Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 11 juni 1998

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Vrouw is in 1986 tot 1990 in therapie geweest bij een psychiater en zij
hadden ook een relatie. In 1992 is het contact hernieuwd en in 1995 zijn de
contacten definitief verbroken. In 1997 heeft de vrouw een klacht bij het
Medisch Tuchtcollege ingediend en ze heeft een brief aan de psychiater
gestuurd om de verjaring te stuiten. Het Medisch Tuchtcollege heeft de
psychiater een half jaar geschorst en de president kent een schadevergoeding
van ƒ 25.000 toe.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Ter terechtzitting van 29 mei 1998 heeft W gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
S heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde
voorziening.
Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van weerszijden
producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijziging.

Gronden van de beslissing

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. S is psychiater. Vanaf februari 1986 is W bij S in therapie geweest.
Daarnaast onderhielden partijen vriendschappelijke contacten.

b. In de loop van 1989 heeft S zijn praktijk van V naar Amsterdam verplaatst.
In de zomer van 1990 zijn de contacten gestaakt.

c. In juni 1992 hebben partijen elkaar weer ontmoet.

d. Bij brief van 6 juni 1992 heeft W onder meer aan S geschreven:
‘Chantage vond ik het, om op het moment mij zo iets ergs te vertellen, nadat
ik jou te kennen gaf dat ik bezig ben jou aan te geven, alsof het een poging
weer was om op mijn kwetsbare moedergevoel in te spelen’.

e. De contacten tussen S en W zijn in juni 1992 weer hervat. In maart 1995
zijn de contacten definitief verbroken.

f. Op 24 maart 1997 heeft mr H. Lenters als raadsvrouw van W onder meer aan S
geschreven:
‘Cliënte is van oordeel dat zij door uw handelwijze materiële en immateriële
schade heeft geleden en overweegt terzake een procedure bij de Rechtbank te
entameren. Om verjaring van deze rechtsvordering te voorkomen, deel ik u dit
mede.’

g. In april 1997 heeft W een klacht bij het Medisch Tuchtcollege (MTC) te
Amsterdam tegen S ingediend. De klacht is op 13 januari 1998 behandeld en bij
beschikking van 2 februari 1998 heeft het MTC S voor de duur van een half
jaar geschorst in de uitoefening van de geneeskunst.
Het MTC overwoog daartoe:
‘In het midden kan blijven of hetgeen zich tussen partijen heeft voorgedaan
sexueel dan wel sensueel genoemd moet worden. Uit de verklaringen van
verweerder zelf, alsmede uit een aantal van de door klaagster overgelegde
brieven, blijkt dat zich in de periode van de therapie, derhalve in ieder
geval van 1986 tot 1989 tussen verweerder en klaagster handelingen hebben
voorgedaan die in een arts-patiënt relatie ontoelaatbaar zijn. Ook indien het
initiatief daartoe niet van verweerder zou zijn uitgegaan – hetgeen gelet op
de discussie van partijen daarover niet valt vast te stellen – valt hem een
ernstig verwijt van het plaatsvinden van die handelingen te maken. Dat hij
dacht er goed aan te doen door klaagster niet af te wijzen en haar te
koesteren, zoals hij zelf zegt, zonder tevens onmiddellijk een einde te maken
aan hun therapeutische relatie en klaagster daarvoor door te verwijzen naar
een collega, geeft blijk van grove professionele ondeskundigheid. Verweerder
had zich bewust moeten zijn van zijn psychische overmacht (…) De conclusie
van het voorgaande moet zijn dat de klacht grotendeels gegrond is en dat
verweerder door zijn handelen als hiervoor bekritiseerd blijk heeft gegeven
van grove onkunde.’

h. Bij brief van 29 augustus 1997 heeft mr Van Driem S aansprakelijk gesteld
voor materiële en
immateriële schade aan W berokkend als gevolg van zijn handelen en hem
gesommeerd een voorschot van ƒ 35.000 te voldoen.

i. Bij brief van 3 september 1997 heeft prof. dr A. van Dantzig (psychiater)
onder meer als volgt aan mr Van Driem geschreven: ‘(…) Mevrouw R. wendde
zich tot mij met problemen rond de verhouding met de psychiater waarvan U in
Uw brief melding maakt. Deze problemen bestonden uit paniekgevoelens,
depressie, agressieve uitbarstingen, en algemene gevoelsverwarring omdat zij
zeer ambivalent tegenover hem geworden was.
(…) Ik ken maar één kant van het verhaal, maar als ik van de waarheid van
de verhouding uitga, acht ik samenhang tussen de klachten en de relatie
aannemelijk.’

2. In dit geding vordert W om S te veroordelen haar voorschotten te betalen
van respectievelijk ƒ 45.000 en ƒ 35.000 met rente vanaf 29 augustus 1997 op
de door haar geleden materiële en immateriële schade. Zij voert daartoe aan
dat S als psychiater onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door een
seksuele relatie met haar aan te gaan terwijl zij patiënte bij hem was en dat
S voor de daardoor ontstane schade aansprakelijk is. Zij begroot haar
immateriële schade op ƒ 80.000. Haar huidige klachten betreffen depressies,
slapeloosheid, geen
vertrouwen in hulpverleners, sociaal isolement, concentratieproblemen,
paniekstoornissen, angsten en algeheel verlies van levensvreugde.
Haar materiële schade begroot zij op ƒ 52.237, gespecificeerd als volgt:
ƒ 25.853 voor bijdragen doktersbezoek en psychotherapie,
ƒ 11.000 meerkosten accountant,
ƒ 5.000 verlies verdiencapaciteit,
ƒ 536 autokosten,
ƒ 500 loonderving echtgenoot,
ƒ 9.348 buitengerechtelijke kosten.

3.1. Allereerst heeft S. aangevoerd dat de vordering tot schadevergoeding is
verjaard. De schadevergoeding hangt samen met de behandelperiode en die is
geëindigd in 1989. De verjaringstermijn van 5 jaar nam toen -in zijn visie-
een aanvang. Als wordt uitgegaan van het aanvangen van de verjaringstermijn
op het moment dat W een zodanige fase in het verwerkingsproces bereikte dat
zij in staat was rechtsmaatregelen te nemen, ook dan is de vordering
verjaard. Immers in juni 1992 heeft W. hem geschreven dat zij bezig was met
het doen van aangifte tegen hem.

Aangenomen moet worden dat er enig tijdsverloop bestaat tussen met moment van
bezig zijn met aangifte en het daar- aan voorafgaande moment van in staat
zijn tot het nemen van een dergelijke beslissing. Op 24 maart 1997, toen voor
het eerst werd gemeld dat schade zou zijn geleden, was de vordering dus reeds
verjaard. overigens is de brief van mr Lenters niet aan te merken als een
schriftelijke aanmaning die de verjaring zou stuiten, aldus S.

3.2. Ter afwering heeft S. voorts aangevoerd dat hij niet onrechtmatig heeft
gehandeld. Tussen partijen is een affectieve relatie ontstaan en de contacten
vonden plaats buiten het behandelingskader. De “sensuele” contacten vonden
plaats met instemming van W. en het enkele gegeven dat W. in die periode bij
hem in therapie was, maakt zijn handelen nog niet onrechtmatig, aldus S.. Hij
is het niet eens met het oordeel van het MTC dat hem een verwijt kan worden
gemaakt en zal dat in hoger beroep bestrijden. Hij bestrijdt voorts dat zijn
behandeling voor W. niet heilzaam is geweest of dat zij schade heeft
ondervonden. in 1989 is de therapie beëindigd en in de zomer van 1990 zijn
ook de vriendschappelijke contacten verbroken. In juni 1992 heeft hij W.
toevallig weer ontmoet. Op initiatief van W. hebben van 1993 tot maart 1995
incidenteel schriftelijk en telefonisch contacten plaatsgevonden. In die
laatste periode is W. niet bij hem in therapie geweest, aldus S.

3.3. Tenslotte betwist S. de hoogte van de gestelde schade. De klachten die
W. aanvoert voor haar immateriële schade, bestonden reeds voordat zij bij hem
in therapie kwam. Bovendien is een bedrag van ƒ 80.000 buitensporig hoog. S.
stelt voorts dat de door W. gestelde eigen bijdrage aan de behandelkosten te
hoog is. Blijkbaar voert W. ook nog anders hulpverleners op. De door de
echtgenoot van W. gemaakte extra kosten is geen eigen schade van W. en dienen
voor rekening van de echtgenoot te blijven, aldus ten slotte S.

Beoordeling van het geschil.

4.1 Eerst wordt het beroep op verjaring behandeld.
Anders dan S stelt, is niet aannemelijk dat W zich reeds vóór juni 1992 ervan
bewust is geworden dat zij schade had geleden door het gedrag van S tegenover
haar. Uit de brief van W aan S van 6 juni 1992 kan dat niet worden opgemaakt.
Sterker nog, W heeft na die brief opnieuw een relatie met S aangeknoopt,
waaruit veeleer valt op te maken dat W toen nog niet (ten volle) zich ervan
bewust was dat het handelen van S haar schade berokkende. De conclusie is dat
met de brief van 24 maart 1997 van mr Lenters, die binnen 5 jaar na 6 juni
1992 is geschreven, de verjaringstermijn van de vordering tot
schadevergoeding is gestuit. Immers, door de mededeling in die brief dat deze
is geschreven om verjaring te voorkomen, blijkt onmiskenbaar dat W zich haar
recht tot nakoming van de plicht tot betaling van schadevergoeding
voorbehoudt. Het beroep op verjaring moet derhalve worden verworpen.

4.2. S had als psychiater kunnen en moeten begrijpen dat zijn handelen geen
genezende maar eerder invaliderende werking op W zou hebben. Zoals het MTC
ook heeft overwogen, gaf zijn handelen blijk van grove onkunde en had hij
zich bewust moeten zijn van zijn psychische overmacht op W en haar
afhankelijkheid van hem. Dat zijn handelen met instemming van W gebeurde,
doet hieraan niet af. Dat hij desondanks jarenlang met de relatie is
doorgegaan maakt zijn handelen in hoge mate onrechtmatig. Voldoende
aannemelijk is dat W immateriële schade heeft geleden en nog lijdt, gelet ook
op de brief van prof. Van Dantzig. Buiten redelijke twijfel is dat de
bodemrechter desgevorderd een schadevergoeding zal toewijzen. Gelet op alle
omstandigheden van het geval, komt een voorschot van ƒ 25.000, – aan
vergoeding van immateriële schade redelijk voor.
Ook is aannemelijk dat W materiële schade heeft geleden. Dat de eigen
bijdragen van W voor doktersbezoek en psychotherapie (volledig) aan S moeten
worden toegerekend, valt voorshands niet met voldoende mate van zekerheid aan
te nemen. In ieder geval is duidelijk dat aanzienlijke kosten aan
rechtskundige bijstand zijn gemaakt voor het voeren van een procedure bij het
MTC, waarvoor mr Van Driem, blijkens de overgelegde productie 65 en in
tegenstelling tot het in de dagvaarding genoemde bedrag aan
buitengerechtelijke kosten, in totaal ƒ 9.003 heeft gedeclareerd. Deze kosten
komen voor vergoeding in aanmerking. Voor het overige kan in dit stadium niet
worden voorzien welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. In
elk geval niet de kosten die de echtgenoot van W aan administratiekosten
heeft moeten maken.

5. Het bedrag tot voldoening waarvan S zal worden veroordeeld, geldt als
voorschot ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken
verschuldigd te zijn.

6. S. dient met de kosten van het geding te worden belast.

Beslissing:

1. Veroordeelt S. aan W. te betalen ƒ 34.003 (vierendertigduizenddrie gulden)
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 augustus 1997 tot de dag van
voldoening.

2. Veroordeelt S. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van W.
begroot op ƒ 1.582,34 aan verschotten, waaronder ƒ 1.520 wegens vastrecht en
op ƒ 1.550 aan salaris procureur.

3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

4. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr Orobio de Castro

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 10 juni 1998

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De vrouw wil het eenhoofdig gezag over de kinderen. De man wil gezamenlijk
gezag. De vader heeft ook zijn aandeel gehad in de zorg voor de kinderen.
Sinds de vrouw de woning heeft verlaten, is er geen contact meer geweest
tussen de man en de kinderen. Partijen hebben uitlopende opvattingen over de
opvoeding van de kinderen en kunnen hierover niet goed met elkaar praten. De
rechtbank is van oordeel dat er tussen partijen teveel tegenstrijdigheden
bestaan om het gezamenlijk gezag in stand te laten.
Voor een door de man gevraagd onderzoek door de raad voor de
kinderbescherming ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding. De moeder wordt
belast met de uitoefening van het gezag.

Volledige tekst

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
– het op 18 december 1997 ter griffie van deze rechtbank ingediende
verzoekschrift;
– het tijdig daartegen ingediende verweerschrift, tevens verzoekschrift;
– de uitlating van de vrouw op het verweerschrift, tevens verzoekschrift van
de man.

De vrouw heeft onder andere verzocht dat, op grond van duurzame ontwrichting
van hun huwelijk, tussen partijen- Nederlanders- echtscheiding wordt
uitgesproken.
Tevens heeft zij verzocht haar te belasten met de uitoefening van het gezag
over het minderjarige kind van partijen. Tenslotte heeft de vrouw de
verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap te
bevelen.

De man heeft erkend althans niet betwist hetgeen is gesteld omtrent de
huwelijkssluiting, het huwelijksgoederenregime, de geboorte van hun
minderjarige kind, de nationaliteit van partijen en de duurzame ontwrichting
van hun huwelijk en tegen het verzoek tot echtscheiding en de voorziening met
betrekking tot de huwelijksgoederengemeenschap geen verweer gevoerd.

Hij heeft voorts het verzoek met betrekking tot de voorgestelde
gezagsvoorziening bestreden en zijnerzijds verzocht te bepalen dat het
gezamenlijk gezag in stand zal blijven alsmede dat hij huurder van de
echtelijk woning zal zijn.

Hierop heeft een behandeling ter rechtszitting met gesloten deuren
plaatsgevonden, alwaar zijn verschenen: partijen met hun procureurs.

De rechtbank overweegt als volgt:

1. Ten processe staat vast, mede door het overgelegde bewijsstuk, dat
partijen zijn gehuwd op 29 maart 1994 te Amsterdam.

2. Tussen partijen staat voorts vast dat het huwelijk is ontwricht, zodat het
verzoek tot echtscheiding als niet bestreden toewijsbaar is.

3. Hetzelfde geldt voor het niet bestreden nevenverzoek de verdeling van de
huwelijksgoederengemeenschap van partijen te bevelen en het nevenverzoek te
bepalen dat de man huurder van de echtelijke woning zal zijn.

4. Twistpunt tussen partijen vormt de uitoefening van het gezag over
.Onbetwist, dan wel onvoldoende bestreden, is komen vast te staan dat ten
tijde van de samenwoning van partijen ook de man zijn aandeel had in de
opvoeding en verzorging van het kind, en dat het kind ook erg aan hem gehecht
is.
Tussen partijen is er echter sinds de vrouw op 29 augustus 1997 de echtelijke
woning heeft verlaten niet of nauwelijks meer contact geweest, ook niet
telefonisch of schriftelijk. Partijen hebben er ter terechtzitting blijk van
gegeven over de opvoeding en verzorging van verschillende gedachten te hebben
en hierover niet goed met elkaar te kunnen praten.

5. De rechtbank is van oordeel dat er tussen partijen teveel
tegenstrijdigheden bestaan (die voorts ook niet naar verwachting op korte
termijn opgelost zullen worden) om het gezamenlijk gezag in stand te laten.
Voor een door de man gevraagd onderzoek door de Raad voor de
Kinderbescherming ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding. Gelet op het
vorenoverwogene acht de rechtbank het in het belang om de vrouw te belasten
met de uitoefening van het gezag.

6. Thans geldt er een bij beschikking voorlopige voorzieningen vastgestelde
omgangsregeling waarbij de man eenmaal per twee weken een weekeinde van
zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur bij zich heeft. Deze regeling
verloopt volgens partijen naar tevredenheid. De man heeft om uitbreiding van
de omgangsregeling verzocht. De vrouw heeft zich verzet tegen uitbreiding met
een doordeweekse dag. Zij voert aan dat dit afbreuk doet aan de rust en de
regelmaat voor het kind. Tegen de overige voorgestelde uitbreidingen heeft de
vrouw geen, dan wel onvoldoende verweer gevoerd. Ook heeft zij zich bereid
verklaard op termijn van enkele maanden haar medewerking te verlenen aan een
uitbreiding naar voren van de omgangsregeling naar de vrijdagmiddag toe
alsmede een week in de zomervakantie 1998. De rechtbank zal derhalve als na
te melden beslissen.

BESLISSING

De rechtbank:
– spreekt ECHTSCHEIDING uit tussen partijen, gehuwd op 29 maart 1994 te
Amsterdam;
– belast de vrouw met de uitoefening van het gezag over het minderjarig kind
van partijen;
– voorzover de bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechtelijke
beslissingen is uitgesloten;
– bepaalt in het kader van een omgangsregeling dat de man voornoemde
minderjarige tot 24 augustus 1998 (afloop zomervakantie) eenmaal per twee
weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede een (door partijen
in onderling overleg vast te stellen ) week in de zomervakantie 1998 bij zich
zal hebben en dat de man vanaf 24 augustus 1998 het kind eenmaal per twee
weken van vrijdag na schooltijd tot zondag 17.00 uur alsmede de helft van de
schoolvakanties bij zich zal hebben;
– bepaalt voorts dat de man in de weekeinden dat het kind niet bij hem is,
telefonisch contact met haar mag hebben;
– bepaalt dat de man huurder zal zijn van de echtelijke woning te Amsterdam;
– verklaart voormelde nevenvoorzieningen uitvoerbaar bij voorraad;
– beveelt partijen met elkaar over te gaan tot verdeling van de tussen hen
bestaande gemeenschap van goederen en benoemt voor het geval van geschil
daaromtrent notaris mr W.A.J.M. de Neree te Amsterdam dan wel de ambtelijke
bewaarder van diens protocol teneinde de verdeling op een door hem te bepalen
plaats en tijd te bewerkstelligen en voor het geval van weigerachtigheid of
nalatigheid tot medewerking de advocaten mr.F.A.J. Bakker te Amsterdam en mr.
W. Brantjes te Amsterdam ter vertegenwoordiging van de man respectievelijk de
vrouw;
– wijst het meer of anders verzochte af.

Rechters

Mr Van Hees

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 juni 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekers zijn werkzaam bij de Marechaussee. Volgens het Tenuevoorschrift
van de Marechaussee is het uitsluitend aan vrouwen toegestaan een oorknopje
van bescheiden afmetingen te dragen, wanneer zij gekleed zijn in uniform.
De Commissie overweegt in de eerste plaats dat het Tenuevoorschrift mede
onderdelen bevat die niet geacht kunnen worden te vallen onder de
arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 1a lid 1 WGB. De Commissie stelt
echter vast dat het dragen van een oorknopje niet zodanig verweven kan worden
geacht met de specifieke taakuitoefening van verzoekers, dat het niet als een
arbeidsvoorwaarden beschouwd kan worden.
Voorts stelt de Commissie vast dat kledingvoorschriften vallen onder de
arbeidsvoorwaarden en in dezelfde omstandigheden voor mannen en vrouwen
gelijkelijk dienen te gelden. Door vrouwen wel en mannen niet toe te staan
een oorknopje te dragen, verwijst de wederpartij rechtstreeks naar het
geslacht van verzoekers en maakt daarmee direct onderscheid op grond van
geslacht in strijd met artikel 1a lid 1 WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 december 1997 verzochten de heer (….) te Losser en de heer
(….) te Oldenzaal (hierna: verzoekers) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel te geven over de vraag of de
Staatssecretaris van Defensie te Den Haag (hierna: de wederpartij) jegens hen
onderscheid maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekers hebben de wederpartij toestemming gevraagd om tijdens de
dienst een oorknopje te dragen. Dit verzoek is afgewezen. Het in diensttijd
dragen van een oorknopje staat de wederpartij uitsluitend toe aan vrouwen.
Verzoekers zijn van mening dat de wederpartij daarmee onderscheid naar
geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 21 april 1998.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekers
– dhr. (….) (verzoeker)
– dhr. (….) (verzoeker)
– mw. mr. T.H. ten Wolde (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (….) (medewerker Ministerie van Defensie, Directie
Arbeidsvoorwaardenbeleid, Afdeling Arbeidsvoorwaarden)
– dhr. maj. (….) (Majoor van het wapen der Koninklijke Marechaussee)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekers zijn werkzaam als wachtmeester eerste klasse van het wapen
der Koninklijke Marechaussee bij de Brigade Enschede. Zij hebben beiden op 14
mei 1997 een verzoek ingediend bij de districtscommandant der Koninklijke
marechaussee Gelderland/ Overijssel/Flevoland om tijdens de dienst een klein
oorknopje te mogen dragen. De districtscommandant heeft op 1 juli 1997 het
verzoek afgewezen. In zijn beschikking stelt de districtscommandant dat het
uitsluitend aan vrouwen, dus niet aan mannen, is toegestaan een oorknopje te
dragen. De wederpartij beroept zich bij haar afwijzing van het verzoek op een
bepaling in het Tenuevoorschrift van de Koninklijke marechaussee.

3.2. In het Tenuevoorschrift, VS-19-8, hoofdstuk 23 punt 1 onder e, is het
volgende bepaald:

“1. Het is de in uniform geklede militair vergund:
((….).)
e. Sieraden te dragen van eenvoudige uitvoering, waaronder een armband,
halsketting, ringen, zulks ter beoordeling door de (kazerne)commandant.
Tevens is het vrouwelijke militairen toegestaan per oor één sieraad, te weten
een oorknopje van bescheiden afmeting, en haarband(en)/-kam(men) in de kleur
van de uniform te dragen.

Aanvullende bepalingen:
Indien naar diens oordeel de werksituatie – hieronder te verstaan zowel de
aard van de dienstverrichtingen(en) als de omstandigheden waaronder deze
plaatsvinden – daartoe aanleiding geeft, kunnen aan dit draagrecht
beperkingen worden verbonden. Eisen met betrekking tot de veiligheid – in de
ruimste zin des woords – kunnen daarbij een belangrijke rol spelen, doch ook
overwegingen van andere aard, die naar het oordeel van de (kazerne)commandant
voor een goede uitoefening van de desbetreffende dienstverrichting van belang
kunnen zijn.”

3.3. Verzoekers hebben op 30 juli 1997 en 12 augustus 1997 bij de
Staatssecretaris van Defensie administratief beroep aangetekend tegen onder
punt 3.1 genoemd besluit, over welk beroep advies wordt uitgebracht door het
adviesorgaan ‘Geschillen Koninklijke Landmacht’ te Rijswijk. In overleg met
de behandelend rapporteur van dit adviesorgaan hebben verzoekers besloten hun
geschil eerst aan de Commissie voor te leggen.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekers stellen het volgende

Verzoekers zijn van mening dat de wederpartij een niet te rechtvaardigen
onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen omdat in principe vrouwen wel
toegestaan is tijdens diensttijd, gekleed in uniform, oorknop(-jes) te dragen
terwijl deze mogelijkheid aan mannen onthouden wordt.

Bij de afwijzing van het verzoek om een oorknopje te dragen wordt door de
wederpartij verwezen naar een bepaling in het Tenuevoorschrift (zie onder
3.2.). Verzoekers bestrijden voorts de conclusie van de wederpartij dat op
grond van deze bepaling het verbod op het dragen van een oorknopje voor
mannelijke werknemers binnen het Wapen der Koninklijke Marechaussee absoluut
geldt. Uit de tekst van de betreffende bepaling in het Tenuevoorschrift is
een dergelijk absoluut verbod niet af te leiden net zo min als de opsomming
van sieraden die tijdens de dienst gedragen mogen worden, een limitatieve zou
zijn.

Voorzover uit bedoelde bepaling een absoluut verbod kan worden opgemaakt
achten verzoekers dit verbod in strijd met de artikelen 1 en 10 van de
Grondwet. Volgens verzoekers handelt de wederpartij in strijd met artikel 1
van de Grondwet omdat zij een direct onderscheid op grond van geslacht maakt
en in strijd met artikel 10 van de Grondwet omdat zij de eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer schendt.

Het is verzoekers bekend dat de vraag of toestemming kan worden gegeven voor
het tijdens de dienst dragen van een oorknopje geheel verschillend binnen de
verschillende districten van de Koninklijke Marechaussee wordt benaderd. De
districtscommandanten hebben op grond van het Tenuevoorschrift de vrijheid te
bepalen wat wel en niet is toegestaan. Gevolg hiervan is dat binnen de
Koninklijke Marechaussee een zekere willekeur bij de handhaving van het
Tenuevoorschrift lijkt te bestaan. Het dragen van oorknopjes bij de
Koninklijke marechaussee bijvoorbeeld op Schiphol, in IJmuiden en Soestdijk
is wel toegestaan.

Op de stelling van de wederpartij dat het dragen van oorknopjes door mannen
in Nederland niet algemeen aanvaard is en dat dit zeker niet in andere landen
het geval is, reageren verzoekers als volgt.
Verzoekers menen dat deze stelling niet op ervaringsgegevens berust. Eén van
de verzoekers verklaart ter zitting dat hij al vier jaar een oorknopje draagt
en daarmee geen problemen heeft ervaren, ook niet toen hij in Italië werkte.

Verzoekers menen dat een verbod soms misschien nodig is, maar een algemeen
verbod tijdens de normale dienst achten zij disproportioneel.

3.5. De wederpartij stelt het volgende

De wederpartij merkt op dat het Tenuevoorschrift geen voorschrift is dat
primair arbeidsvoorwaarden of arbeidsverhoudingen regelt. Het is een
publiekrechtelijk voorschrift betreffende de wijze waarop invulling wordt
gegeven aan operationele eisen betreffende de manier van dienstuitoefening.
Handhaving van het Tenuevoorschrift geschiedt op grond van de Wet militair
tuchtrecht. Het Tenuevoorschrift is ook geen onderwerp van georganiseerd
overleg. Andere onderdelen van de kledingvoorschriften kunnen wel onder de
arbeidsvoorwaarden vallen. Burgerkleding, waarvoor een vergoeding bestaat,
valt naar de mening van de wederpartij wel onder de arbeidsvoorwaarden.
Op grond van het voorgaande betwijfelt de wederpartij dat het
Tenuevoorschrift bestreken wordt door artikel 5 lid 1 sub d AWGB of door enig
ander artikel van de AWGB.

De wederpartij legt de bepaling in het Tenuevoorschrift omtrent het dragen
van sieraden als volgt uit. Volgens haar geeft het woord ’tevens’, in de
derde zin van punt 1.e., duidelijk aan dat er voor vrouwelijke militairen
sprake is van een extra toevoeging. Dit woord ’tevens’ heeft de taalkundige
betekenis van: ‘bovendien’ of ’tegelijk’. Het is volgens de wederpartij
onmiskenbaar dat ‘bovendien’ wordt bedoeld en dat het uitsluitend aan vrouwen
(dus niet aan mannen) is toegestaan een oorknopje te dragen.

De betreffende bepaling ziet op een aspect van het functioneren van de
Koninklijke marechaussee als openbaar gezagsdrager, te weten de professionele
uitstraling, zowel in nationaal als internationaal verband.
Het dragen van opvallende sieraden door militairen van de Koninklijke
marechaussee doet afbreuk aan hun functioneren als publiek gezagsdrager en is
derhalve niet toegestaan.
Aan de operationele commandant is ter beoordeling gegeven, welke sieraden nog
passen binnen de professioneel gewenste uitstraling en welke afbreuk doen aan
de geloofwaardigheid van het gezag en derhalve het functioneren van de
Koninklijke marechaussee kunnen schaden.

Het is alom aanvaard dat het dragen van een kleine oorknop door vrouwelijk
militairen geen afbreuk kan doen aan hun geloofwaardigheid als gezagsdragers.
Hetzelfde kan niet gesteld worden ten aanzien van het dragen van een oorknop
door mannelijke militairen.

Het mag waar zijn dat in Nederland het dragen van oorknopjes door mannen min
of meer geaccepteerd is, dit is internationaal gezien niet het geval. Bij
internationale missies is het dan ook absoluut verboden een oorknopje te
dragen.
Overigens is het de wederpartij niet bekend dat het bij andere corpsen dan
waar verzoekers aan verbonden zijn, zoals bij de Koninklijke marechaussee te
Schiphol, wel is toegestaan een oorknopje te dragen.

De wederpartij voorziet geen grote problemen indien betreffende bepaling
sekseneutraal geformuleerd zou worden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekers onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
door aan mannelijke militairen van de Koninklijke Marechaussee niet toe te
staan een oorknop te dragen.

4.2. Artikel 1a lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna:
WGB) verbiedt het bevoegd gezag onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen
onder andere in de arbeidsvoorwaarden.

Artikel 1 WGB bepaalt onder andere dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen, direct en indirect onderscheid wordt verstaan. Onder direct
onderscheid wordt verstaan, onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar het
geslacht.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid,
tenzij het een in de wet onder artikel 5 lid 1 tot en met 3 genoemde
uitzondering betreft, te weten:
– indien het gemaakte onderscheid beoogt om vrouwen in een bevoorrechte
positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te
verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het
beoogde doel (art. 5 lid 1 WGB);
– voor zover het betreft de toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor
noodzakelijke opleidingen in gevallen waarin vanwege de aard of de
voorwaarden voor de uitoefening van de betreffende beroepsactiviteit het
geslacht bepalend is (art. 5 lid 2 WGB);
– als beroepsactiviteiten en hiervoor noodzakelijke opleidingen waarvoor
vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan het geslacht
bepalend kan zijn, worden slechts beschouwd die welke behoren tot
respectievelijk opleiden voor een of meer van de volgende categorieën:

a. geestelijke ambachten;
b. de beroepsactiviteiten van acteur, actrice, zanger, zangeres, danser,
danseres of van kunstenaar of kunstenares, voor zover deze activiteiten
betrekking hebben op het vertolken van bepaalde rollen:
c. overige beroepsactiviteiten, nader bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur aan te wijzen
(art. 5 lid 3 WGB).

Bij algemene maatregel van bestuur (Koninklijk Besluit van 19 mei 1989,
houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur inzake
beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, art. 1 sub i,
Stb. 1989, 207.) is besloten dat voor de door de Minister aan te wijzen
beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht het geslacht bepalend kan zijn.

Gesteld, noch gebleken is dat voornoemde uitzonderingen hier van toepassing
zijn.

4.3. De Commissie zal eerst de vraag beantwoorden of de gestelde
kledingvoorschriften behoren tot de arbeidsvoorwaarden, zoals bedoeld in
artikel 1a lid 1 WGB.

De wederpartij stelt dat het Tenuevoorschrift een publiekrechtelijk
voorschrift is dat ziet op een aspect van het functioneren van de Koninklijke
marechaussee als openbaar gezagsdrager. Het regelt de wijze waarop invulling
wordt gegeven aan operationele eisen betreffende de manier van
dienstuitoefening.

De Commissie stelt vast dat het Tenuevoorschrift inderdaad mede onderdelen
bevat die niet geacht kunnen worden te vallen onder arbeidsvoorwaarden in de
zin van artikel 1a lid 1 WGB. Daarmee is niet gezegd dat ook die onderdelen
die naar hun aard vergelijkbaar zijn met algemene arbeidsvoorwaarden niet
onder art. 1a lid 1 WGB zouden vallen. Het al dan niet publiekrechtelijk
karakter van het voorschrift waarin deze voorwaarden zijn vervat, is daarbij
niet van doorslaggevende betekenis.
Wat betreft het dragen van een oorknopje stelt de Commissie vast dat dit niet
zodanig verweven geacht kan worden met de specifieke taakuitoefening dat het
niet als een arbeidsvoorwaarde beschouwd kan worden.

Reeds eerder heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen,
voorgangster van de Commissie, vastgesteld dat kledingvoorschriften behoren
tot de arbeidsvoorwaarden, zoals bedoeld in de WGB (Zie oordelen Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 7-7-1993, oordeelnr.
510-93-26 en 12-7-1993, oordeelnr. 504-93-28.). Daarbij heeft deze Commissie
overwogen dat kledingvoorschriften voor mannen en vrouwen in dezelfde
werkomstandigheden gelijkelijk dienen te gelden. Een voorschrift dat alleen
geldt voor mannen of alleen geldt voor vrouwen, die overigens in dezelfde
werkomstandigheden verkeren, is in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.4. De Commissie stelt vast dat de wederpartij mannen niet toestaat in
diensttijd een oorknopje te dragen terwijl dit aan vrouwen wel is toegestaan,
tenzij zulks om de in het voorschrift bepaalde redenen niet gewenst is.
Hiermee maakt de wederpartij onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar het
geslacht van betrokkenen.
De Commissie concludeert op grond hiervan dat de wederpartij direct
onderscheid maakt op grond van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden en mitsdien
in strijd handelt met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, nu
dit onderscheid niet valt onder één van de wettelijke uitzonderingen.

4.5. De Commissie overweegt daarbij ten overvloede dat een sekseneutrale
formulering niet in de weg hoeft te staan aan een belangenafweging in
individuele gevallen zoals dat thans ook ten aanzien van sieraden in het
algemeen, en oorknopjes bij vrouwen in het bijzonder, mogelijk is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de
Staatssecretaris van Defensie te Den Haag jegens de heer (….) te Losser en
de heer (….) te Oldenzaal direct onderscheid naar geslacht bij de
arbeidsvoorwaarden maakt zoals bedoeld in artikel 1a lid 1 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen en derhalve in strijd handelt met deze wet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M.Moerings (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), dhr. mr. S.A.van Zeeland (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 8 juni 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is van een voltijd- naar een deeltijddienstverband overgegaan.
Doordat de omvang van pensioenopbouw afhankelijk is van de huidige omvang van
de dienstbetrekking bouwt zij thans minder pensioen op. De wederpartij, een
pensioenfonds, kent daarnaast een regeling die beoogt om deelnemers in geval
(gedeeltelijk) beëindigde pensioenopbouw in verband met VUT/FPU, ontslag of
invaliditeit, de gelegenheid te bieden om de pensioenopbouw aan te vullen.
Aan deeltijdwerkers wordt echter geen mogelijkheid geboden om een aanvullende
pensioenverzekering af te sluiten die de omvang van de dienstbetrekking te
boven gaat.
De Commissie stelt vast dat de WOA en de WGB op het handelen van de
wederpartij van toepassing zijn. Dat de opbouw van het pensioen afhankelijk
is van de hoogte van het salaris, levert geen onderscheid naar arbeidsduur
op. Het over de jaren dat in voltijd werd gewerkt, opgebouwde pensioen blijft
staan. De mogelijkheid om de pensioenopbouw aan te vullen, is voor alle
deelnemers beperkt tot de omvang van hun (laatstverdiende) salaris. Er is
geen sprake van onderscheid naar arbeidsduur. De Commissie onderzoekt niet of
sprake is van indirect onderscheid naar geslacht, nu is vastgesteld dat geen
sprake is van een benadeling van deeltijdwerkers.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

WAO-ers valt niet onder een van de gronden op grond waarvan de Commissie
bevoegd is te onderzoeken of er sprake is van ongelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIECGB

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Pensioenfonds ABP
te Heerlen jegens mevrouw (….) te Amsterdam
– geen onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt als bedoeld in artikel III
eerste lid van de WOA
– geen onderscheid heeft naar geslacht gemaakt als bedoeld in artikel 1a WGB.
door de opbouw van haar pensioen afhankelijk te stellen van de omvang van
haar dienstbetrekking en haar niet toe te staan om naast de reguliere
pensioenopbouw bij te sparen tot het pensioenniveau behorend bij een
volledige betrekking.

Rechters

Mw. Prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. Prof.mr. A.W. Heringa(lid Kamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 8 juni 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werd vanwege haar plaats op de afvloeiingslijst met ontslag
bedreigd. Voor de vaststelling van de afvloeiingsvolgorde hanteert de
wederpartij, verzoeksters werkgever, het criterium ‘diensttijd bij het
bestuur’. Verzoekster stelt dat vrouwen die een gelijk aantal jaren in het
onderwijs werkzaam waren als mannen, nadelig worden getroffen door dit
criterium. Zij zijn immers vaak uit het onderwijs getreden vanwege de
opvoeding van de kinderen of verhuizing van hun partner.
De Commissie stelt onder verwijzing naar jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen vast dat de toelaatbaarheid van het
criterium anciënniteit in het specifieke geval moet worden bepaald. De
gegevens omtrent de samenstelling van de afvloeiingslijst wijzen niet op een
overwegend nadeel voor vrouwen. Er is geen sprake van indirect onderscheid
naar geslacht.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZ0EK

1.1. Op 16 december 1997 verzocht mevrouw (….) te Leiden (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel te geven over de vraag of door de (….) te Den Haag (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster wordt vanwege haar plaats op de afvloeiingslijst met ontslag
bedreigd. De wederpartij hanteert bij de vaststelling van de volgorde op de
afvloeiingslijst het criterium “diensttijd bij het bestuur”. Verzoekster is
van mening dat dit het criterium indirect discriminerend is voor vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 21 april 1998.
Partijen hebben aldaar hun standpunten nader toegelicht.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– mw. mr. P. Memelink (advocaat verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– mw. drs. (….) (rector (….)college)
– dhr. mr. (….) (juridisch medewerker Besturenraad P.C.O.)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een schoolbestuur waaronder een viertal grote
scholengemeenschappen ressorteren.

Verzoekster is op 1 augustus 1996 voor onbepaalde tijd als lerares aan één
van de vier scholengemeenschappen in dienst getreden bij de wederpartij. Op
de arbeidsovereenkomst is de
CAO Voortgezet Onderwijs 1996 van toepassing inclusief alle aanvullingen en
wijzigingen die deze CAO daarna heeft ondergaan.

In verband met terugloop van de aantallen leerlingen en een begrotingstekort
samenhangend met de wijze van bekostiging en het formatiebudgetsysteem, heeft
de wederpartij besloten per
1 augustus 1997 26,5 formatie-eenheden in het risicodragend deel van de
formatie te plaatsen. Dat betekent dat per 1 augustus 1998 personeelsleden
uit die categorie mogelijk ontslagen zullen worden.

3.2. De wederpartij heeft met de vakcentrales afspraken gemaakt over de te
hanteren afvloeiingssystematiek. Afgesproken is dat de terugloop in
werkgelegenheid voor het onderwijsgevend personeel resulteert in het vormen
van verschillende afvloeiingssectoren waarin een deel van de formatie wordt
geplaatst dat risicodragend is. De sectoren worden gevormd per school: de
schaal 12-sector, de schaal 10+-sector en de schaal 10-sector. De plaatsing
c.q. afvloeiing geschiedt volgens de verhouding 1:1:1. Per sector wordt het
criterium “diensttijd bij het bestuur” gehanteerd.

Artikel D3.3 lid b van de CAO bepaalt dat bij de vaststelling van de
afvloeiingslijst het criterium “diensttijd bij de school” of “diensttijd bij
het bestuur of diens rechtsvoorganger(s)” moet worden toegepast. Zij die de
laagste uitkomst bereiken op basis van de toepassing van dit criterium, komen
het eerst in aanmerking voor ontslag. Op grond van artikel D3.5 kan bij het
verlenen van ontslag van de rangorde die op grond van de CAO zou moeten
worden vastgesteld, worden afgeweken ter vermijding van kennelijke
onbillijkheid of wanneer het belang van de school of scholen dit kennelijk
vereist.

3.3. Verzoekster, die in de schaal 10+-sector valt, is op grond van haar
diensttijd bij het bestuur op een zodanige positie op de afvloeiingslijst
geplaatst dat zij per 1 augustus 1998 zou kunnen worden ontslagen. Ter
zitting bleek haar functie inmiddels uit het risico dragende deel van de
formatie te zijn gehaald.
Behalve verzoekster zouden naar verwachting per 1 augustus 1998 nog drie
vrouwen en elf mannen moeten afvloeien. In werkelijkheid vloeien er echter
vier docenten af. Daarvan zijn er twee man en twee vrouw. Eén van de vrouwen
heeft echter vrijwillig de plaats van een man ingenomen. Er zouden dus
eigenlijk drie mannen en een vrouw afvloeien.

3.4. In februari 1998 waren in totaal 283 mannen en 150 vrouwen in dienst bij
de wederpartij. Hiervan zijn 226 mannen en 117 vrouwen werkzaam als docent.

Per drie jaar in dienst bij de wederpartij is in het onderste deel van de
afvloeiingslijst de verhouding mannen en vrouwen 8:5.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Van 1970 tot 1976 was zij als leerkracht in het onderwijs werkzaam. In 1985
is zij heringetreden. Sindsdien is zij reeds zesmaal ten gevolge van
inkrimpingen in het personeelsbestand van haar werkgevers, ontslagen, omdat
zij als herintreder onvoldoende diensttijd had opgebouwd om niet voor
afvloeiing in aanmerking te hoeven komen.
Verzoekster is van mening dat het gebruiken van het criterium “diensttijd bij
de school” of “diensttijd bij het schoolbestuur” negatief uitwerkt voor
vrouwen. Vrouwen die uiteindelijk een gelijk aantal dienstjaren in het
onderwijs hebben als een man, worden nadelig getroffen door deze criteria.
Vaak zijn vrouwen immers uit het onderwijs getreden vanwege de opvoeding van
kinderen of hebben zij vanwege de verhuizing van hun partner van baan moeten
wisselen.
Het criterium houdt geen rekening met de diensttijd op andere scholen waar
men als laatst binnengekomen docent steeds als eerste moest afvloeien. Zo
heeft verzoekster met name uit de bovenbouw van HAVO en VWO veel vrouwelijke
docenten zien verdwijnen.

Vanaf 1992 heeft verzoekster als docent maatschappijleer bij een (voorganger)
van de school waar zij nu werkzaam is, gewerkt.
Zij is voor deze functie gevraagd. Bij de afvloeiing wordt geen rekening
gehouden met het feit dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De afgesproken afvloeiingssystematiek is op voorstel van de vakcentrales
overeengekomen, waarbij een zorgvuldige afweging van belangen heeft
plaatsgevonden. Het streven was om de benodigde lescapaciteit te behouden om
conform de overheidsrichtlijnen volwaardig onderwijs te kunnen bieden. Voorts
is er naar gestreefd zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden, doordat
door de indeling naar sectoren twee fte’s minder in het risicodragend deel
van de formatie konden worden geplaatst. Bovendien is hiermee beoogd een
verantwoorde begroting vast te stellen.

Het selectie criterium diensttijd bij bestuur is op landelijk niveau in de
CAO vastgelegd. Het schoolbestuur heeft deze CAO overgenomen zodat vanaf 1
januari 1995 het criterium diensttijd bij bestuur geldt.

Tot hanteren van het criterium is op aandrang van de bonden in het decentraal
georganiseerd overleg (DGO) besloten. Dit werd met name gewenst gevonden
omwille van de bescherming van het zittende personeel in geval van
scholenfusies.

De wederpartij bestrijdt zeker niet dat verzoekster goed functioneert, het
functioneren van het personeel is echter geen aan de CAO ontleend criterium.
Dit kan derhalve geen rol spelen bij het vaststellen van de
afvloeiingsvolgorde.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
maakt naar geslacht door de toepassing van het criterium “diensttijd bij
bestuur” bij de vaststelling van de volgorde op de afvloeiingslijst.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:646 eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werkgever
geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij onder andere de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In het vijfde lid van artikel 7:646
BW wordt bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen in dit
artikel direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt
verstaan. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt
verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht,
bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft. Artikel 7:646 lid 6 BW bepaalt dat het
in het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien
van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Bij het vaststellen van de afvloeiingsvolgorde binnen de verschillende
functie-sectoren is het criterium “diensttijd bij bestuur” bepalend. De
Commissie stelt vast dat met de toepassing van dit criterium niet direct
verwezen wordt naar het geslacht van de werknemers. Er is dan ook geen sprake
van direct onderscheid naar geslacht.

4.4. Verzoekster stelt dat de toepassing van het criterium “diensttijd bij
het bestuur” indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

In het algemeen kan over het criterium anciënniteit het volgende worden
opgemerkt.

Uit het arrest Danfoss van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: HvJEG) volgt dat anciënniteit weliswaar herintredende
vrouwen kan benadelen vergeleken met mannen, maar dat de werkgever
anciënniteit mag belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen wat het belang
ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke
werkzaamheden (HvJEG, Danfoss, 17 oktober 1989, nr. 109/88, Jur. 1989, p.
3199.). Van dit standpunt is het HvJEG later teruggekomen in de zaak
Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg. Daarin heeft het HvJEG uitgesproken dat de
toelaatbaarheid van het criterium anciënniteit in het specifieke geval moet
worden vastgesteld (HvJEG, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7 februari
1991, nr. 184/89, Rechtspraak Nemesis 1991, 164. Recent heeft het HvJEG dit
nog eens bevestigd in de zaak Gerster/Freistaat Bayern, 2 oktober 1997, nr.
1/95, JAR 1997, 250 en in Kording/Senator für Finanzen, 2 oktober 1997, nr.
100/95, JAR 1997, 251.). Hoewel de genoemde arresten van het HvJEG betrekking
hadden op anciënniteit als maatstaf voor beloning en bevordering, kan gesteld
worden dat hetzelfde kan gelden voor anciënniteit als maatstaf voor de
afvloeiingsvolgorde. De Commissie zal derhalve dienen vast te stellen of in
deze zaak toepassing van het criterium ‘diensttijd bij het bestuur” indirect
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende. Van indirect onderscheid is
sprake indien door toepassing van bovengenoemd criterium in overwegende mate
personen van één geslacht worden getroffen. Teneinde vast te stellen of
daarvan sprake is, gaat de Commissie na of de toepassing van dit criterium
binnen de kring van werknemers van de wederpartij in overwegende mate voor
personen van één geslacht een nadelig effect heeft. De Commissie hanteert
hierbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand
van de wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een
ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld
kunnen geven (Een voorbeeld: een onderneming waar tien vrouwen en 1000 mannen
werken. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel
dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen
kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen
en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name
vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover
negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).

4.5. Zoals gezegd is ook bij relatieve tellingen, naar het oordeel van de
Commissie, eerst sprake van indirect onderscheid indien het nadeel vrouwen in
overwegende mate treft. Er dient derhalve een substantieel verschil tussen
beiden seksen aanwezig te zijn.

Bij de wederpartij zijn per februari 1998 in totaal 226 mannelijke en 117
vrouwelijke docenten in dienst.
Aanvankelijk moest van het onderwijzend personeel per 1 augustus 1998
vermoedelijk 3,4% van de vrouwen afvloeien en 4,9% van de mannen. Feitelijk
dienden echter iets meer dan 1% van de mannen en iets meer dan 1% van de
vrouwen af te vloeien.
Deze cijfers geven geen beeld waarvan kan worden gezegd dat er sprake is van
een substantieel verschil tussen mannelijke en vrouwelijke docenten. Het
criterium “diensttijd bij bestuur” kan derhalve niet worden aangemerkt als
een criterium dat onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft zoals bedoeld in
het vijfde artikel 7:646 BW.

Dit geldt ook voor de verhouding van mannen en vrouwen in het onderste deel
(het deel dat het eerst in aanmerking komt voor afvloeiing) van de
afvloeiingslijst. Een aantal van acht mannen ten opzichte van vijf vrouwen
levert in deze casus niet een dermate significant verschil tussen mannen en
vrouwen op dat van een overwegend nadeel voor vrouwen kan worden gesproken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Den Haag in haar
afvloeiingsbeleid jegens mevrouw (….) te Leiden geen onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt zoals verboden in artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 5 juni 1998

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Partijen hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is een kind geboren. De
vader heeft het kind niet erkend. Hij verzoekt een omgangsregeling vast te
stellen. Tussen de biologische vader en zijn kind bestaat niet reeds door
geboorte een als familie- en gezinsleven aan te merken betrekking. Wil de
vader ontvankelijk zijn in zijn verzoek dan dient hij bijkomende
omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat een dergelijke – door
artikel 8 EVRM beschermde – betrekking wel bestaat. Artikel 14 EVRM doet
daaraan niet af. De vader is bij de bevalling aanwezig geweest, is tot
toeziend voogd benoemd en heeft in het eerste jaar na de geboorte van het
kind regelmatig contact gehad met het kind. In het licht van artikel 8 EVRM
zijn dit onvoldoende bijkomende omstandigheden. De vader is niet ontvankelijk
in zijn verzoek.

Volledige tekst

Hoge Raad:

1.Het geding in feitelijke instanties
Met een op 23 januari 1997 ter griffie van de Rechtbank te Almelo ingekomen
verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader –
zich gewend tot die Rechtbank met het verzoek een omgangsregeling vast te
stellen tussen hem en het uit verweerster in cassatie – verder te noemen: de
moeder – in 1995 geboren kind A., zulks op straffe van een dwangsom voor het
geval de moeder aan zo’n regeling haar medewerking niet zou geven. De moeder
heeft het verzoek bestreden. De Rechtbank heeft bij beschikking van 26
februari 1997 de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot het treffen
van een omgangsregeling tussen hem en voormeld kind, elke beslissing met
betrekking tot het omgangsrecht van de vader aangehouden ter fine van nadere
dagbepaling, en de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo verzocht ter zake
van het verzochte en het daartegen gevoerde inhoudelijke verweer rapport en
advies uit te brengen. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij beschikking van 16 september 1997 heeft het Hof voormelde beschikking van
de Rechtbank vernietigd en de vader alsnog niet-ontvankelijk in zijn verzoek
verklaard.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgend worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben van medio 1993 tot en met augustus 1996 een relatie
gehad. Uit deze relatie is op 14 april 1995 A. geboren. Verzoeker tot
cassatie is de biologische vader van A. Hij heeft het kind niet erkend. De
moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over A. De vader is
bij beschikking van de Kantonrechter te Enschede van 19 mei 1995 benoemd tot
toeziend voogd.
(ii) De vader heeft gesteld dat hij begin 1995 bij de moeder is ingetrokken
en met haar heeft samengewoond tot de verbreking van de relatie in augustus
1996. Voorts heeft hij gesteld na de geboorte van A. een aandeel te hebben
gehad in haar opvoeding en verzorging. Volgens hem wijst een tot hem gericht
verzoek van de moeder om mee te gaan naar het Audiologisch Centrum te
Nijmegen (in verband met de gehoorproblemen van A.) erop dat partijen zich
gedroegen als ouders van A.; ook heeft, aldus de vader, de moeder hem nadien
geïnformeerd over een op handen zijnde operatie van A. De moeder heeft
aangevoerd dat de vader nimmer met haar en met A. heeft samengewoond.
(iii) Volgens het Hof staat vast of is aannemelijk: dat de vader nimmer
ingeschreven heeft gestaan op het adres van de moeder, maar dat hij haar tot
en met augustus 1996 wèl regelmatig heeft bezocht; dat hij aanwezig is
geweest bij de geboorte van A., dat hij enkele malen op A. heeft gepast en
haar heeft verschoond en dat de moeder enkele malen telefonisch contact met
de vader heeft gehad over de gehoorproblemen van A.

3.2. De vader heeft, stellende dat tussen hem en A. sprake is van familie- en
gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM, zich tot de Rechtbank gewend met het
verzoek een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en A. De moeder heeft
als verweer tegen dit verzoek aangevoerd dat er nimmer familie- en
gezinsleven tussen de vader en A. heeft bestaan en dat, mocht zulks anders
zijn, dit is verbroken. De Rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van
‘family life’, in de zin van art. 8 EVRM, dat niet is verbroken door
tijdsverloop sedert het einde van de relatie. Op deze grond heeft zij het
verzoek van de vader ontvankelijk verklaard en de Raad voor de
Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. Het Hof is echter in
rov. 4.6 van zijn beschikking tot de slotsom gekomen dat onvoldoende
aannemelijk is geworden dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking
staat tot het kind – dat ten tijde van het verbreken van de relatie tussen
partijen één jaar oud was – of dat tussen hem en het kind een band bestaat,
die kan worden aangemerkt als ‘vie familiale/family life’, in de zin van art.
8 EVRM. Op grond daarvan heeft het de beschikking van de Rechtbank vernietigd
en de vader alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
Hiertegen richten zich de middelen.

3.3. Middel I keert zich tegen rov 4.2 van de bestreden beschikking, waarin
het Hof heeft geoordeeld dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de
vader vereist is dat hij naast het biologisch vaderschap voldoende bijkomende
omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij in een nauwe
persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het middel bestrijdt dit oordeel
en betoogt dat in het licht van recente jurisprudentie van het Europese Hof
voor de rechten van de mens – waarbij het met name een beroep doet op EHRM 24
april 1996, NJ 1997.539 (Boughanemi/Frankrijk) – moet worden aangenomen dat
voor het bestaan van ‘familie- en gezinsleven’ in de zin van art. 8 EVRM het
biologische vaderschap voldoende is, zodat het Hof het verzoek van de vader
reeds op de enkele grond dat hij de biologische vader van A. is, ontvankelijk
had moeten verklaren.
Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Noch uit voormelde uitspraak
van het Europese Hof, noch uit de andere uitspraken waarop het middel een
beroep doet, kan worden afgeleid dat naar de opvatting van dit Hof tussen de
biologische vader en zijn kind reeds door de enkele geboorte een als familie-
en gezinsleven aan te merken betrekking bestaat. Er is derhalve geen grond
aanwezig om terug te komen van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van
10 november 1989, NJ 1990,628, aanvaarde en door het Hof in rov. 4.2 van de
bestreden beschikking toegepaste regel dat de vader, wil hij ontvankelijk
zijn in zijn verzoek om een omgangsregeling, behalve het biologische
vaderschap bijkomende omstandigheden dient te stellen waaruit voortvloeit dat
er tussen hem en het kind een band bestaat, die als familie- en gezinsleven
kan worden aangemerkt. Wordt eenmaal vastgesteld dat de persoonlijke relatie
tussen de vader en het door hem verwekte kind in de concrete omstandigheden
van het geval van dien aard is dat zij buiten het gebied van het door art. 8
EVRM beschermde familie- en gezinsleven valt, dan kan art. 14 EVRM niet
meebrengen dat de biologische vader desondanks aanspraak zou kunnen maken op
de door art. 8 geboden bescherming (vgl. EHRM 21 februari 1997, NJ 1997.58O,
paragraaf 33). De anders luidende stelling van het middel kan dus niet als
juist worden aanvaard.

3.4. Middel IIa keert zich tegen ’s Hofs oordeel (rov. 4.6) dat onvoldoende
aannemelijk is geworden dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking
staat tot het kind, die kan worden aangemerkt als ‘vie familiale/family
life’. Dit oordeel geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting
en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke
aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet
onvoldoende gemotiveerd.

3.5. Middel IIb klaagt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of kon
worden gesproken van een als familie- en gezinsleven aan te merken band
tussen de vader en het kind, een aantal door de vader gestelde omstandigheden
buiten beschouwing heeft gelaten; daarbij wijst het middel met name op de
omstandigheid dat, naar onweersproken vaststaat, de vader tot toeziend voogd
van A. is benoemd. De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn rov. 4.6 tevens
overwogen dat méér door de vader gestelde omstandigheden, waaruit zou moeten
blijken dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, niet
zijn gebleken.
Het Hof heeft derhalve kennelijk aangenomen dat ook de omstandigheid dat de
vader tot toeziend voogd van het kind was benoemd, niet van zodanig gewicht
is dat deze omstandigheid, gevoegd bij de door het Hof in zijn rov. 3.1 en
4.5 vermelde omstandigheden, zou moeten leiden tot de slotsom dat wel van een
nauwe persoonlijke betrekking sprake is.

3.6. Middel III mist zelfstandige betekenis naast middel II en is derhalve
eveneens tevergeefs voorgesteld.

3.7. Middel IV berust op de veronderstelling dat het Hof heeft aangenomen dat
te eniger tijd tussen de vader en A. familie- en gezinsleven heeft bestaan en
dat dit vervolgens is verbroken. Deze veronderstelling is, zoals uit het
vorenoverwogene volgt, onjuist. Middel IV kan derhalve bij gebrek aan
feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot

In de bovenstaande Hoge Raad-uitspraak staat de vraag naar de
ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek om een
omgangsregeling ex art. 1:377f BW centraal. Twee aspecten van deze zaak
worden hieronder nader belicht.

De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1990 aanvaarde uitgangspunt, dat voor de
ontvankelijkheid van het verzoek van een biologische vader om een
omgangsregeling is vereist dat deze, behalve het biologische vaderschap,
bijkomende omstandigheden (curs.: AH) stelt, waaruit voortvloeit
dat er tussen hem en het kind een band bestaat die als familie- en
gezinsleven kan worden aangemerkt (HR 10 november 1990, RN 1990, 73, m.nt.
Nora Holtrust en Ineke de Hondt). Het enkele biologische vaderschap is en
blijft dus onvoldoende grond voor de aanname van een, voor de
ontvankelijkheid vereiste, nauwe persoonlijke betrekking. Terecht ziet de
Hoge Raad in de EHRM-jurisprudentie van recentere datum geen aanleiding om
‘om’ te gaan. Ook in deze jurisprudentie blijft het Europese Hof primair
uitgaan van de aard van de relatie tussen de moeder en de vader. Daaraan doet
niet af dat de eisen die aan deze relatie worden gesteld gaandeweg verregaand
zijn versoepeld (zie o.m. EHRM 26 mei 1994, RN 1995, 469 Keegan en
EHRM 27 oktober 1994, RN 1995, 470 Kroon m.nt. Titia
oenen). Al eerder maakte de Hoge Raad uit dat een biologische vader geen
‘ouder’ is in de zin van art. 1:377a BW (HR 15 november 1996, RvdW 1996,
223). Een ouder heeft zonder meer toegang tot de rechter en een sterker
omgangsrecht (vgl. art. 377a en 377f voor het verschil in rechtspositie).
Overigens heeft de biologische vader wel een streepje voor op de sociale
ouder, die ook onder het regime van art. 377f ressorteert. Voor
laatstgenoemde gelden er strengere eisen wat betreft de aan te voeren
concrete omstandigheden met betrekking tot het bestaan van familie- en
gezinsleven (HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt. JdB).

Aan de invulling van de ‘bijkomende omstandigheden’ lijken strengere eisen te
worden gesteld dan op grond van de EHRM-jurisprudentie gerechtvaardigd is.
Het Europese Hof lijkt een ruimere interpretatie te hanteren van het begrip
family life. In Keegan bijvoorbeeld, concludeerde het
Europese Hof tot family life tussen verwekker en kind terwijl de
relatie tussen de moeder en de verwekker al voor de geboorte verbroken was.
In casu ging het om een vader die tot ruim één jaar na de geboorte een
serieuze relatie had met de moeder en regelmatig contact onderhield met het
kind. Desondanks geeft het oordeel van het gerechtshof dat er géén sprake is
van familie- en gezinsleven, volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. De casus doet overigens vermoeden, dat het feit dat de
bewuste vader niet bepaald als de ideale vader te boek stond mede een rol
heeft gespeeld bij dit hof-oordeel. Volgens de moeder gebruikte de vader
geweld jegens haar terwijl hij voorts weinig tot geen interesse aan de dag
legde voor het kind. Vaststaand feit is dat de vader weigerde om met moeder
en kind een bezoek te brengen aan een audiologisch centrum (het kind kampt
met gehoorproblemen). De vraag rijst of deze omstandigheid niet pas aan de
orde had moeten komen bij de vraag of een omgangsregeling daadwerkelijk moet
worden vastgesteld, in plaats van bij de ontvankelijkheidsvraag. De toegang
tot de rechter zou dan beter gewaarborgd zijn.

Annelies Henstra

Rechters

Mrs Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Jansen

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 2 juni 1998

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting

De werkneemster werkt in deeltijd in de ziekenhuisapotheek. De werkgever wil
dat de werkneemster meer uren gaat werken omdat de andere werkneemsters
aangeven dat de werkdruk te hoog wordt. Er ontstaat een arbeidsconflict,
werkgever en werknemer verzoeken beiden om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ontbindt en kent de werkneemster een
forse schadevergoeding toe (correctiefactor 4) omdat de werkgever zich had
moeten houden aan de bestaande werktijden van de werkneemster. De werkgever
had tot een andere oplossing voor het verminderen van de werkdruk moeten
komen. Zeker wordt het de werkgever aangerekend dat hij collega’s een
verklaring heeft laten ondertekenen dat zij niet meer willen samenwerken met
de werkneemster.

Volledige tekst

Beoordeling van beide verzoeken

S. is sinds 1 september 1985 bij IJsselland in dienst in de functie van
apothekersassistente. Aanvankelijk werkte zij full-time en na de geboorte van
haar kinderen is zij part-time gaan werken. Haar salaris bedraagt laatstelijk
ƒ 2248,06 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het
Ziekenhuiswezen van toepassing.
In september 1996 heeft S. bij IJsselland een verzoek ingediend tot wijziging
van haar werktijden en vermindering van haar dienstverband. De wijziging
moest ingaan per 1 augustus 1997. Per deze datum zijn de werktijden van S.
gewijzigd. De eerste 6 weken zal S. 3 dagen per week a 6.25 uur per dag
werken en de zevende week 3 dagen per week a 8 uur per dag. De gemiddelde
arbeidsduur is 19,5 uur per week inclusief het recht op ADV dagen. Deze
regeling is vastgelegd in aanhangsel nummer 3 behorend bij de
arbeidsovereenkomst van 31 maart 1990.
S. is per 1 september 1997 volgens de nieuwe werktijden gaan werken. In
verband met de invoering van de 36-urige werkweek per 1 oktober 1997 kregen
alle medewerkers van IJsselland met betrekking tot de wijziging van het
percentage dienstverband een nieuw aanhangsel op de arbeidsovereenkomst. Het
nieuwe aanhangsel vermeldt dat S. volgens rooster + diensten werkt.
De CAO voor het Ziekenhuiswezen bepaalt dat met betrekking tot de vormgeving
van de arbeidsduur voor individuele werknemers met vaste afspraken inzake de
werktijd en vaste vrije dagen voor de invoering van de 36-urige werkweek zijn
overeengekomen, als uitgangspunt geldt dat deze gehandhaafd blijven.
Op 9 december 1997 deelt het afdelingshoofd van de apotheek, mevrouw B., aan
S. mede dat inmiddels de werkbare situatie dusdanig veranderd is dat zij zich
genoodzaakt ziet op de afspraak terug te komen en dat de werkzaamheden van S.
ingaande 1 maart 1998 op al haar werkdagen zullen worden ingeroosterd tot
half vijf ’s middags. S. maakt hier direct gemotiveerd bezwaar tegen, omdat
zulks grote problemen oplevert in verband met de kinderopvang en de
naschoolse opvang. Een en ander leidt niet tot een oplossing.
S. vordert vervolgens bij dagvaarding d.d. 11 februari 1998 bij de
kantonrechter te Rotterdam een voorlopige voorziening inhoudende IJsselland
te gelasten binnen een week na betekening van het vonnis de afspraken en met
name de werktijden onverkort na te komen.
Bij vonnis van 5 maart 1998 van de kantonrechter te Rotterdam is deze
vordering toegewezen. De kantonrechter overweegt daarbij dat
arbeidscontracten niet eenzijdig door een werkgever kunnen worden gewijzigd
en dat nu duidelijk is vastgelegd wat de arbeidstijden van S. vanaf 1
augustus 1997 zijn, deze arbeidstijden door de werkgever moeten worden
nagekomen. Inmiddels is S. arbeidsongeschikt wegens ziekte.
In haar verzoekschrift strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
stelt IJsselland dat er naast het conflict over de werktijden een conflict is
ontstaan doordat de overige medewerkers van de apotheek niet accepteren dat
S. halverwege de middag vertrekt. Er is een structurele onderbezetting na
15.15 uur waardoor er een zeer hoge werkdruk is ontstaan voor de collega’s
van S.. Nu S. niet wenst mee te werken aan een oplossing van dat probleem, zo
was zij bijvoorbeeld niet aanwezig op een ter zake gepland werkoverleg, en
IJsselland om organisatorische redenen niet meer kan toestaan dat de
diensttijd vroeger wordt beëindigd dan 16.30 uur rest slechts beëindiging van
het dienstverband.
S. heeft daar tegenover aangevoerd dat het werkoverleg is gepland op een dag
dat zij nooit werkt en derhalve niet aanwezig was en dat met een andere
organisatie van de werkzaamheden in de apotheek de knelpunten best kunnen
worden opgelost. In het verzoekschrift van S. stelt zij dat zij op 6 mei 1998
’s middags is gebeld door het IJsselland met het verzoek de volgende ochtend
te verschijnen voor een bespreking over terugkeer. Tijdens die bespreking op
7 mei 1998 over het hervatten van de werkzaamheden door S. is door de
apotheker de tafel waaraan zij zaten met koffie en kopjes over hen heen
gegooid.
Vervolgens is aan S. medegedeeld dat bij terugkeer zij één van haar taken,
het klaarzetten van de cytostatica, niet meer kan uitvoeren omdat andere
werknemers niet meer met haar willen samenwerken. Ook wordt aan S.
medegedeeld dat zij hersteld is verklaard en dat zij op 8 mei 1998 moet
beginnen. S. stelt dat de bedrijfsarts tegenover haar desgevraagd heeft
ontkend dat zij S. beter heeft gemeld. De hele gang van zaken is voor S.
aanleiding te stellen dat terugkeer niet meer mogelijk is. Ook zij verzoekt
om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een vergoeding van ƒ 100 000
vermeerderd met een bedrag van ƒ 25 000 wegens immateriële schadevergoeding.
Het IJsselland heeft daar tegenover gesteld dat de apotheker voor zijn woede
uitbarsting zijn excuus heeft aangeboden en dat het IJsselland nog immer van
mening is dat continuering van het dienstverband tot de mogelijkheden moet
behoren.

De kantonrechter overweegt het volgende.
Zowel bij de mondelinge behandeling van de 116 Rechtsvordering vordering als
bij de eerste mondelinge behandeling van het verzoek van IJsselland en bij de
mondelinge behandeling van beide verzoeken is door IJsselland bij herhaling
aangegeven dat het in de apotheek organisatorisch moeilijk is om de
werknemers niet de hele dag te laten werken. Bovendien willen de collega’s
van S. ook niet meer met haar samenwerken.
Om met dit laatste punt te beginnen is de kantonrechter van oordeel dat het
op de weg van IJsselland lag het daarheen te leiden dat de werkverhoudingen
niet werden belast met het conflict over de werktijden. Door de overige
werknemers een verklaring te laten tekenen zoals door IJsselland is gedaan,
heeft zij zulks wel gedaan en is daarbij niet als een goed werkgeefster naar
S. opgetreden.
Door IJsselland is met S., naar zij zelf stelt abusievelijk, overeengekomen
dat S. 6 weken tot 15.15 uur en 1 week tot 16.30 zou werken. IJsselland wilde
op deze afspraak terugkomen hetgeen S. in grote problemen bracht in verband
met de opvang van haar kinderen. Deze argumenten van S. had IJsselland
serieus moeten overwegen. Het is mogelijk dat een bedrijfsbelang zich tegen
voortzetting van zulke werktijden verzet, maar door IJsselland is onvoldoende
aannemelijk gemaakt dat zulks in casu het geval was. Weliswaar heeft
IJsselland steeds betoogd dat het binnen de organisatie van de apotheek
problemen gaf, doch door mevrouw B. is ter zitting aangegeven dat de
werkzaamheden in de apotheek best anders georganiseerd zouden kunnen worden,
maar dat zulks niet opportuun wordt geacht. Door zich aldus tegenover S. op
te stellen, heeft het IJsselland zich naar het oordeel van de kantonrechter
andermaal niet als een goed werkgever gedragen.
Aan het begin van de procedure is door IJsselland bij herhaling aangevoerd
dat over het functioneren van S. geen klachten bestaan. Gelet op de
omstandigheid dat S. al vele jaren probleemloos bij IJsselland heeft gewerkt,
had het op de weg van IJsselland gelegen al het nodige te doen om de
toegezegde werktijden mogelijk te maken. Daarvan is onvoldoende gebleken.
Inmiddels is wel gebleken dat de situatie mede door toedoen van IJsselland,
waarbij de kantonrechter met name het gedrag van de apotheker in aanmerking
neemt, ernstig is verstoord. Hieraan doet niet af dat de apotheker later zijn
verontschuldiging heeft aangeboden. Naar het oordeel van de kantonrechter
zijn de thans ontstane spanningen dus in belangrijke mate aan IJsselland te
wijten. Aan S. kan niet worden tegengeworpen dat zij de haar ter beschikking
staande juridische wegen heeft bewandeld om de haar toegezegde werktijden te
behouden ook al heeft zij daarmee het gebrek aan flexibiliteit van de
apotheek bloot gelegd.
Rekening houdend met alle omstandigheden van het geval waartoe naast de
hierboven geschetste houding van IJsselland tevens rekening wordt gehouden
met de lange duur van het dienstverband en de problemen die S. te wachten
staan als de bedrijfsplaats bij de kinderopvang voor haar kinderen vervalt,.
wordt het redelijk en billijk geacht haar ter zake een vergoeding toe te
kennen ten laste van IJsselland van ƒ 116 539 bruto waarbij de factor C op 4
is gesteld wegens de naar het oordeel van de kantonrechter laakbare houding
van het IJsselland.
Voor aanmerking van een deel van dit bedrag als smartengeld ziet de
kantonrechter gelet op alle omstandigheden geen aanleiding.
Nu in bovengenoemde zin zal worden beslist, behoort volgens de wet een
termijn te worden bepaald binnen welke de verzoeken kunnen worden
ingetrokken. De proceskosten zullen in ieder geval worden gecompenseerd.

Rechters

Mr Mulder

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is gescheiden en vader van twee kinderen. De wederpartij is door
het Hof verzocht een onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van een
omgangsregeling tussen verzoeker en zijn kinderen. De wederpartij heeft dit
verzoek niet ingewilligd. Verzoeker is mening dat daaraan mede te wijten is
dat er geen omgangsregeling tot stand is gekomen. Hij stelt dat de
wederpartij hierdoor en door de wijze waarop zij haar onderzoek heeft
verricht onderscheid heeft gemaakt naar burgerlijke staat, geslacht en
levensovertuiging.
De Commissie oordeelt dat de wederpartij een particuliere instelling is, die
diensten aanbiedt aan justitiële instanties ten behoeve van jongeren. De
wederpartij is niet gehouden verzoeken van justitiële instanties in te
willigen. Het feit dat de wederpartij bij haar declaraties de door de
overheid vastgestelde tarieven volgt, doet niet af aan het feit dat de
wederpartij een particuliere instantie is en als aanbieder van diensten
optreedt. De Commissie oordeelt voorts dat de wederpartij door het onderzoek
naar de mogelijkheden voor een omgangsregeling niet te voltooien geen verband
houdt met de door verzoeker gestelde discriminatiegronden maar een gevolg is
van een door de wederpartij geconstateerde vertrouwensbreuk. Door het
voornemen om verzoeker wel en zijn ex-echtgenote niet aan een psychiatrisch
onderzoek te onderwerpen maakt de wederpartij evenmin onderscheid. Geen
strijd met de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 30 juli 1997 verzocht de heer (….) te Nieuwegein (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de stichting (….) te Leiden (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB).

1.2. Verzoeker is gescheiden en vader van twee kinderen. De wederpartij heeft
van het Gerechtshof te Amsterdam het verzoek gekregen een onderzoek te
verrichten naar de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen verzoeker en
zijn kinderen. De wederpartij heeft dit verzoek om onderzoek te verrichten
uiteindelijk niet ingewilligd. Verzoeker is mening dat daaraan mede te wijten
is dat er geen omgangsregeling tot stand is gekomen. Hij stelt dat de
wederpartij hierdoor alsmede door de wijze waarop de wederpartij haar
onderzoek heeft verricht onderscheid heeft gemaakt naar burgerlijke staat,
geslacht en levensovertuiging.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 6 januari 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. drs. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur psychotherapeut)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

Verzoeker heeft bij de Commissie nog vier andere verzoeken om een oordeel
ingediend, waarvan er drie in behandeling zijn genomen. Deze drie klachten,
gericht tegen de school waar de kinderen van verzoeker naar toe gaan, een
hulpverleningsinstelling en een instantie die de rechter adviseerde
betreffende een omgangsregeling, hebben geleid tot de oordelen onder
respectievelijk de nummers 98-59, 98-60 en 98-61. De vier oordelen zijn
tegelijk vastgesteld.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is vader van twee kinderen. In mei 1994 heeft zijn echtgenote
hem verlaten en de kinderen meegenomen. Op 5 september 1995 is de
echtscheiding tussen verzoeker en zijn ex-echtgenote ingeschreven in het
register van de burgerlijke stand.
De wederpartij is een stichting die krachtens artikel 2 van haar -tijdens het
bestreden handelen vigerende- statuten ten doel heeft het doen van
multi-disciplinair diagnostisch onderzoek en samenhangende daarmee het
verrichten van behandelingen van jongeren ten behoeve van landelijke
justitiële instanties, alsmede ten behoeve van jongeren die te maken hebben
met instanties in het kader van de vrijwillige hulpverlening.

3.2. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de wederpartij bij beschikking van 30
november 1995 verzocht onderzoek te verrichten naar de vraag of er sprake is
van wettelijke gronden om niet over te gaan tot het vaststellen van een
omgangsregeling. Naar aanleiding van een telefonisch verzoek van de
wederpartij nader aan te geven waar het onderzoek zich op dient te richten,
wordt van de zijde van genoemd Gerechtshof bij brief van 26 januari 1996 aan
de wederpartij het volgende bericht:
“U wordt verzocht in het bijzonder te onderzoeken hoe het staat met de
sociaal-emotionele ontwikkeling van de beide kinderen en hoe hun relatie is
met de vader. Tevens dient, in verband met de tegengestelde standpunten van
partijen daaromtrent, onderzocht te worden of er in de persoonlijkheid en/of
de gedragingen van de vader faktoren zijn aan te wijzen die een
contra-indicatie vormen voor het opleggen van een omgangsregeling.
Afhankelijk van uw bevindingen dient wellicht een psychiatrisch onderzoek van
de vader plaats te vinden. Een psychiatrisch onderzoek van de moeder wordt
vooralsnog niet nodig geoordeeld”.

3.3. De wederpartij heeft verzoeker in het kader van het verzoek van het
Gerechtshof voorgesteld dat hij zich zou onderwerpen aan een psychiatrisch
onderzoek. Verzoeker heeft de wederpartij naar aanleiding hiervan bij brief
van 12 januari 1996 te kennen gegeven van mening te zijn dat zijn
ex-echtgenote psychiatrisch onderzocht zou moeten worden in plaats van hij.
Daarbij stelde hij onder meer dat het dossier uitwees dat drie psychiaters
onafhankelijk van elkaar hadden verklaard dat bij verzoeker geen sprake is
van een psychische stoornis maar van een depressie. Tevens stelde hij in
voornoemde brief dat de wederpartij de zaak eenzijdig inquisitoir benadert.

Vervolgens hebben diverse telefoongesprekken met een van de kant van
verzoeker negatieve toonzetting plaatsgevonden. Verzoeker heeft op 1 april
1996 schriftelijk zijn excuus aangeboden voor dit gedrag en aangegeven mee te
zullen werken aan het onderzoek.
De wederpartij heeft naar aanleiding van deze incidenten echter besloten af
te zien van een nader onderzoek en het Gerechtshof daarvan bij brief van 3
april 1996 in kennis gesteld. Als reden heeft de wederpartij aangegeven dat
er een dusdanige vertrouwenscrisis tussen verzoeker en de wederpartij was
ontstaan dat de basis voor een objectief onderzoek was komen te vervallen.

Verzoeker heeft naar aanleiding daarvan op 6 augustus 1996 aan de wederpartij
schriftelijk te kennen gegeven dat hij de beslissing om het onderzoek niet
verder uit te voeren beschouwt als een bewuste en opzettelijke poging om de
totstandkoming van een omgangsregeling te verhinderen.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.

Hij heeft meegewerkt aan het onderzoek en alle informatie gegeven. Hij
verwachtte dat de wederpartij zich daarom ook zou inzetten voor de
totstandkoming van proefcontacten. Dit is niet geschied. In april of mei 1996
vonden uiteindelijk gesprekken plaats. De wederpartij heeft daarbij de
beeldvorming van de ex-echtgenote van verzoeker overgenomen en vervolgens de
onderzoeksopdracht teruggegeven.

Volgens verzoeker had de wederpartij beide ouders moeten wijzen op het belang
van een omgangsregeling en proefcontacten moeten starten. De problemen met de
wederpartij ontstonden doordat deze weigerde te werken volgens de protocollen
van het Nederlands Instituut van Psychologen (N.I.P). Volgens die richtlijnen
had de wederpartij eerst moeten pogen tot een omgangsregeling of bemiddeling
te komen en daarover te rapporteren. In strijd daarmee heeft de wederpartij
gezocht naar de mogelijkheden om verzoeker uit te sluiten, omdat de moeder
daarom vroeg en zou verzoeker onder chantage een psychiatrisch onderzoek
moeten ondergaan.
Verzoeker wijst in verband met de door de wederpartij ten onrechte niet
gevolgde richtlijnen van het N.I.P. op een aan hem gericht schrijven d.d. 15
januari 1995 van mevrouw dr. (….) Zij is kindergedragsdeskundige en de
voorzitter van de commissie ‘Protocollen voor onderzoek en rapportage’, welke
commissie is ingesteld door het Hoofdbestuur van het N.I.P. met de opdracht
protocollen voor onderzoek en rapportage op te stellen voor psychologisch
onderzoek bij minderjarigen in justitieel kader. Deze deskundige plaatst in
genoemde brief kanttekeningen bij het handelen van de Raad voor de
Kinderbescherming die het contact tussen verzoeker en de kinderen niet tot
stand heeft gebracht en bij de vraagstelling van de rechtbank aan de Raad
voor de Kinderbescherming, omdat wel waarde wordt gehecht aan de beweringen
van de moeder over bedreigend gedrag van verzoeker maar niemand vragen stelt
over het gedrag van de moeder. Onder verwijzing naar hetgeen deze deskundige
stelt ten aanzien van de rechtbank meent verzoeker dat de vraagstelling van
het Gerechtshof te Amsterdam aan de wederpartij evenmin deugt.

Verzoeker stelt als gescheiden man eenzijdig te zijn benaderd door de
wederpartij. In plaats van het tot stand brengen van proefcontacten heeft de
wederpartij een aantal rapportages links laten liggen, waaronder die van de
hulpverleningsinstantie waar het oudste kind van verzoeker onder behandeling
was wegens een verliestrauma dat samenhing met de afwezigheid van de vader
vanwege de echtscheiding (Zie voor de klacht van verzoeker tegen deze
hulpverleningsinstelling Commissie gelijke behandeling, 29 mei 1998, oordeel
98-60.). De wederpartij heeft bovendien, door een psychiatrisch onderzoek te
verlangen terwijl er al een psychiatrisch rapport was, misbruik van
omstandigheden gemaakt en gezocht naar argumenten om verzoekers ex-echtgenote
te helpen. Het feit dat verzoeker zou moeten worden onderzocht en niet (ook)
zijn ex-echtgenote geeft al aan dat sprake is van ongelijke behandeling. Hij
wijst in dit verband op onderzoek dat volgens hem uitwijst dat twee maal
zoveel vrouwen als mannen lijden aan angsten, depressies en psychiatrische
stoornissen. Het beeld, dat vaders die om een omgangsregeling verzoeken zich
tot een psychiater dienen te wenden, wordt hiermee ontkracht.

De wederpartij stelt dat de telefoontjes van verzoeker de reden vormen voor
het niet inwilligen van het verzoek van het Gerechtshof. De wederpartij heeft
verzoeker echter gezegd dat, als verzoeker niet meewerkt, hij zijn kinderen
zonder meer niet kan zien. Het is merkwaardig dat de wederpartij het vreemd
vindt dat er dan van zijn kant een boos telefoontje wordt gepleegd. Verzoeker
vond toen al dat de wederpartij zich had gediskwalificeerd. Intussen was hij
op de hoogte geraakt van andere dossiers van dwaze vaders, op grond waarvan
de onafhankelijkheid van de wederpartij in twijfel moet worden getrokken. In
dit verband wijst verzoeker op het ‘Onderzoeksverslag betreffende het
functioneren van de van de zogenaamde onafhankelijke bureaus werkend voor de
justitiële kinderbescherming, bij brief d.d. 7 oktober 1993 aangeboden aan de
Commissie Jeugd Welzijnsbeleid van de Tweede Kamer namens de Stichting
Onderzoek Rechtspleging alsmede de Vereniging Nader Onderzoek Rechtspleging.
Verzoeker wijst tevens op het feit dat op grond van nieuwe wetgeving thans
beide gescheiden ouders het gezag over hun kinderen hebben. Dit is naar zijn
mening bewerkstelligd vanwege de ongewenstheid van de situatie tijdens de
oude wetgeving waarbij één van beide ouders werd uitgesloten.

Verzoeker stelt dat de wederpartij met haar handelen tevens onderscheid heeft
gemaakt op grond van de levensovertuiging van verzoeker. Deze
levensovertuiging houdt in dat kinderen nooit hun biologische vaders ontnomen
mag worden.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij is een stichting die drie vestigingen kent. Zij is een
onafhankelijke onderzoeksinstelling die op verzoek van de aanvrager van een
onderzoek gedragswetenschappelijke diagnostiek verricht. Zij opereert op de
scheidslijn van justitie en de werkzaamheden van het RIAGG. Haar
kernaktiviteiten vinden plaats op aanvraag van instanties en autoriteiten,
zoals rechters, de Raad voor de Kinderbescherming, de rechter-commissaris en
het Hof. De wederpartij verricht ook onderzoek op verzoek van particulieren.
Dit betreft echter slechts drie of vier van de 1200 onderzoeken. De door de
wederpartij verrichte onderzoeken vinden plaats in opdracht en overleg met
genoemde justitiële instanties. De wederpartij wordt niet gesubsidieerd en
werkt op basis van vergoedingen. Het tarief voor de gezinsvoogdijinstellingen
is door Justitie bij circulaire vastgesteld en is een eenheidstarief. De
werkzaamheden van de wederpartij worden op grond van deze tarieven vergoed.
Zij declareert bij de instantie van wie zij de opdracht heeft ontvangen.
De wederpartij verricht haar werkzaamheden op basis van richtlijnen die voor
de Raad voor de Kinderbescherming en gezinsvoogdijinstellingen zijn
vastgelegd. Zij heeft met genoemde instanties afgesproken dat zij handelt
conform deze richtlijnen. De richtlijnen betreffen regels over de wijze
waarop onderzoeken moeten worden aangevraagd, klachtregels, afgifte- en
inzageplicht, hoe onderzoeken dienen te worden afgerond en andere
vormvoorschriften. De richtlijn dateert van 18 maart 1996. Bij de wederpartij
was deze al vanaf 1994 praktijk. De wederpartij valt voorts onder de
beroepscodes van de beroepsgroepen (NIP). De wederpartij is een particuliere
instelling. Zij is niet gehouden onderzoek te verrichten dat van haar door
justitiële instellingen wordt gevraagd.

3.6. Bij een onderzoek maakt de wederpartij gebruik van verschillende
gedragswetenschappelijke disciplines. Welke dat zijn, bepaalt de wederpartij
zelf. Het komt echter ook voor dat de aanvrager de wederpartij expliciet
verzoekt om bijvoorbeeld een psychiatrisch onderzoek van een van de betrokken
personen te verrichten of opmerkt dat de wederpartij, afhankelijk van de
bevindingen van het onderzoek, de noodzaak van een psychiatrisch onderzoek
aanwezig zal kunnen achten. Het feit dat een of meerdere personen al eerder
door eenzelfde discipline zijn onderzocht, behoeft daarvoor -in tegenstelling
met hetgeen verzoeker dienaangaande stelt- op zichzelf geen belemmering te
zijn.

De wederpartij heeft van het Gerechtshof het verzoek gekregen een onderzoek
te verrichten zoals onder 3.2. weergegeven. Mede op basis van die bevindingen
zou het Hof een beslissing nemen over de vraag of een omgangsregeling
vastgesteld diende te worden. De wederpartij had -anders dan verzoeker
kennelijk had begrepen- niet tot taak om een omgangsregeling te starten.
Artikel 1:377 van het Burgerlijk wetboek kent een aantal uitsluitingsgronden.
Gevraagd wordt te onderzoeken of van een uitsluitingsgrond sprake is. Is dat
niet het geval, dan heeft de betrokken ouder recht op omgang. De wederpartij
gaat er van uit dat de vraagstelling aan haar is besproken met de direct
betrokkenen. Zij stelt dat een onderzoek betreffende de relatie tussen de
vader en de kinderen -anders dan verzoeker meent- niet gebaseerd dient te
zijn op proefcontacten. Pas na afloop van het onderzoek kunnen er
proefcontacten zijn, tenzij de opdracht van het Gerechtshof anders luidt
danwel alle betrokkenen het eens zijn over proefcontacten in een eerder
stadium gedurende het onderzoek. De wederpartij stelt dat de vraag of er een
omgangsregeling dient te komen een juridische vraag is, welke dient te worden
beantwoord door het Hof en niet door haar. Zij heeft getracht dit verzoeker
duidelijk te maken.

3.7. De wederpartij stelt dat de telefonische druk van de kant van verzoeker
toenam. Er was sprake van een telefoonterreur waardoor de administratie van
de wederpartij stil werd gelegd. Het ging om 15 telefoontjes per dag. Bij de
wederpartij werkzame personen waren geschokt door de aard van de telefoontjes
van verzoeker. Het telefonisch contact van verzoeker op 1 april 1996 hield
het volgende in.
Verzoeker zei dat hij zijn ex-echtgenote zou “omleggen”, dat de psychiater
maar moest verklaren dat hij gek was. Hij zei de criminele organisaties in
Leiden in te schakelen om deze in contact te brengen met de wederpartij.
Indien de wederpartij oorlog zou willen, zou deze dat krijgen. Verzoeker
stelde alle medewerkers bij de wederpartij te zullen vervolgen en twee met
name genoemde dames het leven zuur te zullen maken. Dit alles zou volgens
verzoeker niet geschieden indien de wederpartij zou zorgen voor een
omgangsregeling tussen hem en zijn kinderen. Verzoeker zei dat de wederpartij
vieze spelletjes speelde en vroeg wanneer écht onderzoek werd gedaan. Hij
wilde een schriftelijke bevestiging dat zijn ex-echtgenote zich tot de
psychiater diende te wenden. Hij wilde hiervan het verslag ontvangen omdat
hij de wederpartij zei niet te vertrouwen. Als dit niet zou gebeuren, zou hij
op de melddag andere maatregelen nemen.
De wederpartij heeft slechts één keer eerder dan ingeval van verzoeker een
opdracht teruggegeven. Zij gaat hiertoe alleen over wanneer medewerkers
worden bedreigd. Vanwege de bedreigingen van verzoeker, zijn
diskwalificerende uitlatingen en de daardoor ontstane vertrouwensbreuk heeft
de wederpartij op 3 april 1996 het Gerechtshof laten weten het verzoek om een
onderzoek te verrichten terug te geven.

De wederpartij betwist vooringenomen te zijn geweest bij haar onderzoek of
verzoeker onder druk gezet te hebben om zijn medewerking aan psychiatrische
rapportage te verlenen. Het uitbrengen van inhoudelijke rapportage zou juist
in het belang van verzoeker zijn geweest. Van onderscheid als bedoeld in de
AWGB is dan ook geen sprake.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door de wijze waarop zij
uitvoering heeft gegeven aan haar onderzoek alsook door het niet voltooien
daarvan, jegens verzoeker onderscheid naar burgerlijke staat, geslacht en
levensovertuiging heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij het aanbieden van diensten en bij het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt door
instellingen die werkzaam zijn op het gebied van welzijn.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat,
geslacht en levensovertuiging is onderscheid, dat op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat, geslacht en
levensovertuiging direct onderscheid op een van die gronden tot gevolg heeft.

4.3. De Commissie onderzoekt allereerst de vraag of het handelen van de
wederpartij valt onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB. Zij overweegt te
dien aanzien als volgt.

De wederpartij is een instelling die werkzaam is op het gebied van welzijn en
als zodanig kan vallen onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel c, AWGB. Gelet op de onder 3.1. weergegeven statutaire doelstelling
van de wederpartij staat vast dat zij diensten verleent ten behoeve van
jongeren die te maken hebben met instanties in het kader van de vrijwillige
hulpverlening alsook dat zij dienstverlenend optreedt ten behoeve van
landelijke justitiële instanties.
Het feit dat haar werkzaamheden vrijwel geheel voortkomen uit verzoeken van
laatstgenoemde instanties doet niet af aan het feit dat de wederpartij een
particuliere instelling is, die niet gehouden is verzoeken van justitiële
instanties in te willigen (Zie voor de klacht van verzoeker tegen een andere
instantie die de rechter adviseerde inzake een omgangsregeling van verzoeker
met zijn kinderen: Commissie gelijke behandeling, 29 mei 1998, oordeel
98-61.). De wederpartij ontvangt een vergoeding van de opdrachtgever bij wie
zij haar onkosten declareert. Het feit dat ingeval van een verzoek van
justitiële instanties sprake is van een bij circulaire vastgesteld tarief
neemt niet weg dat het de wederpartij vrij staat om personen of instanties
die op haar aanbod wensen in te gaan, derhalve ook justitiële instanties, al
dan niet te accepteren als cliënt. Voorts stelt de Commissie vast dat de
wederpartij heeft aangegeven te handelen conform richtlijnen, bedoeld voor de
Raad voor de Kinderbescherming en gezinsvoogdijinstellingen. Zij is daartoe
echter niet op enigerlei wijze -wettelijk of anderszins- verplicht.
Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat de wederpartij als
instelling van welzijn diensten aanbiedt zoals deelnemers aan het
maatschappelijk en economisch verkeer. Derhalve valt het handelen van de
wederpartij onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB.

4.4. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door het onderzoek niet te
voltooien en door de wijze waarop zij het onderzoek heeft uitgevoerd, jegens
verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van levensovertuiging als
bedoeld in de AWGB, overweegt de Commissie als volgt.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-15.) dat het bij een
levensovertuiging in de zin van de AWGB dient te gaan om een samenhangende
beschouwing over het leven, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het humanisme
(Bijlagen Handelingen II, 1983-1984, 16 635, nr. 4.) of de antroposofie
(Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, 7 april 1983,
AB 1983, 430.). Een samenhangende beschouwing over het leven is niet
hetzelfde als het huldigen van maatschappelijke opvattingen. Van een
levensovertuiging kan gesproken worden als deze overtuiging een min of meer
coherent stelsel van ideeën vormt waarbij het gaat om fundamentele
opvattingen over het menselijk bestaan. (Zie Commissie gelijke behandeling, 4
februari 1997, oordeel 97-15.)
Verzoeker voert aan dat zijn levensovertuiging inhoudt dat kinderen hun
biologische vader nooit ontnomen mogen worden. Dit betreft geen
levensovertuiging als hier omschreven. Van onderscheid op grond van
levensovertuiging kan dan ook geen sprake zijn.

4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door het onderzoek niet te
voltooien, onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat heeft
gemaakt jegens verzoeker als bedoeld in de AWGB, overweegt de Commissie als
volgt.

De wederpartij stelt dat de bedreigingen van verzoeker, zijn
diskwalificerende uitlatingen en de daardoor ontstane vertrouwensbreuk
aanleiding zijn geweest het Gerechtshof te berichten dat zij het gevraagde
onderzoek niet zou voltooien. Verzoeker heeft noch schriftelijk noch ter
zitting betwist dat van zijn kant sprake was van gedragingen zoals door de
wederpartij aangeduid. De Commissie overweegt dat deze gronden voor het
handelen van de wederpartij geen relatie hebben met het feit dat verzoeker
man is en gescheiden. Dit leidt tot de conclusie dat geen sprake is van
onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat en dat de wederpartij
wat dit betreft niet in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

4.6. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door de wijze waarop zij het
onderzoek heeft uitgevoerd, onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht,
overweegt de Commissie als volgt.

Verzoeker stelt dat de wederpartij onderscheid maakt door alleen hem aan een
psychiatrisch onderzoek te willen onderwerpen en niet zijn ex-echtgenote. De
Commissie constateert evenwel dat de wederpartij daarmee heeft gehandeld in
lijn met het verzoek aan haar van het Gerechtshof zoals weergegeven onder
3.2., waarin expliciet is gesteld dat wellicht -afhankelijk van de
bevindingen van de wederpartij- een psychiatrisch onderzoek van verzoeker
dient plaats te vinden en een psychiatrisch onderzoek van de moeder
vooralsnog niet nodig wordt geoordeeld. Op grond van de overgelegde stukken
en op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht is de Commissie
niet gebleken dat daarbij het feit, dat verzoek een man is, op enigerlei
wijze een rol heeft gespeeld. Dit leidt tot de conclusie dat geen sprake is
van onderscheid op grond van geslacht. Derhalve heeft de wederpartij, door
alleen verzoeker aan een psychiatrisch onderzoek te willen onderwerpen, niet
in strijd gehandeld met de AWGB.

Verzoeker stelt tevens dat de wederpartij onderscheid maakt door niet meteen
proefcontacten en een omgangsregeling tot stand te brengen dan wel deze aan
het Gerechtshof voor te leggen. De Commissie stelt vast dat het niet aan de
wederpartij is om een omgangsregeling vast te stellen. Gelet op het verzoek
van het Gerechtshof aan de wederpartij is het evenmin haar taak
proefcontacten tot stand te brengen. Van een situatie waarin -zoals de
wederpartij schetst- zij wel proefcontacten tot stand kan brengen, namelijk
indien daartoe een verzoek ligt van het Gerechtshof of alle betrokkenen het
daarover eens zijn, is in deze zaak geen sprake. Nu het tot stand brengen van
proefcontacten en een omgangsregeling danwel het doen van voorstellen
daarvoor geen onderdeel vormen van de overeenkomst van de wederpartij het
Gerechtshof, kan geen sprake zijn van onderscheid jegens verzoeker bij de
uitvoering van deze overeenkomst. Derhalve is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij, door het niet tot stand brengen van proefcontacten en een
omgangsregeling, niet in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

Verzoeker stelt tot slot dat de wederpartij bij de wijze van uitvoering van
het onderzoek onderscheid maakt op grond van geslacht door een aantal
rapportages links te laten liggen. Verzoeker heeft echter naar het oordeel
van de Commissie niet aannemelijk kunnen maken dat -indien zijn stelling
omtrent dit handelen van de wederpartij al juist zou zijn- zijn geslacht
daarbij doorslaggevend was dan wel daarbij mede een rol heeft gespeeld. Wat
dit betreft is de Commissie derhalve van oordeel dat geen sprake is van
onderscheid op grond van geslacht zoals bedoeld in de AWGB.

4.7. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door de wijze waarop zij het
onderzoek heeft uitgevoerd, onderscheid heeft gemaakt op grond van
burgerlijke staat, overweegt de Commissie als volgt.

Ten tijde van het handelen van de wederpartij waren verzoeker en zijn
ex-echtgenote gescheiden. De klacht van verzoeker richt zich tegen het
verschil in behandeling dat de wederpartij naar zijn mening maakt tussen
hemzelf en zijn ex-echtgenote. Nu beiden gescheiden zijn kan geen sprake zijn
van een verschil in behandeling op grond van burgerlijke staat tussen
verzoeker en zijn ex-echtgenote. De wederpartij heeft derhalve ook wat dit
punt betreft niet gehandeld in strijd met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het (….) te Leiden jegens de
heer drs. (….) te Nieuwegein geen onderscheid heeft gemaakt op grond van
burgerlijke staat, geslacht of levensovertuiging als bedoeld in artikel 7,
eerste lid, onderdeel c van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve
niet in strijd heeft gehandeld met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is gescheiden en vader van twee kinderen. Tussen verzoeker en zijn
kinderen is, nadat door de wederpartij een onderzoek is uitgevoerd, door de
rechter geen omgangsregeling vastgesteld. Verzoeker is van mening dat dit
mede te wijten is aan de wijze waarop de wederpartij haar onderzoek heeft
verricht. Verzoeker stelt dat de wederpartij hiermee onderscheid heeft
gemaakt naar burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.
Artikel 7 AWGB ziet slechts op overheidshandelen voor zover dit het aanbieden
van goederen of diensten in het economisch verkeer betreft. De taken die de
wederpartij in deze zaak heeft uitgeoefend zijn haar door de wetgever
opgedragen en betreffen de advisering aan de rechter met betrekking tot
beslissingen aangaande gezagstoekenning en omgangsregelingen. De wederpartij
is hiertoe verplicht en kan zich niet onttrekken aan inschakeling door de
rechter. Voorts gaat het bij deze advisering niet om een voor verzoeker -noch
voor enige andere burger- vrij te verkrijgen dienst. Het handelen vindt
plaats binnen het kader van de rechtspleging en is publiekrechtelijk van
aard. Hieruit vloeit naar het oordeel van de Commissie voort, dat het
handelen van de wederpartij niet kan worden beschouwd als een aanbod van
diensten zoals bedoeld in de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 30 juli 1997 verzocht de heer (….) te Nieuwegein (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene
wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker is gescheiden en vader van twee kinderen. Tussen verzoeker en
zijn kinderen is, nadat door de wederpartij een onderzoek is uitgevoerd, door
de rechter geen omgangsregeling vastgesteld. Verzoeker is van mening dat dit
mede te wijten is aan de wijze waarop de wederpartij haar onderzoek heeft
verricht. Verzoeker stelt dat de wederpartij hiermee onderscheid heeft
gemaakt naar burgerlijke staat en geslacht. Tevens stelt verzoeker dat
onderscheid is gemaakt op grond van levensovertuiging.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 6 januari 1998. De wederpartij is niet op
deze uitnodiging ingegaan.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. drs. (….) (verzoeker)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

Verzoeker heeft bij de Commissie nog vier andere verzoeken om een oordeel
ingediend, waarvan er drie in behandeling zijn genomen. Deze drie klachten,
gericht tegen de school waar de kinderen van verzoeker naar toe gaan, een
hulpverlenende instantie en een instantie die de rechter adviseerde
betreffende een omgangsregeling hebben geleid tot de oordelen onder
respectievelijk de nummers 98-59, 98-60 en 98-62. De vier oordelen zijn
tegelijk vastgesteld.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is vader van twee minderjarige kinderen. In mei 1994 heeft
zijn echtgenote hem verlaten en de kinderen meegenomen. In september 1995 is
de echtscheiding tussen verzoeker en zijn ex-echtgenote uitgesproken.

3.2. De Arrondissementsrechtbank te Utrecht heeft bij beschikking van 11 juli
1994 de wederpartij verzocht rapport en advies uit te brengen omtrent een
eventuele omgangsregeling tussen verzoeker en diens kinderen. Op 2 september
1994 heeft dit verzoek via de Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht de
wederpartij, in wier werkgebied de kinderen inmiddels woonden, bereikt. Op 7
september 1994 heeft een maatschappelijk werker van de wederpartij het
onderzoek op zich genomen.

De wederpartij heeft naar aanleiding van dit onderzoek bij schrijven van 19
september 1994 aan genoemde rechtbank gerapporteerd dat verzoeker een
omgangsregeling wenst, terwijl de moeder stelt daaraan uiteindelijk niet te
kunnen meewerken. Op grond daarvan alsmede op grond van het feit dat er
tegelijkertijd nog andere onderzoeken liepen met betrekking tot verzoeker en
de moeder, heeft de wederpartij geconcludeerd dat onderzoek naar een
eventuele omgangsregeling tussen de kinderen en hun vader niet mogelijk was.
Of onderzoek naar een omgangsregeling in de toekomst wel mogelijk zou zijn,
zou volgens de wederpartij in genoemde brief afhangen van de uitkomsten van
lopende politie-onderzoeken en de vraag of dan nog sprake zou zijn van
bedreiging en wantrouwen.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Hij betwist het standpunt van de wederpartij dat haar handelen niet zou
vallen onder de reikwijdte van de AWGB. De wederpartij is naar zijn mening
een aanbieder van diensten zoals bedoeld in deze wet. Daartoe voert verzoeker
het volgende aan.

Het Ministerie van Justitie heeft beleidslijnen ten aanzien van de werkwijze
en organisatie van de Raad voor de Kinderbescherming bij scheiding en omgang
vervat in het rapport ‘Werkwijze en organisatie primair proces scheiding en
omgang’ van februari 1997. Daarin staat onder meer het volgende:
– “In dit licht (…) is het van belang ook de uitvoering van de kerntaak
‘scheiding en omgang’ door de Raad voor de Kinderbescherming kritisch te
bezien, deze in overeenstemming te brengen met maatschappelijke
ontwikkelingen en voorts te verbinden met de algemene waarborgfunctie van de
Raad ten aanzien van de rechten van het kind. De publieke functie die de Raad
in het maatschappelijk bestel vervult houdt immers in, dat daadwerkelijk
wordt opgekomen voor kinderen, van wie het fundamentele recht op een gezonde
en evenwichtige ontwikkeling en uitgroei naar zelfstandigheid ernstig wordt
bedreigd” (pag. 16);
– “De Raad kan op verschillende manieren worden betrokken bij problemen van
het kind die voortvloeien uit het bestaan of voortbestaan van het
(echt)scheidingsconflict van zijn ouders. In de eerste plaats heeft de
rechterlijke macht de bevoegdheid de Raad als adviseur te betrekken in
juridische procedures, waarbij vraagstukken van gezag en omgang na
(echt)scheiding aan de orde zijn. Daarnaast is de Raad een
overheidsorganisatie met een publieke functie. Dit betekent dat de Raad ook
buiten een juridische procedure aangesproken kan worden op zijn
verantwoordelijkheid voor de bescherming van de rechten van het kind. De Raad
is, na oproeping, aanwezig ter terechtzitting of kan rechtstreeks in persoon,
telefonisch of schriftelijk worden benaderd” (pag. 25).

Verzoeker stelt dat het handelen van de wederpartij onder de reikwijdte valt
van artikel 7 AWGB omdat deze volgens genoemd rapport binnen en buiten
juridische procedures, als een publieke organisatie met een publieke functie
in het maatschappelijk bestel, haar diensten uitvoert.

3.4. Verzoeker is van mening dat de wederpartij een verboden onderscheid
heeft gemaakt naar geslacht, burgerlijke staat en levensovertuiging.
Schriftelijk alsook ter zitting heeft hij aan de Commissie de motivering voor
deze stellingname uiteengezet.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

Van onderscheid in de zin van de AWGB kan geen sprake zijn, omdat de
wederpartij geen goederen of diensten aanbiedt zoals bedoeld in artikel 7
AWGB. Artikel 7 AWGB betreft het aanbieden van goederen en diensten in het
maatschappelijk verkeer in algemene zin. De AWGB ziet dus op dát goederen- en
dienstenverkeer, dat in de maatschappij vrij wordt aangeboden en in vrijheid
kan worden afgenomen.

De wederpartij biedt in ieder geval geen goederen aan. Zij biedt in het
algemeen geen diensten aan die voor de burger/justitiabele vrij te verkrijgen
zijn, noch kan de burger/justitiabele in vrijheid van de bemoeienis van de
wederpartij afzien of deze ongedaan maken. Naar haar wettelijke taak en
functie doet de wederpartij onderzoek en geeft zij advies aan autoriteiten en
instellingen (artikel I:238 BW). De wederpartij is een dienstverlenend
overheidsorgaan met wettelijke bevoegdheden, gericht op het beschermen van
minderjarigen. Een en ander is geconcretiseerd in een aantal taken. Eén
daarvan is de adviserende taak in echtscheidingszaken. Deze adviezen zijn
gericht aan de rechter die uiteindelijk de beslissing neemt. In
echtscheidings- en omgangsregelingszaken is het steeds en uitsluitend de
rechter die een verzoek kan doen aan de wederpartij om onderzoek te doen en
advies uit te brengen en niet de burger/justitiabele. Van een dienstverlening
aan de burger, in dit geval verzoeker, is dus geen sprake.

3.6. De wederpartij heeft de Commissie schriftelijk uiteengezet dat, indien
de Commissie zou oordelen dat sprake is van dienstverlening in de zin van
artikel 7 AWGB, er geen sprake is van onderscheid zoals bedoeld in genoemde
wet.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de uitvoering van haar
onderzoek en bij de rapportage aan de rechter jegens verzoeker onderscheid
naar burgerlijke staat, geslacht of levensovertuiging heeft gemaakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het
sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit
geschiedt door de openbare dienst.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Van indirect onderscheid is sprake als het onderscheid
betreft op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan de in de wet
genoemde discriminatiegronden, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.

4.3. Ten aanzien van de vraag of het handelen van de wederpartij kan worden
beschouwd als het aanbieden van diensten zoals is omschreven in artikel 7,
eerste lid, onderdeel b, AWGB, overweegt de Commissie als volgt.

Onder het in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB genoemde begrip
‘openbare dienst’ vallen die instellingen en personen die met overheidsgezag
zijn bekleed. Het artikel is derhalve in beginsel van toepassing op onder het
Ministerie van Justitie ressorterende instellingen zoals de wederpartij en de
bij de wederpartij werkzame ambtenaren.

Artikel 7 AWGB ziet primair op handelingen van privaatrechtelijke aard,
waarbij sprake moet zijn van een aanbod van diensten en/of het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake. Het verbod om
onderscheid te maken bij het aanbieden van diensten en bij het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake is echter ruim
geformuleerd (Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag.
20:
“Artikel 7 bevat geen beperkingen met betrekking tot de aard van de aan te
bieden goederen of diensten, dan wel de ter zake te sluiten overeenkomsten.
Het onderhavige verbod van onderscheid beslaat uiteenlopende terreinen van
het maatschappelijk leven en kan derhalve op zeer verschillende situaties van
toepassing zijn”.). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het aanbieden van
goederen en diensten niet noodzakelijkerwijs in het kader van een
overeenkomst behoeft te geschieden (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22
014, nr. 5, pag. 87.). Zo is niet uitgesloten dat bepaalde feitelijke
overheidshandelingen of ook publiekrechtelijke rechtshandelingen onder
artikel 7 AWGB vallen, indien zij het karakter hebben van het aanbieden van
goederen en diensten. Artikel 7 AWGB verbiedt derhalve de overheid
onderscheid te maken indien en voor zover zij op voet van gelijkheid
deelneemt aan het maatschappelijk c.q. economisch verkeer. Dit betekent
evenwel tevens dat een groot deel van het feitelijk overheidshandelen,
waaronder in ieder geval eenzijdige rechtshandelingen, niet valt onder de
reikwijdte van artikel 7 AWGB (Handelingen Tweede Kamer, 11 februari 1993,
pag. 48-3568 en 48-3593 t/m 3595.).

Uit het voorgaande vloeit naar het oordeel van de Commissie voort, dat het
handelen van de wederpartij niet kan worden beschouwd als een aanbod van
diensten zoals bedoeld in de AWGB. Daarvan is immers slechts sprake als zij
daarmee deelneemt aan het maatschappelijk en economisch verkeer zoals
bedrijven en partikuliere instellingen. De taken die de wederpartij in deze
zaak heeft uitgeoefend, zijn haar door de wetgever opgedragen en betreffen de
advisering aan de rechter met betrekking tot beslissingen aangaande
gezagstoekenning en omgangsregelingen. De wederpartij is hiertoe verplicht en
kan zich niet onttrekken aan inschakeling door de rechter. Voorts gaat het
bij de in geding zijnde advisering aan de rechterlijke macht, zoals de
wederpartij stelt, niet om een voor verzoeker -noch voor enige andere burger-
vrij te verkrijgen dienst. Het handelen van de wederpartij vindt daarentegen
plaats binnen het kader van de rechtspleging en is publiekrechtelijk van
aard. Derhalve kan de advisering door de wederpartij aan de rechter met
betrekking tot beslissingen aangaande gezagstoekenning en omgangsregelingen
niet worden beschouwd als behorend tot het maatschappelijk dienstenverkeer
waar artikel 7 AWGB op ziet.

Op grond hiervan moet worden geconcludeerd dat het handelen van de
wederpartij niet valt binnen de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel b, AWGB en dat de wederpartij derhalve niet heeft gehandeld in
strijd met genoemde wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het handelen van de Raad voor
de Kinderbescherming te Zutphen jegens de heer drs. (….) te Nieuwegein niet
valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel b van de
Algemene wet gelijke behandeling en dat de Raad voor de Kinderbescherming te
Zutphen derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is gescheiden en vader van twee kinderen. De wederpartij vormt het
bevoegd gezag van de school waar verzoekers kinderen naar toe gaan. De
wederpartij geeft de ouders van de leerlingen de mogelijkheid een dagdeel in
de klas van hun kind aanwezig te zijn. Verzoeker is daartoe niet in de
gelegenheid gesteld. De wederpartij heeft voorts geweigerd om namens
verzoeker cadeautjes te geven aan zijn kinderen. Verzoeker stelt dat hij
evenmin wordt toegelaten tot ouderavonden, dat het voor hem niet mogelijk is
een persoonlijk gesprek te hebben met de leerkracht van zijn kinderen en dat
de wederpartij heeft geweigerd mee te werken een omgangsregeling te starten.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid maakt naar
geslacht, burgerlijke staat en levensovertuiging.
De Commissie oordeelt dat niet aannemelijk is dat het niet willen meewerken
aan een omgangsregeling en het niet toelaten van verzoeker op school verband
houden met de door verzoeker gestelde discriminatiegronden, zodat van
onderscheid geen sprake is. Voorts oordeelt de Commissie dat door de
wederpartij onbetwist is gesteld dat verzoeker nimmer heeft verzocht aanwezig
te zijn bij een ouderavond of om een gesprek te hebben met een leerkracht,
zodat van onderscheid hierbij evenmin sprake is. Ten aanzien van het niet
willen geven van cadeautjes van verzoeker aan de kinderen, overweegt de
Commissie dat dit niet tot de normale taak van de school behoort en daarmee
niet valt onder het aanbieden van goederen of diensten door de school. Geen
strijd met de AWGB.

Volledige tekst

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt naar geslacht, burgerlijke staat of levensovertuiging als
bedoeld in de AWGB door:
– geen medewerking te verlenen aan de totstandkoming van een omgangsregeling
tussen verzoeker en zijn kinderen;
– verzoeker niet in de gelegenheid te stellen de lessen van zijn kinderen
gedurende een dagdeel bij te wonen;
– hem niet toe te laten op ouderavonden;
– hem niet in de gelegenheid te stellen een gesprek te hebben met de
leerkracht van zijn kinderen;
– te weigeren cadeautjes van hem aan zijn kinderen te geven.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het
sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, indien dit
geschiedt door de openbare dienst.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van burgerlijke staat, geslacht en levensovertuiging.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat,
geslacht of levensovertuiging is onderscheid, dat op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat, geslacht of
levensovertuiging direct onderscheid tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij als bevoegd gezag van een
onderwijsinstelling diensten aanbiedt in de vorm van onderwijs aan
minderjarige kinderen. In het kader van deze dienstverlening stelde de
wederpartij ouders in de gelegenheid om een dagdeel in de klas van hun kind
aanwezig te zijn, verzorgt zij ouderavonden en biedt zij ouders de
gelegenheid om op school een gesprek te hebben met de leerkracht van hun
kind. De Commissie constateert op grond hiervan dat de wederpartij diensten
aanbiedt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, AWGB en zich daarbij tevens
richt op de ouders van de kinderen.

4.4. De Commissie zal allereerst ingaan op de stelling van verzoeker dat er
tevens onderscheid is gemaakt op grond van levensovertuiging.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-15.) dat het bij een
levensovertuiging in de zin van de AWGB dient te gaan om een samenhangende
beschouwing over het leven, zoals bijvoorbeeld het geval is bij het humanisme
(Bijlagen Handelingen II, 1983-1984, 16 635, nr. 4.) of de antroposofie
(Afdeling Rechtspraak van de Raad van State, 7 april 1983,
AB 1983, 430.). Een samenhangende beschouwing over het leven is niet
hetzelfde als het huldigen van maatschappelijke opvattingen (Zie ook P.W.C.
Akkermans en A.K. Koekoek, De Grondwet, Een artikelsgewijs commentaar, Tjeenk
Willink, Zwolle, 1992, blz 110.). Van een levensovertuiging kan gesproken
worden als deze overtuiging een min of meer coherent stelsel van ideeën vormt
waarbij het gaat om fundamentele opvattingen over het menselijk bestaan.
Verzoeker voert aan dat zijn levensovertuiging inhoudt dat kinderen hun
biologische vader nooit ontnomen mogen worden. Dit betreft geen
levensovertuiging als hier omschreven. Van onderscheid op grond van
levensovertuiging kan dan ook geen sprake zijn.

Vervolgens zal ten aanzien van de verschillende door verzoeker gestelde
omstandigheden worden beoordeeld of de wederpartij onderscheid naar geslacht
of burgerlijke staat heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7 AWGB.

4.5. De omgangsregeling

Van onderscheid wegens het weigeren mee te werken aan de totstandkoming van
een omgangsregeling zou sprake kunnen zijn, wanneer het meewerken aan
omgangsregelingen tot de normale taak van de school zou behoren. Het
totstandbrengen van een omgangsregeling behoort behoort niet tot de normale
taak van een school, derhalve ook niet van de wederpartij. Nu de wederpartij
zich echter in beginsel bereid had verklaard mee te werken aan de
totstandkoming van een omgangsregeling, zich is zij gehouden om daarbij de
AWGB na te leven. De Commissie toetst derhalve in dit geval het bestreden
handelen.

Uit het verslag van de zitting bij de rechtbank Utrecht waar de mogelijkheid
van beproeven van een omgangsregeling op school werd besproken blijkt dat de
rechter dit slechts als een mogelijkheid zag, voor zover de school hieraan
zou willen meewerken. Anders dan verzoeker kennelijk meent, brengt dit niet
met zich dat de school hiertoe onder alle omstandigheden gehouden zou zijn.
Vaststaat voorts dat de toenmalige directeur van de school aanvankelijk zijn
medewerking heeft willen verlenen aan het starten van een omgangsregeling na
schooltijd. De stelling van de wederpartij, dat daaraan de voorwaarde was
verbonden dat verzoeker zijn acties zou staken en dat verzoeker zich daaraan
niet heeft gehouden, wordt door verzoeker niet betwist. De juistheid van die
stelling wordt bovendien onderstreept door de getuigenverklaring en door
brief van verzoekers toenmalige advocaat van 26 april 1995 aan verzoeker. De
Commissie acht het op grond van het voorgaande aannemelijk dat het feit dat
de wederpartij niet aan het beproeven van een omgangsregeling heeft willen
meewerken te wijten is aan verzoeker zelf. Nu evenmin is gebleken dat het
handelen van de wederpartij op enigerlei wijze in relatie staat met het
geslacht of de burgerlijke staat van verzoeker, is van onderscheid in strijd
met de AWGB geen sprake.

4.6. Het bijwonen van lessen

Vaststaat dat de wederpartij verzoeker, na dit hem aanvankelijk te hebben
toegezegd, heeft geweigerd een dagdeel in de klas van zijn kinderen aanwezig
te zijn. De reden om dit te weigeren is niet gelegen in het feit dat
verzoeker gescheiden is of dat hij man is. Van direct onderscheid naar
geslacht of burgerlijke staat is dan ook geen sprake.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij indirect onderscheid
naar geslacht of burgerlijke staat heeft gemaakt door ten aanzien van het
bijwonen van lessen een beleid te voeren dat in overwegende mate gescheiden
vaders treft. Geconstateerd moet worden dat de weigering van de wederpartij
om verzoeker gedurende een dagdeel bij lessen aanwezig te laten zijn
gebaseerd is op zijn gedrag. Aanvankelijk was de wederpartij bereid verzoeker
te ontvangen, maar zag daarvan af vanwege verzoekers dreigende telefoontjes.
Hoewel verzoeker ontkent dat deze telefoongesprekken als dreigend beschouwd
kunnen worden, acht de Commissie het op grond van de getuigenverklaringen
aannemelijk dat de inhoud hiervan zodanig was dat deze bedreigend op de
betrokkenen zijn overgekomen. De getuigen hebben onbetwist gesteld, dat
verzoeker met een zeer grote regelmaat naar de school, naar het schoolhoofd
en naar de onderwijzers belde. Van de gedragingen op grond waarvan de
wederpartij verzoeker heeft geweigerd om een dagdeel bij te wonen kan niet
worden gezegd, dat deze in zijn algemeenheid samenhangen met het behoren tot
het mannelijk geslacht of het gescheiden zijn. De redenen op grond waarvan
aan verzoeker het bijwonen van een dagdeel op school is geweigerd kunnen dan
ook niet worden beschouwd als neutrale criteria op basis waarvan met name
gescheiden vaders worden getroffen. Van indirect onderscheid naar burgerlijke
staat of geslacht is dan ook geen sprake.

4.7. De aanwezigheid bij ouderavonden

Door de wederpartij is onbetwist gesteld dat verzoeker nimmer heeft verzocht
bij een ouderavond aanwezig te zijn. Verzoeker heeft aangevoerd die weigering
te hebben opgemaakt uit de brief van 13 september 1994. Geconstateerd moet
echter worden dat in deze brief slechts wordt meegedeeld, dat de school zich
niet wenst bezig te houden met de privé-aangelegenheden van verzoeker en zijn
ex-echtgenote. De school geeft in deze brief tevens met zoveel woorden aan
bereid te zijn om op verzoek informatie te verstrekken over het functioneren
van verzoekers kinderen op onderwijskundig gebied. Uit deze brief blijkt
allerminst dat het verzoeker niet zou zijn toegestaan om op ouderavonden te
verschijnen. Nu verzoeker nimmer is geweigerd om op ouderavonden aanwezig te
zijn, is van onderscheid naar geslacht of burgerlijke staat op dit punt geen
sprake. De vraag of een eventuele weigering van verzoeker om bij een
ouderavond aanwezig te zijn in strijd zou zijn met de AWGB kan in deze
procedure dan ook buiten beschouwing blijven. Dit neemt echter niet weg dat,
wanneer de wederpartij verzoeker de toegang tot ouderavonden zou ontzeggen op
grond van (vergelijkbare) gedragingen als bedoeld onder 4.5., dit niet tot
onderscheid in de zin van de AWGB zou leiden.

4.8. Het hebben van een gesprek met leerkrachten

Ook ten aanzien van dit onderdeel geldt dat door de wederpartij onbetwist is
gesteld dat verzoeker nimmer om een persoonlijk onderhoud op school met de
leerkracht van zijn kinderen heeft verzocht. Van onderscheid naar burgerlijke
staat of geslacht op dit punt is dan ook geen sprake. Ook hierbij geldt dat
wanneer het hebben van een gesprek met leerkrachten verzoeker geweigerd zou
worden op grond van (vergelijkbare) gedragingen als bedoeld onder 4.5., dit
niet tot onderscheid in de zin van de AWGB zou leiden.

4.9. Het geven van cadeautjes aan de kinderen

Anders dan door verzoeker is gesteld, behoort het fungeren als doorgeefluik
voor post en cadeautjes van verzoeker aan zijn kinderen niet tot de
onderwijstaak of de normale dienstverlening van een school. Van het aanbieden
van goederen of diensten in de zin van artikel 7 AWGB is in dit verband dan
ook geen sprake.

4.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij jegens
verzoeker geen onderscheid heeft gemaakt naar burgerlijke staat, geslacht of
levensovertuiging als bedoeld in de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester en
Wethouders van de gemeente Wisch te Varsseveld jegens de heer drs. (….) te
Nieuwegein geen onderscheid op grond van burgerlijke staat, geslacht of
levensovertuiging heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid,
onderdeel b van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)