Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 7 september 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Co-ouderschap, waarbij de kinderbijslag volledig aan de vrouw wordt
uitbetaald. De man voert de voor de kinderen gemaakte onderhoudskosten op als
aftrek wegens buitengewone lasten in het kader van de inkomstenbelasting. Op
grond van art. 46 Wet IB en art. 10 Uitvoeringsregeling IB is dat alleen
mogelijk als er geen recht bestaat op AKW. De inspecteur beroept zich op het
“Besluit Vaststelling van regels ter voorkoming van samenloop van
kinderbijslag” waarin staat dat ouders bij co-ouderschap in beginsel ieder de
helft van de kinderbijslag ontvangen, tenzij tussen de ouders anders is
overeengekomen. De inspecteur stelt dat van een dergelijke overeenkomst i.c.
niet is gebleken. Volgens het hof is voldoende aannemelijk dat deze
onderlinge afspraak wel is gemaakt. De man heeft derhalve geen recht op
kinderbijslag en wel op aftrek van buitengewone lasten.

Volledige tekst

BESLISSING

Het Hof
– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt de bestreden uitspraak;
– vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ
48.409, en
– gelast de inspecteur het betaalde griffierecht van ƒ 80 aan belanghebbende
te vergoeden.

GRONDEN

1. Belanghebbende heeft zich bij brief van 29 november 1997 tot de Voorzitter
van dit Gerechtshof gewend met een verzoek ex. artikel 60 van de Algemene wet
inzake rijksbelastingen (oud). Door het Hof is deze brief ten onrechte
aangemerkt als een beroepschrift. Vervolgens is de inspecteur in de
gelegenheid gesteld een vertoogschrift in te dienen. Daarop heeft
belanghebbende de motivering van het beroep ingezonden, welk stuk door
belanghebbende is aangeduid als conclusie van repliek. Vervolgens heeft de
inspecteur een stuk ingediend dat door hem conclusie van dupliek/pleitnotais
genoemd. Voorts heeft belanghebbende ook op de zitting nog een pleitnota
voorgedragen en overgelegd. Belanghebbende heeft op de zitting desgevraagd
verklaard niet in zijn processuele belangen te zijn benadeeld door het
afwijkende procesverloop en er geen bezwaar tegen te hebben indien de zitting
doorgang vindt. Ook de inspecteur heeft geen bezwaar gemaakt tegen
voortzetting van de zitting.

2. Belanghebbende is in 1992 van echt gescheiden van A. Zij hebben sedertdien
ieder een eigen huishouding. De twee kinderen uit het huwelijk zijn in 1983
en in 1987 geboren. De kinderbijslag wordt geheel aan de ex-echtgenote
uitbetaald.

3. Na de echtscheiding is belanghebbende door de arrondissementsrechtbank te
Z tot toeziend voogd over de twee kinderen benoemd en zijn ex-echtgenote tot
voogd.

4. Bij brief van 16 januari 1995 hebben belanghebbende en zijn ex-echtgenote
zich tot de arrondissementsrechtbank te Z gewend met het verzoek om de
ouderlijke macht te laten herleven. In deze brief staat onder meer:
‘Drie jaar geleden zijn wij gescheiden en hebben toen diverse regels
opgesteld over omgang en financiën betreffende onze twee kinderen. Dit om
vooral duidelijkheid op dit gebied te hebben. Spoedig echter lieten wij de
bezoekregeling aan de kinderen zelf over en in de praktijk kwam dit neer op
het volgende:
In de weekends (…) zijn de kinderen bij hun vader, door de week bij hun
moeder, waarbij de woensdagmiddag gemeenschappelijk wordt doorgebracht.
Alle belangrijke beslissingen aangaande de kinderen worden thans in goed
overleg genomen; (…) Omdat de huidige gang van zaken naar ons idee voor hen
heel positief is, willen wij hier ook een wettelijke status aan geven,
vandaar ons verzoek om co-ouderschap.’

Dit verzoek is gehonoreerd bij beschikking van 12 april 1995. Belanghebbende
heeft overigens nog verklaard dat de ex-echtgenote het verzoek slechts mede
wilde indienen indien in haar financiële situatie, waaronder het ontvangen
van (de gehele) kinderbijslag, geen wijziging zou optreden.

5. In de brief van 16 januari 1995 schrijven belanghebbende en zijn
ex-echtgenote onder meer dat zij bij de echtscheiding onderling regels hebben
opgesteld over omgang en financién betreffende de kinderen. In deze regeling
is, zo concludeert het Hof, ook begrepen dat de kinderbijslag geheel aan de
ex-echtgenote wordt uitbetaald. Dit wordt bevestigd in de schriftelijke
verklaring van de ex-echtgenote van 15 januari 1997 waarin zij stelt dat is
afgesproken dat de kinderbijslag (geheel) aan haar wordt betaald.

6. Op de zitting heeft belanghebbende verklaard dat met betrekking tot de
periode na 1 oktober 1995 tussen hem en zijn ex-echtgenote geen nadere
afspraken zijn gemaakt en dat het ook niet de bedoeling van hen was dat er
per 1 oktober 1995 een wijziging zou optreden in de reeds gemaakte afspraak.
De reeds geldende afspraken omtrent omgang en financiën betreffende de
kinderen zijn ook na 1 oktober 1995 van kracht gebleven. Daar na de
honorering van het onder 2 genoemde verzoek geen wijzigingen zijn opgetreden
in de bestaande afspraken of de feitelijke situatie is de Sociale
Verzekeringsbank niet op de hoogte gesteld van de beschikking van 12 april
1995.

7. In zijn aangifte heeft belanghebbende vermeld dat hij ieder kwartaal 675
per kind bijdraagt in hun kosten van levensonderhoud. In totaal derhalve ƒ
5.400. Dit bedrag heeft belanghebbende als buitengewone lasten in mindering
gebracht op zijn onzuivere inkomen. In bezwaar claimt belanghebbende voor
zijn oudste kind voor de laatste twee kwartalen een aftrek van ƒ 880. In
totaal derhalve ƒ 5.810. Niet in geschil is dat belanghebbende ten minste dit
bedrag bijdraagt in de kosten van levensonderhoud van zijn kinderen.

8. De inspecteur is bij het vaststellen van de aanslag van de aangifte
afgeweken. Naast enkele niet in geschil zijnde correcties heeft hij de
opgevoerde buitengewone lasten niet geaccepteerd. De aanslag is berekend naar
een belastbaar inkomen van ƒ 54.219. Bij de bestreden uitspraak is het
belastbare inkomen nader vastgesteld op ƒ 54.402. De inspecteur erkent dat
hier sprake is van een fout en dat het belastbare inkomen na bezwaar gelijk
is aan dat van de aanslag.

9. Op de zitting heeft de inspecteur verklaard niet langer te betwisten dat
de kinderen op de eerste dag van ieder kwartaal bij de ex-echtgenote
verblijven. Voorts heeft hij verklaard dat hij bij nader inzien van mening is
dat belanghebbende tot 1 oktober 1995 toch recht heeft op aftrek van
buitengewone lasten. Voor wat betreft de periode vanaf 1 oktober 1995
handhaaft de inspecteur zijn standpunt dat belanghebbende geen recht heeft op
aftrek van buitengewone lasten. De inspecteur voert daartoe aan dat hem
onvoldoende is gebleken van een overeenkomst in de zin van artikel 5a van het
Besluit Vaststelling van regels ter voorkoming van samenloop van
kinderbijslag (hierna: Samenloopbesluit), tussen belanghebbende en zijn ex-
echtgenote.

10. Ingevolge artikel 5a van het Samenloopbesluit, in samenhang met artikel
18 van de Algemene Kinderbijslagwet wordt de kinderbijslag waarop één van de
in deze bepaling bedoelde personen recht heeft, gelijk verdeeld betaald aan
deze personen terwijl de kinderbijslag waarop de andere persoon recht heeft,
niet wordt uitbetaald, tenzij voornoemde personen ter zake van de verdeling
van de kinderbijslag anders zijn overeengekomen. Het Hof stelt voorop dat in
het onderhavige geval, gelet op hetgeen hieromtrent is vermeld onder 2, 3 en
4, sprake is van een situatie van co-ouderschap waarvoor artikel 5a van het
Samenloopbesluit is bedoeld. De vraag rijst of in casu, en in afwijking van
de in artikel 5a van het Samenloopbesluit neergelegde hoofdregel,
belanghebbende en zijn ex-echtgenote zijn overeengekomen dat de kinderbijslag
geheel aan de ex-echtgenote moet worden uitbetaald. Gelet op hetgeen is
vermeld onder 5 en 6, acht het Hof %voldoende aannemelijk voldoende
aannemelijk dat belanghebbende en zijn ex-echtgenote zijn overeengekomen dat
de kinderbijslag volledig aan de ex-echtgenote wordt uitbetaald. Na 1 oktober
1995 is er geen wijziging aangebracht in hetgeen reeds voor deze datum ter
zake van het recht op en de betaling van kinderbijslag tussen belanghebbende
en zijn ex-echtgenote was overeengekomen. Hierbij acht het Hof het verder van
ondergeschikt belang dat van deze afspraak, waarbij reeds sprake was van
volledige uitbetaling van de kinderbijslag aan de ex-echtgenote, in het
laatste kwartaal van 1995 kennelijk niet uitdrukkelijk mededeling is gedaan
aan de Sociale Verzekeringsbank. Met in achtneming van hetgeen de Hoge Raad
heeft beslist in zijn arrest van 1 april 1998, nr. 33 053, r.o 3.5. en 3.6.,
V-N 1998/afl.18, punt 13, blz. 1645, houdt het vorenoverwogene in dat
belanghebbende in de zin van artikel 46, eerste lid, letter a, van de Wet op
de inkomstenbelasting 1964 in verbinding met artikel 10, aanhef en. letter b,
van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, in het onderhavige jaar
geen recht op
kinderbijslag geldend kan maken.

11. Niet in geschil is dat belanghebbende voldoet aan de overige voorwaarden
om in aanmerking te komen voor aftrek van buitengewone lasten. De aftrek van
buitengewone lasten is belanghebbende dan ook ten onrechte geweigerd.

12. Het Hof begrijpt het beroep dat de inspecteur doet op het
non-discriminatiebeginsel aldus dat sprake zou zijn van een ongelijke
behandeling tussen co-ouders en gescheiden ouders die ook de zorg voor hun
kinderen delen, maar zich niet als co-ouder presenteren. Deze stelling dient,
wat daarvan de merites overigens mogen zijn, te worden verworpen. Het
honoreren van een dergelijk beroep kan er niet toe leiden dat ten nadele van
een individuele burger een inbreuk moet worden gemaakt op een overigens
juiste toepassing van de wet en op aan die bepaling(en) door de burger te
ontlenen vertrouwen. Zulks kan niet de bedoeling zijn van een regel of
beginsel dat strekt tot bescherming van de grondrechten van burgers. Zo al de
door het Hof voorgestane toepassing van de wet zou leiden tot een schending
van het non-discriminatiebeginsel, dan kan deze kwestie aan de orde worden
gesteld in een procedure aan te spannen door een belastingplichtige die er
nadeel van ondervindt dat hij niet op dezelfde wijze wordt behandeld als -in
dit geval- de co-ouder. Het beroep van de inspecteur op het
gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in de Nederlandse overheid bindende
verdragen wordt dan ook verworpen.

13. Nu belanghebbende op de zitting desgevraagd heeft verklaard geen kosten
te hebben gemaakt voor de onderhavige procedure acht het Hof geen termen
aanwezig de inspecteur te veroordelen tot het vergoeden van proceskosten op
de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

De uitspraak is vastgesteld op 7 september 1998 door mr. Van der Ouderaa, lid
van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van de griffier. De beslissing is
op die datum ter openbare zitting uitgesproken. Waarvan is opgemaakt dit
proces-verbaal door het lid van de belastingkamer ondertekend.
De griffier is verhinderd de uitspraak mede te ondertekenen.
Het lid van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van
een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.

Rechters

Mr. Van der Ouderaa

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 3 september 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Verdachte heeft ontucht gepleegd met zijn eigen minderjarig kind. Er wordt
vier jaar gevangenisstraf opgelegd. Bij de strafoplegging is rekening
gehouden met de ernst van het delict, de lange periode waarin strafbare
feiten zijn gepleegd, het gebrek aan empathie ten opzichte van het
slachtoffer. Tevens wordt een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. De
vordering benadeelde partij (materieel en immaterieel) wordt toegewezen tot ƒ
24.338,19. Voor het overige wordt de vordering als zijnde te ingewikkeld
verwezen naar de civiele rechter.

Volledige tekst

Onderzoek van de zaak.
De rechtbank heeft:
de stukken gezien,
gelet op het onderzoek ter terechtzitting,
de vordering van de officier van justitie gehoord,
gelet op de verdediging door en/of vanwege verdachte in het midden gebracht.

Tenlastelegging.
Verdachte staat terecht terzake van het tenlastegelegde vermeld op de
hierboven genoemde dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is
gehecht. Het tenlastegelegde wordt geacht hier te zijn ingevoegd en herhaald.

Bewezenverklaring

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen, dat
(zie afgestreepte bewezenverklaring)

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het
bewezenverklaarde heeft begaan, op grond van de feiten en omstandigheden die
zijn vervat in de bewijsmiddelen.

De bewijsmiddelen worden slechts gebezigd met betrekking tot het feit waarop
zij in het bijzonder betrekking hebben.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard
acht de rechtbank niet bewezen. Verdachte dient hiervan te worden
vrijgesproken.

De strafbaarheid van het bewezenverklaarde.

Net betrekking tot feit 2:

Artikel 249 (oud) van het Wetboek van Strafrecht is gewijzigd tijdens de
periode waarin het bewezenverklaarde door verdachte begaan werd.
In het midden latend of deze wijziging berust op een gewijzigd inzicht van de
wetgever nopens de strafwaardigheid van de onderwerpelijke gedraging, is
duidelijk dat de nieuwe bepaling, voor zover hier van belang, in geen enkel
opzicht afwijkt van de oude bepaling. Daarom wordt het oude recht toegepast
voor de misdrijven die voor 1 december 1991 door verdachte gepleegd zijn en
het nieuwe recht toegepast voor de misdrijven die vanaf 1 december 1991 door
verdachte gepleegd zijn.

Het ten laste van verdachte bewezen verklaarde levert op de hieronder te
kwalificeren misdrijven:

Met betrekking tot de handelingen onder 1 bewezenverklaard:
voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 245, eerste lid van het Wetboek van
Strafrecht.

Met betrekking tot de handelingen onder 2 bewezenverklaard, gepleegd voor 1
december 1991:
voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 249, eerste lid (oud) van het
Wetboek van Strafrecht.

Met betrekking tot de handelingen onder 2 bewezenverklaard, gepleegd vanaf 1
december 1991:
voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 249, eerste lid (nieuw) van het
Wetboek van Strafrecht.

De strafbaarheid van verdachte.
Verdachte is strafbaar voor hetgeen te zijnen laste bewezen is verklaard,
omdat niet gebleken is van enige omstandigheid die zijn strafbaarheid
uitsluit.

In het rapport betreffende verdachte, ingekomen bij het Kabinet RC op 17 juni
1998, concludeert psychiater M.J. van Weers echter onder meer het navolgende:
‘Betrokkene is een man met een ernstige persoonlijkheidsstoornis met
obsessief compulsieve, narcistische en anti-sociale kenmerken.’,’Betrokkene
is opgegroeid als jongste in een groot landbouwersgezin waarin hij
waarschijnlijk in zijn emotionele ontwikkeling geschaad is door een
combinatie van verwenning m.n. door zijn oudere zus(sen) en chronische
verwaarlozing door zijn afwezige vader die zeer straffend was.’, ‘Dit heeft
mede geleid tot stoornissen in zijn seksuele beleven. Seksuele gevoelens,
verlangens en fantasieën zijn fors verdrongen, vervormd en afgesplitst.
Opvallend is de vergaande agressieremming bij betrokkene. De gestoorde
emotionele ontwikkeling heeft geleid tot een zekere (affectieve) leegheid bij
betrokkene. Hij zoekt daarom seksuele spanning, opwinding en bevrediging om
deze leegheid op te vullen.’

‘Het oordeelsvermogen van betrokkene was ten tijde van het ten laste gelegde
beperkt tengevolge van
-zijn hevig verlangen naar seksuele spanning, opwinding en bevrediging.
-dwangmatig gedrag tot uitdrukking komend in parafiele handelingen.
-narcistisch ingekleurde relatie met zijn dochter waarbij deze als
verlengstuk van betrokkene fungeerde.’,
‘-forse cognitieve stoornissen (Mijn dochter was mijn tweede partner etc.).
Betrokkene was niet geheel in staat om de consequenties van zijn gedragskeuze
volledig te overzien.’,’Betrokkene valt verminderd toerekeningsvatbaar te
beschouwen ten aanzien van de hem ten laste gelegde feiten.’.

De rechtbank neemt deze conclusies over, maakt ze tot de hare en zal derhalve
verdachte als verminderd toerekeningsvatbaar beschouwen

Motivering van de straf.
Op grond van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder het is
gepleegd en de persoon van verdachte zoals van een en ander uit het onderzoek
ter terechtzitting is gebleken, is de rechtbank van oordeel, dat aan
verdachte de straf behoort te worden opgelegd, die zij hierna zal bepalen.

De rechtbank is van oordeel dat in verband met een juiste normhandhaving niet
kan worden volstaan met het opleggen van een andersoortige straf of geringere
straf dan een gevangenisstraf welke vrijheidsbeneming meebrengt voor de duur
als hierna te melden.

Bij het bepalen van de strafmaat heeft de rechtbank rekening gehouden met de
navolgende omstandigheden:

– De ernst van de door verdachte gepleegde strafbare feiten. Verdachte heeft
zijn dochter geëxploiteerd door met haar langdurig een intensieve – deels
parafiele – seksuele relatie aan te gaan.

– Verdachte heeft gedurende een langere periode een zeer groot aantal
strafbare feiten gepleegd.

– Het slachtoffer bevond zich als dochter van verdachte in een afhankelijke
positie. Bovendien werd zij telkens door verdachte gemanipuleerd tot het
voortzetten van de seksuele relatie.

– Verdachte toont onvoldoende inzicht in het door hem aan zijn slachtoffer
aangedane leed. Ter terechtzitting van 24 augustus 1998 gaf verdachte
nauwelijks blijk van enige authentieke empathie ten opzichte van zijn
slachtoffer.

– In het rapport betreffende verdachte, ingekomen bij het Kabinet RC op 17
juni 1998, concludeert psychiater H.J. van Weers onder meer het navolgende:
‘Betrokkene is gepreoccupeerd respectievelijk geobsedeerd door sex waar onder
van parafiele aard en zal naar wegen zoeken om zijn verlangen naar seksuele
spanning na opwinding te bevredigen. Hierbij mag niet uitgesloten worden dat
betrokkene deze behoefte met geweld zal trachten te bevredigen mocht zijn
afweer (rationaliseren, afsplitsen) falen.’.

De rechtbank neemt deze conclusie over en maakt deze tot de hare.

In het rapport betreffende verdachte, d.d. 15 juni 1998, adviseert psycholoog
P.A.E.H.T. Cremers onder meer het navolgende:
‘Betrokkene is een gemiddeld intelligente man die zich in het onderzoek niet
heeft willen laten kennen. Vanuit een vriendelijke, co-operatieve doch
behoedzame opstelling wordt een (sociaal wenselijk) beeld geschetst van een
zorgzame en betrokken echtgenoot en vader die altijd het beste voor zijn
gezin heeft gewild. Er is een zeer sterke controlebehoefte. Ongewenste
gedragingen die niet af te dekken zijn worden door betrokkene erkend, waarbij
hij aangeeft volledig inzicht te hebben in het ontoelaatbare daarvan. Hiermee
geeft betrokkene feitelijk ook aan dat een behandeling niet nodig is,
bovendien geeft betrokkene ook aan dat hij niet zou weten waarvoor hij
behandeld zou moeten worden.’.
‘Na uitvoerig overleg met mederapporteur dhr. Van Weers en mevrouw Brouwer
van de reclassering is het advies dan ook op dit moment geen behandeling op
te leggen. Indien de rechtbank een vrijheidsstraf oplegt, is het wel
belangrijk dat betrokkene gedurende een eventuele detentie onder de aandacht
blijft staan van de reclassering. De reclassering kan in een eventuele
detentie signaleren of betrokkenes lijdensdruk (en daarmee behandelmotivatie)
gaat toenemen. In dat geval zou een deeltijdbehandeling in ‘De Waag’,
onderdeel van de Van der Hoeve-kliniek te Utrecht aangewezen zijn. Deze dient
dan op dat moment ex. art. 47 te worden aangevraagd.’.

De rechtbank neemt dit advies over en zal derhalve haar voorkeur uitspreken
voor de toepassing van artikel 47 van de Gevangenismaatregel.

De rechtbank zal de hier na te noemen schadevergoedingsmaatregel opleggen nu
verdachte naar het oordeel van de rechtbank jegens het slachtoffer naar
burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door de strafbare feiten
zijn toegebracht aan benadeelde en de rechtbank het wenselijk acht dat de
Staat daadwerkelijke schadevergoeding aan de benadeelde bevordert.

Motivering van de beslissing op de vordering van de benadeelde
partij.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de vordering van de
benadeelde partij (…) zoals die op het Voegingsformulier benadeelde partij
in het strafproces d.d. 20 mei 1998 is gespecificeerd, wordt erkend door
verdachte. Daardoor is komen vast te staan dat de benadeelde partij als
gevolg van de hiervoor bewezenverklaarde strafbare feiten door de handelingen
van verdachte rechtstreekse schade waaronder immateriële schade heeft geleden
tot een bedrag van ƒ 24.338,19. Deze vordering kan tot dat bedrag worden
toegewezen.

Naar het oordeel van de rechtbank is het overige gedeelte van de vordering,
de aanvulling op het schadebedrag van het voegingsformulier zoals die bij
monde van de gemachtigde van de benadeelde partij ter terechtzitting is
opgevoerd, niet van zodanig eenvoudige aard dat die vordering zich leent voor
behandeling in dit strafgeding. Bovendien is deze vordering ter
terechtzitting niet onvoorwaardelijk erkend door verdachte. Gelet hierop zal
de rechtbank bepalen dat de benadeelde partij in dat deel van de vordering
niet ontvankelijk is en dat zij de vordering voor dat deel slechts bij de
burgerlijke rechter kan aanbrengen.

Toepasselijke wetsartikelen.
De op te leggen straf is gegrond, behalve op voormelde artikelen, op de
artikelen 10, 27, 36f en 57 van het Wetboek van Strafrecht.

De beslissing.
De rechtbank:

Verklaart het tenlastegelegde bewezen, zoals hiervoor omschreven.

Verstaat, dat het aldus bewezenverklaarde oplevert de misdrijven:

Met betrekking tot feit l:
Met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien
jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die mede
bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.

Met betrekking tot de handelingen onder 2 bewezenverklaard, gepleegd voor 1
december 1991:
Ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd.

Met betrekking tot de handelingen onder 2 bewezenverklaard, gepleegd vanaf 1
december 1991:
Ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt hem te dier zake tot een gevangenisstraf voor de tijd van 4 jaar.

Beveelt, dat de tijd, door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, in mindering
zal worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van de hem opgelegde
gevangenisstraf.

Spreekt als haar voorkeur uit dat toepassing zal worden gegeven aan artikel
47 van de Gevangenismaatregel.

Verklaart niet bewezen, hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd
dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Legt aan veroordeelde de verplichting op aan de Staat, ten behoeve van het
slachtoffer, genaamd (…) te betalen een som gelds ten bedrage van ƒ
24.338,19 (zegge: vierentwintigduizenddriehonderdenachtendertig gulden en
negentien cent), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
hechtenis voor de duur van 120 dagen, met dien verstande dat de toepassing
van de vervangende hechtenis de hiervoor opgelegde verplichting niet opheft.

Beslissing op de vordering van de benadeelde partij.
Wijst de vordering van de benadeelde partij genaamd (…) toe tot het hierna
te noemen bedrag en veroordelt verdachte mitsdien tot betaling aan de
benadeelde partij (…), met als gemachtigde mr. A. van Bon-Moors, advocate
te Nijmegen van een bedrag van ƒ 24.338,19 (zegge:
vierentwintiguizenddriehonderdenachtendertig gulden en negentien cent), met
veroordeling tevens van verdachte in de kosten door de benadeelde partij tot
op heden gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak
alsnog te maken, tot heden begroot op nihil.

Bepaalt dat de benadeelde partij in het overige deel van de vordering niet
ontvankelijk is en dat zij dat deel van haar vordering slechts bij de
burgerlijke rechter kan aanbrengen. De rechtbank bepaalt daarbij dat voor
zover de verdachte heeft voldaan aan de verplichting tot betaling aan de
Staat, de verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre is
vervallen, en omgekeerd dat voor zover verdachte heeft voldaan aan de
verplichting tot betaling aan de benadeelde partij, de verplichting tot
betaling aan de Staat in zoverre is vervallen.

Rechters

Mrs Visscher, Gelderman en Droessen

Instantie: Rechtbank Haarlem, 1 september 1998

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting


De vrouw verzoekt om het eenhoofdig gezag. Zij heeft daartoe aangevoerd dat
er tussen partijen nog veel strijdpunten bestaan en dat er van een goede
verstandhouding geen sprake is. De omgangsregeling met de vader verloopt
goed.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw onvoldoende duidelijk
gemaakt dat het niet in het belang van de kinderen zou zijn dat er
gezamenlijk gezag van beide ouders is. De communicatie over de kinderen
behoeft de nodige verbetering maar dat betekent niet dat de kinderen beter af
zijn met het eenhoofdig gezag van de moeder.

Volledige tekst

VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende
stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:

– het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting d.d. 3 juni 1998;
– de tussenbeschikking van deze rechtbank d.d. 23 juni 1998, en de daarin
vermelde stukken;
– het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting d.d. 12 augustus
1998.

Nadere beoordeling
Blijkens voormelde tussenbeschikking staat thans nog ter behandeling het
gezag over na te noemen minderjarige kinderen, de definitieve omgangsregeling
tussen de minderjarigen en de niet-verzorgende ouder, een bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en de verdeling van
de huwelijks goederengemeenschap .

De vrouw heeft verzocht om met uitsluiting van de man te worden belast met
het gezag over de minderjarigen. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat er
tussen partijen nog veel strijdpunten bestaan, en dat er van een goede
verstandhouding tussen partijen, die naar haar mening vereist is voor de
instandhouding van het gezamenlijk ouderlijk gezag, geen sprake is. De man
heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw, en aangevoerd dat hij
er veel belang aan hecht nauw betrokken te blijven bij de opvoeding van de
kinderen. Hij heeft onweersproken gesteld dat zijn relatie met de kinderen
goed is, en dat de omgangsregeling tussen de man en de kinderen, die bij de
vrouw wonen, goed verloopt .

Uitgangspunt van de wet is dat beide ouders na echtscheiding gelijkelijk met
het ouderlijk gezag over kinderen bekleed blijven, tenzij dat in strijd met
het belang van de kinderen zou zijn.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat het niet in het belang van de minderjarigen zou zijn dat partijen
het ouderlijk gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Het moge zo zijn dat de
communicatie over de kinderen nog de nodige verbetering behoeft, maar de
situatie is naar het oordeel van de rechtbank niet zo, dat het belang van de
kinderen vergt dat de vrouw alleen dient te worden belast met het ouderlijk
gezag. Het verzoek van de vrouw zal derhalve worden afgewezen.

Op het verzoek van de man om het gezag over de minderjarige kinderen
gezamenlijk te blijven uitoefenen, behoeft niet afzonderlijk te worden
beslist, nu uit het bepaalde in art. 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek
reeds voortvloeit dat partijen bedoeld gezag gezamenlijk blijven uitoefenen.

Ten aanzien van de omgangsregeling zijn partijen het eens dat de voorlopige
omgangsregeling van een keer per veertien dagen van zaterdagmorgen tot
zondagavond 19. 00 uur naar wens verloopt, en derhalve definitief kan worden
vastgelegd. De zal dienovereenkomstig beslissen.

Met betrekking tot de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van
de minderjarige kinderen van partijen heeft de man onder meer aangevoerd dat
hij een tweede hypotheek zal dienen te vestigen teneinde aan de vrouw een
bedrag terzake van de overbedeling te kunnen uitkeren. Nu de man nog niet
over een recente offerte terzake van de tweede hypotheek beschikt, en
bovendien nog geen recente salarisspecificatie van zijn huidige werkgever
heeft, kan de hoogte van zijn draagkracht nog niet worden vastgesteld. De
rechtbank de behandeling op dit punt aanhouden.

Het komt de rechtbank raadzaam voor verdelingskwestie eveneens pro forma aan
te houden tot na te melden datum, omdat dit punt verbonden is met de
vaststelling van de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding.

Beslissing

De rechtbank:

Stelt de volgende regeling vast inzake de uitoefening van het omgangsrecht:
de man en de minderjarigen
– P, geboren te Amstelveen op 3 september 1986 en
– D, geboren te Heemskerk op 21 september 1988 zijn gerechtigd een weekend
per veertien dagen van zaterdagochtend tijdens voetbal tot zondagavond 19.00
uur, alsmede -in onderling overleg vast te stellen- de helft van de
schoolvakanties en de feestdagen omgang met elkaar te hebben. Houdt de
behandeling van de zaak met betrekking tot de bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van de minderjarigen, alsmede met betrekking tot de
verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap aan tot de terechtzitting van
23 september 1998 PRO FORMA , teneinde de man in de gelegenheid te
stellen aan de rechtbank een recente salarisspecificatie, alsmede informatie
met betrekking een door hem te vestigen tweede hypotheek te doen toekomen,
onder gelijktijdige toezending aan de procureur van de vrouw.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr C.G.Beyer-Lazonder

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 1 september 1998

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Een vrouw is tijdens haar verblijf in jeugdpsychiatrische kliniek seksueel
misbruikt door een hulpverlener. Zij wil thans van de werkgever(s) van de
hulpverlener schadevergoeding vorderen. Het eigen onrechtmatig gedrag van de
werkgever bestaat uit het feit dat deze te weinig toezicht heeft uitgeoefend,
aldus de vrouw. De vrouw spreekt KJPON -de opvolger van de toenmalige
werkgever- aan evenals VHS.
Rechtbank Arnhem d.d. 20 juni 1996. De rechtbank wijst de
vordering van eiseres af. Eiseres heeft volgens de rechtbank niet tijdig de
verjaring gestuit (zie nr. 97020160).
Tussenarrest Hof Arnhem d.d. 20 januari 1998. Ook het Hof wijst de
vordering tegen KJPON af wegens verjaring. Het Hof wijst ook het beroep op
redelijkheid en billijkheid af. Volgens het Hof kan de KJPON niet
verantwoordelijk worden gehouden voor wangedrag van een werknemer van hun
rechtsvoorganger.
Eindarrest Hof Arnhem 1 september 1998 . De vordering tegen VHS
wordt ook afgewezen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem.

Volledige tekst

(Tussenarrest Hof Arnhem d.d. 20 januari 1998 )

1. Het geding in eerste aanleg

Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis
van 20 juni 1996 van de arrondissementsrechtbank te Arnhem. Dat vonnis is in
conventie gewezen tussen appellante, C., als eiseres en geïntimeerden, verder
respectievelijk te noemen VHS en KJPON, als gedaagden; in reconventie is het
vonnis gewezen tussen KJPON als eiseres en C. als verweerster. Een kopie van
dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Bij exploot van 16 september 1996 is C. in hoger beroep gekomen van het
in conventie gewezen vonnis onder gelijktijdige dagvaarding van VHS en KJPON
voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft C. één grief aangevoerd, stukken in het
geding gebracht, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd dat het hof het
vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog rechtdoende:
1. zal vaststellen dat VHS en KJPON hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de
schade die C. heeft geleden en nog zal lijden door het seksueel misbruik dat
de heer F. van haar maakte in de periode dat zij opgenomen was als pupil in
de Lingewal;
2. VHS en KJPON hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de schade tot
september 1993 begroot op ƒ 248.819, = en tot vergoeding van de toekomstige
schade die nader opgemaakt dient te worden bij staat;
3. VHS en KJPON hoofdelijk zal veroordelen tot vergoeding van de
pre-processuele en de processuele kosten conform het daarvoor gebruikelijke
tarief van de Orde van Advocaten;
4. VHS en KJPON hoofdelijk zal veroordelen tot het betalen van de wettelijke
rente vanaf de dag der ingebrekestelling tot aan de dag der algehele
voldoening;
5. VHS en KJPON zal veroordelen in de kosten van dit geding en het geding in
eerste aanleg.

2.3 Bij akte heeft C. stukken in het geding gebracht.

2.4 VHS heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd met conclusie dat het
hoger beroep zal worden verworpen met veroordeling van C. in de kosten van
het appèl.

2.5 KJPON heeft eveneens bij memorie van antwoord verweer gevoerd met
conclusie dat de grief van C. faalt, zodat het vonnis in conventie tussen C.
als eiseres in conventie en KJPON als gedaagde in conventie moet worden
bekrachtigd, zonodig met aanvulling en/of verbetering van gronden, met
veroordeling van C. bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van
het hoger beroep.

2.6 Daarna hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De grief

C. heeft als grief aangevoerd:

Ten onrechte heeft de rechtbank onder r.o. 3.5 overwogen:
“Er is, kortom, te weinig aangevoerd om nader in te gaan op de mogelijkheid
dat VHS zich in redelijkheid niet meer op verjaring kan beroepen.”
Blijkens de uitvoerige toelichting richt de grief en dus het hoger beroep
zich tegen de afwijzing van de vordering van C. op grond van de door de
rechtbank aangenomen verjaring van die vordering zowel tegenover VHS als
tegenover KJPON.

4. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in het kader van de beoordeling van het beroep op
verjaring een aantal feiten vastgesteld in r.o. 3.2 onder a tot en met h van
het vonnis. Ook het hof zal van die feiten uitgaan, nu tegen die vaststelling
in appèl niet is opgekomen.

5. De beoordeling

5.1 De vordering van C. is primair gebaseerd op de door haar gestelde
aansprakelijkheid van VHS en KJPON als (voormalige) werkgevers van F., van
wie vaststaat dat hij in de periode 1982-1984, toen hij als
directeur-psychiater aan De Lingewal verbonden was, de in die inrichting
opgenomen C. bij herhaling seksueel heeft misbruikt.
Subsidiair stelt C. dat VHS en KJPON zich onrechtmatig tegenover haar hebben
gedragen.
Zowel VHS als KJPON hebben zich ter afwering van die vordering, naast andere
verweren, beroepen op verjaring. De rechtbank heeft dit beroep op verjaring
gegrond geoordeeld en op die grond de vordering van C. afgewezen.

5.2 Het hof zal vooreerst beoordelen of KJPON terecht een beroep kan doen op
verjaring.

5.3 Het staat vast dat F. zich onrechtmatig tegenover C. heeft gedragen. Dit
onrechtmatig gedrag heeft zich voorgedaan in de periode 1982-1984. In die
periode was C. nog minderjarig. Ingevolge het ten deze toepasselijke recht,
artikel 2024 oud BW, liep de verjaring niet tegen minderjarigen. De verjaring
is gaan lopen toen C. volgens de toen geldende regeling meerderjarig werd,
dat wil zeggen de leeftijd van 21 jaar had bereikt, te weten op 29 juli 1987.
De onder het oude recht geldende verjaringstermijn van 20 jaar is bij de
invoering van het nieuwe BW verkort tot 5 jaar (artikel 3:310 BW). De
verjaring zou derhalve voltooid zijn op 29 juli 1992, maar op grond van
artikel 73 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is die termijn
verlengd tot 1 januari 1993.

5.4 Tegenover het beroep op verjaring stelt C. dat de verjaring is gestuit,
terwijl zij bovendien betwist dat VHS en KJPON zich gelet op de eisen van
redelijkheid en billijkheid op verjaring kunnen beroepen.

5.5 Of een stuiting van de lopende verjaring heeft plaats gehad moet voor wat
betreft de periode tot 1 januari 1992 beoordeeld worden aan de hand van de
vierde afdeling van titel 7 van boek 5 oud BW, met name de artikelen 2016 en
2019, en voor wat betreft de periode van 1 januari 1992 tot 1 januari 1993
aan de hand van de artikelen 3:317 en 3:318 B.W.

5.6 Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van KJPON op geen enkele
wijze komen vast te staan dat de verjaring zou zijn gestuit.
Van een stuiting overeenkomstig artikel 2016 of 2019 oud BW is niet gebleken.
Voor zover C. zich erop zou willen beroepen dat de brief van Mr. Van der Nat
van 20 december 1991 (prod. 2 bij akte in hoger beroep) een erkenning bevat,
gaat dat beroep niet op. In die brief deelt Mr. Van der Nat mee dat hij zijn
cliënte heeft geadviseerd een regeling te treffen. Een dergelijke mededeling
kan niet als een erkenning van aansprakelijkheid door of namens die cliënte
worden opgevat.

5.7 Bovendien geldt ten aanzien van die brief en ook overigens ten aanzien
van de tussen Mr. Van Bon-Moors en Mr. Van der Nat gevoerde correspondentie,
dat Mr. Van der Nat daarbij niet is opgetreden, hetzij direct hetzij indirect
via de verzekeringsmaatschappij Winterthur, namens KJPON of enige
rechtsvoorganger van KJPON. KJPON is blijkens de overgelegde stukken ontstaan
uit de juridische fusie tussen de Gelderse Stichting en de Overijsselse
Stichting. Als zodanig is zij te beschouwen als de rechtsopvolger onder
algemene titel van die beide stichtingen.
De Gelderse Stichting is op 1 juli 1985 opgericht door VHS en de te
Amersfoort gevestigde vereniging Vereniging ’s Heeren Loo. Doelstelling van
de oprichters is blijkens de akte van oprichting: “gemeenschappelijk een
aantal activiteiten voort te zetten casu quo te ontwikkelen.”
In aansluiting daarop hebben de beide oprichtende verenigingen een
overeenkomst gesloten, waarbij zij verklaarden de activiteiten op het gebied
van kinder- en jeugdpsychiatrie, die tot dat moment werden uitgeoefend in De
Ederhorst en De Lingewal over te dragen aan de Gelderse Stichting. Deze
overdracht heeft uiteindelijk per 1 januari 1988 plaats gehad.

5.8 Uit niets is gebleken dat de Gelderse Stichting behalve de exploitatie
van de inrichting van De Lingewal alle rechten en verplichtingen van die
stichting zou hebben overgenomen.
C. heeft er zich nog op beroepen dat tussen De Lingewal en de Gelderse
Stichting sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in
artikel 7A: 1 639aa oud (artikel 7:662) BW.
Dit beroep kan niet slagen, omdat de overgang van een onderneming als daar
bedoeld alleen betrekking heeft op de rechten en verplichtingen die voor de
werkgever voortvloeien uit de op het moment van overgang bestaande
arbeidsovereenkomsten. Een dergelijke overgang heeft derhalve niet tot gevolg
dat ook overigens de rechten en verplichtingen van de overdragende
onderneming overgaan op de verkrijgende onderneming.

5.9 De verjaring is derhalve niet gestuit tegen KJPON of een rechtsvoorganger
van KJPON.
Ook het beroep op redelijkheid en billijkheid kan ten opzichte van KJPON niet
slagen, omdat noch de Gelderse Stichting noch KJPON verantwoordelijk kunnen
worden gehouden voor het wangedrag van F. in de periode 1982-1984, toen zij
nog niet bestonden. Om dezelfde reden kan ook geen sprake zijn van een
zelfstandig door KJPON of haar rechtsvoorganger gepleegde onrechtmatige daad
in die periode. De conclusie moet zijn dat de vordering van C. tegen KJPON
door de rechtbank terecht is afgewezen.

5.10 Ten aanzien van de vordering van C. tegen VHS wenst het hof alvorens
verder te beslissen nadere inlichtingen. Deze betreffen de navolgende punten:

a. door C. is in de memorie van grieven gesteld dat zij de onderhandelingen
met Stichting De Lingewal nieuw leven heeft ingeblazen en dat zij – indien
respons uitblijft – begin maart 1997 een procedure tegen die stichting zal
instellen. Wat is dienaangaande de stand van zaken? Wat is, uitgaande van een
reeds begonnen of nog te beginnen procedure tegen Stichting De Lingewal, nog
haar belang bij de onderhavige procedure tegen VHS?

b. kan C. nader inzicht verschaffen over de inhoud van de brief van Mr. Van
der Nat van 20 december 1991 aan Mr. Van Bon-Moors? Wie is in die brief
bedoeld met “cliënte” en met “de Stichting”? Op welke regeling doelt deze
brief?

c. kan C. nadere informatie verschaffen over de door haar gestelde erkenning
van aansprakelijkheid namens VHS en De Lingewal ten aanzien van een 5-tal
andere slachtoffers van F., zoals die zou volgen uit een door haar wel
genoemde, maar niet overgelegde brief van Mr. Kuiper van 20 maart 1991?

d. is door VHS en/of het bestuur van VHS in zijn hoedanigheid van bestuur van
De Lingewal (of van enige andere met VHS verbonden Stichting) ooit met door
F. misbruikte pupillen een regeling getroffen ter vergoeding van door hen
geleden schade? Kan VHS dienaangaande nadere inlichtingen verschaffen?

e. wat is het exacte verloop van de arbeidsverhouding tussen F. en VHS en/of
direct of indirect met haar verbonden stichtingen, gestaafd met daarop
betrekking hebbende bescheiden.

5.11 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te
laten en aan de hand van de verkregen inlichtingen nader bezien of een
comparitie van partijen gewenst is. Partijen kunnen op elkaars akte reageren.
Het hof zal het verschaffen van de gevraagde inlichtingen en het geven van
een reactie binden aan de hierna te noemen termijnen.

6. Slotsom

Het hof kan reeds thans beslissen over de vordering van C. tegen KJPON. Deze
wordt ook in hoger beroep afgewezen, zodat het vonnis van de rechtbank in
zoverre kan worden bekrachtigd met veroordeling van C. in de kosten van het
hoger beroep.
De beslissing over het hoger beroep tegen de afwijzing van de vordering tegen
VHS wordt aangehouden in afwachting van de door partijen te verstrekken
inlichtingen.

7. De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van C.
tegen KJPON is afgewezen en voor zover C. is veroordeeld in de aan de zijde
van KJPON gevallen kosten;

veroordeelt C. in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van KJPON
gevallen en begroot deze tot aan deze uitspraak op ƒ 420, = griffierecht en ƒ
4.100, = salaris;

stelt de stukken in handen van partijen C. en VHS, teneinde hen in de
gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de in rechtsoverweging
5.10 geformuleerde vraagpunten;

verwijst de zaak daartoe naar de rol van 24 februari 1998, ambtshalve
peremptoir en geeft partijen de gelegenheid te reageren op elkaars akte ter
rolzitting van 17 maart 1998, eveneens ambtshalve peremptoir;

bepaalt dat van dit arrest, voor wat betreft de interlocutore beslissing in
het geding tussen C. en VHS, geen beroep in cassatie kan worden ingesteld dan
tegelijk met het eindarrest, tenzij het hof in een nader interlocutoir arrest
anders zou beslissen;

houdt iedere verdere beslissing aan.
(Eindarrest Hof Arnhem 1 september 1998)

1. De loop van de procedure

Voor het verloop van de procedure tot het arrest van 20 januari 1998 verwijst
het hof naar dat arrest. Daarin is een einduitspraak gedaan ten aanzien van
de vordering van C. tegen KJPON en een tussenbeslissing gegeven in de
procedure tussen C. en VHS. In aansluiting op dat arrest hebben deze partijen
bij akte gereageerd op de door het hof geformuleerde vraagpunten. VHS heeft
daarbij tevens gereageerd op de inhoud van de akte van C. en producties in
het geding gebracht. Daarna hebben partijen de stukken wederom overgelegd
voor het wijzen van arrest.

2. De verdere beoordeling

2.1 Uit de door partijen gegeven antwoorden op de door het hof gestelde
vragen blijkt het volgende:

a. C. is nog in onderhandeling met de verzekeraar van De L. In afwachting van
de uitspraak in de onderhavige zaak heeft C. de onderhandelingen niet
voortgezet.

b. volgens C. is in de brief van mr Van der Nat van 20 december 1991 aan mr
Van Bon-Moors met het woord “cliënte” bedoeld degene die als werkgever
aansprakelijk is voor de gedragingen van F. en met “de Stichting”: de
Heldringstichtingen. Volgens VHS is duidelijk dat met “cliënte” bedoeld is W.
en met “de Stichting”: De L.

c. uit de door C. thans overgelegde brief van mr Kuyper van 20 maart 1991
blijkt de in beginsel bestaande bereidheid van het bestuur van VHS om ten
laste van F. toegewezen voorschotten aan diverse cliënten van mr Van Driem
uit te keren.

d. door VHS is tegen cessie aan vijf pupillen een vergoeding van ƒ 15.000, =
betaald (C. heeft onweersproken gesteld: per persoon) in verband met het
misbruik door F., tegen de achtergrond dat F. tot betaling van een voorschot
was veroordeeld.

e. volgens de opgave van VHS is het verloop van het dienstverband van F. als
volgt:
– 1/8 1971: beleidspsychiater VHS;
– 1/1 1974: 50% VHS; 50% de Lingewal.
– 1/1 1975: de Lingewal.
– 15/7 198 1: behandelingsdirecteur de Lingewal.
– 1/4 1985: directeur de L. en stichting Orthopedagogisch Centrum Ottho
Gerhard Heldring.
– 1/1 1988: directeur Gelderse Stichting.
Ten aanzien van de indiensttreding per 1/1 1975 bij de L. zijn door VHS geen
bescheiden overgelegd.

2.2 Het hof zal vooreerst nagaan of de verjaring van de door C.
gepretendeerde vordering op VHS is gestuit. Daarbij geldt, zoals reeds in het
arrest van 20 januari 1998 ten aanzien van KJPON is overwogen, dat moet
worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van F. ten opzichte van C. in de
periode 1982-1984; dat de verjaring is begonnen te lopen vanaf 29 juli 1987,
de dag van de meerderjarigheid van C. volgens het toen geldende recht; dat de
verjaring, gelet op artikel 3:310 BW en artikel 73 Overgangswet nieuw BW, is
voltooid op 1 januari 1993. Dit laatste voorzover de verjaring niet vóór 1
januari 1992 volgens de bepalingen van het oude recht of in de loop van 1992
volgens het thans geldende BW is gestuit.

2.3 Er heeft in de periode tot 1 januari 1992 geen stuiting plaatsgevonden
door een aanmaning, dagvaarding of andere daad van rechtsvervolging, zoals
bedoeld in artikel 2016 BW oud. Ook heeft VHS haar aansprakelijkheid niet
erkend tegenover C. Voorzover uit de hiervoor onder 2.1 onder c gerelateerde
brief van mr Kuyper en uit de betaling van een bedrag aan andere pupillen al
een erkenning van aansprakelijkheid kan worden afgeleid, heeft deze geen
betrekking op de aanspraken van C. en is die niet gericht geweest tot C.

2.4 Het hof deelt het standpunt van VHS dat in de correspondentie tussen mr
Van der Nat en mr Van Bon-Moors evenmin een erkenning ligt opgesloten. Wel
ziet het hof in de brief van 15 juli 1992 van mr Van Bon-Moors aan mr Van der
Nat een aanmaning als bedoeld in artikel 3:317 BW, waardoor de lopende
verjaring tegenover de L. is gestuit. De verzekeraar heeft immers geen eigen
aansprakelijkheid tegenover C., maar was door het bestuur van VHS aangewezen
als degene die voor de L. de aansprakelijkheid verder zou afwikkelen. Deze
brief is echter niet te beschouwen als een aanmaning aan VHS, nu mr Van
Bon-Moors uit de correspondentie wist en in ieder geval kon weten dat mr Van
der Nat voor de verzekeraar van de
. optrad.

2.5 Nu de verjaring ten opzichte van VHS niet is gestuit en VHS zich derhalve
in beginsel kan beroepen op een jegens haar voltooide verjaring blijft nog
ter beoordeling de stelling van C. dat redelijkheid en billijkheid zich er
tegen verzetten dat VHS daarop een beroep doet. C. beroept zich daarvoor
samengevat – op de ondoorzichtige bestuursstructuur van VHS, het feit dat zij
op het verkeerde been is gezet, de ernst van de gepleegde feiten, de
grondslag van VHS zoals die blijkt uit haar statuten en de belangen van C.

2.6 Aan C. kan worden toegegeven dat de bestuursstructuur van VHS
ondoorzichtig is, terwijl ook de door VHS verstrekte informatie nog vragen
oproept. Dit kan onder omstandigheden meebrengen dat VHS, van wie het bestuur
tevens het bestuur vormt van de Lingewal, naast de L. als “meester” in de zin
van artikel 1403 BW oud kan worden beschouwd en uit dien hoofde aansprakelijk
voor het onrechtmatig gedrag van F.. Dit brengt echter niet mee dat aan VHS
een beroep op verjaring niet zou toekomen, met name gelet op het feit dat
deze ondoorzichtigheid geen verklaring of rechtvaardiging vormt voor het feit
dat stuiting van de verjaring achterwege is gebleven. C. was in de periode
dat de verjaring ten opzichte van VHS liep voorzien van professionele
bijstand. Mr Van Bon-Moors wist, zoals het hof hiervoor heeft overwogen, dat
mr Van der Nat niet optrad namens VHS.
Bovendien heeft C. niet aangegeven wat haar belang is om naast of in de
plaats van de L. – van wie vaststaat dat zij in de betrokken periode
werkgever was en die naar het oordeel van het hof uit dien hoofde ook
aansprakelijk is voor de misdragingen van F., gelet op het verband tussen die
misdragingen en de taak waarvoor F. door de L. was ingeschakeld – ook nog VHS
aan te spreken. Niet gesteld of gebleken is dat de L. zich aan haar
aansprakelijkheid zou willen onttrekken of geen verhaal zou bieden.
Een en ander leidt tot de conclusie dat de redelijkheid en billijkheid zich
er niet tegen verzetten dat VHS zich beroept op verjaring. Daarmee staat
tevens vast dat het hoger beroep niet kan slagen.

3. Slotsom

Het hoger beroep van het terzake tussen C. en VHS gewezen vonnis kan niet
slagen. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van C. in de
kosten.

4. De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt het door de rechtbank te Arnhem tussen partijen gewezen vonnis
van 20 juni 1996;

veroordeelt C. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van VHS tot
aan deze uitspraak begroot op ƒ 420 griffierecht en ƒ 7.500 salaris.

Rechters

mrs. Van der Grinten, Houtman, Smeeïng-van Hees

Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 28 augustus 1998

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Het hof heeft in een tussenbeschikking de beslissing ten aanzien van de
regeling van het gezag over het minderjarige kind van partijen, een half jaar
aangehouden teneinde te bezien of de partijen in staat zijn gezamenlijk het
ouderlijk gezag uit te oefenen en of dit in het belang van de minderjarige
is.
In de eindbeschikking oordeelt het hof dat, ondanks het door de vrouw
gestelde gebrek aan vertrouwen, niet is gebleken dat de verstandhouding
tussen de man en de vrouw aan een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk
gezag in de weg staat noch dat gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk
gezag niet in het belang zou zijn van de minderjarige. Gelet ook op de
referte van de vrouw heeft het hof bepaald dat de man en de vrouw voortaan
gezamenlijk het gezag over de minderjarige zullen uitoefenen.

Volledige tekst

Het geding
Het hof verwijst naar zijn tussenbeschikking van 6 maart 1998 waarvan de
inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. Bij deze
beschikking is een beslissing gegeven betreffende de alimentatie voor de
vrouw en de indexering van de alimentatie voor de minderjarige Victor. Voorts
is de beslissing ten aanzien van de regeling van het gezag over Victor
aangehouden tot 30 juni 1998 teneinde te bezien of de partijen in staat zijn
gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen, en of dit in het belang van
de minderjarige is.

Op 24 juni 1998 is bij het hof ingekomen een brief met bijlage van mr.
R.J.R.M. de Bok, de advocaat van de vrouw.

Op 26 juni 1998 is bij het hof ingekomen een brief van mr. M. de Koeijer-van
Zinnen, de advocaat van de man.

Beoordeling van het hoger beroep
1. De vrouw heeft zich, hoewel zij nog steeds geen vertrouwen zegt te hebben
in een gezamenlijk gezagsuitoefening, gerefereerd aan het oordeel van het
hof, omdat zich in de proefperiode van 6 maanden geen gebeurtenissen hebben
voorgedaan die door haar als ‘calamiteit’ zouden kunnen worden aangeduid.

2. De man heeft verzocht te bepalen dat hij met de vrouw gezamenlijk het
ouderlijk gezag zal uitoefenen, nu de verhouding tussen hen zodanig is dat
het gezamenlijk uitoefenen van het gezag tot de mogelijkheden behoort, zoals
ook is gebleken uit de goede verstandhouding die er in de proefperiode was.
Hij zegt er alle vertrouwen in te hebben dat het gezamenlijk ouderlijk gezag
naar behoren kan worden uitgeoefend.

3. Naar het oordeel van het hof is, ondanks het door de vrouw gestelde gebrek
aan vertrouwen, niet gebleken dat de verstandhouding tussen de man en de
vrouw aan een gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag in de weg
staat noch dat gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag niet in het
belang van de minderjarige zou zijn. Gelet ook op de referte van de vrouw zal
het hof derhalve bepalen dat de man en de vrouw voortaan gezamenlijk het
gezag over Victor zullen uitoefenen.

4. Het vorenstaande brengt mee dat de bestreden beschiking voor zover het
betreft de gezagsbepaling dient te worden vernietigd.

Beslissing in hoger beroep
Het hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 14 februari 1997
voor zover nog aan ’s hofs oordeel onderworpen, en in zoverre opnieuw
beschikkende:
bepaalt dat de man en de vrouw voortaan gezamenlijk het gezag zullen
uitoefenen over hun kind Victor Sebastiaan, geboren op 26 juni 1994 te
Rotterdam;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders verzocht is.

Rechters

mrs. Wigleven, Koning en Van den Wildenberg

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 augustus 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een patiënt ging, vergezeld van zijn echtgenote, naar zijn tandarts. De
tandarts wilde haar een hand geven. Dit weigerde zij, aangezien zij vanwege
haar moslimovertuiging geen hand mag geven aan mannen in het openbaar.
De Commissie beschouwt het niet geven van een hand door moslim-vrouwen aan
mannen in het openbaar als een uitdrukking van de moslimgeloofsovertuiging.
De Commissie acht het aannemelijk dat niet het weigeren van een hand voor de
tandarts reden was om de man niet te behandelen, maar de houding van de
vrouw. Nadat de tandarts de vrouw zijn hand toestak, wendde zij namelijk haar
hoofd af en keerde hem de rug toe. Omdat de tandarts door deze houding
beledigd was, weigerde hij de man te behandelen. De Commissie oordeelt dat
deze weigering niet het gevolg was van de geloofsovertuiging van de vrouw.
Hierdoor heeft de tandarts niet in strijd met de wet gehandeld.
De tandarts diende een klacht in wegens discriminatie op grond van geslacht.
Was hij immers een vrouw geweest, dan had hij wèl een handdruk gekregen.
De Commissie oordeelt dat het handelen van de vrouw niet heeft plaatsgevonden
in het kader van een arbeidsverhouding en evenmin valt onder de reikwijdte
van het zakelijk goederen- en dienstenverkeer zoals in artikel 7 van de Awgb
is bedoeld. Het handelen van de vrouw valt dan ook niet onder de Awgb.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 april 1998 verzocht de heer …. te Utrecht (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
Tandartspraktijk …. te Utrecht (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker wilde zich als patiënt door de wederpartij laten behandelen.
Hij werd vergezeld door zijn echtgenote. De wederpartij wilde haar een hand
geven. Dit weigerde zij. Aangezien verzoeker niet aangaf het met zijn
echtgenote oneens te zijn, weigerde de wederpartij hem te behandelen.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij onderscheid maakt naar godsdienst
aangezien zijn echtgenote mannen in het openbaar geen hand mag geven vanwege
haar moslimgeloofsovertuiging.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 6 juli 1998.

De wederpartij heeft bij de Commissie een klacht ingediend tegen de
echtgenote van verzoeker wegens onderscheid op grond van geslacht. De
Commissie heeft in die zaak een oordeel uitgesproken onder nummer 98-95.
Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. …. (verzoeker)
– mw. …. (echtgenote van verzoeker)
– mw. H. Iksuz (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. …. (wederpartij)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Op 2 april 1998 heeft verzoeker de wederpartij bezocht voor een eerste
consult. Hij werd daarbij vergezeld door zijn echtgenote (hierna: de
echtgenote). De wederpartij wilde haar een hand geven. Dit weigerde zij. De
wederpartij heeft geweigerd verzoeker als patiënt te accepteren.
De echtgenote heeft de wederpartij te kennen gegeven dat zij hem geen hand
gaf op grond van haar geloofsovertuiging.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeker stelt het volgende.

Verzoeker en zijn echtgenote zijn moslim. De echtgenote stelt van jongs af
aan geleerd te hebben in het openbaar geen hand te geven aan mannen. Dit
staat in de Koran. De vrouw bepaalt volgens de echtgenote zelf of zij een
hand geeft of niet. De dag waarop haar man een behandeling is geweigerd,
heeft de echtgenote de wederpartij geen hand gegeven. Zíj kwam echter ook
niet voor een behandeling. De echtgenote stelt dat het al dan niet geven van
een hand aan mannen in het openbaar ook afhangt van de leeftijd: jongere
mannen geeft zij liever geen hand, oudere soms wel. Zij zorgt er voor dat er
zo min mogelijk handcontact is. Eigenlijk mag zij iemand zelfs niet aanraken
met haar ogen. Er is geen wet die verplicht tot het geven van een hand. De
echtgenote stelt dat haar huisarts het niet geven van een hand aan hem wèl
begrijpt. Sinds zij twee jaar geleden is getrouwd, heeft zij mannen in het
openbaar geen hand meer gegeven, zelfs haar ooms niet.
Verzoeker bevestigt ter zitting dat zijn echtgenote op grond van ook zijn
eigen geloofsovertuiging mannen in het openbaar geen hand mag geven.

Toen de echtgenote de wederpartij geen hand gaf, heeft de laatste gezegd: “Zo
gaat het in Nederland, iedereen geeft elkaar een hand”. De echtgenote heeft
vervolgens getracht uit te leggen dat zij geen hand gaf vanwege haar
geloofsovertuiging. Zij heeft ook geprobeerd uit te leggen dat haar man voor
een behandeling kwam en niet zijzelf. De wederpartij wilde echter geen
uitleg. Hij deed de deur meteen dicht toen verzoeker en zijn echtgenote weer
buiten waren. Ter zitting stelt verzoeker dat voor hem en zijn echtgenote
niet zozeer het weigeren van de behandeling naar aanleiding van het niet
geven van een hand het eigenlijke probleem is, maar het feit dat de
wederpartij hen niet op een nette manier zei waarom hij verzoeker niet wilde
behandelen. Als de wederpartij de deur niet had dichtgegooid, was er geen
probleem geweest. Verzoeker begreep er niets van en heeft opnieuw aangebeld
om het uit te praten. De echtgenote heeft toen gezegd dat ze de wederpartij
voor de rechter zou dagen. Zij was erg boos. Verzoeker is nog steeds niet
behandeld. Hij wil niet terug naar de wederpartij. Verzoeker noch zijn
echtgenote konden het handelen van de laatste duidelijker aan de wederpartij
uitleggen dan zij hebben gedaan.

Verzoeker en zijn echtgenote zijn zeer beledigd en betreuren het dat de
wederpartij geen respect voor hun geloof kon opbrengen. Door hun
geloofsovertuiging niet te respecteren, heeft de wederpartij onderscheid op
grond van godsdienst gemaakt.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij heeft de weigering van de echtgenote om zijn uitgestoken hand
te accepteren als beledigend ervaren. Toen hij dit zei, gaf de echtgenote te
kennen dat zij dit discriminatie vond op grond van geloofsovertuiging en dat
zij de wederpartij “voor de rechter zou slepen”. Aangezien verzoeker niet
aangaf het met de handelwijze van zijn echtgenote oneens te zijn, besloot hij
verzoeker niet in behandeling te nemen. De wederpartij ontkent verzoeker en
zijn echtgenote buiten de deur te hebben gezet en de deur achter hen te
hebben dichtgegooid. De wederpartij stelt de behandeling te hebben geweigerd
vòòrdat verzoekster uitleg gaf over de weigering hem een hand te geven.
Tussen de tandarts en een patiënt behoort het te klikken. Aangezien daarvan
onder de gegeven omstandigheden geen sprake was, heeft de wederpartij
verzoeker niet in behandeling genomen.
Hij voegt hieraan ter zitting toe verzoeker ook niet als patiënt terug te
nemen aangezien geen sprake meer kan zijn van een goede arts/patiënt-relatie.

De wederpartij betwist niet dat een verbod voor moslimvrouwen om een man een
hand te geven kan worden beschouwd als een uiting van de geloofsovertuiging
van de echtgenote. Hij stelt dat het het goed recht van de echtgenote is om
geen hand te geven op grond van haar geloofsovertuiging. Het was echter de
manier waarop dit gebeurde. Toen hij haar zijn hand toestak, draaide zij hem
haar rug toe en mompelde iets onduidelijks. Zij wendde haar hoofd van de
wederpartij af alsof deze een minderwaardig voorstel had gedaan. Haar houding
was beledigend.
Het is één keer voorgekomen dat een moslimvrouw de wederpartij geen hand
wilde geven. De betrokken vrouw had telefonisch contact met hem opgenomen en
gezegd dat zij hem wel de eerste keer een hand had gegeven. Zij vroeg echter
of hij het erg zou vinden als zij dat daarna vanwege haar geloofsovertuiging
niet meer zou doen. De wederpartij acht dit niet beledigend. Als een
duidelijke uitleg was gegeven, had de wederpartij verzoeker behandeld. Zij
heeft het echter pas achteraf uitgelegd.
Als dit van tevoren duidelijk was, was er niets gebeurd.

De wederpartij behandelt liever mensen die respect tonen voor hun gastheer.
Hij zou op eenzelfde wijze als bij verzoeker reageren bij personen die op
andere wijze onfatsoenlijk gedrag vertonen. De wederpartij stelt andere
mensen fatsoenlijk te behandelen en van hen eenzelfde behandeling te
verwachten. Hij accepteert ook geen tutoyeringen van patiënten. Als patiënten
jegens hem onfatsoenlijk gedrag vertonen, neemt hij ze niet op in zijn
praktijk.

De wederpartij heeft in zijn schrijven van 10 april 1998 aan de gemachtigde
van verzoeker aangegeven respect te hebben voor ieders geloof, maar niet voor
de uitwassen daarvan. Hij stelt in genoemd schrijven geen aanknopingspunten
in de Koran te hebben kunnen vinden voor het gedrag van verzoeker en zijn
echtgenote en fundamentalisme, in welke vorm dan ook, niet te accepteren. Ter
zitting heeft de wederpartij gesteld dat de gedachte aan fundamentalisme bij
hem opkwam omdat de wijze waarop verzoekster hem bejegende provocatief was.
Als de echtgenote hem duidelijk had gemaakt dat zij hem geen hand wilde geven
vanwege haar geloofsovertuiging, had de wederpartij het niet zo opgevat. Het
geheel gebeurde in een paar seconden. Het is een cultuurschok, geen
religieprobleem.

De wederpartij is al 30 jaar tandarts. Zijn praktijk bestaat voor ongeveer
50% uit mensen van buitenlandse afkomst. De behandeling van deze patiënten
vindt plaats in goede verstandhouding. Hij heeft veel moslimpatiënten. Juist
uit de Koran spreekt tolerantie. Iets dergelijks als met verzoeker is hem
echter nog nooit overkomen. Hij meent daarom ook reden te hebben te mogen
aannemen dat het gedrag van verzoeker en zijn echtgenote ook bij personen,
afkomstig uit de Turkse gemeenschap, niet als algemeen gebruikelijk wordt
ervaren.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door verzoeker niet te behandelen vanwege het feit dat diens
echtgenote heeft geweigerd de wederpartij een hand te geven.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat het
maken van onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten
en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigden van overeenkomsten terzake,
indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het
handelen van de wederpartij valt onder de reikwijdte van dit artikel.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden, zoals godsdienst. Direct onderscheid op één van de
gronden van de AWGB is verboden behoudens indien een uitzondering in de wet
is opgenomen.

Indirect onderscheid op grond van godsdienst is onderscheid, dat op grond van
andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst direct onderscheid op deze
grond tot gevolg heeft. In artikel 2, eerste lid, AWGB is bepaald dat het
verbod van indirect onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect
onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Ten aanzien van de vraag of het niet geven van een hand door de
echtgenote aan de wederpartij een gedraging is die wordt beschermd door de
AWGB, overweegt de Commissie als volgt.

Het belijden van een godsdienst omvat niet alleen het huldigen van een
godsdienstige overtuiging, maar ook het zich daarnaar gedragen
ÃNOOT 1#4#1Ž. Gedragingen
die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige
voorschriften en leefregels, een rechtstreekse uitdrukking geven aan de
godsdienstige overtuiging, kunnen eveneens worden beschermd door het verbod
van onderscheid op grond van godsdienst.

Door partijen is onbetwist dat het niet geven van een hand door de echtgenote
aan de wederpartij een uiting is van de moslimgeloofsovertuiging. De
Commissie voegt hieraan toe dat ook geloofsopvattingen, die slechts door een
deel van een bepaalde geloofsgemeenschap worden gehuldigd, voor de
bescherming die de AWGB biedt in aanmerking komen.
Dit is slechts anders indien sprake is van een individuele, subjectieve
opvatting die niet meer algemeen als geloofsuiting van leden van de
geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen kan worden beschouwd
ÃNOOT 2#4#2Ž.

Nu gesteld noch gebleken is dat van dit laatste sprake is, beschouwt de
Commissie het niet geven van een hand door moslimvrouwen aan mannen in het
openbaar als een uitdrukking van de moslimgeloofsovertuiging. Dit handelen
valt derhalve onder de reikwijdte van de AWGB.

De Commissie merkt hierbij op dat in deze zaak wel vraagtekens kunnen worden
gezet bij de consistentie in de gedragingen van de echtgenote. Immers,
enerzijds heeft deze gesteld dat zij sinds haar huwelijk twee jaar geleden
mannen in het openbaar geen hand meer heeft gegeven. Anderzijds heeft zij
gesteld jongere mannen liever geen hand te geven en oudere mannen soms wel.
De wederpartij valt echter onder laatstbedoelde categorie.
Ook de stelling van de echtgenote dat zij de wederpartij geen hand heeft
gegeven, gevolgd door de opmerking dat zíj ook niet voor een behandeling
kwam, doet vermoeden dat zij wellicht wèl een hand zou hebben gegeven als
zijzelf behandeld had moeten worden.
Nu echter vaststaat dat de echtgenote de wederpartij geen hand heeft gegeven
op grond van haar geloofsovertuiging, zij dit de wederpartij ook heeft
meegedeeld en zij -toen bleek dat de wederpartij de behandeling weigerde-
niet alsnog een hand heeft willen geven, vormen de eerder aangeduide
vraagtekens naar het oordeel van de Commissie geen reden om de weigering van
een handdruk door de echtgenote niet te beschouwen als een uiting van de
geloofsovertuiging van haar en verzoeker en deze deswege bescherming van de
AWGB te onthouden.

4.4. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
op grond van godsdienst heeft gemaakt door een behandeling te weigeren,
overweegt de Commissie als volgt.

Het niet geven van een hand door de echtgenote aan de wederpartij kan direct
onderscheid op grond van godsdienst opleveren zoals bedoeld in de AWGB en in
strijd zijn met deze wet. Daarvan is sprake indien de behandeling van
verzoeker door de wederpartij geweigerd is (mede) omdat het niet geven van
een hand door de echtgenote een uiting is van de moslimgeloofsovertuiging.
Voor wat betreft de vraag of dit in deze zaak het geval is, overweegt de
Commissie het volgende.

De wederpartij betwist niet dat de echtgenote hem op grond van haar
geloofsovertuiging geen hand mag geven. Zowel schriftelijk als ter zitting
heeft hij echter aangegeven dat de wijze waarop de echtgenote hem daarbij
bejegende beledigend was. Hij gaf aan dat verzoekster, toen hij haar een hand
wilde geven, iets onduidelijks mompelde en haar hoofd afwendde alsof hij haar
een minderwaardig voorstel had gedaan.

De Commissie begrijpt het verweer van de wederpartij aldus, dat noch het
weigeren van een handdruk als zodanig noch als uiting van de
moslimgeloofsovertuiging de reden was om verzoeker niet te behandelen maar de
wijze, waarop de echtgenote de wederpartij daarbij bejegende. De Commissie
acht deze stelling van de wederpartij aannemelijk vanwege het volgende.

Indien de behandeling zou zijn geweigerd nadat de echtgenote uitleg had
gegeven over de reden van het weigeren van een handdruk, zou dit een
relevante omstandigheid kunnen zijn bij de vraag of de wederpartij
onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt. Dan zouden immers het weigeren van
de handdruk als zodanig en het karakter ervan als godsdienstige uiting als
mogelijke reden voor het weigeren van de behandeling naar voren komen. Ten
aanzien van de vraag of de behandeling is geweigerd vòòrdat of nadat de
echtgenote had toegelicht waarom zij de wederpartij geen hand gaf, moet de
Commissie echter constateren dat partijen elkaars lezingen op dat punt met
klem betwisten.

De door de wederpartij omschreven houding van de echtgenote toen hij haar een
hand wilde geven, is evenwel door verzoeker noch door zijn echtgenote
bestreden. De Commissie gaat er derhalve van uit dat de echtgenote, toen de
wederpartij haar zijn hand toestak, haar hoofd van hem afwendde en hem haar
rug toekeerde.
De echtgenote heeft ter zitting meegedeeld op grond van haar
geloofsovertuiging eigenlijk geen oogcontact te mogen maken met vreemde
mannen. Zij heeft niet gesteld dat haar houding jegens de wederpartij hiermee
te maken had. Indien en voorzover het niet mogen hebben van oogcontact heeft
meegespeeld bij haar houding jegens de wederpartij toen deze haar een hand
wilde geven, overweegt de Commissie dat de wederpartij deze houding van de
echtgenote eerder kon en mocht begrijpen als een niet met godsdienst
gerelateerde bejegening in het menselijk verkeer dan als een door de AWGB
beschermde uiting van een godsdienstige overtuiging.

Ter illustratie en motivering van de stelling dat de voor de wederpartij
beledigende houding van de echtgenote de grond was voor weigering van de
behandeling van verzoeker, heeft de wederpartij verwezen naar een voorval met
een moslimvrouw die hem evenmin een hand wenste te geven op grond van haar
geloofsovertuiging, maar dit op een voor hem acceptabele wijze had
aangegeven. De wederpartij heeft gesteld alleen patiënten te willen
behandelen die bepaalde fatsoensnormen in acht nemen. Hij weigert ook anderen
dan verzoeker te behandelen vanwege onfatsoenlijk gedrag, zoals mensen die
hem zouden tutoyeren. In lijn met het voorgaande stelt de wederpartij dat
geen sprake is van een religieprobleem maar van een cultuurschok.

Er zijn naar het oordeel van de Commissie geen feiten of omstandigheden
gebleken die dit verweer van de wederpartij in twijfel trekken. De
omstandigheid dat de praktijk van de wederpartij voor 50% bestaat uit
allochtonen die deels dezelfde geloofsovertuiging hebben als verzoeker en met
wie de wederpartij kennelijk een goede verstandhouding heeft, wijst eerder op
het door de wederpartij gestelde respect voor moslimgelovigen dan op het
weigeren van een behandeling vanwege een uiting van de
moslimgeloofsovertuiging.

De wederpartij heeft in zijn schrijven van 10 april 1998 aan de gemachtigde
van verzoeker aangegeven respect te hebben voor ieders geloof, maar niet voor
de uitwassen daarvan. Hij stelt in genoemd schrijven geen aanknopingspunten
te hebben kunnen vinden voor het gedrag van verzoeker en zijn echtgenote in
de Koran en fundamentalisme, in welke vorm dan ook, niet te accepteren. Ter
zitting heeft de wederpartij gesteld dat de gedachte aan fundamentalisme bij
hem opkwam omdat de wijze waarop de echtgenote hem bejegende provocatief was.
De Commissie ziet in het voorgaande geen reden om het bovenweergegeven
verweer anders te bezien. Immers, hiermee geeft de wederpartij niet aan de
weigering van een handdruk van de echtgenote als zodanig of als uiting van
een moslimgeloofsovertuiging redengevend te achten voor de weigering van een
behandeling, maar de -naar het oordeel van de wederpartij provocatieve-
houding van de echtgenote daarbij.

Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat het niet geven van
een hand van de echtgenote van verzoeker als uiting van haar
geloofsovertuiging en die van haar echtgenoot niet de reden was voor het
bestreden handelen van de wederpartij. Aangezien de geloofsovertuiging van
verzoeker geen rol heeft gespeeld bij de weigering van de wederpartij om
verzoeker te behandelen, heeft de wederpartij geen onderscheid op grond van
godsdienst jegens verzoeker gemaakt als bedoeld in de AWGB en derhalve niet
in strijd met deze wet gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat
Tandartspraktijk …. te Utrecht jegens de heer …. te Utrecht geen
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7,
eerste lid, onderdeel a van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve
niet in strijd heeft gehandeld met genoemde wet.

Aldus vastgesteld op 28 augustus 1998.

mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck
Kamervoorzitter

mr. S.A. van Zeeland
secretaris Kamer

OORDEEL 98-94
@@TNT=
[NOOT_1]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 5, pag. 39/40.
Vgl. tweede Kamer, vergaderjaar 1975/76, 13872, nr. 3, pag.29.
[NOOT_2]
Zie onder meer Commissie gelijke behandeling, oordeel 97-23 d.d. 21 maart
1997.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Herenga, Lagerwerf-Vergunst

Instantie: Kantonrechter ‘s-Gravenhage, 26 augustus 1998

Instantie

Kantonrechter ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Werknemer, leraar, verzoekt gedeeltelijke ontbinding van zijn
arbeidsovereenkomst omdat hij drie dagen per week wil werken om mede voor
zijn drie kinderen te kunnen zorgen. Hij heeft een jaar ouderschapsverlof
genoten gedurende welke periode hij drie dagen per week heeft gewerkt. Na
afloop van het verlof wil hij deze drie dagen per week graag continueren. De
werkgeefster heeft het verzoek afgewezen omdat, op de school waar werknemer
werkt, het noodzakelijk is dat een onderwijzer voltijds werkt in verband met
de benodigde intensieve begeleiding van achterstandskinderen. Werkgeefster
heeft wel een arbeidsovereenkomst van 32 uur aangeboden. De kantonrechter
wijst het verzoek van de werknemer tot gedeeltelijke ontbinding van de
arbeidsovereenkomst af. Werkgeefster heeft voldoende duidelijk gemaakt dat
het van zwaarwegend belang is dat er één leraar voor de groep staat. De
publieke onderwijsbelangen hoeven niet te wijken voor het op zichzelf
gerechtvaardigde belang van de werknemer.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:
(…)
Het verzoek, de grondslag ervan en het verweer ertegen:

2. H. heeft zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek de tussen
partijen bestaande arbeidsovereenkomst gedeeltelijk voor twee werkdagen per
week te ontbinden met ingang van 15 februari 1998 wegens gewichtige redenen
zoals bedoeld in artikel 7:685 BW, te weten verandering van omstandigheden.
Daartegen heeft Lucas gemotiveerd verweer gevoerd.

De beoordeling van het verschil:
De vaststaande feiten:
3. Tussen partijen staat vast dat H. sedert 11 augustus 1986 als leerkracht
met een vaste aanstelling in dienst is van de rechtsvoorganger van Lucas, te
weten de Willibrordus Vereniging, respectievelijk Lucas tegen een bruto
salaris van laatstelijk ƒ 4.676 per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag
en emolumenten in een 38-urige vijfdaagse werkweek
(voltijds-dienstbetrekking).

4. Vanaf het begin van zijn dienstverband bij de Willibrordus Vereniging
heeft H. gewerkt op de basisschool ‘Jeroen’ in de Spoorwijk in Den Haag, één
van de vele scholen waarover Lucas het bestuur voert.

5. H. heeft van 18 maart 1996 tot 18 maart 1997 ouderschapsverlof genoten.
Gedurende deze periode werkte hij drie dagen per week als invalkracht op de
Jeroen-school. Op 9 januari 1997 heeft hij verzocht om structureel minder te
mogen gaan werken bij de Lucasstichting. Hij heeft de wens geuit om net als
tijdens die periode van zijn ouderschapsverlof gedurende drie dagen per week
in plaats van vijf dagen per week te werken met een vermindering van de
hoeveelheid uren naar rato.

6. Sinds het schooljaar 1997-1998 werkt H. als vaste invaller op de
‘Regenboog’ en de ‘Dobbelsteen’, eveneens scholen van de Lucasstichting.
Lucas heeft hem aangeboden daar of elders 32 uur per week te werken.

7. Bestuursbeleid: Op de ‘Jeroen-school’ is vanwege de benodigde intensieve
begeleiding van achterstandskinderen een full-time groepsleerkracht en geen
part-time leerkracht nodig. De directie en het bestuur van Lucas mochten
onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid beslissen dat wat betreft de
omvang van de parttime functie bij die school een functie-inhoud van vier
dagen, neerkomende op 32 uur per week, de meest wenselijke is op grond van de
’toetsingscriteriaregeling part-time/full-time onderwijs gevend personeel’.

8. Het flexibiliteitsargument: Kennelijk brengt het bestaan van parttime
functie van minder dan vier dagen voor leraren met een vaste groep zoals in
het onderhavige geval op basisschool Jeroen teveel school-organisatorische en
onderwijskundige problemen mee. Binnen die school is nu eenmaal voor het
functioneren van de kinderen van zwaarwegend belang, dat er structuur wordt
geboden door één leraar voor de groep te plaatsen. Het flexibiliteitsargument
met betrekking tot de part-timeregeling gaat ook hier niet op.

9. ADV, BAPO enz.:
Geheel los daarvan blijken te staan de part-time functies ten behoeve van
ADV, BAPO, zwangerschapsverlof, ouderschapsverlof of vakleerkrachten of
leraren met specifieke taken, waarvan het aantal door combinatie van taken in
één persoon zo beperkt mogelijk wordt gehouden.

10. Overgangsregeling:
Met 38 uur werk per week als invalkracht op de ook tot Lucas behorende school
‘De Regenboog’ heeft H. een overgangsregeling die kan leiden tot een 32-urige
werkweek op een andere Lucas-school of een school die niet tot Lucas behoort.
Lucas heeft zich daartoe voldoende ingespannen en spant zich daarvoor nog
steeds in, maar H. wil op de betreffende aanbiedingen, hoewel hij bij
plaatsing binnen Lucas een vaste aanstelling houdt, niet ingaan, omdat hij
een 24-urige werkweek wil.

11. Privé-zorgtaken en rolwisseling: Dat H. meer tijd wenst te hebben voor
zijn privé-zorgtaken voor zijn drie opgroeiende kinderen van 9, 7 en 4 jaar
(leeftijden op 2 februari 1998, zie verzoekschrift blz. 2 punt 4) en een
gedeeltelijke rolwisseling wil bereiken met zijn parttime werkende
echtgenote, zijn op zich gerechtvaardigde belangen, doch daarvoor hoeven de
publieke onderwijsbelangen van Lucas in redelijkheid niet te wijken.

12. Gelijkheidsbeginsel:
Dat Lucas onder de bijzondere omstandigheden van het geval mevrouw B. op de
Jeroen-school wèl heeft toegelaten tot een part-time invulling van haar
aanstelling, betekent nog niet dat Lucas ten opzichte van H. heeft gehandeld
in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Van gelijke gevallen is niet gebleken.
Lucas kan het zich kennelijk niet permitteren de expertise van mevrouw B.
kwijt te raken.

13. Medezeggenschapsraad: Voorts kan H. als individueel werknemer van Lucas
niet ‘afdwingen’ dat Lucas het arbeidsvoorwaardenbeleid en met name de door
de Medezeggenschapsraad (MR) (de ondernemingsraad in het onderwijs)
goedgekeurde part-timeregeling voor zijn, in zijn ogen bijzonder geval,
wijzigt.

14. Redelijkheid?
Onder al de genoemde omstandigheden van dit concrete geval is het niet
redelijk dat H. toch terug wil van 38 uur naar 3/5 x 40 = 24 uur per week en
niet wenst te solliciteren naar vacatures voor 32 uur per week die Lucas hem
heeft aangeboden respectievelijk bereid is aan te bieden.

15. Initiatief-wetsvoorstel Rosenmöller: Omdat het zogenaamde
initiatief-wetsvoorstel Rosenmöller tot invoering van het recht op
deeltijdarbeid nog niet is aangenomen en er terzake nog geen wetgeving
bestaat, ook niet uitgaande van de regering, dient op voorstaande gronden het
onderhavige verzoek tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst
tussen partijen te worden afgewezen. Op eventuele nieuwe wetgeving dient in
zijn algemeenheid en ook in dit bijzondere geval niet te worden
vooruitgelopen.

Slotoverwegingen:
16. Uit de processtukken en hetgeen tijdens de beide mondelinge behandelingen
is aangevoerd, is niet gebleken dat de verhouding tussen partjen zodanige
wijzigingen heeft ondergaan dat bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst
voor 38 resp. de aangeboden 32 uu per week niet meer op een vruchtbare
samenwerking tussen partijen kan worden gerekend, zodat voortzetting van die
arbeidsovereenkomst voor 38 resp. 32 uur in redelijkheid niet zinvol meer zou
zijn. Het verzoek om toe te staan dat hij slechts 24 uur per week hoeft te
werken, is derhalve onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet
gerechtvaardigd en dus ongegrond.

17. Nu H. in het ongelijk gesteld dient te worden, dient hij de proceskosten
van Lucas te dragen en zal hij daartoe worden veroordeeld.

18. Op grond van de vorenstaande overwegingen zal worden beslist als volgt:

De beslissing:
De kantonrechter:
Wijst het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding af.
Bepaalt dat H. de proceskosten van Lucas, ambtshalve gesteld op ƒ 1.200 zal
dienen te dragen en veroordeelt H. tot betaling daarvan aan Lucas.

Rechters

Mr Lippmann

Instantie: President Rechtbank Leeuwarden, 26 augustus 1998

Instantie

President Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


Aan verzoekster, werkzaam bij de vrijwillige brandweer van de gemeente
S., is eervol ontslag verleend nadat zij een klacht wegens seksuele intimidatie
heeft ingediend en vervolgens, na een onderzoek door de korpsleiding, heeft
ingetrokken. De president wijst haar verzoek tot schorsing van het ontslagbesluit
toe. De president overweegt daartoe dat ingevolge de toepasselijke bepaling
in de rechtspositieregeling waarop het ontslag gebaseerd is.

Zie ook:
– Rechtbank Leeuwarden, sector bestuursrecht, 22-12-1998
– Commissie Gelijke Behandeling, 25-5-1999

Volledige tekst

1. PROCESVERLOOP

Bij besluit van 7 juli 1998 heeft verweerder aan verzoekster medegedeeld
dat zij tot 1 september 1998 is geschorst als vrijwilliger in de functie
van aspirant brandwacht bij de gemeentelijke vrijwillige brandweer Smallingerland.

In aansluiting hierop heeft verweerder bij besluit van 28 juli 1998 aan
verzoekster meegedeeld dat zij met ingang van 1 augustus 1998 eervol is
ontslagen uit voormelde functie.

Verzoekster heeft tegen deze besluiten bij verweerder een bezwaarschrift
ingediend. Tevens heeft verzoekster zich tot de president van de rechtbank
gewend met het verzoek om ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de
Algemene wet bestuursrecht (Awb) het schorsings- en ontslagbesluit te schorsen.

Verweerder heeft de op de verzoeken betrekking hebbende stukken ingezonden.

De verzoeken zijn ter zitting behandeld op 13 augustus 1998, verzoekster
is in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Voor verweerder
is verschenen bovengenoemde gemachtigde alsmede F.J. Kragten van Kragten
& Partner Beilen BV te Beilen.

2. MOTIVERING

Artikel 8:81 Awb bepaalt, dat de president van de rechtbank die bevoegd
is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
kan treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van beide verzoeken overweegt de president
dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen.

Voor zover de beoordeling van de verzoeken met zich meebrengt dat het geschil
in de hoofdzaak wordt beoordeeld heeft het oordeel van de president daaromtrent
een voorlopig karakter.

Aan de verzoeken als de onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien
het voorlopig oordeel van de president in de hoofdzaken luidt dat de bezwaren
tegen de aangevallen besluiten gegrond verklaard zullen moeten worden.

Indien in onvoldoende mate tot een voorlopig oordeel in de hoofdzaak kan
worden gekomen (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van gegevens of wegens
het vooralsnog bestaan van twijfel ten aanzien van de richting van dit
voorlopig oordeel) dient in beginsel beoordeeld te worden of de uitvoering
van het aangevallen besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met
zich brengt in verhouding tot het belang van verweerder bij onmiddellijke
uitvoering van het besluit.

Ten aanzien van de hoofdzaken heeft de president, komend tot een voorlopig
oordeel, het volgende overwogen.

Verzoekster is met ingang van 1 september 1997 tijdelijk bij wijze van
proef tot 1 september 1997 aangesteld als aspirant brandwacht bij de brandweer
van verweerders gemeente.
Na op 1 september 1997 met de opleiding brandwacht te zijn gestart, is
verzoekster in november 1997 toegetreden tot groep 5 van het brandweerkorps.

In maart 1998 heeft verzoekster een klacht wegens seksuele intimidatie
ingediend tegen de leden van groep 5 en één groepslid in het bijzonder.
Deze klacht is door de korpsleiding onderzocht. Naar aanleiding van de
resultaten van dit onderzoek heeft verzoekster de klacht ingetrokken. Mede
op advies van de bedrijfsarts is verzoekster vervolgens overgeplaatst naar
groep 2 van het korps.

Bij brief van 6 mei 1998 hebben de leden van groep 5 aan de korpsleiding
meegedeeld dat zij het vertrouwen in verzoekster opzeggen. De reden hiervoor
is dat zij zich volstrekt niet in de door verzoekster ingediende klacht
kunnen herkennen en dat de door verzoekster op 21 april 1998 mondeling
gegeven toelichting dit gevoel niet heeft weggenomen. Plaatsing in een
andere groep lost naar hun mening het probleem niet op, omdat binnen het
brandweerkorps samenwerking tussen leden van verschillende groepen niet
vermeden kan worden. Bij gedwongen medewerking zeggen de leden van groep
5 niet in te kunnen staan voor hun functioneren als brandweerman.

Naar aanleiding van deze brief heeft de burgemeester gesprekken gevoerd
met verzoekster en de leden van groep 5, waaruit de conclusie is getrokken
dat de verhoudingen tussen verzoekster en een aantal korpsleden ernstig
zijn verstoord. In verband met nader onderzoek naar de klacht en het onderzoek
naar de wijze waarop binnen het korps weer tot werkbare verhoudingen kan
worden gekomen, heeft verzoekster ingestemd met het alsnog indienen van
de klacht bij de gemeentelijke ‘Klachtencommissie ongewenste intimiteiten’.
Verzoekster heeft zich bereid verklaard om gedurende dit onderzoek tot
7 juli 1998 geen werkzaamheden binnen het korps te verrichten:

Aangezien op 7 juli 1998 volgens verweerder nog geen sprake was van een
oplossing van de vertrouwenscrisis en verbetering van de verhoudingen,
heeft verweerder verzoekster – aangezien zij niet langer bereid was – vrijwillig
van het hervatten van haar werkzaamheden af te zien – bij besluit van dezelfde
datum geschorst tot 1 september 1998. Vervolgens heeft de Klachtencommissie
ongewenste intimiteiten in haar advies van 10 juli 1998 verzoeksters klacht
ongegrond verklaard.

Bij besluit van 28 juli 1998 heeft verweerder besloten verzoekster met
ingang van 1 augustus 1998 eervol ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid
tot het verrichten van verzoeksters werkzaamheden anders dan op grond van
ziekten of gebreken als bedoeld in artikel 39, lid 1, sub g van de ‘Rechtspositieregeling
vrijwilligers bij – de gemeentelijke brandweer Smallingerland 1994′. Verweerder
heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat sedert verzoeksters klacht
wegens vermeende seksuele intimidatie de onderlinge verhoudingen binnen
de brandweer dusdanig zijn verstoord geraakt dat het door de aanwezigheid
van verzoekster binnen de brandweer ontbreekt aan het noodzakelijke blinde
onderlinge vertrouwen voor een zo min mogelijk gevaren met zich brengende
uitoefening van de dienst. Verzoekster draagt daarvoor geheel, dan wel
in hoofdzaak, de verantwoordelijkheid vanwege in haar karakter gelegen
factoren.

Verzoekster heeft onder meer het navolgende aangevoerd:
Uit contacten met andere groepsleden is verzoekster gebleken dat er geen
sprake is van een vertrouwenscrisis binnen het brandweerkorps. De korpsleiding
heeft zich ten onrechte onder druk laat zetten door in te gaan op het dreigement
van de leden van groep 5 dat zij hun werkzaamheden zullen neerleggen indien
verzoekster haar werk hervat. Voorts mag het niet zo zijn dat als iemand
een klacht wegens seksuele intimidatie indient die persoon vervolgens door
collega’s wordt gedwarsboomd doordat deze collega’s dreigen op te stappen.
Het bevreemdt verzoekster dat waar het schorsingsbesluit mede is bedoeld
om een oplossing te zoeken voor de volgens verweerder bestaande vertrouwenscrisis,
verweerder vervolgens al in zijn brief van 14 juli 1998 heeft aangegeven
tot ontslag van verzoekster te willen overgaan. Het zoeken naar een oplossing
kan daarom nauwelijks serieus worden genomen. De vertrouwenscrisis is niet
aan verzoekster te wijten. Verzoekster heeft gebruik gemaakt van het recht
om een klacht in te dienen. Als collega’s vervolgens niet met haar willen
samenwerken is dat hun probleem en niet dat van verzoekster.

De president overweegt ter zake het volgende. Verweerder heeft het eervol
ontslag van verzoekster met ingang van 1 augustus 1998 gebaseerd op het
bepaalde in artikel 39, eerste lid, sub g van de Rechtspositieregeling
Vrijwilligers bij de gemeentelijke brandweer Smallingerland 1994.

Ingevolge dat artikel kunnen burgemeester en -wethouders een vrijwilliger
ongevraagd ontslag verlenen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid
tot het verrichten van zijn werkzaamheden anders dan op grond van ziekten
of gebreken. Ingevolge vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep
is sprake van ongeschiktheid tot het verrichten van zijn werkzaamheden
indien betrokkene behept is met dusdanige eigenschappen van karakter, geest
en gemoed dat hij daardoor de functioneel vereiste persoonlijke eigenschappen
mist.

Verweerder is van mening – kort gezegd – dat sedert het klagen van verzoekster
over seksuele intimidatie, de onderlinge verhoudingen binnen het brandweerkorps
ernstig verstoord zijn geraakt en dat het ontstaan van die omstandigheid
(in hoofdzaak) is toe te schrijven aan in verzoekster gelegen karakter-eigenschappen.

De president is van oordeel dat uit de stukken en uit het verhandelde ter
zitting onvoldoende steun is te vinden voor verweerders stelling dat verzoekster
met dusdanige karaktereigenschappen is behept dat zij niet geschikt is
om haar functie van aspirant brandwacht te vervullen. Zo heeft verweerder
onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke karaktereigenschappen van verzoekster
haar nu juist ongeschikt maken voor haar functie. Voorts heeft verweerder
niet dan wel onvoldoende aangegeven op welke concrete feiten en omstandigheden
de ongeschiktheid van verzoekster is gebaseerd. Verweerder heeft slechts
verwezen naar ‘het gehele proces’ en ‘het hierboven aangehaalde, respectievelijk,
geduide feitencomplex’. Overigens is de president van oordeel dat de stelling
van verweerder, dat het gedrag van verzoekster de ontstane escalatie en
verstoorde verhouding met groep 5 tot gevolg heeft gehad, nuancering behoeft
in die zin dat uit de stukken genoegzaam blijkt dat verzoekster nu juist
gepoogd heeft die escalering en verstoorde verhouding te voorkomen. Dat
verzoekster daarin niet is geslaagd kan zeker niet alleen verzoekster worden
tegengeworpen. Blijkens de brief d.d. 6 mei 1998 van de leden van groep
5 aan de korpsleiding hadden die leden reeds op 7 april 1998 te kennen
gegeven ‘zeer grote moeilijkheden te verwachten’ indien verzoekster terug
zou keren bij het brandweerkorps. Naar het oordeel van de president blijkt
uit die brief genoegzaam dat in de visie van die leden met het indienen
door verzoekster van de klacht over seksuele intimidatie, er voor haar
in feite bij het brandweerkorps geen plaats meer was. Het gedrag van verzoekster
sedertdien -daargelaten de kwalificatie die daaraan dient te worden gegeven-
heeft aan die verstoorde verhouding weinig meer toe of afgedaan.

Gelet op het voorgaande is de president van oordeel dat het bestreden ontslagbesluit
onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en voorts is voorzien is van een onvoldoende
draagkrachtige motivering. Gelet hierop is de president van oordeel dat
dat besluit zijnde in strijd met de wet, dient te worden geschorst.

Verweerder heeft het besluit tot schorsing van verzoekster gebaseerd op
het bepaalde in artikel 35, eerste lid sub d van voornoemde rechtspositieregeling.
Ingevolge dat artikel kan, onverminderd het bepaalde in artikel 30, de
vrijwilliger door burgemeester en wethouders worden geschorst in andere
gevallen, waarin schorsing wordt gevorderd door het belang van de dienst.

Naar het oordeel van de president staat genoegzaam vast dat ten tijde in
dit geding van belang sprake was van een verstoorde verhouding tussen de
leden van groep 5 en verzoekster. De president acht het ‘evenwel niet op
voorhand uitgesloten dat verzoekster in een andere groep -zoals zij reeds
enige tijd gedaan heeft – op normale wijze haar – functie kan vervullen.
Anderzijds is de president, deels met verweerder, van oordeel dat genoegzaam
dient vast te staan dat tussen verzoekster en de brandwachten waarmee zij
dient samen te werken een, uit een oogpunt van een goede taakuitoefening
noodzakelijke, vertrouwensband aanwezig is. Aangezien op het al dan niet
aanwezig zijn van die band op dit moment nog onvoldoende zicht is, acht
de president het onderhavige besluit voorshands niet onrechtmatig. Het
verzoek om een voorlopige voorziening, voor zover het betrekking heeft
op dit besluit, dient derhalve te worden afgewezen.

Op grond van artikel 8:82, vierde lid, Abw zal de president bepalen dat
de gemeente van verweerder het betaalde griffierecht ad ƒ 210 in de ontslagzaak
vergoedt.

Op grond van artikel 8:84, vierde lid, in verband met artikel 8.75, eerste
lid, Awb veroordeelt de president verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig
het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten
van verzoeker ƒ 1.420 terzake van door een derde beroepsmatig verleende
rechtsbijstand (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen
ter zitting; waarde per punt ƒ 710; gewicht van de zaak: gemiddeld). De
president wijst de gemeente van verweerder aan als rechtspersoon die deze
kosten moet vergoeden.

3. BESLISSING

De president van de rechtbank:
– schorst het ontslagbesluit van 28 juli 1998 tot twee weken na de bekendmaking
van de beslissing op bezwaar;

– wijst het verzoek om schorsing van het schorsingsbesluit van 7 juli 1998
af;
– bepaalt dat de gemeente Smallingerland het betaalde griffierecht ad ƒ
210 in de ontslagzaak vergoedt;

– veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster ten bedrage
van ƒ 1420, aan verzoekster te vergoeden door de gemeente Smallingerland.

Rechters

mr. De Groot

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 augustus 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een man is al ruim twintig jaar getrouwd met een achttien jaar jongere vrouw.
Hij neemt via zijn werkgever deel aan een pensioenfonds. In de
pensioenregeling staat dat het eventueel door zijn echtgenote te ontvangen
nabestaandenpensioen gekort zal worden met 2,5 procent voor ieder vol jaar
dat het leeftijdsverschil met de echtgenote groter is dan tien jaar. Dat komt
neer op een totale korting van twintig procent (acht maal 2,5 procent),
ongeveer vierhonderd gulden per maand.
Maatregelen als deze komen regelmatig voor in de regelementen van
pensioenfondsen om misbruik van het nabestaandenpensioen tegen te gaan. De
man meent echter dat na een huwelijk van twintig jaar geen sprake meer kan
zijn van misbruik. Bovendien hanteren niet alle pensioenfondsen een
dergelijke bepaling en overwegen andere fondsen de regeling af te schaffen.
Daar komt nog bij dat het aantal mannen met een meer dan tien jaar jongere
echtgenote te verwaarlozen is. Desondanks wees het bestuur van het
pensioenfonds waar de man bij is aangesloten, diens verzoek tot afschaffing
van de bepaling af. De man vroeg daarop aan de Commissie om over de kwestie
een oordeel te vellen.
Alvorens een uitspraak te doen, liet de Commissie onderzoeken in hoeveel
huwelijken sprake is van een leeftijdsverschil van meer dan tien jaar. Dat
bleek slechts in ongeveer 0,8 procent van het totale aantal huwelijken het
geval te zijn. Ook bleken mannen 7,9 keer vaker gehuwd te zijn met een vrouw
die tien jaar of meer jonger is dan andersom.
De Commissie meent dat het pensioenfonds niet aannemelijk heeft kunnen maken
dat afschaffing van de regeling zou leiden tot een verhoging van de
standaardpremie. Ook stelt zij dat er meer geschikte manieren zijn om
misbruik te voorkomen, zoals bijvoorbeeld de invoering van een beperkte
wachttijd. Het pensioenfonds heeft jegens de verzoeker indirect onderscheid
gemaakt in strijd met de wet, aldus de Commissie.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 1 september 1997 verzocht de heer …. te Capelle aan den IJssel
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of het …. te Rotterdam (hierna:
de wederpartij) jegens hem onderscheid maakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker is gehuwd met een 18 jaar jongere vrouw. Verzoeker neemt deel
aan het Pensioenfonds van de wederpartij. In de pensioenregeling is bepaald
dat het eventueel door verzoekers echtgenote te ontvangen
nabestaandenpensioen, voor ieder vol jaar dat het leeftijdsverschil met de
echtgenote groter is dan tien jaar, gekort zal worden met 2 ½ procent.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunt
schriftelijk weergegeven.

Partijen zijn uitgenodigd hun standpunt nader toe te lichten tijdens een
zitting op 30 maart 1998.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

van de kant van de wederpartij
– dhr. …. (directeur)
– mw. …. (medewerkster)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Na de zitting hebben partijen nog aanvullende informatie verstrekt.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is geboren op 15 oktober 1932 en zijn echtgenote op 10 april
1951, een leeftijdsverschil van 18 jaar. Verzoeker is ruim 20 jaar getrouwd
met zijn echtgenote.

3.2. Verzoeker heeft deelgenomen aan de collectieve pensioenregeling die
wordt uitgevoerd door de wederpartij. Verzoeker heeft in dit kader pensioen
opgebouwd van 1 augustus 1977 tot en met 30 september 1997.

3.3 Artikel 8 lid 1 Pensioenreglement bepaalt, dat indien bij overlijden van
de deelnemer of gewezen deelnemer de voor nabestaandenpensioen in aanmerking
komende man of vrouw meer dan tien jaar jonger blijkt te zijn dan de
(gewezen) deelnemer, het pensioen wordt gekort met 2,5% voor elk vol jaar dat
het leeftijdsverschil groter is dan tien jaar.

3.4. Artikel 6 lid 1 Pensioenreglement bepaalt onder andere dat onder
nabestaande wordt verstaan: de weduwe c.q. de weduwnaar of de ongehuwde
partner van de (gewezen) deelnemer.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Omdat er een leeftijdsverschil bestaat van 18 jaar tussen verzoeker en zijn
echtgenote, zal de korting op het nabestaandenpensioen ex artikel 8 lid 1
Pensioenreglement te zijner tijd resulteren in een korting van 20% (8 jaar
maal 2,5%) op het nabestaandenpensioen. De echtgenote zal geen 70 procent
maar 50 procent ontvangen van het huidige oudedagspensioen van verzoeker. Dit
zal resulteren in een korting van ongeveer ƒ 400 per maand. Deze korting is
niet van toepassing op een vrouw die huwt met een man die meer dan tien jaar
jonger is.

Een maatregel als deze korting komt regelmatig voor in reglementen van
pensioenfondsen met het doel misbruik van het nabestaandenpensioen te
voorkomen. Na een huwelijk van 20 jaar kan van een dergelijk misbruik geen
sprake meer zijn en verliest de maatregel zijn innerlijke gelding, waardoor
deze discriminerend wordt. Het bestuur van het pensioenfonds wijst een
verzoek tot opheffing van de bepaling af met het argument dat de
pensioenwereld geen tendens kent tot afschaffing. Verzoeker kent twee
pensioenfondsen waarbij deze bepaling niet voorkomt. Eén pensioenfonds heeft
zelfs dezelfde voorzitter als de wederpartij. Verzoeker noemt ook een
pensioenfonds dat de gewraakte korting per vijf jaar huwelijk afbouwt tot
nihil.

Verzoeker stelt bovendien dat meer pensioenfondsen overwegen deze regeling af
te schaffen of af te zwakken.

Wanneer de wederpartij als argument zou aanvoeren dat zij niet
kapitaalkrachtig genoeg is om deze pensioenregeling af te schaffen, kan dat
geen reden zijn, omdat in het niet al te recente verleden is voorgekomen dat
de werkgever verzuimde een bedrag van ongeveer zes miljoen gulden als
bijdrage te storten. Bovendien is er ongeveer dertig miljoen gulden uit het
pensioenfonds aangewend voor afvloeiingsregelingen van personeel.
Het aantal deelnemers met echtgenotes die meer dan tien jaar jonger zijn, is
te verwaarlozen ten opzichte van het gehele bestand van deelnemers.

De korting op het nabestaandenpensioen zal verzoeker moeten ondervangen door
zich bij te verzekeren om te voorkomen dat hij zijn echtgenote te zijner tijd
met de schade moet achterlaten. Verzoeker incasseert van nog twee andere
pensioenfondsen een inkomen waarop geen discriminerende kortingen van
toepassing zijn. Statistisch gezien zal verzoekers echtgenote hem overleven.
Verzoeker is van mening dat hij de benadeelde partij is, omdat hij op naam
van zijn echtgenote het nadelig verschil moet bijverzekeren.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Het pensioenfonds van de wederpartij past het onbepaald partnersysteem toe.
Voor iedere deelnemer wordt een nabestaandenpensioen meeverzekerd dat 70
procent van het oudedagspensioen bedraagt.
Bij de actuariële dekking van dit systeem gelden de volgende uitgangspunten:
– de partner is drie jaar jonger dan de verzekerde;
– de gehuwdheidsfrequentie is gemiddeld 0.9 voor een mannelijke deelnemer en
0.85 voor een vrouwelijke deelnemer.

De pensioentoezegging c.q. de daartoe door de werkgever beschikbaar gestelde
premie wordt in dit Pensioenreglement vastgesteld op basis van objectieve
criteria, die onder andere gebaseerd zijn op de hierboven genoemde, in de
praktijk gebruikelijke grondslagen. Het gebruik van deze objectieve criteria
kan worden verdedigd op grond van het feit dat het fonds op basis van
actuariële principes reserves moet vaststellen die behoren bij en precies
overeen moeten komen met de gedane toezegging.

In artikel 119 EU-Verdrag is het verbod tot ongelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij beloning opgenomen. Dit verbod wordt voor Nederland uitgewerkt
in artikel 1637ij BW. Dit verbod strekt zich ook uit tot pensioenen.

Van direct onderscheid kan in dit geval geen sprake zijn, omdat -anders dan
verzoeker stelt- de korting van artikel 8 Pensioenreglement zowel op de (meer
dan tien jaar jongere) partner van de mannelijke als de vrouwelijke deelnemer
wordt toegepast. Indien deze korting in de praktijk echter vooral partners
van (bijvoorbeeld) mannelijke deelnemers blijkt te treffen, is sprake van een
vermoeden van indirecte discriminatie in strijd met artikel 119 van het
EU-Verdrag. Dit vermoeden kan worden weerlegd, indien er een objectieve
rechtvaardigingsgrond is voor de toepassing van de betreffende korting.

Deze objectieve rechtvaardiging luidt als volgt:
De toepassing van een korting bij groot leeftijdsverschil in
pensioenreglementen vloeit direct voort uit de wijze waarop verzekeraars en
pensioenfondsen doorgaans bij al hun collectieve pensioencontracten c.q.
collectieve pensioenregelingen de premie voor het nabestaandenpensioen
vaststellen. Bij de tariefstelling wordt uitgegaan van een standaard
leeftijdsverschil. Dit, teneinde niet voor iedere individuele deelnemer op
basis van de concrete gegevens de premie te hoeven berekenen. Door een
standaard leeftijdsverschil te hanteren is sprake van een grote mate van
solidariteit tussen de deelnemers. Zowel het nabestaandenpensioen voor de
deelnemers waarbij het leeftijdsverschil met hun partner veel groter is dan
het standaard leeftijdsverschil, als het nabestaandenpensioen voor de
deelnemers waarbij het leeftijdsverschil met de partner niet veel van het
standaard leeftijdsverschil afwijkt, kunnen op deze wijze tegen redelijke
doorsneepremies gefinancierd worden. Een dergelijke solidariteit is
kenmerkend voor een collectieve pensioenregeling. Hierbij dient echter ook
een grens getrokken te worden; indien het daadwerkelijk leeftijdsverschil
tussen de partners teveel afwijkt van het gehanteerde standaard
leeftijdsverschil komt de relatief gunstige doorsneepremie onder druk te
staan. In dit kader wordt in de meeste pensioenregelingen een korting op het
nabestaandenpensioen voor groot leeftijdsverschil gehanteerd. Een alternatief
voor bovengenoemde korting zou zijn om de doorsneepremie voor alle deelnemers
te verhogen. Een dergelijke hoge mate van solidariteit wordt in pensioenland
echter onwenselijk geacht.

Het systeem van korting bij dit leeftijdsverschil dient er ook toe om
misbruik te voorkomen. Een deelnemer die verwacht binnenkort te zullen
overlijden, zou zonder deze maatregel een (zeer duur) pensioen kunnen
toespelen aan een veel jongere ‘partner’. Het feit dat door deze regeling ook
deelnemers kunnen worden getroffen die geen misbruik beogen, maakt de
regeling nog niet discriminerend.

Tot slot voert de wederpartij aan dat de Verzekeringskamer met zekere
regelmaat controleert of de bepalingen in het Pensioenreglement conform de
regels zijn van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door een korting toe te passen op het nabestaandenpensioen,
wanneer tussen deelnemer en partner een leeftijdsverschil van meer dan tien
jaar bestaat.

4.2. Artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werkgever
direct noch indirect onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder
meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het in
het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van
indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Met ingang van 10 april 1998 is artikel 7:646 BW gewijzigd. De uitzondering
die in artikel 7:646 lid 1 BW(oud) was opgenomen ten aanzien van
pensioenregelingen is op die datum vervallen.
Met ingang van dezelfde datum zijn -ter implementatie van de Vierde
EEG-richtlijn- in de Wet gelijke behandeling de artikelen 12a tot en met 12f
opgenomen. ÃNOOT 1#4#1Ž

Artikel 12a WGB bepaalt dat onder een pensioenvoorziening wordt verstaan een
pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in
verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep
of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale
zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders
dan door die persoon zelf tot stand gebracht.

Uit artikel 12b WGB volgt dat artikel 7:646 BW ook van toepassing is op een
pensioenfonds.

Artikel III van de Wet van 12 maart 1998, de wet tot implementatie van de
Barber-richtlijn, ÃNOOT 2#4#2Ž bepaalt dat het BW en de WGB met betrekking tot de opbouw
van pensioenaanspraken voor werknemers terugwerkende kracht hebben tot en met
17 mei 1990.

4.3. De Commissie overweegt dat met betrekking tot het nabestaandenpensioen
verzoeker belanghebbende is. Het nabestaandenpensioen behoort tot de beloning
van verzoeker, zoals bedoeld in artikel 119 EG-Verdrag. ÃNOOT 3#4#3Ž

4.4. Verzoeker heeft ook na 17 mei 1990 pensioen opgebouwd bij de
wederpartij. Het verzoek kan derhalve aan artikel 7:646 BW(nieuw) getoetst
worden.

4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door een korting toe te
passen op het eventuele nabestaandenpensioen van verzoeker, direct of
indirect onderscheid op grond van geslacht zal maken, overweegt de Commissie
als volgt.

4.6. Uit (artikel 6 van) het Pensioenreglement blijkt dat het begrip
‘nabestaande’ neutraal is geformuleerd. Derhalve is geen sprake van direct
onderscheid.

4.7. Vervolgens moet beoordeeld worden of er sprake is van indirect
onderscheid. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient te worden bekeken of
een neutraal criterium aanwezig is, waarvan de toepassing tot hetzelfde
resultaat zal leiden als direct onderscheid. Het neutrale criterium op grond
waarvan verzoeker verschillend wordt behandeld ten opzichte van andere
deelnemers aan de pensioenregeling is de omstandigheid dat nabestaanden van
ex-deelnemers die meer dan tien jaar jonger zijn dan de deelnemer, gekort
worden met 2,5% van het nabestaandenpensioen voor elk jaar leeftijdsverschil.
De vraag is of dit in overwegende mate nadelig is voor mannelijke deelnemers.

4.8 Uit het standpunt van verzoeker volgt dat sprake zou kunnen zijn van
indirect onderscheid jegens mannen, omdat meer mannen dan vrouwen gehuwd zijn
met een echtgeno(o)t(e) die meer dan tien jaar jonger is. De wederpartij
heeft het standpunt van verzoeker ook op die manier begrepen en daartegen
verweer gevoerd.
Verzoeker heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de Commissie niet
voorzien van algemene, relevante cijfers noch cijfers met betrekking tot de
deelnemers aan het pensioenfonds.

Ook de wederpartij was -desgevraagd- niet in staat om cijfers met betrekking
tot de samenstelling naar leeftijd van de deelnemers aan het pensioenfonds
over te leggen.

4.9. De Commissie heeft op dit punt ambtshalve onderzoek gedaan. Uit cijfers
van het CBS ÃNOOT 4#4#4Ž blijkt dat in 1996 0,71% van het aantal huwelijkssluitingen
mannen betrof met vrouwen die meer tien jaar jonger waren, tegenover 0,09%
vrouwen die huwden met mannen die meer dan tien jaar jonger waren. Uit die
cijfers volgt dat mannen ongeveer 7,9 keer vaker huwden in 1996 met een meer
dan tien jaar jongere vrouw, dan vrouwen met een meer dan tien jaar jongere
man. Uit die cijfers volgt tevens dat (0,71 : 0,9 =) 0,8% van het aantal
huwelijkssluitingen partners met een leeftijdsverschil van tien jaar of meer
betrof. Uit de CBS-cijfers blijkt dat het jaar 1996 -gemiddeld- als
maatgevend kan worden beschouwd voor overige jaren.
Met enige voorzichtigheid kan derhalve worden aangenomen dat 0,8% van het
aantal huwelijken een huwelijk betreft met partners met een leeftijdsverschil
van tien jaar of meer, zodat aangenomen kan worden dat mannen 7,9 keer vaker
gehuwd zijn met een vrouw die tien jaar of meer jonger is dan andersom.
Tevens mag uit deze cijfers afgeleid worden dat het gaat om een relatief
klein aantal gehuwden.

4.10. De Commissie is van oordeel dat deze landelijke cijfers voldoende
indicatief zijn om aan te nemen dat sprake zou kunnen zijn van indirect
onderscheid ook bij de wederpartij.
Weliswaar is het begrip partner bij de wederpartij niet beperkt tot gehuwde
partners, maar er zijn geen aanwijzingen dat er relevante, significante
verschillen zijn in leeftijdsverschillen tussen gehuwde en ongehuwde
partners.

4.11. Naar het oordeel van de Commissie had het op de weg van de wederpartij
gelegen om aan te geven waarom de landelijke cijfers niet representatief
zouden zijn voor de samenstelling van de deelnemers aan het pensioenfonds.

De wederpartij heeft in dit verband gesteld dat het betreffende pensioenfonds
voornamelijk mannelijke deelnemers kent, omdat bijna alleen varende mannen
zijn aangesloten. Voorzover de wederpartij hiermee heeft willen aangeven dat
er geen sprake kan zijn van indirect onderscheid, omdat (nagenoeg) alleen
mannelijke deelnemers zijn aangesloten, stelt de Commissie vast dat bij de
wederpartij al het personeel, dat werkzaam is bij een van de besloten
vennootschappen die onderdeel zijn van het concern van …., is aangesloten.
Onder dit personeel bevindt zich ook het wal-personeel. Dit houdt in dat het
zeer aannemelijk is dat een aantal van de deelnemers vrouw is. Dit brengt met
zich dat het aannemelijk is dat het hierboven vermelde verhoudingsgetal voor
de wederpartij opgaat.

4.12 Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat sprake is
van indirect onderscheid. Indirect onderscheid op grond van geslacht is
verboden, tenzij sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria ÃNOOT 5#4#5Ž:
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.13. De Commissie overweegt dat de betreffende kortingsregeling een
tweeledig doel kent: het voorkomen van een te groot beroep op de onderlinge
solidariteit van de deelnemers en het voorkomen van misbruik. De Commissie
stelt vast dat aan dit doel ieder onderscheid vreemd is.

4.14. De Commissie overweegt dat in ieder geval het voorkomen van misbruik
van de pensioenregeling door zogenaamde ‘sterfbed-huwelijken’ met veel
jongere partners voldoet aan een werkelijke behoefte van de wederpartij. De
Commissie betwijfelt of het begrenzen van de onderlinge solidariteit van de
deelnemers aan een werkelijke behoefte beantwoordt. Het kenmerk van
collectieve regelingen is nu juist dat de goede en kwade kansen over alle
deelnemers worden gespreid. De vraag of het stellen van dit soort
begrenzingen in een werkelijke behoefte voorziet behoeft echter, nu een van
de doelstellingen van de wederpartij wel aan dit criterium voldoet, niet
definitief beantwoord te worden.

4.15. De Commissie overweegt ten aanzien van de vraag of het gekozen middel
geschikt en noodzakelijk is als volgt.

Volgens de wederpartij wordt de onderlinge solidariteit van de deelnemers
teveel onder druk gezet bij een te grote afwijking van het standaard
leeftijdsverschil.

Indien het werkelijke leeftijdsverschil teveel afwijkt van het standaard
leeftijdsverschil zou de relatief gunstige doorsneepremie teveel onder druk
komen te staan.
In dit geval is de grens getrokken bij zeven jaar verschil met het standaard
leeftijdsverschil van drie jaar. De wederpartij heeft niet aangegeven waarom
de huidige grens noodzakelijk is voor het handhaven van de huidige premie. Op
grond van de bovenvermelde cijfers van het CBS mag worden aangenomen dat het
aantal personen met een partner die meer dan tien jaar jonger is -0,8% van
het deelnemersbestand-, relatief gering is. De Commissie overweegt tevens dat
bij deelnemers aan een pensioenfonds in velerlei opzicht een beroep wordt
gedaan op de onderlinge solidariteit, bijvoorbeeld met betrekking tot de
factoren: jong en oud, ziek en gezond, wel en geen kinderen en dergelijke.
Ook deze factoren zijn van invloed op de bepaling van de premie.
Het komt de Commissie daarom onaannemelijk voor dat het laten vervallen van
de kortingsregeling tot een hogere premie zou leiden. Dit leidt tot de
conclusie dat het middel niet geschikt is om een te groot beroep op de
onderlinge solidariteit te voorkomen.

4.16. Met betrekking tot de vraag of de gekozen middelen geschikt en
noodzakelijk zijn voor het doel om misbruik te voorkomen overweegt de
Commissie als volgt.

Verzoeker heeft -onweersproken- een tweetal mogelijkheden genoemd om
eventueel misbruik te voorkomen, namelijk het invoeren van een beperkte
wachttijd en een afbouw van de kortingsregeling, gerelateerd aan het aantal
jaren partnerschap.

De wederpartij heeft niet aangegeven waarom met deze middelen het beoogde
doel niet bereikt zou kunnen worden. Daarmee is niet komen vast te staan dat
door de wederpartij gehanteerde middel noodzakelijk is om misbruik te
voorkomen.

De Commissie overweegt op grond van bovenstaande dat niet geoordeeld kan
worden dat het door de wederpartij gekozen middel geschikt en noodzakelijk
is.

De Commissie komt op grond van het bovenstaande tot de conclusie dat het
geconstateerde indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het …. te
Rotterdam jegens de heer …. te Capelle aan den IJssel niet gerechtvaardigd
indirect onderscheid heeft gemaakt en daardoor heeft gehandeld in strijd met
art. 7:646 BW.

Aldus vastgesteld op 25 augustus 1998

prof. mr. J.E. Goldschmidt
Waarnemend Kamervoorzitter

mr. S.A. van Zeeland
secretaris Kamer

OORDEEL 98-93
@@TNT=
[NOOT_1]
De volledige tekst van de, bij wet van 12 maart 1998 gewijzigde, WGB is
gepubliceerd in Stb. 190.
[NOOT_2]
Wet van 12 maart 1998 tot wijziging van de wet van 12 maart 1998, Stb. 187,
houdende wijziging van het BW en van de WGB, Stb. 188.
[NOOT_3]
Vergelijk HvJEG, 6 oktober 1993, JAR 247 (Ten Oever).
[NOOT_4]
Centraal Bureau voor de Statistiek, Statistisch jaarboek 1998, blz. 77,
tabel 61: Huwelijkssluitingen naar leeftijdsverschil tussen de echtgenoten,
Voorburg/Heerlen, 1998.
[NOOT_5]
Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14 en Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986,
zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2757.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Nicolai, Van Veen

Instantie: Kantonrechter Alkmaar, 19 augustus 1998

Instantie

Kantonrechter Alkmaar

Samenvatting


Eiser, docent opleiding verpleegkundigen bij gedaagde, heeft zich in overleg
met werkgeefster ziek gemeld. tijdens zijn ziekte kreeg eiser te horen dat
hij geschorst zal worden vanwege beschuldigingen van seksuele intimidatie
door de klas. Na protest van eiser is de schorsing opgeheven. vervolgens is
bij gedaagde een schriftelijke klacht over hem binnengekomen, die door de
Klachtbehandelingscommissie van werkgeefster in behandeling genomen. Naar
aanleiding van het eindrapport van de commissie heeft de Raad van bestuur aan
eiser en aan de klagers bericht dat niet geconcludeerd kan worden dat er
sprake is geweest van seksuele intimidatie en dat de voor eiser bestaande
beperkingen worden opgeheven. Eiser stelt dat werkgeefster onzorgvuldig heeft
gehandeld en dat hij daardoor immateriële schade heeft geleden. De gevraagde
schadevergoeding van ƒ 25.000 wordt toegewezen omdat werkgeefster en de
commissie onzorgvuldig hebben

Volledige tekst

Het procesverloop
(…)
Het geschil en de beoordeling daarvan

1. Tussen partijen staat als niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en
gestaafd door over en weer overgelegde bescheiden het navolgende ten processe
vast.

a. X was tot 1 augustus 1997 als docent opleiding verpleegkundigen bij het
MCA in dienst. Vóór 1 januari 1997 als ambtenaar in de zin van het destijds
geldende Ambtenarenreglement Medisch Centrum Alkmaar, daarna krachtens een
dienstverband in arbeidsrechtelijke zin. X gaf onder meer les aan leerlingen
van groep 9503.

b. In het najaar van 1996 bemerkt X bij meerdere leerlingen een toenemende
onvrede rond zijn persoon, althans zijn functioneren als docent. In verband
daarmee schakelt X de heer F. Hulscher, coördinator opleiding tot
verpleegkundige, in, die onder meer met een aantal leerlingen uit de groep
een gesprek voert, waarin hevige emoties oplaaien. Op 22 oktober 1996 vindt
een klassegesprek plaats dat door F. Hulscher wordt geleid en waarbij X
aanwezig is. Ook dit gesprek kenmerkt zich door een emotioneel verloop.

c. Naar aanleiding daarvan heeft op 23 oktober 1996 een gesprek plaats tussen
Hulscher, de heer R. Smits, senior opleidingsadviseur, en X. Door de hevige
emoties, die dit bij betrokkenen oproept, besluit X (in overleg met Smits)
zich ziek te melden.

d. Bij aangetekend schrijven van 25 oktober 1996 deelt de directeur van het
MCA aan X mede dat hij bij wijze van ordemaatregel zal zijn geschorst met
behoud van bezoldiging zodra X niet meer arbeidsongeschikt is tot het moment
dat de directie haar standpunt ten aanzien van verder te nemen acties kenbaar
heeft gemaakt. Als motivering voor deze schorsing voert het MCA het volgende
aan: ‘In bovengenoemd gesprek is aan de orde gekomen dat bij de dagelijks
leidinggevende van de afdeling Opleidingen meerdere signalen binnen zijn
gekomen, waarbij beschuldigingen van sexule intimidatie aan uw adres zijn
geuit. In het gesprek hebt u erkend dat u niet uitsluit dat enkele van uw
gedragingen bij anderen, met name bij uw leerlingen, als ongewenst intiem
zouden kunnen zijn opgevat. U hebt verteld een leerling weleens een kus op de
wang te hebben gegeven en een andere leerling getroost te hebben door uw arm
om haar heen te slaan. U hebt verder aangegeven ‘lijfelijk’ te zijn. U zult
begrijpen dat wij deze kwestie zeer ernstig nemen en wij zullen een en ander
derhalve grondig onderzoeken. Op basis van de uitkomst van dit onderzoek
zullen wij ons beraden of er jegens u nadere stappen zullen dienen te worden
genomen. De directie is vooralsnog van mening dat de huidige stand van zaken
zodanig is dat het niet in het belang van de dienst is dat u uw werkzaamheden
op dit moment kunt continueren.’

e. Zowel X als zijn raadsman bestrijden de beschuldigingen van ongewenste
intimiteiten en/of seksuele intimidatie en verzetten zich tegen de
schorsingsmaatregel, waarna de (voorwaardelijke) schorsing door het MCA bij
brief van 13 november 1996 met ingang van 20 november 1996 wordt ingetrokken.
Aan deze beslissing van de directie lag ten grondslag dat toen was komen vast
te staan dat de geuite signalen in tegenstelling tot eerdere verwachtingen en
uitlatingen van X niet konden leiden tot arbeidsrechtelijke maatregelen op de
kortst mogelijke termijn.

f. Op 20 november 1996 meldt X zich beter en hervat zijn werkzaamheden nadat
in een daaraan voorafgaand gesprek met de heren Smits en Hulscher daarop een
aantal beperkingen zijn afgesproken.

g. Op 29 november 1996 is bij de clustermanager Personele Zaken &
Opleidingen, de heer S.G.R. Julius, een schriftelijke klacht over X
binnengekomen, gedateerd 26 november 1996, met de volgende inhoud.
‘Hierbij willen wij u mededelen dat wij een klacht indienen tegen dhr. X. Dhr
X was de afgelopen anderhalf jaar onze contactpersoon en verpleegkunde docent
op de A-opleiding.
Onze klacht betreft het volgende:
– Dhr X is bij enkele van ons ongewenst intiem geweest. – Dhr. X heeft bij
enkele van ons het gevoel gegeven een duidelijke machtspositie te hebben
waardoor hij er voor kon zorgen dat deze persoon het ‘moeilijk’ zou kunnen
krijgen op de opleiding. – Dhr. X heeft naar enkele leerlingen kwetsende
opmerkingen gemaakt. In een gesprek met u zouden wij hier graag verder over
uitwijden. Spoedig hopen wij een bericht van u te ontvangen. Met vriendelijke
groet, Klas 9503. Bijlage: Ondergetekenden met handtekening’

Deze klacht is door de heer Julius bij brief van 10 december 1996 aan een van
de leden van de Klachtbehandelingscommissie, die zich bezighoudt met de
behandeling van klachten betreffende seksuele intimidatie binen het MCA ter
verdere behandeling toegezonden.

h. De Klachtbehandelingscommissie is ingesteld bij besluit van de directie
van het MCA. De werkwijze is geregeld in de geldende klachtenregeling
seksuele intimidatie MCA, waarvan zich een afschrift bij de processtukken
bevindt.

i. De voorzitter van de Klachtbehandelingscommissie heeft de onder g genoemde
klacht zonder bijlage bij brief van 17 januari 1997 aan X toegezonden, onder
mededeling dat de commissie heeft besloten de klacht ontvankelijk te
verklaren. Tevens wordt X uitgenodigd voor de commissie te verschijnen.

j. Op 21 februari 1997 wordt X in tegenwoordigheid van zijn raadsman door de
commissie gehoord.

k. Bij brief van 2 april 1997 verstrekt de voorzitter van de
Klachtbehandelingscommissie aan X een opsomming van de tegen X geuite
klachten. Aan de eerder mondeling genoemde klachten zijn volgens deze
opsomming een viertal nieuwe klachten toegevoegd. De commissie geeft X tot 11
april 1997 de gelegenheid om daarop mondeling of schriftelijk te reageren.
Voorts wordt aan X meegedeeld dat verslagen, zoals die door de commissie van
gesprekken zijn gemaakt, niet aan hem ter beschikking worden gesteld.

l. Bij brief van 9 april 1997 beklaagt de raadsman van X zich over de
gevolgde procedure en het optreden van de commissie en geeft in een
uitgebreide notitie zijn lezing naar aanleiding van de eerdere aangehaalde
klachten alsmede ontkent hij de juistheid van de vier nieuwe klachten.

m. Bij interne memo van de heer Julius van 17 april 1997 aan de voorzitter
van de Raad van Bestuur van het MCA dringt eerstgenoemde aan op spoedige
afhandeling van de klacht en besluitvorming door de Raad van Bestuur. Uit dit
memo blijkt voorts dat de heer Julius door de commissie op 28 januari 1997
als getuige is gehoord en dat door hem op 11 maart 1997 stukken uit het
personeelsdossier aan de commissie zijn verstrekt.

n. Bij brief van 22 mei 1997 heeft de commissie haar uit te brengen rapport
aan X toegezonden. De commissie rapporteert – na enkele mededelingen over de
gevolgde procedure en werkwijze – als volgt: ‘Na melding van het voorgaande
heeft de commissie gemeend het volgende te moeten constateren. Door de
klachten die zijn genoemd en verwoord door de leerlingen van groep 95.03 en
die, naar uit mededelingen blijkt, ook door andere leerlingen herkend en
bevestigd worden, is een opeenstapeling van zogenaamde emotionele irritaties
bij de leerlingen ontstaan. Teneinde niet in een situatie te geraken van
‘welles nietes’ lijkt het gerechtvaardigd te veronderstellen dat de
tegenstrijdige beleving van de feitelijke gebeurtenissen door beide partijen
als oorzaak moet worden gezien van dit conflict. Door deze verschillende
interpretaties en de opeenstapeling van de reeds genoemde emotionele
irritaties zijn de verhoudingen tussen de leerlingen en de heer X op een
dusdanige wijze geëscaleerd dat dit is uitgemond in een schritelijke
ingediende klacht. De commissie is van mening dat de heer X onvoldoende
rekening heeft gehouden met de leeftijd en positie van de leerlingen. Tevens
heeft de heer X bij zijn manier van optreden de leraar/leerlingverhouding uit
het oog verloren. Deze constatering is in de ogen van de commissie de
verklaring voor het gedrag van de heer X richting leerlingen alsook de
reactie en houding van de leerlingen ten opzichte van X. Juist deze
verhouding leraar/leerling en het uit het oog verliezen hiervan, wordt door
de commissie hoog opgenomen en is een belangrijk element in deze casus. De
commissie is van mening dat het gedrag van de heer X in deze ten opzichte van
de leerlingen pertinent niet past in de leraar/leerling-relatie en daarom
onacceptabel is. Het, ondanks eerdere gesprekken in deze procedure, niet
herkennen van zijn misplaatste gedrag ten opzichte van de leerlingen,
verontrust de commissie in hoge mate. Uit het voorgaande zal duidelijk zijn
dat het in deze casus niet mogelijk is een duidelijk ‘schuldig

‘ c.q. ‘onschuldig’ uit te spreken. Wellicht verdient het aanbeveling te
trachten in een gesprek de heer X te overtuigen van de validiteit van de
argumenten van de klagers. Gezien het reeds vermelde voortraject, is de
commissie van mening dat zij aan de Raad van Bestuur geen advies kan geven
over eventueel te treffen maatregelen of sancties’.

o. Na schriftelijk uitgebracht bezwaar omtrent procedure en inhoud van het
rapport door de raadsman van X bij brief van 27 mei 1997 zendt de voorzitter
van de commissie alsnog de bijlage met namen en handtekeningen van de klagers
alsmede een schriftelijk verslag van een tweede gesprek met klas 9503 met de
commissie, gehouden op 28 januari 1997 aan (de raadsman van) X.

p. Bij brief van 16 juni 1997 bericht de Raad van Bestuur zowel aan de
klagers als aan X als volgt: ‘De brief van 30 mei 1997 (FK/MP/97.120SIN) van
de Klachtcommissie Seksuele Intimidatie, waarvan u een kopie ontving, is door
ons besproken. Deze brief bevat een rapportage over de werkwijze, de
bevindingen en de mening van de commissie. Uit deze brief blijkt niet wat de
aard en de inhoud van de klacht(en) is en wie de individuele klager(s) is
(zijn). De commissie stelt wel dat de heer X bij zijn manier van optreden de
verhouding leraar/leerling uit het oog heeft verloren, doch deze stelling
wordt niet nader onderbouwd. Op grond van de rapportage kunnen wij niet
concluderen, dat er sprake is geweest van feiten welke betrekking hebben op
seksuele intimidatie zoals omschreven in de Klachtenregeling en bestaat er
derhalve geen grond tot het treffen van een maatregel of sanctie. Tot slot
betreuren wij het, dat de termijnen van afhandeling an de klacht niet in acht
zijn genomen. Met ingang van dezelfde datum zijn de beperkingen in de
werkzaamheden van X opgeheven, met uitzondering van het geven van lessen aan
groep 9503.

q. Bij brief van 8 juli 1997 heeft de raadsman van X het MCA verzocht een
financiële compensatie aan te bieden in verband met het leed dat X door de
gehele gang van zaken rond de schorsing en klacht is aangedaan. Dit is door
het MCA bij brief van 17 juli 1997 geweigerd.

r. Als gevolg van een reorganisatie van de opleidingen in de gezondheidszorg
vervult X met ingang van 1 augustus 1997 zijn docentschap onder vigeur van
het Regionaal Opleidingen Centrum Noord-Kennemerland/West-Friesland en is hij
niet meer bij het MCA in dienst.

2. X stelt dat door de onzorgvuldige handelwijze van het MCA en van de
Klachtbehandelingscommissie in het bijzonder aan zijn reputatie en goede naam
ernstige schade is toegebracht, op grond waarvan hij een immateriële
schadevergoeding van ƒ 25.000 vordert, primair op grond van ernstige
tekortkomingen van het MCA als (voormalig) werkgeefster van X en subsidiair
op grond van onrechtmatige daad.

3. Het MCA heeft allereerst ontkend dat er sprake is van een toerekenbare
tekortkoming van haar als werkgeefster. Met name stelt zij dat de
(voorwaardelijke) schorsingsmaatregel, het daarop gevolgde gesprek en het
vervolgens ophefen van die maatregel, gekwalificeerd moet worden als adequaat
optreden van (de directie van) het MCA, gegeven de ernst van de haar ter
kennis gekomen beschuldigingen en de noodzaak om daarnaar een onderzoek in te
stellen. Voorts stelt zij dat zij geen enkele uitlating heeft gedaan, die X
zou kunnen schaden in zijn reputatie of goede naam.

4. Naar het oordeel van de Kantonrechter moet dit verweer worden verworpen.
Nog daargelaten of de voorwaardelijke schorsing van X als ordemaatregel een
geëigend middel was om de hevige emoties die aanvankelijk bij leerlingen van
klas 9503 en later ook bij X zelf op 22 en 23 oktober 1996 optraden in goede
banen te leiden en de op dat moment nog vage klachten over seksule
intimidatie nader te onderzoeken, is het MCA in elk geval tekortgeschoten
door niet allereerst X zelf te horen, op het voornemen van de directie om tot
een dergelijke verstrekkende maatregel over te gaan. Hiertoe was temeer
aanleiding omdat X zich (na of in overleg met de heer Smits) ziek had gemeld
zodat op dat moment in elk geval voor verdere escalatie van het conflict op
korte termijn niet behoefte te worden gevreesd. Aldus heeft het MCA op
voorhand gekozen voor een zeer ernstige maatregel, die door X als zeer
grievend kon worden (en ook werd) opgevat, zonder dat hem vooraf de
mogelijkheid werd geboden zich tegen die (voorgenomen) maatregel te verweren,
terwijl het MCA begreep althans behoorde te begrijpen dat die maatregel ook
voor collega’s van X, zijn leerlingen en andere naaste medewerkers niet
onopgemerkt zou blijven. Daarmee is het MCA tevens aan de mogelijkheid
voorbijgegaan om in onderling overleg met X te komen tot een eventuele
verlenging van zijn afwezigheid op het werk gedurende de tijd die de directie
voor een eerste onderzoek van de klachten nodig had, en op die wijze te komen
tot een voor de positie van X minder schadelijke aanpak van het conflict.

5. De ernst van de bovenomschreven tekortkoming wordt voorts bepaald door de
omstandigheid dat het MCA niet en in elk geval niet voldoende gemotiveerd
(zie punt 2.4 van de conclusie van dupliek) heeft betwist dat de heer Julius
op 24 oktober 1996 aan teamleden van het team van de opleiding tot
verpleegkundige het (op dat moment nog voorgenomen) schorsingsbesluit ten
aanzien van X ter sprake heeft gebracht. Dit heeft er onder meer toe kunnen
leiden dat X, die op dat moment ziek thuis was, via collega’s over zijn
schorsing te horen kreeg, nog voordat hij het onder 1 d genoemde schrijven
van de directie had ontvangen. In zoverre dient dan ook het verweer, dat het
MCA geen uitlatingen heeft gedaan die X zouden kunnen schaden, te worden
verworpen.

6. In verband met het voorgaande heeft het MCA nog aangevoerd dat weliswaar
het (voorwaardelijk) schorsingsbesluit was genomen doch dat het niet is
geëffectueerd omdat het is ingetrokken voordat X zich op 20 november 1996
beter meldde en zijn werkzaamheden hervatte, zodat het niet tot eventuele
(immateriële) schade zou hebben kunnen bijdragen. Naar het oordeel van de
Kantonrechter ziet het MCA daarbij echter voorbij aan het feit dat het
verwijt, zoals hiervoor onder punt 4 en punt 5 is overwogen, zich richt tegen
het besluit zelf en de (voorbarige) wijze waarop het besluit tot schorsing is
genomen en aan anderen binnen de organisatie vroegtijdig is bekend gemaakt.
Dat het besluit (juridisch) niet tot effect is gekomen, betekent niet dat de
aantasting van de reputatie van X, waarover hierna nog zal worden overwogen,
niet of minder ernstig is geschaad. Dit klemt des te meer daar X – ondanks
dat reeds bij de opheffing van de schorsingsmaatregel (blijkens het memo d.d.
17 april 1997 van S.G.R. Julius aan de Raad van Bestuur) was komen vast te
staan dat de geuite signalen niet konden leiden tot arbeidsrechtelijke
maatregelen – niet is gerehabiliteerd en zijn werkzaamheden slechts voor een
gedeelte heeft hervat, waardoor bij direct betrokkenen ook na zijn
werkhervatting de indruk kon blijven bestaan dat de klacht met betrekking tot
seksuele intimidatie en de redenen, die tot het schorsingsbesluit hadden
geleid, toch op zijn minst niet van iedere grond ontbloot zouden zijn.

7. Naar het oordeel van de Kantonrechter is niet gebleken dat het MCA
leerlingen van groep 9503 zou hebben aangestuurd om een klacht in te dienen.
Uit de overgelegde bescheiden is niet anders af te leiden dan dat (de
directie van) het MCA de leerlingen heeft gewezen op het bestaan van de
Klachtbehandelingscommissie en de mogelijkheid tot het indienen van een
klacht. Bij gebreke van specifiek bewijsaanbod door X op dit punt moet op
basis van de overgelegde documentatie over de afhandeling van de klacht
worden geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat het MCA een spelletje
zou hebben gespeeld door het conflict in de sfeer van ongewenste
intimiteiten/seksuele intimidatie te trekken. Dit laat onverlet dat het MCA –
mogelijk ook door de beladenheid van het onderwerp en de hevige emoties die
het conflict bij vele betrokkenen opriep – onzorgvuldig handelen kan worden
verweten, zoals uit het overwogene onder de punten 4, 5 en 6 van dit vonnis
blijkt.

8. Vervolgens heeft X aangevoerd dat ook de onzorgvuldige handelwijze van de
Klachtbehandelingscommissie aan het MCA als werkgeefster, die een deel van
haar bevoegdheden aan die commissie heeft gedelegeerd, moet worden
toegereked, welk standpunt gemotiveerd door het MCA is bestreden, stellende
dat deze Klachtbehandelingscommissie zo onafhankelijk mogelijk dient te
opereren en dat het lijnmanagement daarop geen invloed heeft kunnen en mogen
uitoefenen, zodat het handelen en/of nalaten van de commissie haar niet kan
worden toegerekend.

9. Hieromtrent overweegt de Kantonrechter het volgende. Vaststaat dat de
commissie een interne klachtencommisie van het MCA was, die bij besluit van
de directie is ingesteld en derhalve haar bevoegdheden aan die van de
directie ontleende. Vaststaat voorts dat de commissie bestond uit
medewerkers, die in dienst waren van of in elk geval nauw betrokken waren bij
het MCA. Aanwijzing van twee leden van de commissie geschiedde volgens het
betreffende reglement door de directie, terwijl één lid door de medische staf
werd aangewezen. Jaarlijks dient de commissie (geanonimiseerd) verslag uit te
brengen aan de directie. Krachtens artikel 7 lid 5 van het reglement draagt
de directie zorg voor de aanwezigheid van voldoende deskundigheid in de
Klachtbehandelingscommissie met betrekking tot de onderhavige problematiek.
Weliswaar volgt uit de aard van de werkzaamheden van de commissie dat zij
haar werkzaamheden zowel met betrekking tot de wijze van klachtbehandeing en
de te volgen procedure en met name ten aanzien van de inhoud van haar
rapportage en advies met een zekere mate van onafhankelijkheid moet kunnen
verrichten (waarvoor ook in het reglement enige waarborgen zijn gegeven),
doch dat neemt niet weg dat de commissie daarbij enerzijds is gebonden aan de
door de directie ingestelde klachtenregeling zelf en anderzijds aan algemene
beginselen van een behoorlijke klachtenbehandeling. Het niet in acht nemen
daarvan door de commissie dient aan het MCA als de werkgeefster te worden
toegerekend. Zij dient er immers voor zorg te dragen en op toe te zien dat de
commissie kwalitatief voldoende is toegerust en berekend is voor haar taak.

10. Dit wordt niet anders nu het MCA heeft gesteld dat de wijze van
afwikkeling van de klacht zich aan de waarneming van het lijnmanagement heeft
onttrokken. Nog daargelaten dat deze stelling feitelijk niet juist is
(blijkens de eerdergenoemde memo van 17 april 1997 van de heer Julius was in
elk geval bekend dat de termijn van afhandeling in aanzienlijke mate werd
overschreden, werd de heer Julius, anders dan het MCA stelt, wel als getuige
door de commissie gehoord en heeft de voorzitter van de commissie begin maart
1997 bij de heer B.R. Oolders, hoofd arbeidszaken, advies ingewonnen over een
aantal aspecten rond de door de commissie te volgen procedure), zij blijft
als werkgeefster de verantwoordelijkheid dragen voor de wijze waarop de
commissie zich van haar taak kwijt. Wel brengt naar het oordeel van de
Kantonrechter de bijzondere aard van de klachtenregeling en de
vertrouwelijkheid die daarbij ten aanzien van de betrokkenen in acht genomen
dient te worden mee dat de werkgeefster niet dan met instemming van alle
betrokkenen kennis kan nemen van de stukken die aan de commissie ter
behandeling zijn toevertrouwd, noch invloed kan uitoefenen op de inhoud van
het door de commissie aan de werkgeefster uit te brengen rapport en advies.
Voor zover de klachten van X over het handelen van de commissie daarop
betrekking hebben, kunnen zij derhalve niet aan het MCA worden toegerekend.

11. In het licht van bovenstaande criteria is de Kantonrechter van oordeel
dat de commissie op de navolgende onderdelen van haar optreden met betrekkng
tot de behandeling van de klacht tekort is geschoten, welke tekortkoming aan
het MCA moet worden toegerekend:

a. Ontoelaatbare overschrijding van de in artikel 10 en artikel 12 van de
klachtenregeling voorgeschreven termijnen. Uit de dienaangaande overgelegde
documentatie blijkt genoegzaam dat de overschrijding niet of nauwelijks aan X
en/of diens raadsman kan worden toegeschreven, noch wordt door de commissie
een bevredigende verklaring gegeven voor die overschrijding.

b. Het niet tijdig verstrekken aan X van de (volledige) inhoud van de klacht
en de identiteit van de klagers.

c. Het ontvankelijk verklaren van een klacht, die niet de ongewenste seksuele
gedraging ten aanzien van de individuele klagers weergeeft, en overigens niet
voldoet aan het bepaalde bij artikel 9 sub c van de regeling.

d. Het niet of slechts ten dele en in elk geval te laat verstrekken van de
verslagen, die van de verhoren zijn opgemaakt, aan de beklaagde, dan wel het
ontbreken van een voldoende gemotiveerde beslissing voor de weigering van het
toezenden daarvan, voor zover het verhoor buiten aanwezigheid van de
wederpartij heeft plaatsgevonden.

e. Het horen van de klas 9503 als geheel in plaats van de 10 indieners van de
klacht afzonderlijk, waardoor het beginsel van vertrouwelijke behandeling is
geschonden en het niet denkbeeldige risico van onderlinge beïnvloeding van
klagers bestond.

f. Het zonder motivering toelaten van uitbreiding van de klachten, welke
eerst vier maanden na de indiening van de klacht aan X worden toegezonden.

12. De bezwaren van X omtrent de inhoud van het rapport van de commissie zelf
en het feit dat dit door de commissie ook aan de klagers is toegezonden, zijn
naar het oordeel van de Kantonrechter op zichzelf juist, doch kunnen op grond
van hetgeen onder punt 10 is overwogen niet aan het MCA worden toegerekend.
Immers, (de directie van) het MCA heeft op ondubbelzinnige wijze afstand
genomen van de inhoud van het rapport en zulks tijdig schriftelijk aan de
klagers en beklaagde meegedeeld. Voorts kan niet aan het MCA worden
toegerekend dat de commissie haar rapport ook aan de klagers toezendt, nu zij
daartoe krachtens de regeling zelf gehouden is.

13. De Kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor onder punt 11 omschreven
handelwijze van de commissie als in strijd met de regeling en/of elementaire
beginselen van een behoorlijke klachtprocedure aangemerkt dient te worden.
Uit dit alles is niet gebleken dat de Klachtbehandelingscommissie zeer
bevooroordeeld was, zoals X heeft beoogd, doch wel dat zij op ondeskundige en
onzorgvuldige wijze te werk is gegaan en aldus in ernstige mate heeft
bijgedragen aan de psychische schade die daardoor voor X is ontstaan. Deze
handelwijze moet (behoudens voor zover het onder punt 12 overwogene) an het
MCA worden toegerekend. Aldus is het MCA ernstig tekort geschoten in haar
verplichtngen als werkgeefster en is zij derhalve jegens X als haar (gewezen)
werknemer schadeplichtig.

14. De Kantonrechter komt derhalve niet toe aan de subsidiaire rechtsgrond,
te weten onrechtmatige daad en het in verband daarmee door het MCA gevoerde
onbevoegdheidsverweer.

15. Vervolgens komt aan de orde het verweer van het MCA dat X geen schade
heeft geleden en, voor zover dit al het geval is, deze schade niet het gevolg
is van de gedragingen van het MCA.

16. Het MCA heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat zowel de
(voorwaardelijke) schorsing als de inhoud van de klacht en de behandeling
daarvan mede door haar toedoen (zie punt 5 en punt 11c en e) in brede kring
bekend zijn geworden. Daarmee staat vast dat de reputatie en de goede naam
van X ernstige schade is toegebracht. Dat deze schade toeneemt naarmate de
tijd dat de schorsing, beperkte werkzaamheden en klachtbehandeling duurt, is
niet door het MCA met zoveel woorden betwist. Weliswaar heeft zij gesteld dat
de schorsing bij het indienen van de klacht al was opgeheven, doch de
beperkingen ten aanzien van de werkzaamheden zijn blijven bestaan en het MCA
heeft de definitieve beslissing omtrent eventueel te nemen sancties
aangehouden tot na de klachtbehandeling. Voorts moet als feit van algemene
bekendheid worden aangenomen dat de klachten over seksuele intimidatie, als
waarvan X werd beschuldigd, ernstige psychische spanningen tweegbrengen.
Aannemelijk is geworden dat ook deze spanningen zijn toegenomen door de
onzorgvuldige wijze waarop de commissie de klacht heeft behandeld. Uit het
voorgaande volgt dat X immateriële schade heeft geleden als gevolg van de
toerekenbare tekortkomingen van het MCA.

17. Tenslotte heeft het MCA de hoogte van de door X gevorderde schade
betwist. Op grond van het bepaalde bij artikel 6:106 BW dient de schade naar
billijkheid te worden vastgesteld, waarbij de Kantonrechter rekening zal
houden met alle omstandigheden van het geval, zoals deze uit de processtukken
zijn gebleken, de aard van de aan het MCA te verwijten tekortkomingen, de
wederzijdse economische omstandigheden van partijen, alsmede de ernst van de
aantasting van privacy, eer en goede naam en de psychische spanningen, die
een en ander bij X teweeg heeft gebracht, dit alles in het licht van de
omstandigheid dat van de gegrondheid van klachten met betrekking tot seksuele
intimidatie uiteindelijk niet is gebleken. Op grond hiervan acht de
Kantonrechter het door X gevorderde bedrag van ƒ 25.000 een billijke
immateriële schadevergoeding.

18. Uit het voorgaande volg dat de vordering van X toewijsbaar is en dat het
MCA als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de procedure zal
dienen te dragen.

De beslissing

De Kantonrechter:

Veroordeelt het MCA om tegen kwijting aan X te betalen de somma van ƒ 25.000,
te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 oktober 1997
tot aan de dag der voldoening.

Veroordeelt het MCA in de kosten van dit proces, die tot heden door X worden
begroot op
(…).

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr de Haes