Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker, die een joodse achtergrond heeft en van Israëlische afkomst is,
heeft gesolliciteerd naar de functie van chauffeur bij de wederpartij. Hij
heeft direct voor aanvang van het sollicitatiegesprek een formulier in moeten
vullen waarop vragen stonden die betrekking hadden op godsdienst,
nationaliteit en geboorteland. Verzoeker stelt te zijn afgewezen vanwege zijn
godsdienst, ras of ook nationaliteit. De wederpartij heeft aangevoerd dat
zakelijke redenen ten grondslag lagen aan de afwijzing.
De Commissie stelt vast dat door de vragen op het formulier de indruk wordt
gewekt dat deze persoonsgegevens van belang zijn voor het verloop van de
sollicitatie. Verzoekers achtergrond was echter reeds voor de uitnodiging
voor het sollicitatiegesprek bij de wederpartij bekend. Tijdens het gesprek
zijn bedoelde persoonskenmerken niet aan de orde gekomen. De redenen voor de
afwijzing acht de Commissie zakelijk en objectief. Geen strijd met de wet.
Aanbeveling om sollicitatieformulier te wijzigen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 oktober 1997 verzocht de heer (….) te Deventer (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of het verzorgingstehuis voor
gehandicapten (….) te Apeldoorn (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker heeft een joodse achtergrond en is van Israëlische afkomst.
Hij heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar de functie van chauffeur.
Voor deze functie is hij afgewezen. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij hiermee onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 24 maart 1998.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (medewerkster Personeelszaken)
– dhr. (….) (Hoofd afdeling Inkoop & Logistiek)
– dhr. mr. O.J. Ingwersen (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een christelijk centrum voor zorgverlening, innovatie
en advies ten behoeve van mensen met een verstandelijke handicap. Van al haar
personeelsleden vraagt de wederpartij de bereidheid om aan de christelijke
identiteit mede vorm te geven.

3.2. Verzoeker is van Israëlische afkomst en heeft een joodse achtergrond.
Hij heeft met de wederpartij telefonisch contact gehad over de vacature en
vervolgens gesolliciteerd naar de functie van afroep-chauffeur. Naast
verzoeker hebben nog drie andere kandidaten gesolliciteerd. Alle kandidaten
zijn uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Verzoeker is afgewezen en een
van de andere kandidaten is aangenomen.

Voor de vacature golden de volgende functie-eisen:
– Het bezit van een rijbewijs B;
– Ervaring met het rijden van electrowagens;
– Flexibiliteit door in het weekend te kunnen werken en ook oproepbaar te
zijn door de week, tevens iemand die deze baan als doel ziet en niet als
opstap naar een fulltime baan;
– Zelfstandig kunnen werken;
– Feeling voor veiligheid, rustige uitstraling, evenwichtigheid;
– Correcte omgang met bewoners.

Ter zitting heeft de wederpartij het formulier overgelegd dat sollicitanten
dienen in te vullen. Dit formulier wordt standaard voorafgaand aan elk
sollicitatiegesprek aan sollicitanten toegezonden. In het formulier wordt
naar diverse persoonsgegevens van de sollicitant gevraagd, waaronder de
nationaliteit, de geboorteplaats, de geboorteplaats van de ouders en het
kerkgenootschap. Tevens is de volgende vraag opgenomen: “[De wederpartij] is
een christelijk centrum voor verstandelijk gehandicapten medemensen. Vanuit
deze achtergrond trachten wij de bewoners een “thuis” te bieden waarbinnen
dit christelijke karakter een belangrijke plaats heeft. Bent u bereid hieraan
bij te dragen?” Verzoeker heeft deze vraag bevestigend beantwoord.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Verzoeker is van mening dat de wederpartij geen duidelijke reden heeft
gegeven voor de afwijzing van verzoekers sollicitatie. Alvorens een
sollicitatiebrief te sturen heeft verzoeker telefonisch inlichtingen
ingewonnen bij de wederpartij. Verzoeker heeft in dat telefoongesprek
aangegeven niet te beschikken over een rijbewijs D. Hem werd gezegd dat dit
geen probleem was en dat hij hiervoor les zou kunnen nemen. Verzoeker heeft
in dat telefoongesprek, in verband met de christelijke identiteit van de
wederpartij, vermeld dat hij van buitenlandse afkomst is en een joodse
achtergrond heeft.

De reden die werd gegeven voor de afwijzing van verzoeker was dat de andere
kandidaat een rijbewijs D had. Verzoeker was er, na het telefoongesprek met
de wederpartij, van uitgegaan dat het feit dat hij rijbewijs D niet had geen
probleem was. Anders had hij ook niet gesolliciteerd. Verdere redenen voor de
afwijzing waren vaag en zouden te maken hebben met de persoon van verzoeker
zelf. Hieruit concludeert verzoeker dat deze redenen zijn gelegen in zijn
joodse afkomst.

Ter zitting heeft hij toegelicht dat hij de vraag op het
sollicitatieformulier of hij wilde bijdragen aan het christelijk karakter van
de instelling bevestigend heeft beantwoord, omdat hij anders geen kans op de
baan zou maken. Voorts heeft hij opgemerkt dat hij in het sollicitatiegesprek
de vragen naar inhoudelijke aspecten van de functie – bijvoorbeeld naar zijn
kennis van electrowagens – niet relevant achtte. Tevens heeft hij bevestigd
dat zijn afkomst bij het sollicitatiegesprek niet aan de orde is geweest.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

De redenen om verzoeker af te wijzen waren niet gelegen in verzoekers
nationaliteit, ras of godsdienst. De wederpartij vraagt van al haar
personeelsleden de bereidheid om aan haar christelijke identiteit mede vorm
te geven. Deze vraag is ook aan verzoeker gesteld. Hij heeft de vraag
bevestigend beantwoord. Verzoekers joodse afkomst was dan ook niet van belang
bij de afweging. Zijn afkomst is tijdens het sollicitatiegesprek noch bij de
nabespreking aan de orde geweest. De wederpartij voert juist een positief
beleid ten aanzien van allochtonen.

De wederpartij heeft verzoeker afgewezen om de volgende redenen. Verzoeker
gaf tijdens het sollicitatiegesprek aan op zoek te zijn naar een vaste,
fulltime baan. De functie betreft echter een baan als afroepmedewerker.
Verzoeker bleek bovendien nauwelijks ervaring te hebben in de desbetreffende
functie. Verzoeker had tevens geen ervaring met verstandelijk gehandicapten
en bleek tijdens het gesprek ook weinig begrip voor deze groep mensen te
hebben. Bij het vervoeren van de bewoners kon verzoeker zich niets
voorstellen, ook niet na herhaalde toelichting op dit punt. Over de
veiligheid van de bewoners had verzoeker geen concrete ideeën. Verzoeker
heeft tijdens het gesprek herhaalde malen aangegeven erg graag te willen
werken. Hij gaf echter geen enkele nadere motivering voor de wens om de
betreffende functie juist ook bij de wederpartij te willen uitoefenen.

De wederpartij maakt gebruikt van een standaard sollicitatieformulier. De
aldus verkregen gegevens worden tevens gebruikt om -indien daartoe besloten
wordt- een arbeidsovereenkomst op te stellen. Indien de sollicitant niet alle
gegevens invult, verbindt de wederpartij daar geen gevolgen aan. Ter zitting
wordt erkend dat het formulier meer persoonsgegevens vraagt dan noodzakelijk
en in dat opzicht aanpassing behoeft.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van godsdienst, ras of ook nationaliteit door hem af
te wijzen voor de functie van afroep-chauffeur.

4.2. Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, Algemene Wet Gelijke Behandeling
(AWGB) bepaalt onder meer dat het maken van onderscheid verboden is bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst, ras en nationaliteit.

Artikel 1 AWGB stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid, op grond van
andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst, ras of nationaliteit dat
direct onderscheid op grond van deze persoonskenmerken tot gevolg heeft.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd. Het omvat tevens
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, pag. 13.). Het begrip nationaliteit in
de AWGB dient te worden begrepen als nationaliteit in staatkundige zin,
onafhankelijk van de feitelijke woon- of verblijfplaats (Handelingen Eerste
Kamer, 22 februari 1994, p. 1086.).

In artikel 5, tweede lid, onderdeel a, AWGB is bepaald dat het in het eerste
lid neergelegde verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een
instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te
stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de
vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras,
geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke
staat.

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB, indien een van de in deze wet genoemde
persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor het bestreden
handelen, maar ook als dit (mede) een rol daarbij speelt (Zie onder meer
Commissie gelijke behandeling 29 februari 1996, oordeel 96-10; 19 maart 1996,
oordeel 96-16; 15 juli 1996, oordeel 96-59; 22 november 1996, oordeel
96-108.).

4.3. Allereerst dient de Commissie de vraag te beantwoorden of bij de
afwijzing van verzoeker voor de functie van afroep-chauffeur (mede)
onderscheid is gemaakt naar godsdienst, ras of nationaliteit.

Vooropgesteld moet worden dat het niet tot de taak van de Commissie behoort
om te beoordelen in hoeverre de sollicitant geschikt is voor de aangeboden
functie. De Commissie beoordeelt slechts of bij de selectie of door middel
van de gekozen selectiemethode, onderscheid is gemaakt in de zin van de AWGB.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij gebruik heeft gemaakt van een
standaard sollicitatieformulier waarop naar verschillende persoonskenmerken
wordt gevraagd. Voorzover van belang betreft dit godsdienst, nationaliteit en
geboorteland van de sollicitant alsmede geboorteland van zijn ouders. De
Commissie overweegt dat de wederpartij door verzoeker te vragen naar deze
(combinatie van) persoonsgegevens de indruk heeft gewekt dat deze gegevens
ook van belang zijn geweest voor het in aanmerking komen voor de betreffende
functie.

4.4. Ten aanzien van de vraag in hoeverre deze indruk door feiten of
omstandigheden wordt bevestigd, overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij heeft gemotiveerd aangegeven dat godsdienst, ras of
nationaliteit geen criteria zijn waarop verzoeker is beoordeeld voor de
functie van afroep-chauffeur.
De Commissie stelt vast dat deze stellingname bevestigd wordt door het
telefonisch contact dat verzoeker voorafgaande aan de sollicitatie met de
wederpartij had. Vanwege de christelijke signatuur van de instelling heeft
verzoeker telefonisch gevraagd of hij met zijn joodse identiteit en
Israëlische achtergrond voor de vacature in aanmerking zou kunnen komen. De
wederpartij heeft opgemerkt dat dit geen beletsel vormt en heeft verzoeker
ook daadwerkelijk uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.
Tevens stelt de Commissie vast dat de wederpartij geen eisen heeft gesteld
aan de godsdienst van de sollicitanten bij de vervulling van de betreffende
functie. De wederpartij hanteert uitsluitend de eis dat een sollicitant de
bereidheid moet hebben om de christelijke identiteit van de wederpartij mede
vorm te geven.
De Commissie stelt voorts vast dat de wederpartij zakelijke en objectieve
redenen -zoals motivatie en ervaring- heeft aangevoerd om verzoeker af te
wijzen voor de onderhavige functie. Deze redenen zijn door verzoeker ook niet
ontkend, maar leveren zijns inziens geen rechtvaardiging op voor de keuze
voor een andere kandidaat dan hijzelf. Ook heeft verzoeker ter zitting zijn
verbazing uitgesproken dat tijdens het sollicitatiegesprek bepaalde vragen
werden gesteld die te maken hadden met de inhoudelijke kant van het werk. Tot
slot is onbetwist dat de bovengenoemde persoonskenmerken in het
sollicitatiegesprek niet aan de orde zijn geweest.

De Commissie is op grond van het voorafgaande de overtuiging toegedaan dat de
gronden godsdienst, ras of nationaliteit niet bij de afwijzing van verzoeker
voor de functie van afroep-chauffeur hebben meegespeeld. De Commissie is
derhalve van oordeel dat de wederpartij jegens verzoeker niet in strijd met
de AWGB heeft gehandeld.

4.5. Aanbeveling

De Commissie beveelt de wederpartij aan, ter voorkoming van (ongewild)
onderscheid zoals bedoeld in de AWGB, in haar sollicitatieformulier
uitsluitend vragen naar persoonskenmerken op te nemen die overeenstemmen met
de ter zake geldende wetgeving en relevant zijn voor een adequate werving en
selectie voor de desbetreffende functie.

5 HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (….) te
Apeldoorn jegens de heer (….) te Deventer geen onderscheid op grond van
godsdienst, ras of ook nationaliteit heeft gemaakt bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking zoals bedoeld in artikel 5, eerste
lid, onderdeel a, AWGB en derhalve niet in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is de ondernemingsraad van de wederpartij, die een regeling toepast
die bepaalt dat een ambtenaar die op verzoek van het diensthoofd een
E.H.B.O.-cursus volgt, daarvoor extra verlofdagen krijgt. Deeltijdwerkers
krijgen deze verlofuren echter naar rato van hun dienstverband.
De Commissie stelt in de eerste plaats vast dat uit jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap volgt dat compensatie voor
werkzaamheden die worden verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst
worden beschouwd als beloning, ook wanneer zij niet direct verplicht zijn
voor de betrokken werknemer.
De Commissie stelt voorts vast dat de regeling voor compensatie van
cursuskosten deeltijdwerkers benadeelt ten opzichte van voltijdwerkers en dat
derhalve onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur, welk onderscheid
niet objectief gerechtvaardigd is.
Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 september 1997 verzocht de Ondernemingsraad van het
Hoogheemraadschap van (….) te (….) (hierna: verzoeker) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over
de vraag of het Hoogheemraadschap van (….) (hierna: de wederpartij)
onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. De wederpartij past de regeling toe dat een ambtenaar die een
E.H.B.O.-cursus volgt en de verplichte herhalingscursussen, daarvoor drie
extra verlofdagen per jaar ontvangt. Deeltijdwerkers ontvangen deze
verlofdagen naar rato van hun aanstellingsduur. Verzoeker stelt dat de
wederpartij hiermee in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 17 maart 1998.
Van deze uitnodiging is door beiden geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een hoogheemraadschap.
Het College van Dijkgraaf en Hoogheemraden heeft op
21 januari 1981 een regeling met betrekking tot het volgen van
E.H.B.O.-cursussen vastgesteld.
Indien een ambtenaar op verzoek van het diensthoofd (op kosten van de
wederpartij) een E.H.B.O.-cursus volgt en vervolgens jaarlijks de verplichte
vervolgcursus bijwoont, krijgt de betrokkene daarvoor extra verlofdagen.
Bovendien komt hij in aanmerking voor de bij overheidsinstellingen
gebruikelijke E.H.B.O.-toelagen.

3.2. De regel is dat men drie dagen gecompenseerd krijgt, omdat de duur van
de cursussen ongeveer zes dagdelen van ongeveer vier uur bedraagt.
Deze regel geldt niet voor deeltijdwerkers. Deeltijdwerkers
krijgen deze uren naar rato van hun dienstverband gecompenseerd.

De meeste personen kunnen de cursus bij de wederpartij zelf volgen. De
vervolgcursussen beginnen meestal om 16.00 of
16.30 uur en lopen door tot 19.00 of 20.00 uur. Een aantal personen,
waaronder parttimers, volgt deze cursussen bij andere EHBO-verenigingen en
doet dat dan in de avonduren. De normale werktijden liggen bij de wederpartij
tussen 07.30 en 18.30 uur.

De wederpartij is – anders dan vroeger – verplicht uit hoofde van de
Arbeidsomstandigheden-wetgeving een beperkt aantal
E.H.B.O.-ers in dienst te hebben.

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende.

3.3. Verzoeker is door een aantal bij de wederpartij werkzame deeltijdwerkers
benaderd over de compensatieregeling. Naar de mening van verzoeker is het
argument dat de cursus op basis van vrijwilligheid geschiedt niet valide. Het
gaat er om dat de ambtenaren ‘vrije tijd’ in de cursus steken en dat men die
gecompenseerd zou moeten krijgen.
Tevens komt daar nog bij dat de voltijdwerkers, gelet op de aanvangstijd van
de cursus, de cursus vaak voor een deel in de tijd van de werkgever kunnen
volgen. Deeltijdwerkers die de cursus volgen op een avond of een middag dat
ze normaal gesproken niet werken, moeten daar voor 100% eigen tijd insteken.

Verzoeker stelt dat de compensatie gekoppeld moet zijn aan de tijd die men
besteedt aan de vervolgcursussen. De motieven van de betrokkenen om
E.H.B.O.-er te worden zijn daarbij geen afwegingsfactor.

Verzoeker legt de vraag voor of de compensatieregeling zoals deze bij de
wederpartij wordt gehanteerd uit oogpunt van de wetgeving gelijke behandeling
toelaatbaar is.

De wederpartij stelt het volgende.

3.4. Bij het toepassen van de compensatieregeling is altijd uitgegaan van de
gedachte dat mensen uit eigen motieven E.H.B.O.-er worden. Het vrijwillige
karakter is daarbij bepalend. De extra verlofdagen zijn meer een erkenning
voor het zijn van EHBO-er dan een compensatie voor de vrije tijd die er aan
wordt besteed.

De wederpartij geeft aan dat op het moment van de
vaststelling van de regeling er binnen de organisatie niet in deeltijd werd
gewerkt. In de praktijk werd op vrijwillige basis van de regeling gebruik
gemaakt.
Toen bij de wederpartij ook deeltijdwerkers de EHBO-cursus gingen volgen, is
hen steeds proportioneel verlof toegekend.
De wederpartij stelt dat zij tenslotte ook slechts naar rato van het aantal
gewerkte uren profiteert van de eerste hulp-vaardigheden van betrokkenen.

De wederpartij attendeert er nog op dat ook tal van andere arbeidsvoorwaarden
op basis van proportionaliteit van deeltijdwerkers worden gehanteerd.
De wederpartij acht de wijze waarop de compensatieregeling voor
deeltijdwerkers wordt toegepast, te weten naar rato van de gewerkte tijd,
niet een ongerechtvaardigd onderscheid zoals bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door deeltijdwerkers, ter
compensatie van het volgen van de EHBO-(vervolg)opleiding, naar rato van de
aanstellingsduur verlofdagen toe te kennen, onderscheid maakt op grond van
arbeidsduur dat niet objectief gerechtvaardigd is.

4.2. Op grond van de Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het
Burgerlijk Wetboek (BW) en de Ambtenarenwet (AW) in verband met het verbod
tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (WOA), is
onder meer artikel 125g lid 1 AW tot stand gekomen (Staatsblad 1996, 391.).

Artikel 125g lid 1 AW bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag
maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur, in de
voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd of wordt
beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

De eerste vraag die rijst is of de norm van artikel 125g lid 1 AW van
toepassing is op de ter beoordeling liggende compensatieregeling.
In de Memorie van Toelichting (MvT) staat dat het verbod van onderscheid op
grond van arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt
verleend, verlengd dan wel beëindigd, betrekking heeft op de
arbeidsvoorwaarden in ruime zin zoals deze in de desbetreffende
rechtspositieregelingen en andere rechtspositieregelingen en andere algemeen
verbindende voorschriften in de verschillende overheidssectoren zijn
opgenomen. Daarnaast ziet de norm op beleidsregels ter uitvoering van
evengenoemde regelingen en het personeelsbeleid in ruime zin. (Tweede Kamer,
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 23.)

Ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 125g lid 1 AW is voorts het
Europese recht van belang, in het bijzonder de uitspraken van het Hof van
Justitie van de EG (HvJEG) over de uitleg van artikel 119 EG-Verdrag wat het
loonbegrip betreft.

Het is vaste rechtspraak van het HvJEG dat het loonbegrip van artikel 119
EG-Verdrag alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura omvat,
mits deze, direct of indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde
van de dienstbetrekking worden toegekend, ongeacht of dit ingevolge een
arbeidsovereenkomst, ingevolge wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig
gebeurt. (Onder andere HvJEG, Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin e.V. versus
Bötel, 4 juni 1992, C-360/90, HvJEG, Freers en Speckmann versus Deutsche
Bundespost, 7 maart 1996, C-278/93, HvJEG, Kuratorium und
Nierentransplantation e.V. versus
ewark, 6 februari 1996, C-457/93.)

In de zaak Bötel heeft het HvJEG vastgesteld dat artikel
119 EG-Verdrag van toepassing is op een vergoeding die als zodanig niet
voortvloeit uit de individuele arbeidsovereenkomst, maar door de werkgever
wordt betaald op grond van wettelijke bepalingen alsmede uit hoofde van de
arbeidsbetrekking.
Het betrof in casu de vergoeding voor extra arbeidsuren voor deeltijdwerkers
ten behoeve van het volgen van cursussen om kennis te verwerven die voor
OR-werkzaamheden noodzakelijk waren.

In de zaken Freers en Lewark oordeelde het HvJEG dat het gemeenschapsrecht
van toepassing is op de regeling voor vergoeding ten behoeve van het werk in
de ondernemingsraad noodzakelijke vormingscursussen, aangezien zij een
voordeel vormt dat door de werkgever indirect uit hoofde van een
arbeidsovereenkomst wordt toegekend.

De Commissie heeft reeds eerder bepaald dat uit deze jurisprudentie volgt dat
compensatie voor werkzaamheden die worden verricht uit hoofde van een
arbeidsovereenkomst worden beschouwd als beloning, ook wanneer zij niet
direct verplicht zijn voor de betrokken werknemer. (Commissie gelijke
behandeling, 22 januari 1998, oordeel 98-4.)

Een en ander brengt tevens met zich mee dat de compensatie-
regeling voor E.H.B.O-ers wordt gezien als beloning die uit hoofde van een
arbeidsovereenkomst wordt toegekend.
De E.H.B.O.-ers hebben immers noodzakelijkerwijs de hoedanigheid van
werknemer bij de wederpartij. Daarnaast gaat het om deskundigheid die de
wederpartij uit hoofde van de Arbo-wetgeving verplicht op de werkvloer dient
te hebben. Het gaat derhalve om werkzaamheden die noodzakelijk worden geacht
voor de onderneming.
De Commissie stelt op grond van het voorgaande vast dat de
compensatieregeling voor E.H.B.O.-ers valt onder het begrip
arbeidsvoorwaarden van artikel 125g lid 1 AW.

4.3. In geding is vervolgens de vraag of de wederpartij een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt door deeltijdwerkers naar rato van hun
aanstellingsduur verlofdagen ter compensatie van het volgen van de cursussen,
toe te kennen.

4.4. De systematiek die volgens de MvT moet worden toegepast bij toetsing of
een regeling in strijd is met de WOA is als volgt. (Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr. 3, p. 9.)
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een bevoordeling of benadeling
op grond van arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord,
moet bekeken worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Volgens de MvT is van onderscheid sprake indien een handelwijze benadeling
van werknemers op grond van hun arbeidsduur impliceert. Voorts wordt in de
MvT opgemerkt dat het van de aard en strekking van de betrokken
arbeidsvoorwaarde afhangt of toekenning naar rato van het aantal arbeidsuren,
dan wel een identieke behandeling, dan wel een nog andere handelwijze in
overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling.
Per arbeidsvoorwaardelijke regeling zal derhalve in het licht van aard en
strekking van de betreffende arbeidsvoorwaarde, bezien moeten worden welke
gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24489,
nr. 3, p. 8-9.)

4.5. De eerste vraag die derhalve moet worden beantwoord is, of
deeltijdwerkers op grond van hun arbeidsduur worden benadeeld door de naar
rato toekenning van compensatiedagen voor het volgen van de
E.H.B.O.-(vervolg)opleiding.

Hieromtrent kan het volgende worden overwogen.

De Commissie stelt vast dat de vergoeding van de studiekosten gelijk wordt
toegekend aan voltijd- en deeltijdwerkers. Ten aanzien hiervan is geen sprake
van een ongelijke behandeling.

De E.H.B.O.-opleidingen worden gevolgd ter voldoening aan de wettelijk
verplichtingen van de wederpartij.
Ten aanzien van opleidingsfaciliteiten wordt in de MvT opgemerkt dat als het
gaat om door de werkgever verplicht gestelde cursussen een identieke
behandeling van voltijd- en deeltijdwerkers op zijn plaats is wat betreft
kostenvergoeding en urencompensatie. Voor niet-verplichte cursussen kunnen
deeltijdwerkers naar rato of hoger worden gecompenseerd. (Tweede Kamer,
1995-1996, 24489, nr. 3, p. 12.) Met de laatstgenoemde cursussen worden
evenwel cursussen bedoeld waarbij deskundigheid wordt opgebouwd die noch voor
de werkgever noch voor de werknemer verplicht wordt gesteld. Nu de werkgever
wettelijk verplicht is E.H.B.O-deskundigheid in huis te hebben, ligt in het
onderhavige geval een identieke behandeling van werknemers in de rede.
Daaraan doet niet af dat een individuele werknemer niet verplicht kan worden
tot het volgen van een dergelijke opleiding. De Commissie merkt hierbij op
dat overigens de wederpartij als werkgever mede kan bepalen welke werknemers
voor een E.H.B.O.-opleiding in aanmerking komen en daardoor kan voorkomen dat
werknemers met een (te) kleine deeltijdaanstelling E.H.B.O.-werkzaamheden
zouden moeten verrichten.

De cursustijden van de E.H.B.O.-(vervolg)opleiding vallen voor voltijders
deels in hun werktijd. Ook hierdoor ontstaat een bepaald voordeel voor
voltijdwerkers. Zij krijgen immers de drie compensatiedagen volledig
toegekend, terwijl een gedeelte van de cursusuren in werktijd plaatsvindt.
Voor deeltijdwerkers valt de regeling evenwel anders uit. Bij hen zullen de
cursusuren niet voor een gedeelte in werktijd, maar praktisch uitsluitend in
vrije tijd plaatsvinden, terwijl zij voor deze vrije uren maar gedeeltelijk
in werktijd worden gecompenseerd.

De Commissie oordeelt op grond van bovenstaande dat in de compensatieregeling
E.H.B.O.-(vervolg)opleiding sprake is van benadeling van deeltijdwerkers en
dat derhalve onderscheid wordt gemaakt op grond van arbeidsduur in de zin van
artikel 125g lid 1 AW.

4.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd
is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die met betrekking tot de
objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen
door het HvJEG zijn ontwikkeld. (Dit stemt overeen met hetgeen hierover in de
MvT van de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.) Op
basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt (doelmatig) en noodzakelijk
(proportioneel) zijn om het doel te bereiken.

4.7. Ten aanzien van de zwaarwegendheid en de legitimiteit van het
nagestreefde doel overweegt de Commissie als volgt.

Het doel van de E.H.B.O.-cursussen in het algemeen dient de veiligheid van de
ambtenaren bij de wederpartij.
De Arbo-wetgeving verplicht werkgevers uit dien hoofde dan ook tot het in
dienst hebben van medewerkers die in het bezit zijn van het E.H.B.O.-diploma.
Het specifieke doel van de compensatieregeling dient de bevordering van
deelname van voldoende werknemers aan de betreffende cursussen op zodanige
wijze dat de wederpartij altijd kan beschikken over voldoende
E.H.B.O.-expertise. Dit zijn zwaarwegende en legitieme doeleinden.

4.8. Het middel dat de wederpartij ter bereiking van haar doel heeft gekozen
is het naar rato van de aanstellingsduur toekennen van verlofuren.
De wederpartij voert hiertoe als argumenten aan: het vrijwilligerskarakter
van het volgen van de cursus; het feit dat de verlofdagen meer een erkenning
van het E.H.B.O.-er zijn dan een compensatie van vrije tijd; het feit dat de
wederpartij slechts naar rato profiteert van de eerste hulpvaardigheden van
deeltijdwerkers.
De Commissie volgt deze argumenten niet. Zoals eerder gesteld is de
wederpartij verplicht een aantal werknemers met
E.H.B.O.-diploma in dienst te hebben en kan de wederpartij ook zelf
beïnvloeden welke werknemers deze cursus volgen.
De werkzaamheden die door E.H.B.O.-ers op de werkvloer worden verricht kunnen
worden beschouwd als behorend tot diens takenpakket. Bovendien geldt zowel
voor voltijdwerkers als voor deeltijdwerkers een gelijke mate van
vrijwilligheid, zodat deze op zich niet bepalend kan worden geacht voor de
ongelijke vergoeding aan deeltijdwerkers.
Het argument dat de compensatieregeling niet in verband met de aan de
cursus(sen) bestede uren zou staat, komt de Commissie niet aannemelijk voor.
Onbetwist is immers dat de cursussen zes dagdelen van circa vier uur in
beslagnemen. Dit correspondeert vrijwel geheel met de uren van de
compensatieregeling.
Het feit dat de wederpartij naar rato profiteert van de E.H.B.O.-vaardigheden
van deeltijders maakt op zich een naar rato toekenning van compensatie-uren
aan deeltijders niet tot een geschikt en noodzakelijk middel om het doel te
bereiken nu deeltijders wel in de gelegenheid worden gesteld de cursussen te
volgen.
De Commissie tekent hierbij overigens aan dat een vraagteken kan worden
geplaatst bij het uitgangspunt dat er in casu sprake is van een naar
rato-regeling nu voltijders meer dan deeltijders een deel van de cursus in
werktijd volgen. Zeker nu dit laatste het geval is lijkt – gelet op de
gelijke behandelingsvoorschriften – een regeling waarbij zowel voltijders als
deeltijders het werkelijke aantal in vrije tijd bestede cursusuren in
werkuren gecompenseerd krijgen, in de rede te liggen.

De Commissie oordeelt op grond van het voorgaande dat het naar rato
compenseren van de E.H.B.O.-cursustijd van deeltijdwerkers niet objectief
gerechtvaardigd is en daardoor in strijd met artikel 125g, eerste lid AW.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat het Hoogheemraadschap van (….) te (….) in
de compensatie-regeling voor E.H.B.O-ers die in deeltijd werkzaam zijn
verboden onderscheid naar arbeidsduur maakt, zoals bedoeld in artikel 125g
lid 1 g
Ambtenarenwet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Hof ‘s-Hertogenbosch, 8 mei 1998

Instantie

Hof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


De vader verzoekt om gezamenlijk gezag, de moeder wil graag alleen met het
ouderlijk gezag worden belast. Alhoewel zowel in het kader van de voorlopige
voorzieningen als in het kader van de echtscheidingsprocedure naar voren is
gebracht dat er sprake is van een zeer slechte communicatie tussen de ouders,
acht de rechter dit onvoldoende om het eenhoofdig gezag uit te spreken. Van
de ouders mag, gelet op hun verantwoordelijkheid jegens de kinderen, een
uiterste inspanning worden gevraagd om tot een betere verstandhouding te
komen. Hierbij is professionele hulp noodzakelijk. De rechter geeft de
partijen de gelegenheid om via professionele hulpverlening de onderlinge
communicatie te verbeteren. De rechter houdt de beslissing aan.

Volledige tekst

1. De procedure

1.1. De rechtbank heeft kennisgenomen van :
– het verzoekschrift van de vrouw en de daarbij gevoegde stukken;
– het verweerschrift, tevens zelfstandig verzoekschrift van de man en de
daarbij gevoegde stukken;
– het nader verweerschrift van de vrouw;
– het exploot van betekening;
– de correspondentie, met name de brief van 15 januari 1998 (met bijlage) en
de brief van 19 januari 1998 (met bijlagen).

1.2. De zaak is behandeld ter rechtzetting van 30 januari 1998. Verschenen
zijn partijen en hun raadslieden. Van het verhandelde ter zitting is proces
verbaal opgemaakt.

1.3. De vrouw verzoekt echtscheiding en nevenvoorzieningen betreffende:
– de verdeling van de huwelijksgemeenschap van partijen;
– het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de inboedel daarvan;
– het gezag over hun minderjarige kinderen en
– de kinderalimentatie.

2. Beoordeling

2.1. Bewijsstukken
Uit de overgeleverde bewijsstukken blijkt dat partijen met elkaar gehuwd zijn
en waar en wanneer hun minderjarige kinderen geboren zijn.

2.2. Echtscheiding
Het verzoek tot echtscheiding is gegrond op de stelling dat het huwelijk
duurzaam is ontwricht. De duurzame ontwrichting is erkend en staat daarmee
vast. Het verzoek zal derhalve worden toegewezen.

2.3. Nevenvoorzieningen
2.3.1. De verdeling van de huwelijksgemeenschap
De vrouw verzoekt de verdeling van de huwelijksgemeenschap te bevelen. De man
stelt dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling en
verzoekt derhalve de verdeling vast te stellen als weergeven in zijn
verweerschrift/zelfstandig verzoekschrift.

Ter zitting is gebleken dat de vrouw inmiddels een tegenvoortstel heeft
gedaan in het kader van de verdeling en dat nader overleg tussen partijen zal
plaatsvinden. De rechtbank zal derhalve een beslissing op de verzochte
verdeling aanhouden tot de pro-forma zitting van 3 juli 1998. De procureurs
dienen tegen die zitting de rechtbank schriftelijk te informeren over de
stand van zaken met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap.

2.3.2.Het voortgezet gebruik van de echtelijke woning
De vrouw heeft deze nevenvoorziening verzocht. De man betwist dat de vrouw
belang heeft bij toewijzing van het verzoek omdat hij de woning inmiddels
heeft verlaten en hij geen bezwaar heeft tegen toescheiding van de woning aan
de vrouw. Hij verzoekt de vrouw op die grond niet ontvankelijk te verklaren
in dit verzoek, althans dat verzoek af te wijzen. Vaststaat dat de vrouw
(voor een aanzienlijk deel van de tijd met de kinderen) de echtelijke woning
bewoont en dat de woning nog niet aan de vrouw is toegescheiden. Gelet hierop
heeft de vrouw voldoende belang bij toewijzing van het voortgezet gebruik van
die woning, zodat de rechtbank het verzoek zal toewijzen.

2.3.3 De gezagsvoorziening
De vrouw verzoekt te bepalen dat zij zal worden belast met het gezag over de
twee minderjarige kinderen ( 6 jaar en 4 jaar).
De man verzoekt primair om beide ouders gezamenlijk te belasten met het
ouderlijk gezag en subsidiair om hem te belasten met het ouderlijk gezag.

De vrouw grondt haar verzoek – zakelijk weergegeven – op de volgende feiten
en omstandigheden: De samenwoning tussen partijen is op 1 maart 1997
verbroken. In het kader van een verzoek tot het treffen van voorlopige
voorzieningen hebben partijen afgesproken hulp te zoeken teneinde tot goede
afspraken over de kinderen te komen. De hulpverlening heeft er niet toe
geleid dat de communicatie tussen partijen is verbeterd. De vrouw heeft het
klemmend gegeven advies om de hulpverlening in te schakelen opgevolgd en
alles geprobeerd om een gezamenlijk gezag over de kinderen tot een succes te
maken.

De situatie is momenteel zo dat de kinderen een week bij de man en een week
bij de vrouw doorbrengen. Gelet op de zeer slechte communicatie acht de vrouw
het niet in het belang van de kinderen dat de regeling zoals die thans
functioneert, blijft bestaan. Tijdens de samenwoning van partijen lag het
accent van de verzorging en opvoeding van de kinderen bij de vrouw. Nu
gezamenlijk ouderlijk gezag niet tot de mogelijkheden behoort, acht de vrouw
het in het belang van de kinderen dat zij voortaan wordt belast met het
ouderlijk gezag.

De man legt het volgende – zakelijk weergegeven – ten grondslag aan zijn
verzoek: Hij acht het niet in het belang van de kinderen dat slechts een
ouder wordt belast met het ouderlijk gezag. Partijen hebben in het verleden,
zowel voor als na het vertrek van de man uit de echtelijke woning, een
substantieel deel van de verzorging en de opvoeding voor hun rekening
genomen. Thans zijn de kinderen de ene week bij de vrouw en de andere week
bij de man. De man is bang dat de verhouding tussen de man en de vrouw na
toekenning van het ouderlijk gezag aan de vrouw verder zal verslechteren en
dat een en ander ook consequenties zal hebben voor de omgangsregeling. Als
een keuze moet worden gemaakt tussen de man en de vrouw dan acht de man het
in het belang van de kinderen dat hij wordt bekleed met het ouderlijk gezag
omdat hij beter dan de vrouw in staat is de werkzaamheden buitenshuis te
plannen en omdat hij zich in staat acht goede afspraken met de vrouw te maken
over de verzorging en opvoeding van de kinderen.

De rechtbank overweegt als volgt;
Vaststaat dat beide partijen substantieel bijdragen in de verzorging en
opvoeding van de kinderen. En dat bij beide partijen de wens leeft om de
andere ouder een belangrijke rol te laten blijven vervullen. In een
dergelijke situatie is, mede gelet op de leeftijd van de kinderen, van belang
dat sprake is van een adequate communicatie tussen de ouders, omdat anders de
kinderen in de knel kunnen komen.
Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank niet de
overtuiging dat sprake is van een dergelijke adequate communicatie. De
rechtbank heeft evenmin de overtuiging dat een beslissing over het gezag op
dit moment in het belang is van de kinderen. Van de ouders mag in een
situatie als de onderhavige, zeker gelet op hun verantwoordelijkheid jegens
de kinderen, een uiterste inspanning worden gevraagd om tot een betere
verstandhouding (als ouders) te komen. Dat vereist naar het oordeel van de
rechtbank niet alleen gesprekken tussen de ouders, maar ook een kritische
reflectie van beide ouders op hun eigen aandeel in de huidige slechte
verstandhouding. Daarbij is professionele hulpverlening noodzakelijk; dat
blijkt reeds uit een mislukte bemiddeling via het Fiom.

De rechtbank acht derhalve termen aanwezig om een definitieve beslissing over
het gezag aan te houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om via
professionele hulpverlening (via bijvoorbeeld het algemeen maatschappelijk
werk; projecten op het gebied van ouderschapsreorganisatie) te trachten de
onderlinge communicatie te verbeteren. Zij zal haar beslissing te dien einde
aanhouden pro-forma tot de zitting van 4 september 1998. De procureurs dienen
de rechtbank tegen die datum te informeren over de genomen stappen en de
stand van zaken, waarna de rechtbank nader zal beslissen.

De kinderalimentatie
In verband met het voorstaande zal ook de beslissing met betrekking tot de
kinderalimentatie worden aangehouden tot de pro-forma zitting van 4 September
1998.

2.4. Algemeen
2.4.1. Omdat partijen echtgenoten zijn, worden de proceskosten tussen hen
gecompenseerd.

2.4.2. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
De Beslissing

De rechtbank
– spreekt tussen de partijen, die op elkaar zijn gehuwd, de echtscheiding
uit;

– bepaalt dat de vrouw tegenover de man het recht heeft om gedurende zes
maanden nadat deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand is
ingeschreven, in de woning blijven wonen en de zaken, die bij de woning en de
inboedel horen, te blijven gebruiken, mits de vrouw op dat tijdstip in de
woning woont;

– houdt de beslissing met betrekking tot de verdeling van de
huwelijksgemeenschap van partijen aan tot de pro-forma zitting van 3 juli
1998 ter fine als hiervoor overwogen;

– houdt de beslissing ten aanzien van het gezag en de kinderalimentatie pro
forma aan tot de zitting van 4 september 1998 ter fine als hiervoor
overwogen;

– wijst wat meer of anders is verzocht af;

– compenseert de proceskosten zo, dat partijen hun eigen kosten dragen.

Rechters

Mr Rousseau

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 mei 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker heeft bij wederpartij gewerkt. Hij stelt discriminerend te zijn
bejegend. Verder stelt verzoeker dat onderscheid is gemaakt bij de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De wederpartij heeft dit gemotiveerd
bestreden.
De Commissie oordeelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is
geweest van discriminerende behandeling en/of bejegening van verzoeker. Met
betrekking tot de beloning van verzoeker oordeelt de Commissie dat van een
ongelijke beloning geen sprake is. Met betrekking tot de
arbeidsomstandigheden oordeelt de Commissie dat niet gebleken is van enig
onderscheid.
Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst oordeelt de
Commissie dat vaststaat dat de wederpartij het werk van verzoeker als
onvoldoende heeft beoordeeld. Verzoeker heeft niet nader kunnen aangeven
waarom de wederpartij in redelijkheid niet tot deze beoordeling heeft kunnen
komen. De Commissie stelt vast dat het functioneren van verzoeker de reden is
geweest voor de beëindiging van de arbeidsverhouding.
Derhalve is geen sprake van onderscheid naar ras.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 9 september 1997 verzocht de heer (….) te Uden (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of door (….) te Uden (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid naar ras wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden en bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding als bedoeld in de Algemene wet gelijke
behandeling (hierna: AWGB).

1.2. Verzoeker is van Soedanese afkomst. Hij is op 15 juli 1997 als algemeen
medewerker bij de wederpartij in dienst getreden. Vanaf het begin heeft
verzoeker klachten over zijn arbeidsvoorwaarden bij de wederpartij. Tevens
stelt verzoeker dat hij discriminerend is bejegend. Op 25 augustus 1997 is
verzoeker ontslag aangezegd. Verzoeker is van mening dat de wederpartij
jegens hem een verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 17 maart 1998.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. A.A. Laden (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (voormalig hoofd personeelszaken)
– dhr. (….) (afdelingshoofd)
– mw. mr. W.M.J.M. van der Aa (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

Verzoeker heeft te kennen gegeven ernstige bezwaren te hebben om gehoord te
worden in aanwezigheid van de wederpartij. Hij gaf aan emotioneel hierdoor
ernstige schade te zullen lijden.
De Commissie heeft gezien de ernst van de bezwaren besloten om toepassing te
geven aan artikel 22 lid 1 van het Besluit werkwijze Commissie gelijke
behandeling (hierna: het Besluit) en heeft partijen buiten elkaars
aanwezigheid gehoord. Het verslag van de hoorzitting is aan beide partijen,
overeenkomstig artikel 22 lid 3 van het Besluit, toegestuurd. Partijen hebben
vervolgens de gelegenheid gehad hierop te reageren. Zij hebben hiervan geen
gebruik gemaakt op.
Na de zitting heeft de wederpartij de Commissie aanvullende informatie
verschaft, te weten de arbeidsovereenkomst en een loonstrook van de in april
1997 in dienst gekomen straler en de salarisbepalingen uit de geldende CAO
voor de Metaal en Elektrotechnische Industrie.

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De wederpartij is een bedrijf in de metaal en elektrotechnische
industrie, dat zich bezig houdt met machinebouw.

De wederpartij beschikt over een jaarverslag allochtonen 1997. Uit dit
jaarverslag blijkt dat per 31 oktober 1997 99 personen in dienst waren. 10,1%
van het totaal aantal personen in dienst bij de wederpartij, bestond uit
personen van allochtone afkomst.
Het evenredigheidspercentage in de regio van de wederpartij was op dat moment
3%.
Het aandeel allochtone werknemers in dienst bij de wederpartij is in 1997
gestegen met 5,5 % ten opzichte van 1996.

3.2. Verzoeker is van Soedanese afkomst. Hij is op 15 juli 1997 in de functie
van algemeen medewerker in dienst getreden bij de wederpartij. Hij werd
aangesteld voor een periode van zes maanden met een proeftijd van twee
maanden.
Het bruto maandsalaris van verzoeker bedroeg ƒ 2.850. Straalwerk valt onder
functiegroep 3 van de CAO, waarvoor het persoonlijke minimum maandloon per 1
oktober 1996 ƒ 2534 tot
ƒ 2621 bedraagt (afhankelijk van functiejaren).
De werktijden waren van maandag tot en met vrijdag van 7.45 uur tot 16.15 uur
met een onderbreking voor lunchpauze van 12.15 uur tot 12.45 uur. Op de
arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Metaal en Elektrotechnische Industrie
van toepassing.

3.3. Op 15 augustus 1997 heeft de wederpartij op verzoek van verzoeker
schriftelijk bevestigd dat hij in de weken 31, 32, en 33 afwijkende uren
heeft gewerkt, namelijk op vijf dagen van 5.45 uur tot 14.15 uur en op drie
dagen van 9.45 tot 18.15 uur.

3.4. Op 15 augustus 1997 heeft verzoeker tevens verlof gevraagd voor de
periode van 18 tot en met 22 augustus, hetgeen hem werd verleend.

3.5. Op 20 augustus 1997 heeft verzoeker in een brief aan de wederpartij
geëist dat er voldoende en juiste informatie over zijn arbeidsovereenkomst
zou worden verstrekt. Hij beschuldigt de wederpartij van discriminatie,
onveilige werkomstandigheden en het niet verschaffen van voldoende
informatie.

3.6. Op 21 augustus 1997 heeft vervolgens een evaluatiegesprek tussen het
afdelingshoofd en verzoeker plaatsgevonden, in bijzijn van het hoofd
personeelszaken. Zowel het afdelingshoofd als het hoofd personeelszaken
hebben hiervan aantekeningen gemaakt op een daartoe bestemd formulier. Deze
formulieren zijn door verzoeker niet ondertekend. Uit beide verslagen blijkt
dat men tevreden is over de kwaliteit van het werk van verzoeker, maar dat
het tempo te laag wordt bevonden.
In het verslag worden de volgende afspraken tussen de wederpartij en
verzoeker genoemd:
– de functieomschrijving in de arbeidsovereenkomst blijft algemeen
medewerker.
– de werktijden kunnen in overleg gewijzigd worden, dit is afhankelijk van de
werkzaamheden.
– de functie bestaat voornamelijk uit straalwerk en eventueel algemene
werkzaamheden.

3.7. Naar aanleiding van het bovenstaande evaluatiegesprek heeft verzoeker op
22 augustus 1997 een brief naar de wederpartij gestuurd waarin hij stelt dat
van een aantal zaken, die aan de orde zijn geweest in het gesprek, geen
aantekeningen zijn gemaakt. Deze betreffen:
– onveilige en ongezonde werkcondities;
– ongelijke behandeling en discriminatie;
– onvoldoende informatie.
Tot slot vraagt hij in deze brief om twee weken vakantie, omdat hij
medicijnen moet nemen. Hij geeft aan in deze periode ook de informatie af te
wachten.

3.8. Vervolgens is op 25 augustus 1997 mondeling aan verzoeker medegedeeld
dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van die dag is beëindigd. Het
afdelingshoofd en het hoofd personeelszaken waren bij dit gesprek aanwezig.
Op 2 september 1997 is dit schriftelijk bevestigd door de wederpartij.

Dezelfde dag heeft verzoeker een brief aan de wederpartij toegezonden waarin
hij stelt dat hij tijdens het gesprek op
22 augustus 1997 heeft gezegd dat hij ziek was. In de brief staat tevens dat
hij de lijst met medicijnen die hij van zijn arts heeft gekregen, aan de
medewerkers van de wederpartij heeft laten zien. Verzoeker geeft in de brief
aan dat hij van mening is dat zijn ontslag nietig is.

3.9. Bij brief van 29 augustus 1997 heeft verzoeker de wederpartij te kennen
gegeven dat hij de loonstrook van de maand juli had ontvangen, maar nog niet
die van augustus. Hij geeft aan alleen maar het voorschot op zijn salaris van
de maand juli op 25 juli 1997 te hebben ontvangen.
Bij brief van 2 september 1997 heeft de wederpartij aan verzoeker geantwoord
dat het teveel uitbetaalde loon van juli, te weten ƒ 74,48 zou worden
ingehouden op het salaris van augustus.
De loonstrook van augustus zal eind september worden toegezonden, Daar het
salaris berekend was tot 31 augustus 1997 had de wederpartij namelijk nog
geen correcte salarisstrook. Het te ontvangen salaris is handmatig berekend
en uitbetaald in week 36. Zodra de correcte strook was uitgedraaid, heeft de
eindafrekening plaatsgevonden.

3.10. Bij brief van 13 oktober 1997 heeft de ARBO adviesdienst het volgende
aan de wederpartij medegedeeld.
“Op 9 oktober 1997 belde de heer (….) (…) op om zich ziek te melden per
22 augustus 1997. Betrokkene is niet ziekgemeld door het bedrijf. Betrokkene
heeft ook geen Eigen Verklaring ingestuurd met betrekking tot deze
ziekmelding. Hij zegt ook dat hij ontslagen is per 25 augustus en zich bij
het GAK heeft ziek gemeld. Wij konden verder niets voor hem doen en gaven dit
te kennen. Hierop werd hij kwaad en zei dat hij wel een advocaat zou
instellen. Daarna heeft hij nog drie keer gebeld dat wij een brief moesten
sturen dat wij niets voor hem konden doen.’

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende

3.11. Vanaf het begin dat verzoeker in dienst is getreden bij de wederpartij
is hij onrechtvaardig behandeld. De wederpartij heeft hem persoonlijk veel
schade berokkend. Zijn gezondheid is daardoor ernstig geschaad. Hij heeft
keer op keer tijdens gesprekken met de wederpartij zijn klachten meegedeeld.
Ook is hij naar het arbeidsbureau gegaan, maar de medewerker zei dat hij
niets voor verzoeker kon doen.
Verzoeker geeft aan de volgende klachten te hebben.

3.12. Bij indiensttreding is mondeling toegezegd dat verzoeker tijdens de
proeftijd verschillende werkzaamheden zou gaan verrichten en uiteindelijk
geplaatst zou worden in een baan waar hij het meest geschikt voor was.
Verzoeker geeft aan dat hij feitelijk alleen maar straalwerkzaamheden heeft
gedaan. Slechts vier uur heeft hij ander werk mogen doen. Op een gegeven
moment heeft de wederpartij vanwege het feit dat straalwerk fysiek zwaar werk
is, toegezegd dat verzoeker maximaal zes uur per dag straalwerkzaamheden zou
moeten doen en de resterende twee uur ander werk te doen zou krijgen. Dit is
echter nooit gerealiseerd.

3.13. Bij aanstelling is aan verzoeker meegedeeld dat hij werkkleding zou
ontvangen. Hoewel verzoeker hierop aangedrongen heeft, is dit nooit gebeurd.
Hij werkte in zijn eigen kleding.
De veiligheidsbril die hij kreeg was kapot. Toen hij werkschoenen kreeg, was
de rits kapot en moest hij ze met plakband sluiten.
Er zat voortdurend gruis op zijn huid, hetgeen door zijn partner elke dag
moest worden verzorgd.
Ook heeft verzoeker geen eigen kastje gekregen om zijn spullen in op te
bergen.

3.14. De wederpartij heeft eenzijdig de werktijden van verzoeker gewijzigd.
Hier was verzoeker het niet mee eens. Ook is dit in strijd met hetgeen in
zijn arbeidsovereenkomst (onder 3) vermeld staat.

3.15. Volgens verzoeker heeft hij te weinig beloning ontvangen. In zijn
arbeidsovereenkomst staat dat hij in dienst treedt in de functie van algemeen
medewerker, maar hij heeft alleen straalwerkzaamheden gedaan, hetgeen een
hogere beloning rechtvaardigt. Zijn beloning was bovendien niet conform de
CAO voor de Metaal en Elektrotechnische Industrie.

3.16. Hij moest ploegendiensten draaien. Verzoeker stelt voor de
ploegendiensten in het geheel niet betaald te zijn.

3.17. Het salaris van juli en augustus 1997 had hij op 3 september 1997 nog
steeds niet ontvangen.

3.18. Verzoeker stelt dat anderen wel overwerk mochten doen en hij niet.
Hiermee werd hem bewust een overwerkvergoeding onthouden.

3.19. De werkgever heeft niet meegewerkt aan het verkrijgen van een
huurwoning voor verzoeker, door het hiervoor bestemde formulier niet in te
vullen. Verzoeker stelt op grond van het Arbo-besluit recht te hebben op een
huurwoning via zijn werkgever.

3.20. Volgens verzoeker zijn er tegenover hem discriminerende opmerkingen
gemaakt. Bijvoorbeeld dat hij goed genoeg is om zwaar werk te doen. Hij heeft
daarover geklaagd bij het hoofd personeelszaken. Zij gaf aan niets voor hem
te kunnen doen.
Verder geeft verzoeker aan slecht geïnformeerd te zijn door de wederpartij.
Bijvoorbeeld over welke functie hij uitoefende, wat zijn uurloon was, wanneer
zijn salaris werd uitbetaald, in welke salarisgroep hij was ingedeeld. De
werkgever weigerde verzoeker de CAO voor de Metaal- en Elektrotechnische
Industrie te laten inzien.

3.21. Bovenstaande heeft ertoe geleid dat verzoeker niet meer kon
functioneren en zich ziek heeft gemeld. Dit was aanleiding om verzoeker
tijdens zijn ziekte op staande voet te ontslaan. Er is sprake van
victimisatie-ontslag.
Hij was de week voor zijn ontslagaanzegging ook eigenlijk al ziek door het
ongezonde werk, maar wou zich niet meteen ziek melden en heeft daarom
verlofdagen opgenomen.
Hij heeft steeds goed gefunctioneerd, maar kreeg de moeilijkste
werkzaamheden. Het tempo dat van hem verlangd werd was onmenselijk hoog.

De wederpartij stelt het volgende

3.22. Verzoeker is door het arbeidsbureau voorgedragen voor de vacature die
bij de wederpartij bestond. Deze vacature was ontstaan ter ontlasting van de
straler in diens drukke werkzaamheden. Er is vooraf veel telefonisch contact
geweest tussen het arbeidsbureau en de wederpartij. Er is veel energie
gestoken om verzoeker een arbeidsovereenkomst aan te bieden.

3.23. Met betrekking tot zijn werkzaamheden is met verzoeker afgesproken dat
pas over andere taken zou worden gesproken, wanneer hij de
straalwerkzaamheden voldoende zou beheersen. Er is daarbij nooit gesproken
over een maximaal aantal uren straalwerkzaamheden dat hij zou verrichten.
Omdat verzoeker het straalwerk niet binnen de normale inwerktijd onder de
knie kreeg, was het onmogelijk hem andere taken te laten verrichten.
Op 14 augustus 1997 heeft verzoeker aan het hoofd personeelszaken gevraagd om
andere taken ter afwisseling. Deze heeft toen geantwoord dat ze dit op de dag
dat het afdelingshoofd terug zou komen van vakantie, op 18 augustus 1997, met
hem zou bespreken. De volgende dag begon verzoeker er weer over. Toen het
hoofd personeelszaken haar antwoord herhaalde, heeft verzoeker terstond die
dag vrij genomen.
Tevens vroeg hij één week verlof (van 18 augustus 1997 tot en met 22 augustus
1997). De vervanger van het afdelingshoofd heeft verzoeker uitgelegd dat hij
deze dagen nog niet had opgebouwd. Gezien zijn privé-omstandigheden heeft de
wederpartij verzoeker toch toestemming gegeven om deze dagen vrij te nemen.

3.24. Verzoeker heeft zijn werkkleding ten behoeve van de straalwerkzaamheden
op zijn eerste werkdag ontvangen. Er is een kast met werkkleding ten behoeve
van het stralen ter vrije beschikking van de stralers. Alleen de laarzen
worden op maat gekocht. De ritsen van de laarzen gaan door het stralen gauw
kapot. Toen verzoeker meldde dat zijn rits kapot was, kon er op dat moment
niemand weg. Hij kreeg het advies de laarzen even met plakband dicht te
maken, totdat er nieuwe gehaald waren.
Verzoeker heeft nooit in zijn eigen kleding staan stralen. Dat is ook
onmogelijk omdat het terugkaatsend grit veel te pijnlijk is.
Verzoeker had last van rode ogen. Dat is een algemeen probleem dat wordt
veroorzaakt door de luchttoevoer in de straalhelm.
Het kan een oogontsteking veroorzaken. Daar is verzoeker ook voor
gewaarschuwd, waarbij hem is gezegd dat een snorkelbril onder de straalhelm
wel eens wat kan helpen.
De straalcabine wordt regelmatig geïnspecteerd door de
ARBO-dienst.

Verzoeker heeft bij zijn indiensttreding niet meteen een eigen kastje
gekregen, omdat de sleutelbeheerder met vakantie was.
Die kwam pas terug toen het dienstverband met verzoeker al was beëindigd.

3.25. De werktijden zijn in goed overleg met verzoeker verschoven, met het
oog op de zomerperiode. Die mogelijkheid was ook van meet af aan met hem
besproken. Verzoeker was het met deze verschuiving volledig eens. Zonder zijn
toestemming zou er geen verschuiving hebben plaatsgevonden. Er was geen
sprake van ploegendienst, maar van verschoven werktijden.

3.26. Conform de CAO Metaal en Elektrotechnische Industrie behoort bij
straalwerk functiegroep 3 een salaris van ongeveer ƒ 2.500.
Aan verzoeker is een hoger salaris uitbetaald, namelijk
ƒ 2.850 bruto per maand. De wederpartij heeft tevens een loonstrook
overgelegd waaruit blijkt dat de in april 1997 in dienst getreden straler bij
in dienst treden een bruto salaris kreeg van ƒ 2695.-. Er is dus geen sprake
van een lagere beloning van verzoeker.

3.27. Verzoeker heeft tijdens de arbeidsovereenkomst geen overuren gemaakt en
derhalve geen overuren betaald gekregen.

3.28. Vanwege het feit dat verzoeker per 15 juli 997 bij de wederpartij in
dienst is getreden, was het onmogelijk om hem een loonstrook over deze maand
te geven. In plaats daarvan is op 23 juli 1997 een voorschot uitbetaald. Het
ging om een voorschot over twaalf dagen, terwijl verzoeker pas zes dagen had
gewerkt.

Het salaris van augustus 1997 was per 18 augustus 1997 verwerkt, waardoor het
per 25 augustus nog niet mogelijk was om een correcte loonstrook te
overleggen. Ook dit keer heeft de wederpartij op 3 september 1997 een
voorschot uitbetaald. Met het uitbetalen van de salarissen in september zijn
alle overige gegevens verwerkt.

3.29. Tijdens de vakantie van het hoofd personeelszaken heeft verzoeker aan
de plaatsvervanger van het afdelingshoofd gevraagd om een formulier inzake
huursubsidie in te vullen. De controller van de wederpartij kon echter niet
bij de persoonsgegevens van verzoeker. Direct na terugkomst van het hoofd
personeelszaken heeft deze aangeboden het formulier in te vullen, maar
verzoeker wenste van dit aanbod geen gebruik te maken.

3.30. De wederpartij is verbijsterd over de aantijgingen van verzoeker dat er
discriminerende uitlatingen zijn gedaan en ontkent dat daar ooit sprake van
is geweest.
Tijdens zijn dienstverband heeft verzoeker er wel over geklaagd dat door een
medewerker discriminerende opmerkingen zijn gemaakt. Het afdelingshoofd nam
dat heel serieus en wilde direct actie ondernemen. Verzoeker wilde echter
niet zeggen welke medewerker het betrof, waardoor individuele maatregelen
niet genomen konden worden. De wederpartij heeft toen voorgesteld om dit
onderwerp tijdens het afdelingsoverleg ter sprake te brengen. Verzoeker was
het hier niet mee eens.

De wederpartij wijst op een schriftelijke verklaring van een medewerker van
allochtone afkomst die anderhalf jaar bij de wederpartij werkt, waarin staat
dat er in deze periode nooit is gediscrimineerd bij de wederpartij.

Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de informatievoorziening, voert
de wederpartij aan dat het
CAO-boekje drie dagen aan verzoeker is uitgeleend. De wederpartij heeft
ingeschat dat zij minimaal elf uur heeft besteed aan het informeren van
verzoeker.

3.31. Reden voor het ontslag van verzoeker was zijn disfunctioneren. Met het
geven van deze reden maakt de wederpartij een uitzondering op het feit dat
voor ontslag tijdens proeftijd geen opgave van reden behoeft te worden
gegeven. Tijdens het gesprek op 21 augustus 1997 is verzoeker gewezen op het
feit dat zijn werktempo te laag lag. Ook is daarbij aan de orde gekomen dat
hij bij blijvende oogproblemen niet bij de wederpartij kon blijven werken.

3.32. Verzoeker had, ondanks het feit dat hij nog niet voldoende
vakantiedagen opgebouwd had, een week verlof gekregen. Toen hij daarna nog
een week verlof vroeg, was hem dat geweigerd ook omdat de roosterindeling al
vast lag. Verzoeker heeft nooit te kennen gegeven dat het om een ziekteverlof
ging. Hij had wel aangegeven bij de huisarts geweest te zijn en medicijnen
gekregen te hebben, maar had niet gezegd dat hij ziek was.

De wederpartij was eventueel zelfs daarna bereid om verzoeker weer in dienst
te nemen en hem verder op te leiden, maar verzoeker wilde dat niet.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding, zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub d en sub b AWGB.

4.2. Artikel 1 sub b AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt
verstaan onderscheid tussen personen op grond van ras.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming.( Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 13.)

4.3. Onder het verbod van onderscheid op grond van ras bij de
arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 5 lid 1 onder d AWGB worden door de
Commissie mede begrepen omstandigheden als een discriminerende bejegening op
de werkvloer van de werkgever. (Commissie gelijke behandeling, 9 juli 1996,
oordeel 96-62 en 20 februari 1997, oordeel 97-18.)

4.4. De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op
het terrein van de arbeid brengt mee, dat de werkgever er op moet toezien dat
ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie onthouden
(Commissie gelijke behandeling, 17 juni 1997, oordeel 97-82.).
Daar komt bij dat van een werkgever verwacht mag worden dat klachten over
discriminatie op de werkvloer zorgvuldig behandeld worden en dat de werkgever
passende maatregelen treft. Indien de werkgever daarin tekort schiet, kan er
sprake zijn van onderscheid als bedoeld in de AWGB. (Commissie gelijke
behandeling, 20 februari 1997, oordeel 97-18 en 21 oktober 1996, oordeel
96-88.)

In het onderhavige geval beklaagt de verzoeker zich over een discriminerende
bejegening. Verzoeker heeft evenwel geen nadere feiten of omstandigheden
genoemd waaruit deze discriminerende behandeling en bejegening heeft bestaan,
ook niet op nadrukkelijk verzoek van de Commissie. Noch aan de wederpartij,
noch aan de Commissie heeft hij gezegd over wat voor een bejegening het ging.
Hij wilde ook niet dat één en ander op een afdelingsoverleg in zijn
algemeenheid aan de orde zou worden gesteld. De Commissie komt daarom tot de
conclusie dat niet aannemelijk is gemaakt dat er sprake is geweest van
discriminerende behandeling en/of bejegening van verzoeker.

4.5. Met betrekking tot de beloning van verzoeker is uit de door de
wederpartij overgelegde CAO en de salarisgegevens van de in
april 1997 bij de wederpartij in dienst getreden straler gebleken dat geen
sprake is van beloning hetzij lager dan het in de CAO vastgestelde loon,
hetzij lager dan die van de collega-straler van verzoeker. Er is derhalve
geen sprake van ongelijke beloning.

4.6. Met betrekking tot de arbeidsomstandigheden heeft verzoeker aangegeven
dat hem geen of gebrekkige werkkleding ter beschikking is gesteld, hetgeen
door de wederpartij gemotiveerd is betwist. Gezien de aard van de
werkzaamheden en het wettelijk toezicht van de ARBO-dienst acht de Commissie
het niet aannemelijk dat verzoeker in eigen kleding zonder beschermende
kleding zijn werkzaamheden heeft verricht.
Verzoeker heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou
blijken dat zulks wel het geval is geweest. De Commissie stelt vast dat in
dit opzicht niet is gebleken van enig onderscheid. Weliswaar heeft verzoeker
tijdelijk de kapotte rits van zijn laarzen met een stuk plakband moeten
repareren, maar de Commissie acht het voor de hand liggend dat dit mankement
niet meteen verholpen kon worden. Ook in het feit dat verzoeker in de
vakantieperiode niet meteen kon beschikken over een kastje voor zijn
persoonlijke eigendommen acht de Commissie geen aanwijzing voor mogelijke
ongelijke behandeling.

4.7. Met betrekking tot de overige arbeidsvoorwaarden zoals de vaststelling
van de werktijden, heeft verzoeker slechts aangegeven dat hij het niet eens
was met de door de wederpartij verschoven diensten. Hij heeft echter geen
nadere argumenten gegeven waarom de door de wederpartij aangegeven redenen,
te weten het aanpassen van de werktijd aan de zomerperiode, niet deugdelijk
zijn.
Ook het feit dat hem geen andere werkzaamheden dan stralen konden worden
gegeven, zolang het stralen zelf nog niet naar volle tevredenheid van de
wederpartij werd gedaan, is door verzoeker niet gemotiveerd betwist.

4.8. De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of de door de
wederpartij aangevoerde redenen voor het ontslag rechtsgeldig zijn. De taak
van de Commissie is om na te gaan of bij de beëindiging van het dienstverband
onderscheid naar ras is gemaakt. De Commissie stelt vast dat in het
functioneringsgesprek dat op 21 augustus 1997 met verzoeker is gevoerd,
blijkens de beide verslagen die daarvan zijn gemaakt, aan de orde is geweest
dat verzoeker te langzaam werkte en dat dat een reden zou kunnen zijn om de
arbeidsverhouding te beëindigen. Verzoeker betwist dit ook niet, maar is van
mening dat een hoger tempo van hem niet verwacht mocht worden. Hij heeft
echter geen nadere argumenten aangegeven waarom er sprake is van onevenredig
hoge eisen van de kant van de wederpartij.
Nu vaststaat dat de wederpartij het werk van verzoeker als onvoldoende heeft
beoordeeld en verzoeker niet nader heeft kunnen aangeven waarom de
wederpartij in redelijkheid niet tot deze beoordeling heeft kunnen komen,
stelt de Commissie vast dat het functioneren van verzoeker de reden is
geweest voor de beëindiging van de arbeidsverhouding.

De beantwoording van de vraag of verzoeker al dan niet tijdens ziekte is
ontslagen, onttrekt zich aan de bevoegdheid van de Commissie.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….)
te Uden jegens de heer (….) te Uden geen onderscheid naar ras heeft gemaakt
bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van het dienstverband, zoals
verboden in artikel 5 lid 1 sub d en b van de Algemene wet gelijke
behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)

Instantie: Hof Amsterdam, 7 mei 1998

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting


De man verzoekt een omgangsregeling. De samenwoning tussen partijen heeft
drieënhalve maand geduurd. Op het moment van verbreken is de vrouw zwanger.
Het hof neemt wel aan dat de man de verwekker is van het kind maar acht
geen gezinsleven aanwezig tussen de vader en het kind. Er zijn daarvoor
onvoldoende bijzondere omstandigheden. De vader is niet ontvankelijk in
zijn verzoek.
Vervolg op Rb Alkmaar 18 november 1997, RN 1998 nr. 882.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De vader is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 november
1997 van de rechtbank te Alkmaar, rekestnummer 27641 / FA RK 97-664.

1.2. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 23 maart 1998.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen hebben van omstreeks maart 1996 tot eind juli 1996 een relatie
gehad. In de periode van omstreeks half april 1996 tot eind juli 1996 hebben
zij samengewoond in de woning van de vader. Uit de moeder is op 7 maart
1997 geboren J.

2.2. In geschil is de niet-ontvankelijkverklaring bij de beschikking waarvan
beroep van de vader in zijn verzoek een omgangsregeling tussen hem en J.
vast te stellen, bij voorkeur inhoudende dat de vader twee keer per week
omgang heeft met J., waarbij de tijden en de dagen in onderling overleg
tussen partijen dienen te worden afgesproken, althans een zodanige regeling
te bepalen als de rechtbank juist zou achten, en de beschikking zoveel
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

De vader verzoekt primair het gezag over J. aan hem toe te kennen, zonodig
in afwachting van de rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming (de
Raad), subsidiair een zodanige omgangsregeling tussen hem en J. vast te
stellen als het hof juist zal achten, en zonodig in verband hiermede door
de Raad een onderzoek te laten uitvoeren, en voorzoveel nodig de moeder
te gelasten haar medewerking te verlenen aan een bloedproef door het Centraal
Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van de Nederlandse Rode Kruis,
dan wel een ander door het hof in goede justitie te bepalen onderzoek,
op straffe van een dwangsom van ƒ 500,- voor elke dag dat de moeder in
gebreke blijft hieraan te voldoen.

De moeder verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, althans
het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling af
te wijzen, alsmede de vader niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek
te worden belast met het ouderlijk gezag over J., althans dit verzoek af
te wijzen, de vader niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek haar
te veroordelen tot medewerking aan een test tot vaststelling van het verwekkerschap,
althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de vader in de kosten
van beide instanties.

2.3 Ten aanzien van de vader en J. is het volgende gebleken.
De vader is thans alleenstaand.
De vader stelt dat hij de biologische vader is van J. De moeder heeft volgens
hem nimmer ontkend dat hij niet de vader van J. is, maar zijn verwekkerschap
uitdrukkelijk in het midden gelaten.
Hij stelt zich op het standpunt dat voldoende vaststaat dat er tussen hem
en J. sprake is van een relatie die is aan merken als ‘vie familiale/family
life’ in de zin van artikel 8 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten
van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Deze relatie is volgens
de vader ontstaan gedurende de periode waarin hij met de moeder samenwoonde.
Naar zijn mening betrof het in deze een duurzame samenwoning en was er
sprake van een serieuze relatie, welke op één lijn te stellen valt met
een huwelijk. Dit blijkt, zo stelt de vader, onder meer uit de omstandigheid
dat de moeder met M., haar dochter uit een eerdere relatie, bij hem is
ingetrokken, en dat in zijn woning een eigen kamer voor M. werd ingericht.
De vader heeft een aantal verklaringen in het geding gebracht van personen
tegen wie de moeder ten tijde van de samenwoning van partijen zou hebben
gezegd dat de relatie tussen partijen erg serieus was, dat zij voornemens
was met de vader te huwen en een tweede kind van hem te krijgen. De moeder
zocht, zo stelt de vader, uit liefde voor hem veiligheid en geborgenheid,
althans zo kwam dit bij hem over.
ater is de vader duidelijk geworden dat de moeder hem naar zijn mening
heeft misbruikt, zij wilde enkel en alleen een tweede kind hebben, aldus
de vader. De vader stelt in de ogen van de moeder in feite slechts als
spermadonor te hebben fungeerd. Namelijk, vanaf het moment dat de moeder
zwanger werd, omstreeks 31 mei 1996, wilde zij niets meer van hem weten.
Zij weigerde vanaf genoemd moment nog met de vader te communiceren en verzweeg
de zwangerschap opzettelijk. De vader zegt eerst omstreeks 28 februari
1997 van de zwangerschap van de moeder op de hoogte te zijn geraakt door
mededelingen van derden. Hij stelt dat de moeder pas bereid was de geboorte-akte
van J. aan hem te geven, nadat hij een procedure in kort-geding tot afgifte
was begonnen.

2.4 Ten aanzien van de moeder en J. is het volgende gebleken.
Zij vormt thans met J. een eenoudergezin. M. verbleef ten tijde van de
mondelinge behandeling in hoger beroep bij haar vader en zijn huidige partner.
Zij stelt zich op het standpunt dat er tussen de vader en J. geen sprake
is van ‘vie familiale/family life’ in de zin van artikel 8 EVRM en dat
de vader niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot
het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en J.
De relatie tussen de vader en de moeder was, volgens laatstgenoemde, niet
op één lijn te stellen met het huwelijk. Zij heeft daartoe aangevoerd dat
zij slechts bij de vader is ingetrokken omdat zij zich tengevolge van een
ruzie met haar adoptievader in haar eigen woning niet meer veilig voelde,
de samenwoning slechts drieëneenhalve maand geduurd heeft, zij gedurende
deze samenwoning haar eigen woning is blijven aanhouden, zodat het haars
inziens duidelijk was dat zij niet zonder meer voornemens was tot in lengte
van dagen met de vader samen te wonen. De omstandigheid dat partijen thans
van mening verschillen over de aard van de relatie geeft naar de mening
van de moeder op zichzelf reeds aan dat er geen sprake was van een harmonieuze
relatie tussen partijen. Tussen de vader en J. is voorts, zo stelt de moeder,
nooit enig contact geweest.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1 Nadat de vader in eerste aanleg slechts verzocht had een omgangsregeling
vast te stellen tussen J. en hem, heeft hij in hoger beroep primair verzocht
hem te belasten met het ouderlijk gezag over genoemde minderjarige. De
omstandigheden van het geval in aanmerking genomen acht het hof vorenbedoelde
vermeerdering van het verzoek van de vader in strijd met de goede procesorde
en zal deze afwijzen.

3.2 Thans staat nog ter beoordeling het verzoek van de vader een omgangsregeling
tussen J. en hem vast te stellen.

3.3 Nu de moeder dit niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist,
is naar het oordeel van het hof in voldoende mate komen vast te staan dat
de vader de biologische vader is van J. Gelet op het vorenoverwogene kunnen
de overige door de vader aangevoerde bezwaren aangaande de vaststelling
van het verwekkerschap van J. – naar de mening van de vader had de rechtbank
hem moeten opdragen middels een bloedproef te bewijzen dat hij de verwekker
van J. is – thans buiten beschouwing blijven.

3.4 Voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de vader is, naast het
biologisch vaderschap, vereist dat de vader voldoende bijzondere omstandigheden
stelt waaruit blijkt dat sprake is van een zodanige nauwe persoonlijke
band tussen hem en J., dat sprake is van “family life” in de zin van artikel
8 EVRM. Het betoog van de vader dat in casu de “nauwe persoonlijke betrekking”
als beoordelingscriterium buiten beschouwing dient te worden gehouden,
omdat de moeder vanaf de geboorte van J. doelbewust en opzettelijk heeft
voorkomen dat een dergelijke betrekking tussen de vader en het kind kon
ontstaan, is gemotiveerd door de moeder weersproken en dient als niet steunend
op het recht te worden verworpen. Het betoog van de vader inhoudende dat
het op de weg van de rechtbank had gelegen ter beantwoording van de vraag
of er sprake was van “family life” de Raad voor de Kinderbescherming te
verzoeken een onderzoek in te stellen, wordt eveneens verworpen. Het hof
is van oordeel dat de Raad voor de Kinderbescherming bij beslechting van
de kwestie of sprake is van ‘family life’ tussen de verzoeker tot omgang
en het kind, hetwelk leidt tot al dan niet ontvankelijkheid van verzoeker
in zijn of haar verzoek – althans in het onderhavige geval – geen rol kan
spelen.

3.5 Als een bijzondere omstandigheid als hiervoor onder 3.4 bedoeld kan
worden aangemerkt een relatie tussen de biologische vader en de moeder
welke in voldoende mate met die van een huwelijk op één lijn te stellen
valt. Hierbij is niet van belang of de geboorte heeft plaatsgevonden nadat
de relatie is beëindigd. De feiten en omstandigheden zoals hierboven onder
2.2, 2.3 en 2.4 vermeld in aanmerking genomen kan, met name gelet op de
omstandigheid dat de samenwoning van partijen van korte duur was en de
mening van partijen aangaande de aard van hun relatie nogal uiteenloopt,
waarbij de vader zelf stelt dat hij in feite gefungeerd heeft als spermadonor,
de relatie tussen hen niet op één lijn gesteld worden met die van een huwelijk.
Voorts is geen sprake van andere bijkomende omstandigheden die tot het
oordeel nopen dat er sprake is van “family life” tussen de vader en J.
in de zin van artikel 8 EVRM, waarbij in aanmerking wordt genomen dat de
vader na de geboorte van J. geen contact met hem heeft gehad.
Gelet op het vorenoverwogene is de vader terecht door de rechtbank niet
ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.

3.6 Het hof ziet geen aanleiding de proceskosten anders dan op de gebruikelijke
wijze te compenseren.

3.7 Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst af het meer of anders verzochte;

compenseert de kosten van beide instanties aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Hermans, Rodenburg, De Ruiter

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage z.p. Amsterdam sector bestuursrecht, 7 mei 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage z.p. Amsterdam sector bestuursrecht

Samenvatting


De vrouw is mishandeld door haar ex-man, en binnen de termijn gescheiden. Zij
verzoekt om voortgezet verblijf op grond van klemmende redenen van
humanitaire aard. Zij is naar Nederlands recht gescheiden maar naar
Marokkaans recht is zij nog gehuwd. Haar man zal nooit aan een scheiding
meewerken. Daarom loopt zij in Marokko het risico opgepakt te worden.
Uit het individuele ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken
blijkt dat de positie van gescheiden Marokkaanse vrouwen in Marokko niet
eenvoudig is. Dit laat echter onverlet dat voor een succesvol beroep op die
moeilijke situatie moet zijn gebleken dat eiseres heeft getracht de situatie
minder moeilijk te maken als dat mogelijk zou zijn. Eiseres heeft zelf
geopteerd voor een echtscheiding naar Nederlands recht terwijl de echtgenoot
heeft aangegeven dat hij een echtscheiding naar Marokkaans recht wenste.
Daardoor heeft eiseres de erkenning van de echtscheiding in Marokko
bemoeilijkt en niet getracht de situatie waarin zij zou komen te verkeren na
echtscheiding naar vermogen positief te beïnvloeden, aldus de rechter. Haar
beroep wordt ongegrond verklaard.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Eiseres, geboren op 13 november 1973, bezit de Marokkaanse nationaliteit.
Zij verblijft sedert 11 augustus 1994 als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 7 september 1994 heeft eiseres bij de
korpschef van de regiopolitie Rotterdam een aanvraag ingediend om een
vergunning tot verblijf. Bij besluit van 24 november 1995 heeft verweerder op
deze aanvraag afwijzend beslist. Het besluit is op 12 januari 1996 aan
eiseres uitgereikt.

2. Eiseres heeft tegen dit besluit op 5 februari 1996, aangevuld bij
schrijven van 27 februari 1996, bezwaar gemaakt. Op 5 maart 1997 is eiseres
gehoord door een ambtelijke commissie (AC). Bij brieven van 19 maart 1997 en
7 april 1997 heeft zij het bezwaar nader aangevuld. Het bezwaar is bij
besluit van 1 mei 1997 ongegrond verklaard. Het besluit is bij brief van 6
mei 1997 aan de gemachtigde van eiseres nagezonden.

3. Bij beroepschrift van 26 mei 1997, aangevuld bij schrijven van 29 juli
1997, heeft eiseres tegen dit afwijzende besluit beroep ingesteld bij de
rechtbank. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te
zullen behandelen. Op 15 september 1997 zijn de op de zaak betrekking
hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift
van 10 maart 1998 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van
het beroep. Eiseres heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij schrijven
van 6 april 1998.

4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 1998. Eiseres
is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr H.J. Stehouwer, advocaat
te Amersfoort. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr J.M.
Eisma, advocaat te ‘s-Gravenhage.

II. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan
houden.

2. Bij de beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de volgende
feiten. Eiseres verblijft sedert 11 augustus 1994 als vreemdeling in de zin
van de Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 7 september 1994 heeft zij een
aanvraag gedaan bij de korpschef van Rotterdam om een vergunning tot verblijf
met als doel’gezinsvorming met echtgenoot (…) en arbeid in loondienst”.
(…) heeft de Marokkaanse nationaliteit en is in het bezit van een
vergunning tot vestiging. Op 8 september 1993 is eiseres in Marokko met hem
gehuwd. Sedert 12 december 1994 woont eiseres niet langer samen met (…).Bij
arrest van het gerechtshof te Amsterdam van ‘4 oktober 1996 is de
echtscheidingsbeschikking bekrachtigd.

Op 28 januari 1998 heeft de Minister van Buitenlandse Zaken, op verzoek van
verweerder, een individueel ambtsbericht uitgebracht.

3. Eiseres meent dat klemmende redenen van humanitaire aard tot toelating
nopen. Zij is door haar ex-echtgenoot mishandeld en heeft toevlucht moeten
zoeken in een ‘Blijf-van-mijn-lijf’-huis. Bij de politie te Amersfoort heeft
zij aangifte gedaan van de mishandeling. Eiseres is afkomstig uit een
traditioneel-Islamitische familie. Haar voormalige echtgenoot is een volle
neef van haar moeder. Eiseres is door haar vader (die Imam is)
uitgehuwelijkt. Terugkeer naar Marokko zou ertoe leiden dat zij geen bestaan
zou kunnen opbouwen. Het wordt in Marokko niet getolereerd dat een vrouw uit
eigen beweging haar man, zonder diens toestemming, heeft verlaten zelfstandig
woont. X. wil vasthouden aan de Islamitische regels ten aanzien van het
huwelijk en binnen het huwelijk zelf. Hij zal de echtscheiding nimmer
accepteren. Zonder zijn medewerking zal eisers geen echtscheiding naar
Marokkaans recht kunnen krijgen, terwijl de echtscheiding naar Nederlands
recht niet erkend zal worden. De familie van eiseres zal haar naar X.
terugzenden. Eiseres is geïntegreerd in Nederland. Zij heeft de Nederlandse
taal geleerd, volgt een opleiding en is als vrijwilliger werkzaam in een
verpleegtehuis. Bij terugkeer naar Marokko zal sprake zijn van een schending
van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de
mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast beroept eiseres zich op
het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van
discriminatie van de vrouw (hierna: het Vrouwenverdrag). Eiseres doet voorts
een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar dossiernummer
9112.10.0126.

In beroep heeft eisers het navolgende aangevoerd. Naar Marokkaans recht is
eiseres nog gehuwd. X. zal niet aan een scheiding willen meewerken.
Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat eiseres in Marokko de vrijheid zal
genieten om een eigen zelfstandig bestaan op te bouwen. Verweerder dient de
situatie van eiseres te beoordelen als die van een gehuwde vrouw die zich op
legitieme gronden wenst te onttrekken aan de huwelijkse staat. Eiseres heeft
een brief van de Marokkaanse Vrouwen Vereniging Nederland van 3 april 1998
overgelegd, waarin staat dat de vrouwen die terugkeren naar Marokko zonder
dat zij gescheiden zijn voor de Marokkaanse wet, het risico lopen opgepakt te
worden en in een voor hen uitzichtloze situatie terechtkomen.

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt
voor een vergunning tot verblijf. De stelling van eiseres dat zij niet terug
kan naar haar ouders in
Marokko vanwege de schande die zij over de familie heeft afgeroepen, leidt
niet tot het oordeel dat sprake is van zodanige klemmende redenen van
humanitaire aard dat op grond daarvan aan haar een vergunning tot verblijf
moet worden verleend. Daarbij is in aanmerking genomen dat zij slechts korte
tijd in Nederland heeft verbleven. Ten tijde van het bestreden besluit was
eiseres 23 jaar oud en kon zij gelet hierop, in staat worden geacht zichzelf
in Marokko te handhaven. De enkele omstandigheid dat eiseres bij terugkeer
naar Marokko aldaar alleenstaande vrouw is, waardoor de situatie waarin zij
zal komen te verkeren minder gunstig is dan in Nederland, vormt geen reden om
in afwijking van het beleid verblijf toe te staan. Eiseres verschilt daarin
niet van vele van haar vrouwelijke landgenoten aan wie evenmin om die reden
verblijf wordt toegestaan. Voorzover moet worden aangenomen dat eiseres in
verband met haar echtscheiding problemen met haar familie zal ondervinden,
kan van haar worden verwacht dat zij zich hieraan onttrekt door zich elders
in het land van herkomst te vestigen. Hierbij is in aanmerking genomen dat
eiseres in Marokko een (voortgezette) schoolopleiding heeft genoten. De
integratie van eiseres in Nederland leidt niet tot de conclusie dat zij
daardoor de Marokkaanse samenleving zozeer is ontwend dat haar terugkeer naar
Marokko niet kan worden verlangd. De weigering aan eiseres verblijf toe te
staan betekent geen schending van artikel 8 EVRM. Het beroep op het
gelijkheidsbeginsel faalt, nu het in de zaak waarop eiseres doelt gaat om
voortgezet verblijf, terwijl daarin voorts een vergunning is verleend op
grond van tijdsverloop.

In het verweerschrift stelt verweerder het volgende. Blijkens het
ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van 28 januari 1998
bestaat voor eiseres de mogelijkheid in Marokko erkenning van het Nederlands
echtscheidingsvonnis te verkrijgen, althans een verzoek tot echtscheiding te
doen. Hoewel de maatschappelijke positie van een gescheiden vrouw in Marokko
niet eenvoudig is, kan niet worden gezegd dat de positie van eiseres
verschilt van die van vele van haar landgenoten aan wie om dezelfde reden
evenmin verblijf in Nederland kan worden toegestaan. Het enkele feit dat de
maatschappelijke positie van een gescheiden vrouw in Marokko anders is dan
die in Nederland, rechtvaardigt geen verblijf hier te lande op grond van
klemmende redenen van humanitaire aard..

De rechtbank overweegt het volgende.

5. Ingevolge.artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot
verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

6. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun
aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan
wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende
uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is
neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc). 7. Gesteld noch gebleken
is dat met het verblijf van eiseres hier te lande een wezenlijk Nederlands
belang is gediend.

8. Niet is gebleken dat eiseres aan enige door verweerder gehanteerde
beleidsregel aanspraak op toelating kan ontlenen.

9. De rechtbank is met verweerder en op de door verweerder gevoerde gronden,
zoals weergegeven onder rechtsoverweging II..4, van oordeel dat geen sprake
is van (overige) klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan aan
eiseres verblijf hier te lande dient te worden toegestaan.
Aanvullend overweegt de rechtbank het volgende. Uit het individuele
ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van 28 januari 1998
blijkt dat de positie van gescheiden vrouwen in Marokko niet eenvoudig is.
Dit laat echter onverlet dat voor een succesvol beroep op die moeilijke
situatie moet zijn gebleken dat eiseres, binnen de grenzen van wat
redelijkerwijs van haar verwacht kan worden, heeft getracht om de situatie
waarin zij zou belanden bij terugkeer in het land van herkomst minder
moeilijk te maken. Hieraan is niet voldaan. Eiseres heeft zelf geopteerd voor
een echtscheiding naar Nederlands recht, terwijl haar voormalige echtgenoot
X. zelfs nog in hoger beroep tegen het echtscheidingsvonnis heeft aangegeven
dat hij van mening was dat het Marokkaanse recht diende te worden toegepast.
Nu eiseres onverkort heeft vastgehouden aan de toepassing van het Nederlands
recht op haar echtscheiding heeft zij de erkenning van die echtscheiding in
Marokko ernstig bemoeilijkt, zodat niet gezegd kan worden dat zij heeft
getracht de situatie waarin zij na de echtscheiding zou komen te verkeren
naar vermogen positief te beïnvloeden. De rechtbank wijst in dit verband nog
op het artikel ‘Consulaire verstotingen, erkenningen en andere Marokkaanse
zaken’ van mr.
. Jordens-Cotran in Migrantenrecht 1995/1, waarin wordt geadviseerd geen
Nederlands recht toe te (laten) passen in een echtscheidingsprocedure indien
de vrouw waarde hecht aan de erkenning van de Nederlandse echtscheiding in
Marokko. Nu eiseres voorts ter zitting desgevraagd niet heeft aangegeven
waaruit de door haar gevreesde moeilijkheden in Marokko zouden bestaan is de
rechtbank van oordeel dat zij zich niet met succes kan beroepen op de
omstandigheden waarin zij als gescheiden vrouw zou belanden na terugkeer in
Marokko.

10. Het beroep van eiseres op het Vrouwenverdrag kan niet slagen. Van de
zijde van eiseres is niet aangegeven met welke bepaling(en) van dit verdrag
het bestreden besluit strijdt. De rechtbank voegt daar nog aan toe, dat
(artikel 1 van) het Vrouwenverdrag – al dan niet tesamen genomen met artikel
26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten
(IVBPR)- geen absolute werking heeft die niet voor beperking of
belangenafweging vatbaar is (zie het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober
1995, NJ 1996/330, en de conclusie daarvoor van Advocaat-Generaal mr.
Vranken). Gesteld noch gebleken is op welke (specifieke) punten de door
verweerder gemaakte afweging strijdt met deze verdragsbepalingen. De
rechtbank verwijst daarbij ook nog naar hetgeen hiervoor onder II.9 is
overwogen.

11. De conclusie is dan ook dat verweerder bij afweging van de betrokken
belangen in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen. Voorts
is niet gebleken dat het bestreden besluit in aanmerking komt om te worden
vernietigd wegens strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder het door eiseres gedane beroep op
het gelijkheidsbeginsel afdoende heeft weerlegd.

12. Op grond van het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden
verklaard.

13. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder het griffierecht zou
moeten vergoeden dan wel een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in
de door de andere partij gemaakte proceskosten, is de rechtbank niet
gebleken.

III. BESLISSING

De rechtbank

verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Tijselink

Instantie: Hof van Justitie EG, 30 april 1998

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


De werkgever (CNAVTS) weigert mevrouw Thibault over 1983 een beoordeling
te geven. Volgens de werkgever voldeed Thibault wegens haar afwezigheid
niet aan de voorwaarden, namelijk zes maanden aanwezigheid. Thibault was
in 1983 vijf maanden in de onderneming aanwezig. In de periode tussen 13
juni en 1 oktober was zij afwezig wegens 16 weken zwangerschapsverlof en
6 weken ‘extra’ verlof. Anders had zij vereiste aanwezigheid van zes maanden
kunnen laten gelden die voor een beoordeling is vereist. Thibault vindt
dit een discriminerende maatregel waardoor zij een promotiekans verliest.
Het Hof is van mening dat de EG-richtlijn 76/207/EEG zich verzet tegen
een nationale regeling die een vrouw het recht op een beoordeling en bijgevolg
op een promotiekans ontzegt omdat zij wegens zwangerschapsverlof niet in
de onderneming aanwezig was.

Volledige tekst

Gezien dit alles is er reden genoeg om aan te nemen dat de uitspraak niet
alleen betrekking heeft op het standaardverlof maar ook op het extra verlof.
Dat wil zeggen dat een vrouw ook gedurende het extra verlof niet minder
gunstig mag worden behandeld op alle terreinen waarop de tweede richtlijn
(alsook de derde (79/7), betreffende de gelijke behandeling op het gebied
van de sociale zekerheid) betrekking heeft.
Een extra argument voor die lange termijn is ook het gegeven dat de lengte
van het zwangerschapsverlof in de EG-landen niet uniform is. De lengte
varieert van veertien tot achttien weken en meer, zoals in de onderhavige
zaak. Er is dus geen sprake van ‘het’ zwangerschapsverlof. In zo’n situatie
kan het haast niet anders dan dat de termijn die door een de lidstaat zelf
als zwangerschapsverlof is vastgesteld, door het Hof wordt gerespecteerd.
Vandaar wellicht de uitvoerige overwegingen van het Hof met betrekking
tot de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten ten aanzien van de aard
en de modaliteiten van de maatregelen ter bescherming van het moederschap.
Voor de gehele EG heeft dit overigens wel de consequentie dat het verbod
op discriminatie op grond van zwangerschap/bevalling in de verschillende
landen qua duur nogal uiteenloopt, zodat ook de rechtspositie van zwangere/pas
bevallen werkneemsters niet overeenkomt. Het is de vraag of dat in het
kader van de harmonisatie of van de concurrentiebepalingen acceptabel is.
Afgewacht moet overigens worden of de in de EG-zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven
minimumperiode van veertien weken voor het zwangerschaps/bevallingsverlof
op dit punt de discretionaire bevoegdheid van de lidstaten niet aan banden
zal leggen.
Tot slot kan de opvatting dat de uitspraak in Thibault zich ook uitstrekt
over het extra verlof nog worden ondersteund door onder meer het arrest
Hofmann (HvJ EG 12 juli 1984, Jur 1984, p. 3047). In deze uitspraak gaf
het Hof het doel van het zwangerschapsverlof weer (zie r.o. 25). In de
literatuur is die opstelling bekritiseerd omdat het Hof zich niet beperkt
tot de biologische aspecten van het moederschap; er wordt ook moederschapsideologie
binnengehaald: de bijzondere band tussen moeder en kind (vgl. S. Prechal
en N. Burrows, Gender Discrimination
aw of the European Community, Dartmouth 1990 en Steyger in de noot
onder HvJ EG 25 juli 1991, RN 1991, 203 (Stoeckel). De verwachting (of
de hoop?) dat het Hof van deze uitspraak mettertijd afstand zou nemen is
niet uitgekomen. Dat bleek al in Habermann en Webb en blijkt thans ook
uit de onderhavige zaak. Dit alles betekent dat ook als het extra verlof
niets meer te maken zou hebben met de biologische aspecten van het moederschap,
het toch nog kan worden beschouwd als een ‘bepaling ter bescherming van
het moederschap’ die valt onder artikel 2 lid 3 van de tweede richtlijn
of onder de (bijna) gelijkluidende bepaling van artikel 4 lid 2 van de
derde richtlijn.

Voor eigen land ligt het belang van deze overpeinzingen vooral in het feit
dat de uitspraak ook van toepassing is op moeders die aansluitend aan het
zwangerschapsverlof extra verlof opnemen (op grond van een CAO of een bedrijfsregeling,
zie voor regelingen daaromtrent H.F. de Vries en E.C. van Hoorn, Emancipatie
in arbeidsorganisaties, Arbeidsinspectie 1997, p. 12-14). Zelfs zou
gesteld kunnen worden dat de uitspraak eveneens van toepassing is op moeders
die aansluitend aan het bevallingsverlof ouderschapsverlof opnemen op grond
van artikel 7:644 BW. Dit zou meebrengen dat het minder gunstig behandelen
van moeders gedurende het ouderschapsverlof, op de terreinen die worden
bestreken door de tweede en derde EG-richtlijn, niet is toegestaan. Voor
mannen die ouderschapsverlof opnemen zou dat dan weer niet hoeven te gelden,
want bepalingen ter bescherming van het vaderschap, of uitspraken met betrekking
tot de ‘bijzondere relatie tussen vader en kind’ zijn er niet. Maar het
gevolg is dat vaders dan wel gediscrimineerd worden ten opzichte van moeders.
Om dat te voorkomen moet dus anders worden geredeneerd. Ook vaders die
ouderschapsverlof opnemen mogen niet minder gunstig worden behandeld tijdens
het ouderschapsverlof want anders zouden zij worden gediscrimineerd op
grond van hun vader zijn en dus op grond van hun geslacht…..?
Het ligt allemaal nog niet zo eenvoudig met de gelijke behandeling, moederschap
en vaderschap.

Mies Monster

Rechters

Mrs Ragnemalm, kamerpresident, Schintgen, Mancini, Murray (rapporteur)en Hirsch

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 29 april 1998

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


De UvA voert een voorkeursbeleid waarbij in de eerste ronde uitsluitend
vrouwelijke kandidaten worden uitgenodigd die aan de functie-eisen voldoen.
Op een vacature voor hoogleraar reageren vier vrouwen en tien mannen. Geen
van de vrouwen, waaronder eiseres, wordt uitgenodigd. Eiseres wordt niet
geacht ‘professorabel’ te zijn. Eiseres is in eerdere instantie bij de
Commissie gelijke behandeling in het gelijk gesteld en vordert nu een
verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld, namelijk in
strijd met haar eigen beleid alsmede met de Wgb. Voorts wordt
schadevergoeding geëist. De rechtbank oordeelt dat het begrip ‘professorabel’
voldoende duidelijk is (gemaakt), terwijl bovendien onvoldoende gesteld of
bewezen is dat de selectiecriteria niet consequent zouden zijn toegepast.
Volgt afwijzing van alle vorderingen.

Volledige tekst

Verloop van de procedure
De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken:
– dagvaarding;
– conclusie van eis met bewijsstukken;
– conclusie van antwoord met bewijsstukken;
– conclusie van repliek met bewijsstuk.
– het gehouden pleidooi, het daarvan opgemaakte procesverbaal en de daarbij
overgelegde pleitnotities van de procureurs;

Partijen hebben stukken overgelegd voor vonnis.

Gronden van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist,
alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken staat in deze procedure het volgende vast:

a. De UvA heeft een vrouwen-emancipatiebeleid ontwikkeld, onder meer
neergelegd in de nota ‘Vrouwenemancipatie aan de Universiteit van Amsterdam’
uit 1986. Als onderdeel hiervan is in de ‘Quoteringsregeling’ van maart 1958
de tijdelijke mogelijkheid geboden om de achterstandspositie van vrouwen
ongedaan te maken door bij de selectie van personeel een voorkeursbehandeling
te geven aan vrouwen. Richtlijn 111 van de UvA, verder ook de richtlijn te
noemen, is van toepassing op de te volgen procedure bij de vervulling van
hoogleraarsplaatsen.

b. Het bestuur van de Faculteit der Biologie aan de UvA heeft in verband met
de vervulling van de in september 1989 vrijkomende functie van hoogleraar op
het vakgebied van de Palynologie en Kwartair-oecologie overeenkomstig
genoemde richtlijn en quoteringsregel ervoor gekozen dat in eerste instantie
uitsluitend onder vrouwen zou worden geselecteerd.

c. Overeenkomstig de richtlijn is een commissie ingesteld met 9 leden,
waaronder een vrouw, afkomstig van (wetenschappelijk) personeel van diverse
vakgroepen binnen de faculteit en van de Vrije Universiteit, alsmede een
student-lid.

d. Deze commissie heeft allereerst een structuurrapport samengesteld,
inhoudende onder meer het profiel van de kandidaat voor deze leerstoel en een
concept advertentie.

e. Daarna is de volgende advertentie geplaatst:

‘Universiteit van Amsterdam
De vakgroep Systematiek. Evolutie en Paleobiologie van de Faculteit der
Biologie vraagt een
HOOGLERAAR (M/V) B.6296.
Voor 38 uur per week.
Het vakgebied van de te benoemen hoogleraar is als volgt omschreven:
Palynologie- en Kwartair-oecologie.

Functie-eisen o.a.:
– ruime ervaring in het verrichten en publiceren van wetenschappelijk
onderzoek op het vakgebied van de paleo/actuo-öecologie en/of palynologie,
– goede leidinggevende en organisatorische kwaliteiten,
– ervaring in het deelnemen aan een internationaal georiënteerde
multidisciplinaire onderzoeksgroep
– goede didactische kwaliteiten
– bereidheid tot het verrichten van bestuurstaken
– bereidheid tot het verrichten van maatschappelijke dienstverleningstaken.
Ervaring met onderzoek zowel in de tropen als in Europa strekt tot
aanbeveling. Tot de benoemingsprocedure kan behoren het uitnodigen van
kandidaten om een gastcollege te geven. De hoogleraar zal worden
tewerkgesteld in de Faculteit der Biologie.
De aanstelling zal geschieden in vaste dienst van de Universiteit van
Amsterdam. In het geval dat de te benoemen hoogleraar niet Nederlandstalig
is, dient hij/zij binnen twee jaar de Nederlandse taal redelijk te beheersen.
De honorering van de te benoemen hoogleraar zal geschieden overeenkomstig de
hoogleraarssalarisschaal A, waarvan het maximumsalaris gelijk is aan het
maximum van schaal 16 BBRA.
Belangstellenden kunnen bij de voorzitter, prof. dr. M.W. Sabelis, of de
secretaris, dr. B. van Geel, van de Benoemingsadviescommissie een
informatiepakket opvragen. Adres: Biologisch Centrum Anna’s Hoeve, Kruislaan
318, 1098 SM Amsterdam.

Uw schriftelijke sollicitatie, onder vermelding van het vacaturenummer,
vergezeld van een curriculum vitae, lijst van publicaties en referenties,
kunt u -binnen 4 weken- richten aan de voorzitter of secretaris van de
Benoemingsadviescommissie.
Ook indien u de aandacht wilt vestigen op kandidaten kunt u contact opnemen
met de voorzitter van de Benoemingsadviescommissie.
Gelet op het emancipatiebeleid van de Universiteit en in de verwachting dat
voldoende gekwalificeerde vrouwen belangstelling voor de functie hebben, zal
in eerste instantie uitsluitend onder vrouwen worden geselecteerd.’

f. Op deze vacature hebben vier vrouwen, waaronder D, en tien mannen
gereageerd.

g. Voornoemde commissie heeft als benoemingsadviescommissie (verder BAC)
allereerst onder de vrouwelijke kandidaten geselecteerd. Geen van de
vrouwelijke kandidaten is uitgenodigd voor een gesprek. Vervolgens zijn van
de mannelijke kandidaten er zes toegelaten tot de tweede ronde, waartoe onder
meer een gesprek, een gastcollege en het innemen van referenties behoorde.
Van deze mannelijke reflectanten is er uiteindelijk één, een interne
kandidaat, voorgedragen en vervolgens benoemd.

h. De BAC heeft D bij brief van 3 juli 1989 bericht dat zij zeker kwaliteiten
had als onderzoeker. maar nog niet als professorabel beschouwd kon worden. Op
protest en bezwaar van D heeft de BAC achtereenvolgens bij brieven van 15
augustus 1989 en 5 februari 1990 nader gemotiveerd waarom D bij eerste
selectie was afgevallen.

i. Op verzoek van D, bijgestaan door de emancipatiecommissie van de UvA.
heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid op
2 september 1992 het oordeel uitgesproken dat het Bestuur van de UvA jegens D
bij de vervulling van de hoogleraarsvacature onderscheid heeft gemaakt in
strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB).

2. Op hierna nader te bespreken gronden vordert D, na wijziging van haar eis,
zakelijk:

a. een verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld,
namelijk in strijd met haar eigen beleid alsmede in strijd met de wet,
waaronder de WGB en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de
burgerlijke openbare dienst;

b. betaling van ƒ 52.040 wegens immateriële schade en ƒ 177.359 wegens
materiële schade tot 1 januari 1996, alsmede een in goede justitie te bepalen
bedrag aan toekomstige inkomens- en pensioenschade, met wettelijke rente;

c. betaling van de proceskosten.

3. De UvA heeft zich verweerd. waarover hieronder nader:

De beoordeling
4. Richtlijn 111 bepaalt dat de BAC een eerste selectie kan uitvoeren op
basis van de ontvangen sollicitatiebrieven teneinde te bepalen welke
kandidaten worden uitgenodigd voor een gesprek. D heeft op zichzelf niet
betwist dat de BAC het recht daartoe had. Zij betwist echter dat zij op
juiste gronden bij deze selectie niet is uitgenodigd voor een gesprek en dat
haar niet de gelegenheid is geboden zich verder te profileren via onder meer
een gastcollege en referenties.

5. Allereerst voert zij daartoe aan dat bij deze selectie ten onrechte het
begrip ‘proffessorabel’ is gebruikt omdat dit begrip niet past in een
inzichtelijke, controleerbare en systematische selectieprocedure en ook niet
als zodanig als selectiecriterium is genoemd.

6. De rechtbank acht het echter aannemelijk dat, zoals de UvA heeft gesteld,
dit begrip in de eerste schriftelijke afwijzing slechts is gebruikt om zoals
richtlijn 111 overigens ook in artikel 4.a voorschrijft, die afwijzing
beknopt te motiveren, rekening houdend met bij buitenlandse sollicitanten
bestaande gevoeligheden. Overigens verschaft die eerste brief verder nog een
summiere toelichting op de afwijzing en is dus ook toen al niet uitsluitend
de term professorabel gebruikt.

7. De BAC heeft in haar diverse afwijzingsbrieven, later meer uitgebreid,
gemotiveerd wat zij heeft verstaan onder de term professorabel. Het is te
betreuren dat in genoemde brieven afwisselend wordt aangeknoopt bij de
algemene functie-eisen uit de richtlijn en bij de specifieke functie-eisen
uit de structuurnota, deels overgenomen in de advertentie. Aan de rechtbank
is echter duidelijk geworden, zoals het ook aan D bij ontvangst van die
brieven duidelijk moet zijn geworden, dat de BAC met het begrip professorabel
kernachtig heeft willen aanduiden dat een sollicitant in wetenschappelijke
kring een uitstekende reputatie heeft opgebouwd op grond van zodanige
prestaties op het gebied van onderzoek, publicaties en onderwijs, dat er in
beginsel van kon worden uitgegaan dat deze tot hoogleraar zou kunnen worden
benoemd (zodat het zinloos zou zijn verder te gaan in de volgende ronde
indien een sollicitant niet aan dit criterium voldeed, omdat benoeming dan
immers zonder meer niet in het verschiet lag. In die zin komt het begrip ook
voor in artikel 6 van de richtlijn, waar in de laatste ronde aan
zusterfaculteiten dient te worden verzocht mede te delen of zij de
voorgedragene professorabel achten. Het zwaar aangezette verwijt van D dat de
term professorabel een niet legitieme voorselectie dekt, is dus niet gegrond.

8. Dat, zoals de UvA zelf ook toegeeft, de eerste beoordeling van de
sollicitanten op het hebben van voldoende niveau voor de functie van
hoogleraar een element van subjectieve waardering in zich draagt, is
onvermijdelijk doch het gevaar voor willekeurige toepassing van dat criterium
is ondervangen doordat de BAC breed was samengesteld en zij zich tevoren als
regel had gesteld met een kandidaat verder te gaan, indien tenminste één lid
van de BAC vond dat op basis van de in die fase bekende gegevens het oordeel
‘professorabel’ gerechtvaardigd was. Tegenover het oordeel van de BAC heeft D
aan de hand van haar sollicitatiebrief met bijlagen onvoldoende gesteld om te
kunnen oordelen dat de beslissing van de BAC in redelijkheid niet op goede
gronden kan zijn genomen. Tot dat oordeel is zeker onvoldoende dat haar naam
een aantal keren was genoemd en dat één van de deskundigen die haar naam
hadden genoemd, prof. H.J. Beug bij wie zij toen werkzaam was, naderhand
geprotesteerd heeft tegen de beslissing van de BAC. Ook kon zij op het feit
dat zij door de BAC zelf op de vacature was geattendeerd niet de verwachting
baseren dat zij kennelijk op voorhand als professorabel werd beschouwd, nu de
BAC haar slechts had benaderd vanwege het enkele feit dat haar naam was
genoemd – hetgeen de UvA achteraf overigens betreurt en ertoe heeft geleid
dat de regeling op dit punt thans anders is. Het verwijt dat de BAC eigenlijk
recht op een mannelijke hoogleraar is afgekoerst vindt voorts bepaald geen
steun in het gegeven dat de BAC één van de vrouwelijke sollicitanten wel als
professorabel heeft aangemerkt, waarmee de BAC het zichzelf in dat geval
immers slechts moeilijk zou hebben gemaakt. Tot slot wordt het oordeel van de
BAC dat D op dat moment nog onvoldoende niveau had volledig ondersteund door
het rapport – wat daar verder ook van zij – van de door de UvA ingeschakelde
buitenlandse deskundige, die D kwalificeerde als een ‘clearly unexperienced
junior candidate’ waarmee zij naar het oordeel van deze deskundige nog ver
verwijderd wa

s van het wetenschappelijk niveau van de uiteindelijk benoemde hoogleraar.

9. Al het voorgaande in onderling verband in aanmerking genomen, is er geen
grond om tot het oordeel te kunnen komen dat de UvA door (via haar BAC) in de
eerste ronde een onjuist selectiecriterium toe te passen, heeft gehandeld in
strijd met haar eigen beleid of met nationale of internationale regelgeving
inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

10. Dit oordeel wordt niet anders, doordat bij de selectie van de mannelijke
sollicitanten drie van de zes aanvankelijk als professorabel beoordeelde
mannen na onder meer een gesprek alsnog als niet professorabel werden
gekwalificeerd. Het oordeel dat een sollicitant in beginsel, namelijk indien
tenminste één lid van de BAC dat oordeel was toegedaan – geacht werd tot
hoogleraar te kunnen worden benoemd, verhoudt zich zeer wel met het latere
oordeel op basis van een nader onderzoek dat een dergelijke kandidaat zich
nog beneden de ondergrens van tot hoogleraar te benoemen personen bevond.
Deze gang van zaken noopt op zichzelf niet tot het oordeel dat de
selectiecriteria voor de uitnodiging voor een gesprek bij de vrouwen anders
zijn gehanteerd dan bij de mannen. 0ok het oordeel van de Commissie gelijke
behandeling. dat in het onzekere is gebleven of het begrip ‘professorabel’
van inhoud is veranderd toen de mannelijke kandidaten werden beoordeeld,
brengt nog niet mee dat zulks in het voorliggende geval ten aanzien van D
daadwerkelijk is gebeurd. Daartoe is onvoldoende concreet gesteld of
gebleken.

11. De door D gestelde ongelijke behandeling vloeit evenmin voort uit haar op
zichzelf niet betwiste stelling dat de uiteindelijk voorgedragen mannelijke
kandidaat in tenminste gelijke mate als zij niet volledig voldeed aan alle
specifieke functie-eisen: een dergelijk niet voldoen aan alle specifieke
functie-eisen kan immers het algemene kwalitatieve oordee1 van de BAC in de
eerste selectieronde liet wegnemen dat de betrokken mannelijke kandidaat bij
die selectie in beginsel wel geacht werd voldoende niveau te hebben om tot
hoogleraar te kunnen worden benoemd en D in elk geval niet. Die, op zichzelf
begrijpelijke en in richtlijn 111 ook voorziene selectie staat er ook aan in
de weg dat D, eenmaal afgevallen in de eerste ronde onder alleen vrouwelijke
sollicitanten, weer aanspraak kon maken op een verdere beoordeling op gelijke
voet als de wel professorabel geachte mannelijke kandidaten. Dit brengt
tevens mee dat D er geen bezwaar tegen kan maken dat bij de uiteindelijke
selectie, waartoe zij op onbetwistbare gronden niet was toegelaten, indien
een kandidaat niet aan alle eisen voldeed, dit kon worden gecompenseerd door
diens bijzondere kwaliteiten op een bepaald onderdeel.

12. Dat, zoals D met algemene onderzoeksresultaten heeft betoogd, ook thans
nog bij werving en selectie bewust of onbewust een mechanisme werkzaam is dat
ertoe leidt dat mannelijke kandidaten in het voordeel zijn, is op zichzelf in
zijn algemeenheid voorstelbaar – maar er zijn onvoldoende concrete
aanwijzingen dat zulks in deze zaak het geval is geweest.

13. De vordering dient dus te worden afgewezen, waarbij past dat D in de
kosten wordt veroordeeld.

BESLISSING

De rechtbank:
– wijst het gevorderde af;
– veroordeelt D. in de gedingkosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van
de UvA begroot op ƒ 15.160;
– verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Hoewel de uitspraak grotendeels casuïstisch van aard is, is deze kenmerkend
te noemen voor twee tendensen die het signaleren waard zijn. Ten eerste gaat
het om de tendens dat voorkeursbeleid moeilijk juridisch afdwingbaar is en
zelfs in zijn tegendeel kan omslaan. Ten tweede gaat het om de meer algemene
tendens dat de eisen van bewijs die doorgaans aan discriminatie bij werving
en selectie worden gesteld, het leveren van bewijs praktisch onmogelijk
dreigen te maken. In casu lijken deze eisen bovendien in strijd met de
Europese voorschriften.

Sollicitatieprocedures zijn in het Nederlandse recht niet nader gereguleerd.
Doordat ingeval van discriminatie bij werving en selectie geen
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, vallen dergelijke processen
‘slechts’ onder de algemene zorgvuldigheidsnorm (onrechtmatige daad), welke
norm nader kan worden ingevuld op grond van het geldende bedrijfsbeleid,
voorzover aanwezig. Naast het gebrek aan een duidelijke juridische norm,
wordt het bewijs van discriminatie verder bemoeilijkt doordat
selectieprocessen een besloten karakter hebben en er veelal geen verslag
wordt gemaakt van de afwegingen die hebben plaatsgevonden. Het laatste was in
de bovenstaande zaak overigens niet het geval, omdat er een
benoemingsadviescommissie (BAC) was ingesteld. In het advies van de BAC zijn
de functie-eisen terug te vinden, evenals een gemotiveerde afwijzing van
verschillende kandidaten. Het gaat dan wel om een advies dat achteraf wordt
opgesteld en grotendeels als functie heeft om diegenen aan wie de
eindbeslissing is opgedragen, te overtuigen van de juistheid van het advies.
Dit alles maakt dat de daadwerkelijke gronden waarop een kandidaat wordt
afgewezen of aangenomen toch vaak moeilijk te identificeren zijn. Wanneer de
gronden voor afwijzing moeizaam te vinden zijn, wordt het er niet bepaald
eenvoudiger op om bewijs van discriminatie te leveren.
Naar mijn mening zou het aan de Nederlandse wetgever zijn om conclusies te
trekken uit het bovenstaande. Mag men niet stellen dat de keuze van de
wetgever om juridische normen in te voeren ingeval van werving en selectie,
gepaard zal moeten gaan aan het doordenken van de handhavingsmogelijkheden?
Vanuit dat oogpunt dient bedacht te worden dat de exacte gronden van een
afwijzende beslissing niet zo maar vatbaar zijn voor juridische controle. Dit
pleit er mijns inziens voor om niet zozeer eisen te stellen aan de gronden
van het selectiebesluit, als wel aan de wijze van totstandkoming daarvan.
Wellicht een gedachte om bij stil te staan, nu met het nieuwe wetsvoorstel
leeftijdsdiscriminatie opnieuw juridische normen worden toegevoegd aan het
proces van werving en selectie.

Wanneer de aandacht inderdaad zou verschuiven naar de gevolgde procedure bij
werving en selectie, dan schort er wel het een en ander aan de gewraakte
selectieprocedure voor een hoogleraar bij de Universiteit van Amsterdam. Dit
blijkt des te meer wanneer de feiten uit het vonnis worden aangevuld met de
feiten zoals deze spreken uit het oordeel van de Commissie gelijke
behandeling (CGB). Ten eerste blijkt er sprake van allerlei onzorgvuldigheden
van algemene aard. Eiseres is aangezocht om te solliciteren, maar wordt niet
uitgenodigd op grond van een criterium (`professorabel’) dat niet in de
advertentie of het structuurrapport is terug te vinden. Ondanks dat de
rechter het criterium wel voldoende duidelijk vindt, blijft staan dat het
blijkbaar zodanig subjectief is, dat de BAC besloten heeft dat aan het
criterium voldaan is, zodra één lid van de BAC deze mening is toegedaan.
Vervolgens blijkt hetzelfde criterium inderdaad zo weinig eenduidig dat
verschillende wél uitgenodigde kandidaten er, volgens de BAC, achteraf toch
niet aan voldoen. Dan blijkt ook nog dat de enige vrouwelijke kandidaat (niet
zijnde eiseres) die wel professorabel werd geacht, toch niet is uitgenodigd
omdat ze weer niet aan de andere functie-eisen voldeed. Voldeden die
mannelijke kandidaten die wel werden uitgenodigd maar achteraf
niet-professorabel bleken, dan wel op papier aan alle functie-eisen? Ik mag
toch aannemen van niet, wanneer vervolgens wordt vastgesteld dat de
aangenomen (mannelijk) kandidaat (onbetwist) in gelijke mate niet aan de
functie-eisen voldoet als eiseres.
Dit is echter nog maar het begin. Er is, ten tweede, ook een voorkeursbeleid
voor vrouwen van kracht. Het is beleid om voor de eerste gespreksronde alleen
geschikte vrouwelijke kandidaten uit te nodigen. Van de vier vrouwelijke en
tien mannelijke kandidaten zijn in de eerste ronde echter alleen zes
mannelijke kandidaten uitgenodigd. Zoals de CGB terecht constateert, leidt
het voorkeursbeleid ertoe dat vrouwelijke kandidaten zeer strikt worden
afgemeten aan de zeer hoge functie-eisen, met als gevolg dat ze niet worden
uitgenodigd. Vervolgens gaat men ingeval van de overgebleven mannelijke
kandidaten water in de wijn doen, want het is toch de bedoeling tenminste één
kandidaat voor te dragen. Kortom, zolang het mode is om `hysterische’
functie-eisen te stellen (vgl. Dorien Pessers, Volkskrant 26
januari 1999), keert een voorkeursbeleid dat selecteert op voldoende
geschiktheid in zijn tegendeel om. Dat is zeker niet de eerste keer in
Nederland, en ook niet de eerste keer aan de Universiteit van Amsterdam (zie
verder: A.G. Veldman, Justitiële Verkenningen, 23/9 (1997) pp.
35-49).
De rechtbank heeft strikt genomen geen ongelijk, wanneer deze stelt dat
`onvoldoende concreet is gesteld of bewezen’ dat op grond van de sekse van de
kandidaten uiteenlopende criteria zijn toegepast. Een dergelijk bewijs is
eenvoudig ook niet te leveren, tenzij men over paranormale gaven beschikt om
kennis te nemen van wat zich tussen de oren van anderen heeft afgespeeld.
Juridische normering van (zorgvuldige en non-discriminatoire) handelwijzen
bij werving en selectie heeft, zoals gezegd, alleen zin, wanneer men de
bewijsconstructies hierop aanpast. Het Hof van Justitie van de EG heeft dat
inmiddels wel begrepen, maar helaas blijkt de rechtbank daarmee onbekend. In
de communautaire rechtspraak is het vaste lijn van jurisprudentie om onder
bepaalde omstandigheden een omkering van de bewijslast toe te passen, wanneer
bij gebreke daarvan de effectuering van het non-discriminatiebeginsel
onmogelijk zou worden.
De omstandigheden waarin de bewijslast, aldus het HvJ EG, dient om te keren,
beperkt zich niet – zoals wel eens wordt gedacht – tot het gebruik van een
aanwijsbaar criterium dat overwegend vrouwen benadeelt (HvJ EG
Jenkins 96/80, JUR 1981, 911). In Commissie/Frankrijk
(318/86 JUR 1988, 3559), Danfoss (109/88 JUR 1989, 3199) en
Royal Copenhagen (400/93 JUR 1995, I-1275) maakt het Hof van
Justitie van de EG duidelijk dat het non-discriminatieverbod een dode letter
wordt, wanneer de rechter niet in staat is om arbeidsmarktprocessen te
controleren. Deze rechterlijke controle is echter uitsluitend mogelijk,
wanneer bedrijfsbeleid op objectieve en identificeerbare factoren berust. De
conclusie die hieruit wordt getrokken, is dan ook dat het risico van het
gebruik van subjectieve of niet-identificeerbare factoren voor rekening van
de werkgever is. Dit vertaalt zich vervolgens, juridisch gesproken, in een
omkering van de bewijslast, waarbij de werkgever dient aan te tonen dat de
gewraakte beslissing verklaarbaar is door een voor mannen en vrouwen eendere
toepassing van objectieve en gerechtvaardigde criteria.
Wanneer daarbij ook nog Marschall (409/95 JUR 1997, I-6363) zou
worden betrokken, waarin de eisen ingeval van voorkeursbeleid zijn
vastgelegd, dan moeten alle relevante criteria die eigen zijn aan
alle (vrouwelijke en mannelijke) kandidaten zelfs in onderling verband tegen
elkaar af worden afgewogen. Door de gescheiden beoordeling aan de
Universiteit van Amsterdam van de vrouwelijke en mannelijke kandidaten, lijkt
hier de `angst’ van het HvJ EG voor discriminatie van mannen ingeval van
voorkeursbeleid, juist de vrouwen te hebben getroffen.

De conclusie mag zijn dat de rechtbank, onder toepassing van het Europese
recht, de vorderingen niet had mogen afwijzen enkel en alleen omdat eiseres
niet overtuigend kan bewijzen wat zich nu precies binnen de BAC heeft
afgespeeld. Zowel de gescheiden beoordeling naar sekse, het feit dat
afwisselend van verschillende sets van criteria gebruik is gemaakt, ongeacht
nog of dat tot discriminatie leidt, als het feit dat de benoemde kandidaat
(ook) niet aan de naar buiten gebrachte functie-eisen voldoet, maken dat van
een ondoorzichtig selectieproces sprake is geweest. Die constatering is
volgens geldend recht voldoende om een omkering van de bewijslast op te
leggen. Wel zal ook in dat geval gerealiseerd moeten worden dat, indien de
werkgever in casu zijn bewijslast vervult door te wijzen op het feit dat de
kandidate is afgewezen omdat zij `over onvoldoende onderzoekservaring
beschikt op het gebied van de actuo-oecologie’, het voor de rechter nog even
moeilijk kan zijn om dit op juistheid te toetsen.
Het voorafgaande pleit ervoor om niet zozeer de geschiktheid van de kandidaat
juridisch te toetsen, maar om – zoals gebruikelijk bij de CGB – het
procedurele verloop van de selectie te toetsen. Bij een omkering van de
bewijslast zou de Universiteit van Amsterdam in dat geval moeten aantonen dat
noch de gescheiden beoordelingsronden naar sekse, noch het gebruik van
verschillende sets van criteria, noch het gebruik van het criterium
`professorabel’, ertoe hebben geleid dat uiteenlopende criteria zijn
toegepast op mannelijke en vrouwelijke kandidaten. Alleen bij een dergelijke
invulling van de juridische discriminatietoets, wordt in feite recht gedaan
aan de jurisprudentie van het HvJ EG, waaruit spreekt dat het risico van
ondoorzichtige procedures voor rekening van de werkgever dient te komen. Om
het ook in Nederland zover te laten komen, vraagt naar alle
waarschijnlijkheid nadere wetgeving. Met name nu het aantal
non-discriminatiegronden op het terrein van werving en selectie alleen maar
toeneemt, bestaat er behoefte aan een duidelijke regulering van het bewijs
van discriminatie. Tenzij het de wetgever natuurlijk alleen te doen is om de
invoering van zuiver symbolische rechten.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Smit, Tilleman, Van Peijpe

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker heeft bij de wederpartij gewerkt. Hij stelt door verschillende
collega’s discriminerend te zijn bejegend vanwege zijn joodse achtergrond.
Discriminatie op grond van joodse afkomst valt volgens vaste rechtspraak van
de Hoge Raad niet alleen onder het begrip ras, maar ook onder het begrip
geloof. De Commissie onderzoekt dan ook mogelijk onderscheid op beide
gronden.
De Commissie overweegt dat de door verzoeker gestelde discriminerende
gedragingen van collega’s zich voorafgaand aan de inwerkingtreding van de
AWGB hebben voorgedaan. De Commissie kan dan ook slechts toetsen hoe de
wederpartij na de inwerkingtreding van de AWGB met de klachten van verzoeker
is omgegaan.
De Commissie overweegt dat de bejegening van verzoeker door collega’s niet
vrij was van discriminatie. De wederpartij heeft echter naar aanleiding
hiervan onderzoek gedaan en passende maatregelen genomen. Verzoeker heeft
niet aannemelijk kunnen maken dat nadat deze maatregelen waren getroffen nog
daadwerkelijk sprake is geweest van een discriminerende bejegening.
Verzoeker stelt verder dat hij vanwege zijn joodse achtergrond niet in
aanmerking is gekomen voor een functie als ploegleider. De Commissie oordeelt
dat verzoeker niet aannemelijk heeft kunnen maken dat zijn geloof of afkomst
(mede) een rol zou hebben gespeeld om hem niet voor deze functie te
benaderen. De wederpartij heeft de keuze voor een externe kandidaat gestoeld
op objectieve functievereisten die aan de betreffende functie werden gesteld
en waaraan verzoeker niet voldeed.
Wat betreft het door verzoeker gestelde onderscheid bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst oordeelt de Commissie dat de wederpartij jegens verzoeker
geen onderscheid op grond van zijn geloof of afkomst heeft gemaakt, aangezien
verzoeker zelf om een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst heeft
verzocht.
Derhalve is geen sprake van strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 februari 1997 verzocht de heer (….) te Alkmaar
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Schiphol (hierna: de
wederpartij) onderscheid maakt op grond van godsdienst of ook ras in strijd
met de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker heeft bij de wederpartij gewerkt. Hij stelt tijdens zijn
dienstverband gediscrimineerd te zijn vanwege zijn joodse achtergrond.
Hierdoor is hij belemmerd in zijn functioneren en heeft hij geen promotie
kunnen maken. De ongelijke behandeling heeft uiteindelijk geresulteerd in de
ontbinding van zijn
arbeidsovereenkomst. Volgens verzoeker heeft de wederpartij hiermee in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 16 december 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)
– mw. J. Driessen (gemachtigde ADB Noord-Holland Noord)
– dhr. R.W. Hovel (gemachtigde ADB Noord-Holland Noord)
– mw. (….) (getuige: ex-werknemer wederpartij)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur (….))
– dhr. (….) (getuige)
– mw. mr. W.K. Bischot (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y. Telenga (Kamervoorzitter)
– dhr. A. Kruyt (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Verzoeker heeft ter zitting aangeboden aanvullend bewijs te leveren in
de vorm van een schriftelijke getuigenverklaring. De Commissie heeft
verzoeker tot dit aanvullend bewijs toegelaten en de wederpartij in de
gelegenheid gesteld op de getuigenverklaring van 27 januari 1998 te reageren.
Van deze gelegenheid heeft de wederpartij bij schrijven van 25 februari 1998
gebruik gemaakt.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een transportonderneming die veel zaken doet met
landen in het Midden Oosten. Medio 1997 had zij circa 100 werknemers in
dienst, onderverdeeld in twee operationele
afdelingen: import en export. Beide afdelingen hebben een eigen
administratie.

Verzoeker heeft van 13 december 1992 tot 31 december 1996 bij de wederpartij
gewerkt. Daarvóór heeft hij twee maanden via een
uitzendbureau bij de wederpartij gewerkt. Eerst werkte hij in de functie van
administratief medewerker op de afdeling export. Sinds 5 december 1995 werkte
verzoeker als ploegleider
administratie op de afdeling import. Verzoeker heeft een joodse achtergrond;
zijn vrouw en kinderen zijn joods en hij heeft het joodse geloof aangenomen.

Op 1 oktober 1996 is verzoeker ziek geworden. Op 18 oktober 1996 heeft hij
naar aanleiding van een discriminerende bejegening door collega’s bij de
politie aangifte gedaan. Op 2 december 1996 heeft de wederpartij de
kantonrechter verzocht de arbeids-overeenkomst met verzoeker te ontbinden.
Bij beschikking van 31 december 1996 heeft de kantonrechter de
arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 januari 1997.

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende.

3.2. De wederpartij heeft zich jegens hem discriminerend gedragen, waardoor
hij belemmerd is in de uitoefening van zijn functie en bij zijn
loopbaanontwikkeling. Dit heeft ertoe geleid dat hij ziek is geworden en
uiteindelijke zijn arbeidsovereenkomst is ontbonden.

Reeds in de beginfase van zijn dienstverband was de sfeer op de afdeling
export niet goed te noemen. Er werden regelmatig
denigrerende opmerkingen en grappen gemaakt over allochtonen.
Er werden ook beledigende opmerkingen gemaakt over joden. Het
bedrijf deed zaken met een Israëlische vliegtuigmaatschappij.

Als er in de samenwerking iets niet naar wens verliep, dan werden er
uitlatingen gedaan als: “die vuile rotjoden, daar kun je geen zaken mee doen”
of “die rotjoden zijn te lui om te werken”. Deze uitlatingen werden door het
kader gedaan, met name door de export manager.

In mei 1994 vroeg de export manager aan verzoeker of hij joods was. Verzoeker
heeft uitgelegd dat hij een joodse achtergrond heeft. Vanaf die dag zijn er
beledigende en discriminerende
opmerkingen jegens hem gemaakt. Hij werd bijvoorbeeld “Jood”, “Meneer Cohen”
of “Cohen” genoemd. Ook werd er gesproken over “jullie joden” en dat “joden
altijd bij elkaar blijven klitten”.

Verzoeker heeft met de manager personeelszaken over de
discriminerende bejegening gesproken. De manager personeelszaken heeft in
reactie hierop gezegd dat er volgens haar geen sprake was van antisemitisme.

3.3. Tijdens zijn werkzaamheden is verzoeker gestuit op een formulier waarin
in het Engels stond “hierbij verklaren wij dat deze zending niet uit Israël
afkomstig is, dat er geen Israëlisch materiaal bijzit of vanuit Israël
geëxporteerd is”. Verzoeker stelt dat er geen verplichting was voor
exporteurs om een dergelijke non-Israël verklaring te tekenen. Aangezien
verzoeker van mening was dat het hier een niet-jood verklaring betrof, heeft
hij hierover beklag gedaan bij de commercieel directeur en bij de export
manager. Zijn cheffin had hem afgeraden om dit met de directeur te bespreken.
In reactie op de klachten van verzoeker liet de export manager zich
discriminerend en beledigend uit tegenover joden.

3.4. Verzoeker meent dat hij door de voortdurende discriminerende bejegening
belemmerd is in zijn promotie en groeimogelijkheden bij de wederpartij.
Eind november 1994 kwam de functie van chef export administratie vacant. Pas
op het moment dat werd meegedeeld dat een persoon van buiten het bedrijf voor
deze functie was aangetrokken, begreep verzoeker dat deze functie vacant was.
De vrouw die voor deze functie is aangesteld had minder opleiding dan
verzoeker en had geen ervaring in dit werk. Verzoeker is van mening dat hij –
gezien zijn ervaring en inzet – de aangewezen opvolger was.
Hij is echter niet in staat gesteld om te solliciteren of om aan te geven dat
hij voor deze functie in aanmerking wilde komen.
Verzoeker heeft de nieuwe cheffin ingewerkt en verbeterde
regelmatig fouten die zij maakte. Eigenlijk voerde hij
“in schaduw” de leiding over de afdeling. Ondanks zijn inzet kreeg verzoeker
in een functioneringsgesprek een matige beoordeling.

Verzoeker heeft in deze periode regelmatig om een overplaatsing verzocht.
Uiteindelijk werd hij pas per 5 december 1995 in de functie van ploegleider
op de importafdeling aangenomen. Op deze afdeling werkte een Duitse vrouw die
ook regelmatig gediscrimineerd werd. Op een later tijdstip kwam er op deze
afdeling een man van Spaanse afkomst werken. Aangezien verzoeker goed Spaans
spreekt, heeft hij tijdens de pauzes weleens Spaans gesproken met deze
collega. Op een gegeven moment werd er via een brief van onbekende afzender
aan verzoeker het volgende meegedeeld:
“We bewonderen je zeer dat je Spaans en Hebreeuws spreekt, maar niet hier,
niet in het gebouw”. De Spaanse collega werd met ontslag bedreigd als hij
doorging met Spaans spreken op de werkvloer.

3.5. Vanwege de discriminerende uitlatingen en de tegenwerking bij zijn
loopbaanontwikkeling, heeft verzoeker in december 1994 zijn vakbond
ingeschakeld. Deze heeft bemiddeld in gesprekken met verzoeker, de manager
personeelszaken en de export manager. Het resultaat hiervan was dat de export
manager zijn excuses heeft aangeboden. Zijn excuses luidden volgens verzoeker
als volgt: “Als ik je ermee gekwetst heb, dan spijt mij dat, maar weet je
waarom ik zo’n hekel heb aan joden, omdat mijn ouders voor de joden hebben
gewerkt”.

Na de bemiddeling bleven directe discriminerende opmerkingen
achterwege, maar vervolgens werd verzoeker op een andere wijze achtergesteld.
Bij het halen van koffie voor de afdeling werd verzoeker opzettelijk
overgeslagen. Ook vond verzoeker op een dag een papier in zijn bureaulade met
daarop in blokletters geschreven JOOD en daarboven het hakenkruis getekend.
Verzoeker heeft dit gemeld aan de algemeen directeur. Deze heeft echter geen
actie ondernomen.

Verzoeker heeft op een gegeven moment besloten om geen melding meer te maken
van discriminatieklachten, omdat hij het idee had dat het niets uithaalde
omdat met name de leiding zich schuldig maakte aan de discriminerende
opmerkingen. Ook de manier waarop de algemeen directeur op zijn klacht over
het hakenkruis
reageerde, gaf geen aanleiding een klacht over de discriminerende bejegening
in te dienen. Verzoeker heeft ter zitting toegelicht dat hij pas een jaar na
het incident met het hakenkruis, hierover met de wederpartij heeft gesproken.
Hij had dit niet eerder gedaan, omdat hij bang was uitgelachen te worden.

Verzoeker identificeert zich niet louter en alleen op religieus terrein met
de joodse bevolking, maar ook vanuit zijn verwantschap.

3.6. Verzoeker bestrijdt dat hij niet met vrouwen zou kunnen
samenwerken en dat de oorzaak was voor de problemen die er zijn ontstaan. De
moeizame samenwerking met zijn cheffin op de afdeling export werd veroorzaakt
doordat zij voor deze functie niet capabel was.

Tot slot stelt verzoeker dat het verzoek tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst door een vertegenwoordiger van verzoekers vakbond is
gedaan. Deze heeft buiten verzoeker om een regeling met de wederpartij
getroffen.

De wederpartij brengt het volgende naar voren.

3.7. Zij ontkent dat verzoeker discriminerend is bejegend wegens zijn joodse
achtergrond. De gerezen problemen rond het functioneren van verzoeker, die
tot zijn arbeidsongeschiktheid hebben geleid, hangen onder meer samen met het
feit dat verzoeker er moeite mee had om met vrouwen samen te werken. Begin
1995 is de cheffin van verzoeker op eigen verzoek intern overgeplaatst. Kort
nadat verzoeker als ploegleider ging werken op de administratie van de
afdeling import hebben beide vrouwen die onder hem werkten de afdeling
verlaten. Zij gaven aan niet (meer) met verzoeker samen te willen werken.

3.8. Ten aanzien van de door verzoeker ervaren discriminerende opmerkingen,
voert de wederpartij het volgende aan.

Eind 1994 heeft verzoeker in een gesprek met de wederpartij te kennen gegeven
dat hij zich persoonlijk aangesproken voelde door opmerkingen die op zijn
afdeling werden gemaakt naar aanleiding van contacten met Israël en die
betrekking hadden op joodse mensen. Bij dit gesprek waren behalve verzoeker
aanwezig de algemeen directeur van de wederpartij, de manager personeelszaken
en een vertegenwoordiger van de vakbond van verzoeker. Als voorbeeld gaf
verzoeker aan dat soms het woord “jodenstreek” in de mond werd genomen als er
zaken fout gingen rond een zending uit Israël. Onder andere de export manager
zou dergelijke woorden weleens gebruikt hebben.

3.9. Naar aanleiding van bovengenoemd gesprek heeft de wederpartij de
volgende maatregelen getroffen:

– Zij heeft een gesprek gearrangeerd tussen de export manager en verzoeker.
In dit gesprek heeft de export manager uitgelegd dat hij woorden met een
verwijzing naar het jodendom wellicht gebezigd zou hebben, evenwel zonder
bijbedoelingen. Ook gaf hij aan dat hij zich niet gerealiseerd heeft dat
verzoeker dergelijke termen als discriminerend ervoer en heeft hij zijn
excuses aangeboden;

– In een vergadering met alle managers is verzocht aandacht te besteden aan
mogelijke discriminerende opmerkingen op de
werkvloer;
– Er is een klachtenprocedure opgesteld ter voorkoming en
bestrijding van seksuele intimidatie en discriminatie.
Deze klachtenprocedure is toegevoegd aan het personeelshandboek van de
wederpartij.

3.10. Met verzoeker is afgesproken dat hij zich onmiddellijk zou melden
wanneer hij zich weer gediscrimineerd voelde door opmerkingen van collega’s.
Dit heeft verzoeker nadien nog éénmaal gedaan, naar aanleiding van een
opmerking van het zogenoemde “blokhoofd consolidatie”. Deze zou het woord
“idioot” jegens verzoeker hebben gebruikt. Verzoeker zou dit als “jood”
hebben verstaan.
Na overleg met de manager personeelszaken, heeft verzoeker zelf met deze
collega gesproken. Dit gesprek is, volgens een mededeling van verzoeker aan
de manager personeelszaken, naar tevredenheid verlopen.

3.11. In het proces-verbaal van aangifte staat dat de export manager zich
schuldig heeft gemaakt aan allerlei opmerkingen die getuigen van minachting
voor het joodse volk. De export manager ontkent ten stelligste dat hij (één
van) deze opmerkingen heeft gemaakt. Hij sluit niet uit dat hij wel eens in
het algemeen de term
jodenstreek heeft gebruikt. Hij heeft echter nimmer de intentie gehad
verzoeker hiermee te kwetsen. Vanaf het moment dat hij bekend was met de
gevoelens van verzoeker, heeft de export
manager een dergelijke term niet meer gebruikt.

3.12. De wederpartij heeft geen verklaring voor het stuk papier met het woord
jood en een hakenkruis erop, dat verzoeker in augustus 1995 in zijn
bureaulade heeft gevonden. Verzoeker heeft dit ‘incident’ bijna een jaar
later aan de wederpartij medegedeeld, onder de toevoeging dat hij het de
werkgever nog veel moeilijker had kunnen maken. Wanneer dit stuk papier daar
door één van haar medewerkers zou zijn geplaatst, zou de wederpartij dit
ernstig betreuren. Dat dit het geval is geweest staat voor de wederpartij
evenwel niet vast en kan ook nergens uit worden afgeleid.

3.13. Ten aanzien van de zogenoemde ‘non-Israël-verklaring’ merkt de
wederpartij het volgende op.

Bij verzending van goederen naar een aantal (Arabische) landen in het midden
Oosten bestond voor exporteurs (en dus niet voor de vervoerder, zoals de
wederpartij) de verplichting op de vervoersdocumenten aan te geven dat
(onderdelen van) de te importeren zaken niet uit Israël afkomstig waren.
Verzoeker heeft, toen hij een dergelijke vermelding voor het eerst zag de
commercieel directeur gevraagd uit te leggen waarom deze zinsnede was
opgenomen. Deze heeft dit uitgelegd aan de hand van de destijds geldende
voorschriften.

Deze voorschriften zijn overigens rond eind 1995 afgeschaft. De wederpartij
meent dat het in behandeling nemen van documenten waar deze verklaring op
stond jegens verzoeker niet discriminerend was. Er werd indertijd ook gebruik
gemaakt van ‘non Arab verklaringen’, hetgeen aan verzoeker is medegedeeld.

Ten aanzien van het Spaans spreken op de werkvloer heeft de
wederpartij verzoeker gevraagd hiervan af te willen zien. Op dat moment was
de werksfeer al vertroebeld.

3.14. Voor wat betreft het verwijt van verzoeker dat hem lang een promotie
onthouden is, voert de wederpartij het volgende aan.

Begin 1995 kwam de functie van ploegleider vrij op de afdeling export. De
wederpartij heeft eerst bezien of interne kandidaten voor deze functie
beschikbaar waren. Zij was van oordeel dat dit niet het geval was en heeft
vervolgens besloten een externe
kandidaat te werven. Bij deze beslissing heeft de joodse achtergrond van
verzoeker geen enkele rol gespeeld. De wederpartij heeft ook eerst achteraf
vernomen dat verzoeker zich gepasseerd voelde. Hem is toen aan de hand van
argumenten die samenhingen met zijn functioneren uiteengezet waarom hij voor
de functie niet in aanmerking kwam. Deze argumenten waren dat verzoeker geen
ervaring had met het rapporteren van cijfers, hij had geen secretariële
ervaring, hij was erg eigenwijs, hij kon slecht delegeren en hij
communiceerde moeilijk met directe collega’s. Overigens heeft
verzoeker, ondanks het feit dat de vacature reeds lang bekend was, nooit naar
deze functie gesolliciteerd of zijn ambitie hiernaar getoond. Indien de
belangstelling van verzoeker bekend was geweest, was hij ook niet in
aanmerking gekomen omdat hij – evenmin als andere interne kandidaten – aan
het functieprofiel voldeed.

Vervolgens kwam medio 1995 de functie van ploegleider vrij op de
administratie van de afdeling import. Dit betrof een minder
operationele functie dan diezelfde functie op de administratie export.
Inmiddels bekend met de aspiraties van verzoeker, heeft de wederpartij hem
uitgenodigd op deze functie te solliciteren. Uiteindelijk is verzoeker voor
deze functie aangenomen.
De wederpartij heeft verslagen van functioneringsgesprekken met verzoeker
overgelegd uit 1994 en uit 1996. Hieruit blijkt dat verzoeker zowel in 1994
als in 1996 in zijn functie voldeed.

3.15. De arbeidsongeschiktheid van verzoeker was voor de bedrijfsarts
aanleiding om hem te adviseren zijn werkzaamheden bij de wederpartij niet te
hervatten. Naar aanleiding van dit advies heeft verzoeker op 23 oktober 1996
met de wederpartij gesproken over het voeren van een ontbindingsprocedure op
neutrale gronden. Partijen hebben hierover overeenstemming bereikt, hetgeen
heeft geresulteerd in de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Ten tijde van de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband,
is door verzoeker niet aangegeven dat zijn
arbeidsongeschiktheid samenhing met het feit dat hij zich door de wederpartij
gediscrimineerd voelde.

3.16. Getuigenverklaringen

De eerste getuige heeft ter zitting verklaard tot haar ontslag van 4 december
1995 in het bedrijf van de wederpartij te hebben gewerkt. Ze had daarbij
regelmatig werkcontacten met verzoeker. Zij kan niet uit eigen waarneming
verklaren dat verzoeker onheus bejegend is op grond van zijn joodse
identiteit.

De tweede getuige heeft schriftelijk verklaard dat het zogenoemde “blokhoofd
consolidatie” over verzoeker zei:” Ik wil niets met joden te maken hebben”.
Verder doet zij verslag van gesprekken die zij heeft opgevangen van niet
nader genoemde personen waaruit de nodige scepsis bleek over de
toekomstperspectieven van
verzoeker.
De tweede schriftelijke getuigenverklaring met betrekking tot de uitlating
over joden wordt door de wederpartij ten stelligste ontkent. Zij heeft
hiertoe een verklaring van de betrokken werknemer overgelegd, waarin deze
verklaart de bovengenoemde uitspraak nooit te hebben gedaan.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid naar godsdienst of ook ras heeft gemaakt bij de
arbeidsvoorwaarden, bij de promotie en bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst.

4.2. Artikel 1 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt dat onder
onderscheid onder andere wordt verstaan direct onderscheid tussen personen op
grond van godsdienst en ras.
Het begrip ras in de AWGB moet ruim worden uitgelegd overeenkomstig de
definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm
van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge
Raad. Ras omvat tevens huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 13.).

4.3. Artikel 5 lid 1 AWGB bepaalt dat onderscheid is verboden bij de
arbeidsvoorwaarden (sub d), bij de bevordering (sub f) en bij de beëindiging
van een arbeidsverhouding (sub b).

Onder het verbod van onderscheid op grond van godsdienst of ras bij de
arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 5 lid 1 onder d AWGB worden door de
Commissie mede begrepen omstandigheden als een discriminerende bejegening op
de werkvloer van de werkgever (Commissie gelijke behandeling, 9 juli 1996,
oordeel 96-62, 20 februari 1997, oordeel 97-18 en 25 november 1997,
oordeel 97-118.).

4.4. De verplichting van de werkgever zich te onthouden van
discriminatie op het terrein van de arbeid brengt mee, dat de werkgever er op
moet toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van
discriminatie onthouden. Dat houdt tevens in dat van een werkgever verwacht
mag worden dat hij klachten over discriminatie op de werkvloer zorgvuldig
behandelt en passende maatregelen treft. Indien de werkgever daarin tekort
schiet, kan er sprake zijn van verboden onderscheid als bedoeld in de AWGB
(Commissie gelijke behandeling, 21 oktober 1996, oordeel 96-88: 20 februari
1997, oordeel 97-18 en 25 november 1997, oordeel 97-118.).

4.5. Verzoeker heeft een joodse achtergrond; zijn vrouw en kinderen zijn
joods en hij heeft het joodse geloof aangenomen. Ter zitting heeft verzoeker
aangegeven zowel in religieus opzicht als in verwantschap zich met de joodse
bevolking te identificeren.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad valt discriminatie op grond van
joodse afkomst tevens onder het begrip ras. (Zie HR, 6 december 1983, NJ
1984, 601, HR 26 juni 1984, NJ 1985, 40, HR, 19 maart 1985, NJ 1985, 688 en
HR 27 oktober 1987,
NJ, 1988, 538.) Derhalve onderzoekt de Commissie in het onderhavige geval
zowel mogelijk onderscheid naar godsdienst als naar ras.

4.6. Verzoeker stelt dat hij sinds zijn indiensttreding in 1992 bij de
wederpartij op de werkvloer discriminerend is bejegend door verschillende
collega’s. Met name de export manager heeft zich volgens hem schuldig gemaakt
aan het uiten van beledigingen tegen het joodse volk in het algemeen en tegen
verzoeker in het bijzonder. De wederpartij daarentegen ontkent gemotiveerd
dat zijn medewerkers zich schuldig hebben gemaakt aan antisemitische
uitlatingen.

Aangezien de AWGB geen terugwerkende kracht heeft, kan het
handelen van de wederpartij slechts getoetst worden voorzover dit zich
afspeelt na de inwerkingtreding van deze wet per 1 september 1994. Vaststaat
dat verzoeker bij de wederpartij in december 1994 melding heeft gedaan van
discriminerend gedrag van zijn collega’s.
Tevens staat vast dat deze gedragingen zich hebben voorgedaan voorafgaande
aan de inwerkingtreding van de AWGB. De Commissie dient derhalve na te gaan
of de wederpartij verzoekers klacht voldoende zorgvuldig heeft behandeld en
zonodig naar aanleiding daarvan actie heeft ondernomen. De Commissie gaat
daarbij afzonderlijk in op de betekenis die aan het handelen van de
wederpartij kan worden toegekend met betrekking tot verzoekers
(arbeids)voorwaarden, promotie en beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

de arbeidsvoorwaarden

4.7. Nadat verzoeker zijn klachten over discriminerende bejegening bij de
wederpartij kenbaar heeft gemaakt, heeft de werkgever een gesprek
georganiseerd tussen verzoeker, de export manager, de manager personeelszaken
en een vakbondsmedewerker. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de
wederpartij een apart gesprek gearrangeerd tussen de export manager en
verzoeker. In dit gesprek heeft de export manager zijn excuses aangeboden.
Tevens heeft de werkgever naar aanleiding van het gesprek aan alle managers
verzocht aandacht te besteden aan mogelijke discriminerende opmerkingen op de
werkvloer. Ten slotte is het gesprek aanleiding geweest een klachtenprocedure
op te stellen ter voorkoming en bestrijding van sexuele intimidatie en
discriminatie.

De wederpartij heeft met verzoeker afgesproken dat hij zich
onmiddellijk zou melden, wanneer hij zich weer gediscrimineerd voelde door
opmerkingen van collega’s. Dit is nadien éénmaal voorgekomen. Het betrof een
uitlating waarbij verschil van
inzicht bestond of het woord jood dan wel het woord idioot
gebezigd was. Na overleg met de manager personeelszaken, heeft verzoeker zelf
hierover met de desbetreffende collega gesproken. Over de vraag of dit tot
een bevredigende uitkomst heeft geleid, spreken partijen elkaar tegen.

Verzoeker stelt dat na het gesprek directe discriminerende
opmerkingen achterwege bleven, maar dat hij sindsdien op een andere wijze
achtergesteld is. Hij werd overgeslagen als er koffie werd gehaald en hij
vond in zijn bureaulade een briefje met daarop geschreven het woord jood en
daarboven het hakenkruis getekend. Verzoeker heeft van deze brief evenwel pas
een jaar na dato melding gemaakt aan de algemeen directeur.

4.8. De Commissie is van oordeel dat de bejegening van verzoeker door
collega’s, zoals deze zich voor de inwerkingtreding van de AWGB heeft
voorgedaan, niet vrij was van discriminatie. Nadat verzoeker hierover bij de
wederpartij heeft geklaagd, is door de werkgever onderzoek gedaan en zijn
terstond maatregelen getroffen.

Voorzover er uitlatingen jegens verzoeker zijn gedaan die de wederpartij niet
toelaatbaar achtte, is door de
desbetreffende collega excuus gemaakt. De maatregelen die de werkgever heeft
getroffen waren in die zin redelijk effectief dat zich nadien nog maar
éénmaal een concreet incident heeft
voorgedaan. Over het discriminerende gehalte van de uitlating die daarbij zou
zijn gedaan, lopen de meningen van partijen uiteen.

De Commissie is van oordeel dat verzoeker niet aannemelijk heeft kunnen
maken, dat na de hiervoor genoemde maatregelen van de werkgever nog
daadwerkelijk sprake is geweest van discriminerende bejegening.
Ten aanzien van het papier met het woord jood en met een
hakenkruis, dat verzoeker in zijn bureaulade heeft gevonden, merkt de
Commissie het volgende op. Verzoeker heeft ondanks de afspraken die hij
hierover gemaakt had niet gelijk melding
gemaakt van dit incident aan de wederpartij. Hij heeft evenmin het incident
op een andere wijze aanhangig gemaakt. Los van de vraag in hoeverre het
incident aan de werkgever is toe te
rekenen, heeft verzoeker op deze wijze aan de wederpartij de mogelijkheid
ontnomen hier adequaat onderzoek naar te doen.
Hij heeft immers een jaar voorbij laten gaan zonder deze gebeurtenis aan de
wederpartij te melden en heeft het incident toen slechts terloops ter sprake
gebracht.

De Commissie constateert dat de werkgever zich verzoekers klacht over een
discriminerende bejegening op de werkvloer heeft aangetrokken en deze
zorgvuldig heeft onderzocht. Voorts heeft de werkgever verschillende
maatregelen getroffen om herhaling in de toekomst te voorkomen en heeft reden
gezien om één van zijn managers zijn excuus aan verzoeker te laten aanbieden.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij als werkgever de klacht
voldoende zorgvuldig heeft behandeld en passende maatregelen heeft getroffen.
Met betrekking tot de discriminerende bejegening op de werkvloer is het
handelen van de wederpartij derhalve niet in strijd met de AWGB.

de bevordering

4.9. Verzoeker stelt dat hij vanwege zijn joodse achtergrond niet in
aanmerking is gekomen voor de functie van ploegleider op de afdeling export.
De wederpartij stelt dat zij bij de vervulling van de vacature eerst is
nagegaan of er interne kandidaten voor deze functie beschikbaar waren.
Aangezien zij van oordeel was dat er geen geschikte interne kandidaten waren,
heeft zij besloten een externe kandidaat te werven. Zij achtte verzoeker, om
de in paragraaf 3.14 genoemde redenen, niet geschikt voor deze functie. De
joodse achtergrond van verzoeker heeft hierbij geen enkele rol gespeeld.

De Commissie heeft eerder uitgesproken dat het niet tot haar taak behoort om
te beoordelen of een kandidaat geschikt is voor een functie. Zij is, gelet op
de wet, slechts bevoegd om na te gaan of er bij de beoordeling van de (mate
van) geschiktheid
onderscheid is gemaakt op grond van godsdienst of ras (Zie onder meer
Commissie gelijke behandeling, 7 oktober 1997, oordeel 97-104, en 11 juni
1997, oordeel 97-69.).

4.10. De Commissie stelt vast dat geen enkele interne kandidaat voor deze
functie is uitgenodigd en dat in dat opzicht jegens
verzoeker geen onderscheid is gemaakt. Voorts heeft verzoeker niet
aannemelijk kunnen maken dat zijn geloof of afkomst (mede) een rol zou hebben
gespeeld om hem niet voor deze functie te benaderen. De wederpartij heeft de
keuze voor een externe
kandidaat namelijk gestoeld op objectieve functievereisten die aan de
betreffende vacature gesteld werden en waaraan verzoeker niet voldeed.
Overigens is de Commissie uit de door verzoeker ondertekende
beoordelingsverslagen niet gebleken van een matige beoordeling zoals door
verzoeker is gesteld. Uit de beoordelingsverslagen blijkt dat verzoeker
indertijd naar behoren functioneerde.
Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat verzoeker wel in
aanmerking kwam voor de functie van ploegleider op de
administratie van de afdeling import. Dit betrof een minder zware functie dan
diezelfde functie op de administratie export.
De wederpartij heeft verzoeker uitgenodigd op deze functie te solliciteren,
waarvoor hij ook is aangenomen.

De Commissie is op grond van bovenstaande van oordeel dat de wederpartij
jegens verzoeker geen onderscheid op grond van zijn godsdienst of afkomst bij
de promotie heeft gemaakt.

de beëindiging van de arbeidsverhouding

4.11. De Commissie heeft hiervoor vastgesteld dat de wederpartij bij de
arbeidsvoorwaarden en bij de promotie jegens verzoeker geen
onderscheid op grond van zijn godsdienst of afkomst heeft gemaakt. Voorts
staat vast dat verzoeker zelf – middels zijn vertegenwoordiger bij de vakbond
– om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Dit heeft ook
daadwerkelijk in een ontbinding geresulteerd. Ongeacht of de gemachtigde
daarmee conform de wil van verzoeker heeft gehandeld, is de Commissie van
oordeel dat de wederpartij jegens verzoeker bij de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst geen onderscheid op grond van zijn godsdienst of afkomst
heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Schiphol Airport
jegens de heer (….) te Alkmaar geen onderscheid op grond van godsdienst of
ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden, de promotie of de beëindiging
van de
arbeidsverhouding.

Rechters

Mw. mr. Y. Telenga (Kamervoorzitter), dhr. A. Kruyt (lid Kamer), dhr. mr.P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Haarlem, 28 april 1998

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting


Vader pleegt ontucht met zijn dochter vanaf haar dertiende/veertiende jaar.
Vlak voor haar achttiende verjaardag – omstreeks 1980 – is zij door haar
vader verkracht. Vanaf september 1992 is de vrouw in therapie. Voor die tijd
heeft de vrouw uit angst voor haar vader de gebeurtenis verborgen gehouden en
weggestopt. Zij kon dat niet meer op het moment dat haar zuster haar vertelde
dat zij ook door haar vader seksueel was misbruikt. Zij vordert veroordeling
tot betaling van ƒ 45.000 immateriële schadevergoeding en ƒ 1046,66 materiële
schadevergoeding. De vader betwist onrechtmatig gehandeld te hebben, omdat de
geslachtsgemeenschap op vrijwillige basis heeft plaatsgehad. Voorts betwist
hij de overige ontuchtige handelingen en stelt hij dat de vordering is
verjaard. Tevens bestrijdt hij het verband tussen de gebeurtenis in 1980 en
de schade, alsmede de hoogte van de schade.
De rechtbank verwerpt zijn beroep op verjaring. Een redelijke uitleg van art.
3:310 BW (oud) brengt met zich dat aan de eis van bekendheid met de schade
pas is voldaan als de benadeelde in staat is te beseffen dat het aangedane
leed grondslag kan vormen voor een schadevergoeding en zijn/haar handelingen
dienovereenkomstig kan bepalen. Het door de vader erkende geval van
geslachtsgemeenschap met de dochter levert een onrechtmatige daad op. Het
onrechtmatige karakter van zijn handelen wordt niet weggenomen door de door
hem gestelde vrijwilligheid aan de kant van de dochter. Dwang of enige andere
vorm van vrijwilligheid is geen bestanddeel van art. 249 Sr. De rechtbank
overweegt dat de door de vader gestelde vrijwilligheid aan de kant van de
dochter niet kan worden aangenomen. In een situatie, waarin de vader seksueel
contact heeft met zijn kind moet misbruik van gezag door de ouder en
onvrijwilligheid aan de zijde van het kind worden verondersteld. De rechtbank
veroordeelt de vader om aan de dochter te betalen een bedrag van ƒ 6.046,66.

Volledige tekst

1. De loop van het geding
Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende door de
partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
– de dagvaarding van 28 juni 1993;
– de conclusie van eis tevens akte overlegging producties met producties;
– de conclusie van antwoord met een productie;
– de conclusie van repliek tevens akte vermindering eis met producties;
– de conclusie van dupliek met producties;
– de antwoordakte.

2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende
betwist en/of op grond van de in zoverre onweersproken inhoud van overgelegde
productie, staat in dit geding het volgende vast:
a. Eiseres, geboren op 5 juli 1962, is een dochter van gedaagde.
b. Vlak voor de achttiende verjaardag van eiseres- derhalve in of omstreeks
juni 1980 heeft gedaagde sexuele gemeenschap met eiseres gehad.
c. Vanaf september 1992 is eiseres in therapie bij de RIAGG. Voordien heeft
eiseres de kwestie verborgen gehouden en weggestopt uit angst voor gedaagde,
voor de schaamte en voor het ongeloof. Eiseres slaagde daarin niet langer
toen haar zuster J. Haar vertelde dat zij door gedaagde sequeel was
misbruikt.
d. Op 11 november 1992 heeft eiseres aangifte gedaan van verkrachting en het
plegen van ontucht handelingen door gedaagde.

3. De vordering
3.1. Eiseres vordert na vermindering van eis dat de rechtbank, bij vonnis
uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen tot betaling van ƒ 45.000
terzake van immateriële schadevergoeding- en ƒ 1046,66 terzake van materiële
schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen
vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening, met veroordeling van
gedaagde in de proceskosten.

3.2. Eiseres legt aan haar vordering ten grondslag dat gedaagde vanaf haar
dertiende of veertiende jaar ontuchtige handelingen met haar pleegde en dat
gedaagde haar omstreeks juni 1980 eenmaal heeft verkracht. Eiseres stelt
gedaagde aansprakelijk voor de als gevolg van zijn onrechtmatig handelen door
eiseres geleden schade.

4. Het verweer
4.1. Gedaagde stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de
vordering van eiseres is verjaard.

4.2. Gedaagde betwist voorts onrechtmatig te hebben gehandeld, nu de
geslachtsgemeenschap tussen hem en eiseres op vrijwillige basis heeft
plaatsgehad. Gedaagde betwist overigens ontuchtige handelingen met eiseres te
hebben gepleegd.

4.3. Gedaagde bestrijdt het oorzakelijk verband tussen de gebeurtenis in 1980
en de schade, alsmede de hoogte van de vordering en stelt tenslotte dat hij
financieel onvermogend is en om die reden niet in staat is enige
schadevergoeding te betalen.

5. De beoordeling van het geschil
5.1. Het beroep op verjaring, dat moet worden beoordeeld aan de hand van
art.3:310 BW (oud), zoals dit luidde voor de wet van de 7 juli 1994, faalt,
ongeacht de vraag of gedaagde de in dit geding door partijen besproken brief
van eiseres aan gedaagde d.d. 28 december 1992 nog in 1992 heeft ontvangen.
Daartoe is het volgende redengevend.

5.2. Kenmerk van de door eiseres gestelde onrechtmatige daad van gedaagde is
dat er bij het slachtoffer van incest bijna steeds sprake is van een
langdurig verwerkingsproces. Gedurende dat proces moet de benadeelde in het
algemeen niet in staat worden geacht een weloverwogen beslissing te nemen
over het al dan niet vragen van schadevergoeding. Die beslissing kan ook
niet- gedurende de minderjarigheid- aan de wettelijke vertegenwoordiger van
de benadeelde worden overgelaten. In verband daarmee brengt een redelijk
uitleg van art. 3:310 BW (oud) met zich dat aan de eis van bekendheid met de
schade pas is voldaan als de benadeelde in staat is te beseffen dat het
aangedane leed grondslag kan vormen voor een schadevordering en zijn/haar
handelingen dienovereenkomstig kan bepalen.

5.3. Daarvan is in het geval van eiseres -blijkens hetgeen onder 2 sub c en d
als vaststaand is aangenomen-kennelijk eerst sprake vanaf het jaar 1992, toen
zij er niet langer in slaagde de problematiek te verdringen, zich onder
behandeling steldeen de gebeurtenissen naar buiten bracht.

5.4. Gedaagde heeft nog aangevoerd dat de onder 5.2. weergegeven
uitgangspunten in deze zaak niet van toepassing zijn, omdat deze slechts
zouden gelden in het geval van jarenlange incestueuze relaties. Dit standpunt
kan niet als juist worden aanvaard. Niet de duur van het onrechtmatig
handelen is bepalend, doch de vraag, op welk moment de benadeelde zich
realiseert dat (i.c.) zij aanspraak kan maken op vergoeding van schade.

5.5.Naast het vaststaande geval van gemeenschap heeft de eiseres gerept van
meerdere ontucht handelingen vanaf haar dertiende jaar, niet bestaande in
gemeenschap. Wat deze laatste handelingen betreft: deze zijn in het
gedingstukken door eiseres niet nader feitelijk onderbouwd noch
gespecificeerd te bewijzen aangeboden, zodat de rechtbank daaraan zal
voorbijgaan.

5.6. Het door gedaagde erkende geval van geslachtsgemeenschap met eiseres
levert een onrechtmatige daad op. Deze gemeenschap is in strijd met het
bepaalde in art. 249 Wetboek van Strafrecht. Anders dan gedaagde meent, wordt
het onrechtmatig karakter van zijn handelen niet weggenomen door de door hem
gestelde vrijwilligheid aan de zijde van eiseres. Dwang of enige andere vorm
van onwilligheid is geen bestanddeel van art.249 Sr.

5.7. In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank nog- dit in
verband met de hoogte van de schadevergoeding- dat de door gedaagde gestelde
vrijwilligheid aan de zijde van eiseres niet kan worden aangenomen. In een
situatie, waarin de vader sequeel contact heeft met zijn kind moet misbruik
van gezag door de ouder en onvrijwilligheid aan de zijde van het kind worden
verondersteld. Het is daarmee aan de ouder die zich op de instemming en
vrijwilligheid van het kind wil beroepen deugdelijk te stellen en zo nodig te
bewijzen dat er van zodanige toestemming sprake was. Daarvan is geen sprake.
Gedaagde heeft in dit verband niet meer gesteld dan dat eiseres vrijwillig is
ingegaan op zijn uitnodiging om sexueel contact met hem te hebben. In zijn
verklaring bij de politie – waarop gedaagde zich ook in dit geding beroept-
zegt gedaagde: “we gingen gewoon samen naar boven”. Gedaagde verzuimt aldus
deugdelijk te onderbouwen, hoe verklaarbaar zou zijn dat zijn dochter op
eerste uitnodiging van haar vader om geslachtsgemeenschap te hebben daarmee
direct instemt en daartoe direct geheel eigener beweging met de vader naar
haar slaapkamer gaat, hetgeen op het eerste gezicht uiterst ongeloofwaardig
is. Deze stelling dient dan ook als niet onderbouwd te worden verworpen.

5.8. Nadat eiseres bij conclusie van repliek haar schade nader had onderbouwd
en nader was ingegaan op het causaal verband tussen de incest en haar schade,
heeft gedaagde bij conclusie van dupliek volstaan het causaal verband te
betwisten zonder enige feitelijke onderbouwing. Mede gelet op het feit dat
het een feit van algemene bekendheid is dat incest in vele zo niet de meeste
gevallen tot psychisch letsel leidt en het feit dat gedaagde met geen woord
de brief van de Riagg d.d. 3 mei 1994 heeft betwist, worden zijn betwisting
van het causaal verband verworpen.

5.9. Met betrekking tot de schade geldt dat de materiele schade door gedaagde
niet langer is betwist en dus voor toewijzing vatbaar is. Wat de immateriële
schadevergoeding betreft kan van het volgende -als door de eiseres gesteld en
door gedaagde niet of niet gemotiveerd betwist- worden uitgegaan:
– het gaat om een geval van geslachtsgemeenschap dat zich heeft voorgedaan
toen eiseres bijna meerderjarig was, waarbij gedaagde gebruik heeft gemaakt
van zijn ouderlijke machtspositie;
– eiseres is daarna en voorts bij het uitkomen daarvan (1992) in een diepe
depressie geraakt met alle nadelige gevolgen voor haar en haar gezin van
dien;
– eiseres is sedert september 1992 in individuele therapie bij de Riagg en
volgende van september 1993 tot juni 1994 groepstherapie voor
incestslachtoffers;
– de Riagg kan geen duidelijke inschatting van de prognose geven, maar wijst
op het diepgaande en langdurig karakter van een incesttrauma;
– eiseres heeft jarenlang het geheim van de incest meegedragen met alle
spanningen van dien, leidend tot hoofdpijnklachten, poging tot zelfdoding en
het moeten opgeven van haar werk.
In aanmerking moet worden genomen dat de vergoeding van immateriële schade
nooit tot volledige genoegdoening kan leiden. Het gaat in zaken als deze om
door gedaagde te brengen financieel offer, als bijdrage ter gedeeltelijke
vergoeding van het door hem aan eiseres aangedane leed. Er bestaat nu eenmaal
geen maatstaaf, waarmee het door gedaagde aan eiseres toegebrachte directe en
indirecte (de gehele gezins-en familieproblematiek) leed in geld kan worden
uitgedrukt. Aldus beschouwd vindt de rechtbank aanleiding de immateriële
schadevergoeding te bepalen op ƒ 5.000.

5.10. Gedaagde heeft verzocht om machtiging en daarbij gewezen op zijn
beperkte financiële mogelijkheden. Dit beroep wordt niet gehonoreerd. In 1992
is gedaagde over een kapitaal komen te beschikken als gevolg van de verkoop
van zijn huis. Het vrijgekomen geld had gedaagde reeds toen kunnen gebruiken
om door een gift aan zijn dochter te trachten iets goed te maken van hetgeen
door hem was aangericht. Gedaagde heeft ervoor gekozen het geld onder meer te
besteden voor een kostbare vakantie voor zichzelf. Van machtiging der
schadevergoeding kan om deze reden geen sprake meer zijn.

5.11. De slotsom luidt dat de vordering toewijsbaar is tot het bedrag van ƒ
6.046,66. Als de in essentie in het ongelijk te stellen partij zal gedaagde
worden verwezen in de kosten van het geding.

6. Beslissing
De rechtbank:
veroordeelt gedaagde tegen bewijs van kwijting aan eiseres te betalen het
bedrag van ƒ 6.046,66, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 28
juni 1993 tot de dag der voldoening verwijst gedaagde in de kosten van dir
geding, aan de zijde van eiseres tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 877,67
aan verschotten en ƒ 1.460,00 aan procureurssalaris en veroordeelt gedaagde
om deze kosten ingevolge het bepaalde in art. 57 Rv aan de griffier van deze
rechtbank te voldoen.
Verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr Bakker