Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is een stichting die is opgericht ten behoeve van de Gay Games,
een sportief en cultureel evenement dat van 1 tot en met 8 augustus 1998
plaatsvindt in Amsterdam. Verzoekster hanteert ten aanzien van de deelname
van transseksuelen een aantal criteria op basis waarvan wordt beoordeeld tot
welk geslacht de betrokkene behoort. Verzoekster vraagt de Commissie te
oordelen over de vraag of het hanteren van deze regels tot onderscheid naar
geslacht leidt.
De Commissie overweegt dat het stellen van criteria om vast te stellen of een
transseksueel tot het mannelijke of tot het vrouwelijke geslacht behoort op
zichzelf niet tot onderscheid in de zin van de AWGB leidt. De criteria kunnen
echter tot onderscheid naar geslacht leiden indien zij verder gaan dan
noodzakelijk is of niet relevant zijn om een gelijkwaardige positie tussen
transseksuelen en andere deelnemers te creëren. Nu verzoekster nog niet heeft
vastgesteld hoe zij de criteria concreet gaat toepassen, toetst de Commissie
of de criteria in hun algemeenheid tot onderscheid leiden. De Commissie
oordeelt dat een aantal van de criteria niet noodzakelijk of relevant zijn om
een gelijkwaardige positie te creëren en derhalve in strijd met de AWGB zijn.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 januari 1998 verzocht de (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
de door haar gehanteerde regels met betrekking tot de deelname van
transseksuelen aan de Gay Games in overeenstemming zijn met de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster is een stichting die is opgericht ten behoeve van de Gay
Games, een sportief en cultureel evenement dat van 1 tot en met 8 augustus
1998 plaatsvindt in Amsterdam. Verzoekster hanteert ten aanzien van de
deelname van transseksuelen een aantal criteria op basis waarvan wordt
beoordeeld tot welk geslacht de betrokkene behoort. Verzoekster vraagt de
Commissie te oordelen over de vraag of het hanteren van deze regels tot
onderscheid naar geslacht leidt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoekster heeft de Commissie gevraagd de spoedprocedure toe te
passen, aangezien de inroostering van de deelnemers aan de Gay Games
plaatsvindt vanaf 30 april 1998. Dit verzoek is toegewezen.
Verzoekster heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2.2. Verzoekster is vervolgens opgeroepen voor een zitting op 6 april 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (bestuurslid)
– mw. (….) (medisch coördinator)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Van 1 tot en met 8 augustus 1998 vinden in Amsterdam de Gay Games
plaats. De Gay Games vormen een sportief en cultureel evenement, waaraan naar
verwachting ongeveer 20.000 personen zullen deelnemen. Verzoekster is een
stichting die ten behoeve hiervan is opgericht. Bij overeenkomst van 25 juni
1994 heeft verzoekster de rechten voor het organiseren van dit evenement
verkregen van de (….), een internationale organisatie die er zorg voor
draagt dat het evenement iedere vier jaar kan plaatsvinden.

De Gay Games omvatten de navolgende sportonderdelen:
badminton, basketbal, biljarten, bodybuilding, bowlen, bridge, gewichtheffen,
judo, karate, kunstschaatsen, marathon, roeien, schaken, softbal,
muurklimmen, squash, tafeltennis, tennis, atletiek, triatlon, voetbal,
volleybal, waterpolo, wielrennen, windsurfen, worstelen, ijshockey, zwemmen.

De Gay Games omvatten daarnaast de navolgende culturele onderdelen:
dansen, open podium, showbands, ‘martial arts’, ‘rainbow’, soap opera,
songfestival.

De sportonderdelen worden gehouden in aparte secties voor mannen en vrouwen.
Voor de culturele onderdelen geldt dit niet.

3.2. Door de (….) zijn -in overleg met belangenorganisaties voor
transseksuelen- regels vastgesteld ten aanzien van de deelname van
transseksuelen. Deze luiden als volgt:
“1. Proof of a completed legal name change to match the desired gender role.
2. Letter from a medical physician stating that the participant has been
actively involved in Hormone Treatment for a minimum of two full years
without any time lapse. Letter also needs to explain current health
condition.
3. Letter from a mental health profession therapist stating that the
participant has been actively involved in psychotherapy for a minimum of
eighteen months. Letter also needs to state that this participant had
emotionally and psychologically transitioned into the desired gender role and
why it would be impossible or severely detrimental for this individual to
participate in their biologically born gender.
4. Proof of participant’s cross-living and employment in the desired gender
role for a minimum of two years.
5. Transitioning male and female participants will need to
have had all identifying male facial hair removed.
6. Those who comply with the above shall be treated equally as their gender
identification implies.”

3.3. Men kan zich voor deelname aan de Gay Games inschrijven door middel van
een inschrijfformulier. Op dit inschrijfformulier wordt gevraagd naar het
geslacht van de betrokkene. Er wordt niet gevraagd of de betrokkene wellicht
transseksueel is.

Bij aanvang van de Gay Games vindt een accreditatie plaats van de
persoonsgegevens van de betrokkenen aan de hand van het paspoort. Wanneer de
betrokkene in het paspoort als man geregistreerd staat maar een vrouw is,
ontstaan er problemen. De persoonsgegevens komen dan niet met de
werkelijkheid overeen. De betrokkene zou in dat geval worden uitgesloten van
deelname.

Om deze problemen op te lossen wil verzoekster criteria hanteren die als
betrokkene daaraan voldoet, deelname mogelijk maakt.

3.4. Bij deelname aan een beperkt aantal sporten, te weten gewichtheffen,
bodybuilding en worstelen, wordt na afloop van de wedstrijd steekproefsgewijs
een dopingcontrole gehouden. Aangezien transseksuelen hormonen tot zich nemen
die volgens de internationale regels tot de verboden middelen behoren, zou
een transseksueel in een dergelijk geval gediskwalificeerd worden. Zelfs als
een transseksueel aan de onder 3.2. genoemde criteria zou voldoen, zou deze
de facto nog niet aan deze drie sporten kunnen deelnemen.

Het standpunt van verzoekster

3.5. Verzoekster wenst transseksuelen op geen enkele wijze te discrimineren.
In verband met een eerlijke gang van zaken -het creëren van gelijke
competitiemogelijkheden- is het echter van belang de sekse van degene die wil
deelnemen te kunnen vaststellen. Daarom is het noodzakelijk om criteria vast
te stellen aan de hand waarvan bepaald kan worden of iemand aan de
wedstrijden van het gewenste geslacht kan deelnemen.

Verzoekster vreest echter dat de regels die daartoe door de (….) zijn
vastgesteld op gespannen voet staan met de Nederlandse gelijke
behandelingswetgeving. Enerzijds zouden transseksuelen zich erop kunnen
beroepen door deze regels ten onrechte te worden uitgesloten en anderzijds
zouden andere deelnemers zich kunnen beroepen op oneerlijke concurrentie door
deelname van transseksuelen aan de categorie waartoe ze niet behoren.

Verzoekster is gehouden de door de (….) opgestelde criteria na te leven.
Wanneer de Commissie echter oordeelt dat deze in strijd met de Nederlandse
gelijke behandelingswetgeving zijn, zou dat anders kunnen liggen.

Verzoekster heeft hierover ook contact opgenomen met het NOC*NSF. Deze zegt
het probleem niet te kennen.

3.6. De regels die verzoekster hanteert zijn opgesteld in de Verenigde Staten
en geënt op de situatie daar, welke afwijkt van de Nederlandse situatie.
Anders dan in Nederland omvatten de Gay Games in de Verenigde Staten geen
cultureel programma. Aangezien er bij de culturele evenementen geen sprake is
van aparte secties voor mannen en vrouwen, leiden de regels daar niet tot
problemen. Strikt genomen is verzoekster echter gehouden de regels ook ten
aanzien van de culturele evenementen toe te passen.

De problemen ten aanzien van de deelname zullen met name optreden bij
niet-Nederlandse transseksuelen. Anders dan Nederlandse transseksuelen hebben
buitenlandse transseksuelen vaak niet de mogelijkheid om de inschrijving in
het bevolkingsregister conform hun nieuwe geslacht te wijzigen. Zij hebben
daardoor veelal een paspoort waarin het vermelde geslacht niet overeenkomt
met de realiteit.

3.7. Verzoekster kan niet precies aangegeven wat bedoeld wordt met ‘completed
legal name change’ zoals weergegeven onder 1. van de criteria maar vermoedt
dat dit specifiek betrekking heeft op de Amerikaanse situatie waarin het
-anders dan in Nederland- eenvoudig is om een naamswijziging te ondergaan.
Verzoekster gaat er vanuit dat met ‘completed legal name change’ wordt
bedoeld de geslachtswijziging zoals deze in het register van de burgerlijke
stand wordt doorgevoerd.

De criteria zijn cumulatief bedoeld en overlappen elkaar gedeeltelijk. Als de
geslachtswijziging bij de burgerlijke stand is geregistreerd, zijn de andere
criteria overbodig.

Met de onder 2. genoemde ‘health condition’ wordt volgens verzoekster de
operatie tot geslachtsverandering bedoeld, in die zin dat de mannelijke
geslachtsorganen verwijderd dienen te zijn. Voor vrouwen wordt een
geslachtsveranderende operatie niet als criterium gesteld. Iemand, die wel
een hormoonkuur heeft ondergaan maar nog niet geopereerd is, mag volgens de
criteria niet meedoen. Hormonaal behoort iemand na een hormoonkuur van twee
jaar echter volledig tot het andere geslacht. Een man aan wie gedurende twee
jaar vrouwelijke hormonen zijn toegediend, heeft na die periode geen fysieke
voorsprong meer op vrouwen. Verzoekster acht het feitelijk hebben ondergaan
van een operatie dan ook onnodig. De grens van twee jaar is bovendien
arbitrair. Vaak wordt al binnen twee jaar tot een operatie overgegaan.
Verzoekster acht het wel noodzakelijk dat een hormoonbehandeling is
ondergaan. Wanneer iemand wel een operatie zou hebben ondergaan maar geen
hormoonbehandeling, zou er van oneerlijke concurrentie sprake zijn.

Normaal gesproken bevat het traject dat bij geslachtswijziging wordt gevolgd
tevens een psychische behandeling. Vandaar dat dit als derde criterium is
opgenomen. In Nederland is het een vereiste dat psychotraining is ondergaan
voordat de definitieve operatie plaatsvindt. Deze regel wordt echter niet
altijd strikt nageleefd. Aan het eerste deel van dit criterium, namelijk
actieve betrokkenheid bij een psychotherapeutische behandeling gedurende
minimaal 18 maanden, kan volgens verzoekster geen zelfstandige betekenis
worden toegekend. Wanneer iemand al een hormoonbehandeling en een operatie
heeft ondergaan is dit deel van het onder 3. verwoorde criterium op zichzelf
overbodig.
Het tweede deel van voornoemd criterium, namelijk het onmogelijk kunnen
deelnemen in de klasse voor het oorspronkelijke geslacht van een deelnemer,
moet worden gezien als uitwerking van het eerste deel. Het dient voor de
betrokkene psychisch onmogelijk te zijn om nog in de rol van het
oorspronkelijke geslacht deel te nemen.

Het onder 4. genoemde criterium, dat de betrokkene gedurende twee jaar in de
rol van het andere geslacht moet hebben geleefd, is noodzakelijk om te
voorkomen dat iemand geslachtsverandering hanteert als voorwendsel bij het
gebruik van doping. Dit criterium is tevens van belang om vast te stellen of
iemand zich de rol van het andere geslacht volledig heeft eigen gemaakt. Dit
is noodzakelijk om psychologisch voordeel ten opzichte van de andere
deelnemers te voorkomen. Een transseksueel die oorspronkelijk man was en
deelneemt aan een vrouwensectie zou in het voordeel kunnen zijn, indien deze
zich nog niet volledig vrouw voelt of zich niet volledig als vrouw gedraagt.
Dit criterium hangt dan ook samen met het onder 3. genoemde criterium dat het
voor de betrokkene onmogelijk is om in de sectie van het oorspronkelijke
geslacht deel te nemen.
Of iemand aan het onder 4. genoemde criterium voldoet kan gecontroleerd
worden aan de hand van familiefoto’s, een werkgeversverklaring,
ansichtkaarten en dergelijke.

Het onder 5. weergegevene ten aanzien van de gezichtsbeharing is als
criterium gesteld omdat het voor mannen die vrouw geworden zijn noodzakelijk
is om elke dag hun gezichtsbeharing te verwijderen. Wanneer gezichtsbeharing
niet verwijderd zou zijn, zou dit een mentaal nadeel met zich brengen voor
andere deelnemende vrouwen. Laatstgenoemden zouden er dan immers niet op
kunnen vertrouwen dat de concurrenten allen vrouw zijn. Ook dit criterium
hangt samen met de onder 3. en 4. genoemde criteria.

3.8. Zij weet nog niet hoe zij de gestelde criteria in de praktijk zal
toepassen.
Verzoekster is van mening dat de criteria tezamen genomen teveel van het
goede zijn. Het zou voldoende moeten zijn om één criterium te stellen,
bijvoorbeeld een verklaring waarin een aantal aspecten staat waaruit blijkt
dat iemand volgens de regels van zijn eigen land een volledige
geslachtswijziging heeft ondergaan. Dan zou niet meer door een arts te hoeven
worden nagegaan of dit ook werkelijk zo is.

Verzoekster is voorts van mening dat bij de hantering van de criteria gekeken
zou moeten worden naar de mate waarin er sprake van een significant verschil
in prestatie tussen mannen en vrouwen bij de verschillende sporten en de mate
waarin dit door hormonen wordt beïnvloed.
Verzoekster acht twee criteria doorslaggevend, namelijk dat gedurende twee
jaar een hormoonbehandeling is ondergaan en dat de betrokkene
sociaal-maatschappelijk in de rol van het nieuwe geslacht functioneert.

Verzoekster vraagt de Commissie te oordelen of zij -indien zij de criteria
van de (….) hanteert- in strijd handelt met de AWGB.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoekster door het stellen van regels ten
aanzien van de vaststelling van het geslacht van een transseksuele deelnemer
bij de toelating tot de Gay Games onderscheid maakt naar geslacht als bedoeld
in de AWGB.

4.2. Artikel 7 lid 1 onder c. AWGB bepaalt in samenhang met artikel 1 AWGB
onder meer dat het voor instellingen die werkzaam zijn op het gebied van
cultuur en welzijn verboden is onderscheid te maken op grond van geslacht bij
het aanbieden van goederen of diensten en het sluiten van overeenkomsten
terzake. Onder welzijn wordt ingevolge de Memorie van Toelichting van de AWGB
tevens sport verstaan. (Tweede Kamer, 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 21.)
Verzoekster kan worden aangemerkt als een instelling als bedoeld in artikel 7
lid 1 onder c. AWGB.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar de discriminatiegrond geslacht.
Indirect onderscheid op grond van geslacht is onderscheid, dat op grond van
andere hoedanigheden of gedragingen dan geslacht direct onderscheid op die
grond tot gevolg heeft.

Artikel 2 lid 1 AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

Artikel 2 lid 2, onder a AWGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde
onderscheid op grond van geslacht niet geldt in gevallen waarin het geslacht
bepalend is.

Artikel 1 Besluit gelijke behandeling (hierna: het Besluit) bepaalt onder
meer dat als gevallen waarin het geslacht bepalend is, bedoeld in artikel 2
lid 2 onder a. AWGB, worden aangemerkt die gevallen die behoren de volgende
categorie:
“(…)

g. de deelname aan activiteiten op het terrein van spel of sport, voor zover
een relevant verschil bestaat tussen de gemiddelde prestaties van mannen en
vrouwen, dan wel voor zover het de toelating tot voor mannen en vrouwen
gescheiden activiteiten in internationaal verband betreft en in
internationaal verband afspraken zijn gemaakt of regels gelden die meebrengen
dat eisen worden gesteld aan het geslacht van de deelnemers;
(…)”.

4.3. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat een mogelijk onderscheid
op grond van geslachtsverandering valt onder de reikwijdte van de wetgeving
gelijke behandeling. (Commissie gelijke behandeling, 17 februari 1998,
oordeel 98-12; Commissie gelijke behandeling, 25 maart 1998, oordeel 98-32.)

4.4. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of verzoekster op grond
van de AWGB criteria mag stellen waaraan een transseksueel moet voldoen om
deel te kunnen nemen aan de Gay Games.

Geconstateerd moet worden dat verzoekster ten aanzien van de deelname van
transseksuelen aan de Gay Games eisen stelt die niet worden gesteld aan
niet-transseksuelen. Indien een transseksueel niet beschikt over een paspoort
waarin zijn of haar nieuw verkregen geslacht is opgenomen, moet hij of zij
een aantal verklaringen kunnen overleggen waaruit blijkt dat aan de onder
3.2. genoemde criteria is voldaan. Daarmee behandelt verzoekster personen van
wie het geslacht niet overeenkomt met het in het paspoort genoemde anders dan
personen bij wie dat wel zo is. De vraag die thans voorligt is dit op
zichzelf reeds leidt tot onderscheid naar geslacht zoals bedoeld in de AWGB.

De Commissie beantwoordt die vraag ontkennend. Door het eisen van
verklaringen op grond waarvan het geslacht van de betrokkene kan worden
vastgesteld, wordt van transseksuelen informatie gevraagd omtrent hun
geslacht welke informatie bij anderen reeds uit het paspoort blijkt. Personen
van wie het (nieuw verkregen) geslacht niet uit het paspoort blijkt, bevinden
zich daarmee in een wezenlijk andere situatie dan personen van wie dit wel
uit het paspoort blijkt. Door nadere eisen aan eerstgenoemden te stellen
bewerkstelligt verzoekster dat beide categorieën in eenzelfde situatie worden
gebracht, namelijk die waarin kan worden vastgesteld of iemand man of vrouw
is. Het stellen van criteria ten aanzien van personen van wie het geslacht
niet overeenkomt met dat wat in het paspoort staat, teneinde mannen en
vrouwen te laten deelnemen in secties van het eigen geslacht, leidt op
zichzelf dan ook niet tot onderscheid in de zin van de AWGB.

4.5. Het voorgaande neemt niet weg dat de criteria zelf en hun toepassing
ertoe kunnen leiden dat onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Daarvan zou
sprake kunnen zijn, indien de gestelde criteria verder gaan dan noodzakelijk
is of niet relevant zijn om een gelijkwaardige positie tussen transseksuelen
en andere deelnemers te creëren.

De Commissie kan in deze zaak slechts toetsen of in hun algemeenheid de
criteria tot onderscheid leiden, nu een algemene regeling aan de Commissie is
voorgelegd en verzoekster heeft gesteld zelf nog niet te hebben bepaald hoe
zij de regels in concrete gevallen gaat toepassen.

1. Proof of a completed legal name change to match the desired gender
role.

Verzoekster gaat er vanuit dat dit criterium inhoudt de doorvoering van de
geslachtswijziging in het register van de burgerlijke stand. De Commissie
neemt deze uitleg als uitgangspunt aangezien deze de leidraad zal zijn bij de
toepassing van de criteria in de praktijk. De Commissie acht niet aannemelijk
dat dit criterium noodzakelijk of relevant is voor de deelname aan
sportwedstrijden. Immers, ook zonder dat geslachtswijziging in het register
van de burgerlijke stand is doorgevoerd, kan wel degelijk sprake zijn van een
situatie waarin geslachtswijziging heeft plaatsgevonden. Zulks klemt temeer
daar -zoals verzoekster stelt- het doorvoeren van geslachtswijziging in het
register van de burgerlijke stand in veel landen niet mogelijk is. De
Commissie is dan ook van oordeel dat het stellen van dit criterium tot
onderscheid in de zin van de AWGB leidt.

2. Letter from a medical physician stating that the participant has been
actively involved in Hormone Treatment for a minimum of two full years
without any time lapse. Letter also needs to explain current health
condition.

Voor de vaststelling of iemand geslachtswijziging heeft ondergaan is
doorslaggevend of hij of zij daartoe een hormoonbehandeling heeft ondergaan.
Het hiertoe gestelde criterium is derhalve relevant; het eisen van een
verklaring waaruit dit blijkt leidt dan ook niet tot onderscheid zoals eerder
omschreven. De vraag, of het daartoe noodzakelijk is om een termijn van twee
jaar te stellen of dat met een kortere termijn zou kunnen worden volstaan,
kan door de Commissie niet worden beantwoord. Daartoe zou een specifiek
onderzoek noodzakelijk zijn waarbij deskundigen ingeschakeld zouden moeten
worden. Gelet op het spoedkarakter van deze procedure is dit echter niet
mogelijk. De Commissie beperkt zich derhalve tot het oordeel dat -nu ook de
door verzoekster ingeschakelde deskundige de termijn van twee jaar
onderschrijft- deze termijn niet op voorhand in strijd met de wet kan worden
geacht.

Hoewel de Commissie verzoeksters interpretatie van de criteria als
uitgangspunt wenst te nemen, acht zij verzoeksters interpretatie dat onder
‘current health condition’ een operatie moet worden verstaan waarbij de
mannelijke geslachtsorganen worden verwijderd, dermate onaannemelijk dat zij
bij dit criterium van dit uitgangspunt afwijkt. De Commissie acht het gelet
op de bewoordingen en de context waarin deze zin staat aannemelijk dat deze
eis samenhangt met de hormoonkuur als zodanig. De Commissie acht deze eis dan
ook niet in strijd met de AWGB.

3. Letter from a mental health profession therapist stating that the
participant has been actively involved in psychotherapy for a minimum of
eighteen months. Letter also needs to state that this participant had
emotionally and psychologically transitioned into the desired gender role and
why it would be impossible or severely detrimental for this individual to
participate in their biologically born gender.

De Commissie acht de eis dat psychotherapie is ondergaan een aanwijzing voor
het hebben ondergaan van een geslachtswijziging. Wanneer de betrokkene echter
niet gedurende 18 maanden psychotherapie heeft gevolgd, kan dit naar het
oordeel van de Commissie niet tot de conclusie leiden dat de betrokkene geen
geslachtswijziging heeft ondergaan. Op zichzelf acht de Commissie deze eis
dan ook niet noodzakelijk.

4. Proof of participant’s cross-living and employment in the desired
gender role for a minimum of two years.

Dit criterium is van belang om vast te stellen of iemand zich de
maatschappelijke rol van het andere geslacht volledig heeft eigen gemaakt. De
Commissie acht deze eis tevens relevant om concurrentievervalsing te
voorkomen. In sportwedstrijden spelen immers niet alleen fysieke maar -gelet
op effecten van uitstraling en gedrag op tegenstanders- ook mentale factoren
een rol. Met het oog daarop is het van belang dat de geslachtswijziging zich
ook in sociaal-maatschappelijk opzicht heeft voltrokken. De onder 3. genoemde
psycho-therapeutische behandeling kan wat dit betreft een indicatie zijn voor
het voldoen aan dit criterium.

5. Transitioning male and female participants will need to have had all
identifying male facial hair removed.

De Commissie acht deze eis eveneens relevant vanwege de onder 4. genoemde
mentale effecten op tegenstanders.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onder 1. en 3. gestelde
criteria voor wat betreft de sportwedstrijden tot onderscheid naar geslacht
leiden.
Aangezien er ten aanzien van de culturele evenementen geen sprake is van
aparte secties voor mannen en vrouwen, is het hanteren van criteria voor de
vaststelling van hun geslacht hier niet noodzakelijk of relevant. Dit leidt
derhalve eveneens tot onderscheid naar geslacht.

Tenslotte rijst de vraag of het gemaakte onderscheid is toegestaan op grond
van artikel 1, onder g van het Besluit gelijke behandeling. De Commissie
beantwoordt die vraag ontkennend. Het Besluit ziet op de vraag of aparte
secties voor mannen en vrouwen gehanteerd mogen worden. Deze vraag is hier
niet aan de orde. Immers, de klacht richt zich niet op het feit dat naar sexe
gescheiden wedstrijden worden gehouden, maar op de criteria met betrekking
tot de vaststelling van het geslacht ten behoeve van de indeling in secties.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Amsterdam:
– door het hanteren van de onder 1. en 3. genoemde criteria ten aanzien van
de deelname van transseksuelen aan de sportwedstrijden van de Gay Games
onderscheid maakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c. van de Algemene wet
gelijke behandeling en ten aanzien daarvan derhalve in strijd met deze wet
handelt;
– door het hanteren van de overige criteria ten aanzien van de deelname van
transseksuelen aan de sportwedstrijden van de Gay Games geen onderscheid
maakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 onder c. van de Algemene wet gelijke
behandeling en ten aanzien daarvan derhalve niet in strijd met deze wet
handelt;
– door de criteria te hanteren ten aanzien van de deelname van transseksuelen
aan de culturele evenementen van de Gay Games onderscheid maakt als bedoeld
in artikel 7 lid 1 onder c. van de Algemene wet gelijke behandeling en ten
aanzien daarvan derhalve in strijd met deze wet handelt.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster, van Surinaamse afkomst, heeft bij de wederpartij een opleiding
gevolgd tot Leidster Kindercentra. Zij stelt dat zij tijdens het volgen van
deze opleiding ongelijk werd behandeld. Zij is van mening met name benadeeld
en gediscrimineerd te zijn door een docente. De Commissie is van oordeel dat
niet aannemelijk is geworden dat de wederpartij jegens verzoekster
onderscheid naar ras heeft gemaakt bij het aanbieden van onderwijs. Het feit
dat verzoekster de enige (overgebleven) allochtone leerling zou zijn is op
zichzelf niet voldoende om een dergelijk oordeel te dragen. De gebeurtenissen
die hebben plaatsgevonden duiden niet op een onzorgvuldige bejegening van
verzoekster. Voorts zijn tijdens het onderzoek geen andere feiten naar voren
gekomen die op onderscheid naar ras duiden.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 augustus 1997 verzocht mevrouw (….) te Utrecht (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of (….) (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van ras
heeft gemaakt zoals bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij een opleiding gevolgd. Verzoekster,
van Surinaamse afkomst, stelt dat zij tijdens het volgen van een opleiding
ongelijk werd behandeld. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee
in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

2 DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 16 maart 1998. Voor deze
zitting is voorts een getuige opgeroepen door de Commissie. Verzoekster heeft
een getuige meegenomen naar de zitting.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (afdelingsmanager)

als getuige
– mw. (….) (docente bij de wederpartij)
– dhr. (….)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. H.N. Kruis (secretaris Kamer)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster, van Surinaamse afkomst, startte in september 1994 een
twee-jarige opleiding bij de wederpartij tot Leidster Kindercentra. De
opleiding bestaat uit een theorie- en praktijkgedeelte. Het theoriegedeelte
is onderverdeeld in zogenoemde modulen. Een moduul wordt afgesloten door
middel van een toets (M1, M2, enz.).

3.2. Op 25 september 1996 verscheen verzoekster bij de wederpartij voor het
maken van de theorietoetsen M10 en M7. Verzoekster werd door de betrokken
docente niet toegelaten deel te nemen aan het maken van toets M7. Bij
thuiskomst vernam verzoekster van de betrokken docente de toets M7 alsnog te
mogen maken op 27 september 1996. Zowel voor de toets M10 als voor de toets
M7 heeft verzoekster een onvoldoende gehaald.

3.3. Op 10 oktober 1996 heeft verzoekster een interne klacht ingediend bij de
wederpartij over hetgeen op 25 september 1996 tussen haar en de docente is
voorgevallen. Tevens heeft zij zich erover beklaagd dat de op 27 september
1996 gemaakte toets M7 niet aansloot op hetgeen geleerd moest worden.
Verzoekster heeft op 22 oktober 1996 het Anti Discriminatie Buro (ADB) te
Utrecht van de gebeurtenissen op de hoogte gesteld. Het ADB heeft zich bij de
wederpartij over discriminatie van verzoekster beklaagd.

3.4. De interne klacht van verzoekster is door de wederpartij in behandeling
genomen en op 8 november 1996 vond een gesprek plaats tussen de wederpartij,
de docente en verzoekster. In dit gesprek heeft de docente haar excuses aan
verzoekster aangeboden voor hetgeen op 25 september 1996 tussen haar en
verzoekster is voorgevallen. Tevens werd afgesproken de door verzoekster
gemaakte toetsen M7 en M10 op 22 november 1996 te bespreken.

3.5. Op 22 november 1996 heeft verzoekster de toets M10 met de betrokken
docente besproken. De toets M7 werd door een andere docente met verzoekster
besproken.

3.6. Bij brief van 29 januari 1997 heeft verzoekster aan de wederpartij
meegedeeld de excuses van de betrokken docente, als aangeboden in het gesprek
van 8 november 1996, te hebben geaccepteerd. Zij klaagt er echter over dat
niet, zoals afgesproken, de betrokken docente de toets M7 met haar op 22
november 1996 heeft besproken, maar een ander. Tevens stelt verzoekster dat
zij bij de bespreking van toets M7 heeft meegedeeld dat bepaalde vragen zoals
in toets M7 gesteld niet tot de leerstof behoorden. Als reactie hierop stelt
verzoekster dat aan haar is meegedeeld dat deze vragen dan zouden komen te
vervallen en het puntental zou worden opgewaardeerd.

3.7. Op 28 mei 1997 heeft verzoekster wederom toets M10 gemaakt. Verzoekster
stelt bij brief van 2 juni 1997 aan de wederpartij wederom problemen te
hebben gehad met de betrokken docente. Verzoekster stelt dat de betrokken
docente voor aanvang van de toets om een betalingsbewijs zou hebben gevraagd
en verzoekster klaagt met name over de toonzetting van de docente.
Verzoekster heeft voor de toets M10 wederom een onvoldoende gehaald.

3.8. Op 11 juni 1997 heeft verzoekster wederom toets M10 gemaakt. Daarna is
verzoekster op 16 juni 1997 schriftelijk medegedeeld dat zij voor moduul M10
is afgewezen aangezien zij drie herkansingen heeft gehad en drie keer een
onvoldoende heeft gehaald. Verzoekster komt na uitschrijving nog slechts voor
een extraneus-regeling in aanmerking.

De standpunten van partijen

3.9. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster is van mening dat ze erg benadeeld en gediscrimineerd is door de
betrokken docente. Verzoekster stelt dat, door de gebeurtenissen die tussen
haar en de betrokken docente hebben plaatsgevonden, stagnatie in haar studie
is opgetreden.

Ter zitting geeft verzoekster aan dat zij per brief in kennis is gesteld van
de vastgestelde tentamendata. Zij heeft zich niet aangemeld voor het tentamen
van 25 september 1996 omdat zij ervan uit ging dat dit niet nodig was. Op
genoemde datum is met de betrokken docente een woordenwisseling ontstaan.
Verzoekster was de enige allochtone leerling die nog overgebleven was. De
andere allochtone leerlingen hadden al afgehaakt. Verzoekster voelde zich in
de klas gediscrimineerd, omdat alle anderen de toets M10 wel hadden gehaald.

In het gesprek van 8 november 1996 heeft verzoekster de excuses van de
betrokken docente over de woordenwisseling geaccepteerd, maar later stuitte
haar dat tegen de borst. Zij had geen vertrouwen meer. In het gesprek met de
andere docente over de toets M7 is haar meegedeeld dat deze toets
opgewaardeerd zou worden omdat niet alle vragen betrekking hadden op de
verplichte leerstof. Verzoekster vraagt zich af of zij dezelfde toets heeft
gehad als de anderen en of de toets inderdaad opgewaardeerd is. Verzoekster
heeft later de toets M7 landelijk gedaan en het toen wel gehaald. Zij vraagt
zich af waarom de toetsen steeds zijn nagekeken door de docente waar zij
problemen mee had en hoe het te verklaren is dat zij de landelijke toets wel
heeft gehaald. Het gaat (bij discriminatie) om kleine subtiele kwesties die
vragen doen rijzen.

3.10. De wederpartij stelt het volgende.

De problemen die zich hebben voorgedaan tussen verzoekster en de betrokken
docente rond 25 september 1996 zijn naar tevredenheid opgelost. Dit is door
verzoekster ook bevestigd. Voorzover de klacht van verzoekster betrekking
heeft op de nabespreking van toets M7 op 22 november 1996 door een andere
docente dan de betrokken docente stelt de wederpartij dat deze andere docente
de toets M7 zelf had opgesteld en aldus een kwalitatief optimale nabespreking
kon verzorgen. De vraag nadien aan verzoekster door de betrokken docente of
verzoekster tevreden was met de wijze waarop aan haar wensen tegemoet was
gekomen, heeft verzoekster bevestigend beantwoord. Het is de wederpartij
volstrekt onduidelijk op welke manier deze handelwijze verzoekster zou hebben
kunnen benadelen.

Voor wat de tentamens betreft stelt de wederpartij dat de
eindverantwoordelijkheid voor de examinering ligt bij de overkoepelende
instantie. De verantwoordelijkheid voor de theorie tentamens M7 en M10 ligt
bij de wederpartij. De tentamens worden door een persoon nagekeken aan de
hand van een “standaard nakijkmodel”. De overkoepelende instantie controleert
bovendien toetsen steekproefsgewijs. De door verzoekster afgelegde toets
bevindt zich onder de bescheiden. Op aanvraag is inzage en bespreking van de
toets mogelijk. De bespreking van de toets gebeurt aan de hand van de door de
leerling afgelegde toets.

De wederpartij stelt dat de klacht van verzoekster betreffende discriminatie
op grond van ras ongegrond is. Zij heeft de klachten van verzoekster over de
toetsen zorgvuldig behandeld en deze waren naar haar mening tot tevredenheid
van verzoekster afgewikkeld.

de verklaringen van de getuigen

3.11. De docente verklaart het volgende.

Verzoekster had zich niet opgegeven voor de toetsen op 25 september 1996.
Aangezien geen andere leerlingen zich hadden opgegeven voor de toets M7 was
er geen tentamen voorbereid. Dit was de reden waarom verzoekster op die dag
de toets M7 niet kon afleggen. Daarover is tussen haar en verzoekster een
woordenwisseling ontstaan. Zij heeft verzoekster twee dagen daarna de
gelegenheid geboden de toets af te leggen. Tijdens het gesprek op 8 november
1996 heeft zij haar excuses aan verzoekster aangeboden voor de
woordenwisseling. Verzoekster heeft aangegeven dat zij vertrouwen had.

De toets M7 is inderdaad opgewaardeerd, maar de uitslag van verzoekster bleef
onvoldoende. De toets M7 is gemakkelijk, de toets M10 is iets moeilijker dan
de toets M7. Het komt echter maar zelden voor dat de toets M10 drie keer
gedaan moet worden. Verzoekster heeft deze toetsen afgelegd toen zij de
opleiding niet meer volgde. Het is moeilijk om alleen aan de hand van het
boek te leren voor het theorie-examen. De docente geeft aan dat ook bij de
landelijke toets de resultaten van verzoekster niet florissant waren en
illustreert dat aan de hand van de cijfers van verzoekster.
Omtrent het incident dat zich met verzoekster zou hebben voorgedaan over een
betalingsbewijs stelt de docente dat in het kader van de extraneus-regeling
bij het afleggen van een examen een bewijs van betaling overgelegd moet
worden. Bij het afnemen van het desbetreffende tentamen heeft zij klassikaal
gevraagd om op het tentamenpapier aan te geven of men als extraneus meedeed
en het betalingsbewijs op de hoek van het bureau te leggen. Deze mededeling
was niet aan verzoekster alleen maar aan allen gericht.

3.12. De getuige verklaart dat hij verzoekster heeft begeleid. Het probleem
was dat zij niet prettig werd bejegend tijdens het tentamen. Hij was aanwezig
bij het gesprek op 8 november 1996. Verzoekster heeft aangegeven dat zij na
het incident niet meer goed kon functioneren. De wederpartij heeft toegegeven
dat er fouten waren gemaakt en excuses aangeboden. De discriminerende
bejegening bestond hieruit dat verzoekster niet mocht deelnemen aan het
tentamen ondanks een afspraak. Tegen verzoekster is gezegd dat zij het
tentamen maar ergens anders moest gaan doen. De docente heeft toegegeven dat
zij verzoekster onprettig heeft bejegend. Toch nam de afdelingsmanager het
voor de docente op. Verzoekster heeft de excuses geaccepteerd. Het was kiezen
of slikken. De getuige was ook aanwezig bij de bespreking op 22 november
1996. In afwijking van de gemaakte afspraak werd het tentamen daarna door een
andere docente met verzoekster besproken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij het aanbieden van onderwijs als bedoeld in artikel
7 lid 1 sub c AWGB.

4.2. Artikel 7 lid 1 sub c verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB het maken
van onderscheid bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het
sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake, indien dit
geschiedt door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van
volkshuisvesting, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassen-discriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13. ).

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij een instelling is die
werkzaam is op het gebied van onderwijs. Voorts biedt de wederpartij diensten
aan in de vorm van onderwijs. Derhalve valt de wederpartij onder het bereik
van artikel 7 lid 1 sub c AWGB.

4.4. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de
Commissie het volgende.

De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of een instantie op
deugdelijke gronden een kandidaat heeft afgewezen voor een tentamen. De taak
van de Commissie is te beoordelen of bij de afwijzing onderscheid naar ras
mede een rol heeft gespeeld. De redenen voor de afwijzing worden daarbij in
zoverre betrokken dat aannemelijk moet zijn dat deze niet ondeugdelijk of
willekeurig zijn. Indien daarvan sprake is kan zulks aanleiding geven tot het
vermoeden dat er sprake is van onderscheid op grond van ras. Daarvan kan ook
sprake zijn bij een onzorgvuldig optreden van de wederpartij.

4.5. Verzoekster illustreert haar standpunt dat door de wederpartij jegens
haar onderscheid naar ras is gemaakt aan de hand van de volgende feiten. Zij
is bij herhaling voor de toetsen M7 en M10 afgewezen door toedoen van
dezelfde docente. Deze docente heeft haar ten onrechte niet toegelaten tot de
toets van 25 september 1996. Voorts heeft deze docente in strijd met de
gemaakte afspraken de toets M7 niet met haar besproken. De docente heeft
alleen aan verzoekster gevraagd om een betalingsbewijs toen zij als extraneus
de toets aflegde. Zij was nog de enige allochtone leerling op de school, alle
andere allochtone leerlingen hadden afgehaakt.

4.6. De Commissie constateert dat verzoekster zich niet heeft opgegeven voor
het tentamen op 25 september 1996. Onbetwist is dat verzoekster op genoemde
datum de enige kandidaat was die de toets M7 wilde afleggen. De Commissie
acht de verklaring van de wederpartij, dat zij geen toets klaar had liggen
omdat zij niet wist en ook niet kon weten dat er kandidaten zich daarvoor
zouden aandienen, afdoende.

Voorts is niet betwist dat tussen verzoekster en de docente naar aanleiding
van deze gebeurtenis een woordenwisseling is ontstaan en dat verzoekster zich
hierover bij de leiding van de wederpartij heeft beklaagd. De Commissie stelt
vast dat de wederpartij deze klacht op korte termijn in behandeling heeft
genomen. Er heeft een gesprek met alle betrokkenen plaatsgevonden en de
docente heeft zich over deze woordenwisseling verontschuldigd. Verzoekster
erkent dat zij de verontschuldigingen van de docente heeft geaccepteerd.

Wat de bespreking van de toetsen betreft heeft de wederpartij uiteengezet dat
deze er de voorkeur aan gaf dat de bespreking van de toets M7 plaatsvond door
de docente die de toets had opgesteld. De Commissie stelt vast dat de
bespreking naar genoegen van verzoekster is verlopen en de docente heeft
toegezegd de toets op te waarderen vanwege het feit dat de tentamenstof niet
alleen betrekking had op de verplichte leerstof. De Commissie kan niet inzien
dat deze handelwijze jegens verzoekster onzorgvuldig is geweest. Partijen
verschillen van mening over de vraag of de toets daadwerkelijk is
opgewaardeerd. De verklaring van de wederpartij dat zulks wel is gebeurd,
waartoe zij een bewijsaanbod ter zitting heeft gedaan, maar het resultaat
voor verzoekster onvoldoende bleef, acht de Commissie voldoende aannemelijk.
De Commissie wordt daarin gesterkt door het feit dat deze toets daarna nog
enkele malen is afgelegd, zonder het beoogde resultaat. De verklaring die de
wederpartij geeft, dat het in het algemeen niet gemakkelijk is om de
theorietoets te behalen als uitsluitend aan de hand van het lesboek wordt
geleerd, duidt ook in dezelfde richting.

Tenslotte is niet aannemelijk geworden dat verzoekster onzorgvuldig is
bejegend bij het vragen naar een betalingsbewijs. De verklaringen van
partijen spreken elkaar tegen zodat niet is komen vast te staan dat de
wederpartij alleen aan verzoekster om een betalingsbewijs heeft gevraagd.
Voorts heeft de wederpartij een voldoende verklaring gegeven waarom aan
iedere extraneus een bewijs van betaling zou (mogen) worden gevraagd.

4.7. Het geheel overziende is de Commissie van oordeel dat niet aannemelijk
is geworden dat de wederpartij jegens verzoekster onderscheid naar ras heeft
gemaakt bij het aanbieden van onderwijs. Het feit dat verzoekster de enige
(overgebleven) allochtone leerling zou zijn is op zichzelf niet voldoende om
een dergelijk oordeel te dragen. De hiervoor genoemde gebeurtenissen duiden
niet op een onzorgvuldige bejegening van verzoekster. Voorts zijn tijdens het
onderzoek geen andere feiten naar voren gekomen die duiden op onderscheid op
grond van ras.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….)te Nieuwegein jegens
mevrouw (….) te Utrecht geen onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij
het aanbieden van onderwijs, zoals verboden in artikel 7 lid 1 sub c in
samenhang met artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), dhr. mr. H.N. Kruis(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster was van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 in deeltijd werkzaam. Tijdens haar dienstverband gold
een pensioenregeling die door de wederpartij werd uitgevoerd. Deeltijdwerkers
werden van deelneming aan deze regeling uitgesloten. Verzoekster is van
mening dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat
bij haar werkgever in overwegende mate vrouwen in deeltijd werkten.
De Commissie overweegt dat op 10 maart 1997 de Europese Richtlijn in werking
is getreden welke gericht is op de implementatie van de jurisprudentie van
het HvJ EG terzake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
aanvullende pensioenregelingen (zoals Barber, Vroege en Coloroll). Met ingang
van 10 april 1998 is de uitzondering op het verbod van gelijke behandeling in
de artikelen 7A:1637ij BW en 7:646 BW ten aanzien van de pensioenen als
gevolg van deze Richtlijn vervallen. Ten aanzien van de pensioenopbouw kan
verzoekster aan deze Richtlijn rechten ontlenen vanaf 17 mei 1990.
Ten aanzien van de periode voor 17 mei 1990 overweegt de Commissie dat
deelname aan de onderhavige pensioenregeling op grond van het Barber-arrest
onder het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag valt en derhalve binnen de
werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW. Het recht van verzoekster op
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling geldt vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest, waarin het Hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend.
De Commissie acht zich op grond van het voorgaande bevoegd te toetsen of
sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. De Commissie stelt vast dat
er door de uitsluiting van deeltijdwerkers in overwegende mate vrouwen worden
getroffen. Geen objectieve rechtvaardiging gelegen in bedrijfseconomische
redenen noch in de maatschappelijke opvattingen gedurende de periode dat
verzoekster werkzaam was. Geen objectieve rechtvaardiging, strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 mei 1997 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
de (….) te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 in deeltijd werkzaam geweest bij het Centraal
Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis. In
de pensioenregeling, die tijdens haar dienstverband gold, werd bepaald dat
deeltijdwerkers niet aan de pensioenregeling konden deelnemen. Verzoekster is
van mening dat wederpartij als uitvoerder van deze pensioenregeling door deze
uitsluiting onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Verzoekster heeft eveneens een verzoek ingediend jegens haar voormalige
werkgever (zaaknummer 97/479) Beide zaken zijn gevoegd behandeld. Het
oordeelnummer in deze zaak is 98-41.

2.2. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 10 maart 1998.
Zij hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw mr D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 als montage-laborante werkzaam geweest bij het (….)
(verder: de werkgever). Verzoekster had een dienstverband voor 20 uur per
week. Verzoekster is met ingang van 1 juli 1978 arbeidsongeschikt geworden.

Gedurende het dienstverband van verzoekster gold bij haar werkgever een
pensioenregeling die door de wederpartij beheerd werd. In artikel 1 lid 1 sub
b van het pensioenreglement van 1 januari 1964 werd bepaald dat van
deelneming onder meer werknemers die een gedeeltelijke dagtaak vervullen zijn
uitgezonderd. Het pensioenreglement is in 1972 en 1974 gewijzigd. De
betreffende bepaling heeft geen wijziging ondergaan. De bepaling heeft tot
1984, en derhalve gedurende het gehele dienstverband van verzoekster,
gegolden. Hierna werden ook werknemers met een deeltijddienstverband in de
pensioenregeling opgenomen.

Ingevolge artikel 13 lid 4 van het pensioenreglement van 1978 is het met
ingang van 1 januari 1978 mogelijk om de pensioenopbouw bij
arbeidsongeschiktheid voort te zetten zonder dat premie verschuldigd is.

3.2. Er zijn slechts in beperkte mate gegevens voorhanden over de
samenstelling van het werknemersbestand naar geslacht en naar omvang van het
dienstverband. Uit deze gegevens blijkt dat in de jaren 1974 tot en met 1977
gemiddeld 65% van het totale werknemersbestand uit vrouwen bestond. Eind 1978
werkten bij de werkgever 349 mannen en 651 vrouwen. Van de mannen werkten er
330 (94,6%) voltijds en 19 (5,4%) in deeltijd. Van de vrouwen werkten er 361
(55,5%) voltijds en 290 (44,5%) in deeltijd.

3.3. In de arbeidsvoorwaardenregeling van de werkgever van verzoekster van
januari 1978 was opgenomen dat op grond van bijzondere omstandigheden
werknemers met een niet volledige taak als deelnemers aan het pensioenfonds
kunnen worden voorgesteld. Ten aanzien van verzoekster is dat niet gebeurd.
Voor deeltijdwerkers was een spaarloonregeling verplicht. Het ging om een
spaarloonregeling van ƒ 60 per jaar gedurende de eerste twee jaren van het
dienstverband en een percentage over het bruto uurloon vanaf het derde jaar,
met een maximum van 2%.

Het standpunt van verzoekster

3.3. Verzoekster heeft kennisgenomen van de uitspraken van het Europese Hof
van Justitie (verder: het HvJEG) in september 1994 betreffende de uitsluiting
van deeltijders van pensioen. Zij vraagt zich af of zij naar aanleiding
daarvan alsnog aanspraak maakt op een pensioenvoorziening en verzoekt de
Commissie naar aanleiding daarvan te onderzoeken of door de wederpartij
onderscheid naar geslacht is gemaakt.

Het standpunt van de wederpartij

3.5. De Commissie heeft ten aanzien van een collega van verzoekster reeds
vastgesteld dat door de werkgever van verzoekster een verboden indirect
onderscheid naar geslacht is gemaakt, met betrekking tot dezelfde kwestie.
(Zie Commissie gelijke behandeling, 30 mei 1995, oordeel 95-19.)

De wederpartij is van mening dat een vordering op grond hiervan inmiddels
verjaard is. De uitspraken van het EG-Hof geven hierover geen uitsluitsel. De
kwestie ligt thans voor bij de Hoge Raad. De wederpartij is voornemens de
uitkomst hiervan af te wachten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster indirect
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling door haar geen toegang tot de geldende pensioenregeling te
verlenen.

4.2. De eerste vraag die rijst is aan welke artikelen uit de wetgeving
gelijke behandeling getoetst dient te worden. Daarover overweegt de Commissie
als volgt.

Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. De WGL werd in 1980 opgevolgd door de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGBoud), waarbij tevens artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek (BW, oud) werd ingevoerd.
De WGL bepaalde in artikel 2 dat een werkgever geen onderscheid mocht maken
op het punt van de beloning, met uitzondering van pensioenregelingen.
Op 1 juli 1989 werd een aantal wijzigingen in artikel 7A:1637ij BW van
kracht, terwijl tevens de WGBoud werd herzien.
Zowel in 1980 als in 1989 was voorzien in een Commissie, die bevoegd was tot
het doen van onderzoek en het oordelen ten aanzien van overtreding van
genoemde wetgeving.
Zowel het oude artikel 1637ij BW als het daaropvolgende 7A:1637ij BW (oud)
bepaalde dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de
arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder de
arbeidsvoorwaarden werden begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen.

Op 10 maart 1997 trad in werking de Richtlijn van de Europese Raad van
Ministers van de Europese Unie tot wijziging van Richtlijn 89/378/EEG
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale
zekerheid, EU-Richtlijn 96/97/EG van 20 december 1996 (Publicatieblad EG,
1997, nr. L 46/20.). Deze richtlijn is gericht op de implementatie van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) terzake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
aanvullende pensioenregelingen. Daarbij zijn met name van belang de
uitspraken van het HvJEG in de zaken Barber, Vroege en Coloroll. (HvJEG
Barber vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, C-262/88, 17 mei 1990,
Jur. 1990, p. I-1889; Vroege vs. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV,
C-128/93, 28 september 1994, Jur. 1994, p. I-4541 en Coloroll Pension Trustees
td vs. Russel e.a., C-200/91, 28 september 1994, Jur. 1994, p. I-4389.)
Artikel 2 eerste lid van deze Richtlijn heeft tot gevolg dat gelijke
behandeling ten aanzien van de prestaties uit hoofde van pensioenregelingen
voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 geboden is. Tevens laat dit artikel
onverlet het uit het hiervoor in voetnoot 3 genoemde arrest van het HvJEG
inzake Vroege vs. NCIV voortvloeiende recht op aansluiting bij een
pensioenregeling met ingang van 8 april 1976. (Zie de preambule bij de in
voetnoot 2 genoemde EG-Richtlijn.)

Met ingang van 10 april 1998 is als gevolg van bovengenoemde jurisprudentie
van het HvJEG en bovengenoemde Richtlijn in de artikelen 7A:1637ij BW en
7:646 BW (Het verbod van artikel 7A:1637ij BW is met ingang van 1 april 1997
vervat in artikel 7:646 BW.) de uitzondering van het verbod op onderscheid
ten aanzien van pensioenen vervallen en is de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (hierna: WGB) gewijzigd. Genoemde BW-artikelen bepalen dat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen zowel direct als indirect
onderscheid wordt verstaan. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks gebaseerd is op geslacht. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het in
het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van
indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Terzake van gelijke opbouw van pensioenrechten kunnen aan de betreffende
wetgeving rechten worden ontleend met ingang van 17 mei 1990. (Zie Artikel
III, Wet van 12 maart 1998, Staatsblad 1998, 187 en Artikel III, Wet van 12
maart 1998, Staatsblad 1988, 188.)

4.3. Voor de periode vanaf 1975 is hiervoor al vastgesteld dat
achtereenvolgens artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud) van toepassing
zijn. Voor de periode vanaf 1 juli 1989 tot 1 april 1997 is artikel 7A:1637ij
BW (oud) van toepassing. Met ingang van 1 april 1997 is artikel 7:646 BW van
toepassing.

Aangezien artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud) een uitzondering ten
aanzien van pensioenvoorzieningen bevatten en deze wettelijke bepalingen niet
zijn gewijzigd krachtens de in voetnoot 6 genoemde wetgeving, zal vervolgens
nagegaan moeten worden of de Commissie bevoegd is een oordeel over het
verzoek uit te spreken ten aanzien van de toelating van verzoekster tot de
pensioenregeling van de wederpartij met ingang van 8 april 1976.

De Commissie heeft in eerdere oordelen reeds vastgesteld dat de wetgever met
de eerdere WGL (oud) en voorts met artikel 1637ij BW (oud) een volledige
uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EG-Verdrag en dat de Commissie
op grond van de jurisprudentie van het HvJEG gehouden is om binnen haar
bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen
in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit
geval- artikel 119 EG-Verdrag. (Zie onder meer het hiervoor in voetnoot 1
genoemde oordeel alsmede Commissie gelijke behandeling 13 maart 1998,
oordeel 98-22 en het daarin genoemde arrest van het HvJEG inzake Von Colson
en Kamann, versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april 1984, Jur.
1984, p. 1891.)
Nu de genoemde EG-Richtlijn ten doel heeft het gemeenschapsrecht ten aanzien
van pensioenen te implementeren, betekent dit naar het oordeel van de
Commissie dat zij ook de uitdrukkelijke uitzondering ten aanzien van
pensioenen in artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud), moet interpreteren in
het licht van de jurisprudentie van het EG-Hof over het loonbegrip van
artikel 119 EG-Verdrag en de eerdergenoemde EG-Richtlijn.

Gelet op het bovenstaande dient de uitzondering genoemd in artikel 2 WGL
(oud) en artikel 1637ij BW (oud) zo opgevat te worden, dat slechts die
pensioenkwesties terzake waarvan volgens het EG-Hof geen beroep kan worden
gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag van de
wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten.
Aangezien in het onderhavige geval sprake is van het recht op aansluiting van
verzoekster op de aanvullende pensioenregeling van de wederpartij, acht de
Commissie zich bevoegd voor de periode vanaf 6 april 1978 aan bovengenoemde
wetgeving te toetsen.

4.4. De Commissie heeft reeds eerder vastgesteld dat de beheerders van een
pensioenregeling evenals de werkgever gehouden zijn het bepaalde in artikel
119 EG-Verdrag na te leven. (Zie Commissie gelijke behandeling 15 oktober
1996, oordeel 96-86, overweging 4.8. en der verwijzing naar het arrest van
het HvJEG in de zaak Fisscher vs. Voorhuis Hengelo BV en de Stichting
Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel, C-128/93, 28 september 1994, Jur.
p. I-4583.) Deze verplichting is met ingang van 10 april 1998 ook neergelegd
in artikel 12b WGB.
De Commissie oordeelt derhalve dat zij bevoegd is ten aanzien van de
wederpartij een oordeel uit te spreken.

4.5. Ten aanzien van de vraag vanaf welk moment de aansluiting bij een
pensioenregeling onder de norm van gelijke behandeling van de WGL en de
opeenvolgende wetgeving valt, overweegt de Commissie als volgt.

Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Zie het hiervoor in voetnoot
3 genoemde arrest van het HvJEG inzake Vroege alsmede Fisscher versus
Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel,
C-128/93, 28 september 1994, Jur. 1994, I-4583.) bevestigd dat niet alleen
het recht op uitkering uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook
het recht op aansluiting daartoe binnen de werkingssfeer van artikel 119
EG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel geformuleerde
discriminatieverbod. In genoemde uitspraken heeft het EG-Hof voorts
aangegeven dat er voor het recht op aansluiting geen bijzondere beperking in
de tijd geldt, en dat dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het
Defrenne II-arrest ( (HvJEG, Defrenne versus Belgische luchtvaartmaatschappij
NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976-510.) waarin het Hof voor het
eerst de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend, kan
worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht op
aansluiting bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de betrokken
periode (alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de werknemer indien
het pensioenreglement een werknemersbijdrage voorschrijft.
Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht met
betrekking tot aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling in strijd is met
de wetgeving gelijke behandeling/WGL vanaf 8 april 1976. Een en ander is ook
neergelegd in eerdergenoemde Richtlijn van de Raad van Ministers van de
Europese Unie, in artikel 7A:1637ij BW en in het thans geldende artikel 7:646
BW.
De Commissie oordeelt dat zij derhalve ook de betekenis van artikel 2 WGL en
artikel 1637ij BW (oud) in dezelfde zin moet interpreteren.

4.6. Ter verduidelijking voegt de Commissie daaraan toe dat zij geen oordeel
kan uitspreken over eventueel toepasselijke verjaringstermijnen, omdat het
niet haar (wettelijke) taak is om vast te stellen welke verjaringstermijn
naar burgerlijk recht van toepassing is.
De Commissie kan slechts haar oordeel uitspreken over de vraag of er een door
de wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid is of wordt gemaakt.

4.7. Vervolgens komt de Commissie toe aan de vraag of de wederpartij in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door verzoekster
van het pensioenreglement uit te sluiten.

Verzoekster meent, dat de hantering van een deeltijd criterium als
uitsluitingsgrond voor deelname aan de pensioenregeling, indirect onderscheid
naar geslacht oplevert, aangezien de toepassing daarvan nadeliger uitwerkt
voor vrouwen dan voor mannen.
De pensioenregeling, die tijdens haar dienstverband gold, bepaalde dat
deeltijdwerkers niet aan de pensioenregeling konden deelnemen. In het arrest
van het HvJEG inzake Vroege wordt in rechtsoverweging 17 gesteld dat wanneer
de uitsluiting deeltijdwerkers betreft, artikel 119 van het EG-Verdrag
slechts wordt geschonden wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen
dan mannen betreft, tenzij de werkgever aantoont dat bedoelde maatregel haar
verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. In dit verband wordt
door het HvEJG verwezen naar het Bilka-arrest (HvJEG, Bilka- Kaufhaus versus
Weber von Hartz, C-170/84, 13 mei 1986, Jur. 1986, p. 1607; Rinner-Kühn
versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, C-171/88, 13 juli 1989,
Jur. 1989, p. 2743.).

4.8. De Commissie beschikt op grond van het hiervoor in voetnoot 1 genoemde
oordeel over nadere gegevens met betrekking tot het aandeel van mannelijke en
vrouwelijke deeltijdwerkers binnen het totale personeelsbestand over de jaren
1975 tot en met 1983, welke in paragraaf 3.2 zijn vermeld. Van deze gegevens
kan ook in het onderhavige geval worden uitgegaan. De Commissie gaat bij het
beantwoorden van de vraag of in overwegende mate leden van één geslacht door
een bepaalde regeling nadelig worden getroffen uit van relatieve cijfers,
omdat hierdoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand. Bij een
personeelsbestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer vergelijkbaar
aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven
(Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van
de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. In aantallen werkt
onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl
duidelijk zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen (9 van de 10
ten opzichte van 9 van de 1000 mannen).). De Commissie gaat ook in de
onderhavige zaak uit van relatieve cijfers.
Uit de cijfers blijkt dat er relatief gezien circa acht keer zoveel vrouwen
als mannen in deeltijd werkten.
Door deeltijdwerkers uit te sluiten van de pensioenregeling worden derhalve
acht keer zoveel vrouwen als mannen nadelig getroffen.

Het vorenstaande stemt overeen met het feit van algemene bekendheid dat op de
arbeidsmarkt in Nederland sinds jaar en dag meer vrouwen dan mannen in
deeltijd werken.
De Commissie is op grond van bovenstaande gegevens van oordeel dat er een
vermoeden rijst dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt.

4.9. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, wordt
onderzocht of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Onder
een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeel 1-90-10, 5 maart
1990 en zie het in voetnoot 10 genoemde Bilka-arrest van het HvJEG.)
– dat onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en
– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel
te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De wederpartij heeft geen specifieke rechtvaardiging aangevoerd voor het
uitsluiten van deeltijders van de pensioenregeling.
In het hiervoor in voetnoot 1 genoemde oordeel heeft de Commissie reeds
overwogen dat de door de wederpartij aangevoerde bedrijfseconomische redenen
en maatschappelijke opvattingen te vaag en te algemeen zijn om als objectieve
rechtvaardigingsgronden te kunnen dienen, omdat zij niet aan de hiervoor
gestelde eisen voldoen. Ook de hiervoor onder 3.3. genoemde mogelijkheid van
deelname aan een spaarloonregeling kan vanwege de geringe omvang geenszins
als compensatie voor de uitsluiting van de pensioenregeling gelden.

4.10. De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel dat de
wederpartij door verzoekster geen toegang tot de geldende pensioenregeling te
verlenen jegens haar indirect onderscheid heeft gemaakt, waarvoor geen
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is en derhalve in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Amsterdam in
strijd met artikel 2 WGL (oud), artikel 1637ij BW (oud), artikel 7A;1637ij BW
(oud) en 7:646 BW jegens mevrouw (….) te Amsterdam indirect onderscheid
heeft gemaakt naar geslacht door haar uit te sluiten van deelname aan de
pensioenregeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter), mw. mr. J.R.Dierx (lid Kamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw mr D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster werkte van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 bij de wederpartij. Deeltijdwerkers werden van
deelneming aan het geldende pensioenreglement uitgesloten. Verzoekster is van
mening dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht, omdat
bij de wederpartij in overwegende mate vrouwen in deeltijd werkten.
De Commissie overweegt dat op 10 maart 1997 de Europese Richtlijn in werking
is getreden welke gericht is op de implementatie van de jurisprudentie van
het HvJ EG terzake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
aanvullende pensioenregelingen (zoals Barber, Vroege en Coloroll). Met ingang
van 10 april 1998 is de uitzondering op het verbod van gelijke behandeling in
de artikelen 7A:1637ij BW en 7:646 BW ten aanzien van de pensioenen als
gevolg van deze Richtlijn vervallen. Ten aanzien van de pensioenopbouw kan
verzoekster aan deze Richtlijn rechten ontlenen vanaf 17 mei 1990.
Ten aanzien van de periode voor 17 mei 1990 overweegt de Commissie dat
deelname aan de onderhavige pensioenregeling op grond van het Barber-arrest
onder het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag valt en derhalve binnen de
werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW. Het recht van verzoekster op
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling geldt vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest, waarin het Hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend.
De Commissie acht zich op grond van het voorgaande bevoegd te toetsen of
sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. De Commissie stelt vast dat
er door de uitsluiting van deeltijdwerkers in overwegende mate vrouwen worden
getroffen. Geen objectieve rechtvaardiging gelegen in bedrijfseconomische
redenen noch in de maatschappelijke opvattingen gedurende de periode dat
verzoekster bij wederpartij werkzaam was. Geen objectieve rechtvaardiging,
strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 mei 1997 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
het (….) te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 in deeltijd bij de wederpartij werkzaam geweest. In de
pensioenregeling, die tijdens haar dienstverband gold, werd bepaald dat
deeltijdwerkers niet aan de pensioenregeling konden deelnemen. Verzoekster is
van mening dat wederpartij door deze uitsluiting onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Verzoekster heeft eveneens een verzoek ingediend jegens (….) (zaaknummer
97/44). Beide zaken zijn gevoegd behandeld. Het oordeelnummer in deze zaak is
98-42.

2.2. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 10 maart 1998.
Zij hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw mr D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is van 16 november 1970 tot 17 maart 1973 en van 9 september
1974 tot 1 juli 1978 als montage-laborante bij de wederpartij werkzaam
geweest. Verzoekster had een dienstverband voor 20 uur per week. Verzoekster
is met ingang van 1 juli 1978 arbeidsongeschikt geworden.

Gedurende het dienstverband van verzoekster gold bij de wederpartij een
pensioenregeling. In artikel 1 lid 1 sub b van het pensioenreglement van 1
januari 1964 werd bepaald dat van deelneming onder meer werknemers die een
gedeeltelijke dagtaak vervullen zijn uitgezonderd. Het pensioenreglement is
in 1972 en 1974 gewijzigd. De betreffende bepaling heeft geen wijziging
ondergaan. De bepaling heeft tot 1984, en derhalve gedurende het gehele
dienstverband van verzoekster, gegolden. Hierna werden ook werknemers met een
deeltijddienstverband in de pensioenregeling opgenomen.

Ingevolge artikel 13 lid 4 van het pensioenreglement van 1978 was het per 1
januari 1978 mogelijk om de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid voort te
zetten zonder dat premie verschuldigd is.

3.2. Er zijn slechts in beperkte mate gegevens voorhanden over de
samenstelling van het werknemersbestand naar geslacht en naar omvang van het
dienstverband. Uit deze gegevens blijkt dat in de jaren 1974 tot en met 1977
gemiddeld 65% van het totale werknemersbestand uit vrouwen bestond. Eind 1978
werkten bij de werkgever 349 mannen en 651 vrouwen. Van de mannen werkten er
330 (94,6%) voltijds en 19 (5,4%) in deeltijd. Van de vrouwen werkten er 361
(55,5%) voltijds en 290 (44,5%) in deeltijd.

3.3. In de arbeidsvoorwaardenregeling van de wederpartij van januari 1978 was
opgenomen dat op grond van bijzondere omstandigheden werknemers met een niet
volledige taak als deelnemers aan het pensioenfonds kunnen worden
voorgesteld. Ten aanzien van verzoekster is dat niet gebeurd.
Voor deeltijdwerkers was een spaarloonregeling verplicht. Het ging om een
spaarloonregeling van ƒ 60 per jaar gedurende de eerste twee jaren van het
dienstverband en een percentage over het bruto uurloon vanaf het derde jaar,
met een maximum van 2%.

Het standpunt van verzoekster

3.4. Verzoekster heeft kennisgenomen van de uitspraken van het Europese Hof
van Justitie (verder: het HvJEG) in september 1994 betreffende de uitsluiting
van deeltijders van pensioen. Zij vraagt zich af of zij naar aanleiding
daarvan alsnog aanspraak maakt op een pensioenvoorziening en verzoekt de
Commissie naar aanleiding daarvan te onderzoeken of door de wederpartij
onderscheid naar geslacht is gemaakt.

Het standpunt van de wederpartij

3.5. De Commissie heeft ten aanzien van een collega van verzoekster reeds
vastgesteld dat door de werkgever van verzoekster een verboden indirect
onderscheid naar geslacht is gemaakt, met betrekking tot dezelfde kwestie.
(Zie Commissie gelijke behandeling, 30 mei 1995, oordeel 95-19.)

De wederpartij is van mening dat een vordering op grond hiervan inmiddels
verjaard is. De uitspraken van het EG-Hof geven hierover geen uitsluitsel. De
kwestie ligt thans voor bij de Hoge Raad. De wederpartij is voornemens de
uitkomst hiervan af te wachten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster indirect
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling door haar geen toegang tot de geldende pensioenregeling te
verlenen.

4.2. De eerste vraag die rijst is aan welke artikelen uit de wetgeving
gelijke behandeling getoetst dient te worden. Daarover overweegt de Commissie
als volgt.

Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. De WGL werd in 1980 opgevolgd door de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGBoud), waarbij tevens artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek (BW, oud) werd ingevoerd.
De WGL bepaalde in artikel 2 dat een werkgever geen onderscheid mocht maken
op het punt van de beloning, met uitzondering van pensioenregelingen.
Op 1 juli 1989 werd een aantal wijzigingen in artikel 7A:1637ij BW van
kracht, terwijl tevens de WGBoud werd herzien.
Zowel in 1980 als in 1989 was voorzien in een Commissie, die bevoegd was tot
het doen van onderzoek en het oordelen ten aanzien van overtreding van
genoemde wetgeving.
Zowel het oude artikel 1637ij BW als het daaropvolgende 7A:1637ij BW (oud)
bepaalde dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de
arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder de
arbeidsvoorwaarden werden begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen.

Op 10 maart 1997 trad in werking de Richtlijn van de Europese Raad van
Ministers van de Europese Unie tot wijziging van Richtlijn 89/378/EEG
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale
zekerheid, EU-Richtlijn 96/97/EG van 20 december 1996 (Publicatieblad EG,
1997, nr. L 46/20.). Deze richtlijn is gericht op de implementatie van de
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) terzake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
aanvullende pensioenregelingen. Daarbij zijn met name van belang de
uitspraken van het HvJEG in de zaken Barber, Vroege en Coloroll (HvJEG Barber
vs. Guardian Royal Exchange Assurance Group, C-262/88, 17 mei 1990, Jur.
1990, p. I-1889; Vroege vs. NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV,
C-128/93, 28 september 1994, Jur. 1994, p. I-4541 en Coloroll Pension Trustees
td vs. Russel e.a., C-200/91, 28 september 1994, Jur. 1994, p. I-4389.).
Artikel 2 eerste lid van deze Richtlijn heeft tot gevolg dat gelijke
behandeling ten aanzien van de prestaties uit hoofde van pensioenregelingen
voor tijdvakken van arbeid na 17 mei 1990 geboden is. Tevens laat dit artikel
onverlet het uit het hiervoor in voetnoot 3 genoemde arrest van het HvJEG
inzake Vroege vs. NCIV voortvloeiende recht op aansluiting bij een
pensioenregeling met ingang van 8 april 1976. (Zie de preambule bij de in
voetnoot 2 genoemde EG-Richtlijn.)

Met ingang van 10 april 1998 is als gevolg van bovengenoemde jurisprudentie
van het HvJEG en bovengenoemde Richtlijn in de artikelen 7A:1637ij BW en
7:646 BW (Het verbod van artikel 7A:1637ij BW is met ingang van 1 april 1997
vervat in artikel 7:646 BW.) de uitzondering van het verbod op onderscheid
ten aanzien van pensioenen vervallen en is de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (hierna: WGB) gewijzigd. Genoemde BW-artikelen bepalen dat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen zowel direct als indirect
onderscheid wordt verstaan. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks gebaseerd is op geslacht. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het in
het eerste lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van
indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Terzake van gelijke opbouw van pensioenrechten kunnen aan de betreffende
wetgeving rechten worden ontleend met ingang van 17 mei 1990. (Zie Artikel
III, Wet van 12 maart 1998, Staatsblad 1998, 187 en Artikel III, Wet van 12
maart 1998, Staatsblad 1988, 188.)

4.3. Voor de periode vanaf 1975 is hiervoor al vastgesteld dat
achtereenvolgens artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud) van toepassing
zijn. Voor de periode vanaf 1 juli 1989 tot 1 april 1997 is artikel 7:A
1637ij BW (oud) van toepassing. Met ingang van 1 april 1997 is artikel 7:646
BW van toepassing.

Aangezien artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud) een uitzondering ten
aanzien van pensioenvoorzieningen bevatten en deze wettelijke bepalingen niet
zijn gewijzigd krachtens de in voetnoot 6 genoemde wetgeving, zal vervolgens
nagegaan moeten worden of de Commissie bevoegd is een oordeel over het
verzoek uit te spreken ten aanzien van de toelating van verzoekster tot de
pensioenregeling van de wederpartij met ingang van 8 april 1976.

De Commissie heeft in eerdere oordelen reeds vastgesteld dat de wetgever met
de eerdere WGL (oud) en voorts met artikel 1637ij BW (oud) een volledige
uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EG-Verdrag en dat de Commissie
op grond van de jurisprudentie van het HvJEG gehouden is om binnen haar
bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen
in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit
geval- artikel 119 EG-Verdrag. (Zie onder meer het hiervoor in voetnoot 1
genoemde oordeel alsmede Commissie gelijke behandeling 13 maart 1998, oordeel
98-22 en het daarin genoemde arrest van het HvJEG inzake Von Colson en
Kamann, versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april 1984, Jur.
1984, p. 1891.)
Nu de genoemde EG-Richtlijn ten doel heeft het gemeenschapsrecht ten aanzien
van pensioenen te implementeren, betekent dit naar het oordeel van de
Commissie dat zij ook de uitdrukkelijke uitzondering ten aanzien van
pensioenen in artikel 2 WGL en artikel 1637ij BW (oud), moet interpreteren in
het licht van de jurisprudentie van het EG-Hof over het loonbegrip van
artikel 119 EG-Verdrag en de eerdergenoemde EG-Richtlijn.

Gelet op het bovenstaande dient de uitzondering genoemd in artikel 2 WGL
(oud) en artikel 1637ij BW (oud) zo opgevat te worden, dat slechts die
pensioenkwesties terzake waarvan volgens het EG-Hof geen beroep kan worden
gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag van de
wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten.
Aangezien in het onderhavige geval sprake is van het recht op aansluiting van
verzoekster op de aanvullende pensioenregeling van de wederpartij, acht de
Commissie zich bevoegd voor de periode vanaf 6 april 1978 aan bovengenoemde
wetgeving te toetsen.

4.4. Ten aanzien van de vraag vanaf welk moment de aansluiting bij een
pensioenregeling onder de norm van gelijke behandeling van de WGL en de
opeenvolgende wetgeving valt, overweegt de Commissie als volgt.

Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Zie het hiervoor in voetnoot
3 genoemde arrest van het HvJEG inzake Vroege alsmede Fisscher versus
Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel,
C-128/93, 28 september 1994, Jur. 1994, I-4583.) bevestigd dat niet alleen
het recht op uitkering uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook
het recht op aansluiting daartoe binnen de werkingssfeer van artikel 119
EG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel geformuleerde
discriminatieverbod. In genoemde uitspraken heeft het EG-Hof voorts
aangegeven dat er voor het recht op aansluiting geen bijzondere beperking in
de tijd geldt, en dat dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het
Defrenne II-arrest ( (HvJEG, Defrenne versus Belgische luchtvaartmaatschappij
NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976-510.) waarin het Hof voor het
eerst de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend, kan
worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht op
aansluiting bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de betrokken
periode (alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de werknemer indien
het pensioenreglement een werknemersbijdrage voorschrijft.
Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht met
betrekking tot aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling in strijd is met
de wetgeving gelijke behandeling/WGL vanaf 8 april 1976. Een en ander is ook
neergelegd in eerdergenoemde Richtlijn van de Raad van Ministers van de
Europese Unie, in artikel 7A:1637ij BW en in het thans geldende artikel 7:646
BW.
De Commissie oordeelt dat zij derhalve ook de betekenis van artikel 2 WGL en
artikel 1637ij BW (oud) in dezelfde zin moet interpreteren.

4.5. Ter verduidelijking voegt de Commissie daaraan toe dat zij geen oordeel
kan uitspreken over eventueel toepasselijke verjaringstermijnen, omdat het
niet haar (wettelijke) taak is om vast te stellen welke verjaringstermijn
naar burgerlijk recht van toepassing is.
De Commissie kan slechts haar oordeel uitspreken over de vraag of er een door
de wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid is of wordt gemaakt.

4.6. Vervolgens komt de Commissie toe aan de vraag of de wederpartij in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door verzoekster
van het pensioenreglement uit te sluiten.

Verzoekster meent, dat de hantering van een deeltijd criterium als
uitsluitingsgrond voor deelname aan de pensioenregeling, indirect onderscheid
naar geslacht oplevert, aangezien de toepassing daarvan nadeliger uitwerkt
voor vrouwen dan voor mannen.
De pensioenregeling, die tijdens haar dienstverband gold, bepaalde dat
deeltijdwerkers niet aan de pensioenregeling konden deelnemen. In het arrest
van het HvJEG inzake Vroege wordt in rechtsoverweging 17 gesteld dat wanneer
de uitsluiting deeltijdwerkers betreft, artikel 119 van het EG-Verdrag
slechts wordt geschonden wanneer die maatregel een veel groter aantal vrouwen
dan mannen betreft, tenzij de werkgever aantoont dat bedoelde maatregel haar
verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. In dit verband wordt
door het HvEJG verwezen naar het Bilka-arrest (HvJEG, Bilka- Kaufhaus versus
Weber von Hartz, C-170/84, 13 mei 1986, Jur. 1986, p. 1607; Rinner-Kühn
versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, C-171/88, 13 juli 1989,
Jur. 1989, p. 2743.).

4.7. De Commissie beschikt op grond van het hiervoor in voetnoot 1 genoemde
oordeel over nadere gegevens met betrekking tot het aandeel van mannelijke en
vrouwelijke deeltijdwerkers binnen het totale personeelsbestand over de jaren
1975 tot en met 1983, welke in paragraaf 3.2 zijn vermeld. Van deze gegevens
kan ook in het onderhavige geval worden uitgegaan. De Commissie gaat bij het
beantwoorden van de vraag of in overwegende mate leden van één geslacht door
een bepaalde regeling nadelig worden getroffen uit van relatieve cijfers,
omdat hierdoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand. Bij een
personeelsbestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer vergelijkbaar
aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven
(Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van
de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. In aantallen werkt
onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl
duidelijk zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen (9 van de 10
ten opzichte van 9 van de 1000 mannen).). De Commissie gaat ook in de
onderhavige zaak uit van relatieve cijfers.
Uit de cijfers blijkt dat er relatief gezien circa acht keer zoveel vrouwen
als mannen in deeltijd werkten.
Door deeltijdwerkers uit te sluiten van de pensioenregeling worden derhalve
acht keer zoveel vrouwen als mannen nadelig getroffen.

Het vorenstaande stemt overeen met het feit van algemene bekendheid dat op de
arbeidsmarkt in Nederland sinds jaar en dag meer vrouwen dan mannen in
deeltijd werken.
De Commissie is op grond van bovenstaande gegevens van oordeel dat er een
vermoeden rijst dat de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt.

4.8. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, wordt
onderzocht of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Onder
een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeel 1-90-10, 5 maart
1990 en zie het in voetnoot 10 genoemde Bilka-arrest van het HvJEG.)
– dat onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en
– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel
te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De wederpartij heeft geen specifieke rechtvaardiging aangevoerd voor het
uitsluiten van deeltijders van de pensioenregeling.
In het hiervoor in voetnoot 1 genoemde oordeel heeft de Commissie reeds
overwogen dat de door de wederpartij aangevoerde bedrijfseconomische redenen
en maatschappelijke opvattingen te vaag en te algemeen zijn om als objectieve
rechtvaardigingsgronden te kunnen dienen, omdat zij niet aan de hiervoor
gestelde eisen voldoen. Ook de hiervoor onder 3.3. genoemde mogelijkheid van
deelname aan een spaarloonregeling kan vanwege de geringe omvang geenszins
als compensatie voor de uitsluiting van de pensioenregeling gelden.

4.9. De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel dat de
wederpartij door verzoekster geen toegang tot de geldende pensioenregeling te
verlenen jegens haar indirect onderscheid heeft gemaakt, waarvoor geen
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is en derhalve in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het (….) te Amsterdam in
strijd met artikel 2 WGL (oud), 1637ij BW (oud), artikel 7A:1637ij BW (oud)
en artikel 7:646 BW jegens mevrouw (….) te Amsterdam indirect onderscheid
heeft gemaakt naar geslacht door haar uit te sluiten van deelname aan de
pensioenregeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter), mw. mr. J.R.Dierx (lid Kamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw mr D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 28 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij beheert een verpleeghuis voor zieken behorend tot de
Gereformeerde Gezindte. Verzoekster heeft bij de wederpartij gesolliciteerd
naar een stageplaats in het kader van haar herintrederscursus voor
ziekenverzorgster. Verzoekster is afgewezen voor deze functie omdat zij geen
lid is van een van de kerkgenootschappen van de Gereformeerde Gezindte.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij daarmee onderscheid naar
godsdienst heeft gemaakt.
De wederpartij maakt daarmee onderscheid op grond van godsdienst. Een
dergelijk onderscheid is voor instellingen op godsdienstige grondslag als
bedoeld in artikel 5 lid 2 sub a AWGB niet verboden wanneer de gestelde
functie-eis, gelet op de doelstelling van de instelling, nodig is voor de
vervulling van de functie. Op grond van haar statuten kan de wederpartij
worden aangemerkt als een instelling op godsdienstige grondslag. De Commissie
is van oordeel dat de wederpartij gelet op de wijze waarop zij in de praktijk
uiting geeft aan haar godsdienstige grondslag en de wijze waarop de functie
van stagiaire ziekenverzorgster in de praktijk wordt ingevuld, eerdergenoemde
functie-eis mag stellen.

Volledige tekst

5.7. De Commissie overweegt tot slot dat in het algemeen de omstandigheid,
dat het een stageplaats betreft en derhalve in duur beperkt, kan nopen tot
een andere afweging bij de vraag of een eis die onderscheid op grond van
godsdienst met zich brengt, nodig is voor de vervulling van een functie. In
de onderhavige zaak is, gelet op de mate waarin en de wijze waarop de
wederpartij haar doelstelling tracht te realiseren, aannemelijk dat de
beperktheid van de omvang en duur van de stage niet afdoet aan het belang van
de in geding zijnde functie-eis gedurende de tijd dat de medewerker zijn of
haar werkzaamheden verricht. Daarbij overweegt de Commissie tevens dat bij de
wederpartij de situatie dat stagiaires bovenformatief zijn in de praktijk met
zich brengt, dat juist stagiaires meer tijd hebben voor gesprekken met
bewoners en daarmee dit identiteitsgevoelige onderdeel van hun functie wordt
geaccentueerd. Dit laatste geldt temeer gelet op de omvang van de groep
stagiaires bij de wederpartij.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de beperkte duur van de stage niet
afdoet aan het eerder weergegeven oordeel, dat de wederpartij in redelijkheid
heeft kunnen beslissen de in geding zijnde functie-eis te stellen.

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt bij het aanbieden van een
betrekking, welk onderscheid niet verboden is omdat het lidmaatschap van een
van de kerken van de Gereformeerde Gezindte een eis is die in deze, gelet op
het doel van de wederpartij, nodig is voor de vervulling van de functie van
stagiaire ziekenverzorgster bij de instelling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat de (….) te Ridderkerk jegens mevrouw(….)
te Ridderkerk
– onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst zoals bedoeld in artikel
5, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling,
– welk onderscheid evenwel op grond van artikel 5, tweede lid, onderdeel a,
AWGB is toegelaten,
– en mitsdien niet in strijd met genoemde wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.L. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 27 april 1998

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


De vrouw voldoet – op tien dagen na – niet aan de termijn van drie jaar
getrouwd waarvan het laatste jaar legaal in Nederland. Haar kind heeft de
Nederlandse nationaliteit.
De vrouw is stelselmatig door haar man geestelijk en lichamelijk mishandeld.
De staatssecretaris is van mening dat daargelaten dat de mishandeling niet is
aangetoond, niet is gebleken dat de betrokkene daardoor zodanig is
getraumatiseerd dat haar op grond daarvan voortgezet verblijf dient te worden
toegestaan.”
Uitleg Vc B1/2.4.1. De afhankelijke verblijfsvergunning van een vrouw die in
de opvang verblijft, wordt niet ingetrokken. Dit houdt niet in dat de vrouw
in de opvang de drie-jaarstermijn kan volmaken en op die grond recht heeft op
voortgezet verblijf.

Volledige tekst

Op 17 oktober 1997 heeft mr H.L.M. Lichteveld namens N., van Egyptische
nationaliteit, geboren op 22 december 1968, verder te noemen betrokkene, een
bezwaarschrift ingediend, gericht tegen de beschikking van 25 september
1997, waarbij een aanvraag om verlenging van de geldigheidsduur van de aan
betrokkene verleende vergunning tot verblijf. Onder gelijktijdige wijziging
van de beperking waaronder de vergunning verleend was, niet is ingewilligd.
De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken.

Hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast
beschouwd.
De overwegingen in de bovengenoemde beschikking met betrekking tot voortgezet
verblijf na verbreking huwelijk, worden hierbij als herhaald en ingelast
beschouwd.
Betrokkene is op 22 januari 1998 gehoord door een ambtelijke commissie. Dit
gehoor, waarvan een verslag is opgemaakt, is eveneens betrokken in de
besluitvorming. Het vorengenoemde verslag wordt hierbij als ingelast
beschouwd.

In het bezwaarschrift is onder meer aangevoerd dat het huwelijk van
betrokkene niet binnen drie jaar is verbroken. Daarbij wordt verwezen naar
hetgeen de Staatssecretaris verklaard heeft – tijdens de behandeling van de
Koppelingswet – omtrent de geldigheid van de verblijfstitel van een
vreemdelinge, die in Nederland verblijft op basis van een van haar echtgenoot
afhankelijke verblijfstitel en die haar echtgenoot ontvlucht, waarbij zij
onderdak krijgt in een opvangvoorziening. De vorengenoemde regeling is
neergelegd in paragraaf B1/2.4.1. van de Vreemdelingencirculaire 1994.

Op basis van het vorenvermelde beleid is de verblijfstitel van betrokkene,
qua duur, geldig tot op het moment dat betrokkene de opvangvoorziening
verlaten heeft.
Alhoewel niet geheel duidelijk is exact wanneer betrokkene de
opvangvoorziening verlaten heeft, zal dat naar alle waarschijnlijkheid op of
omstreeks 1 juli 1997 zijn geweest, nu gebleken is dat betrokkene sedert de
bovengenoemde datum te Leidschendam woonachtig is, terwijl het adres waar
betrokkene voor de bovengenoemde datum ingeschreven stond als postadres bleek
te zijn, zodat aangenomen wordt dat betrokkene tot omstreeks 1 juli 1997 in
de opvangvoorziening te den Haag verbleven heeft.

Op basis van het vorenvermelde beleid dient de aanvraag van betrokkene om
voortgezet verblijf op eigen merites te worden beoordeeld.

In tegenstelling tot hetgeen de gemachtigde in het bezwaarschrift heeft
gesteld leidt de toepasselijkheid van het vorenvermelde beleid niet tot de
conclusie dat het huwelijk van betrokkene ten minste drie jaar heeft geduurd.

Het vorenvermelde beleid laat het beleid inzake voorgezet beleid na
verbreking huwelijk, voor wat betreft de ontwrichting van het huwelijk en
derhalve de duur van het huwelijk, onverlet en heeft slechts tot doel te
voorkomen dat de verblijfstitel – na het verlaten van de echtelijke woning –
ingetrokken wordt.

Noch uit de bovengenoemde regeling (paragraaf B1/2.4.1) noch uit de strekking
ervan blijkt dat deze tot doel heeft het huwelijk voort te laten duren. Zulks
zou ook rechtens onjuist zijn. Immers, een (feitelijk) ontwricht huwelijk kan
niet tegelijkertijd (feitelijk) voortduren.
In situaties als de onderhavige, waarbij het huwelijk korter dan drie jaar
heeft geduurd, komen schrijnende gevallen in aanmerking voor voortgezet
verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard. Hierbij kan worden
gedacht aan vreemdelingen die nauwe banden hebben met Nederland of in
Nederland wonende personen of vreemdelingen wiens terugkeer naar het land van
herkomst redelijkerwijs niet verlangd kan worden (b1/2.4)

Niet gebleken is dat betrokkene zodanige nauwe banden heeft met Nederland of
in Nederland wonende personen dat aan haar om die reden voortgezet verblijf
dient te worden toegestaan. Daarbij is in aanmerking genomen dat betrokkene
weliswaar sedert 16 december 1994 in Nederland verblijft, doch daarbij is
niet gebleken dat zij bijzondere banden heeft opgebouwd met Nederland. Zo
heeft betrokkene nimmer hier te lande arbeid verricht, dan wel enige
opleiding gevolgd. Het feit dat betrokkene een kind heeft van Nederlandse
nationaliteit vormt op zichzelf geen reden om haar voortgezet verblijf op
basis van vorengenoemd beleid toe te staan. Dat betrokkene sedert enige tijd
een Nederlandse partner heeft, waarmee zij sedert december 1997 samenwoont,
leidt niet tot een ander oordeel reeds om het feit dat de banden met deze
partner ontstaan zijn na ontwrichting van het huwelijk, op grond waarvan
verblijf was toegestaan. Het vorenvermelde beleid ziet, waar het spreekt van
banden met Nederland of in Nederland wonende personen, op banden die zijn
ontstaan voor de verbreking van het huwelijk, op grond waarvan was
toegestaan.

Hetgeen in het bezwaarschrift en ter zitting is aangevoerd omtrent de gevaren
die voor betrokkene dreigen en de problemen waarin zij terecht zou komen bij
terugkeer naar Egypte, wordt overwogen dat betrokkene ter zitting verklaard
heeft dat zij inmiddels in het bezit gesteld is van een vergunning tot
verblijf voor verblijf bij haar bovengenoemde partner, zodat zij niet langer
bedreigd wordt met verwijdering uit Nederland dan wel met terugkeer naar het
land van herkomst. Overigens wordt opgemerkt dat de gemachtigde van
betrokkene slechts stukken overgelegd heeft met betrekking tot de situatie in
het algemeen. Stukken met betrekking tot de situatie van betrokkene zelf,
waaruit het vorengestelde blijkt zijn niet overgelegd, terwijl het een en
ander ook niet aannemelijk is geworden. Daarbij is in aanmerking genomen dat
de ex-echtgenoot van betrokkene het kind zelf naar Nederland heeft
teruggebracht en aan betrokkene afgestaan. In het bezwaarschrift heeft de
gemachtigde gesteld dat de positie van alleenstaande vrouwen in Egypte in het
algemeen dermate is dat terugkeer van betrokkene naar Egypte niet verlangt
kan worden. Ten aanzien van het vorengestelde wordt opgemerkt dat de
gemachtigde het vorengestelde niet met stukken heeft onderbouwd, terwijl niet
gebleken is dat betrokkene bij eventuele terugkeer naar het land van herkomst
in een onderhoudbare situatie zal komen te verkeren. Voorzover de situatie
voor betrokkene in het land van herkomst minder gunstig is dan in Nederland
is dat geen reden om in afwijking van het beleid voortgezet verblijf toe te
staan. Betrokkene verschilt daarin niet van vele van haar landgenoten aan wie
evenmin om die reden verblijf wordt toegestaan. Mede gelet op haar leeftijd
kan betrokkene, indien zij zou moeten terugkeren naar Egypte, in staat worden
geacht zich aldaar zelfstandig te kunnen handhaven. Gebleken is dat nog
familieleden van betrokkene, te weten haar moeder en twee broers, in het land
van herkomst wonen, zodat zij bij eventuele terugkeer niet geheel van sociaal
contact en opvang
verstoken zal zijn. Bovendien zou betrokkene-zo nodig- zich tot haar
bovengenoemde familieleden kunnen wenden voor bijstand. Niet is aannemelijk
geworden dat betrokkene zodanig is geïntegreerd in de Nederlandse samenleving
en de Egyptische samenleving zozeer is ontwend dat haar eventuele terugkeer
naar het land van herkomst niet kan worden verlangd. Daarbij is nog in
aanmerking genomen dat betrokkene in Egypte geboren en getogen is en het
grootste deel van haar leven in Egypte heeft gewoond, zodat haar banden met
Egypte geacht worden sterker te zijn dan de banden met Nederland. Het feit
dat betrokkene sedert 16 december 1994 hier te lande verblijft, vormt, mede
gelet op de relatief korte periode dat betrokkene hier te lande verbleven
heeft, zodat, indien betrokkene naar Egypte zou moeten terugkeren, van haar
redelijkerwijs kan worden verwacht dat zij zulks doet.

Ten aanzien van het gestelde in het bezwaarschrift dat betrokkene door haar
ex-echtgenoot stelselmatig geestelijk en lichamelijk mishandeld is, alsmede
dat de ex-echtgenoot van betrokkene haar bedreigd heeft, wordt overwogen dat,
daar gelaten dat het vorenvermelde niet aangetoond is, niet is gebleken dat
betrokkene daardoor zodanig getraumatiseerd is dat haar op grond daarvan
voortgezet verblijf dient te worden toegestaan.
Op grond van het bovenstaande kan voortgezet verblijf op basis van het
vorenvermelde beleid worden geweigerd.

De weigering om voortgezet verblijf- op basis van het vorenvermelde beleid-
toe te staan betekent geen schending van het recht op eerbiediging van het
familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden tussen
betrokkene en haar kind. Immers, zoals hierboven reeds vermeld staat, wordt
betrokkene niet bedreigd met verwijdering uit Nederland.
Voor het geval dat betrokkene naar haar land van herkomst zou moeten
terugkeren wordt overwogen dat de weigering om betrokkene verblijf toe te
staan geen schending oplevert van het recht op eerbiediging van het familie-
of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
Weliswaar zou de weigering om verblijf toe te staan ertoe strekken betrokkene
een verblijfstitel te ontnemen die haar in staat stelde het gezinsleven met
haar kind in Nederland uit te oefenen, maar deze inmenging zou
gerechtvaardigd zijn in het belang van het economisch welzijn van Nederland,
welk belang wordt bedoeld in het tweede lid van voornoemde Verdragsbepaling.
Tegen over dat algemene belang staan de persoonlijke belangen van betrokkene
en haar kind, die zijn gediend met het hier te lande voortzetten van net
familie- of gezinsleven. Afweging van die belangen leidt in dit geval tot het
oordeel dat in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht kan worden
toegekend.
Betrokkene heeft weliswaar gedurende een verhoudingsgewijs korte periode
toelating genoten, doch zij voldoet niet aan de krachtens de Vreemdelingenwet
gestelde voorwaarden inzake voortgezet verblijf na verbreking huwelijk, die
het resultaat zijn van de afweging (in abstracto) van het economisch welzijn
van Nederland tegen de persoonlijke belangen van de vreemdeling die voor
voortgezet verblijf in aanmerking wenst te komen.

Zoals hierboven reeds vermeld staat is betrokkene geboren en getogen in
Egypte, en heeft zij het grootste deel van haar leven daar gewoond. Zij
verblijft slechts relatief kort in Nederland. Haar banden met Egypte worden
geacht sterker te zijn dan die met Nederland. Hetgeen in het bezwaarschrift
is aangevoerd en ter zitting is gebleken, biedt geen aanknopingspunt voor een
ander oordeel. Gelet op haar leeftijd, kan zij geacht worden zich in de
Egyptische samenleving zelfstandig te kunnen handhaven. Hetgeen door haar is
aangevoerd, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat zij wegens
klemmende redenen van humanitaire aard op verblijf in Nederland is
aangewezen.

Ten aanzien van haar kind is evenmin gebleken van dergelijke redenen. Hoewel
het geheel ter keuze van betrokkene is om, indien zij naar Egypte zou moeten
terugkeren, haar kind in Nederland onder te brengen dan wel mee te nemen naar
Egypte, ligt het in de rede dar jet kind betrokkene naar Egypte wordt
verzorgd, opvang door de vader in Nederland ontbreekt en van het kind, gelet
op de zeer jeugdige leeftijd, in alle redelijkheid ook gevergd kan worden dat
het met betrokkene meereist naar Egypte.

Daarbij is mede in aanmerking genomen dat het kind hier te lande geen
onderwijs volgt. Hetgeen in het bezwaarschrift en ter zitting is aangevoerd,
vormt ook geen aanleiding om te oordelen dat het kind in Nederland is
geworteld. Verder is er geen sprake van objectieve belemmeringen die zich
tegen de voortzetting van het gezinsleven tussen betrokkene en het kind in
Egypte verzetten. Daarbij is nog in aanmerking genomen dat het kind naast de
Nederlandse nationaliteit, teven de Egyptische nationaliteit heeft. Weliswaar
komt in dit kader gewicht toe aan het feit dat het kind (tevens) de
Nederlandse nationaliteit bezit en er belang bij heeft om zijn jeugdjaren in
Nederland door te brengen, hier te lande onderwijs te ontvangen en in
Nederland te worden opgevoed door (een van) zijn ouders, zodat hij kan
wortelen in het land waarvan hij de nationaliteit heeft, maar die belangen
zijn in dit geval niet doorslaggevend. Naast hetgeen hiervoor is overwogen,
is daarbij in aanmerking genomen dat de onderhavige weigering om betrokkene
voorgezet verblijf toe te staan, de Nederlandse nationaliteit van het kind en
de aanspraken die het daaraan kan ontlenen, niet aantast. Voorts verhindert
verblijf in Egypte niet de mogelijkheid van terugkeer naar Nederland in de
toekomst. Daarbij komt nog dat het kind naast de Nederlandse nationaliteit
tevens de Egyptische nationaliteit bezit, zodat hij ook ingeval van terugkeer
met betrokkene naar Egypte kan wortelen in het land waarvan hij de
nationaliteit heeft. Voor zover betrokkene zich hierbij beroept op artikel 3
van het vierde Protocol bij het EVRM, wordt er op gewezen dat genoemd artikel
niet strekt tot een verplichting om een verblijfstitel te verlenen aan een
niet-Nederlandse ouder van een Nederlands kind, maar ziet op aanspraken die
een onderdaan van een desbetreffende staat jegens die staat geldend kan maken
in het kader van feitelijke toelating tot het grondgebied van de staat en het
bestendig verblijf aldaar. Die aanspraken worden door de onderhavige
beslissingen niet aangetast. Indien
betrokkene haar kind, bij eventuele terugkeer, mee neemt naar Egypte, is
er weliswaar sprake van inmenging in het recht op gezinsleven mat de vader,
doch die inmenging is gerechtvaardigd in het belang van het economisch
welzijn van Nederland als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 voornoemd.
De vader van het kind onderhoud geen frequentie en regelmatige contacten met
het kind, draagt niet bij in de kosten van verzorging en opvoeding van het
kind en is ook overigens niet betrokken bij de verzorging en opvoeding. Nu in
het geheel niet is gebleken dat hij enige concrete invulling aan het
gezinsleven met het kind geeft en daarvoor ook geen relevante gegevens zijn
verstrekt, kan in redelijkheid aan het algemeen belang meer gewicht worden
toegekend dan aan het belang om dat gezinsleven in Nederland voort te zetten.
Onder deze omstandigheden kan in alle redelijkheid meer gewicht worden
toegekend aan het algemene belang van het economisch Welzijn van Nederland
dat is gediend met het voeren van een restrictief beleid- welk van belang
overigens niet is beperkt tot het voorkomen van een rechtreeks beroep op de
Algemene Bijstandswet, maar tevens betrekking heeft op andere (al dan niet
uit de algemene middelen) gefinancierde voorzieningen, de
werkgelegenheidssituatie en de huisvestingssituatie – dan aan de belangen van
betrokkene en haar kind.

BESLUIT
het bezwaar ongegrond te verklaren.

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker heeft -in zijn functie van tweede secretaris van een politieke
partij- bij de wederpartij een aanvraag ingediend voor het openen van een
zakelijke girorekening voor de partij. De wederpartij heeft dit geweigerd met
een beroep op haar beleid, inhoudende dat geen relatie zal worden aangegaan
met personen, bedrijven en instellingen, waarvan de activiteiten als
maatschappelijk niet aanvaardbaar kunnen worden aangemerkt. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee jegens hem onderscheid heeft gemaakt naar
politieke gezindheid.
Verzoeker heeft gesteld dat een girorekening voor de partij nodig is om de
partij draaiende te houden en uit te bouwen. Hij acht dit nodig om als
gemeenteraadslid herkozen te kunnen worden. De Commissie overweegt dat
deelname aan het financiële verkeer met behulp van een eigen girorekening
relevant is voor het functioneren van een politieke partij. Dit laatste is
van belang voor het ontplooien van politieke activiteiten door leden van de
partij en meer in het bijzonder voor actieve politieke deelname van
kandidaten voor vertegenwoordigende en andere politieke functies. Gelet op
verzoekers kandidatuur voor de gemeenteraad leidt het voorgaande tot het
oordeel dat sprake is van een nadeel zoals bedoeld in artikel 12, tweede lid,
onderdeel a, AWGB. Het voorgaande leidt ertoe dat hetgeen in oordeel 98-45 is
overwogen van overeenkomstige toepassing is op verzoeker.
Ten aanzien van de mogelijkheid voor verzoeker om een privé-girorekening te
openen, oordeel de Commissie dat geen sprake is van onderscheid op grond van
politieke overtuiging.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 juli 1997 verzocht de heer (….) te Rotterdam (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
Postbank N.V. te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker heeft -in zijn functie van tweede secretaris van de politieke
partij Nationale Volkspartij/CP ’86 (hierna: de partij)- bij de wederpartij
een aanvraag ingediend voor het openen van een zakelijke girorekening voor de
partij. De wederpartij heeft dit geweigerd met een beroep op haar beleid,
inhoudende dat geen relatie zal worden aangegaan met personen, bedrijven en
instellingen, waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar
kunnen worden aangemerkt. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee
jegens hem onderscheid heeft gemaakt naar politieke gezindheid.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

De partij heeft eveneens een verzoek om een oordeel bij de Commissie
ingediend. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken onder
nummer 98-45. Beide zaken zijn gevoegd behandeld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 11 november 1997.
Verzoeker is bij deze zitting niet verschenen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (….) (beleidsmedewerker ING)
– dhr. mr. (….) (groepsstaf Juridische Zaken ING)
– mw. mr. (….) (groepsstaf Juridische Zaken ING)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. De Commissie heeft in verband met het niet verschijnen van verzoeker het
onderzoek heropend en verzoeker bij brief van 12 november 1997 verzocht om
nadere informatie, welke op 4 december 1997 is ontvangen. De reactie van de
wederpartij hierop heeft de Commissie op 26 januari 1998 ontvangen.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De partij heeft bij de wederpartij een aanvraag ingediend voor het
openen van een zakelijke girorekening. De wederpartij heeft dit bij brief van
25 april 1997 als volgt geweigerd: “Wij hebben uw verzoek ontvangen. Wij zijn
echter op grond van artikel 8.3 van de Girovoorwaarden niet bereid uw verzoek
verder in behandeling te nemen.”

Bij brief van 18 juni 1997 heeft de wederpartij haar weigering desgevraagd
als volgt nader toegelicht: “Het bestuur van de ING-groep heeft gekozen voor
een beleid om geen relatie aan te gaan met personen, bedrijven en
instellingen, waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar
kunnen worden aangemerkt”.

3.2. Artikel 8.3. van de door de wederpartij gehanteerde girovoorwaarden,
opgenomen in de aan de Commissie overgelegde ‘Voorwaarden Postbank’, luidt:
“Op een aanvraag tot het openen van een girorekening wordt door de Postbank
binnen één maand beslist. De Postbank kan het openen van een girorekening,
indien daartegen naar haar oordeel bezwaren bestaan, weigeren dan wel
afhankelijk stellen van aan de rekeninghouder te motiveren voorwaarden. De
Postbank is desgevraagd gehouden de aanvrager schriftelijk op de hoogte te
stellen van de reden van weigering.”

De onder 3.1. weergegeven toelichting van de wederpartij op haar handelen
jegens de partij is gebaseerd op de gedragscode die geldt voor het
bankpersoneel van de ING-groep, waartoe ook het bankpersoneel van de
wederpartij behoort. In deze gedragscode is onder meer vermeld:
“4. Dienstverlening aan relaties.
ING Bank rekent het tot haar taak de dienstverlening aan relaties zo goed
mogelijk uit te voeren, waarbij als richtlijn geldt, dat hun activiteiten
maatschappelijk aanvaardbaar behoren te zijn. ING Bank wenst geen zaken te
doen met personen of bedrijven die zich bezig houden met handel in verdovende
middelen, illegale gokhuizen, het zonder vergunning ter beschikking stellen
van arbeidskrachten en aanverwante zaken. ING Bank wenst evenmin zaken te
doen met personen of bedrijven waarvan de activiteiten als maatschappelijk
niet aanvaardbaar kunnen worden aangemerkt. Indien daarvan sprake is, dient
het aangaan van een relatie geweigerd of de bestaande relatie beëindigd te
worden”.

3.3. Verzoeker is lid van de partij en ten tijde van indiening van de klacht
gemeenteraadslid voor de partij te Rotterdam.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.

De wederpartij maakt, door te weigeren een zakelijke girorekening te openen
voor de partij, onderscheid naar politieke overtuiging jegens verzoeker als
individu. Verzoeker ontvangt geen salaris of vergoeding voor zijn
werkzaamheden voor de partij. Zijn enige inkomen bestaat uit de vergoeding
die hij ontvangt als gemeenteraadslid. Indien de partij niet in staat is deel
te nemen aan het financiële verkeer is het onmogelijk om de partij draaiende
te houden en uit te bouwen. Deze partijstructuur heeft verzoeker nodig om als
gemeenteraadslid herkozen te worden. In die zin is door het handelen van de
wederpartij sprake van broodroof.

De kans is groot dat ook aan verzoeker geweigerd zal worden een girorekening
voor hemzelf te openen, gelet op het feit dat de wederpartij te kennen heeft
gegeven dat evenmin relaties aangegaan zullen worden met personen waarvan de
activiteiten als niet aanvaardbaar worden aangemerkt. Het beleid van de
wederpartij heeft als effect dat een ieder, die een politieke voorkeur heeft
waarmee de wederpartij het niet eens is, uitgesloten zal worden. Dit beleid
zal een sneeuwbaleffect hebben op andere bedrijven. Personen die een mening
hebben die afwijkt van de algemeen heersende politieke opvattingen worden
daarmee tot derderangsburger gedegradeerd.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoeker wordt door het beleid van de wederpartij niet getroffen. In de
eerste plaats heeft verzoeker twee particuliere girorekeningen bij de
wederpartij. Hij is als cliënt dus niet geweigerd en zal in de toekomst ook
niet geweigerd worden vanwege zijn politieke gezindheid. Wanneer verzoeker
echter herhaaldelijk in de publiciteit zou komen vanwege gepleegde strafbare
feiten zou dat anders kunnen liggen.

Het niet hebben van een zakelijke girorekening belet de partij niet om
verzoeker uit haar partijkas te voldoen. Vanwege het raadslidmaatschap van
verzoeker ontvangt hij reguliere inkomsten van de gemeente. Deze inkomsten
ontvangt hij op zijn privé-girorekening. De andere girorekening die op naam
van verzoeker staat wordt naar het zich laat aanzien gebruikt als zakelijke
rekening van de raadsfractie.
De wederpartij stelt het standpunt van verzoeker, inhoudende dat het handelen
van de wederpartij het onmogelijk maakt een partij uit te bouwen, zodanig te
begrijpen dat verzoeker zich niet persoonlijk getroffen voelt en de klacht
derhalve slechts betrekking heeft op haar handelen jegens de partij.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
maakt naar politieke gezindheid zoals bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling

a. ten aanzien van de weigering om voor de partij een girorekening te openen;

b. ten aanzien van de mogelijkheid om voor verzoeker een privé-girorekening
te openen.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten indien dit
geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van politieke gezindheid.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van politieke gezindheid
is onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan
politieke gezindheid direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB bepaalt dat een verzoek om een
oordeel kan worden ingediend door “degene die meent dat te zijnen nadele een
onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet”.

4.3. Ten aanzien van de onder 4.1.a. gestelde vraag overweegt de Commissie
als volgt.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB brengt mee dat het door de wet
verboden onderscheid ten nadele van verzoeker moet zijn. Niet gesteld kan
worden dat bij het weigeren van een girorekening aan een politieke partij
waarvan verzoeker lid is, de laatste op voorhand een zelfstandig belang heeft
zoals in de wet bedoeld. Daartoe zijn de feiten en concrete omstandigheden
van belang.

Verzoeker heeft gesteld dat een girorekening voor de partij nodig is om de
partij draaiende te houden en uit te bouwen. Hij acht dit nodig om als
gemeenteraadslid herkozen te kunnen worden. De Commissie overweegt dat
deelname aan het financiële verkeer met behulp van een eigen girorekening
relevant is voor het functioneren van een politieke partij. Dit laatste is
van belang voor het ontplooien van politieke activiteiten door leden van de
partij en meer in het bijzonder voor actieve politieke deelname van
kandidaten voor vertegenwoordigende en andere politieke functies. Gelet op
verzoekers kandidatuur voor de gemeenteraad leidt het voorgaande tot het
oordeel dat sprake is van een nadeel zoals bedoeld in artikel 12, tweede lid,
onderdeel a, AWGB.

Ten aanzien van de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt naar
politieke gezindheid door te weigeren de partij als cliënt te accepteren,
verwijst de Commissie naar het onder 2.1. genoemde oordeel 98-45 dat als hier
herhaald en ingelast wordt beschouwd. De Commissie heeft in laatstbedoeld
oordeel uitgesproken dat de wederpartij jegens de partij
– ten aanzien van de weigering voor de partij een girorekening te openen
onder verwijzing naar rechtens ontoelaatbare gedragingen van leden van de
partij geen onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld;
– ten aanzien van de weigering voor de partij een girorekening te openen te
weigeren onder rechtstreekse verwijzing naar de politieke gezindheid van de
partij direct onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld;
Op grond hiervan is het oordeel van de Commissie dat de wederpartij jegens
verzoeker, door de weigering een girorekening te openen voor de partij onder
verwijzing naar rechtens ontoelaatbare gedragingen van leden van de partij,
geen onderscheid naar politieke gezindheid heeft gemaakt.
Door de weigering van de wederpartij een girorekening voor de partij te
openen onder rechtstreekse verwijzing naar de politieke gezindheid van de
partij, heeft de wederpartij wel direct onderscheid gemaakt op grond van
politieke gezindheid.

4.4. Ten aanzien van de onder 4.1.b. gestelde vraag overweegt de Commissie
als volgt.

Verzoeker stelt dat de wederpartij niet alleen bedrijven en instellingen maar
ook personen, waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar
worden beschouwd, als cliënt weigert. Aangezien hij dezelfde politieke
gezindheid heeft als de partij die als cliënt is geweigerd, is de kans groot
dat ook hij geweigerd wordt.

Gebleken is echter dat verzoeker over twee girorekeningen bij de wederpartij
beschikt en dat zijn politieke gezindheid derhalve geen reden is geweest om
hem als cliënt te weigeren. Beëindiging van de bestaande relatie van de
wederpartij met verzoeker op grond van het in de gedragscode gestelde heeft
niet plaatsgevonden. De wederpartij heeft met nadruk gesteld dat een
toekomstige aanvraag van verzoeker tot het openen van een nieuwe girorekening
niet tot een afwijzing zal leiden, althans in ieder geval niet op grond van
de politieke gezindheid van verzoeker. De Commissie heeft geen reden deze
stelling van de wederpartij in twijfel te trekken.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ten aanzien van dit deel van de
klacht geen sprake is van onderscheid op grond van politieke gezindheid
jegens verzoeker. De wederpartij heeft derhalve niet gehandeld in strijd met
artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Postbank
N.V. te Amsterdam jegens de heer (….) te Rotterdam

a.1. ten aanzien van de weigering om voor de partij een girorekening te
openen onder verwijzing naar rechtens ontoelaatbare gedragingen van leden van
de partij geen onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt
als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet
gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld;

a.2. ten aanzien van de weigering om voor de partij een girorekening te
openen onder rechtstreekse verwijzing naar de politieke gezindheid van de
partij direct onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld;

b. ten aanzien van de mogelijkheid om voor hem een privé-girorekening te
openen geen onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is een politieke partij. Zij heeft bij de wederpartij een
aanvraag ingediend voor het openen van een zakelijke girorekening. De
wederpartij heeft dit geweigerd met een beroep op haar beleid, inhoudende dat
geen relatie zal worden aangegaan met personen, bedrijven en instellingen,
waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar kunnen worden
aangemerkt. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee jegens haar
onderscheid heeft gemaakt naar politieke gezindheid.
De Commissie overweegt dat, hoewel rechtspersonen in beginsel geen beroep op
de AWGB kunnen doen, dit in het onderhavige geval wel mogelijk is, aangezien
de leden van verzoekster als verzameling van natuurlijke personen door de
weigering worden getroffen.
Aangezien in het verweerschrift rechtstreeks wordt verwezen naar de politieke
overtuiging van verzoekster, acht de Commissie het aannemelijk dat deze mede
een rol gespeeld heeft bij de weigering. De Commissie oordeelt op grond
daarvan dat de wederpartij direct onderscheid heeft gemaakt naar politieke
gezindheid en in strijd met de AWGB heeft gehandeld. De wederpartij heeft
daarnaast aangevoerd dat de reden voor de weigering verzoekster als cliënt te
accepteren gelegen is in de wijze waarop verzoekster en haar leden in de
publiciteit komen ten gevolge van gedragingen die de wederpartij als
maatschappelijk onaanvaardbaar aanmerkt. De Commissie overweegt dat, voor
zover de gedragingen waar de wederpartij naar verwijst al niet als strafbaar
beschouwd moeten worden, deze in ieder geval zodanig in strijd zijn met
hetgeen rechtens toelaatbaar is dat zij niet beschouwd kunnen worden als
gedragingen die door de AWGB worden beschermd. Wat dit betreft heeft de
wederpartij derhalve niet in strijd met de AWGB gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 juli 1997 verzocht Nationale Volkspartij/CP ’86, statutair
gevestigd te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of Postbank N.V. te Amsterdam
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in
de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster is een politieke partij. Zij heeft bij de wederpartij een
aanvraag ingediend voor het openen van een zakelijke girorekening. De
wederpartij heeft dit geweigerd met een beroep op haar beleid, inhoudende dat
geen relatie zal worden aangegaan met personen, bedrijven en instellingen,
waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar kunnen worden
aangemerkt. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee jegens haar
onderscheid heeft gemaakt naar politieke gezindheid.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

De tweede secretaris van verzoekster, die de girorekening had aangevraagd
namens verzoekster, heeft tevens als persoon een verzoek om een oordeel bij
de Commissie ingediend. Hij stelt onder meer door het handelen van de
wederpartij te zijn benadeeld bij zijn mogelijke herverkiezing als
gemeenteraadslid. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken
onder nummer 98-46. Beide zaken zijn gevoegd behandeld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 11 november 1997. Verzoekster is bij deze
zitting niet verschenen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (….) (beleidsmedewerker ING)
– dhr. mr. (….) (groepsstaf Juridische Zaken ING)
– mw. mr. (….) (groepsstaf Juridische Zaken ING)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. De Commissie heeft in verband met het niet verschijnen van verzoekster
het onderzoek heropend en verzoekster bij brief van 12 november 1997 verzocht
om nadere informatie, welke op 4 december 1997 is ontvangen. De reactie van
de wederpartij hierop heeft de Commissie op 26 januari 1998 ontvangen.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft bij de wederpartij een aanvraag ingediend voor het
openen van een zakelijke girorekening. De wederpartij heeft dit bij brief van
25 april 1997 als volgt geweigerd: “Wij hebben uw verzoek ontvangen. Wij zijn
echter op grond van artikel 8.3 van de Girovoorwaarden niet bereid uw verzoek
verder in behandeling te nemen.”

Bij brief van 18 juni 1997 heeft de wederpartij haar weigering desgevraagd
als volgt nader toegelicht: “Het bestuur van de ING-groep heeft gekozen voor
een beleid om geen relatie aan te gaan met personen, bedrijven en
instellingen, waarvan de activiteiten als maatschappelijk niet aanvaardbaar
kunnen worden aangemerkt”.

3.2. Artikel 8.3. van de door de wederpartij gehanteerde girovoorwaarden,
opgenomen in de aan de Commissie overgelegde ‘Voorwaarden Postbank’, luidt:
“Op een aanvraag tot het openen van een girorekening wordt door de Postbank
binnen één maand beslist. De Postbank kan het openen van een girorekening,
indien daartegen naar haar oordeel bezwaren bestaan, weigeren dan wel
afhankelijk stellen van aan de rekeninghouder te motiveren voorwaarden. De
Postbank is desgevraagd gehouden de aanvrager schriftelijk op de hoogte te
stellen van de reden van weigering.”

De onder 3.1. weergegeven toelichting van de wederpartij op haar handelen
jegens verzoekster is gebaseerd op de gedragscode die geldt voor het
bankpersoneel van de ING-groep, waartoe ook het bankpersoneel van de
wederpartij behoort. In deze gedragscode is onder meer vermeld:
“4. Dienstverlening aan relaties.
ING Bank rekent het tot haar taak de dienstverlening aan relaties zo goed
mogelijk uit te voeren, waarbij als richtlijn geldt, dat hun activiteiten
maatschappelijk aanvaardbaar behoren te zijn. ING Bank wenst geen zaken te
doen met personen of bedrijven die zich bezig houden met handel in verdovende
middelen, illegale gokhuizen, het zonder vergunning ter beschikking stellen
van arbeidskrachten en aanverwante zaken. ING Bank wenst evenmin zaken te
doen met personen of bedrijven waarvan de activiteiten als maatschappelijk
niet aanvaardbaar kunnen worden aangemerkt. Indien daarvan sprake is, dient
het aangaan van een relatie geweigerd of de bestaande relatie beëindigd te
worden”.

3.3. Volgens artikel 3 lid 1 van de statuten stelt verzoekster zich ten doel:
– “Solidarisme van de “Derde Weg”-strategie
– Herstel van heel-Nederland
– Volksinspraak in plaats van partij-dictatuur
– Behoud van nationaal en etnisch karakter”.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster stelt het volgende.

De wederpartij maakt door verzoekster te weigeren een zakelijke girorekening
te openen onderscheid naar politieke overtuiging. Het beleid van de
wederpartij heeft als effect dat een ieder, die een politieke voorkeur heeft
waarmee de wederpartij het niet eens is, uitgesloten zal worden. Dit beleid
zal een sneeuwbaleffect hebben op andere bedrijven. Personen die een mening
hebben welke afwijkt van de algemeen heersende politieke opvattingen worden
daarmee tot derderangsburger gedegradeerd. Verzoekster beschikt thans niet
over een bank- of girorekening en kan daardoor niet deelnemen aan het
financiële verkeer.

Tussen verzoekster en de politieke partij die in het door de wederpartij
genoemde arrest van de Hoge Raad is genoemd, bestaat geen organisatorische of
partijpolitieke relatie.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoekster dient niet ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek,
omdat zij niet als vereniging als bedoeld in artikel 12, tweede lid, onder e,
AWGB kan worden aangemerkt en derhalve geen verzoek om een oordeel bij de
Commissie kan indienen.

De contractsvrijheid brengt met zich dat de wederpartij zelf kan bepalen met
wie zij contractuele relaties aangaat. De AWGB staat aan deze
contractsvrijheid niet in de weg, nu deze slechts ziet op gelijke behandeling
van natuurlijke personen bij het aanbieden van goederen of diensten.

3.6. Voor zover de Commissie tot het oordeel zou komen dat verzoekster
ontvankelijk is in haar klacht voert de wederpartij het navolgende aan.

De onder 3.2. weergegeven gedragscode dient ruim te worden opgevat, in die
zin dat zij niet slechts ziet op natuurlijke personen, maar ook op
rechtspersonen en personenassociaties. De wederpartij beoordeelt per geval of
van maatschappelijk niet aanvaardbare activiteiten sprake is. De reden
daarvoor is gelegen in het feit dat de wederpartij als financiële instelling
een vertrouwensrelatie heeft met haar cliënten. Het is voor de goede naam van
een bank doorslaggevend dat zij vertrouwen uitstraalt. Daarnaast is het voor
een bank belangrijk dat haar cliënten betrouwbaar zijn, omdat zij een bank
eenvoudig kunnen benadelen. In verband daarmee wordt altijd een onderzoek
ingesteld naar de betrouwbaarheid alvorens een relatie met een bedrijf of
instelling wordt aangegaan. De wederpartij weigert onder meer relaties aan te
gaan met wapen-, drugs- en sexhandelaren.

In haar verweerschrift stelt de wederpartij betreffende de weigering van
verzoekster als cliënt het volgende.
Zij verwerpt “(..) ten stelligste de statutaire doelstellingen van CP’86.
Volgens art. 3 lid 1 van de statuten stelt CP’86 zich ten doel:
– Solidarisme van de “Derde Weg”-strategie
– Herstel van heel-Nederland
– Volksinspraak in plaats van partij-dictatuur
– Behoud van nationaal en etnisch karakter.
CP’86 tracht deze doelstellingen door actieve politiek, o.a. door het
opstellen en verspreiden van en propaganda maken voor haar politieke
uitgangspunten, te bereiken. Het actief nastreven van deze doelstellingen
beschouwt de bank als het ontplooien van maatschappelijk niet aanvaardbare
activiteiten en zij wenst zich dan ook uit dien hoofde verre te houden van
een relatie met CP’86. Dit klemt temeer nu het lijkt dat de Hoge Raad zeer
recentelijk heeft bevestigd dat het hoofdbestuur van deze partij deel
uitmaakt van een criminele organisatie (..)”.
De wederpartij voegt hieraan toe dat zij zeer intensief investeert in de
opbouw en handhaving van haar goede reputatie, welke investeringen teniet
gedaan kunnen worden door het aangaan van een ongewenste relatie en mogelijke
negatieve publiciteit die daaraan verbonden kan zijn.

Ter zitting stelt de wederpartij met betrekking tot de weigering van
verzoekster het volgende.
De weigering om verzoekster als cliënt te accepteren houdt geen verband met
verzoeksters politieke stellingname als zodanig. Evenmin houdt deze verband
met het gegeven dat deze politieke overtuiging wordt geuit. Het feit dat
verzoekster haar overtuiging uitdraagt, bijvoorbeeld door politieke leuzen
als ‘Buitenlanders er uit!’ is voor de wederpartij geen reden om geen relatie
met haar aan te gaan. De wederpartij treedt niet in de politieke overtuiging
van mogelijke cliënten. De reden om verzoekster niet als cliënt te accepteren
is gelegen in het feit dat de leden van verzoekster zich voortdurend schuldig
maken aan strafbare feiten. De wederpartij wijst in dit verband op de
berichtgeving ter zake in de pers. Aan de Commissie heeft zij een lijst
overgelegd met alle haar door het ANP verstrekte berichten omtrent
gedragingen van de leden van verzoekster en berichtgeving over rechterlijke
oordelen terzake sinds 1 januari 1997. Dit is volgens de wederpartij een
lange lijst met intimidaties, geweldplegingen en andere misdragingen. Het
aangaan van een relatie met een organisatie die dergelijk gedrag vertoont kan
de goede naam van de wederpartij schenden. Zij wenst niet met een dergelijke
organisatie te worden geafficheerd.
Op grond van gedragingen als hier bedoeld heeft de Hoge Raad vastgesteld dat
de leden van verzoekster deel uitmaken van een criminele organisatie (HR 30
september 1997, AA 1998, blz. 113-119 m.n. Buruma). Ter zitting erkent de
wederpartij dat bedoeld arrest is gewezen nadat verzoekster door haar was
geweigerd als cliënt.
Anders dan verzoeker stelt is de Vereniging Centrumpartij ’86 “Eigen Volk
Eerst”, welke partij door de Hoge Raad is veroordeeld, dezelfde rechtspersoon
als verzoekster. Uit bestanden van de Kamer van Koophandel te Amsterdam
blijkt namelijk dat er op 21 juni 1995 door de notaris aangifte van
naamswijziging is gedaan. De statutaire naam van de vereniging Centrumpartij
’96 “Eigen Volk Eerst” werd met ingang van 6 juni 1995 gewijzigd in de
huidige naam van verzoekster. Door het Openbaar Ministerie zal een verzoek
tot ontbinding van verzoekster plaatsvinden. Ook door het Openbaar Ministerie
wordt er vanuit gegaan dat verzoekster en de door de Hoge Raad veroordeelde
partij dezelfde rechtspersonen betreffen.

De wederpartij heeft verzoekster als cliënt geweigerd. Individuele personen
die lid zijn van verzoekster worden echter niet als cliënt geweigerd, tenzij
bij deze personen sprake zou zijn van maatschappelijk onaanvaardbaar gedrag.
Het verschil tussen individuele personen en verzoekster is gelegen in de
manifestatie van hun gedrag. De combinatie van de functie van tweede
secretaris bij verzoekster en het hebben van de politieke overtuiging van
verzoekster is voor de wederpartij dan ook geen reden om deze persoon als
cliënt te weigeren.

De wederpartij vindt het overigens naar haar personeelsleden toe moeilijk te
verteren dat een organisatie die oproept tot discriminatie tegelijkertijd
wordt beschermd op grond van discriminatie.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door haar weigering om voor
verzoekster een zakelijke girorekening open te stellen, jegens de laatste
onderscheid heeft gemaakt naar politieke gezindheid zoals bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten indien dit
geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van politieke gezindheid.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van politieke gezindheid
is onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan
politieke gezindheid direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB bepaalt dat een verzoek om een
oordeel kan worden ingediend door “degene die meent dat te zijnen nadele een
onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet”.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel e, AWGB bepaalt dat een verzoek om een
oordeel kan worden ingediend door een vereniging of stichting die in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van diegenen in wier
bescherming de AWGB beoogt te voorzien.

4.3. De Commissie dient allereerst de vraag te beantwoorden of het verzoek
van een vereniging waarvan in dit geval sprake is, gelet op de bewoordingen
van de AWGB, door de Commissie kan worden behandeld. De Commissie overweegt
daartoe als volgt.

De wederpartij heeft terecht aangevoerd dat verzoekster niet kan worden
beschouwd als een vereniging zoals bedoeld in artikel 12, tweede lid,
onderdeel e, AWGB. De vraag die echter voorligt is of verzoekster een verzoek
om een oordeel zou kunnen indienen op grond van het bepaalde in artikel 12,
tweede lid, onderdeel a, AWGB.

In artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB wordt met het begrip “degene” in
ieder geval gedoeld op een natuurlijk persoon. In de Memorie van Antwoord is
ten aanzien van artikel 1 AWGB gesteld: “(…) dat in de definitie van
onderscheid in artikel 1 wordt gesproken van onderscheid tussen personen.
Daarmee is uitsluitend gedoeld op natuurlijke personen” (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1991-1992, 22014, nummer 5, pagina 87/88.).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat natuurlijke personen als zodanig
ontvankelijk zijn in hun klacht, maar dat dit ten aanzien van rechtspersonen
in beginsel niet het geval is.
Aangezien verzoekster geen natuurlijke persoon is maar een vereniging, dient
derhalve de vraag te worden beantwoord of de Commissie de onderhavige klacht
kan behandelen.

Verzoekster is een politieke partij. Deze wordt gevormd door een groep
personen die een gemeenschappelijke politieke overtuiging hebben. Daarmee
heeft het functioneren van een politieke partij per definitie betrekking op
het functioneren van een groep personen. De wederpartij heeft geweigerd voor
verzoekster een girorekening te openen waardoor deze wordt belemmerd in haar
deelname aan het financiële verkeer. Door deze weigering wordt de deelname
aan het financiële rechtsverkeer van de leden van verzoekster als groep
bemoeilijkt. De weigering van de wederpartij komt er derhalve op neer dat de
leden van verzoekster, ten behoeve van wier gemeenschappelijke overtuiging
verzoekster is opgericht, als groep personen worden benadeeld. Mitsdien is
sprake van een nadeel van en mogelijk onderscheid van (een verzameling van)
natuurlijke personen (Zie voor de vraag, of dit met zich brengt dat een
klacht over het handelen van de wederpartij van een lid van verzoekster
zonder meer kan worden behandeld, het in 2.1. aangeduide oordeel van de
Commissie). Dit leidt tot de conclusie dat de Commissie de onderhavige klacht
kan behandelen.

4.4. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door de aanvraag van
verzoekster om een girorekening te openen af te wijzen, onderscheid heeft
gemaakt naar politieke gezindheid als bedoeld in de AWGB, overweegt de
Commissie als volgt.

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is van onderscheid niet alleen
sprake als een van de in de wetgeving gelijke behandeling genoemde gronden
van onderscheid de enige of doorslaggevende reden vormt voor het bestreden
handelen, maar ook als deze daarbij (mede) een rol speelt (Zie onder meer:
Commissie gelijk behandeling 19 maart 1996, oordeel 96-15; Commissie gelijke
behandeling 15 juli 1996, oordeel 96-59;
Commissie gelijke behandeling 2 april 1997, oordeel 97-30;
Commissie gelijke behandeling 31 december 1997, oordeel 97-132.).
Geconstateerd moet worden dat de wederpartij in haar verweerschrift heeft
gesteld dat het actief nastreven van de statutaire doelstellingen van
verzoekster -welke doelstellingen zij verwerpt- door haar worden aangemerkt
als maatschappelijk niet aanvaardbare activiteiten en dat zij zich dan ook
uit dien hoofde verre wenst te houden van een relatie met verzoekster.
Daarmee heeft de wederpartij rechtstreeks verwezen naar de politieke
gezindheid van verzoekster.

Het feit dat de wederpartij ter zitting heeft bestreden dat de politieke
gezindheid van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij haar handelen en
heeft betoogd dat louter criminele en anderszins rechtens ontoelaatbare
gedragingen de grond vormen voor haar weigering, acht de Commissie
onvoldoende overtuigend om tot een andere conclusie te komen. Immers, in het
verweerschrift wordt rechtstreeks verwezen naar de politieke overtuiging van
verzoekster bij de weigering als cliënt, waarbij is gemotiveerd waarom de
politieke overtuiging van verzoekster voor de wederpartij de (hoofd)reden
voor weigering was.

Op grond van het voorgaande acht de Commissie het aannemelijk dat de
politieke gezindheid van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij het
handelen van de wederpartij. De Commissie oordeelt derhalve dat de
wederpartij op dit punt direct onderscheid heeft gemaakt op grond van
politieke gezindheid als bedoeld in de AWGB.

Direct onderscheid op grond van politieke gezindheid is verboden, tenzij
sprake is van een wettelijke uitzondering. Van een dergelijke uitzondering is
in deze zaak geen sprake. Nu de AWGB in casu geen ruimte biedt voor een
nadere afweging tussen enerzijds het verbod op het maken van onderscheid naar
politieke gezindheid en anderzijds de bescherming die de AWGB personen op
grond van hun ras en nationaliteit biedt, oordeelt de Commissie dat sprake is
van een verboden onderscheid naar politieke gezindheid en dat de wederpartij
in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

4.5. De wederpartij heeft ter zitting beklemtoond dat haar weigering om
verzoekster als cliënt te accepteren verband houdt met de wijze waarop
verzoekster en haar leden in de publiciteit komen ten gevolge van een reeks
van gedragingen die de wederpartij als maatschappelijk onaanvaardbaar
aanmerkt. Ter illustratie hiervan heeft de wederpartij, onder verwijzing naar
berichtgeving ter zake en overlegging van een lijst daarvan aan de Commissie,
gewezen op mishandelingen, intimidaties en andere strafbare feiten. In dat
verband heeft de wederpartij tevens gewezen op eerdergenoemd arrest van de
Hoge Raad en op de negatieve publiciteit die de reputatie van verzoekster
teniet kan doen. Gelet op hetgeen de wederpartij naar voren heeft gebracht
alsmede gelet op hetgeen in de gedragscode -waarop de wederpartij zich
beroept- is gesteld, acht de Commissie aannemelijk dat de weigering van
verzoekster als cliënt mede verband houdt met genoemde gedragingen en
berichtgeving daarover, alsmede met de negatieve gevolgen daarvan voor de
reputatie van verzoekster.

De wederpartij heeft gesteld dat criminele gedragingen op zichzelf staan en
geen uiting vormen van een politieke overtuiging. De Commissie heeft reeds
eerder geoordeeld dat het begrip politieke gezindheid in de AWGB niet alleen
het huldigen van een politieke overtuiging omvat maar ook gedragingen welke
algemeen beschouwd kunnen worden als een uitdrukking van deze politieke
overtuiging (Commissie gelijke behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-15).
De Commissie stelt hierbij voorop dat gedragingen, die strafbaar gesteld
zijn, van bescherming van de AWGB zijn uitgesloten (Zie voor gedragingen die
reeds hebben geleid tot een rechterlijke veroordeling:
Commissie gelijke behandeling, 31 december 1997, oordeel 97-132.). De
Commissie overweegt dat, voor zover de gedragingen waar de wederpartij naar
verwijst al niet als strafbaar beschouwd moeten worden, deze in ieder geval
zodanig in strijd zijn met hetgeen rechtens toelaatbaar is, dat zij niet
beschouwd kunnen worden als gedragingen die door de AWGB worden beschermd.
Dit leidt tot de conclusie dat de weigering van de wederpartij om verzoekster
als cliënt te accepteren op grond van rechtens ontoelaatbare gedragingen geen
onderscheid oplevert op grond van politieke gezindheid in de zin van de AWGB.
Wat dit betreft heeft de wederpartij derhalve niet in strijd met deze wet
gehandeld.

4.6. Aanbeveling van de Commissie

De gedragscode van de wederpartij is op het punt van eventuele
contractsweigering in algemene bewoordingen geformuleerd. De code sluit
daardoor niet zonder meer uit dat onderscheid zoals verboden in de AWGB wordt
gemaakt. Ter voorkoming van mogelijk onderscheid in de zin van de AWGB bij de
toepassing van de gedragscode beveelt de Commissie de wederpartij aan om in
de gedragscode zelf dan wel anderszins te expliciteren dat het niet aangaan
of beëindigen van een relatie met personen, personenassociaties en bedrijven
op grond van de in de AWGB genoemde persoonskenmerken -waaronder politieke
gezindheid- niet is toegestaan.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Postbank
N.V. te Amsterdam jegens de Nationale Volkspartij/CP ’86 te Amsterdam

– ten aanzien van de weigering een girorekening te openen onder verwijzing
naar rechtens ontoelaatbare gedragingen van leden van de Nationale
Volkspartij/CP ’86 geen onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene
wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft
gehandeld;

– ten aanzien van de weigering een girorekening te openen onder rechtstreekse
verwijzing naar de politieke gezindheid van de Nationale Volkspartij/CP ’86
direct onderscheid op grond van politieke gezindheid heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld;

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is als oproepkracht met een contract voor minimaal 15 uur per maand
werkzaam bij de wederpartij in de functie van toneelmeester. Aan deze
oproepkrachten wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor gewerkte
uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden vallen. Toneelmeesters met een
arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per maand krijgen deze toeslag wel.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters. Een
identieke behandeling van deze groepen toneelmeesters ten aanzien van de
onregelmatigheidstoeslag zou in overeenstemming zijn met het beginsel van
gelijke behandeling. Nu hiervan geen sprake is, wordt jegens verzoeker
onderscheid naar arbeidsduur gemaakt. Aangezien de Commissie heeft
vastgesteld dat sprake is van gelijksoortige arbeid waarbij geen verschil is
in onregelmatigheid tussen de werktijden van de verschillende groepen
toneelmeesters, kan het door de wederpartij beweerde tegendeel niet als
objectieve rechtvaardiging dienen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 mei 1997 heeft de heer (….) te Vlaardingen (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel te
geven over de vraag of door het College van Burgemeester en Wethouders van de
Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker werkt op basis van een oproepcontract van minimaal 15 uur per
maand bij de wederpartij. Aan werknemers met een arbeidsduur van 15 uur of
minder per maand wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend. Volgens
verzoeker wordt hiermee onderscheid gemaakt naar arbeidsduur in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 9 maart 1998.
Ter zitting is de zaak gevoegd behandeld met een soortgelijk verzoek tegen de
wederpartij. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken met
oordeelnummer 98-43.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak
– dhr. (….) (verzoeker in gevoegde zaak)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….) (juridisch medewerkster Bestuursdienst)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is vanaf 1 april 1995 op basis van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd als oproepkracht werkzaam bij de dienst Welzijn van de
wederpartij, voor minimaal 15 uur per maand. Verzoeker vervult de functie van
toneelmeester in de Stadsgehoorzaal.

3.2. Op arbeidscontractanten bij de wederpartij is de
Arbeidsovereenkomstenverordening 1994 van de gemeente Vlaardingen van
toepassing. Deze verordening wijkt niet af van de landelijke regeling
terzake.

Aan werknemers met een arbeidsovereenkomst van 15 uur of minder per maand
wordt geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor werkzaamheden verricht in
de avond- en nachturen en in het weekend.

In een brief van het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden van 6
mei 1994 wordt ingegaan op de rechtspositie van oproepkrachten in verband met
de modelarbeidsovereenkomstenverordening. Ten aanzien van de bezoldiging
wordt onder andere opgemerkt dat de tijden
waarbinnen opgeroepen kan worden, vastgelegd worden in de
arbeidsovereenkomst. Indien bijvoorbeeld bepaald wordt dat
alleen door de week wordt opgeroepen, dient bij een oproep in
het weekend een toeslag uitbetaald te worden.

Eerder werd er bij de wederpartij wel een onregelmatigheids- toeslag aan
medewerkers met een contract voor 15 uur per maand of minder gegeven. De
wederpartij heeft zich echter aangepast aan de landelijke regeling die die
toeslag in de betreffende categorie niet kende, waarbij een afbouwperiode van
vijf jaar (1996-2000) is gehanteerd.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Hij heeft al jaren voor de wederpartij gewerkt als toneelmeester eerst via de
gemeentelijk oproeppool en vervolgens via een uitzendbureau, waarbij hij
steeds onregelmatigheidstoeslag kreeg voor werk op inconveniënte uren. De
uren waarvoor hij wordt opgeroepen zijn vrijwel altijd ook inconveniënte
uren. Hij kan er niet voor kiezen om overdag te werken. Er wordt soms een
hele dag door gewerkt vanaf het opbouwen van het decor ’s morgens vroeg tot
in de late avond.

Verzoeker bestrijdt dat er sprake zou zijn van verschillen tussen zijn
functie en die van het vaste personeel.
Zijn werkzaamheden zijn gelijk aan die van (voltijd) toneelmeesters en vergen
van hem dezelfde inzet en vakbekwaamheid. Het argument dat de aard van het
werk meebrengt dat er vaak buiten de gebruikelijk werktijden moet worden
gewerkt, geldt evenzeer voor de vaste medewerkers, die merendeels een
volledige aanstelling hebben, en wel aanspraak kunnen maken op een
onregelmatigheidstoeslag. Verzoeker is derhalve van mening dat hij gelijk
beloond behoort te worden. Het is onrechtvaardig dat hij op bijvoorbeeld een
zondag 65% toeslag moet missen ten opzichte van een collega.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Tot medio 1994 is gewerkt met invalpools, daarna zijn de voormalige
invalpool-medewerkers bij een uitzendbureau ondergebracht. Toen is ook een
nieuwe arbeidsvoorwaardenregeling ingevoerd, waarbij tevens is afgesproken
dat medewerkers die structureel meer dan 15 uur per maand werden ingehuurd
via het arbeidsbureau een oproepcontract aangeboden kregen, conform de
gewijzigde arbeidsvoorwaarden. Via een dergelijk contract werd de positie van
de uitzendkrachten sterker. Per 1 april 1995 gingen de nieuwe contracten in.
In de nieuwe (landelijke) regeling was niet voorzien in een toeslag voor
onregelmatige diensten, waardoor de tot dan bij de wederpartij geldende
afspraak hierover kwam te vervallen. Met de vakorganisaties is toen een
afbouwregeling afgesproken over de periode 1995/1996-2000.
Deze afbouwregeling gold zowel voor oproepkrachten met een arbeidscontract
als voor uitzendkrachten.
Aan de oproepcontractant wordt een minimum aantal uren gegarandeerd, dat wil
zeggen een bezoldiging op basis van minimaal 15 uren per maand en de garantie
van minimaal twee uur per oproep.

Als rechtvaardiging voor het besluit om in geval van contracten voor 15 uur
per maand (of minder) geen onregelmatigheidstoeslag toe te kennen, heeft het
streven naar een evenwicht tussen de belangen van zowel werkgevers als
werknemers een rol gespeeld. Het werkgeversbelang is gelegen in de
mogelijkheid de oproepcontractanten zo flexibel mogelijk in te zetten.
Het werknemersbelang is om een bepaalde mate van zekerheid te verkrijgen
omtrent de inkomsten.

‘Normale’ werknemers komen eerst in aanmerking voor een
onregelmatigheidstoeslag indien zij – naast arbeid tijdens reguliere
werktijden -, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij
regelmatig op andere tijden dan van maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en
18.00 uur werkzaamheden verrichten.

Er is, anders dan bij ‘normale’ werknemers in feite ook geen sprake van
onregelmatigheid: indien een oproepcontractant zich beschikbaar stelt om
werkzaamheden te verrichten enkel tijdens de avonduren en/of het weekeinde,
dan worden de werktijden buiten de gebruikelijke (kantoor)uren als reguliere
werktijden aangemerkt.
De wederpartij is daarom van mening dat er geen sprake is van dezelfde
functies van deze oproepcontractanten en de ‘normale’ toneelmeesters.
De aard van de arbeid, namelijk die van toneelmeester, is in dit kader ook
relevant.

De inhoud van de functies is niet geheel gelijk, in die zin dat de
toneelmeesters met contracten voor meer dan 15 uur per maand ook enkele
andere taken uitoefenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid maakt naar arbeidsduur door aan hem op grond van zijn
arbeidsovereenkomst voor 15 uur per maand geen onregelmatigheidstoeslag toe
te kennen voor gewerkte uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden binnen de
gemeente vallen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (Dit verbod was tot 1 april 1997
vervat in artikel 7A:1637ija BW.). Dit artikel is vervat in de Wet van 3 juli
1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in
verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar
arbeidsduur (hierna: WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden
(Stbl. 1996, 391).

Verzoeker en de wederpartij hebben een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht gesloten met een minimum aantal werkuren van
15 uur per maand.
Artikel 7:648 BW is op grond van artikel 134 lid 2 van de Ambtenarenwet (AW)
van overeenkomstige toepassing op de bepalingen die door het bevoegd gezag
van een gemeente worden vastgesteld in geval van indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA, is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Bij de vergelijking tussen werknemers wordt er in het kader van de WOA van
uitgegaan dat binnen de groep werknemers een naar de aard van de
rechtsverhouding gelijke arbeidsvoorwaardenregeling moet zijn getroffen
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 15.).

Verzoeker vergelijkt zich met voltijdwerkers die dezelfde functie uitoefenen
als hij. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per
maand is een regeling getroffen voor de inconveniënte uren.
Ter zitting is gebleken dat ook voor de toneelmeesters met contracten voor
meer dan 15 uur per maand geldt, dat hun werkzaamheden zich zowel tijdens
‘normale’ werktijden afspelen als daarbuiten. Dit hangt samen met de aard van
de werkzaamheden. Om die reden is in paragraaf 5.16 van het
Arbeidstijdenbesluit (Besluit van 5 december 1995, Stb. 599, houdende
bepalingen inzake de arbeids-en rusttijden.) een bijzondere regeling
opgenomen voor de arbeidstijden bij Podiumkunsten, gericht op werkzaamheden
met betrekking tot uitvoeringen van culturele of artistieke aard en
dergelijke (artikel 5.16:1 Arbeidstijdenbesluit). Voor alle toneelmeesters
geldt dat werktijden buiten de gewone kantooruren als reguliere werktijden
zijn te beschouwen.
Met de toneelmeesters met contracten voor 15 uur per maand of minder is niet
afgesproken dat zij uitsluitend op onregelmatige werktijden werken.
De Commissie concludeert dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid van de werktijden van toneelmeesters met een oproepcontract
voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters.

Niet betwist is, dat het ook voorkomt dat oproepkrachten werken zonder dat er
een ‘reguliere’ toneelmeester aanwezig is, en dat in de zomermaanden de
oproepkrachten ook andere werkzaamheden verrichten. De Commissie stelt vast
dat niet aannemelijk gemaakt is dat er sprake is van verschillende functies,
zodat uitgegaan wordt van gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA.

4.4. Dit betekent dat voor een als inconveniënt aangemerkt arbeidsuur de
toeslag voor iedere werknemer, ongeacht diens arbeidsduur, een gelijk
percentage van het uurloon behoort te bedragen (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 11.). In de toelichting op de WOA wordt
bijvoorbeeld als strijdig met het verbod van onderscheid genoemd de situatie
waarin – gesteld dat werkuren op zaterdag als inconveniënt worden aangemerkt
– een werknemer met een 20-uurscontract voor het werk op die uren een lagere
toeslag ontvangt dan een voltijdwerker.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat een identieke behandeling ten
aanzien van de toeslag voor arbeid op inconveniënte uren in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.

Als inconveniënt worden door de wederpartij beschouwd de uren gedurende
welke, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij regelmatig op
andere tijden dan maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en 18.00 uur
werkzaamheden worden verricht.

Op grond van het voorgaande kan derhalve geconcludeerd worden dat verzoeker
voor hetzelfde werk op dezelfde tijd, op inconveniënte uren, een lagere
totale beloning krijgt dan een voltijdwerker. Verzoeker wordt derhalve
benadeeld in de zin van de WOA, hetgeen onderscheid naar arbeidsduur in
houdt.

4.5. Thans komt de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van die vraag zoekt de Commissie aansluiting bij de
criteria die met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen door het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn ontwikkeld. (Dit stemt overeen met
hetgeen hierover in de MvT van de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer,
vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.) Op basis van deze criteria
toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te
bereiken.

De wederpartij voert als rechtvaardigingsgrond ten eerste aan, dat de
betreffende uren voor oproepkrachten niet als inconveniënt zijn te
beschouwen. Dit verweer kan niet als objectieve rechtvaardigingsgrond dienen,
nu de Commissie reeds heeft vastgesteld dat er geen verschil is in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract van 15 uur per maand of minder en andere toneelmeesters.

Nu de Commissie eveneens heeft vastgesteld dat er wel sprake is van
gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA, kan het argument van de
wederpartij dat zulks niet het geval is, het onderscheid evenmin
rechtvaardigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van
Burgemeester en Wethouders Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen jegens de heer
(….) te Vlaardingen onderscheid naar arbeidsduur maakt als bedoeld in
artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek door geen toeslag te verlenen bij werk
op inconveniënte uren.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is als uitzendkracht werkzaam bij de wederpartij in de functie van
toneelmeester. Aan uitzendkrachten wordt geen onregelmatigheidstoeslag
toegekend voor gewerkte uren die buiten de ‘reguliere’ werktijden vallen.
Toneelmeesters met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per maand
krijgen deze toeslag wel.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
uitzendcontract of een oproepcontract voor 15 uur of minder per maand en
andere toneelmeesters. Een identieke behandeling van deze groepen
toneelmeesters ten aanzien van de onregelmatigheidstoeslag zou in
overeenstemming zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Nu hiervan
geen sprake is, wordt jegens verzoeker onderscheid naar arbeidsduur gemaakt.
Aangezien de Commissie heeft vastgesteld dat sprake is van gelijksoortige
arbeid waarbij geen verschil is in onregelmatigheid tussen de werktijden van
de verschillende groepen toneelmeesters, kan het door de wederpartij beweerde
tegendeel niet als objectieve rechtvaardiging dienen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 mei 1997 heeft de heer (….) te Vlaardingen (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel te
geven over de vraag of door het College van Burgemeester en Wethouders
Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker werkt op basis van een uitzendovereenkomst bij de wederpartij.
Aan uitzendkrachten wordt geen onregelmatigheids- toeslag toegekend. Volgens
verzoeker wordt hiermee onderscheid gemaakt naar arbeidsduur in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 9 maart 1998.
Ter zitting is de zaak gevoegd behandeld met een soortgelijk verzoek tegen de
wederpartij. In die zaak heeft de Commissie een oordeel uitgesproken met
oordeelnummer 98-44.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak
– dhr. (….) (verzoeker in gevoegde zaak)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….) (juridisch medewerkster Bestuursdienst)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker werkt sinds augustus 1993 bij de wederpartij als toneelmeester
in de Stadsgehoorzaal. Het eerste jaar werkte hij via de banenpool van de
wederpartij en daarna via verschillende uitzendbureaus als oproepkracht.

Op grond van de Arbeidsovereenkomstenverordening 1994 van de gemeente
Vlaardingen is aan werknemers met een arbeidsovereenkomst van 15 uur of
minder per maand geen onregelmatigheidstoeslag toegekend voor werkzaamheden
verricht in de avond- en nachturen en in het weekend. De wederpartij heeft
besloten om de situatie voor uitzendkrachten gelijk te stellen met die van
gemeentelijke oproepcontractanten en met ingang van 1 januari 1996 ook aan
uitzendkrachten geen onregelmatigheids- toeslag uit te keren. Er is sprake
van een afbouwregeling tot en met het jaar 2000.

De onregelmatigheidstoeslag aan uitzendkrachten werd door de wederpartij
uitgekeerd. Ook de afbouwregeling loopt via de wederpartij.

3.2. Het seizoen voor de werkzaamheden in de Stadsgehoorzaal omvat negen
maanden en loopt van 1 september tot en met 31 mei. Verzoeker heeft in het
seizoen 1995-1996 in totaal 140,5 uur gewerkt, hetgeen neerkomt op gemiddeld
15,6 uur per maand. Verzoeker werkte 102 uur op onregelmatige tijden, zijnde
tijden waarvoor een onregelmatigheidstoeslag zou gelden indien verzoeker in
voltijd werkzaam zou zijn. In het seizoen 1996-1997 heeft verzoeker 60 uur
gewerkt, hetgeen gemiddeld 6,6 uur per maand betekent. Verzoeker werkte 42
uur op onregelmatige tijden.

3.3. Naast verzoeker zijn nog twee uitzendkrachten als toneelmeester bij de
wederpartij werkzaam (toneelmeester B en toneelmeester C). Toneelmeester B
werkte in de periode van 1 januari 1996 tot en met 31 december 1996 124,5
uur, waarvan 102 uur op onregelmatige tijden. In de periode gelegen tussen 19
maart 1997 en 10 mei 1997 werkte toneelmeester B 60 uur, waarvan 42 uur op
onregelmatige tijden.
Toneelmeester C werkte in de periode 2 oktober 1996 tot en met
31 december 1996 14 uren, deze uren waren alle op onregelmatige tijden. In de
periode van 10 april 1997 tot en met 2 mei 1997 werkte toneelmeester C 28,75
uur, waarvan 23,5 op onregelmatige tijden.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.

Door toneelmeesters wordt veel op onregelmatige tijdstippen gewerkt, in de
weekenden, op avonden en soms tot diep in de nacht. Daar stond een
onregelmatigheidstoeslag tegenover welke bovenop het basisuurloon een toeslag
van 20% (van zeven tot tien uur ’s avonds), van 40% (na tien uur ’s avonds en
op zaterdag) of 65% (op zondag) bedroeg.
De werkzaamheden van alle toneelmeesters, van voltijdwerkers tot
uitzendkrachten, zijn gelijk. Verzoeker is dan ook van mening dat de
intrekking van de onregelmatigheidstoeslag in strijd is met de wet gelijke
behandeling.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

De achtergrond van de beslissing om niet langer een onregelmatigheidstoeslag
aan uitzendkrachten uit te keren, is dat aan gemeentelijke
oproepcontractanten eveneens geen onregelmatigheidstoeslag wordt uitbetaald.

Bij het totstandbrengen van de (landelijke) regeling om in geval van 15-uurs
(of minder) contracten geen onregelmatigheidstoeslag toe te kennen, heeft het
streven naar een evenwicht tussen de belangen van zowel werkgevers als
werknemers een rol gespeeld. Het werkgeversbelang is gelegen in de
mogelijkheid de oproepcontractanten zo flexibel mogelijk in te zetten.
Het werknemersbelang is om een bepaalde mate van zekerheid te verkrijgen
omtrent de inkomsten.

‘Normale’ werknemers komen eerst in aanmerking voor een
onregelmatigheidstoeslag indien zij – naast arbeid tijdens reguliere
werktijden -, anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij
regelmatig op andere tijden dan van maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en
18.00 uur werkzaamheden verrichten.

Indien een oproepcontractant zich beschikbaar stelt om werkzaamheden te
verrichten enkel tijdens de avonduren en/of het weekeinde, dan worden de
werktijden buiten de gebruikelijke (kantoor)uren als reguliere werktijden
aangemerkt. Er is dan geen sprake van onregelmatigheid. De soort arbeid,
namelijk die van toneelmeester, is in dit kader ook relevant.

De inhoud van de functies is niet geheel gelijk, in die zin dat
toneelmeesters met contracten voor meer dan 15 uur per maand ook enkele
andere taken uitoefenen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt, door vanwege het feit dat hij op basis
van een uitzendovereenkomst werkzaam is, aan verzoeker geen
onregelmatigheidstoeslag toe te kennen voor gewerkte uren die buiten de
‘reguliere’ werktijden vallen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (Dit verbod was tot 1 april 1997
vervat in artikel 7A:1637ija BW.). Dit artikel is vervat in de Wet van
3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de
Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur (hierna: WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in
werking getreden
(Stbl. 1996, 391).

Artikel V van de WOA bepaalt dat in geval een natuurlijk persoon,
rechtspersoon of bevoegd gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat
verrichten, anders dan krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of
ambtelijke aanstelling, artikel 648 van Boek 7 van het BW van overeenkomstige
toepassing is.
Artikel V is bij amendement toegevoegd aan de WOA. Het beoogt het verbod op
onderscheid naar arbeidsduur uit te breiden tot arbeidsrelaties waarvan de
juridische status onhelder is (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498,
nr. 9 en Handelingen Tweede Kamer, 19 maart 1996, 63-4429.).
Het amendement is mutatis mutandis gelijkluidend aan artikel 1b van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB).
De wederpartij heeft geen arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht gesloten
met verzoeker (Vergelijk Hoge Raad, 27 november 1992, JAR 1992.). Verzoeker
heeft ook geen ambtelijke aanstelling. Verzoeker is door de wederpartij
ingeleend van een uitzendbureau. Er is wel sprake van een gezagsverhouding,
namelijk die, die door het uitzendbureau gedelegeerd wordt aan de inlener. De
voorganger van de Commissie, de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid (CGB m/v) heeft daarom artikel 1b WGB op die relatie
van toepassing verklaard. (CGB m/v, 28 februari 1990, oordeel 3-90-6+7.)
De relatie tussen verzoeker en wederpartij wijkt daar op dit punt niet van
af. Nu artikel V WOA uitdrukkelijk voor dit soort rechtsrelaties bedoeld is,
gaat de Commissie ervan uit dat artikel V WOA op de voorliggende casus van
toepassing is.

Onderzocht moet derhalve worden of de wederpartij jegens verzoeker handelt in
strijd met artikel V WOA juncto artikel 7:648 lid 1 BW.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA, is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Bij de vergelijking tussen werknemers wordt er in het kader van de WOA van
uitgegaan dat binnen de groep werknemers een naar de aard van de
rechtsverhouding gelijke arbeidsvoorwaardelijke regeling moet zijn getroffen
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 15.).

Verzoeker vergelijkt zich met voltijdwerkers die dezelfde functie uitoefenen
als hij. Voor werknemers met een arbeidsovereenkomst van meer dan 15 uur per
maand is een regeling getroffen voor de inconveniënte uren.
Ter zitting is gebleken dat ook voor de toneelmeesters met contracten voor
meer dan 15 uur per maand geldt, dat hun werkzaamheden zich zowel tijdens
‘normale’ werktijden afspelen als daarbuiten. Dit hangt samen met de aard van
de werkzaamheden. Om die reden is in paragraaf 5.16 van het
Arbeidstijdenbesluit (Besluit van 5 december 1995, Stb. 599, houdende
bepalingen inzake de arbeids-en rusttijden.) een bijzondere regeling
opgenomen voor de arbeidstijden bij Podiumkunsten, gericht op werkzaamheden
met betrekking tot uitvoeringen van culturele of artistieke aard en
dergelijke (artikel 5.16:1 Arbeidstijdenbesluit). Voor alle toneelmeesters
geldt dat werktijden buiten de gewone kantooruren als reguliere werktijden
zijn te beschouwen.
Met de toneelmeesters met contracten voor 15 uur per maand of minder is niet
afgesproken dat zij uitsluitend op onregelmatige werktijden werken.
De Commissie concludeert dat er geen sprake is van een verschil in
onregelmatigheid van de werktijden van toneelmeesters met een oproepcontract
of uitzendcontract voor 15 uur of minder per maand en andere toneelmeesters.

Niet betwist is, dat het ook voorkomt dat oproepkrachten werken zonder dat er
een ‘reguliere’ toneelmeester aanwezig is, en dat in de zomermaanden de
oproepkrachten ook andere werkzaamheden verrichten. De Commissie stelt vast
dat niet aannemelijk gemaakt is dat er sprake is van verschillende functies,
zodat uitgegaan wordt van gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA.

4.4. Dit betekent dat voor een als inconveniënt aangemerkt arbeidsuur de
toeslag voor iedere werknemer, ongeacht diens arbeidsduur, een gelijk
percentage van het uurloon behoort te bedragen (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 11.). In de toelichting op de WOA wordt
bijvoorbeeld als strijdig met het verbod van onderscheid genoemd de situatie
waarin – gesteld dat werkuren op zaterdag als inconveniënt worden aangemerkt
– een werknemer met een 20-uurscontract voor het werk op die uren een lagere
toeslag ontvangt dan een voltijdwerker.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat een identieke behandeling ten
aanzien van de toeslag voor arbeid op inconveniënte uren in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.

Als inconveniënt worden door de wederpartij beschouwd de uren gedurende welke
anders dan bij wijze van overwerk, regelmatig of vrij regelmatig op andere
tijden dan maandag tot en met vrijdag tussen 8.00 en 18.00 uur werkzaamheden
worden verricht.

Op grond van het voorgaande kan derhalve geconcludeerd worden dat verzoeker,
die voor hetzelfde werk op dezelfde tijd, op inconveniënte uren, een lagere
totale beloning krijgt dan bijvoorbeeld een voltijdwerker. Verzoeker wordt
derhalve benadeeld in de zin van de WOA, hetgeen onderscheid naar arbeidsduur
in houdt.

4.5. Thans komt de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd
is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die met betrekking tot de
objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen
door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn
ontwikkeld. (Dit stemt overeen met hetgeen hierover in de MvT van de WOA is
opgemerkt, Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.) Op
basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel te
bereiken.

De wederpartij voert als rechtvaardigingsgrond ten eerste aan, dat de
betreffende uren voor oproepkrachten niet als inconveniënt zijn te
beschouwen. Dit verweer kan niet als objectieve rechtvaardigingsgrond dienen,
nu de Commissie reeds heeft vastgesteld dat er geen verschil is in
onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een
oproepcontract van 15 uur per maand of minder en andere toneelmeesters.

Nu de Commissie eveneens heeft vastgesteld dat er wel sprake is van
gelijksoortige arbeid in de zin van de WOA, kan het argument van de
wederpartij dat zulks niet het geval is, het onderscheid evenmin
rechtvaardigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van
Burgemeester en Wethouders de Gemeente Vlaardingen te Vlaardingen jegens de
heer (….) te Vlaardingen onderscheid naar arbeidsduur maakt als bedoeld in
artikel V WOA juncto artikel 7:648 lid 1 Burgerlijk Wetboek door geen toeslag
te verlenen bij werk op inconveniënte uren.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)