanneer het een zedenzaak betreft, een oriënterend gesprek
voorafgaan wanneer de politie inzicht wil krijgen in de feiten en
omstandigheden die in het proces-verbaal moeten worden opgenomen. De
Commissie is van oordeel, dat in dit geval naar aanleiding van het
oriënterend gesprek de politieambtenaren in redelijkheid twijfels konden
opvatten omtrent de wens van klaagster om daadwerkelijk aangifte te doen. Om
die reden was het juist dat rechercheurs eerst overleg voerden met hun chef
om daarna met klaagster en haar ouders de voor- en nadelen van een eventuele
aangifte door te spreken. Het is de Commissie niet gebleken dat daarbij op
klaagster ongeoorloofde druk is uitgeoefend om van aangifte af te zien. De
Commissie concludeert dat de wijze waarop de politie het gesprek met
klaagster heeft gevoerd, niet onbehoorlijk is.

– het vernietigen van de zedenset

De Commissie is van oordeel dat de politie de resultaten van het
sporenonderzoek mocht vernietigen nadat haar niet alleen door klaagster zelf
maar ook drie weken na het intakegesprek door klaagsters toenmalige advocaat
was verteld dat er geen aangifte zou worden gedaan. Bovendien deelt zij de
mening van het hof dat de zedenset in dit geval voor het onderzoek van de
zaak niet van belang was nu het feit dat er seksuele handelingen tussen
klaagster en de vier mannen hadden plaats gehad niet door de mannen werd
betwist. Ook op dit punt is het politieoptreden niet onbehoorlijk geweest.

– stappen om alsnog aangifte te doen

Er zaten drie dagen tussen de telefonische mededeling van klaagsters vader
dat zijn dochter alsnog aangifte wilde doen en het moment van het opnemen van
de aangifte.
Dat was geen uitzonderlijk lange tijd nu er sinds de gebeurtenis waarvan
klaagster aangifte wilde doen al vier weken waren verstreken en er geen
onderzoeksbelang was dat meebracht dat de aangifte direct werd opgenomen. Ook
is van belang dat klaagsters vader in het weekend belde, waarin zoals bekend
niet altijd rechercheurs van gespecialiseerde afdelingen aanwezig zijn.
De politie heeft klaagsters vader zoals toegezegd op maandag gebeld en een
afspraak gemaakt voor dinsdag. Daarmee is met de vereiste voortvarendheid
gehandeld.
Op dit punt is het politieoptreden eveneens met onbehoorlijk geweest.

– voorkeur voor een gesprek met een vrouwelijke rechercheur

Klaagster heeft achteraf gezegd dat zij liever met een vrouwelijke
rechercheur zou hebben gepraat. De politie heeft laten weten dat dit ook
mogelijk was geweest, als klaagster er zelf om had gevraagd. Volgens het
Dienstvoorschrift nr. 13.20.4 (Richtlijnen voor de bejegening van
slachtoffers van zedenmisdrijven) is dit inderdaad een mogelijkheid. “Indien
het slachtoffer aangeeft met een vrouwelijke politieambtenaar te willen
praten, dient dit verzoek zoveel mogelijk te worden gehonoreerd.”

De Commissie is van oordeel dat de politie zich in dit soort zaken op dit
punt wat actiever zou moeten opstellen. Zij wil niet ontkennen dat er veel
uitstekende mannelijke zedenrechercheurs zijn. Het is echter een feit van
algemene bekendheid dat veel vrouwen bij de bespreking van onderwerpen die
hun seksualiteit betreffen zich meer op hun gemak voelen als hun
gesprekspartner een vrouw is. Dit geldt te meer als het niet-vrijwillige
seksuele contacten betreft.

De officiële opstelling van de politie is – zie weer het dienstvoorschrift –
dat praten met een vrouw best mogelijk is – als de aangeefster maar te kennen
geeft dat ze dat wil. Volgens de Commissie veronderstelt dit een mate van
assertiviteit die een vrouw juist in dergelijke omstandigheden veelal niet
heeft. Bovendien gaat het ervan uit dat de aangeefster met deze mogelijkheid
en het feit dat ze er zelf om moet vragen, bekend is. Dit zal vaak niet het
geval zijn.

De Commissie is daarom van oordeel dat vrouwen die aangifte willen doen van
seksueel misbruik door de politie moeten worden gewezen op de mogelijkheid
dat zij de zaak ook met een vrouw kunnen bespreken. De Commissie merkt
hierbij op dat de betrokken politieambtenaren hebben gehandeld overeenkomstig
het dienstvoorschrift en de bestendige praktijk, zodat hun persoonlijk niet
kan worden verweten dat zij klaagster niet op die mogelijkheid hebben
gewezen.

Het advies

De Commissie adviseert u de klacht ongegrond te verklaren. Zij geeft u in
overweging er bij de korpsleiding op aan te dringen het dienstvoorschrift te
wijzigen in die zin dat vrouwen die aangifte willen doen van seksueel
misbruik er door de politie op moeten worden gewezen dat het ook mogelijk is
de zaak met een vrouw te bespreken.

Rechters

Instantie: President Rechtbank Utrecht, 14 september 1998

Instantie

President Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Opschorting en beëindiging bijstandsuitkering wegens gezamenlijke
huishouding. De gemeente heeft een vermoeden dat de ex-echtgenoot van
verzoekster niet woont op het door hem opgegeven adres. De rechter oordeelt
dat onvoldoende vaststaat dat de ex-echtgenoot zijn hoofdverblijf in de
woning van verzoekster heeft. De besluiten van de gemeente worden geschorst.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1 Bij ongedateerd besluit, bij verzoekster binnengekomen op 15 juli 1998,
heeft verweerder het recht van verzoekster op uitkering ingevolge de Algemene
bijstandswet (Abw) met ingang van 1 juli 1998 opgeschort in verband met een
onderzoek naar haar woonsituatie.

1.2 Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 15 juli 1998
bezwaar ingediend bij verweerder.

1.3 Bij schrijven van dezelfde datum is tevens namens verzoekster aan de
president van de rechtbank verzocht om toepassing te geven aan het bepaalde
in art. 8:81 Awb.

1.4 Bij besluit van 24 juli 1998 heeft verweerder met ingang van 30 juni 1998
verzoeksters recht op uitkering ingevolge de Abw beëindigd.

1.5 Tegen dit besluit is namens verzoekster bij brief van 28 juli 1998
bezwaar ingediend bij verweerder.

1.6 Bij schrijven van dezelfde datum is tevens namens verzoekster wederom een
verzoek gedaan als bedoeld onder 1.3.

1.7 De verzoeken zijn op 9 sept. 1998 ter zitting behandeld. waar verzoekster
in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. G.M. Bots, adv. te Utrecht.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door E.J.W. Bruinsma, ambtenaar
van de gemeente Z.

1.8 Desgevraagd heeft verzoekster bij schrijven van 9 sept. 1998, ingekomen
bij de rechtbank op 10 sept. 1998, nog nadere stukken overgelegd.

1.9 Verweerder heeft op 10 sept. 1998 een schriftelijke reactie gegeven op
deze stukken.

2. Overwegingen

2.1 Ingevolge art. 8:81 Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank
beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de
rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de
president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op
verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op
de betrokken belangen, dat vereist.

2.2 Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het
geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en
bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.

2.3 Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt bij verweerder tegen het besluit
waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in de hoofdzaak bevoegd
zal zijn, is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige voorziening
ontvankelijk te achten.

2.4 Verzoekster, geboren op (…) en wonende aan de P-straat (…) te Z,
ontvangt sedert 29 sept. 1979 een uitkering ingevolge de Abw, in aanvang een
uitkering voor een eenoudergezin en per 10 juni 1996 een uitkering naar de
norm voor alleenstaanden in verband met bereiken van de 18-jarige leeftijd
van haar zoon A. Verzoekster is gehuwd geweest met X. Uit dit huwelijk is A,
voornoemd. geboren. Het huwelijk is door een echtscheiding ontbonden op 8
okt. 1979. X staat ingeschreven op het adres Q-straat (…) te Z. Sedert 31
juli 1997 ontvangt hij een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW).

2.5 Op 14 nov. 1997 hebben medewerkers van Bureau Burgerzaken van de gemeente
Z gemeld dat verzoekster vermoedelijk samenwoont met X. Zij verklaarden te
hebben gezien dat X voor de woning van verzoekster aan een personenauto
sleutelde. Naar aanleiding van deze melding heeft D, senior medewerker (…)
van de gemeente Z, een rapport opgemaakt met bijlagen. gedateerd 15 dec.
1997.

In dit rapport staat onder meer het volgende beschreven:
– X gebruikt bij een postbusnummer dat bij de afdeling postbussen van de PTT
staat geregistreerd op het adres P-straat te Z;
– Blijkens gegevens van de RDW heeft X een personenauto op zijn naam staan,
merk 0, kenteken (…). Bij de RDW staat X beschreven op het adres P-straat
(…) te Z;
– Volgens informatie van Bureau Burgerzaken heeft de heer F, eigenaar van het
pand X-straat (…) te Utrecht, op 5 dec. 1997 aan deze afdeling medegedeeld
dat X niet langer woonachtig is op dat adres.

2.6 Vervolgens heeft sociaal rechercheur, tevens buitengewoon
opsporingsambtenaar (…) een onderzoek ingesteld, waarvan hij een rapport
heeft opgemaakt d.d. 15 juli 1998. In dit rapport staat, naast hetgeen onder
2.5 is weergegeven, nog het volgende vermeld:
– Op 24 juli 1989 was een anonieme melding binnengekomen dat verzoekster zou
samenwonen met haar ex-echtgenoot aan de V-dijk (…) te Z. X zou officieel
een woning huren aan de overzijde van dat pand, welke woning hij zou
onderverhuren,
– Op 28 dec. 1997 heeft verzoekster aangifte gedaan van mishandeling en
vernieling, waarbij zij zich voordeed als eigenaar van de 0, kenteken (…).
In de aangifte verklaarde zij dat de auto tijdens de vernieling bij haar voor
de deur stond. Verder verklaarde zij dat haar man haar naar de woning,
P-straat (…), bracht;
– Tijdens een onderzoek op 27 maart 1998 naar de woning Q-straat (…) te Z,
waar op 10 maart 1998 zeven personen stonden ingeschreven. is de voordeur van
de woning geopend door een negroïde Engels sprekende man. Deze verklaarde dat
hij een man genaamd X niet kende en dat deze ook niet in de woning aanwezig
was. Er werd geen toegang tot de woning verschaft. Een buurvrouw die uit de
woning Q-straat (…) kwam verklaarde dat zij nog nooit eerder iemand uit de
woning nummer (…) had zien komen;
– In de periode 16 jan. 1998 tot en met 12 mei 1998 is door meerdere leden
van de sociale recherche waargenomen dat iedere maandag tot en met zondag
eerdergenoemde 0 voor of in de nabije omgeving van de woning P-straat (…)
stond geparkeerd. Over het algemeen werd de auto ’s ochtends op dezelfde
plaats waargenomen als waar hij de avond daarvoor was aangetroffen. Verder is
meerdere malen waargenomen dat verzoekster en X met elkaar en afzonderlijk
van elkaar met deze auto reden;
– Op 29 jan. 1998 zijn verzoekster en X samen in de auto gezien;
– Op 27 maart 1998 zijn X en een jongere man voor de woning P-straat (…)
gezien terwijl zij aan genoemde auto aan het sleutelen waren. X liep in en
uit de woning;
– Op 5 april 1998 zijn verzoekster en X gezien bij de woning P-straat terwijl
zij in de auto stapten;
– Op 23 april 1998 is X gezien als bestuurder van de auto:
– Verzoekster heeft op 4 juni 1998 jegens (…) onder meer verklaard dat zij
genoemde 0 samen met X deelt en onderhoudt en dat deze bij haar voor de
woning wordt geparkeerd. Verder zou X haar naar de plaatsen brengen waar zij
naar toe wilde. Zij was een keer bij de woning van X geweest maar wist niet
exact waar hij woonde. Zij zou hem niet kunnen bereiken en wist het nummer
van zijn mobiele telefoon niet. Af en toe ging zij met X vissen. Zij heeft X
een sleutel gegeven voor het geval dat er iets met haar zou gebeuren. X zou 2
tot 4 keer bij haar komen maar hij zou niet in haar woning slapen. X zou geen
kleding en administratie of persoonlijke verzorgingsspullen in de woning van
verzoekster hebben. Zij heeft een levensverzekering met X als begunstigde.
waarvoor zij maandelijks een bedrag aan premie betaalt;
– X heeft op 4 juni jegens (…) de verklaring van verzoekster in grote
lijnen bevestigd;
– Op 10 juni 1998 heeft een onderzoek plaatsgevonden naar de woning Q-straat
(…) te Z. X en F verklaarden beiden met elkaar in één kamer van deze woning
te wonen. Er werd bijna geen kleding van X aangetroffen.

2.7 De door verzoekster bij schrijven van 9 sept. 1998 overgelegde stukken
betreffen een drietal polissen van levensverzekeringen, afgesloten bij Nieuwe
Hollandse Lloyd Levensverzekeringsmaatschappij N.V., waarbij als
verzekeringnemer telkens X is aangegeven en als verzekerde verzoekster, A
respectievelijk X. Als premie voor deze verzekeringen en is in totaal
maandelijks verschuldigd ƒ 37,05.

2.8 Verweerder heeft in eerste instantie het recht op uitkering ingevolge de
Abw met ingang van 1 juli 1998 opgeschort, en vervolgens na onderzoek naar de
woonsituatie van verzoekster dit recht beëindigd met ingang van 30 juni 1998.
Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster vanaf 14 nov.
1997 weer in gezinsverband is gaan samenwonen met X. Verweerder heeft zich
hierbij gebaseerd op de hierboven bedoelde rapporten.
Het inkomen van X is hoger dan de bijstandsnorm die voor beiden geldt, zodat
verzoekster per genoemde datum geen recht meer heeft op een
bijstandsuitkering, aldus verweerder.

2.9 Verzoekster heeft gesteld dat van samenwoning geen sprake is (geweest).
Zij is van mening dat de onderzoeksresultaten niet tot de conclusie kunnen
leiden dat zij en X het gezamenlijk hoofdverblijf hebben in de woning aan de
P-straat
(…).
Hierbij heeft verzoekster er nog op gewezen dat X. in het verleden heeft
beschikt over een sleutel van haar woning, doch dat hij niet in de woning
kwam wanneer zij niet thuis was. Zij had deze sleutel aan hem gegeven voor
het geval er iets met haar zou gebeuren. Bovendien heeft hij deze sleutel
omstreeks maart 1998 aan haar teruggegeven.
Verzoekster en X onderhouden betrekkingen met elkaar, mede vanwege de
gezamenlijke verantwoordelijkheid voor hun zoon A, aldus verzoekster.

2.10 Ingevolge art. 3, vierde lid, aanhef en onder a, Abw wordt – voor zover
hier van belang – een gezamenlijke huishouding in ieder geval aanwezig geacht
indien de belanghebbenden hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij
met elkaar gehuwd zijn geweest. Vast staat dat verzoekster en X met elkaar
gehuwd zijn geweest. Dat betekent derhalve, dat voor de beoordeling van het
recht van verzoekster op uitkering van doorslaggevend belang is het antwoord
op de vraag of sprake is van een gezamenlijk hoofdverblijf van verzoekster en
X in dezelfde woning.

2.11 In dit verband wordt allereerst geconstateerd dat in de woning aan de
P-straat (…) te Z geen huisbezoek heeft plaatsgevonden. Objectieve gegevens
in de woning die wijzen op het gebruik daarvan door X ontbreken derhalve. Dat
verweerder, zoals ter zitting is verklaard, hiervan heeft afgezien omdat dit
als een te vergaande maatregel werd beschouwd. doet hieraan niet af. Verder
is blijkens de rapportages slechts één maal waargenomen dat X bij het pand
P-straat (…) naar binnen en/of naar buiten ging, bij welke gelegenheid X
aan de gezamenlijke auto van hem en verzoekster aan het sleutelen was. Dit is
te meer relevant nu uit het onderzoeksrapport blijkt dat er gedurende een
ruime periode, te weten van 16 jan. 1998 tot en met 12 mei 1998 door sociale
rechercheurs waarnemingen zijn verricht bij de woning van verzoekster. De
overige waarnemingen hebben voor een belangrijk deel betrekking op het
gezamenlijk gebruik door verzoekster en X van de auto, welk gegeven door
verzoekster ook is erkend doch waaruit bezwaarlijk de dwingende conclusie kan
worden getrokken dat sprake is van een hoofdverblijf in dezelfde woning. Dit
geldt evenzeer voor het gegeven dat het kenteken van de auto staat
geregistreerd op het adres P-straat (…).

2.12 De bevindingen betreffende het pand Q-straat (…) doen het vermoeden
rijzen dat X niet in dat pand woonachtig is, ondanks dat hij op dat adres
staat ingeschreven. Echter, indien al moet worden aangenomen dat X niet in
dat pand woont, volgt daaruit nog niet dat hij dus in de woning aan de
P-straat (…) zijn hoofdverblijf heeft. Dat het
postbusnummer van X staat beschreven op het adres P-straat kan op zichzelf
evenmin tot deze conclusie leiden. Overigens heeft X hieromtrent jegens (…)
voornoemd, verklaard dat hij genoemd adres heeft opgegeven omdat hij
problemen heeft met sommige mensen en niet wil dat zij achter zijn adres
kunnen komen.

2.13 Onvoldoende is derhalve komen vast te staan dat verzoekster en X beiden
het hoofdverblijf hebben in de woning P-straat (…) te Z, zodat niet kan
worden gesproken van een gezamenlijke huishouding. In dit verband zij
opgemerkt dat de overgelegde polissen van verzekering het vorenstaande niet
anders maken, nu niet valt in te zien dat deze betrekking hebben op de vraag
of sprake is van hoofdverblijf in vorenbedoelde zin. Hierbij wordt erop
gewezen dat in het kader van eerdergenoemde bepaling niet relevant is of
belanghebbenden blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het
leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding dan wel anderszins.
Hetgeen verweerder heeft gesteld ten aanzien van de voormalige woning van
verzoekster aan de V-dijk (…) te Z, waar eveneens sprake zou zijn geweest
van samenwoning met X, doet voor het onderhavige geschil evenmin ter zake.

2.14 Geoordeeld moet worden dat de bestreden besluiten niet op een
zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en evenmin berust op een genoegzame
motivering, waardoor deze besluiten naar verwachting in rechte niet zullen
kunnen worden gehandhaafd. Gelet hierop alsmede gezien verzoeksters
financiële situatie als gevolg van het beëindigen c.q. opschorten van de
bijstandsuitkering is er aanleiding voor het treffen van een voorlopige
voorziening in de vorm van schorsing van de bestreden besluiten met ingang
van de datum waarop de verzoeken daartoe op de griffie van de rechtbank zijn
ontvangen.

2.15 Het voorgaande betekent dat er aanleiding is verweerder te veroordelen
in de kosten die verzoekster redelijkerwijs voor de behandeling van de
verzoekschriften heeft moeten maken. Deze kosten zijn ingevolge het Besluit
proceskosten bestuursrecht begroot op ƒ 1420 als zijnde de proceskosten en op
ƒ 4,75 als reiskosten. Aangezien aan verzoekster op 7 sept. 1998 toevoegingen
zijn verleend onder nummer 4CC4714 respectievelijk nummer 4CC8777 dienen deze
kosten aan de griffier te worden voldaan. Het door verzoekster betaalde
griffierecht ad in totaal ƒ 55 dient eveneens te worden vergoed.

2.16 Beslist wordt als volgt.

3. Beslissing

De president:

3.1 schorst de onder 1.1 en 1.4 weergegeven besluiten;

3,2 veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage van
ƒ 1424,75, te betalen aan de griffier van de rechtbank;

3.3 bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad ƒ 55
aan haar vergoedt;

3.4 wijst de gemeente Z aan als de rechtspersoon die de onder 3.2 en 3.3
genoemde bedragen dient te betalen.

Rechters

Mr. Slump

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 14 september 1998

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Verdachte wordt veroordeeld wegens mishandeling diefstal en valsheid in
geschrifte. Het slachtoffer van de mishandeling, de ex-vriendin van de
verdachte, vordert ƒ 5000 als voorschot op immateriële schadevergoeding.
Naast materiële schade (ƒ 2.827) wordt een bedrag van ƒ 500 immateriële
schadevergoeding toegewezen.

Volledige tekst

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 31
augustus 1998.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal mr
Kuipers en van hetgeen door de verdachte en diens raadsvrouw mr P. Maes,
advocaat te Middelharnis, naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende
dagvaarding, waarvan een kopie is gevoegd in dit arrest.

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte is blijkens mededeling op de terechtzitting
niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep genomen beslissing ten
aanzien van het onder 3 tenlastegelegde.

Waar hierna wordt gesproken van “de zaak” of ‘het vonnis”, wordt daarmee
bedoeld de zaak of het vonnis voorzover op grond van het vorenstaande aan het
oordeel van dit hof onderworpen.

Geldigheid van de inleidende dagvaarding

Onder 4a is tenlastegelegd het misdrijf omschreven in artikel 282 van het
Wetboek van Strafrecht zonder de gedraging van de verdachte voldoende
feitelijk te omschrijven.

Hieruit volgt dat de tenlastelegging niet voldoet aan de eisen van artikel
261 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de inleidende dagvaarding ten
aanzien van het onder 4a tenlastegelegde nietig behoort te worden verklaard.

Beoordeling van het vonnis

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich
daarmee niet verenigt.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen
aan de verdachte onder 1 is tenlastegelegd. De verdachte moet hiervan worden
vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2, 4 en
5 tenlastegelegde heeft begaan op de wijze als is vermeld in de hierna
ingevoegde bijlage die van dit arrest deel uitmaakt.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet
daarvan worden vrijgesproken.

Voorzover in de bewezenverklaarde telastelegging taal- en/of schrijffouten
voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het
verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de
verdediging.

Bewijsvoering

Het hof zal de verklaring van verdachte ter terechtzitting omtrent de
mishandelingen vóór 24 augustus 1996 als bewijsmiddel niet gebruiken
aangezien verdachte toentertijd nog minderjarig was en het onderzoek ter
terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep met betrekking tot deze
feiten niet conform de bepalingen van titel II van boek IV van het Wetboek
van Strafvordering heeft plaatsgevonden.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft
begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en
die reden geven tot de bewezenverklaring.

De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het
arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage
worden opgenomen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

2: mishandeling, meermalen gepleegd.

4: Diefstal door twee of meer verenigde personen.

5: Valsheid in geschrift.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

De verdachte is in eerste aanleg terzake van het onder 3 tenlastegelegde
vrijgesproken en terzake van het onder 1, 2, 4, 4a en 5 tenlastegelegde
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek
van voorarrest waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar
met als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd
zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens de
Stichting Reclassering Nederland Arrondissement Rotterdam, zolang deze
instelling dit noodzakelijk vindt, en waarbij de benadeelde partij
niet-ontvankelijk is verklaard in de vordering.

De procureur-generaal heeft gevorderd dat de verdachte terzake van het onder
1 tenlastegelegde zal worden vrijgesproken en terzake van het onder 2, 4, 4a
en 5 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de
duur van 24 maanden met aftrek van voorarrest waarvan 6 maanden
voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar met als bijzondere voorwaarde dat
de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen
die zullen worden gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland
Arrondissement Rotterdam, zolang deze instelling dit noodzakelijk vindt.
Tevens vordert hij dat de benadeelde partij het Zilveren Kruis
niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering, en dat de vordering
van de benadeelde partij
. B. toegewezen zal worden betreffende de materiële schade en dat zij
betreffende de immateriële schade niet-ontvankelijk zal worden verklaard in
haar vordering, nu deze vordering niet eenvoudig van aard is en zij deze
slechts bij de burgelijke rechter kan aanbrengen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de
ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op
grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals
daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte
heeft zich meermalen op grove wijze schuldig gemaakt aan mishandeling van het
slachtoffer (zijn voormalige vriendin). Verdachte heeft zich tevens schuldig
gemaakt aan gekwalificeerde diefstal van de huisraad uit de woning van
voormeld slachtoffer toen hun relatie in december 1997 stuk liep. Er is voor
een aanzienlijk bedrag aan in de woning aanwezige goederen weggenomen.
Hierdoor is er schade en ongemak voor het slachtoffer ontstaan. Verdachte
heeft zich tenslotte nog schuldig gemaakt aan verzekeringsfraude, door een
schadeaangifteformulier in strijd met de waarheid in te vullen met betrekking
tot gefingeerde schade ontstaan uit een gefingeerde inbraak. Het hoeft
nauwelijks betoog dat het hieruit ontstane financiële nadeel voor de
verzekeraar aanzienlijk geweest zou zijn bij de uitkering van de niet
bestaande schade.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf mede gelet op het
rapport d.d. 23 maart 1998 opgemaakt door de psycholoog drs A.J. Verheugt die
met betrekking tot feit 2 concludeert dat er kan worden gesproken van een
licht verminderde toerekeningsvatbaarheid en die verder intensieve
begeleiding noodzakelijk acht.

Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op het hiervoor overwogene alleen
een onvoorwaardelijke vrijheidbenemende straf van na te melden duur een
passende reactie vormt, doch zal, rekening houdend met het feit dat de
verdachte te kennen heeft gegeven zijn leven anders in te willen richten en
bereid te zijn daarbij de hulp en steun van de reclassering te aanvaarden,
een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen.

Vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij B. G.

L. B. heeft zich als benadeelde partij gevoegd in het geding over deze
strafzaak en heeft een vordering ingediend tot vergoeding van geleden
materiële schade tot een bedrag van ƒ 3.277 en als voorschot op de
immateriële schade tot een bedrag van ƒ 5.000. Tevens vordert zij terzake van
proceskosten een bedrag van ƒ 110.
De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij ten dele betwist.
De benadeelde partij heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij telkens onder
begeleiding moest reizen en evenmin dat deze kosten (voor reizen door
anderen) door háár gemaakt zijn, zodat de gevorderde reiskosten tot de helft
worden teruggebracht. Evenmin is aannemelijk gemaakt de inkomstenderving
zodat de vordering terzake wordt afgewezen. De vordering tot vergoeding van
de immateriële schade zal het hof in voege als hierna te vermelden toewijzen.
Het hof is van oordeel dat de niet of onvoldoende betwiste vordering met
betrekking tot de huisraad moet worden toegewezen.
Voorts dient de verdachte te worden veroordeeld in de kosten die de
benadeelde partij heeft gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog moet maken.
Het Zilveren Kruis Schadeverzekeringen N.V. heeft zich in hoger beroep als
benadeelde partij gevoegd, doch heeft zich blijkens het procesverbaal van de
zitting in eerste aanleg niet overeenkomstig artikel 51b, eerste of tweede
lid van het Wetboek van Strafvordering, in het geding in eerste aanleg
gevoegd. De benadeelde partij kan derhalve niet in haar vordering worden
ontvangen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 57, 225, 300, 310 en
311 van het wetboek van Strafrecht.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voorzover aan het oordeel van het hof
onderworpen – en doet opnieuw recht.

Verklaart de inleidende dagvaarding nietig terzake van het daarin onder 4a
tenlastegelegde.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft
begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 2, 4, en 5 tenlastegelegde,
zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen terzake meer of anders is tenlastegelegd en
spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten
oplevert.

Verklaart de verdachte te dier zake strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien
maanden.

Beveelt dat een op drie maanden bepaald gedeelte van de gevangenisstraf niet
ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders macht gelasten
op grond dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de hierna te noemen
bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd
zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens de
Stichting Reclassering Nederland Arrondissement Rotterdam, zolang deze
instelling dit noodzakelijk oordeelt.

Bepaalt dat de tijd door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in voorarrest doorgebracht, bij het onvoorwaardelijk gedeelte van
de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voorzover die tijd
niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.

Wijst toe de vordering tot materiële schadevergoeding van de benadeelde
partij L. B. tot een bedrag van ƒ 2.827 en tot immateriële schadevergoeding
tot een bedrag van ƒ 500, derhalve totaal ƒ
3.327(drieduizenddriehonderdzevenentwintig gulden) en veroordeelt de
verdachte om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan
de benadeelde partij.

Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt
– tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 110 – en ten behoeve van de
tenuitvoerlegging nog moet maken.

Wijst de vordering voor het overige af.

Verklaart de benadeelde partij Zilveren Kruis Schade Verzekeringen N.V. niet
ontvankelijk in haar vordering.

Dagvaarding van verdachte

Hierbij dagvaard ik u om als verdachte te verschijnen op woensdag 25 maart
1998, te 11.00 uur, ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Wilhelminaplein 125, teneinde terecht
te staan terzake van hetgeen hieronder is omschreven.

1. hij in of omstreeks de maand november 1997 te Capelle aan den IJssel
meermalen, althans eenmaal (telkens) door geweld en/of (een) andere
feitelijkhe(i)d(en) en/of door bedreiging met geweld en/of bedreiging met
(een) andere feitelijkhe(i)d(en) iemand, te weten L. B. heeft gedwongen tot
het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het
seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het (telkens)
– duwen en/of brengen en/of houden van zijn -verdachtes- penis in de mond van
die B., en/of
– duwen en/of brengen en/of houden van zijn -verdachtes- penis in de vagina
van die B;
het geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of de bedreiging met
geweld en/of de bedreiging met (een) ander feitelijkhe(i)d(en) heeft/hebben
(telkens) bestaan uit het
– op een bed leggen en/of drukken en/of gedrukt houden van die B. en/of
– geheel, althans gedeeltelijk, ontkleden van die B., en/of
– vastpakken en/of vasthouden van de/een hand(en) en/of de/een arm(en) van
B., en/of
– zitten op de benen en/of het lichaam van die B., en/of
– vastpakken en/of vasthouden van het hoofd van die B. en/of (aldus brengen
van het hoofd van die B. voor/tegen zijn -verdachtes- penis en/of
– zeggen tegen die B.: “pijp me”, althans woorden van dergelijke aard en/of
strekking, en/of
– duwen van zijn -verdachtes- penis tegen de mond van die B., en/of
– liggen op die B., en/of
– uit elkaar duwen/trekken van de benen van die B., en/of
– vastpakken en/of kneden van de/een borst(en) van die B, en/of
– slaan van die B., en/of
– slaan met een bezemsteel, althans een hard voorwerp, tegen (een)
ledema(a)t(en), althans het lichaam, van die B.

(SR 242) (pnr. 071086/97)

2. hij in of omstreeks het jaar 1994 en/of het jaar 1995 en/of het jaar 1996,
en/of de maand(en) oktober en/of november van 1997, te Capelle aan den IJssel
en/of Rotterdam, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk
mishandelend een persoon (te weten L.B.)
– heeft geslagen en/of gestompt en/of getrapt en/of geschopt, en/of
– met een riem, al dan niet voorzien van (onder meer) een metalen gesp. tegen
(een) ledema(a)t(en), althans tegen het lichaam, heeft geslagen, waardoor
deze (telkens) letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;

(SR 300) (pnr. 071086/97)

3. hij in of omstreeks de maand november 1997 te Capelle aan den IJssel en/of
Rotterdam meermalen, althans eenmaal (telkens) L. B. heeft bedreigd met enig
misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, immers
heeft verdachte (telkens) opzettelijk dreigend
– een mes gericht op, althans gehouden in de richting van, het hoofd, althans
het lichaam van die B.
– een mes met de snijkant tegen de keel, althans de hals van die B. geplaatst
en/of gehouden, en/of (daarbij) deze dreigend de woorden toegevoegd: “Wil jij
nog leven?’ en/of ‘weet wat er gebeurt als je bij me weggaat”, althans
woorden van gelijke dreigende aard of strekking;

4. hij in of omstreeks de periode van 8 tot en met 12 december 1997 te
Capelle aan den IJssel tezamen en in vereniging met een ander of anderen,
althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijk toeëigening heeft
weggenomen de gehele huisraad en/of kleding, althans een televisie en/of een
fornuis en/of een midiset en/of een koelkast en/of (een) meubel(s) en/of
(een) bed(den) en/of vloerbedekking, in elk geval enig goed. geheel of ten
dele toebehorende aan L.B., in elk geval aan een ander of anderen dan aan
verdachte en of zijn mededader(s);

(SR 311) (pnr. 071086/97)

4a. hij er tevens van wordt verdachte in of omstreeks de periode van 3 tot en
met 5 december 1997, althans in de maand december 1997 te Capelle aan den
IJssel opzettelijk wederrechtelijk L. B. van haar vrijheid te hebben beroofd
en/of beroofd te hebben gehouden:

(SR 282) (pnr. 071086/97)

5. hij, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, op
of omstreeks 8 oktober 1997, althans in of omstreeks de maand(en) september
en/of oktober 1997 te Rotterdam een schadeaangifte-formulier van het Zilveren
Kruis – zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te
dienen – valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte
valselijk in strijd met de waarheid opgave gedaan van (diefstal door middel
van) inbraak, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst
te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

(artikel 225 lid 1 Wetboek van Strafrecht)

‘U dient er rekening mee te houden dat degene die rechtstreekse schade heeft
geleden door een op deze dagvaarding vermeld strafbaar feit, zich terzake van
zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het
strafproces. Conform het bepaalde in artikel 51b van het Wetboek van
Strafvordering is het mogelijk dat de vordering later schriftelijk, namelijk
voor de aanvang van de terechtzitting, danwel mondeling tijdens de
terechtzitting wordt ingediend. Indien thans aan het Openbaar Ministerie
bekend is of benadeelde partij zich heeft gevoegd, treft U de inhoud van
diens vordering en de daarbij vermelde gronden op deze dagvaarding aan.”

Rechters

Mrs. Wurzer, Stoker-Klein en Kiers-Becking

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 september 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een man solliciteerde naar het lidmaatschap van de gemeentelijke Kabelraad.
Hij werd afgewezen met de mededeling dat bij de selectie rekening werd
gehouden met de verhouding man/vrouw, jong/oud, autochtoon/allochtoon. De man
is van mening dat de gemeente daardoor onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht, ras en nationaliteit.
De gemeente is van mening dat deze handelwijze valt onder een uitzondering in
de Awgb. De Commissie deelt deze zienswijze niet. Vaste jurisprudentie van de
Commissie is dat mogelijke uitzonderingen op het principe van gelijke
behandeling strikt worden geïnterpreteerd teneinde uitholling van het
beginsel te voorkomen. Voorts is met de voorkeursbehandeling een instrument
beoogd om uitsluiting en de gevolgen van uitsluiting tegen te gaan en niet
een instrument om los hiervan een evenwichtige samenstelling van een team te
kunnen bereiken. De werving waarbij de representativiteit van een
adviesorgaan wordt gekoppeld aan bepaalde persoonskenmerken is in strijd met
de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 1 april 1997 verzocht de heer …. te ‘s-Gravenhage (hierna:
verzoeker) de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of het College van Burgemeester en
Wethouders van de gemeente ‘s-Gravenhage (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht en/of ras en/of nationaliteit
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker solliciteerde naar aanleiding van een vacature van de
wederpartij naar een betrekking als lid van de gemeentelijke Kabelraad.
Verzoeker werd door de wederpartij afgewezen met de mededeling dat bij de
selectie rekening werd gehouden met de verhouding man/vrouw, jong/oud,
autochtoon/allochtoon. Volgens verzoeker heeft de wederpartij hiermee
verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht, nationaliteit en ras.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen. Verzoeker heeft hier
geen gehoor aan kunnen geven. De wederpartij heeft haar standpunt nader
toegelicht tijdens een zitting op 10 maart 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– mw. drs. …. (medewerkster gemeente)
– dhr. mr. P. de Jong (advocaat)
– dhr. mr. Th. Veldmaat (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft de Nederlandse
nationaliteit. Verzoeker solliciteerde eind februari 1997 naar aanleiding van
een advertentie van de wederpartij naar een betrekking als lid van de
Kabelraad.

3.2. Het kabelnet van de wederpartij is door de wederpartij verkocht aan een
kabelexploitant. Deze kabelexploitant heeft voor de exploitatie van het
kabelnet van de gemeente een volle dochtermaatschappij opgericht. Met de
verkoop van het kabelnet heeft de wederpartij afgesproken dat de advisering
over het basispakket voor radio en televisie werd overgenomen door een
kabelraad. Hiertoe werd een stichting, de Kabelraad, opgericht. Later werd de
naam van de Kabelraad gewijzigd in Programmaraad. Formeel gezien is de
Programmaraad het Algemeen Bestuur van de stichting “Stichting Haagse
Programmaraad”.

3.3. De wederpartij zocht door middel van de advertentie nieuwe leden voor de
Kabelraad. In de advertentie stonden een aantal algemene kenmerken vermeld,
namelijk:
. liefhebber van radio- en televisieprogramma’s;
enige bestuurlijke ervaring;
. affiniteit met economische, programmatechnische of juridische mediazaken;
. belangstelling vanuit een journalistiek, informatief standpunt;
. belangstelling voor buitenlandse culturen;
. belangstelling voor nieuwe mediatechnologie;
. affiniteit met het interpreteren van onderzoeksgegevens (media- en
marktonderzoek);
. enig inzicht in publiekswaarde van radio- en tv-programma’s;
. enige ervaring met consumentenbelangen en/of klachtenafhandeling.
De beoogde kandidaten moesten zich volgens de advertentie in een of meer van
genoemde kenmerken herkennen.

3.4. Daarnaast stonden in de advertentie onder meer de volgende passages: “De
Kabelraad moet een afspiegeling zijn van de totale […..] samenleving
(vrouwen/mannen, jong/oud, autochtoon/ allochtoon).” en “Kandidaten van
allochtone afkomst, vrouwen en jongeren worden aangespoord om te
solliciteren.”

3.5. Het afspiegelingsvereiste is ook opgenomen in artikel 4 van de akte van
oprichting van de Programmaraad. Het vereiste is daar als volgt verwoord:
“Bij de samenstelling van het Algemeen Bestuur dient te worden gestreefd naar
een zodanige spreiding over etnische, culturele en maatschappelijke
groeperingen, leeftijd en sekse dat deze spreiding zo veel mogelijk een
afspiegeling vormt van de samenstelling van de abonnees.”

3.6. In artikel 82k lid 5 van de Mediawet is sinds 1 september 1997 -toen de
instelling van programmaraden geregeld werd- de volgende zin opgenomen: “De
programmaraad heeft een zodanige samenstelling dat hij representatief is voor
de belangrijkste in de gemeente voorkomende maatschappelijke, culturele,
godsdienstige en geestelijke stromingen. De gemeenteraad bepaalt de omvang
van de programmaraad.”

3.7. Verzoeker werd bij brief van 20 maart 1997 afgewezen voor de betrekking.
De brief bevat de volgende passage: “We hebben 116 reacties ontvangen. Deze
zijn allen door de selectiecommissie bezien op criteria zoals die in de
advertentie zijn opgenomen, alsmede de verhouding man/vrouw, jong/oud,
autochtoon/
allochtoon. Uit de 116 reacties hebben wij 22 kandidaten geselecteerd die
volledig voldoen aan de criteria en daarnaast nog bogen op specifieke
ervaring in de branche. Helaas moet ik u mededelen dat u vooralsnog niet
geselecteerd bent als kandidaat.”
3.8. In een brief van 4 april 1997, waarin de beslissing op verzoek van
verzoeker wordt toegelicht, schrijft de wederpartij:
“In de advertentietekst […] is opgenomen dat deze raad een afspiegeling
moet zijn van de totale […] samenleving (vrouwen/mannen, jong/oud,
autochtoon/allochtoon). Om te komen tot een dergelijke samenstelling van de
raad, zal er bij de selectie van leden van de Kabelraad met deze wens
rekening gehouden moeten worden, evenals rekening gehouden wordt met
specifieke criteria die in de advertentietekst zijn opgenomen.
Wij hebben een eerste selectie gemaakt, daarbij rekening houdend met de
samenstelling van de […] bevolking (zoals bijvoorbeeld 50 % vrouwen, ca. 20
% autochtoon) en de in de advertentie genoemde specifieke criteria. U bent
(vooralsnog) niet geselecteerd als kandidaat, niet op grond van geslacht,
leeftijd of herkomst, maar op grond van het feit dat er reeds voldoende
geschikte kandidaten zijn geselecteerd, die aan alle criteria voldoen,
inclusief de gewenste afspiegeling.

Er is derhalve geen sprake van discriminatie of handelen in strijd met de
Grondwet.”

De standpunten van partijen

3.9. Verzoeker stelt het volgende.

Door de sollicitatie van verzoeker behalve aan de in de advertentie vermelde
criteria, ook te beoordelen aan de hand van de verhoudingen met betrekking
tot het geslacht en de nationale herkomst van de sollicitanten heeft de
wederpartij onderscheid gemaakt op grond van geslacht, ras en nationaliteit
en daarmee in strijd gehandeld met de artikelen 1a danwel 1b van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 5 van de Algemene
wet gelijke behandeling (AWGB).

Het streven naar een “afspiegeling” van de bevolking van de gemeente, kan
naar de mening van verzoeker niet dienen als een wettelijk toegestane
rechtvaardigingsgrond.

3.10. De wederpartij stelt het volgende.

Aangezien de Programmaraad advies uitbrengt over de samenstelling van het
basispakket van radio en televisie voor de inwoners van de gemeente, is
besloten dat de Programmaraad qua samenstelling representatief moet zijn voor
de bevolking. Dit naar voorbeeld van programmaraden in andere steden. Het
beginsel van representativiteit wordt overigens binnenkort ook vastgelegd in
de nieuwste wijzigingen van de Mediawet. De gemeente heeft met de
samenstelling van haar programmaraad in feite dus geanticipeerd op komende
wetgeving.

Juridisch gezien is in dit geval geen sprake van een “betrekking”, omdat er
geen sprake is van een verhouding werkgever/werknemer. Er is derhalve geen
gezagsverhouding. De WGB en de AWGB zijn naar de mening van de wederpartij
niet van toepassing omdat de voor toepassing van deze wetten vereiste
arbeidsverhouding ontbreekt.

De Programmaraad heeft een adviesfunctie en die is juist buiten de gemeente
geplaatst. De kosten van de Programmaraad worden gedragen door de
kabelexploitant.

In artikel 82k van de gewijzigde Mediawet is opgenomen dat gemeenten
verplicht zijn een programmaraad in te stellen voor de advisering over het
basispakket op radio en tv, dat er geen leden van de gemeenteraad in een
dergelijke programmaraad mogen zitten en dat de programmaraad in haar
samenstelling representatief moet zijn voor de belangrijkste in de gemeente
voorkomende maatschappelijke, culturele, godsdienstige en geestelijke
stromingen. De programma-raad van de gemeente voldoet aan deze wettelijke
bepalingen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Verzoeker klaagt over ongelijke behandeling op grond van geslacht, ras
en/of nationaliteit. De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie niet
de mogelijkheid deze kenmerken in samenhang te onderzoeken
ÃNOOT 1#4#1Ž. Dat betekent dat
de gronden geslacht en ras en/of nationaliteit afzonderlijk getoetst moeten
worden. Omdat bij de inwerkingtreding van de AWGB op grond van artikel 4 sub
a AWGB de WGB onverlet werd gelaten, dient te worden onderzocht in hoeverre
de WGB dan wel de AWGB op de onderhavige casus van toepassing is.

4.3. Ter beantwoording van bovenstaande vraag dient de Commissie te
beoordelen of in het onderhavige geding sprake is van het aanbieden van een
betrekking in de zin van de WGB en/of AWGB.

4.4. Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen bij onder meer het aanbieden van een betrekking.

In de artikel 5 lid 1 sub a juncto artikel 1 AWGB wordt onder meer
onderscheid op grond van geslacht en/of ras en/of nationaliteit verboden bij
de aanbieding van een betrekking en bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking.

In de artikelen 5 lid 1 WGB en 2 lid 3 AWGB wordt bepaald dat van het verbod
op het maken van onderscheid – onder bepaalde voorwaarden – mag worden
afgeweken indien er sprake is van een voorkeursbehandeling van vrouwen en/of
etnische minderheden.

4.5. Van een betrekking in de zin van artikel 3 WGB is sprake indien binnen
een gezagsverhouding arbeid wordt verricht. Uit de
totstandkomingsgeschiedenis van de WGB blijkt dat werkzaamheden als lid van
een Raad van Bestuur of van een Raad van Commissarissen niet worden beschouwd
als een betrekking in de zin van artikel 3 WGB. Een en ander is het gevolg
van het ontbreken van een duidelijke gezagsrelatie.
Het werkverband van een lid van een programmaraad wordt door de wetgever niet
expliciet vermeld. Omdat hier evenmin sprake is van een duidelijk aanwezig
gezagselement stelt de Commissie evenwel het werkverband van deze leden op
één lijn met leden van genoemde raden.
Uit het voorafgaande vloeit voort dat de Commissie de vraag of de wederpartij
onderscheid maakt naar geslacht niet kan beoordelen op grond van de WGB.

4.6. De Commissie dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de wederpartij
handelt in strijd met de AWGB.

Ook nu dient voorafgaand de vraag te worden beoordeeld of er in casu sprake
is van een betrekking in de zin van de AWGB.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

In de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat bij de formulering van de
verschillende onderdelen van het terrein van de arbeid waarvoor het verbod
geldt, is aangesloten bij de overeenkomstige bepalingen van de WGB
ÃNOOT 2#4#2Ž. Uit de
Memorie van Antwoord blijkt dat artikel 5 AWGB ziet op iedere
arbeidsverhouding waarin een persoon onder gezag van een ander arbeid
verricht ÃNOOT 3#4#3Ž. In artikel 5 lid 4 van de AWGB worden echter in verband met de
wettelijke uitzondering voor wat betreft politieke gezindheid, functies in
bestuursorganen en adviesorganen expliciet genoemd. De Commissie maakt
hieruit op dat de wetgever -anders dan ten tijde van de totstandkoming van de
WGB- bepaalde functies waarvan de gezagsverhouding minder duidelijk aanwezig
is in beginsel toch als een betrekking in de zin van artikel 5 AWGB
beschouwt.

4.7. Op grond van het voorafgaande dient thans de vraag te worden beantwoord
of de programmaraad (ondanks de stichtingsvorm) op één lijn met
eerdergenoemde adviescolleges kan worden gesteld. De Commissie is van oordeel
dat, gelet op de aard van de taak en de beperking in de bevoegdheden van de
programmaraad, dit inderdaad het geval is. Zij wordt in voorafgaande
gevolgtrekking gesterkt door het feit dat de gemeenteraad de leden niet
alleen benoemt maar ook daadwerkelijk kan ontslaan.

4.8. De wederpartij beroept zich er (subsidiair) op dat het onderhavige
representativiteitsvereiste redelijkerwijs dient te worden beschouwd als
voorkeursbeleid, zodat de werving valt onder de uitzondering van artikel 2
AWGB. De Commissie deelt deze zienswijze niet. In de eerste plaats is het
vaste jurisprudentie dat mogelijkheden van uitzondering op het principe van
gelijke behandeling strikt worden geïnterpreteerd teneinde uitholling van het
beginsel te voorkomen. In de tweede plaats is met de voorkeursbehandeling een
instrument beoogd om uitsluiting en de gevolgen van uitsluiting tegen te gaan
en niet een instrument om los hiervan een evenwichtige samenstelling van een
team te kunnen bereiken. Een voorkeursbehandeling is immers slechts
toegestaan zolang er sprake is van feitelijke achterstand. Is deze er niet
dan verbiedt de wet de toepassing van een voorkeursbehandeling, ook al zou
deze gericht zijn op het voorkomen van achterstand.

4.9. De wederpartij beroept zich er tenslotte op dat het
afspiegelingsvereiste geen verboden onderscheid in de zin van AWGB zou zijn
omdat artikel 82k van de nieuwe Mediawet gemeenten tot een dergelijke werving
verplicht nu bijzondere wetten voor algemene gaan en jongere wetten derogeren
aan de oudere.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

De AWGB zal zich in verhouding tot andere wetgeving veelal voordoen als de
bijzondere wet, met als gevolg dat zij dan in beginsel prevaleert. In een
dergelijk geval kan bij latere formele wet slechts van de AWGB worden
afgeweken op basis van een uitdrukkelijk tot afwijking van de AWGB strekkende
bepaling in (of motivering bij) de posterieure wet in formele zin.

De Commissie kan in casu de vraag of artikel 82k van de nieuwe Mediawet een
uitdrukkelijke afwijking van de AWGB bevat of beoogt, onbeantwoord laten. Ten
tijde van de onderhavige werving was immers uitsluitend de AWGB, en niet
artikel 82k Mediawet, van kracht.

Een en ander heeft tot gevolg dat een werving waarbij de representativiteit
van een adviesorgaan wordt gekoppeld aan mensen met bepaalde
persoonskenmerken en niet aan de (spreiding van) deskundigheid op voor het
werk van de kabelraad relevante terreinen, in strijd was met de gelijke
behandelingsvoorschriften op gebied van onderscheid op grond van geslacht
en/of ras en/of nationaliteit.

4.10. Wellicht ten overvloede wijst de Commissie er op dat er niet alleen
sprake is van onderscheid als de selectie uitsluitend plaatsvindt op basis
van genoemde kenmerken. Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is
voldoende dat deze kenmerken bij de keuze mede een rol hebben gespeeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat het College van Burgemeester en Wethouders
van de gemeente ‘s-Gravenhage te ‘s-Gravenhage jegens de heer mr. …. te
‘s-Gravenhage onderscheid heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5 lid 1 sub
a Algemene wet gelijke behandeling door in de samenstelling van de
Programmaraad rekening te houden met het geslacht en/of het ras en/of de
nationaliteit van kandidaten.

Aldus vastgesteld op 28 september 1998.

mr. L.Y. Goncalves-Ho Kang You
Kamervoorzitter

mr. I.M. Hidding
secretaris Kamer
voor deze,
mr. S.A. van Zeeland

OORDEEL 98-105
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie: Commissie gelijke behandeling, 25 april 1997, oordeel 97-52.
[NOOT_2]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990 – 1991, 22 014, nr. 3, blz. 16.
[NOOT_3]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1991 – 1992, 22 014, nr. 5, p. 79.

Rechters

Mrs Goncalves Ho-Kang, Mulder, Herenga

Instantie: Rechtbank Arnhem, 10 september 1998

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Matiging van de verrekening pensioenrechten volgens Boon-van Loon, in geval
de vrouw op grond van die berekening een beduidend lager bedrag ontvangt,
terwijl zij grotendeels de totale pensioenaanspraak heeft opgebouwd. De
rechtbank volgt de conclusie van het deskundigenrapport, waarin conform
Boon-Van Loon een verdelingsberekening is gemaakt, met uitzondering van de
periode vanaf 1 december 1994 (de pensioendatum van de vrouw). Voor deze
periode is de uitkomst voor de vrouw onredelijk omdat zij dan jaarlijks een
lager bedrag zou ontvangen dan de man (als gevolg van voor vrouwen ongunstige
sterftetabellen), terwijl de pensioenbedragen grotendeels door haar zijn
opgebouwd. Vanaf die datum ontvangen beide partijen een gelijk bedrag, zolang
beiden in leven zijn.

Volledige tekst

DE PROCEDURE

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het
tussenvonnis van 4 juli 1996. Het daarin bevolen deskundigenonderzoek heeft
plaatsgevonden en het deskundigenbericht bevindt zich bij de processtukken.
P. heeft geconcludeerd na deskundigenbericht, onder de overlegging van
producties. K. heeft daarop geantwoord. P. heeft vervolgens nog akte verzocht
van de overlegging van een productie, waarop K. akte heeft gevraagd van haar
antwoord. Tenslotte hebben de partijen de stukken weer overgelegd voor
vonnis.

DE VERDERE BEOORDELING VAN HET GESCHIL
1. De rechtbank volhardt bij hetgeen is vastgesteld en overwogen in het
tussenvonnis van 4 juli 1996. De partijen hebben niet voldaan aan de opdracht
vermeld in rechtsoverweging 8 van dat vonnis.

2.a. Aan de deskundige waren de volgende vragen voorgelegd: Wat is de
contante waarde van de pensioenaanspraken van P. jegens het Sociaal Fonds
Bouwnijverheid en de Agrarische Sociale Fondsen en van K. jegens het ABP per
22 september 1986?
b. Indien genoemde pensioenaanspraken worden verrekend na de datum waarop het
desbetreffende pensioen is ingegaan, op welke bedragen kunnen de uitkeringen
die partijen elkaar over en weer vanaf zijn/haar pensionering moeten doen,
worden gewaardeerd per 22 september 1986 en per pensioendatum van P. en per
pensioendatum van K.?

3. De deskundige heeft daarop een rapport uitgebracht d.d. 2 december 1996.
Zijn bevindingen luiden onder meer als volgt:
De door ieder totaal te ontvangen jaarbedragen zijn op basis van de hierboven
vermelde berekeningen gebaseerd op het Boon/Van Loon-arrest:
Van 01-06-1992 tot 01-12-1994:
Hr. P.: ƒ 1.708
Mw. K.: ƒ 1.657
Van 01-12-1994 af, zolang beiden in leven zijn:
Hr. P.: ƒ 14.659
Mw. K.: ƒ 8.743
Indien de heer P. overlijdt, ontvangt Mw. K.: ƒ 20.037 plus ƒ 2.355
weduwepensioen = ƒ 22.392.
Indien Mevrouw K. overlijdt, ontvangt de heer P. ƒ 3.365 plus ƒ 11.903
weduwnaarspensioen = ƒ 15.268

4. De rechtbank ziet in de nadere stellingen van de partijen en in de
overgelegde producties geen aanleiding van het deskundigenrapport af te
wijken. Het is weliswaar juist dat de geboortedatum van K. onjuist in het
rapport is vermeld en dat een onjuiste trouwdatum in het rapport is vermeld,
maar een en ander betreft zulke geringe verschillen, dat zij niet, althans in
verwaarloosbare mate tot benadeling van de partijen zullen leiden. De
rechtbank neemt de bevindingen van de deskundige dan ook over en maakt ze tot
de hare.

5. De rechtbank zal de hiervoor onder 3 vermelde berekening gebaseerd op het
Boon/van Loon-arrest overnemen behoudens waar het de periode van 1 december
1994 af, zolang beide partijen in leven zijn, betreft. Voor die periode is de
uitkomst voor K. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar. Zij zou dan immers jaarlijks een beduidend lager bedrag
ontvangen dan P., dit terwijl de totale pensioenaanspraken grotendeels door
haar zijn opgebouwd. De rechtbank zal de uitkomst dan ook matigen in deze
zin, dat van 1 december 1994 af, zolang beide partijen in leven zijn, ieder
van de partijen een gelijk bedrag zal ontvangen, hetgeen uitkomt op ieder de
helft van (ƒ 14.659 + ƒ 8.743 = ƒ 23.402: 2 =) ƒ 11.701.

6. De kosten van de deskundige zijn ten laste van het Rijk gebracht. De
overige proceskosten zullen worden gecompenseerd, zo, dat ieder van de
partijen de eigen kosten draagt.

DE BESLISSING:
De rechtbank
– stelt de verdeling van de gemeenschap aldus vast, dat de pensioenrechten
worden verdeeld overeenkomstig het bepaalde in dit vonnis in de
rechtsoverwegingen 3 en 5,
– en dat K. terzake van inkomstenbelasting en premieheffing 1985 aan P. dient
te betalen ƒ 421,50 (vierhonderdeenentwintig gulden vijftig cent), dit
laatste bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 4
juni 1992 af tot aan de dag der algehele voldoening;
– compenseert de proceskosten zo, dat ieder van de partijen de eigen kosten
draagt,
– wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr Collewijn