Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 15 juli 1998

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting


Eiseressen zijn als stewardess in deeltijd werkzaam bij de KLM. Voorheen
waren zij werkzaam op basis van een standby -overeenkomst, in welke
hoedanigheid zij een groot aantal vlieguren hebben opgebouwd. Verzoeksters
zijn van mening dat de KLM in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen heeft gehandeld door geen rekening te houden met hun ruime
ervaring als standby-stewardess. Dit heeft negatieve gevolgen voor het
salarisniveau en voor de promotiemogelijkheden.
Op basis van cijfers heeft de Cgb geconcludeerd dat er sprake is van
indirecte discriminatie op grond van geslacht. De kantonrechter volgt dit
oordeel. Ook bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging
voor dit onderscheid, volgt de kantonrechter het oordeel van de Cgb. De
kantonrechter is van oordeel dat het middel niet geschikt noch noodzakelijk
is om het door de KLM nagestreefde doel (een voor al zijn taken optimaal
berekend cabinepersoneel) te bereiken. Het indirecte onderscheid is derhalve
niet objectief gerechtvaardigd. Alvorens kan worden beslist op de vordering
van eiseressen om toegelaten te worden tot de opleiding assistent-purser, is
nader onderzoek nodig omtrent de mate waarin de werkervaring met
terugwerkende kracht dient te worden meegewogen.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding met produkties,
– conclusie van antwoord met produkties,
– repliek met produkties,
– dupliek met produkties
– akte uitlating produkties,
– verzoek om vonnis.

2. Het geschil

2.1. Eiseressen hebben gesteld en gevorderd als neergelegd in de in fotokopie
aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

2.2. Gedaagde heeft de in het lichaam van de dagvaarding onder 1 tot en met 3
gestelde feiten niet tegengesproken, zodat deze als vaststaand kunnen worden
aangemerkt.

2.3. Wel heeft gedaagde gemotiveerd bestreden dat zij – zoals de Commissie
Gelijke Behandeling (CGB) heeft geoordeeld – met haar, door eiseressen
gewraakt, handelen jegens eiseressen indirect onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt zonder dat dit objectief gerechtvaardigd was. Gedaagde
concludeert dan ook tot afwijzing van het gevorderde en veroordeling van
eiseressen in de kosten.

2.4. De tekst van het door partijen overgelegde oordeel 97-04 van de CGB,
gegeven aan eiseressen als verzoeksters en gedaagde als wederpartij en
vastgesteld op 15 januari 1996, geldt, evenals de inhoud van de door partijen
ten overstaan van de CGB en van de kantonrechter gewisselde processtukken,
als hier ingevoegd.

3. De beoordeling

3.1. Partijen hebben in de procedure voor de kantonrechter niet bestreden dat
de CGB in haar oordeel op goede gronden is uitgegaan:
(a) van het – ook in haar onderhavige vorderingen doorwerkende – tweeledige
karakter van het door (thans) eiseressen aan (thans) gedaagde gemaakte
verwijt, te weten het niet meewegen van ieders (ruime) ervaring als
(standby-) stewardess bij hun indiensttreding als stewardess in deeltijd
medio 1993, met negatieve gevolgen voor (1) hun salarisniveau en (2) hun voor
promotie (tot assistent-purser of purser) van belang zijnde senioriteit;
(b) van juiste aantallen van ten tijde van hun indiensttreding bij gedaagde
als CAO-cabinepersoneel respectievelijk CAO-stewards/essen (d.w.z. dat
personeel minus de assistent-pursers en pursers) werkzame vrouwen en mannen;
(c) van de qua cijfermatige uitkomsten juiste (relatieve) telmethoden, ter
berekening van de percentages waarin (de medio 1993 van standby naar parttime
werk overstappende) vrouwen en mannen, deel uitmakende van de beide (door de
CGB in haar oordeel én door partijen in dit geding besproken)
referentiegroepen, door het gewraakte beleid van gedaagde in hun belang
werden getroffen.

3.2. Met het oog op de onder 3.1. geschetste uitgangspunten, die ook de
kantonrechter
aanvaardt, kan – anders dan door gedaagde is betoogd – niet worden gezegd dat
de CGB onjuiste maatstaven heeft gehanteerd bij haar vaststelling dat
gedaagde, door zowel bij de salarisinschaling van eiseressen als bij hun
plaatsing op de volgordelijst voor promoties hun ervaring als
standby-stewardess in het geheel niet mee te wegen, jegens hen indirect
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Dat vrouwen, relatief geteld en ook
met inachtneming van de (kleinere) referentiegroep van CAO-stewards/essen,
niettemin in overwegende mate meer dan mannen door het ter discussie staande
beleid van gedaagde worden getroffen volgt zonder meer uit de door de CGB op
zichzelf terecht gehanteerde rekenmethode. Daaraan doet niet af dat, zoals
gedaagde heeft betoogd, traditioneel het cabinepersoneel van gedaagde veel
meer vrouwen telt dan mannen. Dit gegeven had juist voor gedaagde goede grond
kunnen – en moeten – vormen om niet, althans niet zonder enige nuancering,
tot het onderhavige inschalingsbeleid te komen, met name niet jegens de
eiseressen die – onbestreden – behoren tot een zekere ’topgroep’ binnen de
veel grotere groep standby-ers, en wel omdat de eiseressen met regelmaat
jaarlijks een relatief groot aantal vlieguren hebben opgebouwd.

3.3. Is er dan – zoals gedaagde stelt maar eiseressen met steun van de CGB
bestrijden – sprake geweest van een objectief gerechtvaardigde vorm van
indirect onderscheid? Evenals de CGB beantwoordt de kantonrechter deze vraag
ontkennend. Aan drie criteria dient het omstreden handelen van gedaagde te
worden getoetst:
(a) aan het door gedaagde daarmee nagestreefde doel moet iedere discriminatie
vreemd zijn;
(b) de middelen die gedaagde heeft gekozen om het doel te bereiken moeten
beantwoorden aan een werkelijke behoefte;
(c) die middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het nagestreefde
doel te bereiken.

Toetsing aan de criteria (a) en (b) kan het aangevallen handelen van gedaagde
doorstaan, zoals ook de CGB heeft geoordeeld. Aan gedaagdes beleidsdoel – te
weten een voor al zijn taken (niet alleen in verband met de vliegveiligheid)
optimaal berekend cabinepersoneel – is discriminatie inderdaad geheel vreemd.
Voorts kan niet worden gezegd dat de door gedaagde gekozen middelen (althans
in beginsel) niet beantwoorden aan die werkelijke behoefte van gedaagde.

De kantonrechter is evenwel – mét de CGB – van oordeel dat noch gedaagdes
beleidsdoel, noch de door gedaagde daartoe ingezette middelen een zo
rigoureuze en ongenuanceerde toepassing jegens eiseressen – heeft gegeven en
nog geeft door, zowel bij salarisinschaling als bij plaatsing op de
promotielijst de soms langdurige en vele jaren ook intensieve werkervaring
van een standby – een ervaring die, gemeten in vlieguren, in het geval van
eiseressen grosso modo vergelijkbaar is met de werkervaring die zij sedert
medio 1993 als deeltijd-stewardess zijn gaan opbouwen – in het geheel niet,
dus zelfs niet voor een relevant gedeelte, mee te laten wegen. Gelet met name
op dit laatste bereikt daarom ook de kantonrechter de slotsom dat er – ook in
de rechtsverhouding tussen partijen – geen sprake is van een objectief
gerechtvaardigd en daarom niet verboden indirect onderscheid.

3.4. Op dit punt aangekomen moet – mét eiseressen – worden gezegd dat
gedaagde jegens hen heeft gehandeld, en nog steeds handelt, in strijd met het
verbod van (thans) artikel 7:646, lid 1, eerste zin BW. Dit heeft evenwel –
ook afgezien van het verjaringsverweer – niet zonder meer tot gevolg dat (al)
het door eiseressen gevorderde in volle omvang toewijsbaar is. De
kantonrechter meent dat nu eerst nader overleg en/of nader onderzoek geboden
is, ter beantwoording van de vraag in welke mate gedaagde aan het
gerechtvaardigde verlangen van eiseressen tegemoet behoort te komen door
alsnog ieders relevante – en objectief gewogen – werkervaring (die van
eiseres sub 1 als standby en die van eiseres sub 2 eerst als stewardess voor
bepaalde tijd en nadien als standby) met terugwerkende kracht te laten
meewegen. Door het volgen van deze weg zou gedaagde immers alsnog kunnen
ontsnappen aan de rechtsgevolgen van een verboden, want niet objectief
gerechtvaardigd, indirect onderscheid.

3.5. Zouden partijen over deze laatste kwestie – die als het ware vraagt om
het beproeven van een regeling in der minne – toch geen overeenstemming
bereiken, ook niet bij een daartoe desverzocht te beleggen comparitie van
partijen, dan kan de kwestie mogelijk na een deskundigenbericht, uit te
brengen door een of meer externe specialisten op het terrein van de
functiewaardering, tot een oplossing worden gebracht.

3.6. Aan het (naar zijn aard subsidiaire) verjaringsdebat besteedt de
kantonrechter, gelet op het voorgaande, vooralsnog geen aandacht. Eerst
kunnen partijen zich ter rolle uitlaten over (de wijze van) voortprocederen,
en/of over de bepaling van een datum voor comparitie van partijen.

4. De beslissing

De kantonrechter:

– verwijst de zaak naar de rol van 9 september 1998 voor uitlating door
partijen zoals bedoeld onder 3.6.;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. van Breda

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 juli 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een instelling voor kraamverzorgenden hanteert bepaalde kledingvoorschriften
voor de kraamverzorgenden. Vrouwelijk kraamverzorgenden dienen een rok of
jurk te dragen in elk gezin de eerste dag en in gezinnen met een
reformatorische achtergrond gedurende de gehele zorgduur.
De Commissie oordeelt dat een werkgever bevoegd is voorschriften met
betrekking tot het dragen van uniforme kleding tijdens uitoefening van de
werkzaamheden te geven. Een voorschrift dat alleen geldt voor mannen of voor
vrouwen, die overigens in dezelfde werkomstandigheden verkeren is in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling. Een verschil in kledingvoorschriften
tussen mannen en vrouwen is toegestaan voor zover dit verschil noodzakelijk
en functioneel is. De Commissie is van oordeel dat in dit geval aan
vrouwelijke kraamverzorgenden specifieke voorschriften worden opgelegd, die
niet noodzakelijk en functioneel zijn en zelfs als belemmerd worden ervaren.
De kledingvoorschriften die voor mannen gelden beperken hen niet in het
uitvoeren van hun werkzaamheden. De beperkende arbeidsvoorwaarde houdt
rechtstreeks verband met het geslacht van de kraamverzorgende en is niet
direct gerelateerd aan de werkzaamheden. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 9 december 1997 verzocht mevrouw …. te Kortgene (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de Stichting …. te Goes (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid naar geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij als kraamverzorgende.
De wederpartij hanteert kledingvoorschriften voor de kraamverzorgenden die
bij haar in dienst zijn. Vrouwelijke kraamverzorgenden dienen in elk gezin de
eerste dag en in gezinnen met een reformatorische achtergrond gedurende de
gehele zorgduur een rok/jurk te dragen. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij, door haar te verplichten tijdens haar werkzaamheden een rok te
dragen, jegens haar in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
onderscheid maakt naar geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 12 mei 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. …. (verzoekster)
– mw. mr. W. Berendsen (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. …. (directeur)
– mw. …. (hoofdkraamzorgverpleegkundige)
– mw. …. (personeelsconsulente)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 10 maart 1986 werkzaam bij de wederpartij als
kraamverzorgende op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
De wederpartij is een algemene instelling, werkzaam op het gebied van
kraamzorg.

3.2. Op de arbeidsverhouding tussen verzoekster en de wederpartij is de CAO
Thuiszorg van toepassing. Artikel 77 van de CAO Thuiszorg bepaalt dat indien
en voor zover de werkgever aan de werknemer het dragen van dienstkleding
voorschrijft, de daaraan verbonden brutokosten van aanschaf en reiniging voor
zijn rekening komen.

De Regeling dienstkledingvergoeding van de wederpartij van 18 juni 1987
bepaalt onder meer dat kraamverzorgenden recht hebben op een basispakket van
vier jurken en twee schorten. Leerling-kraamverzorgenden dienen, blijkens
deze regeling, te beschikken over vijf jurken en drie schorten.

Bij brief van 15 november 1996 heeft de wederpartij aan alle
kraamverzorgenden het volgende laten weten.
“Tijdens evaluaties komt het toch herhaaldelijk naar voren dat onze cliënten
met een reformatorische grondslag zich ergeren aan de kleding van
kraamverzorgenden. Het gaat dan voornamelijk om het dragen van een broek of
broekrok. Een aantal gezinnen vindt het moeilijk om aan hun kinderen, bezoek
e.d. uit te leggen waarom zij dit tolereren. Dit zou een reden kunnen zijn om
een volgende keer geen kraamzorg meer van ons te nemen.
De stuurgroep Kraamzorg heeft dan ook vanuit de organisatie de regel gesteld
dat de kraamverzorgenden de eerste dag van elke verzorging een rok dragen en
in de gezinnen met een reformatorische grondslag deze kleding de gehele
verzorging blijven dragen.
Rokken horen bij de normale dracht van de Nederlandse vrouw. Het is dus niets
bijzonders. Integendeel, je laat zien dat je de normen en waarden van het
gezin respecteert.”

In de Regeling dienstkledingvergoeding van de wederpartij, gedateerd januari
1997, is onder meer het volgende bepaald.
“Uit humanitaire overwegingen dient de kraamverzorgende in elk gezin de
eerste dag een rok/jurk te dragen. In gezinnen met een reformatorische
achtergrond is het dragen van een rok/jurk gedurende de gehele zorgduur
verplicht.”

De Regeling dienstkledingvergoeding van de wederpartij, gedateerd maart 1998,
bepaalt onder meer:

“Vrouwelijke kraamverzorgenden zijn verplicht tot het dragen van een jurk;
1. Op de eerste dag van de verzorging.
2. Bij gezinnen met een reformatorische achtergrond gedurende de hele
verzorging.
Ad 1
In de eerste dag van een verzorging kan de kraamverzorgende, aan de
kraamvrouw/-heer de vraag stellen, of zij er bezwaar tegen hebben, dat zij de
volgende dag een witte broek(rok) aantrekt in plaats van een jurk of een rok.
Ad 2
In gezinnen met een reformatorische achtergrond mag deze vraag niet worden
gesteld, omdat deze gezinnen het dragen van broek(rok) niet op prijs stellen.

Mannelijke kraamverzorgenden zijn verplicht tot het dragen van een wit
uniform (witte broek en jasje). Bermuda’s mogen niet worden gedragen in
kraamgezinnen.”

3.4. Bij brief van 24 juni 1997 heeft de ABVAKABO zich tot de wederpartij
gewend met verzoek de verplichting om een rok of jurk te dragen op te heffen
en te vervangen door een verzoek aan de kraamverzorgenden. In een schrijven
van 2 juli 1997 heeft de wederpartij hier afwijzend op gereageerd met de
volgende argumentatie.
“De, van oudsher daterende, regeling dienstkleding voor kraamverzorgenden
schrijft voor, dat kraamverzorgenden een witte rok/jurk moeten dragen in
kraamgezinnen. De laatste jaren gedogen wij het dragen van broek/broekrokken
met de voorwaarde dat gedurende de eerste dag in gezinnen met een
reformatorische grondslag gedurende de gehele kraamzorgperiode een rok/jurk
wordt gedragen.
Dit omdat gedurende de eerste dag, de kraamverzorgende aan het gezin kan
vragen of het dragen van een broek bezwaren oplevert. Bij cliënten van
reformatorische grondslag behoeft deze vraag niet gesteld te worden, omdat
ervaring ons heeft geleerd dat zij dit absoluut niet op prijs stellen. De
vraag alleen al zou hen in verlegenheid kunnen brengen en tegen hun wil in
zouden zij het dragen van een broek toestaan, met het gevolg dat wij later
geconfronteerd worden met een klacht. Ook dit heeft de ervaring ons geleerd.
Aangezien tien procent van onze cliënten een reformatorische achtergrond
heeft, willen wij graag aan hun verwachtingen voldoen. Uiteindelijk is de
klant koning en de kraamverzorgende is gast in het gezin. Zouden wij het
dragen van een broek toestaan bij deze groep cliënten, dan zullen zij bij hun
volgende kraamperiode naar een concurrerende instelling stappen. Op termijn
kan dit gevaar opleveren voor de werkgelegenheid van onze kraamverzorgenden
en zullen ontslagen dreigen.”

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Uit artikel 7:606 Burgerlijk Wetboek vloeit voort dat de werknemer verplicht
is om zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van arbeid
alsmede aan die, welke strekken ter bevordering van de goede orde in de
onderneming van de werkgever. Voorwaarde is dat deze voorschriften zijn
gegeven binnen de perken van de wet, algemeen verbindende voorschriften,
overeenkomst of reglement. Het geven van een kledingvoorschrift door de
wederpartij is derhalve op zich niet verboden.

Onderhavig kledingvoorschrift is niet bij wet, CAO, in de individuele
arbeidsovereenkomst of met instemming van de Ondernemingsraad geregeld. Het
voorschrift is nimmer aan de Ondernemingsraad ter instemming voorgelegd. Het
kleding-voorschrift is eerst eind 1996 tot stand gekomen en heeft hiermee de
mogelijkheid voor de kraamverzorgenden om te kiezen tussen een jurk, rok,
broek of broekrok, afgeschaft. Hoewel er momenteel geen mannelijke
kraamverzorgenden bij de wederpartij in dienst zijn, is de verplichting om
een rok of jurk te dragen niet aan mannelijke kraamverzorgenden opgelegd.

Aangezien mannen en vrouwen overigens dezelfde werkomstandigheden hebben,
maakt het voorschrift naar het oordeel van verzoekster een direct onderscheid
tussen mannen en vrouwen. Een dergelijk onderscheid tussen mannen en vrouwen
is slechts toegestaan indien dit onderscheid functioneel is en niet leidt tot
een belemmering in gelijke kansen voor vrouwen. Het voornaamste argument van
de wederpartij is financieel: indien niet zou worden tegemoet gekomen aan de
wensen van tien procent van de cliënten, zou dit marktaandeel op het spel
kunnen staan. Naar het oordeel van verzoekster is een dergelijke financiële
reden echter geen objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte
onderscheid. Het systeem van de AWGB of de WGB biedt geen mogelijkheid om
direct onderscheid te rechtvaardigen, behoudens wettelijke uitzonderingen.
Hiertoe verwijst verzoekster naar oordeel 538-93-32 van de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

Er is naar het oordeel van verzoekster geen sprake van een functioneel
onderscheid tussen mannen en vrouwen. De geloofsovertuiging van de cliënten
kan in haar visie niet als rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte
onderscheid worden gezien. Verzoekster heeft respect voor haar cliënten en
zij is van mening dat deze ook respect voor haar dienen te hebben.
Evenmin zijn er praktische argumenten om het onderscheid te rechtvaardigen:
het dragen van een jurk of rok is juist voor kraamverzorgenden, die veel te
maken hebben met bukken, tillen en traplopen, zeer onpraktisch en leidt tot
een gevoel van kwetsbaarheid. Met kledingseisen die voortvloeien uit
functionaliteit of hygiëne, zoals het dragen van een schort of witte kleding,
heeft verzoekster geen moeite.

Het kledingvoorschrift houdt feitelijk in dat de cliënt impliciet of
expliciet uitmaakt wat vrouwelijke kraamverzorgenden dragen. Naar de mening
van verzoekster ontslaan de wensen of eisen van de cliënten de wederpartij
niet van haar eigen verantwoordelijkheid om de wettelijke bepalingen na te
leven.
Verzoekster is bereid rekening te houden met de wensen van gezinnen, maar het
feit dat het dragen van een rok/jurk verplicht is kan zij niet aanvaarden.
Als het onderhavige aspect van de voorgeschreven dienstkleding geen
verplichting maar een verzoek zou zijn, is zij bereid met betreffende
kledingwensen rekening te houden.

Het argument van de wederpartij dat alle vrouwelijke kraamverzorgenden altijd
aan de verplichting een rok te dragen dienen te voldoen omdat de wederpartij
niet van te voren weet wat de wensen dienaangaande van een cliënt zijn, acht
zij niet steekhoudend. Verzoekster meent dat de wederpartij weet wie er gaat
bevallen en welke gezinnen gereformeerd zijn. Derhalve kan zij van te voren,
bij de selectie van te zenden kraamverzorgenden, rekening houden met
kledingwensen van cliënten en kraamverzorgenden.

Verzoekster was niet op de hoogte van de mogelijkheid om op grond van
medische indicatie toestemming te krijgen om in een broek(rok) te werken. Zij
kent de brief van de wederpartij aan haar arbo-arts, waarin de wederpartij
deze mogelijkheid aangeeft, niet.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Al van oudsher, voor indiensttreding van verzoekster, geldt de regeling dat
kraamverzorgenden werken in een jurk. Deze regeling was zo vanzelfsprekend
dat hierover geen formele briefwisseling met de werkneemsters van de
wederpartij nodig was. Uit de Regeling dienstkledingvergoeding van 1987 (zie
3.2), was deze verplichting al duidelijk. Oudere exemplaren van de regeling
zijn vernietigd.

In de afgelopen jaren heeft de wederpartij een gedoogbeleid gevoerd ten
aanzien van het dragen van een broekrok of rok. Mits de cliënt daartegen geen
bezwaar heeft, wordt het dragen van een broekrok of rok geoorloofd.
Vanaf het moment dat de telefonische evaluatiegesprekken met cliënten, na
afloop van een verzorging, beter en intensiever gedaan werden, werd het de
wederpartij duidelijk dat één van de klachten, met name van gezinnen met een
reformatorische achtergrond, de kleding van de kraamverzorgende betrof.

De kraamverzorgende vervangt de moeder in het gezin en dient zich aan te
passen aan de normen en waarden in dit gezin, voorzover dit acceptabel is.
Het dragen van een rok in plaats van een broek is een alleszins acceptabele
waarde.
Tien procent van de Zeeuwse bevolking is gereformeerd. Hoewel het de
wederpartij niet altijd bekend is of cliënten gereformeerd zijn wordt er wel
op hun wensen afgestemd. De cliënten worden tegemoet gekomen in hun wensen,
immers zij betalen voor de geleverde diensten. Op het moment dat voornoemde
klacht van cliënten geregeld werd gehoord, heeft het hoofd
kraamzorgverpleegkundige, op advies van de stuurgroep managementteam
Kraamzorg, dit probleem aan de orde gesteld in de nieuwsbrief van november
1996. Een bestaande oude regeling werd hiermee opnieuw onder de aandacht
gebracht van de kraamverzorgenden.
Niet alleen de angst voor verlies van het marktaandeel speelt bij de
wederpartij een rol, maar vooral de doelstelling van de wederpartij: een zo
goed mogelijke zorg af te stemmen op de wensen van de cliënt.

Verzoekster stelt tevens dat de wederpartij de verplichting tot het dragen
van een rok gedurende de eerste verzorgingsdag en bij de zorg in
reformatorische gezinnen, alleen oplegt aan vrouwelijke kraamverzorgenden.
Mannelijke kraamverzorgenden hebben deze verplichting niet. Om twee redenen
acht de wederpartij dit argument niet ontvankelijk.
Het dragen van een rok is voor een man geen normaal geaccepteerde dracht.
Voor een vrouw wel. De wederpartij heeft geen mannelijke kraamverzorgenden in
dienst. Van ongelijke behandeling kan dus geen sprake zijn.

’s Nachts zit een aantal kraamverzorgenden in de wacht. Op dat moment is een
selectie van kraamverzorgenden op grond van door de cliënt gewenste kleding
niet meer mogelijk.

In een brief van 18 december 1997 heeft de wederpartij aan de arbo-arts van
verzoekster meegedeeld dat verzoekster op medische gronden wordt toegestaan
om in een broek te werken. Indien verzoekster geen medische indicatie zou
hebben, zou dit haar niet worden toegestaan.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
door aan verzoekster de verplichting op te leggen om op de eerste dag van de
verzorging, en bij reformatorische gezinnen gedurende de hele verzorging, een
jurk of rok te dragen.

4.2. Voor beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder andere dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. In lid 5 van dit artikel wordt bepaald dat onder
onderscheid moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Direct
onderscheid verwijst direct naar het geslacht. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid,
behoudens de uitzonderingen opgenomen in de leden 2 tot en met 4 van artikel
7:646 BW.
Artikel 7:646 lid 2 BW bepaalt onder andere dat van artikel 7:646 BW lid 1
mag worden afgeweken, in die gevallen waarin het geslacht bepalend is.
Artikel 5 lid 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) is
daarbij van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5 lid 3 WGB verwijst voor beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht
bepalend kan zijn naar een algemene maatregel van bestuur: het Besluit
beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn.
Artikel 1 sub d van dit Besluit noemt als beroepsactiviteiten waarvoor het
geslacht bepalend kan zijn, die beroepsactiviteiten, die binnen particuliere
huishoudens plaatsvinden en die inhouden de persoonlijke bediening,
verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan een of meer
personen.

Niet gesteld, noch gebleken is dat voornoemde uitzonderingen in casu van
toepassing zijn.

4.3. Alvorens in te gaan op de onderhavige zaak, maakt de Commissie eerst een
aantal algemene opmerkingen over de verhouding tussen regelgeving ten aanzien
van kleding en de wetgeving gelijke behandeling.

Uit hoofde van artikel 7:660 BW is de werknemer verplicht zich te houden aan
de voorschriften omtrent de te verrichten arbeid alsmede aan die welke
strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de
werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen
verbindende voorschriften, overeenkomst of reglement aan hem, al dan niet
tegelijk met andere werknemers, gegeven.

Reeds eerder heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen,
voorgangster van de Commissie, overwogen dat de werkgever bevoegd is
voorschriften te geven met betrekking tot het dragen van uniforme kleding of
dienstkleding tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Een voorschrift
dat alleen geldt voor mannen of alleen geldt voor vrouwen, die overigens in
dezelfde werkomstandigheden verkeren, is in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling ÃNOOT 1#4#1Ž.
Een verschil in kledingvoorschriften tussen mannen en vrouwen is toegestaan
voor zover dit verschil noodzakelijk en functioneel is en niet leidt tot een
belemmering in gelijke kansen.

4.4. De Commissie constateert dat tussen partijen verschil van inzicht
bestaat over de vraag of er een kledingvoorschrift voor kraamverzorgenden
bestond. De wederpartij is van mening dat van oudsher de regeling gold dat
kraamverzorgenden verplicht zijn in een jurk te werken en dat in de afgelopen
jaren ten aanzien van het dragen van een broekrok/broek een gedoogbeleid werd
gevoerd. Verzoekster is van mening dat kraamverzorgenden vrij waren in hun
kledingkeuze, waarbij slechts de eis werd gesteld dat de kleding wit diende
te zijn.

Onbetwist is dat de wederpartij sinds november 1996 als regel heeft gesteld
dat kraamverzorgenden de eerste dag van elke verzorging een rok dienen te
dragen. In gezinnen met een reformatorische grondslag dient deze kleding de
gehele verzorging te worden gedragen. Deze regel was alleen toepasselijk op
vrouwelijke kraamverzorgenden.
De Commissie constateert dat in de Regeling dienstkledingvergoeding van de
wederpartij van maart 1998 het hiervoor genoemde kledingvoorschrift voor
vrouwelijke kraamverzorgenden is opgenomen. Voor mannelijke kraamverzorgenden
geldt sindsdien als regel het dragen van een witte broek en jasje, waarbij
bermuda`s zijn verboden.

4.5. Verzoekster heeft aangevoerd dat het dragen van een jurk of rok, juist
voor kraamverzorgenden zeer onpraktisch is. Het werk brengt veel bukken en
traplopen met zich en het dragen van een jurk geeft een gevoel van
kwetsbaarheid. De Commissie is met verzoekster van oordeel dat met het
hiervoor aangehaalde kledingvoorschrift aan vrouwelijke kraamverzorgenden
specifieke voorschriften worden opgelegd, terzake van de uitoefening van de
opgedragen werkzaamheden, die niet noodzakelijk en functioneel zijn en zelfs
als belemmeringen bij het uitvoeren van de arbeid kunnen worden ervaren.
De kledingvoorschriften voor de mannelijke kraamverzorgenden, die sinds maart
1998 gelden, beperken hen niet in het uitvoeren van de bedongen arbeid.

Er is derhalve een verschil in arbeidsvoorwaarden tussen mannelijke en
vrouwelijke kraamverzorgenden. Aangezien de beperkende arbeidsvoorwaarde
rechtstreeks verband houdt met het geslacht van de kraamverzorgenden en niet
direct is gerelateerd aan de werkzaamheden, is de Commissie van oordeel dat
jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt.

4.6. Het verweer van de wederpartij dat er geen sprake kan zijn van ongelijke
behandeling omdat zij op het tijdstip van het verzoek (juni 1997) geen
mannelijke kraamverzorgenden in dienst had, is niet steekhoudend. Uit de
Regeling dienstkledingvergoeding van maart 1998 blijkt immers dat de
wederpartij kledingvoorschriften voor mannelijke kraamverzorgenden heeft
opgenomen terwijl zij op dat tijdstip evenmin een mannelijke kraamverzorgende
in dienst had. Hieruit blijkt dat indien mannelijke kraamverzorgenden bij de
wederpartij in dienst treden, de kledingvoorschriften voor vrouwelijke
kraamverzorgenden ongewijzigd blijven. Derhalve is aannemelijk dat de
beperkende voorwaarde uitsluitend aan vrouwelijke kraamverzorgenden wordt
opgelegd, zulks ongeacht de vraag of er al dan niet mannelijke
kraamverzorgenden in dienst zijn.

Voor wat betreft het standpunt van de wederpartij dat zij haar doelstelling,
een zo goed mogelijke zorgverlening, wenst af te stemmen op de wensen van de
cliënt overweegt de Commissie het volgende. De wederpartij heeft ter zitting
aangegeven dat tien procent van de populatie in het verzorgingsgebied de
reformatorische geloofsovertuiging heeft. Uit evaluatiegesprekken is het haar
duidelijk geworden dat een van de klachten uit de betreffende
cliëntenpopulatie de kleding van de kraamverzorgende betreft. De Commissie
heeft waardering voor het uitgangspunt dat bij de dienstverlening zoveel
mogelijk met de wensen van cliënten, ook voor wat aspecten van bijvoorbeeld
geloofsovertuiging en cultuur betreft, rekening wordt gehouden. Daarbij mogen
echter geen voorwaarden aan werknemers worden gesteld, zoals in dit geval aan
vrouwelijke kraamverzorgenden, die in strijd zijn met de voorschriften van
gelijke behandeling.

Verzoekster behoudt, ondanks de toezegging van de wederpartij dat haar op
grond van een medische indicatie wordt toegestaan een broek te dragen, belang
bij een oordeel van de Commissie. Immers op het moment dat verzoekster niet
meer over een medische indicatie beschikt is zij weer verplicht het
kledingvoorschrift na te leven en een rok te dragen.

De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat de wederpartij
direct onderscheid maakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden en
mitsdien in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen, nu dit onderscheid niet valt onder één van de wettelijke
uitzonderingen.

4.7. Aanbeveling van de Commissie

De Commissie stelt vast dat verzoekster bezwaar heeft tegen het verplichtend
karakter van onderhavig kledingvoorschrift. Indien het een verzoek van de
wederpartij omtrent door cliënten gewenste werkkleding zou betreffen, is zij
bereid met een dergelijke verzoek rekening te houden.
De Commissie geeft de wederpartij in overweging om zowel rekening te houden
met wensen van cliënten als van de kraamverzorgenden door het dragen van een
rok/jurk in de bedoelde gevallen in de vorm van een verzoek aan de
kraamverzorgenden voor te leggen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de
Stichting …. te Goes jegens mevrouw …. te Kortgene direct onderscheid
naar geslacht maakt in de arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in artikel 7:646
lid 1 Burgerlijke Wetboek en derhalve in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling handelt.
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie oordelen Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 7-7-1993, oordeel 510-93-26 en 12-7-1993, oordeel 504-93-28.

Rechters

Mrs Goncalves-Ho Kang You, Heringa, Van Schijndel

Instantie: Rechtbank Zwolle, 8 juli 1998

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


Partijen zijn 12 jaar met elkaar gehuwd geweest. In 1997 is de echtscheiding
uitgesproken. Er is discussie over de verdeling van de boedel en hierover
dient aanvullend bewijs te worden overgelegd.
Partijen hebben één kind dat door kunstmatige inseminatie met zaad van een
anonieme donor is verwekt. De man meent dat de vrouw artikel 1:84 heeft
geschonden door het minderjarige kind te vertellen dat hij is verwekt door
middel van kunstmatige inseminatie.
De rechtbank oordeelt dat het in wetenschappelijke kringen van algemene
bekendheid is dat het in het belang van het kind wordt geacht hem op de
hoogte te brengen van zijn afstamming. De vrouw heeft derhalve, ongeacht of
zij al dan niet waren gehuwd, in het belang van de zoon gehandeld door hem
van zijn afstamming op de hoogte te brengen.

Volledige tekst

PROCESGANG

De zaak is bij op 21 juli 1997 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt.
Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
– een conclusie van eis van de zijde van de vrouw, waarbij tevens producties
in het geding zijn gebracht;
– een conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van de
zijde van de man, waarbij tevens producties in het geding zijn gebracht;
– een conclusie van repliek in conventie, tevens wijziging van eis in
conventie, en van antwoord in reconventie van de zijde van de vrouw, waarbij
eveneens producties in het geding zijn gebracht;
– een conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van de
zijde van de man;
– een conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van de vrouw, tevens
houdende wijziging van eis.

Tenslotte is door partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

in conventie

De vordering van de vrouw -zoals bij conclusie van repliek in conventie en
conclusie van dupliek in reconventie gewijzigd- strekt ertoe bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut en op alle dagen en uren voor zover
de wet zulks toelaat,
1. te bepalen dat uit het actief van de gezamenlijke boedel de crediteuren
zullen worden betaald en wel als volgt:

schuld vader V. ƒ 10.000
belastingschuld V. ƒ 905
rekeningcourant SNS-bank ƒ 2.300
verkeersboete A. ƒ 250
Wehkamp ƒ 393
vordering GAK netto ƒ 8.000
kosten procedure GAK ƒ 1.762,50
gemeente Deventer ABW ƒ 18.296,85
schuld aan de woningbouwvereniging ƒ 4.805,75
onder machtiging van V. tot betaling over te gaan;

2. te bepalen dat uit het actief van de gezamenlijke boedel een bedrag wordt
gereserveerd voor onvoorzien (o.a. kosten beheer rekening mr. Aarnoudse) tot
een bedrag van ƒ 10.000, welk bedrag zal blijven op de rekening van mr.
Aarnoudse te D., onder wie zich reeds het gehele bedrag van de
schadevergoeding bevindt, totdat over de uiteindelijke hoogte van dit bedrag
duidelijkheid en overeenstemming tussen partijen bestaat.

3. te bepalen dat aan elk der partijen wordt toegescheiden en uitbetaald een
bedrag van ƒ 200.000 minus ƒ 51.907 = ƒ 148.092,65 : 2 = een bedrag van ƒ
74.046,33, onder aftrek van hetgeen al aan A. is uitgekeerd, althans een
bedrag dat de rechtbank redelijk en billijk voorkomt, rekening houdend met de
verdeling van de schulden (zonder onderling regres).

4. te bepalen dat de sieraden van de minderjarige zoon van partijen aan V.
worden afgegeven op straffe van een dwangsom van ƒ 300 voor elke dag dat A.
nalatig blijft in het voldoen aan deze verplichting.

kosten rechtens.

Daartegen is door de man verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de
vordering, in dier voege dat aan de vrouw niet behoort te worden uitgekeerd,
met veroordeling van haar in de kosten van het geding in conventie gevallen.

in reconventie

De vordering van de man strekt ertoe te verklaren voor recht dat de vrouw
artikel 84 BW heeft geschonden met als gevolg dat er met terugwerkende kracht
geen band tussen hen meer bestaat terzake de door de vrouw ontvangen gelden
en het daarvan gekochte goud
en
te bepalen dat de door de man in oktober 1995 ontvangen bedrag van ƒ 25.000
smartengeld, althans de daarvan gekochte sieraden, en in juni 1997 ontvangen
bedrag ad ƒ 200.000 niet in de huwelijksgemeenschap valt, althans dat
bedoelde bedragen en
het gekochte goud aan hem behoort te worden toegescheiden en wel zonder
verrekening en met veroordeling van de vrouw om binnen 14 dagen na betekening
van het te dezen te wijzen vonnis de door de man voor zichzelf gekocht gouden
sieraden aan de man af te geven en indien de vrouw daaraan geen gevolg heeft
gegeven, haar in dat geval te veroordelen tot betaling aan de man van een
bedrag ad ƒ 15.000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dezer
conclusie
en
de vrouw te veroordelen tot betaling van ƒ 5.000, althans het bedrag dat zij
na 2 januari 1997 heeft opgenomen van het lopende krediet bij A. en met
veroordeling van de vrouw in de proceskosten in reconventie gevallen.

Daartegen is door de vrouw verweer gevoerd met conclusie A. in zijn eis niet
ontvankelijk te verklaren, althans hem deze te ontzeggen.

kosten rechtens.

MOTIVERING

in conventie en in reconventie
1. Aangezien de vorderingen/verweren over een weer deels gelijk
zijn/samenvallen zal de rechtbank de verschillende onderdelen -voor zover
rechtens (nog) niet relevant- gezamenlijk bespreken en niet afzonderlijk c.q.
onder afzonderlijke koppen als conventie respectievelijk reconventie.

2. Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende)
betwist -mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden
bescheiden- het volgende vast.

2.1. Partijen zijn op 3 oktober 1985 in de gemeente Deventer in gemeenschap
van goederen met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 24 juni 1997 is geëindigd
door echtscheiding, die tot stand is gekomen door inschrijving van de
betreffende echtscheidings-beschikking van 16 april 1997 in de registers, van
de burgerlijke stand van de gemeente Deventer.

2.2. De man heeft in juli 1992 een bedrijfsongeval gehad.

2.3. Bij vaststellingsovereenkomst van 3 juni 1997 tussen AEGON en de man
gesloten, is de vergoeding van de door de man terzake van voormeld ongeval
geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade en gemaakte kosten
vastgesteld op een bedrag van totaal ƒ 253.777, in welk bedrag is begrepen
een bedrag van totaal ƒ 220.177 wegens verlies aan arbeidsvermogen en verlies
aan zelfwerkzaamheid.

2.4. Van voormeld bedrag was in oktober 1995 reeds aan de man uitgekeerd een
bedrag van ƒ 53.777, waarvan ƒ 25.000 ten titel van smartengeld, ƒ 23.177
terzake van inkomstenderving berekend tot en met augustus 1995 en ƒ 5.600
terzake van bijkomende posten.

2.5. Van het smartengeld heeft de man sieraden gekocht ten bedrage van ƒ
15.000.

2.6. Het resterende bedrag van ƒ 200.000 is in juni 1997 aan de man
uitgekeerd door storting van dat bedrag op de rekening van mr. Aarnoudse.

2.7. Uit het huwelijk is op 4 september 1991 geboren het -minderjarige- kind
A., welk kind is verwekt via kunstmatige inseminatie met zaad van een
anonieme donor.

2.8. Na de echtscheiding heeft de vrouw aan A. verteld dat hij is verwekt via
kunstmatige inseminatie.

3. Met betrekking tot de activa is tussen partijen in geschil -kort gezegd-
of en zo ja tot welk bedrag de aan de man terzake van het hem overkomen
bedrijfsongeval uitgekeerde gelden (hierna: de schadevergoeding) in de
gemeenschap vallen.

4. Met betrekking tot de passiva die in de gemeenschap vallen is tussen
partijen niet in geschil dat daartoe de navolgende schulden behoren:
a. schuld A.;
b. schuld aan het GAK;
c. schuld gemeente Deventer terzake ABW uitkering;
d. schuld Wehkamp ad. ƒ 393;
e. kosten procedure GAK ad ƒ 1.762,50;
f. verkeersboete man ad ƒ 250;
g. belastingschuld vrouw ad ƒ 905;
h. schuld SNS bank ad ƒ 2.300;

4.1. Tussen partijen is met betrekking tot de passiva wel in geschil:
de hoogte van de hiervoor onder a tot en met c genoemde posten, alsmede of
tot de gemeenschapsschulden ook behoren de kosten voor het terugbrengen in de
oude/oorspronkelijke staat van de (voormalige) echtelijke woning ten bedrag
van ƒ 4.805,75.

5. Tenslotte is tussen partijen nog in geschil of de vrouw artikel 1:84 BW
heeft geschonden door het minderjarige kind te vertellen dat hij is verwekt
door middel van kunstmatige inseminatie.

Beoordeling van de geschilpunten.

sieraden zoon

6. De vrouw heeft haar eis bij conclusie van repliek in conventie/antwoord in
reconventie gewijzigd in dier voege dat zij heeft gevorderd te bepalen dat de
sieraden van de minderjarige zoon van partijen aan haar worden afgegeven
onder verbeurte van een dwangsom indien de man daarmee in gebreke blijft.

6.1. De vrouw dient in deze vordering niet-onafhankelijk te worden reeds om
reden dat zij deze procedure pro se is begonnen en zij niet in de loop van
deze procedure -ook niet bij wege van eiswijziging- deze hoedanigheid kan
wijzigen, in dier voege dat zij (thans) tevens een vordering namens haar
minderjarige zoon (q.q.) instelt.

art. 1:84 BW

7. Gelet op de gevolgen die de man verbonden wist te zien aan de door hem
gestelde, maar door de vrouw gemotiveerd betwiste, schending van artikel 1:84
-kort gezegd- dat reeds daarom de schadevergoeding aan hem toebehoort,
althans de van het smartengeld gekochte sieraden een hem moeten worden
toegescheiden zonder verrekening- zal de rechtbank dat verweer/die vordering
als meestverstrekkend(e) eerst bespreken.

7.1. De rechtbank leidt uit de door de man geciteerde bewoordingen
(echtgenoten zijn elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd) af dat
hij kennelijk doelt op artikel 1:81 BW en niet op artikel 1:84 BW, dat enkel
betrekking heeft op ‘kosten der huishouding’.

7.2. Het verweer van de man en zijn daarop eveneens gebaseerde vordering in
reconventie dient reeds te worden verworpen respectievelijk te worden
afgewezen om reden dat de vrouw de betreffende mededeling heeft gedaan nadat
het huwelijk reeds geëindigd was, zodat er geen sprake meer was van
‘echtgenoten’, waarvan ingevolge dat artikel sprake dient te zijn.

Nog daargelaten het vorenstaande zou de rechtbank ook ingeval partijen ten
tijde van die mededeling nog wel gehuwd zouden zijn geweest, het verweer
hebben verworpen en de vordering hebben afgewezen om reden dat naar het
oordeel van de rechtbank de vrouw door zodanige mededeling te doen geenszins
in strijd heeft gehandeld met in artikel 1:81 BW bedoelde plichten.
Integendeel, het is van algemene bekendheid dat in wetenschappelijke kringen
het in het belang van het kind wordt geacht hem op de hoogte te brengen van
zijn afstamming. De vrouw heeft derhalve in het belang van de zoon gehandeld
door hem van zijn afstamming op de hoogte te brengen.

schadevergoeding ‘oktober 1995″

8. Tussen partijen is niet in geschil dat van het in oktober 1995 aan de man
uitgekeerde bedrag ƒ 25.000 smartengeld was en dat de man daarvoor sieraden
heeft gekocht ter waarde van ƒ 15.000.

8.1. De rechtbank is van oordeel dat smartengeld naar zijn aard bestemd is om
in deze te dienen als compensatie voor het leed -zoals pijn, verdriet,
verminderde levensvreugde en het blijvend gemis van een aantal vingers- dat
de man heeft ondergaan.

Op die grond is de rechtbank met de man van oordeel dat het smartengeld en
derhalve de daarvan gekochte sieraden aan hem verknocht zijn en aan hem
dienen te worden toegescheiden zonder recht op verrekening aan de zijde van
de vrouw.

8.2. De man heeft primair afgifte van die sieraden gevorderd, stellende dat
de vrouw deze nog onder zich heeft, subsidiair een schadevergoeding van ƒ
15.000 ingeval de vrouw aan die vordering geen gevolg geeft.

Waar de vrouw gemotiveerd heeft betwist dat zij de betreffende sieraden onder
zich heeft, daartoe aanvoerende dat de man die zelf onder zich heeft, zal de
rechtbank de man toelaten tot het bewijs van zijn stelling.

8.3. Waar voorts het tegendeel is gesteld noch gebleken dient er op grond van
al hetgeen partijen overigens op dit onderdeel hebben aangevoerd vanuit te
worden gegaan dat het overige geld van de ‘oktober-uitkering’ (inclusief het
restant smartengeld van ƒ 10.000) ten goede is gekomen van de gemeenschap
c.q. dat daarvan niets meer ‘over’ is. In zoverre valt er derhalve niets meer
te verdelen en/of te verrekenen.

schadevergoeding ‘juni 1997″

9. Tussen partijen is allereerst in geschil of in deze schadevergoeding nog
(meer) smartengeld begrepen is.

9.1.Uit rechtsoverweging 2.3. blijkt dat de schadevergoeding is vastgesteld
op een bedrag van totaal ƒ 253.777, en dat daarin is begrepen een bedrag van
ƒ 220.177 wegens verlies aan arbeidsvermogen en verlies aan zelfwerkzaamheid.

Hieruit vloeit voort dat een bedrag van totaal ƒ 33.600 uit andere hoofde dan
wegens verlies aan arbeidsvermogen en verlies aan zelfwerkzaamheid is
uitgekeerd. Vast staat dat (in oktober) een bedrag van ƒ 25.000 terzake van
smartengeld en ƒ 5.600 terzake van bijkomende kosten is uitgekeerd, zodat
uiteindelijk resteert een bedrag ƒ 3.000.

Uit de onweersproken inhoud van de brief van mr. Aarnoudse blijkt dat de
totale schade over de periode tot en met augustus 1995 was vastgesteld op een
hoger bedrag dan het in oktober uitgekeerde en dat in dat hogere bedrag ook
een vergoeding kosten rechtsbijstand was begrepen. De rechtbank komt op grond
van al het vorenstaande tot de conclusie dat het bedrag van ƒ 3.000 (in juni)
is uitgekeerd ter (gedeeltelijke) vergoeding kosten rechtsbijstand.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot ed
‘oktober-uitkering’ en ‘juni-uitkering’, een en ander in onderlinge samenhang
bezien, vloeit voort dat het in juni 1997 uitgekeerde bedrag van ƒ
200.000derhalve betrekking heeft op vergoeding van schade wegens verlies aan
arbeidsvermogen en verlies aan zelfwerkzaamheid in de periode na augustus
1995 tot een bedrag van ƒ 197.000, alsmede vergoeding kosten rechtsbijstand
tot een bedrag van ƒ 3.000. Daarin is derhalve geen smartengeld meer
begrepen.

9.2. De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of dat bedrag in de
gemeenschap valt, aangezien partijen daarover eveneens van mening
verschillen.

Naar het oordeel van de rechtbank dient daarbij onderscheid te worden gemaakt
tussen de periode vanaf 1 september 1995, zijnde de begindatum waarna de
‘oktober-uitkering’ was ‘uitgewerkt’, tot 24 juni 1997 toen het huwelijk nog
niet geëindigd was (huwelijkse periode) en de periode daarna (na-huwelijkse
periode).

huwelijkse periode

Voor de periode dat partijen (formeel) nog met elkaar gehuwd waren heeft naar
het oordeel van de rechtbank te gelden dat de uitkering wegens verlies aan
arbeidsvermogen en verlies aan zelfwerkzaamheid over die periode geacht moet
worden te zijn afgestemd op de zowel voor de man als de vrouw uit het ongeval
voorgevloeide/voortvloeiende nadelige gevolgen.

Wat betreft de ‘juni-uitkering’ over die periode is er in feite sprake van
(‘onvrijwillig’ en achteraf) gespaard inkomen, dat in zoverre alsnog in de
gemeenschap valt en aan ieder bij helfte toekomt.

Tussen partijen is niet in geschil dat de uitkering mede is gebaseerd op een
inkomensverlies van ƒ 12.500 per jaar.

Gelet op al het vorenoverwogene bedraagt het (gespaarde) inkomensverlies over
de periode 1 september 1995 tot 24 juni 1997 ƒ 22.676,28.

Aan de vrouw komt uit dien hoofde in beginsel dus toe een bedrag van ƒ
11.338,14.

na-huwelijkse periode

De rechtbank is met de man van oordeel dat de ‘juni-uitkering’ over de
na-huwelijkse periode verknocht is aan de man en niet voor
verrekening/verdeling in aanmerking komt. Deze vergoeding heeft namelijk
betrekking op de financiële nadelen die alsdan uitsluitend door de man
geleden zullen worden.

De inkomensschade betreft immers het nadeel als gevolg van het verlies van de
zijn verdiencapaciteit en de vergoeding strekt dan ook tot vervanging van de
arbeidsinkomsten die hij ook in de na-huwelijkse periode zal derven, terwijl
ook de vergoeding voor het verlies aan zelfwerkzaamheid strekt ter
compensatie voor in de toekomst (na ontbinding van het huwelijk) door de man
te maken extra onkosten als gevolg van zijn letsel.

9.3. Aan het vorenstaande doet niet af dat de vrouw nog heeft aangevoerd
-kort samengevat- dat de vordering op gronden van redelijkheid en billijkheid
moet worden toegewezen nu zij aangewezen is op alimentatie en zij haar
aanspraak daarop wel had kunnen laten gelden, indien aan de man periodieke
uitkeringen zouden zijn gedaan en onder de huidige omstandigheden niet meer.

Het (kunnen) voldoen aan een (mogelijke) onderhoudsplicht en boedelscheiding
zijn twee van elkaar te onderscheiden onderwerpen.

Voor zover de man tot betaling van een onderhouds plicht in staat moet worden
geacht is de weg van de boedelverdeling niet de aangewezen weg om tot
verrekening van die onderhoudsplicht te komen.

Het argument van de vrouw dat een uitkering als de onderhavige (geheel) niet
in een alimentatieprocedure zou kunnen worden betrokken c.q. daarbij van geen
enkele invloed/rechtens van geen enkel belang is, snijdt naar het oordeel van
de rechtbank evenmin hout.

gemeenschapsschulden

10. Gelet op het feit dat aan de man in juni 1997 ƒ 200.000 is uitgekeerd,
van welk bedrag het grootste deel nog op de rekening van mr. Aarnoudse staat,
brengen eisen van redelijkheid en billijkheid, welke ook tussen gewezen
echtelieden gelden, mee dat alle schulden die in de gemeenschap vallen aan de
man worden toegescheiden, onder de verplichting aan de vrouw haar aandeel -al
dan niet via verrekening- aan de man te vergoeden/betalen.

10.1. Op grond van hetgeen reeds in rechtsoverweging 4. is overwogen en
beslist, komt de rechtbank allereerst tot het oordeel dat beide partijen
aansprakelijk zijn voor de onder d. tot en met h. genoemde schulden en dat
ieder van hen de helft daarvan (al dan niet via verrekening) dient te
dragen/betalen, hetgeen, wat de posten d. tot en met g. betreft, neerkomt op
ƒ 1.655,25 per persoon.

Met betrekking tot post h. heeft de man gesteld en de vrouw uitdrukkelijk
erkend, dat deze post inmiddels is betaald uit het onder mr. Aarnoudse
gedeponeerde bedrag. Uit al het vorenstaande vloeit voort dat de vrouw uit
dien hoofde in beginsel nog ƒ 1.150 verschuldigd is aan de man.

10.2. Met betrekking tot de hoogte van de overige (in de gemeenschap
vallende) schulden overweegt de rechtbank het volgende.

a. schuld A.
De man heeft onweersproken aangevoerd dat de hoogte van die schuld ƒ 13.686
bedroeg en dat deze in juli 1997 is afgelost met geld van de
‘juni-uitkering’.

De man heeft voorts aangevoerd dat van die schuld een bedrag van ƒ 5.000 door
de vrouw voor 4 januari 1997 is opgenomen en niet in de gemeenschap valt.

De vrouw heeft onder overlegging van bescheiden betwist ƒ 5.000 te hebben
opgenomen.

De vrouw heeft afschriften van A. overgelegd beginnend op 8 januari 1997,
derhalve gelegen na de door de man genoemde datum.

De rechtbank is van oordeel dat zij om op dit verweer te kunnen beslissen,
dient te beschikken over afschriften van A. van vóór 4 januari 1997.

Zij zal de vrouw in de gelegenheid stellen zodanige afschriften (vanaf 1
november 1996) alsnog in het geding te brengen, waartoe zij de zaak naar de
rol zal verwijzen.

Om proceseconomische redenen acht de rechtbank het dienstig dat de vrouw de
betreffende afschriften en haar eventuele nadere standpunt dienaangaande op
voorhand naar de procureur van de man stuurt, opdat deze zich op dezelfde rol
daarover kan uitlaten.

b. schuld aan het GAK

De man heeft bij conclusie van antwoord in conventie aangevoerd dat de
(gemeenschaps) schuld aan het GAK ƒ 9.726,68 bruto bedraagt.

De vrouw heeft bij conclusie van repliek in conventie deze vordering
voorshands op ƒ 8.000 netto gesteld, daartoe aanvoerende dat de man niet het
bruto bedrag als schuld mag opvoeren, nu hij via een T-biljet het daarin
betrokken belastingbedrag kan terugvorderen.

Het had op de weg van de man gelegen het door de vrouw op dit onderdeel
gevoerde verweer gemotiveerd te weerspreken in zijn conclusie van dupliek in
conventie. Nu hij dat niet heeft gedaan dient in rechte te worden uitgegaan
van de juistheid van bedoeld verweer.

De in de gemeenschap vallende schuld aan het GAK bedraagt derhalve ƒ 8.000,
waarvan de vrouw derhalve (al dan niet via verrekening) de helft dient te
dragen/betalen.

Ten overvloede merkt de rechtbank daarbij op dat over de kosten verbonden aan
de procedure bij het GAK hierboven reeds in rechtsoverweging 10. een
beslissing is genomen.

c. schuld gemeente Deventer terzake ABW uitkering

De man heeft bij conclusie van antwoord in conventie de betreffende schuld
begroot op ƒ 35.000.

De vrouw heeft bij conclusie van repliek in conventie het door de man begrote
bedrag gemotiveerd betwist en onder overlegging van productie 8 aangevoerd
dat de betreffende schuld ƒ 18.296,85 bedraagt.

Het had op de weg van de man gelegen bij conclusie van dupliek in conventie
een en ander gemotiveerd te weerspreken. Nu hij dat heeft nagelaten dient in
rechte te worden uitgegaan van een in de gemeenschap vallende schuld aan de
gemeente Deventer van ƒ 18.296,85.

De vrouw dient de helft daarvan -al dan niet via verrekening- te
betalen/dragen.

11. De vrouw heeft daarnaast nog de volgende schulden als
gemeenschapsschulden opgevoerd:
Y. schuld vader V ƒ 10.000
Z. schuld aan de woningbouwvereniging ƒ 4.805,75

De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt:

Y. schuld vader Vegeling

Bij conclusie van eis in conventie heeft de vrouw, onder overlegging van
productie 2, gesteld dat zij ƒ 9.700 van haar vader heeft geleend.

Bij conclusie van antwoord heeft de man gemotiveerd betwist dat de vrouw
bedoelde lening bij haar vader heeft afgesloten en heeft hij voorts
gemotiveerd betwist dat de vrouw met dat geld gemeenschapsschulden heeft
afgelost.

De vrouw heeft bij conclusie van repliek in conventie onder overlegging van
productie 4 aangevoerd dat zij (in plaats van ƒ 9.700) ƒ 10.000 van haar
vader heeft geleend en dat zij daarmee gemeenschapsschulden heeft afgelost.

Daargelaten dat de man ook het bestaan van de lening zelf al gemotiveerd
heeft betwist, is de rechtbank van oordeel dat het verweer reeds slaagt op na
te melden gronden.

In het licht van het verweer van de man had het op de weg van de vrouw
gelegen bewijsstukken over te leggen, dan wel een gespecificeerd bewijsaanbod
te doen, op grond waarvan kan worden vastgesteld welke schulden zij dan heeft
voldaan en voorts dat dit inderdaad gemeenschapsschulden zijn.

Nu de vrouw daarmee in gebreke is gebleven komt de rechtbank tot het oordeel
dat haar stelling reeds hierom moet worden gepasseerd.

Weliswaar heeft de vrouw een verklaring van haar moeder overgelegd als
productie 5, maar de rechtbank acht de inhoud van deze verklaring volstrekt
onvoldoende en zelfs geen begin van bewijs.

z. schuld aan de woningbouwvereniging

Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft de vrouw onder overlegging van
productie 2 gesteld dat de kosten van herstel van de (voormalige echtelijke)
woning in de oorspronkelijke toestand, ƒ 4.090 bedragen.

De man heeft ten verwere aangevoerd dat de vrouw nog niet tot herstel is
aangeschreven en dat de betreffende de post alleen maar is opgevoerd om geld
te verkrijgen.

Uit al hetgeen de vrouw met betrekking tot de woning heeft aangevoerd, leidt
de rechtbank af dat zij na de echtscheiding in de woning is blijven wonen,
dat zij niet van plan is de woning (op korte termijn) te verlaten, dat de
herstelwerkzaamheden niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd en evenmin dat
daartoe al opdracht is gegeven.

In het licht van het vorenstaande is de rechtbank met de man van oordeel dat
deze schuld als niet vaststaand moet worden afgewezen.

12. De vordering van de vrouw als verwoord onder 2. van het petitum in haar
conclusie van repliek in conventie dient reeds aanstonds als feitelijk
onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.

samenvatting

13. Kort samengevat komt het vorenstaande op het volgende neer:

activa
In de gemeenschap valt:
* de ‘juni-uitkering’ tot een bedrag van ƒ 22.676,28, waarvan ƒ 11.338,14 aan
de vrouw toekomt.

passiva:
In de gemeenschap vallen:
* belastingschuld V. ƒ 905
* rekeningcourant SNS-bank ƒ 2.300
* verkeersboete A. ƒ 250
* Wehkamp ƒ 393
* vordering GAK netto ƒ 8.000
* kosten procedure GAK ƒ 1.762,50
* gemeente Deventer ABW ƒ 18.296,85
* schuld A. ƒ 8.686
(ƒ 13.686 minus ƒ 5.000)

Daarvan zijn inmiddels uit de ‘juni-uitkering’ voldaan
* rekeningcourant SNS-bank ƒ 2.300
* volledige schuld A. ƒ 13.686

Terzake van de nog niet betaalde schulden (ƒ 29.607,35) is de vrouw
aansprakelijk tot een bedrag van: ƒ 14.803,67 en terzake van de reeds wél
betaalde (en erkende) schulden (ƒ 10.986) is de vrouw aansprakelijk tot een
bedrag van ƒ 5.493. Totaal is de vrouw derhalve aansprakelijk voor schulden
ten bedrage van ƒ 20.296,67.

Indien met dat bedrag verrekend wordt het bedrag dat aan de vrouw toekomt (ƒ
11.338,14) vloeit daaruit voort dat de vrouw aan de man nog verschuldigd is
c.q. dient te betalen een bedrag van ƒ 8.958,53.

Nog beslist dient te worden omtrent de sieraden ter waarde van ƒ 15.000 en
een deel van de schuld aan A. ten bedrag van ƒ 5.000

BESLISSING

in conventie en in reconventie

De man dient te bewijzen dat de vrouw de in rechtsoverweging 8. bedoelde
sieraden nog onder zich heeft.

Bewijslevering door getuigen kan plaatsvinden op nader te bepalen dag en uur
in het gebouw Spoorstate te Zwolle, Hanzelaan 351. De zaak zal weer worden
opgeroepen op de rolzitting van woensdag 12 augustus 1998 voor opgave van
verhinderdata door beide partijen ambtshalve peremptoir.

De met bewijs belaste partij dient dan tevens op te geven hoeveel getuigen
zullen worden voorgebracht.

Op dezelfde rolzitting zal de vrouw in de gelegenheid worden gesteld de in
rechtsoverweging 10.2. onder a. schuld van A. bedoelde bescheiden in het
geding te brengen, alsmede voor uitlating door de man met betrekking tot die
overgelegde bescheiden.

Verder houdt de rechtbank iedere beslissing in conventie en in reconventie
aan.

Hoger beroep tegen dit vonnis in conventie en reconventie zal eerst tegelijk
met het hoger beroep tegen het eindvonnis kunnen worden ingesteld.

Rechters

B.J.J. Melssen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 juli 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een leerlinge van een scholengemeenschap klaagt via een
anti-discriminatiebureau dat zij niet tot het bewegingsonderwijs werd
toegelaten wegens het dragen van een shirt met lange mouwen. De leerlinge
verklaart te leven volgens de regels van de islam en heeft daarom besloten
dat haar armen altijd bedekt dienen te zijn zodra zij zich buitenshuis
begeeft. De school stelt dat de regels betreffende de kledingsvoorschriften
tijdens het bewegingsonderwijs tot stand zijn gekomen in overleg met
vertegenwoordigers van diverse moslimgemeenschappen. Afwijking van deze
afspraken zou de organisatie onbestuurbaar maken en de handhaving van het
gezag ten aanzien van de leerlingen ondermijnen.
De Commissie overweegt dat het volledig bedekken van de armen door meisjes en
vrouwen een uiting is van een godsdienstige overtuiging. Het verbod treft
overwegend mensen met een godsdienstige overtuiging. De Commissie acht dit
niet objectief gerechtvaardigd. Het dragen van lange mouwen heeft geen enkel
gevolg voor het te geven onderwijs of voor de bestuurbaarheid van de
organisatie. Van gezagsondermijning bij niet handhaving van het verbod kan op
dit punt dus geen sprake zijn. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 16 maart 1998 verzocht de …., te Rotterdam (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of door de …. te Rotterdam (hierna: de wederpartij)
in strijd wordt gehandeld met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Een leerlinge van de wederpartij wenste vanwege haar islamitische
overtuiging tijdens de deelname aan het bewegingsonderwijs een shirt met
lange mouwen te dragen. De wederpartij heeft dit niet toegestaan. De
wederpartij hanteert kledingvoorschriften, onder meer inhoudende dat
leerlingen verplicht zijn tijdens het bewegingsonderwijs een shirt met korte
mouwen te dragen. Zij wenst dit kledingvoorschrift te handhaven.
Volgens verzoekster maakt de wederpartij daarmee onderscheid op grond van
godsdienst zoals bedoeld in de AWGB.

2. De loop van de procedure

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht
om de spoedprocedure toe te passen. De Commissie heeft dit verzoek niet
ingewilligd vanwege onvoldoende spoedeisend belang en de normale procedure
gevolgd.
Vanwege het feit dat eventuele wijzigingen van schoolregels nog vóór het
nieuwe schooljaar kunnen plaatsvinden, heeft de Commissie wel spoed betracht
met het vaststellen van het oordeel.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Artikel 12, derde lid, AWGB bepaalt dat in het geval een schriftelijk
verzoek, zoals dat van verzoekster, personen noemt ten nadele van wie zou
zijn gehandeld de Commissie deze personen op de hoogte stelt van het
voornemen tot onderzoek. Dit artikel bepaalt tevens dat de Commissie niet
bevoegd is in het onderzoek en de beoordeling personen als hiervoor bedoeld
te betrekken die schriftelijk hebben verklaard daartegen bedenkingen te
hebben.

Artikel 7, eerste lid, van het Besluit werkwijze Commissie gelijke
behandeling bepaalt
ÃNOOT 1#4#1Ž dat de Commissie aan in het verzoekschrift genoemde
personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, een afschrift van het
verzoekschrift doet toekomen met de mededeling dat de Commissie het voornemen
heeft naar aanleiding van het verzoekschrift een onderzoek in te stellen, dat
mede op hen betrekking zal hebben.
Artikel 7, derde lid, van het Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling
bepaalt dat, indien een persoon binnen een door de Commissie gestelde termijn
schriftelijk bedenkingen kenbaar maakt tegen zijn betrokkenheid in het
onderzoek, deze niet in het onderzoek wordt betrokken.
Aangezien verzoekster in haar verzoekschrift de naam heeft genoemd van een
persoon ten nadele van wie zou zijn gehandeld, mevrouw …., heeft de
Commissie op grond van artikel 12, derde lid, AWGB en artikel 7, eerste lid
en derde lid, van het Besluit werkwijze Commissie deze persoon op de hoogte
gesteld van het verzoek en verzocht te verklaren geen bedenkingen te hebben
tegen het onderzoek. Op 2 april 1998 heeft de Commissie deze verklaring
ontvangen. Daarmee komt de Commissie de bevoegdheid toe om voornoemde persoon
in haar onderzoek en beoordeling te betrekken.

2.3. De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 2 juni 1998.
Tevens heeft de Commissie als getuige opgeroepen voornoemd persoon ten nadele
van wie de wederpartij zou hebben gehandeld.

Bij deze zitting waren aanwezig:

Van de kant van verzoekster
– dhr. …. (staffunctionaris)
– mw. …. (medewerkster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. …. (rector)
– mw. …. (conrector brugklassen)
– dhr. …. (mentor/coördinator tweede klassen)

als getuige
– mw. …. (leerlinge)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten

3.1. Verzoekster is een stichting welke zich blijkens haar statuten ten doel
stelt “het signaleren, in openbaarheid brengen en bestrijden van
(institutionele en mentale) vormen van discriminerend handelen, spreken en
schrijven door de Nederlandse samenleving, overheid, instituties en
individuen jegens de in Nederland woonachtige etnische groepen, die ten
opzichte van de autochtone Nederlandse bevolkingsgroep op sociaal-economisch
en maatschappelijk terrein in een achterstandspositie verkeren en de personen
of verbanden die daarvan deel uitmaken, en voorts al hetgeen in de ruimste
zin met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn.
[Verzoekster] tracht dit doel onder meer te realiseren door middel van
onderzoek en overleg en andere acties.” ÃNOOT 2#4#2Ž

3.2. De wederpartij is een vereniging voor christelijk voortgezet onderwijs.
Onder gezag van deze vereniging valt het …. (hierna: de
Scholengemeenschap). De Scholengemeenschap is een brede scholengemeenschap
met vier locaties in Rotterdamse binnenstadswijken. Zij heeft in totaal ruim
1400 leerlingen. Meer dan 90% van deze leerlingen is van allochtone afkomst.
Binnen de leerlingenpopulatie zijn ongeveer 30 nationaliteiten
vertegenwoordigd.
De Scholengemeenschap rekent het tot haar verantwoordelijkheid vanuit normen,
gebaseerd op christelijke waarden, onderwijs te geven aan ieder die dat
onderwijs wenst. In haar verweer d.d. 15 mei 1998 geeft de wederpartij aan
dat de missie van de school als volgt luidt: “[De Scholengemeenschap] wil
iedere leerling, onder erkenning van eigen culturele achtergrond,
voorbereiden op een plaats in de Nederlandse samenleving waar hij met zijn
kennis, vaardigheden, houding en sociaal-emotionele ontwikkeling waarde(n)vol
kan functioneren.”

3.3. De getuige is een leerlinge, behorende bij de Scholengemeenschap, in het
nadeel van wie de wederpartij zou hebben gehandeld.

3.4. Verzoekster heeft van de onder 3.3. bedoelde leerlinge (hierna: de
leerlinge) een klacht ontvangen.
De leerlinge is moslim. In de week van 10 november 1997 wilde zij op grond
van haar geloofsovertuiging tijdens het bewegingsonderwijs een shirt met
lange mouwen dragen. Zij had dit niet van tevoren aangekondigd en evenmin
daarover overlegd met haar leraar. Vanwege deze kleding is zij echter niet
toegelaten tot de les. Nadat zij zich een week later opnieuw met een shirt
met lange mouwen voor betreffende les had gemeld, is zij door de wederpartij
geschorst. De leerlinge heeft hierna, onder protest, aan de
kledingvoorschriften voldaan en aan de lessen bewegingsonderwijs deelgenomen.

3.5. De wederpartij beschikt over een schoolreglement. Dit bestaat uit een
“Algemeen schoolreglement” en een “Reglement islamitische leerlingen”. Het
schoolreglement is neergelegd in het ‘Programmaboekje voor het schooljaar
1997-1998′ dat ouders bij aanmelding van leerlingen ontvangen.

Het “Reglement islamitische leerlingen” bepaalt ten aanzien van
voorgeschreven kleding tijdens het bewegingsonderwijs het volgende.
Onder punt 2 a.:
– “De meisjes mogen tijdens de lessen bewegingsonderwijs een legging dragen,
kleur: blauw.
Ze mogen een kapje dragen dat strak om het haar zit en geen losse delen
bevat.
In brug- en tweede klassen is het schoolgymnastiekshirt verplicht: leerlingen
in klas 3 of hoger moeten een shirt met korte mouw dragen.”
Onder punt 2 b.:
– “De docent bewegingsonderwijs beoordeelt of de kleding aan de genoemde
voorwaarden voldoet.”
Onder punt 2 c.:
– “Ook bij andere vakken waarbij veiligheidsaspecten een rol spelen is de
toegestane kleding ter beoordeling van de docent.”
Onder punt 6:
– “Tijdens de Ramadan kan er eventueel in lange broek gesport worden wanneer
er vooraf toestemming is gevraagd aan de docent bewegingsonderwijs.”

Door ouders of vertegenwoordigers van leerlingen dient een formulier te
worden ondertekend waarin zij verklaren met de in het ‘programmaboekje’
vermelde schoolregels, waaronder voornoemde, akkoord te gaan. De ouders van
de leerlinge hebben begin september 1997 een dergelijke verklaring
ondertekend.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster stelt dat de wederpartij het door haar houding voor de leerlinge
onmogelijk maakt om te voldoen aan haar religieuze verplichtingen. Zij is van
mening dat de religieuze beleving van de leerlinge bij moslims in en buiten
Nederland breed gedragen wordt. Zij vindt tevens dat de daarbij horende
normen, waaronder die ten aanzien van kleding, deel uit maken van stromingen
binnen de Islam.

Verzoekster stelt dat de wederpartij geen beroep doet op het mogelijk in
geding zijn van de veiligheid tijdens het bewegingsonderwijs of op andere
objectieve rechtvaardigingsgronden. Daarom is volgens verzoekster geen sprake
van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd wordt.

Verzoekster voegt aan haar standpunt toe ervan overtuigd te zijn dat de
opstelling van de wederpartij niet is ingegeven door een anti-islamitische
overtuiging of de wens bepaalde groepen buiten de school te houden. Zij
benadrukt dat de wederpartij, in tegenstelling tot andere scholen in
Rotterdam, een onderwijsinstelling is waar leerlingen van allochtone afkomst
zich thuis kunnen voelen en gerespecteerd worden.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

De kledingvoorschriften zijn een aantal jaren geleden tot stand gekomen, toen
bleek dat islamitische leerlingen problemen hadden met de
traditioneel-nederlandse gymnastiekkleding. Er zijn toen gesprekken gevoerd
met vertegenwoordigers van de diverse moslim-gemeenschappen. Onder deze
vertegenwoordigers was een kleine groep die pleitte voor kleding die het
lichaam zoveel mogelijk bedekt. Na lange discussies is het compromis gesloten
dat een strak hoofdkapje en een legging tijdens het bewegingsonderwijs
gedragen mogen worden.
In eerder genoemde discussie werden de veiligheidsaspecten door alle
gesprekspartners erkend en bepalend geacht voor het eventueel toestaan van
afwijkende kleding. Omdat de veiligheid van leerlingen niet in gevaar
gebracht wordt, was dit het argument voor het toestaan van een strak-sluitend
hoofdkapje. Bij het besluit aangaande het dragen van een shirt met lange
mouwen is het veiligheidsargument niet gehanteerd.

Het vasthouden aan gemaakte afspraken en het handhaven van schoolregels zijn
noodzakelijk, omdat het hier een grote scholengemeenschap betreft met een
zeer pluriform leerlingenbestand. Dit brengt een specifieke problematiek met
zich. Duidelijk dient te zijn dat niet allerlei gedragingen getolereerd
kunnen worden.
Elk jaar zijn er echter enkele leerlingen die verder dan de afgesproken
regels willen gaan. Onder hantering van een geloofsargument brengen zij de
wens naar voren om bijvoorbeeld tijdens de bewegingslessen lange mouwen of
een colletje te mogen dragen danwel om van een ander biologieboek gebruik te
maken.
Als telkens van afspraken wordt afgeweken doordat de wederpartij toch weer
tegemoet komt aan wensen zoals in onderhavig geval, wordt de organisatie
onbestuurbaar en worden de gezagsverhoudingen aangetast.
In casu komt daar nog bij dat slechts een gering aantal leerlingen te kennen
heeft gegeven het bewegingsonderwijs te willen volgen met volledig bedekte
armen en dat ouders zich schriftelijk akkoord hebben verklaard met de
voorgeschreven kleding voor het bewegingsonderwijs.

De wederpartij onderkent dat het in het openbaar volledig bedekken van de
armen van vrouwen een uiting is van een, zij het beperkte, groep aanhangers
van de Islam. Zij merkt hierbij op dat er ook stromingen binnen de Islam zijn
die dit niet noodzakelijk vinden, zoals ook op school is gebleken. De
wederpartij vraagt zich bovendien af of alle als religieus benoemde
argumenten inzake kleding, redenen moeten zijn voor afwijking van de
schoolregels.

De wederpartij verzet zich tegen een eventueel door dit incident opgeroepen
beeld van haar school dat deze zich schuldig zou maken aan discriminatie en
intolerantie. Dat beeld strookt niet met de werkelijkheid. De wederpartij
neemt, juist vanuit de eigen godsdienstige grondslag en religieus besef,
andere religies serieus. Daarom kiezen met name islamitische ouders vaak voor
een christelijke school.

De AWGB bepaalt dat in geval sprake is van een godsdienstige grondslag van
een instelling als de wederpartij, vanwege de grondslag sprake kan zijn van
een uitzondering op het verbod van het maken van onderscheid. De wederpartij
wenst echter geen beroep te doen op een wettelijke uitzonderingsgrond.

De wederpartij stelt tot slot dat heroverweging van de schoolregels niet
helemaal is uitgesloten. Schoolregels worden echter nooit halverwege het
schooljaar gewijzigd, omdat anders docenten in onzekerheid raken en dit
ervaren als een bedreiging van hun gezagspositie. Als het schooljaar voorbij
is kunnen, met het oog op de schoolregels voor het volgend schooljaar,
eventuele wijzigingen weer ter discussie komen.

3.8. De getuige stelt het volgende

De getuige leeft volgens regels die de Islam voorschrijft. Zij volgt
arabische les. Volgens de aldaar onderwezen islamitische regels heeft zij in
november 1997 besloten dat haar armen altijd volledig bedekt dienen te zijn
wanneer zij zich buitenshuis begeeft. Zij volgde deze voorschriften voordien
al, maar niet tijdens de bewegingslessen. Vanaf november 1997 wilde zij zich
daaraan ook tijdens de bewegingslessen houden.
De getuige kent leerlingen van een andere school die wèl een shirt met lange
mouwen tijdens het bewegingsonderwijs mogen dragen. Op haar eigen school
waren meisjes die schrokken toen hen bleek dat zij niet in een shirt met
lange mouwen aan het bewegingsonderwijs mochten deelnemen. Zij vermoedt dat
een deel van deze leerlingen wel een shirt met lange mouwen tijdens de
bewegingslessen zou dragen, als dit zou worden toegestaan.

4. De overwegingen van de commissie

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
godsdienst als bedoeld in de AWGB door niet toe te staan dat leerlingen
tijdens de lessen bewegingsonderwijs shirts met lange mouwen dragen.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het
sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake door
instellingen die werkzaam zijn op het gebied van onderwijs.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Artikel 1 AWGB stelt tevens, dat onder onderscheid naar godsdienst zowel
direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid
wordt verstaan onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden zoals godsdienst. Indirect onderscheid is onderscheid,
dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst of de
andere in de AWGB genoemde gronden direct onderscheid op grond van onder meer
godsdienst tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.

Artikel 7, tweede lid, AWGB bepaalt onder andere dat het eerste lid,
onderdeel c, van dit artikel onverlet laat de vrijheid van een instelling van
bijzonder onderwijs om bij de toelating en ten aanzien van de deelname aan
het onderwijs bepaalde eisen te stellen, die gelet op het doel van de
instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag.
De wederpartij heeft gesteld geen beroep te doen op deze uitzondering. De
Commissie laat derhalve een onderzoek naar de toepasselijkheid van deze
wettelijke uitzondering achterwege.

4.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel e, AWGB bepaalt onder meer dat een
schriftelijk verzoek aan de Commissie kan worden ingediend door een stichting
die in overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van diegenen
in wier bescherming de AWGB beoogt te voorzien.

Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de
AWGB beoogt te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de
ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12, tweede lid, onderdeel
e, AWGB.

4.4. Ten aanzien van de vraag of het in het openbaar volledig bedekken van de
armen door islamitische vrouwen en meisjes valt onder de discriminatiegrond
godsdienst zoals bedoeld in de AWGB, overweegt de Commissie als volgt.

Het begrip godsdienst dat in de AWGB als non-discriminatiegrond is opgenomen,
omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich
daarnaar gedragen ÃNOOT 3#4#3Ž. Gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de
betekenis van godsdienstige voorschriften en regels, een rechtstreekse
uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging, worden tevens beschermd
door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst. Het dragen van
kleding met lange mouwen door een moslimvrouw of moslimmeisje kan één van die
uitdrukkingen zijn van haar geloofsovertuiging. Verzoekster heeft gesteld en
de wederpartij heeft erkend dat het volledig bedekken van de armen door
meisjes en vrouwen een uiting is van de islamitische geloofsovertuiging.

De wederpartij heeft aangegeven dat er ook stromingen zijn binnen de Islam
waar het niet noodzakelijk wordt geacht dat de armen van meisjes en vrouwen
in het openbaar volledig bedekt blijven. Reeds eerder heeft de Commissie
overwogen dat ook geloofsopvattingen, die slechts door een deel van een
bepaalde geloofsgemeenschap worden gehuldigd, in aanmerking komen voor
bescherming die de AWGB biedt. Dit tenzij er sprake is van een individuele,
subjectieve opvatting zonder dat deze meer algemeen als geloofsuiting van
leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen kan
worden beschouwd ÃNOOT 4#4#4Ž. De Commissie stelt met partijen vast dat dit laatste niet
het geval is.

De Commissie concludeert op grond van het voorgaande dat het volledig
bedekken van de armen zoals in deze zaak in geding is, een uiting is van een
godsdienstige overtuiging die valt onder de reikwijdte van de
discriminatiegrond godsdienst zoals bedoeld de AWGB.

4.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij direct
onderscheid maakt. Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.

De wederpartij heeft gesteld dat handhaving van het verbod op het dragen van
een shirt met lange mouwen tijdens bewegingslessen niets te maken heeft met
godsdienstige overtuiging als zodanig maar met beleid dat gestoeld is op
handhaving van afspraken die zijn gemaakt met vertegenwoordigers van de
diverse moslim- gemeenschappen.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij algemene kledingvoorschriften voor
het bewegingsonderwijs heeft vastgesteld die geen onderscheid op grond van
godsdienst inhouden. Tevens kan worden geconstateerd dat daarnaast bij de
kledingvoorschriften rekening is gehouden met islamitische leerlingen, onder
meer door het dragen van een kapje en een legging toe te staan. De Commissie
merkt hierbij op dat ook verzoekster heeft benadrukt dat de wederpartij een
onderwijsinstelling is waar islamitische leerlingen zich thuis voelen en
gerespecteerd worden.

Op grond van het voorgaande acht de Commissie het aannemelijk dat de grond
voor het handelen van de wederpartij niet is gelegen in de geloofsovertuiging
van leerlingen die lange mouwen wensen te dragen tijdens het
bewegingsonderwijs. Derhalve is geen sprake van direct onderscheid op grond
van godsdienst zoals bedoeld in de AWGB.

4.6. Vervolgens komt de vraag aan de orde of sprake is van indirect
onderscheid op grond van godsdienst. Daarvoor is nodig dat door handhaving
van het verbod op het dragen van een shirt met lange mouwen tijdens het
bewegingsonderwijs overwegend mensen met een godsdienstige overtuiging worden
getroffen.

De Commissie overweegt dat van degenen die een godsdienstige overtuiging
hebben in ieder geval diegenen worden getroffen, die op grond van hun
godsdienstige overtuiging volledige bedekking van de armen tijdens
bewegingsonderwijs nodig achten. Gesteld noch gebleken is dat leerlingen
vanwege andere redenen een shirt met lange mouwen wensen te dragen tijdens
het bewegingsonderwijs. Derhalve kan worden gesteld dat van degenen, die geen
godsdienstige overtuiging hebben, niemand wordt getroffen. Het voorgaande
leidt tot de conclusie dat overwegend mensen met een godsdienstige
overtuiging worden getroffen en dat derhalve sprake is van indirect
onderscheid naar godsdienst.

4.7. Indirect onderscheid op grond van godsdienst is verboden, tenzij sprake
is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria ÃNOOT 5#4#5Ž:
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Als doel van het handhaven van het verbod respectievelijk het niet aanpassen
van het verbod op het dragen van shirts met lange mouwen tijdens het
bewegingsonderwijs is door de wederpartij aangegeven de bestuurbaarheid van
de organisatie en de handhaving van het gezag ten aanzien van leerlingen.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.

Het middel dat de wederpartij ter bereiking van dit doel hanteert is
handhaving van eenmaal vastgestelde regels, in casu het verbod tot het dragen
van lange mouwen tijdens het bewegingsonderwijs. Verzoekster heeft niet
betwist en de Commissie acht aannemelijk dat dit middel beantwoordt aan een
werkelijke behoefte van de wederpartij.

4.8. Ten aanzien van de vraag of dit middel geschikt en noodzakelijk is,
overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij heeft gesteld dat zij gelet op de omvang van de
scholengemeenschap en de pluriformiteit van de leerlingenpopulatie grenzen
moet stellen aan hetgeen als religieuze uitingen toelaatbaar kan worden
geacht, teneinde de bestuurbaarheid van de organisatie alsmede het gezag te
handhaven. Afspraken die in dat kader zijn gemaakt dienen om die reden te
worden gehandhaafd. Aangezien aangaande godsdienstige uitingen van
moslimleerlingen afspraken zijn gemaakt in overleg met vertegenwoordigers van
de diverse moslimgemeenschappen, onder meer inhoudende dat tijdens het
bewegingsonderwijs wel een legging en hoofdkapje mogen worden gedragen maar
geen lange mouwen, heeft de wederpartij geweigerd wijziging te brengen in het
kledingsvoorschrift ter zake het dragen van korte mouwen.

De Commissie stelt vast dat het toestaan van het dragen van lange mouwen
tijdens het bewegingsonderwijs geen wijziging brengt in de inhoud van het
onderwijs (hetgeen bijvoorbeeld bij tegemoetkoming aan de vraag naar andere
biologieboeken wel het geval kan zijn) noch wijziging brengt in de wijze
waarop dit onderwijs wordt gegeven. De Commissie constateert tevens dat
opheffing van het verbod op het dragen van lange mouwen geen verandering met
zich brengt in de omstandigheden waarin het bewegingsonderwijs bij de
wederpartij wordt gegeven, nu daarbij van veiligheids- of gezondheidsredenen
geen sprake is ÃNOOT 6#4#6Ž. Nog los van het feit dat slechts een zeer beperkt aantal
leerlingen tijdens het bewegingsonderwijs lange mouwen wil dragen, vermag de
Commissie derhalve niet in te zien dat handhaving van het bestreden verbod op
zichzelf de bestuurbaarheid van de organisatie en de gezagsverhoudingen in
gevaar brengt. Wat de handhaving van het verbod als zodanig betreft kan
mitsdien geen sprake zijn van een objectieve rechtvaardiging. Het middel dat
de wederpartij hanteert om het doel te bereiken is disproportioneel en dus
niet geschikt terwijl het middel evenmin noodzakelijk is.

4.9. De Commissie begrijpt het verweer van de wederpartij aldus, dat niet
zozeer het alsnog toestaan van het dragen van lange mouwen tijdens het
bewegingsonderwijs zelf problematisch is alswel de vrijbrief die daarmee zou
worden gegeven om ondanks eerder gemaakte afspraken aan wensen tot wijziging
van kledingvoorschriften of andere schoolregels te moeten voldoen.

Ten aanzien hiervan overweegt de Commissie allereerst dat gelet op de omvang
van de scholengemeenschap en de pluriformiteit van de leerlingenpopulatie bij
de wederpartij het stellen van grenzen aan een veelheid van gedragingen die
al dan niet voortvloeien uit een godsdienstige overtuiging gerechtvaardigd
kan zijn teneinde de organisatie bestuurbaar te houden. Daarbij ligt het voor
de hand dat in dat kader afspraken gemaakt worden waaraan het bestuur in
beginsel vasthoudt op straffe van mogelijk gezagsverlies. De Commissie merkt
hierbij op dat de wederpartij zorgvuldig te werk is gegaan door daartoe in
overleg te treden met vertegenwoordigers van diverse stromingen binnen de
Islam.
De Commissie overweegt vervolgens dat de afspraken die in casu zijn gemaakt
(mede) zijn ingegeven door de wens daarmee ten behoeve van de bestuurbaarheid
van de organisatie zekere grenzen te stellen. Dit neemt echter niet weg dat
bij de vraag, waar de grenzen zouden moeten worden gelegd, het in de AWGB
gestelde er toe leidt dat elke uiting van een godsdienstige overtuiging
afzonderlijk moet worden gewogen, in casu in het licht van de bestuurbaarheid
van de organisatie als onderwijsinstelling. Deze weging strookt niet met de
afspraken die de wederpartij in overleg met vertegenwoordigers van diverse
stromingen binnen de Islam heeft gemaakt, nu de wederpartij heeft gesteld dat
daarbij sprake was van compromissen. Het voorgaande betekent dat noch het
aantal toegestane godsdienstige uitingen noch de omvang van een bepaalde
stroming binnen de Islam noch het aantal betrokken moslimleerlingen zonder
meer bepalend mogen zijn voor het al dan niet toestaan van bepaalde
godsdienstige uitingen. Zoals de Commissie heeft overwogen ten aanzien van de
hier in geding zijnde handhaving van het verbod op het dragen van lange
mouwen tijdens het bewegingsonderwijs, zijn er geen gevolgen voor de
bestuurbaarheid van de organisatie en voor het onderwijs verbonden aan
opheffing van dat verbod.

4.10. Ten aanzien van het verweer van de wederpartij dat gezagsverhoudingen
in gevaar worden gebracht als telkens nieuwe afspraken worden gemaakt,
overweegt de Commissie tot slot als volgt.

De omvang van de scholengemeenschap en de pluriformiteit van de
leerlingenpopulatie noodzaken tot het stellen van regels. De wederpartij
heeft gemotiveerd gesteld dat schoolregels nooit halverwege het schooljaar
worden gewijzigd. Eventuele wijzigingen kunnen wel aan het einde van het
schooljaar met het oog op het volgende jaar ter discussie komen. Voor wat
betreft de wijziging van het kledingvoorschrift ter zake het dragen van korte
mouwen kan dit niet problematisch zijn, nu het oordeel van de Commissie met
het oog hierop versneld is vastgesteld.

Voor wat betreft het verweer van de wederpartij in zijn algemeenheid
overweegt de Commissie dat een mogelijk herhaaldelijk afwijken van afspraken
inderdaad afbreuk kan doen aan het gezag van de wederpartij. Dit kan echter
evenzo het geval zijn indien -zoals in casu- niet wordt afgeweken van
afspraken hoewel dit op zichzelf geen enkel gevolg zou hebben voor het
onderwijs en voor de bestuurbaarheid van de organisatie. Dit wordt
geïllustreerd door het feit dat thans bij de Commissie tegen de wederpartij
een klacht is ingediend ondanks het feit dat -zoals verzoekster zelf
benadrukt- de wederpartij een beleid voert waarin leerlingen met
verschillende herkomst en verschillende godsdienstige overtuigingen zich
thuis voelen. Daarenboven rust op de wederpartij de plicht om zich te
onthouden van het maken van onderscheid zoals verboden in de AWGB.

Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij, door
handhaving van het verbod op het dragen van lange mouwen tijdens het
bewegingsonderwijs, indirect onderscheid op grond van godsdienst heeft
gemaakt dat niet objectief gerechtvaardigd is.
Dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij in strijd heeft gehandeld met
de AWGB.

5. Het oordeel van de commissie

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de …. te Rotterdam indirect
onderscheid op grond van godsdienst maakt zoals bedoeld in artikel 7, eerste
lid, onderdeel c van de Algemene wet gelijke behandeling en mitsdien in
strijd met deze wet handelt.
@@TNT=
[NOOT_1]
Koninklijke Besluit van 29 juni 1994, tot vaststelling van de werkwijze van
de Commissie gelijke behandeling, Stb. 606.
[NOOT_2]
Statuten Stichting RADAR, 19 januari 1987, Rotterdam.
[NOOT_3]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nummer 5,
pag. 39/40.
Vergelijk ook Tweede Kamer, vergaderjaar 1975-1976, 13872,
nummer 3, pag. 29.
[NOOT_4]
Commissie gelijke behandeling, 21 maart 1997, oordeel 97-23.
[NOOT_5]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14 en Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; Rinner-Kühn versus FWW
Spezial Gebadereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989,
p. 2757.
[NOOT_6]
Zie voor een oordeel van de Commissie waarbij van veiligheidsredenen wel
sprake was oordeel 97-149, d.d. 24 december 1997.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Den Boer, Van Schijndel

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 juli 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een stichting voert een landelijk project uit dat enerzijds beoogt
verscheidene vormen van verlof voor werknemers te bevorderen en anderzijds de
herbezetting van de daardoor ontstane vacatures voor werkzoekenden. De
vrouwenbond is van mening dat de verschillen in loonbetalings-percentage voor
de diverse vormen van verlof indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg
heeft. Vrouwen zullen namelijk in vergelijking tot mannen vaker voor het
procentueel lager gewaardeerde zorg- en ouderschapsverlof kiezen.
De Commissie oordeelt dat van direct onderscheid op grond van geslacht geen
sprake is, aangezien de salarispercentages voor de verschillende vormen van
verlof voor mannen en vrouwen op gelijke wijze gelden. Voorts kan op basis
van de huidige gegevens en omstandigheden niet worden vastgesteld dat er
sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht. Dit oordeel kan
anders komen te liggen wanneer er gegevens beschikbaar komen over de wijze
waarop van de verlofmogelijkheden via het project gebruik is gemaakt door
mannen en vrouwen.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 18 november 1997 verzocht de …. te Amsterdam (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of door de …. te Den Haag (hierna: de wederpartij)
onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.
1.2. De wederpartij coördineert een project dat verschillende soorten verlof,
namelijk maatschappelijk-, zorg-, ouderschaps-, studie-, brug- of overig
verlof, voor werknemers bevordert en de herbezetting van de daardoor ontstane
vacatures door werkzoekenden. Gedurende een verlofperiode krijgt een
werknemer afhankelijk van het soort verlof, (een deel van) het salaris
doorbetaald. Verzoeker is van mening dat door het hanteren van een lager
doorbetalingspercentage voor zorg- en ouderschapsverlof dan voor
maatschappelijk verlof, indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun standpunten nader
toe te lichten. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 26 mei 1998.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– mw. …. (algemeen secretaris ….)
– mw. …. (beleidsmedewerker vrouwensecretariaat ….)
– mw. …. (coördinator ….)
– mw. …. (sociaal juridisch dienstverlener ….)

van de kant van de wederpartij
– dhr. …. (directeur)

van de kant van de Commissie
– mw. Prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek
De feiten
3.1. Verzoeker is een vereniging die zich krachtens zijn statuten onder meer
ten doel stelt de maatschappelijke belangen van vrouwen te behartigen en de
emancipatie en maatschappelijke bewustwording van vrouwen te bevorderen. Hij
streeft naar de verbetering van de inkomens- en arbeidsmarktpositie, de
arbeidsvoorwaarden, arbeidsomstandigheden en arbeidsvoorzieningen van en voor
vrouwen en naar herverdeling van onbetaalde en betaalde arbeid tussen vrouwen
en mannen. Verzoeker tracht dit doel onder meer te bereiken door het
aanwenden van rechtmatige middelen die, in overeenstemming met zijn
uitgangspunten, dienstig kunnen zijn voor het bereiken van zijn doel.
3.2. Wisselwerk is een landelijk project van private aard dat tot stand is
gebracht door de wederpartij. Dit project beoogt enerzijds bevordering van
verscheidene vormen van verlof voor werknemers en anderzijds de herbezetting
van de daardoor ontstane vacatures door werkzoekenden. De Wisselwerk-formule
is bedoeld voor alle maatschappelijke sectoren. De verschillende vormen van
verlof die aangeboden worden zijn: maatschappelijk-, zorg- ouderschaps-,
studie- brug- of overig verlof. Voor alle vormen van verlof geldt dat het kan
worden opgenomen met een (gedeeltelijke) doorbetaling van het salaris. Het is
de bedoeling dat de door het verlof tijdelijk vrijgekomen arbeidsplaatsen
worden opgevuld door werkzoekenden die minstens een jaar werkloos zijn en een
uitkering op basis van de Algemene Bijstandswet ontvangen. Een deel van de
kosten hiervoor kunnen voldaan worden uit de vrijgekomen loonkosten.
Daarnaast subsidieert de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
maximaal 300 zogenaamde “Melkert II”-plaatsingen in het kader van het project
Wisselwerk. De werkgever krijgt in dat geval een subsidie van maximaal
(18.000 per jaar per plaatsing van een langdurig werkloze.
3.3. De wederpartij zorgt voor informatie en voorlichting over het project,
verzorgt de werving en selectie van organisaties waar maatschappelijke taken
kunnen worden uitgevoerd in het kader van maatschappelijk verlof
(vrijwilligersorganisaties) en treedt op als intermediair bij de plaatsing
van nieuwe werknemers. Verder begeleidt de wederpartij de maatschappelijk
verlofgangers, geeft richtlijnen voor de hoogte van de doorbetaling van het
salaris, registreert gegevens en voert de controle op de subsidies. Tenslotte
zorgt zij voor een landelijke uitwisseling van ervaringen.
3.4. De Wisselwerk-regeling is niet afdwingbaar. Werkgevers en werknemers
kunnen op vrijwillige basis gebruik maken van de faciliteiten die door de
wederpartij worden aangeboden en zij kunnen er in onderling overleg van
afwijken, zoals bijvoorbeeld met betrekking tot de hoogte van het salaris dat
doorbetaald wordt tijdens het verlof. De wederpartij is geen contractspartij
bij de afspraken tussen werknemer en de verlofganger. Ook tussen de
wederpartij en de aan te stellen werkzoekende komt geen contract tot stand.
De werkgever die een langdurig werkzoekende plaatst op een door het verlof
ontstane arbeidsplaats, ontvangt de (eventuele) subsidie voor de
“Melkertbaan” en draagt zorg voor de (gedeeltelijke) doorbetaling van het
salaris aan de verlofganger.
De rol van de wederpartij is beperkt tot het geven van advies, voorlichting,
begeleiding en coördinatie van het project.
3.5. Het gedeelte van het loon dat wordt doorbetaald aan de verlofganger is
afhankelijk van het soort verlof dat wordt opgenomen. Onderstaande
percentages zijn bedoeld als richtlijnen. Verlofgangers kunnen één tot vijf
dagen per week verlof opnemen variërend in duur van enkele maanden tot de
volledige duur van het project Wisselwerk van twee jaar.

Maatschappelijk verlof
Dit verlof geeft een vrijstelling voor het verrichten van maatschappelijk
nuttige werkzaamheden bij of in samenwerking met maatschappelijke
organisaties, zoals buurt- en wijkactiviteiten, milieu en natuurbescherming,
jeugd- en gehandicaptensport, ouderenwerk enzovoort.
Bij dit type verlof blijft de werknemer honderd procent van het loon
ontvangen.

Zorgverlof
Dit verlof biedt de mogelijkheid om langdurige zorg te verlenen aan zieke of
gehandicapte familieleden. Het beoogt tevens de hoge werkdruk in de reguliere
zorgverlening te verminderen. Het salaris van de werknemer wordt voor 50%
doorbetaald.

Studieverlof
Een werknemer kan met dit type verlof studies volgen, die buiten het door het
bedrijf vastgestelde programma voor deskundigheidsbevordering vallen om het
beroeps- en carrièreperspectief en het algemene functioneringsniveau te
verbeteren. Tijdens deze verlofperiode behoudt de werknemer 40% van het loon.

Ouderschapsverlof
De wettelijke mogelijkheden tot ouderschapsverlof worden met deze vorm van
verlof gedeeltelijk doorbetaald. Het doorbetaalde loon bedraagt 30%.

Brugverlof
Oudere werknemers kunnen gedurende hun laatste arbeidsjaren verlof opnemen
dat voor 50% wordt doorbetaald.

Overig verlof
Dit betreft verlof voor bijvoorbeeld het maken van een wereldreis, een
‘sabbatical year’ of andere vormen van privéerlof. Gedurende dit verlof wordt
20% van het salaris doorbetaald.

3.6. Het Wisselwerk-project is gestart in februari 1996. Tot februari 1998
waren plaatsingen van langdurig werklozen mogelijk met een uitloop tot eind
1998. Volgens een voorlopige evaluatie van de uitvoering van het project van
mei 1998 zijn in totaal 160 werkzoekenden geplaatst in het kader van
herbezetting van ontstane arbeidsplaatsen. In de meeste gevallen werden
werkzoekenden geplaatst op vacatures die ontstaan zijn door een samenstel van
verlofuren van verschillende verlofgangers alsmede door arbeidsduurverkorting
(van 38 naar 36 uur). Er zijn (nog) geen gegevens bekend over het aantal
verlofgangers, uitgesplitst naar mannen en vrouwen per soort verlof. Uit deze
voorlopige evaluatie is gebleken dat er geen gebruik is gemaakt van
maatschappelijk verlof en zorgverlof. Wel is gebruik gemaakt van studie-en
scholingsverlof (32%), ouderschapsverlof (10%), seniorenverlof/ADV-opvang
(21%) en opvang van ADV van 38 uur naar 36 uur (37%). Bij de verschillende
vormen van verlof waarvan gebruik is gemaakt, is door de betreffende
werkgevers het salaris volledig doorbetaald conform de geldende CAO’s.

De standpunten van partijen
3.7. Verzoeker stelt het volgende.
Verzoeker is van mening dat indirect onderscheid wordt gemaakt tussen mannen
en vrouwen door zorgverlof en ouderschapsverlof lager te waarderen dan
maatschappelijk verlof.
De zorg voor een ziek of gehandicapt familielid wordt in de maatschappij voor
het overgrote deel door vrouwen verricht. Vrouwen nemen nog steeds het
grootste deel van het onbetaalde werk op zich en verrichten nog lang niet
zoveel uren betaald werk als mannen. Door deze maatschappelijk zeer
noodzakelijke en nuttige vorm van vrijwilligerswerk financieel lager te
waarderen dan vrijwilligerswerk in organisatieverband, wordt dit onderscheid
in stand gehouden.
Maatschappelijk nuttige activiteiten worden door mannen en vrouwen
verschillend ingevuld. Mannen zijn voornamelijk actief in besturen van
organisaties en betrokken bij activiteiten van buurt- en clubhuizen en
sportverenigingen, terwijl vrouwen vrijwilligerswerk verrichten in de vorm
van mantelzorg.
Door in het Wisselwerk-project de volwaardigheid van zorgtaken in en rond de
eigen omgeving te benadrukken door hiervoor een volledige doorbetaling van
het salaris te bevorderen, zouden mannen worden aangemoedigd om deze taken op
zich te nemen. Nu juist zorgverlof lager beloond wordt dan maatschappelijk
verlof, zullen mannen geen gebruik van maken van zorgverlof.
Hetzelfde geldt ten aanzien van de beperkte loondoorbetaling van 30% voor
ouderschapsverlof. Aangezien vrouwen vaker in deeltijd werken en in het gezin
minder verdienen dan de mannelijke partner, zal de keus voor
ouderschapsverlof met inlevering van 70% van het salaris snel gemaakt zijn.
Mannen wordt het, vanwege de financiële consequenties, vrijwel onmogelijk
gemaakt om ouderschapsverlof op te nemen.
Het overige verlof kan worden opgenomen voor wereldreizen en andere hobby’s.
Door hiervoor 20% van het loon door te betalen, komt dit wel erg dicht in de
buurt van het ouderschapsverlof.
Verzoeker kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het project Wisselwerk
de opvoeding van kinderen vergelijkt met een hobby of vrijetijdsbesteding. Er
wordt kennelijk voorbijgegaan aan het feit dat het krijgen en verzorgen van
kinderen voor de toekomst van de maatschappij van levensbelang is.
Verzoeker stelt niet het doel van het project Wisselwerk ter discussie, maar
wel de verschillende doorbetalingspercentages voor maatschappelijk verlof ten
opzichte van zorgverlof en ouderschapsverlof.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.
In de vaststelling van de hoogte van doorbetaling is de wederpartij formeel
geen partij. Dit is een zaak tussen werkgever en werknemer. De
Wisselwerk-initiatiefnemers hebben zich echter gerealiseerd dat een
100%-doorbetaling voor veel werkgevers al te begrotelijk zou zijn. Daarom is
een ‘indicatief’ systeem ontwikkeld, waarbij de onderliggende ratio is:
– hoe meer een verlof-inzet het maatschappelijk belang (onbaatzuchtige inzet
ten dienste van de samenleving, derden) dient, hoe hoger het
loondoorbetalingspercentage dient te zijn. Bijvoorbeeld het verrichten van
maatschappelijke taken ten behoeve van ex-psychiatrische patiënten;
– hoe meer een verlof-inzet het private belang dient, des te meer is een
eigen bijdrage van de verlofganger gerechtvaardigd. Bijvoorbeeld een
zeiltocht rond de wereld.
Het zorgen voor (onbekende, derde) zieken of gehandicapten heeft in die
optiek meer het karakter van maatschappelijke inzet terwijl dezelfde
zorgtaken voor familieleden meer het karakter heeft van private inzet.
Er is geen regeling, maar een set vuistregels met als ratio dat minder voor
de hand liggende dienstbaarheid aan de samenleving respectievelijk onbekende
derden aantrekkelijker gemaakt moet worden, dan meer voor de hand liggende
(extra) inspanningen in eigen gezin of familiekring. Wanneer een werkgever
mee wil doen en voor alle verlofmogelijkheden 100% wil doorbetalen, zal de
wederpartij zich daar zeker niet tegen verzetten.
Mannen en vrouwen nemen in het Wisselwerkproject volstrekt gelijke posities
in. De Wisselwerk-formule biedt vrouwen evenzeer als mannen extra
mogelijkheden:
– aan werklozen door hen aan een baan te helpen;
– aan werkenden door ook een andere ‘inzet’ mogelijk te maken en
– aan de samenleving door bij te dragen aan versterking van de sociale
infrastructuur.

De wederpartij is voorts van mening dat binnen de ‘extra’ mogelijkheid die
Wisselwerk biedt, de mogelijkheid dat vrouwen voor de meest traditionele van
deze extra mogelijkheden kiezen, redelijkerwijze niet kan worden uitgelegd
als indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.
De voorbeelden die verzoeker heeft gekozen, zijn volgens de wederpartij nogal
selectief van aard. Bij het beeld dat wordt geschetst van mannen die 100%
doorbetaald kunnen blijven of gaan besturen terwijl vrouwen maar voor 50%
doorbetaald mantelzorg kunnen gaan verrichten, miskent verzoeker dat het
zorgen voor derden in het project 100% doorbetaling kent. Het project biedt
werkende vrouwen juist een uitstekende kans om thans ook de masculien geachte
maatschappelijke taken te verrichten. Ook verzoekers suggestie dat het
project de zorg voor kinderen vergelijkt met een hobby, is niet juist
geadresseerd. Een en ander hangt veeleer samen met de Nederlandse wet- en
regelgeving en de samenleving zelf, die ‘opvoeden’ niet als een op geld
waardeerbare activiteit erkennen.
Ten aanzien van verzoekers klacht over het doorbetalingspercentage bij
ouderschapsverlof merkt de wederpartij nog op dat dit percentage is gebaseerd
op CAO-regelingen terzake.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt tussen mannen
en vrouwen door de uitvoering van het project Wisselwerk, waarin
verschillende vormen van verlof tegen verschillende
loondoorbetalingspercentages worden bevorderd.
4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat onder
onderscheid onder andere wordt verstaan onderscheid tussen personen op grond
van geslacht. Onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect
onderscheid. Van direct onderscheid is sprake wanneer er rechtstreeks wordt
verwezen naar geslacht.
Van indirect onderscheid is sprake wanneer een bepaald criterium of
voorschrift met name een nadelig effect heeft voor personen van één geslacht,
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat.
Artikel 7 lid 1 sub c AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB het maken
van onderscheid naar geslacht bij het aanbieden van goederen en diensten en
bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien
dit geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van
volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs
ÃNOOT 1#4#1Ž.
4.3. Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 7 lid 1 sub c AWGB,
overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij is een instelling die activiteiten verricht op het terrein van
welzijn, in de zin van versterking en vernieuwing van opbouwwerk
ÃNOOT 2#4#2Ž. De
wederpartij voert verscheidene projecten en werkzaamheden uit, waaronder het
project Wisselwerk. Haar taken bij het project Wisselwerk zijn van
informerende, adviserende, ondersteunende en begeleidende aard. Zij biedt
vrijblijvend haar diensten aan aan werkgevers en werknemers die gebruik
willen maken van de Wisselwerk-formule. De diensten van de wederpartij zijn
derhalve gericht op het faciliteren van verlof en vervangende arbeid.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aanbieden van diensten niet
noodzakelijkerwijs in het kader van een overeenkomst dient te geschieden
ÃNOOT 3#4#3Ž.
Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat in de onderhavige
zaak aan artikel 7 lid 1 sub c AWGB getoetst dient te worden.
4.4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoeker blijkt dat hij in
overeenstemming met zijn statuten de belangen behartigt van degenen die de
AWGB, de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel
7:646-648 Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee voldoet
verzoeker aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12 lid 2
sub e AWGB.
Verzoeker heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek naar de
mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige verzoek is
derhalve achterwege gebleven.
4.5. Volgens verzoeker maakt de wederpartij onderscheid naar geslacht doordat
de Wisselwerk-formule verschillende verlofpercentages verbindt aan
verschillende vormen van verlof. De Commissie stelt vast dat de verschillende
salarispercentages voor de respectievelijke vormen van verlof voor mannen en
vrouwen op gelijke wijze gelden. Er is derhalve geen sprake van direct
onderscheid op grond van geslacht.
Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van indirect onderscheid
op grond van geslacht. Hiervan is sprake indien zou blijken dat met name
vrouwen door toepassing van de verschillende salarispercentages, die behoren
bij de verschillende vormen van verlof, worden benadeeld. Dit zal het geval
zijn, indien aannemelijk is dat vrouwen vaker van bepaalde vormen van verlof
gebruik (zullen) maken, die een lager percentage doorbetaling van het salaris
kennen. De klacht van verzoeker is met name gericht op de lagere
doorbetalingspercentages die behoren bij het zorgverlof en het
ouderschapsverlof, in tegenstelling tot het maatschappelijk verlof dat
volledig doorbetaald wordt.
4.6. Op grond van de evaluatie van de uitvoering van het project van mei
1998, dat door de wederpartij is overgelegd, is vast komen te staan dat er
(nog) geen gebruik is gemaakt van maatschappelijk verlof danwel zorgverlof.
Wel is er in beperkte mate gebruik gemaakt van ouderschapsverlof. De gegevens
zijn echter niet uitgesplitst naar mannelijke en vrouwelijke verlofgangers.
Er zijn derhalve geen ervaringsgegevens overgelegd over de mate waarin door
mannen en vrouwen gebruik is gemaakt van de verschillende vormen van verlof
via de Wisselwerk-formule. Nu er (nog) geen ervaringsgegevens voorhanden zijn
over het gebruik door mannen en vrouwen van maatschappelijk verlof danwel
zorgverlof en ouderschapsverlof, kunnen deze niet gebruikt worden om te
beoordelen of de Wisselwerk-formule indirect onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft.

4.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of op basis van algemene gegevens
over de tijdsbesteding van mannen en vrouwen aan betaalde en onbetaalde
arbeid vastgesteld kan worden dat sprake is van indirect onderscheid op grond
van geslacht door het hanteren van de verschillende doorbetalingspercentages
voor de verschillende vormen van verlof bij het Wisselwerk-project.
Verscheidene (tijdsbesteding)onderzoeken onderbouwen de stellingen van
verzoeker dat vrouwen meer tijd besteden aan onbetaalde zorgtaken, ook in de
vorm van mantelzorg, en minder tijd besteden aan betaalde arbeid dan mannen
ÃNOOT 4#4#4Ž.
Deze gegevens hebben betrekking op de tijd die naast een eventuele betaalde
werkkring wordt besteed aan onbetaalde huishoudelijke arbeid en zorgtaken,
alsmede mantelzorg aan niet thuiswonende familieleden.

De Commissie overweegt dat het project Wisselwerk aan werknemers de
mogelijkheid biedt om gedurende de betaalde arbeidstijd verlof op te nemen
met (gedeeltelijk) behoud van salaris. Door het verlof wordt derhalve gèèn
beslag gelegd op tijd die door de betreffende werknemers gebruikelijk aan
onbetaalde zorgtaken wordt besteed. De Wisselwerk-formule biedt een extra
mogelijkheid voor (een vorm van) verlof naast de reeds bestaande onbetaalde
zorgtaken die werknemers vervullen.
Gelet hierop, is de Commissie van oordeel dat niet zonder meer aannemelijk is
op grond van algemene statistische gegevens dat vrouwen de verlofmogelijkheid
via het Wisselwerk-project zullen benutten voor zorgverlof of
ouderschapsverlof en niet voor maatschappelijk verlof. Zoals de Commissie
reeds eerder oordeelde kunnen statistische gegevens die betrekking hebben op
een bestaande situatie niet zonder meer de betekenis hebben dat zij telkens
als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd voor toekomstige gevallen, wanneer
de concrete omstandigheden van het geval verschillend zijn

5. In het onderhavige geval zijn de concrete omstandigheden verschillend van
de algemene gegevens over tijdsbesteding van mannen en vrouwen aan onbetaalde
(zorg)taken door het feit dat het verlof via de Wisselwerk-formule in de
betaalde werktijd kan worden opgenomen met (gedeeltelijk) behoud van salaris.
Hierdoor is het verwachtingspatroon dat volgt uit de algemene gegevens over
tijdsbesteding van mannen en vrouwen niet vanzelfsprekend toepasbaar op de
keuze van verlof via de Wisselwerk-formule.
Opgemerkt wordt dat de Commissie de stelling van verzoeker, dat mannen minder
snel geneigd zullen zijn een vorm van verlof te kiezen die niet volledig
doorbetaald wordt, kan onderschrijven

6. Echter uit de landelijke gegevens met betrekking tot ouderschapsverlof kan
naar het oordeel van de Commissie niet de conclusie getrokken worden dat
vrouwen uit de diverse vormen van verlof die de Wisselwerk-formule biedt,
vaker ouderschapsverlof of zorgverlof zullen kiezen. Daarbij overweegt de
Commissie met betrekking tot ouderschapsverlof dat in diverse CAO’s al
regelingen gelden, die de wettelijke regeling aanvullen, waardoor niet
aannemelijk is dat vrouwen in zijn algemeenheid juist via de
Wisselwerk-formule zullen kiezen voor ouderschapsverlof.

Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat op basis van de
huidige beschikbare gegevens en omstandigheden niet kan worden vastgesteld
dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.

Dit oordeel kan anders komen te liggen wanneer er gegevens beschikbaar komen
over de wijze waarop van de verlofmogelijkheden via de Wisselwerk-formule
gebruik is gemaakt door mannen en vrouwen. Het ligt op de weg van de
wederpartij om de gegevens over het gebruik van de diverse vormen van verlof,
uitgesplitst naar mannen en vrouwen, bij te houden en aandacht te besteden
aan de mogelijke (onbedoelde) nadelige effecten van de Wisselwerk-formule
voor vrouwen.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de …. te Den Haag geen
onderscheid op grond van geslacht maakt, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub
c van de Algemene wet gelijke behandeling, door de uitvoering van het
Wisselwerk-project waarin aan zorg- en ouderschapsverlof lagere
doorbetalingspercentages van het salaris worden verbonden dan aan
maatschappelijk verlof.
Noten:
5 Commissie gelijke behandeling, 5 november 1996, oordeel 96-90.
6 In de periode 1994-1996 is gebleken dat 41% van de vrouwen die
ouderschapsverlof hadden kunnen nemen, hier daadwerkelijk gebruik van hebben
gemaakt. Voor mannen lag dit percentage op 10%. Bron: tabel 4.10, pag. 164,
Jaarboek Emancipatie 1998, t.a.p.
@@TNT=
[NOOT_1]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 21.
[NOOT_2]
Het ruime begrip “welzijn”, zoals neergelegd is in artikel 7 lid 1 sub c
AWGB, heeft betrekking op terreinen als sport, de gehandicaptenzorg, de
jeugdhulpverlening, het maatschappelijk werk, de gezinsvorming en
opvangvoorzieningen.
[NOOT_3]
Tweede kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, pag. 20
[NOOT_4]
Sociale atlas van de vrouw, deel 4, Sociaal en Cultureel Planbureau (SCP),
1997. Zie ondermeer tabel 5.1. pag. 124 voor de tijdsbesteding aan betaalde
en onbetaalde arbeid van mannen en vrouwen vanaf 12 jaar; Jaarboek
Emancipatie 1998, een gezamenlijke uitgave van de Directie Coördinatie
Emancipatiebeleid van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en
het Centraal Bureau voor de Statistiek, Vuga Uitgeverij BV ‘s-Gravenhage;
Zorgverlening binnen familieverbanden, Katrien Kuijkx en Andrea Versloot,
Universiteit van Utrecht, Vrouwen Alliantie, 1994.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 2 juli 1998

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eisers, de ex-echtgenoot en zijn investerings-BV, vorderen in kort geding
veroordeling van de ex-echtgenote tot het verlaten van een exceptioneel luxe
villa, het betrekken van één van de door eisers aangeboden alternatieve, doch
met minder luxe toegeruste woningen, en een verbod aan de vrouw om roerende
goederen, die zich bevinden in de villa en die voor de man emotionele waarde
hebben, executoriaal te verkopen. De vrouw is van mening dat de villa 24
miljoen gulden waard is en verklaart dat haar bijzonder rijke man geen
inzicht geeft in zijn werkelijke draagkracht of vermogen.
Volgens de president staat vast dat de man sedert april 1998 in plaats van ƒ
10.000 slechts ƒ 4.000 alimentatie per maand betaalt. De vrouw heeft een in
redelijkheid te respecteren belang tot executie over te gaan, daar zij en
haar dochter voor hun levensonderhoud zijn aangewezen op de alimentatie. Een
verbod tot executoriale verkoop van de roerende goederen wordt afgewezen.
Verder overweegt de president dat de aangeboden woningen niet beschikbaar
waren, zodat de vordering om één van die woningen te betrekken wordt
afgewezen. Omdat geen goede redenen zijn aangevoerd om vooruit te lopen op de
uitslag van een in de echtscheidingsprocedure lopend onderzoek naar de
draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw, oordeelt de rechter, dat
de vrouw de villa niet behoeft te verlaten.

Volledige tekst

Gronden van de beslissing

1.In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. M. en Van der E., gehuwd buiten gemeenschap van goederen, zijn verwikkeld
in een echtscheidingsprocedure. Bij beschikking van 16 oktober 1996 heeft
deze rechtbank bepaald dat Van der E. gerechtigd is tot het uitsluitend
gebruik van de echtelijke woning en is M. veroordeelt bij wege van voorlopige
voorziening ƒ 1000 per maand voor het uit het huwelijk geboren kind enƒ 9000
per maand voor Van der E. aan alimentatie te betalen. Op 28 mei 1997 heeft
deze rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en drie
deskundigen (de commissie) benoemd om de behoefte van Van der E., de
draagkracht van M. en de omvang van het (werkelijk) vermogen van M. te
bepalen. Deze beschikking is door het Hof te Amsterdam op 26 februari 1998
bekrachtigd. Van der E. heeft cassatieberoep bij de Hoge Raad ingesteld.
b. Van der E. en het kind wonen in de echtelijke woning gelegen aan de B.weg
te B.(Villa L). Villa L. staat op naam van Investments. M. heeft bij aanvang
van de echtscheidingsprocedure aan Van der E. aangeboden dat Investments voor
de duur van de echtscheidingsprocedure de kosten van bewoning van Villa L.
voor haar rekening zou nemen. c. Op 31 januari 1997 heeft Investments ten
gunste van HBU een recht van hypotheek op Villa L. gevestigd ter verzekering
van een vordering van ƒ 5.900.000. Op 6 mei 1997 heeft Investments Villa
. verkocht aan J.J.L.G voor ƒ 8.500.000.
d. Vanaf 1 april 1998 heeft M. de alimentatie verlaagd totƒ 4000 per maand.
e. Op 29 april 1998 heeft Van der E. terzake van de betalingsachterstand in
de alimentatie executoriaal beslag doen leggen op roerende goederen, die zich
bevinden in Villa L.

2.1 Thans vorderen M. en Investments:
a) dat Van der E. wordt verboden roerende goederen die zich bevinden in Villa
L. en die voor M. een emotionele waarde hebben, executoriaal te verkopen;
b)dat Van der E. wordt gelast om voor 1 augustus 1998 één van de aan haar in
de dagvaarding omschreven aangeboden alternatieve woningen te aanvaarden;
c) dat Van der E. wordt gelast om Villa L. uiterlijk 1 augustus 1998 te
verlaten;
d) op straffe van een dwangsom voor het gevorderde onder b) en c);
e) veroordeling van Van der E. in de kosten van het geding.

2.2 M. en Investments voeren daartoe aan dat Van der E. blijft weigeren Villa
L. te verlaten. Het gaat hier om een exceptioneel luxe woonhuis waarin alleen
Van der E. en de 10-jarige dochter van partijen wonen. Gedurende het huwelijk
van partijen werd de woning ook voor zakelijke doeleinden gebruikt.
Investments betaalt de jaarlijkse kosten van de woning. De
financieringslasten zijn gestegen en bedragen thans ƒ 832.000 per jaar.
Daarnaast betaalt Investments de kosten van gas, electra, water en de
personeelskosten waarmee een bedrag van ƒ 200.000 per jaar is gemoeid. De
waarde van het pand is laatstelijk getaxeerd op ƒ 9.000.000. Investments
heeft het pand gekocht voor ƒ 8.500.000, maar het gevaar dreigt dat de koper
afhaakt omdat hij niet kan beschikken over het huis, terwijl andere kopers
voor een dergelijk object moeilijk te vinden zijn. M. heeft Van der E.
diverse andere woningen aangeboden in of nabij B. met koopsommen die variëren
tussen ƒ 1.000.000 en ƒ 1.250.000, maar Van der E. heeft er daarvan niet één
geaccepteerd.
Hij stelt thans voor Villa L. te leveren aan G. en uit de opbrengst onder
meer ten behoeve van Van der E. een bankgarantie van ƒ 1.000.000 te stellen
en een huis van tussen de ƒ 1.000.000 en ƒ 1.200.000 te kopen. Aan de
verhaalsmogelijkheden van Van der E. wordt dan geen afbreuk gedaan, aldus M.
en Investments. Zodra Villa L. is verkocht zijn er voldoende middelen om ook
de alimentatie weer volledig te betalen. M. betwist dat hij zo rijk is als
Van der E. doet voorkomen. Van der E. weet dat M. in het verleden zakelijk
tegenslagen heeft gehad en de situatie is ook thans niet rooskleurig. Door de
jaarlijkse financieringslast van Investments voor Villa
. is Investments niet meer in staat een managementsfee aan M. te betalen.
Door Villa L. niet te verlaten veroorzaakt Van der E. zelf dat hij zijn
alimentatiebverplichtingen niet meer volledig kan nakomen, aldus M.
Tenslotte stoort het hem zeer dat Van der E. doende is roerende zaken te
verkopen waaraan hij gehecht is. Het ligt meer voor de hand minder
persoonlijke zaken te verkopen, aldus tenslotte M.

3.Ter afwering heeft Van der E. aangevoerd dat M. de alimentatie heeft
verlaagd zonder de uitkomst van het onderzoek van de commissie van
deskundigen af te wachten. Zij is genoodzaakt een aantal zaken executoriaal
te verkopen om in haar onderhoud te voorzien.
M. is bijzonder rijk en hij kan de kosten van Villa L. makkelijk betalen. Hij
geeft geen inzicht in zijn werkelijke draagkracht of vermogen. De commissie
heeft aan Van der E. verzocht op te geven wat zij onder passende vervangende
woonruimte verstaat. M. dient eerst het oordeel van de commissie daarover af
te wachten alvorens haar een ander huis aan te bieden.
De aangeboden woningen zijn bovendien of niet (meer) te koop of niet passend
voor Van der E. M. zet Van der E. thans op alle mogelijke manieren onder
druk. Hij betaalt bij voorbeeld het schoonmaakpersoneel niet meer en geeft
aan dat hij de energiekosten en het tuinpersoneel niet meer zal betalen.
Van der E. betwist dat de woning verkocht zou moeten worden om de
hypothecaire schulden te voldoen. Voorts betwist Van der E. de hoogte van de
gestelde kosten om de woning te onderhouden. In een procedure bij de
kantonrechter en in een eerder kort geding heeft M. nog opgegeven dat die
kosten ƒ 381.000 per jaar bedroegen. De kosten van de woning vallen in het
niet bij de privékosten die de M. moet maken voor een jacht van
ƒ 43 miljoen met negenkoppige bemanning en een vliegtuig van
ƒ 11 miljoen dat hij bezit.
Van der E. streeft een gelijktijdige afdoening van de alimentatie en
verrekening van de goederengemeenschap na. De woning is het enige
verhaalsobject in Nederland. M. woont thans op de Bermudas en heeft alle
vermogensbestanddelen die vatbaar zijn voor zijn verhaal verplaatst naar het
buitenland.
De woning is in werkelijkheid ƒ 24 miljoen waard en de overeengekomen prijs
met G. is niet serieus te noemen, aldus Van der E.

Beoordeling van het geschil

4.1 Vaststaat dat M. met ingang van 1 april 1998 de bij beschikking van 16
oktober 1998 vastgestelde alimentatie van ƒ 10.000 slechts betaalt tot ƒ
4.000 per maand. Niet gebleken is dat Van der E. geen in redelijkheid te
respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid om deze
beschikking te executeren nu zij voor haar levensonderhoud en dat van de
dochter van partijen is aangewezen op de alimentatie. De vordering tot een
verbod om roerende zaken executoriaal te mogen verkopen, is derhalve niet
toewijsbaar. Hieraan kan niet afdoen dat M. een emotionele binding heeft met
sommige van die goederen.

4.2 Nu ter zitting is gebleken dat de door M. aangeboden huizen of niet
beschikbaar waren of zojuist verkocht waren, is de vordering onder b) reeds
om deze redenen niet toewijsbaar.
Voorts zijn er geen termen om thans vooruit te lopen op het oordeel van de
commissie omtrent de behoefte van Van der E. en de draagkracht van M.
Dat G. geen uitstel in de aanvaarding van de woning wenst of de HBU
daadwerkelijk tot executie zal overgaan is niet aangetoond en in beginsel ook
niet beslissend voor de vraag of Van der E. de woning thans dient te
verlaten. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die dit
anders maken. Mede gelet op het bepaalde in de beschikking van 16 oktober
1996 omtrent de echtelijke woning en de afspraak zoals hiervoor onder 1.b
weergegeven, dient de voorziening te worden geweigerd.

5. Nu partijen echtelieden zijn, worden de proceskosten als na te melden
gecompenseerd.

Rechters

Mr Orobio de Castro

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 2 juli 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Partijen zijn in 1970 gehuwd en in 1991 gescheiden. De man verzoekt in 1997
de partner-alimentatie op nihil te stellen ingaande 1993 en de vrouw te
verplichten de sindsdien ontvangen bedragen terug te betalen. De man stelt
dat de vrouw geen behoefte meer heeft aan alimentatie omdat zij sinds 1993
inkomsten uit arbeid heeft. Hij betoogt dat zij daarmee passend kan leven en
dat haar behoefte niet is gebonden aan het gestaakte huwelijk tussen
partijen. Irrelevant is hoe hoog zijn inkomen nu is, aldus de man. Het hof
stelt de man in het ongelijk. De stelling van de man dat de vrouw niet mag
profiteren van zijn inkomensstijging na de echtscheiding, is onjuist. Daarbij
kent het hof belang toe aan het welstandsniveau en de rolverdeling tussen
partijen gedurende het huwelijk. Het verzoek van de man tot nihilstelling
wordt afgewezen evenals zijn verzoek dit met terugwerkende kracht te doen.
Voor herziening met terugwerkende kracht is alleen aanleiding bij een
dringende reden.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De man is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een beschikking
van 5 november 1997 van de rechtbank te Utrecht, rekestnummer 71530 FA RK
97-1731.

1.2. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 20 mei 1998 door de daartoe aangewezen
raadsheer-commissaris.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen zijn op 8 januari 1970 gehuwd.
Hun huwelijk is op 4 november 1991 ontbonden.
Uit hun huwelijk zijn geboren Marcel op 19 juli 1970, en de tweeling Vivian
Johanna (Vivian) en Desirée Kastina (Desirée) op 7 juni 1977.

Bij het echtscheidingsvonnis van 18 juli 1991 van de rechtbank te Alkmaar is
de uitkering tot het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 4 november
1991 bepaald op ƒ 1.000 per maand. Deze uitkering bedraagt ingevolge de
wettelijke indexering per 1 januari 1998 ƒ 1.180,11 per maand.

Bij beschikking van 3 januari 1992 van de rechtbank te Alkmaar is de vrouw
benoemd tot voogdes over Vivian en Desirée en is de door de man te betalen
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van Vivian en Desirée
bepaald op ƒ 500 per kind per maand. De man heeft voorts tot omstreeks
januari 1996 ongeveer ƒ 450 per maand bijgedragen in kosten van
levensonderhoud en studie van Marcel.

2.2. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van de man -gedaan bij verzoekschrift aan de rechtbank te Utrecht
d.d. 15 april 1997- de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang
van 4 november 1991 op nihil te stellen en te bepalen, dat de door de vrouw
sedertdien ontvangen uitkering kan worden terugbetaald in termijnen door de
rechtbank nader te bepalen.

De man verzoekt de uitkering met ingang van 1 januari 1993 te bepalen op
nihil, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige datum als
het hof juist zal achten, alsmede te bepalen, dat de door de vrouw sedertdien
ontvangen uitkering kan worden terugbetaald in termijnen door het hof nader
te bepalen althans op zeer korte termijn.

De vrouw verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

2.3. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is geboren op 10 augustus 1944 en is op 9 april 1992 hertrouwd met
mevrouw R.M.H.M. van der H., die in eigen levensonderhoud kan voorzien en de
helft van de lasten van de door haar en de man bewoonde woning voor haar
rekening neemt. Voor 9 april 1992 was hij alleenstaand.

Hij is in loondienst bij Tokai Bank Nederland NV. Zijn fiscaal loon was als
volgt:

1991 ƒ 111.257
1992 ƒ 118.835
1993 ƒ 126.659
1994 ƒ 129.634
1995 ƒ 134.784
1996 ƒ 137.485

Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken. Zij is geboren
op 8 augustus 1951 en is sedert omstreeks september 1996 alleenstaand.
Voordien vormde zij met Vivian, en tot omstreeks 1 juli 1995 tevens met
Desirée, een éénoudergezin. Marcel, die ten tijde van de ontbinding van het
huwelijk van partijen reeds gedeeltelijk in eigen levensonderhoud voorzag,
maakte tot 2 juli 1992 deel uit van dit gezin.

In 1991 was zij werkzaam voor Vaderlanden Merchandising BV en voor Vedior
uitzendbureau. Haar belastbaar loon bedroeg in genoemd jaar volgens de
jaaropgaven respectievelijk rond ƒ 3.044 en rond ƒ 6.466. Blijkens de
aangifte Inkomstenbelasting (IB) 1992 was zij in bedoeld jaar werkzaam voor
Vedior uitzendbureau, Personal en Vanderlanden Merchandising BV en
bedroeg haar fiscaal loon uit werkzaamheden voor genoemde werkgevers
respectievelijk rond ƒ 7.341, rond ƒ 242 en rond ƒ 13.961. Blijkens de
aangifte IB 1993 was zij in bedoeld jaar werkzaam voor Vanderlanden
Merchandising BV en bedroeg haar fiscaal loon rond ƒ 32.041. Blijkens de
aangifte IB 1994 was zij in genoemd jaar werkzaam voor Vanderlanden
Merchandising BV, Young Perfect Promotions (loon uit niet in
dienstbetrekking verrichte arbeid) en Promo Demo BV. Haar fiscaal loon uit
werkzaamheden voor genoemde werkge- vers bedroeg achtereenvolgens rond ƒ
21.681, rond ƒ 259 en rond ƒ 995. In 1994 ontving zij tevens een uitkering
van het GAK ad ƒ 9.81 1. Blijkens de aangifte IB 1995 was zij in genoemd
jaar werkzaam voor Vanderlanden Merchandising BV, Promo Demo, Personal,
Young Perfect Promotions, Pilot Promotion en HBP. Haar fiscaal loon uit
werkzaamheden voor genoemde werkgevers bedroeg achtereenvolgens rond ƒ
27.165, rond ƒ 930, rond ƒ 463, rond ƒ 764, rond ƒ 363 en rond ƒ 144. In 1995
ontving zij tevens een uitkering van het GAK van ƒ 6.486. Blijkens de
aangifte IB 1996 was zij in genoemd jaar werkzaam voor Young Perfect
Promotions, Personal. Vanderlanden Merchandising BV, Caring Promotions, J &
B Attr. Verhuur BV, Promo Demo, Cachet-de-Mar Promotions en Pilot
Promotions. Haar fiscaal loon uit werkzaamheden voor genoemde werkgevers
bedroeg respectievelijk rond ƒ 464, rond ƒ 896, rond ƒ 7.110, rond ƒ 5.729,
rond ƒ 219, rond ƒ 638, rond ƒ 2.059 en rond ƒ 3.692. In 1996 ontving zij
tevens een uitkering van het GAK van ƒ 15.292. Bij de mondelinge behandeling
in hoger beroep heeft de vrouw
verklaard dat zij thans een inkomen uit arbeid heeft van ƒ 1.900 netto per
maand en geen uitkering van het GAK meer ontvangt.

Aan huur betaalde zij in de jaren 1992, 1993, 1994, 1995, 1996 en 1997
achtereenvolgens rond ƒ 719 per maand, rond ƒ 759 per maand, rond ƒ 801 per
maand, rond ƒ 840 per maand, rond ƒ 876 per maand en rond ƒ 894 per maand. In
genoemde jaren ontving zij achtereenvolgens rond ƒ 337 per maand, rond ƒ 265
per maand, rond ƒ 203 per maand, rond ƒ 270 per maand, rond ƒ 310 per maand
en rond ƒ 161 per maand aan huursubsidie.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. De man heeft zich beroepen op een door hem gestelde overeenkomst met de
vrouw aangaande de verrekening van toekomstig inkomen van de vrouw met de
door haar te ontvangen uitkering tot haar levensonderhoud. De vrouw heeft het
bestaan van zulk een overeenkomst gemotiveerd betwist. De rechtbank heeft
naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat niet
aannemelijk is geworden dat partijen een overeenkomst als door de man is
bedoeld zijn aangegaan.

3.2. Hetgeen de man heeft aangevoerd aangaande de relevantie van overlegging
van zijn financiële omstandigheden met betrekking tot de bepaling van de
behoefte, van de vrouw, behoeft geen bespreking meer nu de man zijn bezwaren
dienaangaande heeft laten varen en hij voorts geen belang meer heeft bij
vorenbedoelde stelling daar hij in hoger beroep door middel van het
overleggen van bescheiden inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie.

3.3. De man heeft betoogd dat de vrouw geen behoefte heeft aan een uitkering
tot haar levensonderhoud. Hij heeft daartoe aangevoerd dat zij in ieder geval
vanaf 1993 over aanzienlijke inkomsten uit arbeid beschikte. Hij stelt dat,
nu de vrouw in staat is gebleken in ieder geval vanaf 1993 zodanige inkomsten
te verwerven dat zij daarvan – gezien de welstand van partijen tijdens het
huwelijk – meer dan passend kan leven, het irrelevant is welke inkomsten de
man daartegenover stelt en hoe de vrouw haar inkomen precies besteedt. Hij
wijst erop dat hij sedert de ontbinding van het huwelijk van partijen meer is
gaan verdienen, en acht het niet redelijk indien de vrouw zou profiteren van
de huidige vruchten van zijn carrière. De vrouw heeft deze stellingen van de
man gemotiveerd betwist. Het hof verwerpt het betoog van de man dat er geen
sprake is van een huwelijksgebonden behoefte, nu de alimentatieplicht van de
man berust op de levensgemeenschap van partijen zoals die door het huwelijk
van partijen van ruim 21 jaar is geschapen, welke gemeenschap haar werking
behoudt, ook al wordt de huwelijksband gestaakt. Bij het voorgaande neemt het
hof, naast de inkomsten uit arbeid van de vrouw zoals vermeld onder 2.4,
tevens in aanmerking de rolverdeling ten tijde van het huwelijk van partijen
– onweersproken is gesteld dat de vrouw het huishouden en de verzorging en
opvoeding van der partijen kinderen voor haar rekening heeft genomen – alsmede
het welstandsniveau ten tijde van het huwelijk. Anders dan de man is het hof,
gelet op het vorenoverwogene, van oordeel dat de vrouw aan het ontstaan van
dit welstandsniveau, niet tegenstaande de omstandigheid dat zij in staat is
gesteld gedurende het huwelijk haar HAVO-diploma te behalen en gedurende twee
jaar een opleiding tot vertaalster te volgen, een substantiële bijdrage heeft
geleverd. Niet voldoende aannemelijk is geworden dat de vrouw zich thans
onvoldoende inspant om inkomsten uit arbeid te verwerven.

3.4. Hetgeen de man heeft aangevoerd aangaande het arbeidsinkomen van de
vrouw in de periode van 1991 tot 1 januari 1993 wordt als niet terzake doende
terzijde gesteld, nu het verzoek van de man de periode vanaf 1 januari 1993
betreft.

3.5. In beginsel dient ervan te worden uitgegaan dat op verzoek van de
alimentatieplichtige dan wel onderhoudsgerechtigde de alimentatie eerst zal
worden gewijzigd met ingang van de datum van indiening van het inleidend
verzoekschrift, omdat de onderhoudsgerechtigde dan wel alimentatieplichtige
vanaf die datum kon en behoorde rekening te houden met de omstandigheid dat
zijn of haar uitkering zal worden verlaagd respectievelijk de door hem of
haar te betalen uitkering zal worden verhoogd. Dit lijdt uitzondering indien
de verzoekende partij aannemelijk heeft gemaakt dat er een dringende reden
bestaat in de betreffende zaak hiervan af te wijken. Een dergelijke dringende
reden is echter in het onderhavige geval door de man niet gesteld noch
anderszins gebleken.

3.6. Gelet op het vorenoverwogene en in aanmerking genomen dat de man niet
heeft aangevoerd dat er sprake is van een wijziging in zijn draagkracht,
dient het verzoek van de man tot nihilstelling, althans vermindering van de
uitkering tot levensonderhoud van de vrouw te worden afgewezen.

3.7. Nu het verzoek van de man in hoger beroep geheel wordt afgewezen kunnen
de door de vrouw ingevoerde bezwaren tegen de door de man overgelegde
draagkrachtberekeningen buiten beschouwing blijven.

3.8. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het
hof onderworpen;

wijst af het meer of anders verzochte;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mrs Hermans, Den Ottolander en Rodenburg

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 1 juli 1998

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


De man beroept zich op art. 405 lid 2 BW (oud) en wijst op de verjaring van
de vordering tot het vaststellen van het vaderschap door verloop van vijf
jaar vanaf de geboorte van het kind.
Bij de herziening van het afstammingsrecht is de verjaringstermijn in art.
405 lid 2 vervallen. Art. III van de overgangsbepaling luidt dat het voor het
tijdstip van inwerkingtreding van deze wet geldende recht van toepassing
blijft op procedures, onder meer ter vaststelling van de onderhoudsbijdrage
als bedoeld in artikel 1:394 BW. Maar ten aanzien van de verjaringstermijn
van de vaderschapsactie geldt een andere regeling, namelijk ‘het vervallen
van artikel 450 lid 2 zoals dat luidde onmiddellijk voorafgaande aan het
tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, heeft onmiddellijke werking.’ Het
beroep op de verjaringstermijn slaagt reeds daarom niet.

Volledige tekst

Het geding in eerste instantie

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 6 augustus 1992, 25 januari 1995, 15 november 1995, 17 juli
1996 en 29 januari 1997 door de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden.

Het geding in hoger beroep

Bij exploit van 25 april 1997 is door A hoger beroep ingesteld van de
vonnissen d.d. 15 november 1995, 17 juli 1996 en 29 januari 1997 met
dagvaarding van B tegen de zitting van 7 mei 1997.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

‘de vonnissen van 15 november 1995, 17 juli 1996 en 19 januari 1997 onder
rolnummer F 37/88 tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiseres
gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

I. De vordering van B niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering
van B af te wijzen;

II. B te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder de kosten
van gelegde beslag’.

Bij memorie van antwoord is door B verweer gevoerd met als conclusie:

‘zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden, te bevestigen de
vonnissen van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden op 15 november 1995,
17 juli 1996, en 29 januari 1997 onder rolnummer FAZA 37/88 tussen partijen
gewezen, met veroordeling van appellant, uitvoerbaar bij voorraad, in de
kosten van dit hoger beroep.’

Voorts hebben partijen ieder nog een akte genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

A heeft zeven grieven opgeworpen.

De beoordeling

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in de eerste alinea van het
vonnis d.d. 6 augustus 1992 waarvan beroep onder de kop ‘rechtsoverwegingen’
is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden
uitgegaan.
Dit geldt evenzeer voor de in het vonnis aan B gegeven bewijsopdracht.

2. Voorts is geen grief opgeworpen tegen de overweging neergelegd in het
vonnis van 25 januari 1995 dat de rechtbank bewezen acht dat B. is geslaagd
in het haar opgedragen bewijs dat partijen hebben samengewoond in de periode
genoemd in de bewijsopdracht, noch is een grief opgeworpen tegen de
beslissing om een – in dat vonnis nader omschreven – vaderschapsonderzoek te
gelasten. Het hof zal van deze omstandigheden dienen uit te gaan. Tenslotte
staat ook tussen partijen vast dat A. zich niet heeft onderworpen aan het
vaderschapsonderzoek zoals in het vonnis omschreven.

3. Bij memorie van grieven heeft A. een nieuw verweer opgeworpen. Met een
beroep op art. 1:405 lid 2 BW (oud) wijst hij op de verjaring van de
vordering van B, welke vordering verjaart door verloop van vijf jaar, te
rekenen van de geboortedag van het kind. Sinds die datum zijn immers meer dan
vijf jaar verstreken tot de datum van de inleidende dagvaarding.

4. Bij Koninklijk Besluit van 21 februari 1998 Stb. 126 tot vaststelling van
het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 24 december 1997 tot
herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb.
772, is bepaald dat bedoelde wet van 24 december 1997 met ingang van 1 april
1998 in werking treedt.
Bij voormelde wet is ondermeer bepaald dat art. 1:405 lid 2 BW, waarin een
verjaringstermijn van 5 jaar vanaf de geboortedag van het kind was
aangegeven, vervalt. Art. III van die wet (de overgangsbepaling) luidt – kort
samengevat – dat het voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet
geldende recht van toepassing blijft op procedures waarin de inleidende
dagvaarding is betekend met betrekking tot ondermeer vaststelling van een
onderhoudsbijdrage als bedoeld in artikel 1:394 BW. Dit art. III lid 1
vervolgt:
‘Het vervallen van artikel 405, tweede lid, zoals dat luidde onmiddellijk
voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, heeft
evenwel onmiddellijke werking.’

5. Het beroep op de verjaringstermijn van art. 1:405 lid 2 BW slaagt reeds
daarom niet.

Met betrekking tot de grieven I en II :
6. Blijkens de grieven heeft de rechtbank ten onrechte in haar vonnis van 15
november 1995 overwogen dat – A heeft geweigerd medewerking te verlenen aan
een deskundigenonderzoek en voorts ten onrechte overwogen dat A er belang aan
hecht om de waarheid te verhullen.

7. Anders dan in zijn conclusie na deskundigenbericht waarin A aanvoerde dat
hij het niet eens is met de beslissing van de rechtbank in haar vonnis d.d.
25 januari 1995 en daartegen hoger beroep wil instellen, voert hij in hoger
beroep aan dat hij niet heeft geweigerd maar dat hij niet beschikte over een
bedrag van ƒ 2.250, welke bedrag hij op voorhand in verband met het onderzoek
diende te betalen.

8. In voormeld vonnis van 25 januari 1995 heeft de rechtbank beslist dat de
deskundige voorafgaand aan haar werkzaamheden een voorschot kan verlangen,
vooralsnog te begroten op ƒ 2.250 welk bedrag zal worden betaald door de
griffier van de rechtbank, zulks nu op grond van art. 223 lid 2 RV aan B niet
kon worden opgedragen het voorschot te betalen.

9. De stelling dat A op voorhand ƒ 2.250 in verband met het onderzoek diende
te betalen, is derhalve – gelet op het voorgaande – onjuist.

10. Op grond van het vorenoverwogene komt het hof – evenals de rechtbank –
tot de conclusie dat A door niet mede te werken aan het onderzoek, er
klaarblijkelijk belang aan hecht om de waarheid te verhullen. Aan het feit
dat A geen medewerking verleende, kon de rechtbank die gevolgtrekking
verbinden die haar geraden voorkwam. Zo heeft de rechtbank terecht overwogen
dat zij het vermoeden heeft dat er in ieder geval een zeer aanzienlijke kans
bestaat dat een onderzoek zou uitwijzen dat A de vader van C is. In hoger
beroep heeft A afgezien van het reeds genoemde financiële argument dat naar
het oordeel van het hof geen hout snijdt – geen andere argumenten aangevoerd
op grond waarvan het hof tot een anders luidend oordeel zou moeten komen

11. De grieven falen.

Met betrekking tot de grieven III, IV en V:
12. De grieven richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank in haar
vonnis van 17 juli 1996 en 15 januari 1997 waar het betreft de overweging dat
hetgeen B aanvoert zich slecht laat rijmen met de stelling van A dat hij
sinds 1985 geen eigen inkomsten heeft alsmede dat deze stelling bezijden de
waarheid is. Ook tegen het feit dat de resultatennota’s de rechtbank
ongeloofwaardig overkomen, richt de grief zich.

13. Ten tijde van de comparitie van partijen op 15 januari 1996 heeft A aan
de rechter-commissaris verklaard, zoals blijkt uit de door hem getekende
verklaring neergelegd in het proces-verbaal:
“Mijn vrouw drijft een onderneming. Met die onderneming gaat het niet goed en
er dreigt een faillissement aan te komen. Ik heb geen dienstbetrekking gehad
en ook geen uitkering genoten. Ik heb af en toe gewerkt in het bedrijf van
mijn vrouw. […]. Mijn vrouw heeft mij vanaf 1985 onderhouden.”

14. Na deze comparitie van partijen heeft B op 24 april 1996 een overzicht in
het geding gebracht van panden in Y en Z die eigendom van A en/of zijn
echtgenote zijn.
Met betrekking tot de panden in Y heeft A zijnerzijds overgelegd een kopie
van een brief van het notariskantoor D te Y waaruit niet alleen valt af te
leiden dat beide panden te Y zijn verkocht in april 1996, maar ook dat tot
dat tijdstip de huur van die panden ƒ 2.125 per maand bedroeg. Uit het
overzicht uit het kadaster te Z dat door B in het geding is gebracht, blijkt
met betrekking tot de panden X te Z dat die door de echtgenote van A in 1988
zijn gekocht voor ƒ 300.000 en voorts dat het pand W te Z voor de helft in
eigendom aan A toebehoort, de andere helft aan zijn echtgenote, terwijl het
pand V eigendom is van zijn echtgenote die het pand in 1993 voor ƒ 600.000
kocht.

15. A heeft vervolgens bij akte ondermeer een kopie van een brief van de bank
Z e.o. gedateerd 26 augustus 1996, gericht aan zijn raadsman, in het geding
gebracht, waarin de schulden en de daarmee samenhangende zekerheden van A bij
de bank zijn vermeld. Blijkens die brief heeft A voor meer dan ƒ 1.250.000
aan schulden, terwijl daar als zekerheden tegenover staan:
– bankhypotheek ad ƒ 900.000 op W en V en te Z;
– bankhypotheek ad ƒ 350.000 op X te Z;
– verpanding van inventaris, machines, transportmiddelen en voorraden;
– verpanding van twee gemengde verzekeringen ad ƒ 200.000 ieder bij E ;
– verpanding van de te vorderen B.T.W;
– aan de notaris is opdracht gegeven voor het vestigen van een 2e hypotheek
ad ƒ 300.000 op X, W en V en te Z.

16. Uit het eigen verweer van A valt af te leiden dat hij aan huurinkomsten
voor de panden te Y ƒ 1.300 per maand ontving. Hij verhuurde daartoe de voor-
tussen en achterkamer op nr 40 en op nr 38 op de eerste verdieping de
voorkamer, achterkamer, en op de tweede verdieping een voorkamer en een
achterkamer in vier “delen” á ƒ 325 per maand.

B heeft aangevoerd dat hij elf kamers verhuurde. Nu – zoals uit de door A
overgelegde stukken blijkt – de notaris in zijn afrekening een maandelijks
huurbedrag vermeldt van ƒ 2.125, zal het hof er met het oog op de door A te
maken (hypothecaire) kosten van uitgaan dat de door A genoemde huuropbrengst
van ƒ 1.300 als een netto bedrag is bedoeld.

17. Zelfs indien slechts rekening moet worden gehouden met een netto
huuropbrengst van ƒ 1.300 per maand, dan geldt dat A heeft nagelaten de
rechtbank naar behoren te informeren over zijn inkomsten. Het door A in hoger
beroep gevoerde verweer dat hij sinds 1985 niet over eigen inkomsten (heeft)
beschikt ter staving waarvan hij nog aangiften
inkomstenbelasting/premievolksverzekering 1993 en 1994 heeft overgelegd,
terwijl anderzijds blijkt dat hij voor meer dan 1 miljoen gulden (al dan niet
samen met zijn echtgenote) schulden heeft kunnen maken bij de (…) bank,
doet niet realistisch aan.

18. Ten aanzien van de resultatennota’s van de Belastingdienst geldt dat
daaruit slecht kan worden afgeleid dat de belastingdienst niet is gebleken
dat A in de betreffende jaren onder eigen naam inkomsten heeft genoten.

19. Naar het oordeel van het hof is, nu niet van relevante lasten is
gebleken, zelfs de huuropbrengst van ƒ 1.300 toereikend om een
kinderalimentatie van ƒ 250 per maand te kunnen betalen. De vraag of die
huuropbrengst ook voldoende was om het door B, gevorderde bedrag van ƒ 400
per maand te voldoen, kan buiten beschouwing blijven daar de rechtbank een
bedrag van niet meer dan ƒ 250 heeft opgelegd.

20. De grieven falen.

Met betrekking tot grief VI:
21. De grief strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen
dat A gelet op zijn draagkracht en op de wettelijke maatstaven, dient bij te
dragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de minderjarige, zoals
in het dictum vermeld.

22. Deze grief die ook niet nader is toegelicht dan met een verwijzing naar
de voorgaande grieven, behoeft gelet op hetgeen hiervoor reeds is overwogen,
geen nadere bespreking.

23. De grief faalt.

Met betrekking tot grief VII:
24. Deze grief richt zich tegen de beslissing zoals vervat in het eindvonnis
van de rechtbank.

Gelet op al het hiervoor overwogene, faalt ook deze grief.

Slotsom
Nu geen van de grieven slaagt, zullen de vonnissen, die aan beroep zijn
onderworpen, worden bekrachtigd. A zal als de in het ongelijk te stellen
partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De beslissing

Het gerechtshof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt A in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan
de zijde van B tot aan deze uitspraak op ƒ 370 aan verschotten en ƒ 2.250 aan
salaris voor de procureur.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Streppel, Knijp, Bax-Stegenga

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 30 juni 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een advocaat is (verplicht) lid van de Nederlandse Orde van Advocaten. Als
lid is hij verplicht tot deelname aan een nabestaandenpensioenregeling van de
Orde. Bij het bepalen van de hoogte van de pensioenpremie houdt de Orde
rekening met sterftekansen en de verwachte levensduur van mannen en vrouwen.
Als gevolg hiervan betalen mannen een hoger premiebedrag dan vrouwen. De man
is van mening dat het verschil in premie leidt tot direct onderscheid naar
geslacht. De Commissie concludeert dat de premie voor mannelijke en
vrouwelijke deelnemers ongelijk is. Hierdoor is er sprake van direct
onderscheid op grond van geslacht. Dit verschil wordt veroorzaakt door het
verdisconteren van statistische levensverwachtingen tussen mannen en vrouwen
en de verschillen in levensverwachting van de partners voor wie de
nabestaandenverzekering wordt afgesloten. De Wgb kent hiervoor een
uitzondering op het verbod op direct onderscheid op grond van geslacht. Geen
strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 25 februari 1997 verzocht de heer mr …. van Ruth te Asten (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of door de Stichting Pensioenfonds
Nederlandse Orde van Advocaten te Den Haag (hierna: de wederpartij) jegens
hem onderscheid naar geslacht wordt gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Bij de premieheffing voor het nabestaandenpensioen wordt door de
wederpartij voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers een verschillende
jaarpremie gehanteerd. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid naar geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 2 december 1997. Deze
zitting is vanwege verhindering van de wederpartij uitgesteld. Vervolgens
zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 17 maart 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. mr. ….

van de kant van de wederpartij
– dhr. …. (actuaris pensioenfonds)
– dhr. mr. …. (voorzitter pensioenfonds)
– dhr. …. (uitvoerend secretaris pensioenfonds)
– mw. mr. E.P.J.M. van den Wildenberg-Aarts (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. Prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Op 10 april 1998 traden de gewijzigde tekst van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB) alsmede de gewijzigde artikelen 7:646
en 7:647 Burgerlijk Wetboek (BW) met terugwerkende kracht in werking
ÃNOOT 1#4#1Ž.
Aangezien partijen ter zitting niet beschikten over de volledige tekst van
deze wetswijzigingen, zijn partijen door de Commissie in de gelegenheid
gesteld hun standpunt ten aanzien van de toepasselijkheid van deze wetgeving
nader te bepalen. De wederpartij heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt
in een schriftelijke reactie van 14 mei 1998.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Krachtens artikel 28 van de Advocatenwet is het College van
Afgevaardigden der Nederlandse Orde van Advocaten bevoegd tot het vaststellen
van verordeningen in het belang van de goede uitoefening van de praktijk,
daaronder begrepen de verzorging van de nabestaanden van advocaten. Krachtens
deze bepaling is sedert 1 januari 1971 van kracht de Verordening Weduwen-,
Weduwnaars- en Wezenpensioen (hierna: de Verordening). In artikel 29
Advocatenwet wordt onder andere bepaald dat verordeningen die door het
College zijn vastgesteld, verbindend zijn voor leden van de Nederlandse Orde
van Advocaten (hierna: de orde). In het College van Afgevaardigden zijn de
afgevaardigden van de plaatselijke ordes van advocaten verenigd (artikel 20
Advocatenwet).

De wederpartij is een stichting die ten doel heeft het treffen van
oudedagsvoorzieningen, voorzieningen bij invaliditeit, alsmede voorzieningen
ten behoeve van nabestaanden van overleden advocaten en procureurs. De
wederpartij is ten behoeve daarvan opgericht.
De deelnemingsverplichting voor gehuwde advocaten is eveneens neergelegd in
artikel 4, tweede lid, van de statuten van de wederpartij en artikel 2,
eerste lid, van het reglement no. 1 van de Stichting Pensioenfonds
Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: het reglement).
Artikel 4 van de in het geding zijnde Verordening bepaalt dat in beginsel
iedere gehuwde advocaat jonger dan 70 jaar, verplicht is met de wederpartij
een overeenkomst van deelneming aan de pensioenvoorziening te sluiten.
Krachtens artikel 13 van de statuten van de wederpartij is het College van
Afgevaardigden bevoegd de reglementen vast te stellen en te wijzigen en
krachtens artikel 14 bevoegd om de statuten van de wederpartij te wijzigen.

Verzoeker is advocaat, lid van de orde en op grond van deze bepalingen
verplicht tot deelname aan de onderhavige pensioenregeling.

3.2. De wederpartij heeft de overlijdensrisico’s van de deelnemers aan de
pensioenregeling ondergebracht bij een (her)verzekeraar. De ontvangen premies
van de deelnemers worden met inhouding van de kosten aan deze verzekeraar
doorbetaald. Bij overlijden van een deelnemer keert de herverzekeraar aan de
wederpartij een kapitaal uit dat de waarde vertegenwoordigt van de
toekomstige uitkeringen aan de nabestaanden van de desbetreffende overleden
deelnemer.

3.3. Bij het bepalen van hoogte van de premie geldt het volgende:
– het bedrag van het verzekerde weduwnaarspensioen voor een vrouwelijke
advocaat is gelijk aan het bedrag van het verzekerde weduwenpensioen voor de
mannelijke advocaat bij gelijke leeftijd,
– voor mannen wordt de sterftetafel GBM (Gehele Bevolking Mannen) 1985-1990
met twee jaar leeftijdsterugtelling gebruikt, voor vrouwen de sterftetafel
GBV (Gehele Bevolking Vrouwen) 1985-1990 met twee jaar leeftijdsterugtelling.

Het verschil in premiehoogte wordt bepaald door:
– de sterftekansen van vrouwen in de leeftijdsgroep van 21 tot 70 jaar, die
lager zijn dan voor mannen (bij 25,5 jaar bijvoorbeeld is het sterftequotiënt
voor mannen 0373 en voor vrouwen 0188; bij 65,5 jaar voor mannen 0,14.479 en
voor vrouwen 0,06546) ÃNOOT 2#4#2Ž,
– de verwachte toekomstige levensduur van een man, die kleiner is dan die van
een vrouw bij dezelfde leeftijd (bij 25,5 jaar is het aantal te verwachten
levensjaren voor mannen 49,30 jaar en voor vrouwen 55,40 jaar; bij 65,5
jarigen voor mannen 13,95 jaar en voor vrouwen 18,51 jaar) ÃNOOT 3#4#3Ž, terwijl ervan
wordt uitgegaan dat van een echtpaar de man gemiddeld drie jaar ouder is dan
de vrouw.

De besluiten met betrekking tot de financiering van de pensioenvoorzieningen
behoeven de goedkeuring van het College van Afgevaardigden van de orde
(artikelen 12 en 13 van de statuten van de wederpartij). In de praktijk doet
het bestuur van de wederpartij terzake een voorstel aan het College van
Afgevaardigden.

3.4. De kantonrechter te Helmond heeft zich bij vonnis van 22 november 1996
over deze kwestie uitgesproken. De rechter oordeelde dat de advocaat in
kwestie (verzoeker) onvoldoende had onderbouwd waarom de Verordening in
strijd zou zijn met bepalingen van internationaal recht. Tevens overwoog de
rechter:
“(…) [Het] betreft (…) hier niet een voorwaarde voor de toegang tot het
beroep van advocaat: de voorwaarden, waaraan men moet voldoen om als advocaat
te kunnen worden ingeschreven, zijn omschreven in de Advocatenwet. De
verplichting tot deelneming aan de Risicoregeling en het onderscheid in te
betalen premie ontstaan pas nadat men als advocaat is ingeschreven. Evenmin
kan worden gezegd, dat door een dergelijk relatief gering verschil in premie
de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep
van advocaat voor de ene sekse anders komt te liggen dan voor de andere.
(…)” ÃNOOT 4#4#4Ž

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.
De verschillende jaarpremie voor mannen en vrouwen voor het
nabestaandenpensioen, leidt tot direct onderscheid naar geslacht. Ieder die
als advocaat wordt beëdigd, is verplicht zich te onderwerpen aan de
pensioenverordening. Door het verschil in premie kan worden gesteld dat de
toegang tot het beroep van advocaat voor mannen bemoeilijkt wordt ten
opzichte van vrouwen, hetgeen in strijd is met artikel 6 van de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

3.6. Er is geen sprake van een verzekering van een risico. Een deelnemer in
het pensioenfonds is geen verzekeringnemer. Het gaat om de relatie
deelnemer-pensioenfonds, waarin geen sprake is van een verzekering. De
deelnemer staat buiten het feit dat het Pensioenfonds het risico verzekert.
De uitzondering op het gelijke behandelingsbeginsel genoemd in artikel 1
onder h van het Besluit gelijke behandeling is dan ook niet van toepassing.

3.7. Ook indien wel van een verzekeringsovereenkomst tussen deelnemer en
pensioenfonds sprake is, is de uitzondering niet van toepassing. De
uitzondering heeft namelijk betrekking op situaties waarin het verschil in
levensverwachting tussen mannen en vrouwen het verschil in premie
redelijkerwijs meebrengt. Hetgeen de wederpartij hieromtrent heeft aangevoerd
is onvoldoende. De verschillen in levensverwachting tussen mannen en vrouwen
zouden specifiek betrekking dienen te hebben op de beroepsgroep van
advocaten.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.
Zij biedt deelnemers uitsluitend een verzekering van het nabestaandenpensioen
op basis van een risicoregeling ÃNOOT 5#4#5Ž. De deelnemers bouwen derhalve geen recht op
aanspraken op. De hoogte van het uit te keren bedrag is afhankelijk van de
leeftijd van de advocaat. Bij overlijden na de leeftijd van 70 jaar is de
uitkering nihil.
Binnen de beroepsgroep is in overleg de hoogte van de te verzekeren uitkering
tot stand gekomen.
Vanaf 1971 is deelname verplicht (mits aan de voorwaarden voor het verplichte
deelnemerschap wordt voldaan) voor mannelijke advocaten, vanaf 1989 voor
vrouwelijke advocaten.

Het betreft een verzekering van het overlijdensrisico, waarbij het gaat om
een dekking van een risico waar premiebetaling tegenover moet staan.
Dat er sprake is van een verzekering blijkt uit een uitspraak van de Hoge
Raad over de privaatrechtelijke definitie van het begrip levensverzekering.
ÃNOOT 6#4#6Ž De HR heeft vastgesteld dat de levensverzekering omvat “alle overeenkomsten
omtrent de uitkering van een kapitaal of een rente, op levens- en
sterftekansen gegrond, waarbij de uitkering of de premiebetaling of beide in
enigerlei opzicht afhankelijk worden gesteld van het in leven zijn of de dood
van een of meer bepaalde personen”. De overeenkomst tussen verzoeker en de
wederpartij dient dan ook te worden gekwalificeerd als een
verzekeringsovereenkomst.

3.9. Artikel 6 en 7 van de AWGB zijn niet van toepassing op deze zaak, om dat
het verbod van onderscheid niet geldt in gevallen waarin het geslacht
bepalend is. Ingevolge artikel 1 sub h van het Besluit gelijke behandeling,
kan de onderhavige verzekering als zodanig worden aangemerkt, waardoor het
verbod op onderscheid niet van toepassing is op onderhavige casus. Het
pensioenfonds dekt het overlijdensrisico van deelnemers tegen een van het
geslacht van die persoon afhankelijke premie. Het verschil in premie is een
afspiegeling van het verschil in levensverwachting tussen beide seksen. Door
de lagere sterftekansen van vrouwen, moet de herverzekeraar in een relatief
kleiner aantal gevallen het verzekerde kapitaal uitkeren. Het verzekerde
kapitaal kan voor een vrouwelijke advocaat lager zijn, aangezien van een
echtpaar de man gemiddeld drie jaar ouder is dan de vrouw, terwijl de
verwachte toekomstige levensduur van een man kleiner is dan van een vrouw van
dezelfde leeftijd.

3.10. De onderhavige pensioenregeling valt onder het nieuwe artikel 12a WGB.
Artikel 12b WGB brengt mee dat het de wederpartij niet is toegestaan
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen ten aanzien van de bepaling van
de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand wordt
gebracht, de bepaling van de inhoud van de pensioenvoorziening en wat de
uitvoering betreft.
Aangezien voor de verplichte deelname voor mannen en vrouwen dezelfde
criteria gelden, wordt er geen onderscheid gemaakt op grond van geslacht. Ook
het door de weduwe of weduwnaar te ontvangen pensioen is gelijk, zodat er ook
geen onderscheid tussen mannen en vrouwen aangaande de omvang van het
pensioen wordt gemaakt.
Wel wordt onderscheid gemaakt tussen mannen en vrouwen waar het de hoogte van
de premie betreft. Dit verschil wordt veroorzaakt door actuariële
berekeningselementen. Op grond van artikel 12c, onder a, WGB blijft in casu
toepassing van artikel 12b WGB met betrekking tot de omvang van de geldelijke
bijdrage buiten beschouwing, nu deze gerechtvaardigd is in verband met voor
mannen en vrouwen verschillende actuariële berekeningselementen.

3.11. Nergens is bepaald dat voor de premiesamenstelling moet worden
uitgegaan van de samenstelling en risico’s van een specifieke beroepsgroep.
De premies zijn derhalve redelijkerwijs vastgesteld aan de hand van de
genoemde algemene sterftetafels.
Gelet op de omvang van de deelnemerspopulatie is het ook niet goed mogelijk,
vanuit het oogpunt van financiering zelfs onverantwoord, rekening te houden
met de samenstelling van de beroepsgroep. Sterftetabellen met betrekking tot
een specifieke beroepsgroep zijn pas representatief bij een minimale omvang
van 30.000 personen. De onderhavige populatie van advocaten bestaat uit 3.000
mannen en 790 vrouwen. Het resultaat van bestandsgewogen actuariële factoren
zou bovendien voor verzoeker niet tot een gunstiger resultaat leiden,
aangezien het aandeel van jonge vrouwen in de beroepsgroep relatief groot is
en het verzekeren van nabestaandenpensioen voor deze groep goedkoper is dan
voor mannen van dezelfde leeftijd en ouder.
Bovendien is er sprake van een winstdelingsovereenkomst met de
herverzekeraar. Op basis daarvan is het mogelijk het eventueel gunstige
verschil in sterfte binnen de beroepsgroep en de rest van Nederland ten goede
te laten komen aan de deelnemers, hetgeen de laatste jaren ook is gebeurd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid naar geslacht maakt door voor gehuwde mannelijke advocaten een
hogere premie te heffen ten behoeve van het verzekeren van een
nabestaandenpensioen dan voor gehuwde vrouwelijke advocaten van dezelfde
leeftijd.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Onder onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling moet zowel
ingevolge artikel 1 AWGB als artikel 1 WGB onder andere direct onderscheid
naar geslacht worden verstaan.

Artikel 6 AWGB verbiedt onderscheid met betrekking tot de voorwaarden voor en
de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening van en
ontplooiing binnen het vrije beroep.

Artikel 7, sub a AWGB verbiedt onderscheid bij het aanbieden van goederen of
diensten en bij onder andere het sluiten of uitvoeren van overeenkomsten
terzake in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 2, tweede lid, sub a AWGB bepaalt dat onderscheid op grond van
geslacht niet verboden is in de gevallen waarin het geslacht bepalend is.
Artikel 1 sub h van het Besluit gelijke behandeling ÃNOOT 7#4#7Ž bepaalt dat deze
uitzondering van toepassing is bij de verzekering van een risico dat
afhankelijk is van het leven van een persoon tegen een van het geslacht
afhankelijke premie, voor zover het verschil in levensverwachting tussen
mannen en vrouwen het verschil in premie redelijkerwijs meebrengt.

Artikel 4, sub a AWGB bepaalt dat de AWGB de toepasselijkheid van de WGB
onverlet laat.

Artikel 2 WGB bepaalt dat het niet is toegelaten onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de
mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep;
alsmede wat betreft de regelingen tussen beroepsgenoten niet zijnde
pensioenvoorzieningen als bedoeld in artikel 12a WGB. ÃNOOT 8#4#8Ž

Artikel 12a WGB bepaalt dat onder een pensioenvoorziening wordt verstaan een
pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in
verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep
of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale
zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders
dan door die persoon zelf tot stand gebracht.

Artikel 12b, eerste lid, WGB bepaalt dat het ook aan anderen dan de werkgever
bedoeld in artikel 7:646 BW niet is toegestaan onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen ten aanzien van de kring van personen voor wie een
pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, de bepaling van de inhoud van
een pensioenvoorziening of de wijze van uitvoering ervan.

Artikel 12c, sub a, WGB bepaalt dat onder meer de artikelen 1a en 12b WGB
buiten toepassing blijven ten aanzien van de omvang van de geldelijke
bijdrage aan de pensioenregeling, voorzover dat gerechtvaardigd is in verband
met voor mannen en vrouwen verschillende actuariële berekeningselementen
ingeval het pensioen niet wordt berekend op grond van de geldelijke bijdrage
van de tot de betrokken tak van beroep behorende persoon.

Artikel III van de wet van 12 maart 1998 ÃNOOT 9#4#9Ž brengt mee dat ten aanzien van
pensioenvoorzieningen als bedoeld in de artikelen 12a e.v. WGB, de wet
terugwerkt tot 1 januari 1993.

4.3. In verband met het bepaalde in het hiervoor genoemde artikel 4, sub a,
AWGB gaat de Commissie allereerst na of getoetst kan worden aan de bepalingen
uit de WGB.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de nieuwe paragraaf in de WGB met
betrekking tot gelijke behandeling wat betreft pensioenvoorzieningen (artikel
12a WGB e.v.) op collectieve pensioenregelingen ten behoeve van zelfstandigen
en vrije beroepsbeoefenaren van toepassing is, wanneer sprake is van
voorzieningen die tot stand zijn gekomen krachtens collectieve besluitvorming
van de beroepsgroep zelf. ÃNOOT 10#4#10Ž De bepalingen in de WGB zijn niet van toepassing
op voorzieningen ten behoeve van beroepsgenoten waarvan de inhoud niet zozeer
door collectief overleg tussen betrokkenen als wel door het collectieve
aanbod van een verzekeraar wordt bepaald. Voor laatstbedoelde voorzieningen
is de AWGB van betekenis. ÃNOOT 11#4#11Ž

De wetgever heeft met de nieuwe derde paragraaf in de WGB uitvoering willen
geven aan de zogenaamde vierde EG-Richtlijn inzake gelijke behandeling in de
bovenwettelijke sociale zekerheid ÃNOOT 12#4#12Ž en de zogenaamde Pensioen-richtlijn van
de Europese Unie ÃNOOT 13#4#13Ž, welke beide van toepassing zijn op zelfstandigen. Uit
deze Europese regelgeving vloeit voort dat de lidstaten van de Europese Unie
verplicht zijn gelijke behandeling op grond van geslacht voor te schrijven
ten aanzien van de deelneming aan bovenwettelijke regelingen tussen
beroepsgenoten.

De Commissie oordeelt op grond van de hiervoor onder 3.1. vastgestelde feiten
dat in casu sprake is van een pensioenvoorziening die tot stand is gekomen op
initiatief van, en krachtens besluitvorming van de beroepsgroep zelf, in
overeenstemming met de in de Advocatenwet aan het College van Afgevaardigden
toegekende bevoegdheden. De omvang van de pensioentoezegging is voorwerp van
collectieve besluitvorming binnen de beroepsgroep. Er is tevens sprake van
een verplichte pensioenvoorziening in verband met de uitoefening van het
beroep van advocaat.
Derhalve is artikel 12a WGB op de onderhavige pensioenvoorziening van
toepassing.

De verplichting tot deelneming aan de onderhavige pensioenvoorziening is
zowel op mannen als vrouwen van toepassing. De Commissie is derhalve van
oordeel dat geen sprake is van onderscheid bij de toegang tot het beroep van
advocaat, zoals door verzoeker is gesteld.
De artikelen 12a WGB brengen vervolgens, conform de hiervoor aangehaalde
EG-Richtlijnen, een absoluut verbod mee ten aanzien van ongelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de pensioenvoorziening, behoudens wettelijke
uitzonderingen. Het verschil in premiehoogte voor mannen en vrouwen dient
derhalve te worden getoetst aan artikel 12c WGB.

4.4. Voorts stelt de Commissie vast dat ingevolge artikel 12b WGB ook anderen
dan de werkgever kunnen worden aangesproken ten aanzien van de naleving van
het gelijkheidsbeginsel. Deze bepaling bevat een zogenaamde open norm ten
aanzien van degenen die kunnen worden aangesproken.
Het is in het kader van de toepasselijkheid van artikel 5 AWGB – welke
bepaling een vergelijkbare open norm ten aanzien van de geadresseerden bevat
– vaste jurisprudentie van de Commissie dat diegenen die betrokken zijn bij
de totstandkoming dan wel de uitvoering van de arbeidsvoorwaarden, daaronder
mede begrepen pensioenfondsen kunnen worden aangesproken. ÃNOOT 14#4#14Ž Uit de
wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een sluitende bepaling in het leven
heeft willen roepen, op grond waarvan de betrokkenen bij de totstandkoming en
de uitvoering van de pensioentoezegging -daaronder zeker begrepen
pensioenfondsen- kunnen worden aangesproken ÃNOOT 15#4#15Ž.
De Commissie oordeelt derhalve dat artikel 12b WGB ook ten opzichte van de
wederpartij, een pensioenfonds, van toepassing moet worden geacht.

4.5. Vervolgens stelt de Commissie vast dat sprake is van een
pensioenverzekering waarbij de pensioentoezegging niet wordt gebaseerd op
grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken tak van beroep
behorende deelnemer, maar dat afhankelijk van de leeftijd van de deelnemer
een uitkering van een bepaald bedrag wordt toegezegd. De premie voor
mannelijke en vrouwelijke deelnemers is ongelijk. Daarmee staat vast dat er
sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht bij de premiestelling
van de onderhavige pensioenvoorziening.

Aangezien het verschil in premie wordt veroorzaakt door de op statistische
gegevens gebaseerde verschillende sterftekansen van de mannelijke en
vrouwelijke deelnemers alsmede de verschillende sterftekansen van hun
partners, dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of de wettelijke
uitzondering zoals neergelegd in artikel 12c, onder a, WGB, ten aanzien van
het geconstateerde onderscheid van toepassing is.

De Commissie stelt vast dat, blijkens de wetsgeschiedenis, onder het begrip
‘actuariële berekenings-elementen’ in ieder geval moet worden begrepen het
gebruik maken van actuariële factoren waarin de verschillende sterftekansen
van mannen en vrouwen worden verdisconteerd. ÃNOOT 16#4#16Ž De wetgever heeft daarbij
aangesloten bij de uitzonderingsmogelijkheden die voortvloeien uit de in
voetnoot 12 en 13 aangehaalde Europese richtlijnen ÃNOOT 17#4#17Ž alsmede uit de arresten
Coloroll en Neath van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna HvJEG). ÃNOOT 18#4#18Ž

Aangezien in het onderhavige geval de verschillende actuariële factoren die
worden toegepast veroorzaakt worden door het verdisconteren van de
statistische verschillen in levensverwachting tussen de deelnemende mannen en
vrouwen alsmede de verschillen in levensverwachting van de partners ten
behoeve van wie de nabestaandenverzekering wordt afgesloten, hetgeen leidt
tot een verschil in premiehoogte voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers,
oordeelt de Commissie dat de wettelijke uitzondering van artikel 12c WGB in
casu van toepassing is.

4.6. Ten aanzien van de door verzoeker opgeworpen stelling dat de door de
wederpartij toegepaste actuariële berekeningselementen gebaseerd zouden
dienen te worden op het aandeel van mannen en vrouwen in het
deelnemersbestand -zogenaamde bestandsgewogen actuariële factoren- en niet op
de sterftecijfers van de algehele bevolking, overweegt de Commissie als
volgt.

Noch uit de wetsgeschiedenis bij de gewijzigde WGB noch uit de hiervoor
aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG -in het bijzonder de hiervoor onder
4.5. aangehaalde arresten inzake Coloroll en Neath- blijkt dat verschillende
actuariële berekeningselementen niet op de algemene sterftecijfers van de
gehele bevolking gebaseerd zouden mogen worden. Uit de wetsgeschiedenis
blijkt wel -uit een toelichtende brief aan de Tweede Kamer van de
staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW)- dat de regering
voornemens was in het kader van de totstandkoming van nadere regelgeving ter
uitvoering van artikel 2b Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) een nader
standpunt in te nemen met betrekking tot het gebruik van naar sekse
gescheiden actuariële berekeningselementen. ÃNOOT 19#4#19Ž Onlangs heeft de
staatssecretaris van SZW aangekondigd dat de regering voornemens is te komen
tot het voorschrijven van het gebruik van bestandsgewogen actuariële
factoren. ÃNOOT 20#4#20Ž

De Commissie overweegt derhalve dat het gebruik maken van dergelijke
bestandsgewogen actuariële factoren weliswaar niet in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling zou zijn, maar dat een verplichting tot het gebruik van
bestandsgewogen actuariële factoren thans nog niet uit de wetgeving kan
worden afgeleid.

De Commissie merkt overigens nog op dat in dit geval sprake is van een vorm
van premierestitutie door middel van een winstdelingsregeling, zodat indirect
de samenstelling van het bestand van de deelnemers wel van invloed is op de
hoogte van de premies.

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat de wederpartij jegens
verzoeker direct onderscheid op grond van geslacht maakt, dat wettelijk
gerechtvaardigd is.

4.7. Nu de Commissie van oordeel is dat sprake is van onderscheid dat
gerechtvaardigd is krachtens een bij de WGB voorziene uitzondering, komt zij
aan een toetsing aan de AWGB niet toe.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Pensioenfonds
Nederlandse Orde van Advocaten te Den Haag jegens de heer mr. …. te Asten
direct onderscheid op grond van geslacht maakt, hetgeen gerechtvaardigd is op
grond van artikel 12c, sub a, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
@@TNT=
[NOOT_1]
Wetgeving van 12 maart 1998, Staatsblad 1998, nrs. 187-190.
[NOOT_2]
Centraal Bureau Statistiek, Overlevingstafels naar geslacht en leeftijd,
1986-1990, blz. 52.
[NOOT_3]
Zie voetnoot 2.
[NOOT_4]
Kantonrechter Helmond, 22 november 1996, 2020/95, 33788.
[NOOT_5]
Dit houdt in dat uitsluitend recht op uitkering ontstaat, indien men op het
moment dat het risico zich daadwerkelijk voordoet, verzekerd is.
[NOOT_6]
HR 9 december 1959, BNB 1960, 21.
[NOOT_7]
Koninklijk Besluit van 18 augustus 1994,
Staatsblad 657.
[NOOT_8]
Wetgeving van 12 maart 1998, zie voetnoot 1.
[NOOT_9]
Zie voetnoot 1, Staatsblad 1998, 187.
[NOOT_10]
Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20890, nr. 3, p. 2.
[NOOT_11]
Idem.
[NOOT_12]
Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1986, nr.
86/387/EEG, Publicatieblad EG 225/40.
[NOOT_13]
Richtlijn van de Raad van de Europese Unie, 20 december 1996, 96/97/EU,
tot wijziging van de in voetnoot 12 genoemde richtlijn, Publicatieblad EG
46/20.
[NOOT_14]
Zie onder meer Commissie gelijke behandeling 15 oktober 1996, oordeel
96-86, 24 oktober 1996, oordeel 96-87 en
28 april 1997, oordeel 97-54.
[NOOT_15]
Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20890, nr. 7, p. 10-11.
[NOOT_16]
Zie onder meer Tweede Kamer 1995-1996, 22695, nr. 10, p. 2-3 en nr. 11, p.
2-4.
[NOOT_17]
Zie artikel 6, lid 1, sub i van de in voetnoot 12 genoemde richtlijn en
artikel 1, lid 3 van de in voetnoot 13 genoemde richtlijn.
[NOOT_18]
HvJEG 22 december 1993, Neath, C-151/91, Jur. 1993,
I-6935 en 28 september 1994, Coloroll, C-200/91,
Jur. 1994, p. I-4389.
[NOOT_19]
Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 22695, nr. 10, p. 3.
[NOOT_20]
Brief van Staatssecretaris de Grave van SZW d.d. 19 maart 1998 aan de
Voorzitter van de Tweede Kamer, kenmerk SV/VP/98/4970, betreffende artikel 2b
PSW.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai

Instantie: Hof van Justitie EG, 30 juni 1998

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Werkneemster is tijdens haar zwangerschap herhaaldelijk ziek geweest. Op grond van een clausule in haar contract, dat bij ziekte van meer dan 26 weken ontslag volgt, is zij vervolgens ontslagen. Het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden treft alleen vrouwen en is daarom volgens het Hof directe discriminatie op grond van geslacht. Voorts noemt het hof de richtlijn ter bescherming van de gezondheid van zwangere werkneemsters, welke richtlijn ontslag tijdens zwangerschap verbiedt. Uit deze regels vloeit voort dat ook een ontslag wegens afwezigheid tijdens de zwangerschap door de ziekte samenhangend met de zwangerschap niet toelaatbaar is. Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in zwangerschap of bevalling na afloop van het zwangerschapsverlof nog voortduren, vallen zij wel onder de gewone ziekteregeling. Voorgaande betekent tevens dat periodes van ziekte tijdens zwangerschap en daardoor veroorzaakt niet in aanmerking, mogen worden genomen voor de berekening van de periode die naar nationaal recht ontslag wegens ziekte rechtvaardigt.

Volledige tekst

1. Bij beschikking van 28 november 1996, ingekomen bij het Hof op 9 december daaraanvolgend, heeft het House of Lords krachtens artikel 177 EG-Verdrag twee vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 39, blz. 40).

2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen M. Brown (hierna: ‘verzoekster’) en Rentokil Ltd (hierna: ‘Rentokil’), ter zake van haar ontslag tijdens haar zwangerschap.

3. Blijkens de verwijzingsbeschikking was verzoekster bij Rentokil in dienst als chauffeur. Haar werkzaamheden bestonden voornamelijk in het vervoer en het verwisselen van Sanitact-bakken in winkels en andere centra. Volgens verzoekster ging het daarbij om zwaar werk.

4. In augustus 1990 stelde verzoekster Rentokil ervan in kennis, dat zij zwanger was. Vervolgens kreeg zij problemen die verband hielden met haar zwangerschap. Vanaf 16 augustus 1990 diende zij ziekteverklaringen in met telkens een duur van vier weken, die verschillende stoornissen als gevolg van de zwangerschap vermeldden. Zij werkte niet meer na half augustus 1990.

5. Rentokil had in de arbeidsovereenkomsten van haar personeelsleden een clausule laten opnemen volgens welke een werknemer, man of vrouw, die meer dan 26 weken ononderbroken afwezig was wegens ziekte, zou worden ontslagen.

6. Op 9 november 1990 wezen vertegenwoordigers van Rentokil verzoekster erop, dat de periode van 26 weken voor de helft was verstreken, en herinnerden zij haar eraan, dat haar arbeidsovereenkomst op 8 februari 1991 zou eindigen, tenzij zij vóór die datum, na een onafhankelijk medisch onderzoek, het werk zou hervatten. Dit werd haar bij brief van dezelfde datum bevestigd.

7. Verzoekster hervatte na deze brief haar arbeid niet. Vast staat, dat er nooit sprake van is geweest dat zij vóór het verstrijken van de periode van 26 weken haar werk kon hervatten. Bij brief van 30 januari 1991 werd zij derhalve tijdens haar zwangerschap per 8 februari 1991 ontslagen. Haar kind werd geboren op 22 maart 1991.

8. Ten tijde van verzoeksters ontslag had ingevolge Section 33 van de Employment Protection (Consolidation) Act 1978 een vrouwelijke werknemer die geheel of gedeeltelijk wegens zwangerschap of bevalling afwezig was van haar werk, onder bepaalde voorwaarden het recht haar werk te hervatten. De vrouwelijke werknemermoest onder meer tot onmiddellijk voor het begin van de elfde week vóór de vermoedelijke week van de bevalling tewerkgesteld zijn geweest en aan het begin van deze elfde week ononderbroken gedurende minstens twee jaar tewerkgesteld zijn geweest.

9. In de verwijzingsbeschikking wordt verklaard dat, indien wordt aangenomen, dat de geboortedatum van verzoeksters kind tevens de vermoedelijke datum van de bevalling was, verzoekster, die op 30 december 1990 niet sinds twee jaar tewerkgesteld was, geen recht had op afwezigheid van haar werk vanaf het begin van de elfde week voorafgaand aan de bevalling ingevolge Section 33 van de Employment Protection (Consolidation) Act en haar werk niet te allen tijde gedurende de 29 weken na de bevalling mocht hervatten. Zij zou echter recht hebben gehad op ‘Statutory Maternity Pay’ (wettelijke moederschapsuitkering) ingevolge de artikelen 46 tot en met 48 van de Social Security Act 1986. 10. Bij vonnis van 5 augustus 1991 wees het Industrial Tribunal het beroep dat verzoekster ingevolge de Sex Discrimination Act 1975 tegen haar ontslag had ingesteld, af. Indien een afwezigheid wegens een ziekte die verband houdt met zwangerschap, maar die is aangevangen lang voordat de wettelijke bepalingen betreffende moederschap toepasselijk worden en daarna ononderbroken heeft voortgeduurd, wordt gevolgd door ontslag, valt volgens deze rechterlijke instantie dit ontslag niet onder de categorie van ontslagen die automatisch discriminerend moeten worden geacht op grond dat zij het gevolg zijn van de zwangerschap.

11. Het Employment Appeal Tribunal verwierp bij uitspraak van 23 maart 1992 verzoeksters hoger beroep.

12. Bij beslissing van 18 januari 1995 verklaarde de Court of Session, Extra Division, bij wijze van voorlopige conclusie, dat in de onderhavige zaak geen sprake was van discriminatie in de zin van de Sex Discrimination Act 1975. Deze rechterlijke instantie oordeelde dat, aangezien het Hof duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen zwangerschap en ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap (arrest van 8 november 1990, Handels- og Kantoorfunktionaris Forbund, hierna: ‘arrest Hertz’, C-179/88, Jurispr. blz. I-3979), het beroep van verzoekster, wier afwezigheid het gevolg was van ziekte en die wegens die ziekte was ontslagen, niet kon slagen.

13. Verzoekster wendde zich daarop tot het House of Lords, dat het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft voorgelegd: ‘1a) Is het ontslag van een werkneemster op enig tijdstip gedurende haar zwangerschap, op grond van afwezigheid wegens uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte, in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad (hierna: .richtlijn gelijke behandeling’)? b)Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 a) verschil, dat de werkneemster werd ontslagen krachtens een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever het recht had werknemers, ongeacht hun geslacht, na een in die bepaling vastgelegd aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan? 2a) Is het ontslag van een werkneemster op grond van afwezigheid wegens uit zwangerschap voortvloeiende ziekte in strijd met de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van de richtlijn gelijke behandeling, indien de werkneemster, omdat zij niet gedurende het naar nationaal recht vereiste tijdvak tewerkgesteld is geweest, niet gedurende het naar nationaal recht vastgestelde tijdvak afwezig mag zijn wegens zwangerschap of bevalling, ingeval het ontslag in dat tijdvak wordt gegeven? b) Maakt het voor de beantwoording van vraag 2 a) verschil, dat de werkneemster werd ontslagen krachtens een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever het recht had werknemers, ongeacht hun geslacht, na een in die overeenkomst vastgelegd aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan?’

Het eerste deel van de eerste vraag 14. Vooraf zij opgemerkt, dat volgens artikel 1, lid 1, richtlijn 76/207 de tenuitvoerlegging in de lidstaten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden beoogt.

15. Artikel 2, lid 1, van de richtlijn bepaalt, dat ‘het beginsel van gelijke behandeling (…) inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie’. Luidens artikel 5, lid 1, houdt ‘de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, (…) in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht’.

16. Volgens vaste rechtspraak van het Hof kan ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden alleen vrouwen treffen en vormt het derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht (zie arresten van 8 november 1990, Dekker, C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 12; Hertz, reeds aangehaald, punt 13; 5 mei 1994, Habermann-Beltermann, C-421/92, Jurispr. blz. I-1657, punt 15, en 14 juli 1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I-3567, punt 19).

17. Gelijk het Hof in het arrest Webb (reeds aangehaald, punt 20) heeft opgemerkt, erkent artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, door de lidstaten het recht toe te kennen bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw met name wat ‘zwangerschap en moederschap’ betreft, in stand te houden of in te voeren, in het verband van het beginsel van gelijke behandeling de wettigheid van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, alsmede van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling.

18. Juist in verband met het risico, dat een eventueel ontslag een nadelige uitwerking heeft op de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, daaronder begrepen het bijzonder ernstige risico dat een zwangere werkneemster ertoe wordt gebracht vrijwillig haar zwangerschap af te breken, heeft de gemeenschapswetgever bij artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB 348, blz. 1), die in de lidstaten uiterlijk twee jaar na vaststelling ervan in nationaal recht moest zijn omgezet, aan vrouwen nadien een bijzondere bescherming verleend door ontslag te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof. Artikel 10 van richtlijn 92/85 staat geen enkele uitzondering op of afwijking van het ontslagverbod voor zwangere vrouwen tijdens deze periode toe, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met de toestand van de betrokkene (zie, in dit verband, arrest Webb, reeds aangehaald, punten 21 en 22).

19. Bij de beantwoording van het eerste onderdeel van de eerste prejudiciële vraag, die richtlijn 76/207 betreft, moet met deze algemene context rekening worden gehouden.

20. Om te beginnen blijkt uit de stukken, dat deze vraag betrekking heeft op het ontslag van een werkneemster tijdens haar zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van een door die toestand veroorzaakte arbeidsongeschiktheid. Zoals Rentokil heeft opgemerkt, werd verzoekster ontslagen omdat zij tijdens haar zwangerschap dermate ziek was dat zij gedurende 26 weken niet kon werken. Voor het overige staat vast, dat deze ziekte haar oorsprong vond in de zwangerschap.

21. Het ontslag van een vrouw tijdens haar zwangerschap mag niet worden gebaseerd op redenen die zijn ontleend aan de door haar toestand veroorzaakte ongeschiktheid om de arbeidsprestaties te verrichten waartoe zij zich jegens haar werkgever verbonden heeft. Indien een dergelijke uitlegging werd aanvaard, zou de aanspraak op de door het gemeenschapsrecht aan de vrouw tijdens haar zwangerschap gegarandeerde bescherming enkel zijn voorbehouden aan zwangere werkneemsters die in staat zijn de verplichtingen uit hoofde van hun arbeidsovereenkomst na te komen, zodat de bepalingen van richtlijn 76/207 hun nuttig effect zouden verliezen (zie arrest Webb, reeds aangehaald, punt 26).

22. Al is zwangerschap immers op geen enkele wijze vergelijkbaar met een toestand van ziekte (arrest Webb, reeds aangehaald, punt 25), dit neemt niet weg dat, zoals de advocaat-generaal in punt 56 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn dat een vrouw zich aan strenge medische controle moet onderwerpen en, in voorkomend geval, gedurende de gehele duur van de zwangerschap of een gedeelte daarvan absolute rust moet houden. Deze stoornissen en complicaties, die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, behoren tot de risico’s die nauw verbonden zijn met de toestand van zwangerschap en zijn derhalve gekoppeld aan de specifieke kenmerken van die toestand.

23. In het arrest Hertz (reeds aangehaald, punt 15) heeft het Hof voorts, zich baserend op artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207, eraan herinnerd, dat deze richtlijn zich nietverzet tegen nationale bepalingen die vrouwen specifieke rechten op grond van zwangerschap of moederschap toekennen. Het heeft daaruit afgeleid, dat de vrouw gedurende het zwangerschapsverlof waarvoor zij naar nationaal recht in aanmerking komt, beschermd is tegen ontslag wegens afwezigheid. 24. Ofschoon op grond van artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 een dergelijke bescherming tegen ontslag aan de vrouw gedurende het zwangerschapsverlof moet worden toegekend (arrest Hertz, reeds aangehaald, punt 15), verlangt het non-discriminatiebeginsel een soortgelijke bescherming gedurende de gehele zwangerschap. Immers, zoals uit punt 22 van het onderhavige arrest blijkt, hangt het ontslag van een vrouwelijke werknemer tijdens de zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van uit de zwangerschap voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, samen met het intreden van met de zwangerschap verband houdende risico’s en moet het dus worden geacht hoofdzakelijk te zijn gebaseerd op de zwangerschap. Een dergelijk ontslag kan alleen vrouwen treffen en vormt derhalve een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.

25. Hieruit volgt, dat de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 zich verzetten tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap wegens afwezigheden die het gevolg zijn van een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte.

26. Voorzover ziektes die hun oorsprong vinden in de zwangerschap of de bevalling, optreden na het einde van het zwangerschapsverlof, vallen zij daarentegen onder de gewone ziekteregeling (zie, in die zin, arrest Hertz, reeds aangehaald, punten 16 en 17). In een dergelijke situatie is de enige vraag, of de afwezigheden van de vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof wegens door deze stoornissen ontstane arbeidsongeschiktheid, op dezelfde wijze worden behandeld als de afwezigheden van een mannelijke werknemer wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Wanneer dat het geval is, is er geen sprake van rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.

27. dit bovenstaande overwegingen volgt tevens, dat, anders dan het Hof in het arrest van 29 mei 1997, Larsson (C-400/95, Jurispr. blz. I-2757, punt 23) oordeelde, wanneer een vrouwelijke werknemer afwezig is wegens een ziekte die haar oorsprong vindt in zwangerschap of bevalling, ingeval deze ziekte is opgetreden tijdens de zwangerschap en gedurende en na het zwangerschapsverlof heeft voortgeduurd, de afwezigheid niet alleen tijdens het zwangerschapsverlof maar ook gedurende de periode vanaf het begin van de zwangerschap tot het begin van het zwangerschapsverlof, niet in aanmerking kan worden genomen voor de berekening van de periode die haar ontslag naar nationaal recht rechtvaardigt. De afwezigheid van de vrouwelijke werknemer na het zwangerschapsverlof kan onder dezelfde voorwaarden in aanmerking worden genomen als de afwezigheid van een man wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur.

28.Derhalve moet op het eerste onderdeel van de eerste vraag te worden geantwoord, dat de artikelen 2, lid 1, en 5, lid 1, van richtlijn 76/207 zich verzetten tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap op grond van afwezigheden wegens een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte.

Het tweede deel van de eerste vraag

29. Het tweede onderdeel van de eerste vraag heeft betrekking op een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever gerechtigd is werknemers, ongeacht hun geslacht, na een bepaald aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan.

30. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties (zie, met name, arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a., C-342/93, Jurispr. blz. I-475, punt 16).

31. Voorzover aan de contractuele bepaling uitvoering wordt gegeven om een zwangere werkneemster te ontslaan op grond van afwezigheden die het gevolg zijn van de uit haar zwangere toestand voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, wordt de daarin vervatte regel, die gelijkelijk geldt voor mannen en vrouwen, op dezelfde wijze toegepast op verschillende situaties, aangezien, zoals volgt uit het antwoord op het eerste onderdeel van de eerste vraag, de situatie van een zwangere werkneemster die niet in staat is te werken wegens met haar zwangerschap verband houdende stoornissen, niet kan worden vergeleken met de situatie van een zieke mannelijke werknemer die even lang afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid.

32. Bijgevolg vormt de betrokken contractuele bepaling, indien zij in een geval als het onderhavige wordt toegepast, een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht.

33. Derhalve moet op het tweede onderdeel van de eerste vraag worden geantwoord, dat de omstandigheid dat de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschap is ontslagen krachtens een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever gerechtigd was, werknemers, ongeacht hun geslacht, na een bepaald aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan, geen wijziging kan brengen in het antwoord op het eerste onderdeel van de eerste vraag.

De tweede vraag

34 Gelet op het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

Kosten

35. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie, uitspraak doende op het door het House of Lords bij beschikking van 28 november 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht:

De artikelen 2, lid 1 en 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzetten zich tegen het ontslag van een vrouwelijke werknemer op enig moment tijdens haar zwangerschap op grond van afwezigheid wegens een arbeidsongeschiktheid die is veroorzaakt door een uit die zwangerschap voortvloeiende ziekte. Daarbij is het irrelevant, dat de vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschap is ontslagen krachtens een contractuele bepaling op grond waarvan de werkgever gerechtigd was, werknemers, ongeacht hun geslacht, na een bepaald aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan.

Rechters

Mrs.Gulmann, Ragnemalm, Wathelet, Schintgen, Mancini, Kapteyn, Murray, Edward, Puissochet, Jann, Sevón.