Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 15 april 1998

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


De vrouw is binnen de termijn gescheiden. Zij heeft een dochter uit een
eerder huwelijk. De vrouw wordt binnen haar huwelijk zwaar mishandeld.
Haar wordt geen vergunning verleend op basis van klemmende redenen van
humanitaire aard. Voor zover de situatie in Cuba minder rooskleurig is
dan in Nederland, verschilt zij daarin niet van vele van haar landgenoten
aan wie evenmin om die reden verblijf wordt toegestaan. Niet is gebleken
dat zij reeds thans dusdanig in de Nederlandse samenleving is geworteld
en de Cubaanse samenleving is ontgroeid dat van haar niet gevergd kan worden
naar het land van herkomst terug te keren.

Volledige tekst

Op 26 februari 1998 heeft de Korpschef van politieregio Zaanstreek-Waterland
een voorstel ingediend, strekkende tot intrekking van de aan de vreemdelinge
van Cubaanse nationaliteit, M, geboren op 10 oktober 1954, verleende vergunning
tot verblijf.

Betrokkene verblijft sedert 15 september 1997 in Nederland en is op 22
september 1997 in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf onder
de beperking “verblijf bij Nederlandse echtgenoot P”, geldig tot 22 september
1998.

Ingevolge artikel 12 van de Vreemdelingenwet kan een vergunning tot verblijf
onder meer worden ingetrokken indien betrokkene niet langer voldoet aan
de beperking waaronder de vergunning tot verblijf is verleend.

Uit ingekomen rapportage van de Vreemdelingendienst Zaandam van 26 februari
1998 is gebleken dat betrokkene sinds 25 januari 1998 niet meer woonachtig
is op het adres (…) te Amsterdam en geen gemeenschappelijke huishouding
voert met haar echtgenoot P. Tevens heeft betrokkene verklaard dat zij
begin februari 1998 een verzoek tot echtscheiding heeft gedaan.

Mitsdien kan de vergunning tot verblijf worden ingetrokken.

Ambtshalve wordt getoetst aan het beleid van verblijf na verbreking huwelijk.

Betrokkene is op 16 december 1996 in het huwelijk getreden met P. Zij is
op 15 september 1997 Nederland binnengekomen en is, na daartoe op 22 september
1997 een aanvraag te hebben ingediend, op 22 september 1997 in het bezit
gesteld van een vergunning tot verblijf onder de beperking “verblijf bij
Nederlandse echtgenoot en het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst
gedurende dat verblijf”.

Het huwelijk op grond waarvan was toegestaan, is op 25 januari 1998 feitelijk
verbroken.

Het beleid ten aanzien van in Nederland toegelaten huwelijkspartners die
in het bezit zijn geweest van een afhankelijke verblijfstitel, zoals betrokken,
houdt onder meer in dat dezen, na verbreking van het huwelijk, in aanmerking
kunnen komen voor een zelfstandige verblijfstitel.
Het huwelijk dient dan echter voor de ontbinding of ontwrichting reeds
drie jaar te hebben bestaan, waarvan ten minste één jaar direct voorafgaande
aan de ontbinding of ontwrichting tijdens een op grond van artikel 9 of
10 van de Vreemdelingenwet toegestaan verblijf in Nederland.

Betrokkene kan aan het boven weergegeven beleid geen recht op voortgezet
verblijf hier te lande ontlenen, aangezien zij niet voldoet aan de hiervoor
gestelde eis met betrekking tot de duur van het huwelijk.

Er is niet gebleken dat met het voortgezet verblijf van betrokkene hier
te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend.

Evenmin is gebleken van enige beleidsregel op grond waarvan aan betrokkene
voortgezet verblijf behoort te worden toegestaan.

Mitsdien kan aan betrokkene voortgezet verblijf op basis van vorenvermeld
beleid worden geweigerd.

Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of gekomen op
grond waarvan betrokkene om andere klemmende redenen van humanitaire aard
in het bezit behoort te worden gelaten van de vergunning tot verblijf.

Niet is gebleken dat betrokkene reeds thans dusdanig in de Nederlandse
samenleving is geworteld en de Cubaanse samenleving zozeer is ontgroeid
dat zij deswege op voorgezet verblijf hier te lande is aangewezen en van
haar in redelijkheid niet gevergd kan worden naar het land van herkomst
terug kan keren.

Op grond van het bovenstaande kan de vergunning tot verblijf worden ingetrokken.

De weigering om aan betrokkene voortgezet verblijf hier te lande toe te
staan betekent geen schending van het recht op eerbiediging van het familie-
of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en fundamentele vrijheden.

Nu de relatie tussen betrokkene en de heer P duurzaam is ontwricht en definitief
is verbroken, kan de relatie tussen hen niet langer worden aangemerkt als
gezinsleven als hiervoor bedoeld.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene
wet bestuursrecht;

Besluit:

de aan betrokkene verleende vergunning tot verblijf in te trekken

Hoofddorp, 15 april 1998
namens de Staatssecretaris voornoemd het hoofd van de Immigratie- en Naturalisatiedienst,
namens deze J.A.M. Winkel (medewerker)

Tegen dit besluit kan bezwaar worden gemaakt bij de Minister van Justitie.
Daartoe dient de vreemdeling ten aanzien van wie de beschikking is gegeven
of diens wettelijke vertegenwoordiger, zijn bijzondere gemachtigde of een
advocaat, indien deze verklaart daartoe bepaaldelijk gemachtigd te zijn,
een aan die Minister gericht bezwaarschrift te zenden aan het in het briefhoofd
vermelde postbusnummer.

Een gemotiveerd bezwaarschrift moet schriftelijk worden ingediend binnen
vier weken na de dag waarop de beschikking is toegezonden.
Het is raadzaam een kopie van de beschikking bij het bezwaarschrift mee
te zenden. Voorts is het van belang dat de korpschef in kennis wordt gesteld
van de indiening van een bezwaarschrift.

Van belang is dat ingevolge artikel 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht
een bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend indien het voor het einde
van de genoemde termijn van vier weken is ontvangen, of indien het voor
het einde van deze termijn per post is bezorgd, mits het in dat geval niet
later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.

Hierbij ontvangt u mijn beschikking.
Mijn beschikking houdt in dat uw vergunning tot verblijf wordt ingetrokken.
U moet Nederland binnen vier weken verlaten.

Indien u het niet eens bent met de inhoud van mijn besluit kunt u daartegen
een bezwaarschrift indienen. Een bezwaarschrift kan worden ingediend
binnen vier weken na toezending over de post van dit besluit.

Eerst aan de hand van de inhoud van een in te dienen bezwaarschrift zal
worden beslist of u de behandeling daarvan in Nederland mag afwachten.

Een bezwaarschrift moet worden gezonden aan het op de eerste bladzijde
van de beschikking vermelde postbusnummer.

Noot

Vrouwen die in Nederland verblijven op grond van een afhankelijke verblijfsvergunning
kunnen alleen deelnemen aan de Nederlandse samenleving voor zover hun Nederlandse
of in Nederland gevestigde echtgenoot dat toelaat. Pas na drie jaar huwelijk
kunnen zij in aanmerking komen voor een zelfstandige verblijfsvergunning.
Bijkomende voorwaarde is dat zij ook minstens één jaar direct voor hun
aanvraag legaal in Nederland hebben gewoond. Ongehuwde vrouwen die zijn
toegelaten voor verblijf bij partner moeten drie jaar onafgebroken hebben
samengewoond met hun partner in Nederland, voor dat zij in aanmerking komen
voor een zelfstandige verblijfsvergunning. De zelfstandige verblijfsvergunning
geldt maar voor één jaar. Om die te kunnen verlengen, moeten vrouwen aan
een inkomenseis kunnen voldoen. Daarvoor moeten zij over een arbeidscontract
beschikken voor nog minstens een jaar, en de desbetreffende baan moet minstens
evenveel betalen als een bijstandsuitkering voor een alleenstaande. De
inkomenseis geldt sinds 1997 ook onverkort voor vrouwen met kinderen jonger
dan vijf jaar. Gegeven de achtergestelde positie van allochtone vrouwen
op de arbeidsmarkt, en gegeven de schaarste aan kinderopvang en vaste banen
– met name voor vrouwelijke en allochtone werknemers – zullen de meeste
vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning moeten wachten totdat
zij in het bezit zijn van een vestigingsvergunning of de Nederlandse nationaliteit
voordat zij zeker kunnen zijn dat zij op eigen titel deel kunnen nemen
aan de Nederlandse samenleving.

Vanaf 1994 voert de Nederlandse overheid een integratiebeleid waarbij ook
de inburgering van vrouwelijke nieuwkomers een hoge prioriteit geniet.
In de nota ‘Integratiebeleid ethische minderheden’ stelt het kabinet uitdrukkelijk
dat de initiatieven die door vrouwen en meisjes nemen om emancipatie te
bewerkstelligen van groot belang zijn voor een geslaagd integratiebeleid
(TK 1993-1994, 23 684, nr. 2, p. 25). De vrouw in deze zaak werd door haar
man in een gedwongen isolement gehouden. Zij mocht van hem zelfs haar zuster
in Eindhoven niet opzoeken, laat staan deelnemen aan taallessen of betaalde
arbeid. Moeilijk valt in te zien hoe zij had moeten integreren in de Nederlandse
samenleving zolang zij slechts kon kiezen tussen een door haar man gedwongen
isolement, of een door Justitie gedwongen terugkeer naar haar land van
herkomst.

Beslissingen over het voortgezet verblijf van vrouwen die op grond van
huwelijk c.q. relatie naar Nederland zijn toegelaten worden niet getoetst
aan de uitdrukkelijke doelstelling van het integratiebeleid: om onder andere
de inburgering van vrouwelijke nieuwkomers te bevorderen. Zodra de relatie
van de vrouw met haar in Nederland gevestigde partner feitelijk wordt beëindigd
– om wat voor reden dan ook – is zij immers geen in te burgeren nieuwkomer
meer, maar een uitzetbare vreemdeling. Ook bij deze zaak werd niet het
falen van het Nederlandse integratiebeleid met betrekking tot de betrokken
vrouw inzet van het geding, maar de situatie van gescheiden vrouwen in
haar land van herkomst.

Zonder iets af te willen doen aan de creativiteit en doortastendheid van
de advocate in deze zaak, moeten we dus voor de zoveelste keer constateren
dat buitenlandse vrouwen die door fysiek of psychisch geweld van de kant
van hun partner ernstig belemmerd worden in hun handelingsvrijheid, alleen
kans maken om alsnog een leven voor zichzelf en hun kinderen in Nederland
op te bouwen als zij hun eigen familieleden overtuigend weten af te schilderen
als bloedlustige beulen. Als zij menen hun beweringen kracht bij te moeten
zetten met de verklaring van een getuige-deskundige, moeten zij daar nog
duur voor betalen ook. Zo’n gang van zaken is onbevredigend, vooral omdat
het onmogelijke dilemma waar mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning
voor worden gesteld niet aan de orde kan worden gesteld, terwijl dat toch
eigenlijk de aanleiding is geweest voor de door hen gevoerde verblijfsrechtelijke
procedure, en niet de normen en waarden in hun land van herkomst.

Vrouwen worden vaker dan mannen uitgesloten van deelname aan het maatschappelijk
verkeer als gevolg van fysiek of psychisch geweld van de kant van hun partner.
Onder andere om die reden wordt in de algemene aanbeveling nummer 19 bij
het VN-vrouwenverdrag ook uitdrukkelijk gesteld dat vrouwenmishandeling,
als vorm van ‘gender-related violence’, als vrouwendiscriminatie moet worden
beschouwd. Een overheid die in zijn beleid vrouwen formeel gelijkstelt
aan mannen, maar voorbijgaat aan materiële ongelijkheid die het gevolg
is van vrouwenmishandeling, voldoet dus niet aan het discriminatieverbod
zoals gevat in artikel 1 van het VN-vrouwenverdrag:
‘Voor de toepassing van dit Verdrag wordt onder ‘discriminatie van vrouwen’
verstaan elke vorm van onderscheid, uitsluiting of beperking op grond van
geslacht, die tot gevolg of tot doel heeft de erkenning, het genot of de
uitoefening door vrouwen van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel gebied, op het
terrein van de burgerrechten of welk ander gebied dan ook, ongeacht hun
huwelijkse staat, op de grondslag van gelijkheid van mannen en vrouwen
aan te tasten of teniet te doen.’

De Nederlandse overheid voert al vanaf 1984 een beleid tegen vrouwenmishandeling.
Inzet van dat beleid is dat alle praktische en psychologische belemmeringen
voor vrouwen om bij hun gewelddadige partner weg te gaan, moeten worden
opgeheven. Zo lang de afhankelijke verblijfsvergunning zo’n belemmering
blijft vormen, zal het Nederlands beleid tegen vrouwenmishandeling bij
een deel van de vrouwen in Nederland geen doel kunnen treffen (zie verder:
E. ’t Hoen en S. Jansen, In de hoek waar de klappen vallen,
1996). Vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning die slachtoffer
worden van vrouwenmishandeling blijven feitelijk uitgesloten van deelname
aan de Nederlandse samenleving, ook al is hun rechtspositie formeel gezien
gelijk aan die van mannen met een afhankelijke verblijfsvergunning en ook
al stelt de overheid vroom dat ook zij betrokken zullen worden bij de in
de Wet Inburgering Nieuwkomers beoogde inburgeringstrajekten. Ten aanzien
van deze vrouwen handelt de Nederlandse overheid in strijd met het VN-vrouwenverdrag
(Sarah van Walsum. Het VN-vrouwenverdrag en het Nederlands vreemdelingenrecht,
CWI, 1996).

Een recente wijziging in de vreemdelingencirculaire biedt in principe de
mogelijkheid om deze vorm van vrouwendiscriminatie aan de kaak te stellen.
Bij het verstrekken van een vergunning voor voortgezet verblijf op humanitaire
gronden, dient de administratie nu uitdrukkelijk mee te wegen in hoeverre
(seksueel) geweld geleid heeft tot feitelijke verbreking van de relatie
op grond waarvan een verblijfsvergunning was verleend (Vc B1/2.4 en 2.4.1).
Voorzover dat het geval is geweest, zou men kunnen stellen dat de betrokken
vrouw, in strijd met het discriminatieverbod zoals neergelegd in artikel
1 VN-vrouwenverdrag in combinatie met artikel 10 (gelijke rechten op onderwijs),
artikel 11 (gelijke rechten op arbeid) en algemene aanbeveling nummer 19,
op grond van haar geslacht uitgesloten is geweest van deelname aan het
maatschappelijk verkeer in Nederland. Deze vorm van vrouwendiscriminatie
kan worden opgeheven door, conform het Nederlands beleid tegen vrouwenmishandeling,
de belangrijkste belemmeringen tegen vertrek uit het gewelddadige gezin
op te heffen – oftewel door de vrouw een zelfstandige verblijfsvergunning
te geven.

Twee uitspraken en twee beschikkingen die onlangs naar het Clara Wichmann
Instituut zijn opgestuurd, geven inmiddels enige inzicht in hoe er tot
nu toe door zowel de staatssecretaris als door de rechter is omgegaan met
de gewijzigde tekst in de vreemdelingencirculaire. In al deze vier zaken
ging het om vrouwen die door hun in Nederland gevestigde partner ernstig
waren mishandeld. In één van de beslissingen stelde de staatssecretaris
dat zij op grond van de aanvulling op de tekst van de Vreemdelingencirculaire
was terug gekomen op een aanvankelijk negatieve beslissing. Maar het valt
op dat in deze zaak, en in een tweede zaak waar eveneens positief werd
beslist, het om vrouwen ging die afkomstig waren uit Islamitische landen
– respectievelijk Turkije en Algerije. In de twee andere gevallen, die
beiden in een negatieve beschikking eindigden, ging het om vrouwen die
niet afkomstig waren uit een Islamitisch land maar uit respectievelijk
Cuba en Kameroen. De staatssecretaris zag (dus?) geen reden om te veronderstellen
dat deze vrouwen een vrouw-onwaardig bestaan tegemoet zouden gaan bij een
eventuele uitzetting. Het feit dat er in deze beiden zaken sprake was geweest
van (seksueel) geweld ten aanzien van zowel moeder als dochter kon de staatssecretaris
niet overtuigen om alsnog een verblijf toe te staan op humanitaire gronden.
In één zaak meende de staatssecretaris zelfs dat het feit dat de vrouw
en haar dochter behoefte hadden aan een stabiele en rustige omgeving om
te herstellen van hun traumatische ervaringen, juist reden zou zijn voor
hen om naar hun land van herkomst terug te keren.

De rechter was wel voldoende onder de indruk van deze laatste zaak om te
stellen dat de staatssecretaris belanghebbenden op zijn minst had moeten
horen. Maar uiteindelijk zag ook de rechter geen aanleiding om deze vrouwelijke
nieuwkomer en haar dochter de ruimte te bieden om alsnog deel te kunnen
nemen aan de Nederlandse samenleving, ongehinderd door de terreur van vader
en ex-echtgenoot (Rechtbank den Haag, zp Amsterdam, 23-04-1998, RN 1998,
910). Ook bij deze zaken lijkt het vooral te zijn gegaan om de vraag in
hoeverre de betrokken vrouwen wel of niet als culturele vluchtelingen konden
worden beschouwd. Evenmin als in de Haarlemse zaak (RN, 1998, 909) was
er in deze zaken aandacht voor het feit dat de betrokken vrouwen juist
in Nederland slachtoffer waren geweest van vrouwendiscriminatie.

De Haarlemse zaak is wel opmerkelijk in die zin dat het inzicht biedt in
de implicaties van het zogenaamde ‘drie-jaren-beleid’ voor vrouwen met
een afhankelijke verblijfsvergunning. Het ‘drie-jaren-beleid’ komt er op
neer dat, als het drie jaar heeft geduurd voordat een beslissing is genomen
over de afwijzing van een verblijfsvergunning, en als die lange termijn
niet aan betrokkene zelf te verwijten valt, deze alsnog – onder bepaalde
voorwaarden – in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning (R.
Depping, Contra-indicaties in het drie-jarenbeleid, in: Migrantenrecht
98, p. 10-19). Kennelijk was Justitie voldoende onder de indruk van deze
zaak om het verzoek om een verblijfsvergunning op humanitaire gronden niet
direct af te wijzen. Door zich schuil te houden achter het ‘drie-jaren-beleid’
kon de staatssecretaris uiteindelijk toch akkoord gaan met voortgezet verblijf,
zonder uitdrukkelijk toe te geven dat deze vrouw recht had op verblijf
op humanitaire gronden. Voor het Ministerie van Justitie heeft deze constructie
het voordeel dat de schijn van een restrictief beleid kan worden hoog gehouden,
terwijl ambtenaren in problematische gevallen alle vrijheid behouden om
uiteindelijk alsnog positief te beslissen. En passant kunnen netelige kwesties,
zoals de discriminerende effecten van de afhankelijke verblijfsvergunning,
handig worden omzeild. Voor de betrokken vrouwen betekent deze gang van
zaken echter dat zij alsnog vijf jaar legaal in Nederland moeten doorbrengen
voordat zij in aanmerking kunnen komen voor een vestigingsvergunning of
naturalisatie.

Hoe zal de situatie van vrouwen die naar Nederland komen in het kader van
huwelijk c.q. relatie zich verder gaan ontwikkelen? Stel dat zo’n vrouw
zich genoodzaakt ziet een verblijfsvergunning op humanitaire gronden aan
te vragen? Zal zij steeds drie jaar lang in onzekerheid moeten wachten
voordat zij eindelijk weet of zij en haar kinderen in Nederland kunnen
blijven en een begin kunnen maken met het opbouwen van een secure rechtspositie
in de vorm van een vestigingsvergunning of een naturalisatie? In hoeverre
zullen zij toegang behouden tot de Nederlandse arbeids- en woningmarkt
terwijl zij op uitslag wachten? Zullen zij in de tussentijd aanspraak kunnen
blijven maken op sociale verzekeringen en voorzieningen? Afgezien van het
persoonlijke leed van de individuele vrouwen en kinderen in kwestie, dringt
zich de vraag op hoe de Nederlandse overheid een geslaagd integratiebeleid
voor vrouwelijke nieuwkomers denkt te kunnen realiseren wanneer zij die
vrouwen, die door hun mannen worden belemmerd in hun deelname aan de Nederlandse
samenleving, steeds hindernissen op de weg legt? Terecht onderkende de
rechter in deze zaak het belang van de vrouw bij toekenning, met terugwerkende
kracht, van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden. Met het oog
op een geslaagd integratiebeleid zou men zelfs kunnen stellen dat niet
alleen het individuele belang van de vrouw, maar ook het algemeen Nederlands
belang wordt gediend door haar zo snel mogelijk aanspraak te geven op een
sterke rechtspositie.

Sarah van Walsum

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker, een ondernemingsraad, is van mening dat de wederpartij onderscheid
maakt naar arbeidsduur door in de vergoedingsregeling van haar
opleidingsbeleidsplan te bepalen dat het aantal uren gedurende welke het
salaris wordt doorbetaald, mede afhankelijk is van de omvang van het
dienstverband van de werknemer. De overige uren dienen te worden
gecompenseerd met verloftijd. Het gaat daarbij om niet verplichte opleidingen
welke in beginsel buiten werktijd dienen te worden gevolgd.
De Commissie stelt vast dat ook indien geen sprake is van een verplichte
opleiding, een vergoeding van kosten en tijd tenminste naar rato van de
omvang van het dienstverband moet worden verstrekt. Is aan dit
minimum-vereiste niet voldaan, dan is er sprake van een benadeling van
deeltijdwerkers. Voor het volgen van een zelfde (niet verplichte) opleiding
wordt in verhouding een groter tijdsbeslag gelegd op de verloftijd van
deeltijdwerkers. Er is derhalve sprake van een benadeling op grond van
arbeidsduur. De door de wederpartij aangevoerde budgettaire consequenties van
een uitbreiding van de compensatieregeling, kunnen het onderscheid niet
rechtvaardigen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 27 juni 1997 verzocht de Ondernemingsraad (….) te Hoogeveen
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of door (….) te Hoogeveen
(hierna: de wederpartij) onderscheid wordt gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. De wederpartij heeft een opleidingsbeleidsplan opgesteld waarin een
vergoedingsregeling van opleidingskosten en -tijd is opgenomen. Voor niet
verplichte opleidingen, die binnen de individuele werktijd worden gevolgd,
moeten werknemers de cursustijd gedeeltelijk compenseren met verlofuren. Het
aantal in te leveren verlofuren is afhankelijk van het belang van de
opleiding en de omvang van de arbeidsduur. Verzoeker vraagt zich af of deze
regeling in strijd is met de Wet verbod op onderscheid op grond van
arbeidsduur (WOA).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 16 februari 1998. Bij deze
zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– mw. (….) (voorzitter)
– mw. (….) (ambtelijk secretaris)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (hoofd P&O)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. Verzoeker, de ondernemingsraad van de
wederpartij, heeft op 18 maart 1997 ingevolge artikel 27 sub g Wet op de
Ondernemingsraden (WOR) het verzoek gekregen in te stemmen met het
opleidingsbeleidsplan van maart 1997 dat door de wederpartij is opgesteld.
Bij dit opleidingsbeleidsplan is als bijlage ook een vergoedingsregeling
opgenomen. Deze vergoedings-regeling heeft betrekking op opleidingen die van
belang worden geacht voor het vervullen van de huidige functie dan wel voor
een eventuele aanstelling in een andere functie of een bevordering van de
betrokken werknemer. Voor dergelijke opleidingen worden de studiekosten
volledig of gedeeltelijk vergoed door de werkgever.

Onder studiekosten wordt verstaan inschrijf-, cursus-, les- en examengelden,
reiskosten, studiemateriaal en kosten voor de doorbetaling van salaris
tijdens afwezigheid (artikel 3 vergoedingsregeling).

De hoogte van de vergoeding van de studiekosten is afhankelijk van de mate
waarin de opleiding van belang wordt geacht voor het vervullen van de huidige
functie (artikel 4 vergoedingsregeling). Indien de opleiding in opdracht van
de wederpartij wordt gevolgd omdat het diploma van de opleiding als
functie-eis wordt gesteld, worden de studiekosten volledig (100%) vergoed.
Het volgen van lessen wordt in deze situatie, zowel binnen als buiten de
diensttijd, als werktijd aangemerkt (artikel 5 vergoedingsregeling).

Indien de opleiding van “groot belang” wordt geacht voor de huidige functie
van de werknemer wordt 90% van de studiekosten vergoed (hierna:
90%-regeling).

Bij een opleiding die “van belang” wordt geacht, wordt 75% van de
studiekosten vergoed (hierna: 75%-regeling).

Opleidingen die van “weinig relevantie” worden geacht voor de huidige
functie, worden voor 55% vergoed en tenslotte worden opleidingen van
“algemeen vormende aard” voor 25% vergoed.

Voor alle opleidingen, behalve de verplichte opleidingen waarvoor 100%
vergoeding wordt toegekend in geld en tijd, geldt als uitgangspunt dat de
lessen buiten de werktijd worden gevolgd (artikel 4 vergoedingsregeling).
Wanneer het niet mogelijk is de lessen buiten werktijd te volgen, wordt een
compensatie in tijd van de lestijd gegeven, afhankelijk van welke
vergoedingsregeling van toepassing is. Bij de 90%-regeling staat vermeld:
“De lessen worden in het algemeen geacht buiten werktijd te worden gevolgd.
Indien dit niet mogelijk is vindt er een tijdcompensatie plaats van 50%.”

Voor de 75%-regeling geldt een tijdcompensatie van 25%; voor de 55%-regeling
en de 25%-regeling gelden geen tijdcompensatie (artikel 4
vergoedingsregeling).
Als werktijd wordt aangemerkt: maandag tot en met vrijdag van 07.00-18.00
uur.

De tijdcompensatieregeling houdt in dat indien niet verplichte cursusuren
tijdens de individuele werktijd van een werknemer plaatsvinden, deze
cursusuren bij de 90%- en de 75%-regelingen volgens de hierboven vermelde
percentages gedeeltelijk worden vergoed (doorbetaald) en gedeeltelijk in
mindering worden gebracht op de verlofuren. Ter illustratie een voorbeeld:
een werknemer (100% dienstverband) volgt in werktijd acht cursusuren, die in
aanmerking komen voor de 90%-regeling met 50% tijdcompensatie. Deze werknemer
krijgt van de acht gevolgde cursusuren 50% (vier uur) doorbetaald van de
werkgever en moet zelf 50% van deze acht uren (vier uur) compenseren met
verloftijd.

3.2. Artikel 10 van de vergoedingsregeling, dat betrekking heeft op de naar
rato vergoeding van deeltijders, luidt als volgt:

“PART-TIME WERKNEMERS
Er vindt geen onderscheid plaats tussen full-time en part-time dienstverband.
Met dien verstande dat de vergoedingsregeling m.b.t. tijd naar rato
dienstverband zal geschieden. Vanwege de continuïteit van de functie kan het
dienst/afdelingshoofd beslissen of de gemaakte extra uren extra worden
uitbetaald indien zijn/haar opleidingsbudget dit toelaat.
Bij studies in opdracht van het dienst/afdelingshoofd de
cursustijd aanmerken als werktijd, ongeacht het dienstverband. Dit betekent
dat een part-timer extra uren krijgt uitbetaald of extra vrije tijd krijgt
gecompenseerd.”

3.3. Voor deeltijdwerkers geldt derhalve dat het deeltijdpercentage van hun
dienstverband wordt toegepast op de regeling van de tijdcompensatie van 50%
of 25%. In het onder 3.1. genoemde voorbeeld zou een werknemer met een
60%-dienstverband die in werktijd acht uren cursus volgt die in aanmerking
komen voor de 90%-regeling met een tijdcompensatie van 50%, 2,4 uur
doorbetaald krijgen (60% van vier uren). Van de acht cursusuren die in
werktijd zijn gevolgd, dient deze deeltijdwerker derhalve 5,6 uur te
compenseren met verlofuren.

3.4. Het opleidingsbeleidsplan met de bijbehorende vergoedingsregeling wordt
nog niet toegepast door de wederpartij. In de huidige situatie wordt geen
verschil gemaakt tussen deeltijdwerkers en voltijdwerkers ten aanzien van de
tijdcompensatie voor het volgen van opleidingen. Indien de
vergoedingsregeling zou worden ingevoerd, zou naar schatting circa 15% van de
opleidingen, die in 1995-1996 zijn gevolgd, onder de 90%-regeling gaan
vallen.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Verzoeker vraagt zich af of de vergoedingsregeling en met name artikel 10 van
deze regeling in overeenstemming is met de WOA. Volgens hem wordt er mogelijk
onderscheid gemaakt op grond van arbeidsduur. Een werknemer met een 80%
dienstverband, die een studie volgt met een maximale tijdvergoeding van 50%,
zou niet 50% van de uren waarin hij gedurende werktijd de cursus volgt
doorbetaald krijgen, maar 40% , namelijk 80/100 van 50%. Voor de overige uren
moet de deeltijdwerker verlof opnemen.
De voltijdwerker die ook op die dag zou moeten werken, krijgt voor diezelfde
dag 50% van de cursusuren doorbetaald. Bij een gelijk aantal cursusuren hoeft
de voltijdwerker minder verlof op te nemen.

De niet verplichte opleidingen mogen alleen in werktijd worden gedaan met
toestemming van de werkgever. In het algemeen moet men buiten werktijd de
opleidingen volgen. De kans dat een cursus buiten de werktijd moet worden
gedaan is, gelet op de geringere werktijd van de deeltijdwerker, voor
deeltijdwerkers veel groter. Hierdoor wordt een groter beslag gelegd op de
vrije tijd van deeltijdwerkers.

Bij de verplichte opleidingen is sprake van een opdracht van de werkgever
waarbij het om een functie-eis gaat. Bij de
90%-opleidingen is sprake van ‘groot belang’ voor de huidige functie, terwijl
deze verhoudingsgewijs heel veel eigen tijd kunnen kosten. Verzoeker is van
mening dat het verschil tussen deze twee soorten opleidingen moeilijk valt in
te zien. Daarom zouden ook in ieder geval de 90%-opleidingen onder de
100%-regeling moeten worden gebracht, waarin naast de kosten ook de bestede
cursustijd volledig wordt vergoed door de werkgever. Het gaat bovendien om
een klein aantal opleidingen in verhouding tot het aantal verplichte
opleidingen.

Indien het nieuwe opleidingsbeleidsplan wordt ingevoerd, zullen met name
deeltijdwerkers te lijden hebben van de vergoedingsregeling. Het zal ten
koste gaan van de loopbaanplanning. Opleidingen zullen deeltijdwerkers in
verhouding veel meer eigen tijd gaan kosten. Uit raadpleging van de achterban
is verzoeker ook gebleken dat deeltijdwerkers (met 80% of 40% dienstverband)
af zouden zien van het volgen van een opleiding indien daarvoor de
90%-regeling zou gelden.

Hoewel verzoeker begrip heeft voor het belang van een goede verdeling van de
gelden uit het beperkte opleidingsbudget is zij van mening dat financiële
argumenten alleen niet kunnen dienen als rechtvaardiging voor de ongelijke
behandeling.

Nu er nog geen jurisprudentie is over dit onderwerp, vraagt verzoeker zich af
of hij moet instemmen met de vergoedingsregeling, zoals die nu luidt.
In goed overleg met de wederpartij is deze kwestie voorgelegd aan de
Commissie.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Er is geen sprake van onderscheid. De tegemoetkoming in de studiekosten is
voor deeltijd- en voltijdwerkers gelijk. Daarnaast is het uitgangspunt dat
opleidingen, behalve die waarop de 100%-vergoeding van toepassing is, in het
algemeen buiten werktijd gevolgd worden. In de praktijk kan er, bijvoorbeeld
bij cursussen van 1 dag, vaak roostertechnisch wel iets geregeld worden
waardoor cursusuren die normaal gesproken binnen de werktijd zouden vallen,
buiten de werktijd vallen.

Slechts wanneer de lessen niet buiten werktijd gevolgd kunnen worden, wordt
er een tijdcompensatie gegeven van 50% of 25%, afhankelijk van de
vergoedingsregeling die van toepassing is. Voor deeltijdwerkers geldt dit
naar rato van de omvang van de arbeidsduur. De studietijd is namelijk geen
verplichte inspanning. Als bijvoorbeeld een voltijdwerker en een
deeltijdwerker een dag waarop zij normaal gesproken zouden moeten werken,
gedurende acht uur een opleiding volgen, moet de voltijdwerker 50% van de
acht uur, dus vier uur compenseren.
De deeltijdwerker die een aanstelling heeft voor 50%, krijgt 50% van 50%
verlof doorbetaald. Dit is twee uur. De overige zes uren moet de
deeltijdwerker verlof opnemen.
Indien dit op jaarbasis wordt bekeken, komt men op hetzelfde percentage naar
arbeidsduur uit. Stel: een voltijdwerker heeft op jaarbasis 260 werkdagen.
Hij volgt 20 dagen per jaar een
90%-opleiding gedurende werktijd. Hij krijgt dan voor 50% van die dagen
vergoeding (doorbetaling van salaris). Dat brengt zijn totaal aantal
werkdagen op 250. Voor de deeltijdwerker met een 60% dienstverband is het
aantal werkdagen per jaar 156. Ook deze deeltijdwerker volgt 20 dagen per
jaar een 90%-opleiding gedurende werktijd. Hij krijgt dan voor 60% van (50%
van 20 dagen) 10 dagen vergoeding, dus zes dagen. Dat brengt het totaal
aantal werkdagen op 150. Dit is 60% van de 250 werkdagen die de voltijdwerker
overhoudt. Hieruit blijkt dat de voltijd- en de deeltijdwerker in verhouding
op dezelfde arbeidsduur uitkomen.

Vermoedelijk zou het bij invoering van het opleidingsbeleidsplan in ongeveer
15% van de opleidingen om opleidingen gaan die niet in aanmerking komen voor
een 100%-vergoeding.

Bij 100%-opleidingen gaat het om opleidingen die noodzakelijk zijn voor de
functie-uitoefening. Veranderingen in de organisatie kunnen dergelijke
opleidingen noodzakelijk maken. Zou de betreffende werknemer weggaan, dan zou
het een functie-eis worden voor de nieuw aan te stellen persoon. Bij
90%-opleidingen is de vooropleiding van een werknemer voldoende voor de
uitoefening van de functie. De 90%-opleiding is wel een wenselijke toevoeging
voor de functie, maar heeft geen gevolgen voor de beloning.
Uitgaande van de huidige praktijk zal het meestal gaan om opleidingen van
meerdere jaren voor een medewerker die werkzaam is in staf- en leidinggevende
solofuncties. Voor een dergelijke opleiding is gebruikelijk dat maandelijks 4
a 5 cursusdagen plaatsvinden. De groep waar het hier om gaat omvat meestal
voltijdwerkers of ‘grote’ deeltijdwerkers (80%-dienstverband).

Cursussen die binnen de werktijd plaatsvinden, zijn veelal dure en lange
cursussen. Indien de 90%-opleidingen ook qua tijd volledig zouden worden
vergoed, dan zouden de verletkosten in verhouding te hoog oplopen. Op
jaarbasis gaat het dan voor deeltijdwerkers om circa 10 dagen en voor
voltijdwerkers om circa 20 dagen. Als het gaat om opleidingen van 4 a 5 dagen
per maand, kan dat roostertechnisch geregeld worden. De deeltijdwerker hoeft
dan in verhouding niet teveel te investeren. De opleidingskosten worden door
de wederpartij betaald en de deeltijdwerker wordt ook aantrekkelijker op de
arbeidsmarkt.
Indien deze regeling niet zou mogen worden toegepast, zou dit leiden tot een
belasting van het opleidingsbudget met als consequentie dat het aantal
werknemers dat een opleiding zou kunnen gaan volgen, kleiner zou worden. Het
opleidingsbudget bedraagt circa ƒ 500.000 per jaar. Gelet op de zeer grote
druk van het opleidingsbudget op het totale budget is verhoging van het
opleidingsbudget uitgesloten. Uitgangspunt is dat alle medewerkers goede
opleidingskansen geboden wordt. De wederpartij wil voorkomen dat er rechten
voor medewerkers worden geformuleerd, die in hun nadeel werken, omdat de
dienst- en afdelingshoofden bij het vaststellen van de opleidingsplannen de
voorkeur, hoewel niet expliciet aangegeven, aan voltijdwerkers zullen geven
vanwege het rendement van de afdeling. De facto zouden daardoor de
opleidingsmogelijkheden voor een deeltijdwerker kleiner worden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
een verschil in arbeidsduur door in de vergoedingsregeling van haar
opleidingsbeleidsplan te bepalen dat het aantal uren gedurende welke het
salaris, bij afwezigheid vanwege een niet-verplichte opleiding, wordt
doorbetaald mede afhankelijk is van de omvang van het dienstverband van de
werknemer. Ten tweede is het de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op
grond van een verschil in arbeidsduur door de regeling dat men
niet-verplichte opleidingen in beginsel buiten werktijd dient te volgen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 7:648 eerste lid Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder andere dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen werknemers op grond van een
verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. (Dit verbod was tot 1 april 1997
vervat in artikel 7A:1637ija BW.) Dit artikel is vervat in de Wet van 3 juli
1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de Ambtenarenwet in
verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar
arbeidsduur (WOA). Deze wet is op 1 november 1996 in werking getreden.

4.3. Ingevolge de Memorie van Toelichting (MvT) is artikel 7:648 BW van
toepassing op alle tussen de werkgever en werknemer ten tijde van de
totstandkoming van de overeenkomst gemaakte afspraken en regelingen die
tijdens de duur van het contract worden getroffen. (Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr. 3, p.21.) De wetgever heeft met deze omschrijving een zo ruim
mogelijke werkingssfeer op het oog gehad.

De systematiek die volgens de MvT moet worden toegepast bij toetsing of een
regeling in strijd is met de WOA is als volgt. (Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr. 3, p. 9. Zie ook Commissie gelijke behandeling, 9 september 1997,
oordeel 97-72.) Eerst moet worden gekeken of sprake is van bevoordeling of
benadeling op grond van arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt
beantwoord, moet bekeken worden of het onderscheid gerechtvaardigd is.

In de MvT wordt verder opgemerkt dat het van de aard en de strekking van de
betrokken arbeidsvoorwaarde afhangt of toekenning naar rato van het aantal
arbeidsuren, dan wel een identieke behandeling, dan wel een nog andere
handelwijze in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling.
Per arbeidsvoorwaardelijke regeling zal derhalve in het licht van aard en
strekking van de betreffende arbeidsvoorwaarde, bezien moeten worden welke
gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24489,
nr. 3, p. 8-9.)

In de MvT wordt ten aanzien van opleidingsfaciliteiten opgemerkt dat een
verschil moet worden gemaakt tussen opleidingen die door de werkgever in het
kader van de uit te oefenen werkzaamheden vereist worden en de andere
opleidingsfaciliteiten, bijvoorbeeld voor studiedoeleinden. Ten aanzien van
opleidingen welke niet vereist zijn in het kader van de uit te oefenen
werkzaamheden
-niet verplicht-gestelde opleidingen- waarvoor een vergoeding van de kosten
en/of uren geldt, wordt in de MvT opgemerkt dat in het algemeen een
vergoeding tenminste naar rato uitgangspunt zal dienen te zijn. In hoeverre
een hogere dan naar rato, dan wel een volledige vergoeding in de rede ligt,
zal mede afhankelijk zijn van de mate waarin de betreffende opleiding ten
goede komt aan de functievervulling. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr.3,
p. 12.)

4.4. De Commissie stelt vast dat de vergoeding van de studiekosten gelijk
wordt toegekend aan voltijdwerkers en deeltijdwerkers.
Ten aanzien hiervan is geen sprake van ongelijke behandeling.
De klacht van verzoeker richt zich op de regeling van tijdcompensatie door de
werknemer voor de niet verplichte opleidingen, waarbij de tijdcompensatie
mede afhankelijk is van de omvang van de dienstbetrekking van de werknemer.
Daarbij heeft verzoeker aangegeven dat de klacht zich vooral richt op de
90%-regeling.

Het is onbetwist dat de omvang van de arbeidsduur geen rol speelt bij de
toestemming voor en de waardering van de werkgever voor de niet-verplichte
opleidingen (in casu de 90%- en 75%-regelingen). De Commissie stelt daarmee
vast dat het belang dat de werkgever hecht aan het volgen van dergelijke
niet-verplichte opleidingen voor zowel de voltijdwerker als de deeltijdwerker
gelijk is.
Er is op dit punt geen sprake van onderscheid op grond van arbeidsduur.

4.5. Om ten aanzien van de eerste in geding zijnde vraag te kunnen beoordelen
of er sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur, onderzoekt de
Commissie eerst of de regeling van tijdcompensatie voldoet aan het vereiste
dat er sprake is van vergoeding van kosten en tijd, tenminste naar rato van
de omvang van de arbeidsduur. Bij niet-verplichte opleidingen geldt immers
volgens de MvT als minimum-vereiste dat er sprake dient te zijn van een
vergoeding van kosten en tijd naar rato van de omvang van de arbeidsduur.
(Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr.3, p. 12). Indien niet aan dit
minimum-vereiste voldaan wordt, is er sprake van een benadeling van
deeltijdwerkers.

Bij de 90%-regeling krijgt de voltijdwerker 50% van de cursusuren, die vallen
in diensttijd, vergoed (doorbetaald) en bij de 75%-regeling 25%. De overige
uren dient de voltijdwerker te compenseren met verloftijd. Voor de
deeltijdwerker geldt een geringere vergoeding (doorbetaling) van cursusuren
door toepassing van het deeltijdpercentage op het toepasselijke percentage
van de tijdcompensatie. De wederpartij stelt dat deze regeling naar rato van
de omvang van de arbeidsduur is, uitgaande van de werktijd.
De wederpartij heeft haar standpunt onderbouwd met cijfervoorbeelden die
hiervoor onder 3.6. staan vermeld. Zij gaat er vanuit dat de onderhavige
regeling van tijdcompensatie, uitgaande van het jaarlijkse aantal werkdagen,
tot gevolg heeft dat een niet-verplichte opleiding in verhouding een gelijk
beslag legt op het aantal werkdagen van de voltijdwerker en de
deeltijdwerker. Verzoeker hanteert een andere vergelijkingsmaatstaf en stelt
dat de tijdcompensatieregeling een groter beslag legt op de (verlof)tijd van
de deeltijdwerker dan van de voltijdwerker.

4.6. Ten aanzien hiervan overweegt de Commissie als volgt.

De Commissie stelt vast dat het volgen van opleidingen uit hoofde van het
dienstverband behoort tot de arbeidsvoorwaarden.
De opleiding is immers verbonden aan het dienstverband van de werknemer en de
uitoefening van de betreffende werkzaamheden.
Ook de verloftijd is een arbeidsvoorwaarde die voortvloeit uit de
arbeidsverhouding. Verloftijd wordt door de werknemer uit hoofde van het
dienstverband opgebouwd in de tijd en wordt naar rato van de omvang van het
dienstverband toegekend. De Commissie is van oordeel dat voor de toetsing van
de in geding zijnde vraag, deze arbeidsvoorwaarden in onderlinge samenhang
moeten worden onderzocht. De verloftijd kan daarbij niet buiten beschouwing
blijven.
Per definitie bouwt de deeltijdwerker -in absolute zin- minder verloftijd op
dan de voltijdwerker.
In dit kader overweegt de Commissie dat in het algemeen niet gezegd kan
worden dat deeltijdwerkers over meer vrije tijd dan voltijdwerkers beschikken
en daardoor makkelijker tijd kunnen compenseren. De Commissie heeft al
meerdere malen geoordeeld dat de privé-tijd van deeltijdwerkers niet zonder
meer beschouwd kan worden als vrij in te vullen tijd. Dat hangt van de
persoonlijke omstandigheden af van de deeltijdwerker. Zo kan deze nog een
baan elders hebben of werk met zorgtaken of vrijwilligerswerk combineren. Ook
hangt het van het persoonlijke gestel af in hoeverre de compensatie van tijd
een (extra) zware belasting vormt. (Zie Commissie gelijke behandeling, 22
december 1993, oordeel 93-52 en 9 september 1997 tussen-oordeel 97-95.)

4.7. Op grond van de vigerende regeling krijgt de voltijdwerker bij de
90%-regeling 50% van de cursustijd vergoed. De deeltijdwerker krijgt dit
percentage naar rato van de omvang van het dienstverband, derhalve een
geringer percentage dan een voltijdwerker. Hetzelfde geldt voor de
75%-regeling. De overige uren dient de werknemer zelf met verloftijd te
compenseren.
De Commissie stelt vast dat het gevolg hiervan is, dat de deeltijdwerker meer
verloftijd kwijt is aan dezelfde cursus dan de voltijdwerker. In het reeds
eerder genoemde voorbeeld van de acht uur cursus die in werktijd valt, krijgt
de voltijdwerker bij de 90%-regeling vier uur doorbetaald en de
deeltijdwerker met een 60%-dienstverband (60% van vier uur) 2,4 uur
doorbetaald.
De voltijdwerker dient in dit geval vier uur te compenseren met verloftijd en
de deeltijdwerker 5,6 uur.
Door toepassing van de onderhavige tijdcompensatieregeling wordt derhalve een
groter tijdsbeslag gelegd op de verloftijd van de deeltijdwerker dan op dat
van de voltijdwerker voor het volgen van een zelfde (niet-verplichte)
opleiding.

Op grond van de bovenstaande overwegingen, is de Commissie van oordeel dat de
onderhavige tijdcompensatie-regeling niet voldoet aan het minimum-vereiste
van het naar rato beginsel op grond van arbeidsduur, dat bij niet verplichte
opleidingen van toepassing is.
Daarmee stelt de Commissie vast dat er sprake is van benadeling van
deeltijdwerkers door de onderhavige regeling. Hierdoor is er sprake van
onderscheid op grond van arbeidsduur in de zin van artikel 7:648 BW.

Een tijdcompensatieregeling die zou voldoen aan het minimum-vereiste van het
naar rato beginsel, houdt in dat naar rato van de omvang van de arbeidsduur
beslag wordt gelegd op de verloftijd. Onder verwijzing naar het reeds eerder
genoemde voorbeeld zou dit betekenen dat bij een cursus van vier uur in
werktijd, vier uur wordt doorbetaald aan beide werknemers.
De voltijdwerker compenseert derhalve vier uur met verloftijd terwijl de
deeltijdwerker met een 60%-dienstverband, dan 60% van vier uur, derhalve 2,4
uur moet compenseren.

4.8. Nu de Commissie heeft vastgesteld dat sprake is van een onderscheid op
grond van arbeidsduur, zal worden onderzocht of dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.

Uit de MvT bij artikel 7:648 eerste lid BW blijkt dat de wetgever verwacht
dat de rechter en de Commissie aansluiting zoeken bij de criteria die door
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) zijn ontwikkeld
in het kader van de objectieve rechtvaardiging van indirect onderscheid op
grond van geslacht. (HvJEG, 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus versus Weber van
Hartz, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebäudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2743.) In het kader
van het toetsen van de objectieve rechtvaardiging bij onderscheid naar
arbeidsduur is het niet altijd relevant om te toetsen of aan het nagestreefde
doel iedere discriminatie vreemd is, omdat bij onderscheid naar arbeidsduur
het onderscheid juist (mede) op verschil in behandeling is gericht.
De Commissie legt de door het HvJEG in het kader van indirect onderscheid
ontwikkelde toets ter beoordeling van een objectieve rechtvaardiging zodanig
uit, dat bij het onderscheid op grond van arbeidsduur getoetst moet worden
aan de volgende criteria:
– het met de betreffende handelwijze nagestreefde doel moet zwaarwegend en
legitiem zijn;
– de middelen die gekozen worden, moeten geschikt (doelmatig) en noodzakelijk
(proportioneel) zijn om het doel te bereiken.

4.9. Het doel van het opleidingsbeleidsplan is om alle medewerkers goede
opleidingskansen te bieden met behulp van een duidelijke regeling die
opleidingen in bepaalde categorieën opdeelt, zodat willekeur wordt voorkomen.
Het doel dat de wederpartij nastreeft met de tijdcompensatieregeling is om,
gelet op het beperkte opleidingsbudget, op doelmatige en efficiënte wijze de
beschikbare middelen te besteden door de kosten van de niet-verplichte
opleidingen gedeeltelijk af te wentelen op de werknemer.

Dit doel acht de Commissie voldoende zwaarwegend en legitiem.

Het middel dat gekozen is om de opleidingskosten te beperken is om
opleidingen te graderen in noodzakelijkheid voor de uitoefening van de
functie. Bij niet verplichte opleidingen moet de werknemer de aan de
opleiding bestede cursustijd die in werktijd valt, gedeeltelijk compenseren
met verloftijd.
Daarbij wordt aan deeltijdwerkers een tijdcompensatie gegeven naar rato van
hun arbeidsduur.

Met betrekking tot de vraag of het middel geschikt en noodzakelijk is om het
doel te bereiken, overweegt de Commissie als volgt.

De Commissie onderzoekt eerst de 90%-regeling.
Deze regeling is bedoeld voor opleidingen die van groot belang worden geacht
voor de functie, maar niet vereist zijn om de functie te kunnen vervullen. De
opleiding heeft ook geen gevolgen voor de beloning. Het initiatief wordt door
het afdelingshoofd genomen. Ter zitting heeft de wederpartij aangegeven dat
deze 90%-regeling bij invoering van toepassing zou zijn op een gering aantal
werknemers, meestal werkzaam in solistische (staf)functies met een
80%-dienstverband. Het betreft opleidingen van een langdurig karakter, zoals
een voortgezette HBO-opleiding van enkele jaren, waarbij men wekelijks een
opleidingsdag (circa vier dagen per maand) volgt. De kosten van deze
opleidingen bedragen ƒ 8000 tot ƒ 12.000. Door het volgen van een dergelijke
opleiding wordt de “arbeidsmarktwaarde” van de werknemer vergroot. Er is tot
op heden geen ervaring opgedaan met andere soorten opleidingen en met
werknemers die in een geringer deeltijd dienstverband werkzaam zijn. Ongeveer
15% van de opleidingen in 1995-1996 zou vallen in deze 90%-regeling.
Het gaat om een kleine groep werknemers, met veelal een
80%-dienstverband, die op basis van de huidige gegevens onder deze regeling
zou vallen.
De Commissie overweegt op grond hiervan dat (nog) niet kan worden vastgesteld
of deze compensatieregeling ontmoedigend werkt voor deeltijdwerkers.
De Commissie overweegt verder dat de kosten van de (relatief dure)
opleidingen die onder de 90%-regeling vallen, wel voor 90% vergoed worden,
terwijl niet aangegeven is in hoeverre de tijdcompensatie-regeling kosten
besparend is voor de wederpartij. Dit zal mede afhangen van de feitelijke
mogelijkheid om de betreffende cursussen buiten werktijd te volgen. Er is
aangegeven dat in veel gevallen rooster-technisch een regeling wordt
getroffen, zodanig dat de opleidingsdag buiten de individuele werktijd valt.
Hierdoor zijn de budgettaire consequenties van de tijdcompensatie-regeling
onduidelijk.
Nu de omvang van de mogelijke budgettaire consequenties door de wederpartij
niet nader onderbouwd is, constateert de Commissie dat de wederpartij ook
niet aannemelijk heeft gemaakt dat het middel, waarbij deeltijdwerkers voor
de 90%-regeling hun cursustijd naar rato van hun dienstverband gecompenseerd
krijgen, geschikt is om op doelmatige en efficiënte wijze de middelen van het
opleidingsbudget te beheersen.

Daarnaast wijst de Commissie erop dat indien uit feiten en gegevens wel zou
blijken dat een dergelijk middel geschikt is, het de vraag blijft of de wijze
waarop het middel wordt gehanteerd noodzakelijk is. Zoals aangegeven is,
worden de deeltijdwerkers immers méér dan evenredig getroffen door de
tijdcompensatie-regeling. De wederpartij heeft niet aangegeven dat een
vergelijkbaar resultaat niet kon worden bereikt door middel van een meer
proportionele verdeling tussen deeltijdwerkers en voltijdwerkers van de ten
laste van de werknemers gebrachte kosten.
Zonder te willen treden in de beoordeling van de omvang van het
opleidingsbudget, constateert de Commissie voorts, dat de wederpartij niet
aannemelijk heeft gemaakt dat de nagestreefde kostenbesparing alleen op deze
wijze kan worden gerealiseerd. Daarbij betrekt de Commissie dat de
90%-regeling opleidingen betreft, die van groot belang worden geacht door de
wederpartij.

Hiermee stelt de Commissie vast dat niet aannemelijk is geworden dat het door
de wederpartij gehanteerde middel geschikt en noodzakelijk is om het beoogde
doel te bereiken. Het gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur is
derhalve niet gerechtvaardigd.

4.10. Ten aanzien van de 75%-regeling is in het geheel nog geen ervaring
opgedaan door de wederpartij. Deze regeling is van toepassing op opleidingen
die van belang zijn voor de huidige functie of in het kader van
loopbaanbegeleiding. Gelet op het feit dat er nog geen gegevens beschikbaar
zijn over de effecten van deze regeling, overweegt de Commissie dat (nog)
geen oordeel gegeven kan worden of deze geschikt en noodzakelijk is om het
doel te bereiken. Gelet echter op het oordeel van de Commissie over de
90%-regeling geeft de Commissie de wederpartij in overweging ook deze
75%-regeling aan te passen.

4.11. Ten aanzien van de tweede in geding zijnde vraag of deeltijdwerkers
vaker worden benadeeld door de regeling dat men niet verplichte cursussen in
beginsel buiten werktijd dient te volgen, overweegt de Commissie als volgt.
Verzoeker heeft geen gegevens overgelegd die dit standpunt onderbouwen. Ook
de wederpartij heeft ten aanzien van deze vraag geen gegevens verstrekt. Wel
is door de wederpartij aangegeven dat in veel gevallen met roosters wordt
geschoven, zodanig dat een cursus buiten de individuele werktijd kan
plaatsvinden.
Niet is aangegeven of dit voor voltijdwerkers en deeltijdwerkers verschilt.
Gelet op het feit dat de relevante gegevens ontbreken, kan de Commissie geen
oordeel geven over deze vraag.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Hoogeveen in de
arbeidsvoorwaarden een verboden onderscheid naar arbeidsduur maakt als
bedoeld in artikel 7:648 Burgerlijk Wetboek door in de vergoedingsregeling
van het opleidingsbeleidsplan te bepalen dat de tijd, gedurende welke het
salaris wordt doorbetaald bij afwezigheid vanwege een niet verplichte
opleiding in werktijd, afhankelijk van de omvang van het dienstverband van de
werknemer, wordt vastgesteld.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is van Iraakse afkomst en heeft de Nederlandse nationaliteit.
Verzoeker stuurde een open sollicitatie aan de wederpartij om in aanmerking
te komen voor de functie van bibliotheekmedewerker in het kader van een
zogenaamde ‘Melkertbaan’. Verzoeker werd door de wederpartij afgewezen voor
de functie omdat hij de Nederlandse taal onvoldoende beheerste. De Commissie
acht het voldoende onderbouwd dat voor de betreffende functie een duidelijke
verstaanbaarheid van het Nederlands noodzakelijk is. Derhalve oordeelt de
Commissie dat de wederpartij geen direct onderscheid op grond van ras heeft
gemaakt. Zij heeft immers de geschiktheid van verzoeker voor de functie niet
op een ondeugdelijke of willekeurige wijze bepaald.
Door het stellen van de taaleis is wel indirect onderscheid naar ras gemaakt
dat objectief gerechtvaardigd is.
De Commissie constateert in een aanbeveling aan de wederpartij dat de
werkervaringsplaats die aan verzoeker werd aangeboden in het geheel niet bij
diens opleiding, capaciteiten en kwalificaties aansluit. De Commissie beveelt
de wederpartij aan het plaatsen van allochtone sollicitanten beter af te
stemmen op de individuele mogelijkheden en capaciteiten van betrokkenen,
temeer nu de wederpartij een voorkeursbeleid voert dat tot nu toe weinig
resultaat heeft opgeleverd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 1 april 1997 verzocht de heer (….) te ’s Gravenhage (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de Economische Voorlichtingsdienst van de minister van
Economische Zaken te ’s Gravenhage (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid heeft gemaakt op grond van ras in strijd met de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker is van Iraakse afkomst en heeft de Nederlandse nationaliteit.
Verzoeker heeft een open sollicitatie gericht aan de wederpartij om in
aanmerking te komen voor een werkervaringsplaats (“Melkertbaan”). Hij is door
de wederpartij afgewezen voor de functie van bibliotheekmedewerker vanwege
onvoldoende beheersing van de Nederlandse taal. Verzoeker is van mening dat
de wederpartij hiermee in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Verzoeker
heeft ook een verzoek om een oordeel ingediend tegen de instantie die
werkzaam is op het gebied van arbeidsbemiddeling (hierna: bemiddelende
instantie), waarbij verzoeker als werkzoekende was ingeschreven.
Laatstgenoemde zaak is bij de Commissie bekend onder nummer 97/61. Beide
zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 12 januari 1998.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….) (medewerker directie wetgeving en andere
juridische aangelegenheden)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. A. Kruyt (lid Kamer)
– mw. mr. I.M. Hidding (secretaris Kamer)

2.3. Na de zitting is het onderzoek voortgezet en heeft de wederpartij nadere
informatie verstrekt. Deze informatie is ontvangen op 30 januari 1998.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van Iraakse afkomst en woont sinds 1973 in Nederland. Hij
heeft de Nederlandse nationaliteit. Verzoeker heeft in Irak een
economie-studie gevolgd, waarvan vastgesteld is dat deze qua niveau
vergelijkbaar is met het kandidaatsexamen economie aan een Nederlandse
universiteit. Verzoeker beschikt verder over diploma’s van het Institute of
Social Studies te Den Haag. Daarnaast heeft verzoeker het MAVO-3 diploma
Nederlands. Hij heeft zeven jaar werkervaring in Nederland, deels op
middelbaar administratief niveau en deels als salesmanager en
bedrijfsmanager. Verder is hij geregeld werkzaam als tolk Arabisch.

3.2. De wederpartij voert een voorkeursbeleid voor allochtonen. Dit houdt in
dat bij werving en selectie aan kandidaten van allochtone afkomst bij gelijke
geschiktheid de voorkeur wordt gegeven. Volgens de rapportage op grond van de
Wet Bevordering Evenredige Arbeidsdeelname Allochtonen (WBEAA) was in 1996,
3,6% werknemers van de wederpartij van allochtone afkomst. Volgens het door
het Rijk gehanteerde landelijke “evenredigheidsstreven” dat door de
wederpartij wordt toegepast, zou dit circa 6% moeten zijn.

3.3. Verzoeker heeft op 23 oktober 1996 een open sollicitatie gericht aan de
wederpartij om in aanmerking te komen voor een zogenaamde “Melkertbaan”. De
personeelsmedewerkster van de wederpartij heeft deze sollicitatie in
behandeling genomen. Er heeft enkele malen telefonisch contact plaatsgevonden
tussen verzoeker en de personeelsmedewerkster. Zij heeft bij diverse
onderdelen van het Ministerie gepolst of er mogelijkheden waren om verzoeker
te plaatsen, waaronder ook de bibliotheek, voor een mogelijke functie als
bibliotheekmedewerker. Verzoeker wilde daarvoor graag in aanmerking komen.

3.4. Verzoeker voerde in de eerste week van januari 1997 een oriënterend
gesprek met het hoofd van de divisie waaronder de bibliotheek valt. Daarna
heeft verzoeker telefonisch contact gehad met het hoofd van de bibliotheek
die bij eerder genoemd gesprek niet aanwezig kon zijn. Verzoeker is door de
wederpartij bij brief van 12 februari 1997 afgewezen voor de functie.

3.5. De tekst van de afwijzingsbrief luidt als volgt: “Het spijt me u te
moeten mededelen dat we geen vervolg geven aan de sollicitatiegesprekken die
u heeft gevoerd met … en … de divisie informatie van de wederpartij>. Hoewel uw sollicitatie een
positieve indruk op ons heeft achtergelaten is uw Nederlandse taal
onvoldoende om te kunnen werken in de bibliotheek van de EVD. Ik dank u voor
de getoonde belangstelling en wens u veel succes bij het vinden van een
passende baan”.

De standpunten van partijen

3.8. Verzoeker stelt het volgende.

Hoewel zijn beheersing van de Nederlandse taal niet perfect te noemen is,
meent verzoeker dat zijn taalniveau voldoende is om de functie van
bibliotheekmedewerker te kunnen vervullen. Hij beschikt over het MAVO
3-diploma Nederlands en heeft gedurende zeven jaar bij Nederlandse
instellingen gewerkt. Hij werkt thans ook als tolk. Hij begrijpt dan ook niet
hoe de wederpartij kan oordelen dat zijn taalbeheersing van het Nederlands
niet goed genoeg is om als bibliotheekmedewerker te kunnen werken. Door
verzoeker op deze grond af te wijzen voor de functie, heeft de wederpartij in
strijd gehandeld met de AWGB.

Verzoeker heeft drie telefoongesprekken gevoerd met de personeelsmedewerkster
van de wederpartij. Deze medewerkster was enthousiast en vertelde verzoeker
dat men zou proberen om verzoeker een werkervaringsplaats aan te bieden. Ook
de consulent van de bemiddelende instantie vertelde verzoeker dat de
wederpartij geïnteresseerd was in verzoeker.

De personeelsmedewerkster heeft nooit gezegd dat zijn taalbeheersing slecht
was. Bovendien is onduidelijk waarom zij drieëneenhalve maand -van 23 oktober
1996 tot 12 februari 1997- nodig had om tot de conclusie te komen dat de
beheersing van de Nederlandse taal van verzoeker slecht zou zijn.

Tijdens het sollicitatiegesprek met het hoofd van de divisie waaronder de
bibliotheek valt, ging de discussie over het werk als bibliotheekmedewerker.
Ondanks het feit dat verzoeker over een universitair diploma beschikt, was
hij bereid een lage functie te accepteren omdat het niveau van zijn
beheersing van de Nederlandse taal niet overeenkomt met het niveau van zijn
studie en diploma’s.

De bewering van de wederpartij dat verzoeker een functie zocht waarin hij
contact zou kunnen leggen tussen Nederlandse bedrijven en landen in het
Midden-Oosten, is niet waar. Het hoofd van de divisie informatie en het hoofd
van de afdeling personeelszaken wisten heel goed dat het de intentie van
verzoeker was om een bibliotheekfunctie te accepteren. Verzoeker heeft in
dezelfde periode gesolliciteerd naar een functie in de Koninklijke
Bibliotheek in Den Haag.

Er heeft nooit een discussie plaatsgevonden tussen verzoeker en één van de
betreffende medewerkers van de wederpartij over de vraag of verzoeker al dan
niet bereid was een cursus Nederlands te volgen. Verzoeker is daartoe zeker
bereid.

3.9. De wederpartij stelt het volgende.

Binnen het kader van de Melkertbaan -het opdoen van werkervaring- wilde de
voorlichtingsdienst een brede functie creëren, waarin de kandidaat op alle
terreinen binnen de bibliotheek inzetbaar zou zijn. Betrokkene zou diverse
administratieve en ondersteunende werkzaamheden moeten gaan uitvoeren; één
van de essentiële onderdelen betrof het bemensen van de balie van de
bibliotheek. Deze baliefunctie is niet af te splitsen van de overige taken.
De bibliotheek heeft namelijk een klein team van vier a vijf medewerkers en
men moet elkaar kunnen vervangen bij alle werkzaamheden.

In vervolg op de eerste contacten met de personeelsmedewerkster van de
wederpartij, heeft een mondeling gesprek plaatsgevonden tussen verzoeker en
het hoofd van de divisie informatie van de voorlichtingsdienst. Uit dit
gesprek en uit het telefonisch contact met het hoofd van de bibliotheek bleek
dat de beheersing van de Nederlandse taal van verzoeker onvoldoende was om
een functie in de bibliotheek te kunnen vervullen. Verder bleek uit deze
gesprekken dat verzoeker een functie zocht waarin hij contact zou kunnen
leggen tussen Nederlandse bedrijven en landen in het Midden-Oosten. Verzoeker
had voor ogen dat hij als onderdeel van een dergelijke functie ook frequent
naar het Midden-Oosten zou kunnen reizen. De voorlichtingsdienst kon
verzoeker een dergelijke functie echter niet bieden. Tenslotte werd
geconstateerd dat verzoeker een (te) zware opleiding had voor de beoogde
functie.

De consulent van de bemiddelende stichting heeft verzoeker meerdere malen op
zijn slechte beheersing van de Nederlandse taal gewezen. Overigens kan ook de
personeelsmedewerkster van de wederpartij bevestigen dat de Nederlandse taal
van verzoeker slecht was. Hij was echter niet van plan om een cursus
Nederlands te volgen.

De taaleis is voor een publieksfunctie met directe klantcontacten dermate
vanzelfsprekend dat deze niet expliciet is verwoord in de
functie-omschrijving van de vaste baliefunctionarissen; het is één van de
basale functie-eisen, die onmisbaar is voor een goede functievervulling. Er
wordt telefonisch en aan de balie informatie verstrekt aan particulieren en
bedrijven. Het ging in dit geval niet om een vacature. Er is dan ook geen
advertentie geplaatst met functie-eisen.
Uit het verzoekschrift blijkt niet in hoeverre kennis van de Nederlandse taal
een rol heeft gespeeld bij de vorige werkgevers van verzoeker.

Van discriminatie op grond van ras is geen sprake. Er is niet in strijd
gehandeld met de AWGB.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van ras zoals bedoeld in de AWGB door hem niet aan te
stellen als bibliotheekmedewerker in het kader van een werkervaringsplaats
(“Melkertbaan”).

4.2. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB,
onder meer het maken van onderscheid naar ras bij de aanbieding van een
betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking.

Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct als
indirect onderscheid. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen
op grond van ras een vorm van direct onderscheid is. Van indirect onderscheid
is sprake indien op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan ras
onderscheid wordt gemaakt dat direct onderscheid op deze gronden tot gevolg
heeft.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt,
ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13.).

4.3. De Commissie stelt vast dat in het onderhavige geval geen sprake is van
aanbieding van een betrekking door de wederpartij. Verzoeker heeft immers een
open sollicitatie gericht aan de wederpartij om voor een werkervaringsplaats
(Melkertbaan) in aanmerking te komen. De sollicitatie is door de wederpartij
in behandeling genomen en er zijn verschillende onderdelen van het Ministerie
gepolst of er mogelijkheden waren verzoeker te plaatsen. Het onderzoek van de
Commissie heeft dus betrekking op de vraag of de wederpartij bij de selectie
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.

4.4. De Commissie stelt vast dat de wederpartij als reden voor de afwijzing
van verzoeker heeft aangevoerd dat zijn beheersing van de Nederlandse taal
onvoldoende was voor de functie van bibliotheekmedewerker.
Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie rekent zij het niet tot haar
taak om te beoordelen of iemand geschikt is voor een functie. De taak van de
Commissie is om na te gaan of door de wederpartij bij de beoordeling van de
(mate van) geschiktheid onderscheid gemaakt is in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, oordeel 420-92-50, 2 september 1992 en 414-92-53,
15 september 1992 en Commissie gelijke behandeling, oordeel 96-78.). Daarbij
wordt de beoordeling van de geschiktheid slechts in zoverre betrokken dat
aannemelijk moet zijn dat de wederpartij de geschiktheid heeft bepaald op een
wijze die niet ondeugdelijk of willekeurig is. In de onderhavige zaak is
tevens van belang dat er sprake was van een open sollicitatie. Nu dus niet
tevoren bekend was welke eisen in het algemeen worden gesteld aan de functie
van bibliotheekmedewerker, zal tevens beoordeeld moeten worden of de door de
wederpartij gehanteerde selectiecriteria deugdelijk zijn.

4.5. Voor wat de sollicitatieprocedure betreft is gebleken dat het hoofd van
de divisie informatie, waaronder de bibliotheek valt, met verzoeker een
gesprek van tenminste een uur heeft gevoerd. Vervolgens heeft een telefonisch
sollicitatiegesprek plaatsgevonden met het hoofd van de bibliotheek. De
wederpartij heeft op basis van deze sollicitatiegesprekken geconcludeerd dat
verzoeker niet geschikt is voor deze functie. Zijn mondelinge
uitdrukkingsvaardigheid in het Nederlands is onvoldoende om haar klanten
telefonisch efficiënt te woord te staan.

De Commissie stelt vast dat partijen van mening verschillen of de wederpartij
verzoeker heeft aangeraden om een cursus Nederlands te volgen. Verzoeker
betwist in ieder geval dat hij geweigerd zou hebben een cursus Nederlands te
volgen. Uit het feit dat verzoeker zich zeer gemotiveerd heeft getoond om
werk te vinden bij de wederpartij, acht de Commissie dit niet aannemelijk.
Niet gebleken is echter dat het vorenstaande bij de afwijzing van verzoeker
een rol heeft gespeeld.

Voorts is de vraag of bij de afwijzing van verzoeker voor de functie van
bibliotheekmedewerker ook heeft meegespeeld dat verzoeker aangegeven zou
hebben een functie te zoeken waarin hij contacten zou kunnen onderhouden met
het Midden-Oosten. Verzoeker ontkent dit en stelt dat het voor hem duidelijk
was dat dit soort werkzaamheden geen onderdeel uitmaakten van een functie in
de bibliotheek. Ter zitting is gebleken dat de kennis van de Arabische taal
en cultuur wel ter sprake is gekomen tijdens het sollicitatie-gesprek met het
hoofd van de divisie informatie van de voorlichtingsdienst. Gesproken is over
de functie van consultant bij de wederpartij waarin deze kennis zeer relevant
zou zijn. Die functie bestaat echter niet meer sinds een aantal jaren.
De Commissie acht het aannemelijk dat de hiervoor genoemde aspecten besproken
zijn in het kader van een bredere oriëntatie op de mogelijkheden tot
plaatsing van verzoeker en niet bij de beoordeling voor de onderhavige
functie.

Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat de opleiding van
verzoeker te zwaar was voor de functie van bibliotheek-medewerker, is de
Commissie van oordeel dat dit geen reden is geweest om verzoeker niet aan te
nemen. Het curriculum vitae van verzoeker was immers al bekend bij de
wederpartij voordat er sollicitatiegesprekken zijn gevoerd met de
voorlichtingsdienst en men was in hem geïnteresseerd.

4.6. Het geheel overziende acht de Commissie het voldoende onderbouwd dat
voor de onderhavige functie van bibliotheekmedewerker relevant is dat
duidelijk verstaanbaar Nederlands moet worden gesproken. Het dienstverlenende
karakter van de functie brengt met zich dat er veelvuldig mondeling en
telefonisch moet worden gecommuniceerd. Ook de Commissie heeft op grond van
haar eigen waarneming ter zitting kunnen vaststellen dat de
uitdrukkingsvaardigheid in de Nederlandse taal (nog) niet voldoende is voor
deze functie. Op bovenstaande gronden is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij bij de behandeling van deze open sollicitatie niet willekeurig
een taaleis aan verzoeker heeft gesteld voor de onderhavige functie. Voorts
is de Commissie van oordeel dat de wederpartij de geschiktheid van verzoeker
voor deze functie heeft bepaald op een wijze die niet als ondeugdelijk of
onzorgvuldig kan worden aangemerkt. Uit het onderzoek naar aanleiding van de
door verzoeker naar voren gebrachte redenen voor zijn afwijzing, zijn geen
aanwijzingen naar voren gekomen die duiden op onderscheid naar ras. Derhalve
is de Commissie van oordeel dat bij de selectie van verzoeker voor deze
functie door de wederpartij geen direct onderscheid naar ras is gemaakt.

4.7. Vervolgens is de vraag of bij de selectie indirect onderscheid naar ras
is gemaakt. Van indirect onderscheid naar ras is sprake als het nadelig
effect van de taaleis in overwegende mate personen treft van niet-Nederlandse
etnische of nationale afstamming. (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke
behandeling, 27 augustus 1996, oordeel 96-75.)

Het is een algemeen bekend gegeven dat onder personen wier etnische of
nationale herkomst buiten Nederland ligt, een functie-eis omtrent de
Nederlandse taalbeheersing eerder tot uitsluiting voor functies als de
onderhavige (i.c. bibliotheekmedewerker) in het kader van een
werkervaringsplaats zal leiden dan voor personen, die buiten deze groep
vallen (Zie voor oordelen over taaleisen Nationale Ombudsman 22 mei 1987,
Rechtspraak Rassendiscriminatie nr. 152 en Voorzitter scheidsgerecht Algemene
Bond Uitzendbureaus 19 februari 1988, Rechtspraak Rassendiscriminatie nr.
171.). Derhalve levert de gestelde taaleis indirect onderscheid op grond van
ras op.

4.8. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co. KG 13 juli
1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.

4.9. Het doel dat nagestreefd wordt is het plaatsen van personeel, dat alle
taken van een bibliotheekmedewerker kan uitoefenen. De Commissie stelt vast
dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is, terwijl het doel beantwoordt
aan een werkelijke behoefte van de organisatie.

4.10. Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, in dit geval de
onderhavige taaleis, geschikt en noodzakelijk is om het gestelde doel te
bereiken. Zoals eerder gesteld is voor deze functie voldoende kennis van de
Nederlandse taal vereist. De vraag is of de wederpartij aan deze functie
hogere eisen heeft gesteld dan noodzakelijk is. Voorts is de vraag is of het
nagestreefde doel niet op andere wijze bereikt kan worden.

Verzoeker betwist dat zijn niveau van beheersing van de Nederlandse taal
onvoldoende is voor de onderhavige functie. Hij verwijst daarbij naar de
verscheidene functies in Nederland waarin hij werkzaam is geweest en aan het
feit dat hij het MAVO-3 diploma Nederlands heeft behaald. Hij is bovendien
regelmatig als tolk Arabisch werkzaam. Daaruit blijkt volgens hem dat hij de
Nederlandse taal voldoende beheerst.
Op grond van de verstrekte informatie stelt de Commissie vast dat verzoeker
werkzaam is geweest in financieel-administratieve functies. Gesteld noch
gebleken is dat verzoeker in die functies veelvuldig contact had met externe
cliënten of bezoekers, zoals in de onderhavige functie van
bibliotheekmedewerker het geval zou zijn. De Commissie is van oordeel dat bij
de functie van tolk Arabisch andere taalvaardigheden vereist zijn dan het
telefonisch en mondeling te woord staan van (overwegend) Nederlandse klanten
van de bibliotheek. Geconcludeerd wordt derhalve dat het standpunt van
verzoeker in deze niet steekhoudend is.

De wederpartij heeft ter zitting aangegeven dat alle bibliotheek-medewerkers
roulerend alle voorkomende werkzaamheden verrichten. De baliewerkzaamheden
hebben veelal een voorlichtend en informatief karakter. Er wordt zowel
mondeling als telefonisch informatie verschaft aan particulieren en
bedrijven. Daarnaast moeten ook meer administratieve werkzaamheden worden
verricht. Desgevraagd heeft de wederpartij toegelicht dat de werkzaamheden
niet kunnen worden gesplitst omdat het team van de bibliotheek daarvoor te
klein is. Bovendien zou een beperking van de taken de functie minder breed en
interessant maken. Dit leidt tot de conclusie dat geen redelijke
alternatieven voor handen zijn om verzoeker (deels) in die functie aan te
stellen.

4.11 Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij geen hogere eisen aan de mondelinge taalvaardigheid heeft gesteld
dan voor de uitoefening van de functie noodzakelijk is. Voorts is niet
aannemelijk geworden dat de wederpartij dit doel op andere wijze kan bereiken
waarbij geen indirect onderscheid naar ras wordt gemaakt. De Commissie stelt
dan ook vast dat het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is en
beantwoordt aan de legitieme behoefte van de organisatie. Derhalve is voldaan
aan de hiervoor genoemde criteria van een objectieve rechtvaardigingsgrond.
Hieruit volgt dat de wederpartij jegens verzoeker geen verboden indirect
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.

4.12. Aanbeveling van de Commissie.

Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat het aantal personeelsleden
van allochtone afkomst bij het Ministerie ver beneden het landelijke
evenredigheidsstreven ligt. Het voeren van een voorkeursbeleid ten behoeve
van personen behorende tot etnische minderheidsgroepen is dus nog steeds
noodzakelijk. De Commissie beveelt de wederpartij aan een meer actief en
doelmatig voorkeursbeleid te voeren. In dit verband constateert de Commissie
dat de werkervaringsplaats die verzoeker is aangeboden door de wederpartij in
het geheel niet aansluit bij zijn opleiding, capaciteiten en qualificaties.
Het is betreurenswaardig dat het initiatief van verzoeker, die zeer
gemotiveerd was aan het werk te gaan, op deze wijze is verlopen. De Commissie
beveelt de wederpartij aan het plaatsen van allochtone sollicitanten in het
kader van werkervaringsplaatsen, beter af te stemmen op de individuele
mogelijkheden en capaciteiten van betrokkenen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de minister van Economische
Zaken te ’s Gravenhage jegens de heer (….) te ’s Gravenhage geen
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 5 lid 1
sub a van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met
deze Wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr. A. Kruyt (lid Kamer), mw. mr. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 april 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker werkte als calculator bij een bedrijf op het gebied van
internationale tentoonstellingsbouw. Bij het bedrijf waren 46 werknemers in
dienst. Verzoeker was de enige medewerker van allochtone afkomst. Verzoeker
werd door de wederpartij met onmiddellijke ingang geschorst in afwachting van
een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, omdat verzoeker zijn chef
bedreigd zou hebben. Volgens verzoeker hadden de gebeurtenissen die tot zijn
schorsing leidden, te maken met zijn afkomst.
De Commissie oordeelt dat verzoeker onzorgvuldig is behandeld door zijn chef
en dat het incident dat tot de schorsing heeft geleid niet eenzijdig aan
verzoeker kan worden verweten. Nu verzoeker de enige allochtone werknemer
was, is het begrijpelijk dat hij de indruk kreeg dat het onzorgvuldig
handelen samenhing met zijn etnische afkomst. Aangezien onbetwist is dat
verzoeker is geschorst vanwege de bedreigende uitlatingen jegens zijn chef
concludeert de Commissie dat niet aannemelijk is geworden dat onderscheid op
grond van ras bij de schorsing mede een rol heeft gespeeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 maart 1998 verzocht de heer (….) te Nieuwegein
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling met spoed haar oordeel
uit te spreken over de vraag of door (….) te Maarssen (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid wordt gemaakt zoals verboden in de
Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).

1.2. Verzoeker is in dienst bij de wederpartij als calculator.
Op 12 maart 1998 werd verzoeker door de wederpartij met onmiddellijke ingang
geschorst in afwachting van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter.
Verzoeker is van mening dat de gebeurtenissen die tot zijn schorsing hebben
geleid, te maken hebben met het feit dat hij de enige gekleurde medewerker is
op zijn afdeling. Volgens verzoeker maakt de wederpartij door het schorsen
van verzoeker en de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst,
onderscheid op grond van ras.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en besloten de
zaak in een versnelde procedure te behandelen. Partijen hebben hun
standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen en hebben zij hun standpunten
mondeling toegelicht tijdens een zitting op 31 maart 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (algemeen directeur)
– dhr. (….) (manager operations)
– dhr. (….) (voormalig afdelingschef)

van de kant van de Commissie:
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. I.M. Hidding (secretaris Kamer)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een bedrijf op het gebied van internationale
tentoonstellingsbouw. De activiteiten van de wederpartij hebben onder meer
betrekking op tentoonstellings- en interieurarchitectuur, organisatie, hout-
en systeembouw, decoraties en zeefdruk. Het bedrijf telt 46 werknemers,
waarvan alleen verzoeker van allochtone afkomst is.

3.2. Verzoeker is sinds 9 oktober 1995 als calculator in dienst van de
wederpartij, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Verzoeker is werkzaam op de afdeling calculatie, die onderdeel vormt van de
afdeling productie. Op de productie-afdeling werken 25 personen. Op de
calculatieafdeling werken twee personen, verzoeker en de heer A. Op 5 januari
1998 kwam de heer G bij de wederpartij in dienst als manager operations. Hij
werd de nieuwe chef van verzoeker. Tot de komst van de heer G was de heer A
hoofd van de afdeling calculatie. Sindsdien is heer A werkzaam als collega
van verzoeker.

3.3. De heer A heeft als afdelingschef halfjaarlijks functioneringsgesprekken
met verzoeker gevoerd. Daarvan werden geen schriftelijke verslagen opgesteld.
Er zijn twee beoordelings-gesprekken met verzoeker gevoerd, op 23 mei 1996 en
op 22 mei 1997. Uit de beoordelingsformulieren blijkt dat het functioneren
van verzoeker op bijna alle punten voldoende werd beoordeeld en dat hij op
enkele punten goed scoorde. Alleen op het punt van ontplooien van
initiatieven scoorde hij matig bij het laatste beoordelingsgesprek.

3.4. Op 6 maart 1998 werd een functioneringsgesprek met verzoeker gevoerd
door de manager operations en de voormalige afdelingschef (heer A).
De inhoud van genoemd gesprek werd op 9 maart 1998 door de
manager operations aan verzoeker bevestigd. Uit de brief blijkt dat de
wederpartij niet tevreden was over het functioneren van verzoeker. De brief
bevat de volgende punten van kritiek:
– het werktempo van verzoeker is beneden het gewenste niveau
– verzoeker heeft een ongeïnteresseerde houding, wat blijkt uit:
. het lezen van de krant onder werktijd
. het doen van rek- en strekoefeningen achter het bureau
. met het hoofd in de armen op het bureau gaan liggen
. bij het raam gaan staan en enige tijd naar buiten staan
kijken
. dromerig voor zich uit uitkijken
– de kwaliteit van het werk is beneden het gewenste niveau,
verzoeker moet nog elke dag gecontroleerd en verbeterd worden
– verzoeker interesseert zich niet voor de activiteiten en
bezigheden op andere afdelingen.

In de brief wordt een vervolggesprek met verzoeker aangekondigd op een
termijn van drie weken na dagtekening van de brief om over het functioneren
van verzoeker in de tussenliggende periode te praten.

3.5. Na ontvangst van de brief van 9 maart 1998 heeft verzoeker aan de
wederpartij gevraagd om een gesprek over de inhoud van de brief. Dit gesprek
vond plaats op 12 maart 1998 en de inhoud van dit gesprek werd door de
algemeen directeur bij brief van dezelfde datum aan verzoeker bevestigd. In
deze brief wordt gerefereerd aan een woordenwisseling in de ochtend van 12
maart 1998 tussen verzoeker en de manager operations. Verzoeker zou zich
dreigend hebben uitgelaten tegenover de manager operations. Hij is om die
reden met onmiddellijke ingang geschorst in afwachting van een
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Op 16 maart 1998 heeft de
wederpartij een verzoek tot ontbinding van de arbeids-verhouding bij de
kantonrechter ingediend, primair wegens gewichtige redenen en secundair
wegens verstoorde arbeidsverhoudingen.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker stelt het volgende.

De manager operations van de wederpartij is sinds twee maanden de nieuwe
afdelingschef van verzoeker. Hij heeft verzoeker er een keer op aangesproken
dat deze tijdens werktijd de krant zat te lezen. Het was een paar minuten
over acht. Enige tijd nadien zat zijn collega de krant te lezen en daar werd
door de afdelingschef niets van gezegd.

Op 6 maart 1998 werd hij door de manager operations omstreeks 13.30 uur
uitgenodigd voor een functioneringsgesprek. Zijn
collega die voorheen zijn afdelingschef was, werd daarbij ook uitgenodigd.
Tijdens dit gesprek kreeg verzoeker te horen dat hij niet goed functioneerde.
De afdelingschef gaf aan dat hij de eer aan verzoeker wilde laten en
adviseerde hem elders te solliciteren. Als dat lukte zou de wederpartij hem
twee maanden salaris meegeven. De inhoud van dit gesprek zou schriftelijk
worden bevestigd.
Verzoeker kreeg vervolgens tot zijn verbazing een brief met
leugens en kinderachtige opmerkingen, waarover in het
functioneringsgesprek niet gesproken was.

Verzoeker is het niet eens met de aanmerkingen op zijn
functioneren zoals geformuleerd in bedoelde brief van
9 maart 1998. Verzoeker is eenmaal met zijn hoofd op zijn armen gaan liggen
omdat hij hoofdpijn had. Hij doet wel eens rek- en strekoefeningen achter
zijn bureau. Dit is overeenkomstig het advies van de ARBO-dienst aan
werknemers die langdurig achter een beeldscherm werken. Zijn collega doet dat
ook. Verzoeker heeft naar buiten staan kijken tijdens het uitdraaien van een
calculatie. Iedere werknemer kijkt weleens dromerig voor zich uit. Over de
opmerking van de wederpartij dat verzoeker zich niet interesseert voor andere
afdelingen is nooit met verzoeker gesproken.

Verzoeker was ontdaan over de inhoud van de brief en heeft de manager
gevraagd om een gesprek op korte termijn. In het gesprek dat op 12 maart 1998
plaatsvond werd hij erg emotioneel over de leugens en kinderachtigheden die
in de brief waren vermeld.
Hij heeft toen gedreigd de chef te zullen slaan op de eerste dag waarop hij
werkloos zou zijn.

Nadat verzoeker dit dreigement had geuit, werd hij bij de
directeur van de wederpartij geroepen. Verzoeker kreeg daar te horen dat er
een onwerkbare situatie was ontstaan en dat hij geschorst werd. De chef van
verzoeker kreeg de kans om zijn verhaal in het bijzijn van zijn collega te
doen, terwijl
verzoeker niet in de gelegenheid werd gesteld zijn relaas door getuigen te
laten ondersteunen.

Verzoeker is van mening dat hij ongelijk behandeld wordt omdat hij op de
afdeling de enige persoon met een zwarte huidskleur is. Hij geeft ter zitting
aan dat dit niet is geschied door de
algemeen directeur, die hem heeft aangenomen, en zijn collega met wie hij een
goede verstandhouding heeft. Ten aanzien van de nieuwe manager heeft hij in
dit opzicht ernstige twijfels door de bejegening die hij de afgelopen maanden
van diens zijde heeft ondervonden.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

De directeur is op de hoogte van het feit dat men al enige tijd niet tevreden
is over het functioneren van verzoeker. Ter zitting geeft de directeur aan
dat hij bij het besluit over de vaste aanstelling van verzoeker reeds
twijfels had geuit over diens functioneren. De afdelingschef heeft destijds
een lans voor hem gebroken. De directeur heeft verzoeker toen bij zich
geroepen en gezegd dat hij een vast dienstverband zou krijgen maar dat er wel
wat punten van kritiek waren. Verzoeker heeft toegezegd dat hij eraan zou
werken.

Naar aanleiding van klachten van een klant heeft de directeur op 20 juni 1997
een gesprek met verzoeker gehad. Daarbij heeft hij hem aan de hand van een
aantal dossiers gewezen op onzorgvuldigheden en ook op fouten in calculaties
en heeft hij zijn onvrede daarover geuit. Afgesproken werd dat de
afdelingschef (de heer A) voortaan alles zou controleren.

In het functioneringsgesprek van 6 maart 1998 is verzoeker in de gelegenheid
gesteld op alle kritiekpunten te reageren. Hij heeft daar geen gebruik van
gemaakt en slechts gevraagd “is dat alles”. Vervolgens hebben partijen
gesproken over het scheiden der wegen. Verzoeker heeft aan de wederpartij
gevraagd te komen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsrelatie.

In het gesprek op 12 maart 1998, dat naar aanleiding van de brief van 9 maart
plaatsvond, heeft verzoeker de manager operations uitgenodigd om het verschil
van mening over zijn functioneren letterlijk uit te vechten. Vervolgens heeft
verzoeker in aanwezigheid van zijn collega aan zijn chef meegedeeld, dat hij
op moest passen en dat hij de eerste werkloosheidsdag beter niet aanwezig zou
kunnen zijn, want dan waren de gevolgen voor diens rekening. Verzoeker doelde
daarbij op de situatie dat hij ontslag zou krijgen op basis van de argumenten
die de wederpartij in de brief van 9 maart 1998 had vastgelegd. Verzoeker zou
de manager operations in dat geval lichamelijk afstraffen. Verzoeker heeft
dit in dreigende taal meegedeeld. De manager operations heeft dit als een
serieuze bedreiging opgevat en de politie ingelicht. Verzoeker is geschorst
in afwachting van een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter omdat de
wederpartij niet accepteert dat personeelsleden van het bedrijf door
medewerkers bedreigd worden.

3.8. De heer A, voormalig afdelingschef, thans als collega van
verzoeker werkzaam, verklaart het volgende.

De heer A stelt dat hij verzoeker in het verleden altijd goed beoordeeld
heeft. Hij bevestigt dat er kritiek was op het
functioneren van verzoeker toen het besluit genomen moest worden om aan
verzoeker een contract voor onbepaalde tijd te verlenen. Hij heeft verzoeker
ook aangegeven wat de punten van kritiek waren. Er is daarna vooruitgang
geboekt. De laatste maanden is de kwaliteit van het werk van verzoeker iets
naar beneden gegaan. Hij heeft hem bij controles daarop gewezen. Hij heeft
verzoeker niet aangegeven dat zijn werk achteruitging, maar wel dat naar zijn
mening de prestaties van verzoeker op sommige punten achterbleven bij wat hij
potentieel in hem zag. De punten van kritiek waren echter naar zijn mening
niet van zodanige aard dat dit aanleiding gaf tot een negatieve beoordeling.

De heer A bevestigt dat de gesprekken in hoofdlijnen zijn
verlopen zoals door verzoeker weergegeven. Bij het gesprek van
6 maart 1998 heeft de manager operations hem gevraagd wat hij vond van het
functioneren van verzoeker. Hij heeft geantwoord: “Ik geef toe dat verzoeker
de laatste tijd iets minder functioneert”.
De manager refereerde vervolgens aan het lezen van de krant en stelde
verzoeker voor een andere baan te zoeken onder aanbieding van een
schadevergoeding ter hoogte van twee maanden salaris.
In het gesprek op 12 maart 1998 heeft hij aan de manager
operations meegedeeld dat verzoeker niet tot 8.30 uur de krant had gelezen,
maar dat 8.05 uur waarschijnlijker was. De manager operations antwoordde:
“Dat kan zijn, maar ik heb het zo
ervaren”. In dit verband verklaart de heer A. dat hij zelf ook is
aangesproken op het lezen van de krant in werktijd. Het gesprek verliep van
de zijde van verzoeker vrij emotioneel. Verzoeker reageerde op de punten in
de brief van 9 maart en vroeg de afdelingschef: “Blijf je erbij?”. Toen deze
ja zei heeft verzoeker aangegeven dat als hij ontslagen zou worden, hij
daarna beter niet op het werk kon verschijnen. Verzoeker gaf daarna aan dat
de heer A weer als calculator werkzaam was en niet meer als afdelingschef.
Voor twee voltijd calculators zou geen plek zijn in het bedrijf. Als de
manager had aangegeven dat hij op deze zakelijke gronden de arbeidsverhouding
wilde beëindigen had hij met verzoeker een deal gehad en was er niets aan de
hand geweest.

3.9. De heer G, manager operations, verklaart dat zijn onvrede over het
functioneren van verzoeker betrekking had op de houding van verzoeker. Hij
werkte wel, maar daar was ook alles mee gezegd. Iemand in zijn positie moet
helder en snel werken. Uit diverse hoeken bereikten hem klachten over de
kwaliteit van de calculaties, gebrek aan overleg met de andere afdelingen en
over de aanpak van de calculaties. Dit alles bracht hem ertoe om op een
beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te sturen. In de brief van 9 maart
1998 heeft hij aangegeven over een aantal weken verder te willen praten. Hij
had echter niet het gevoel dat er iets zou veranderen. In zijn ogen moest het
dienstverband beëindigd worden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker
onderscheid naar ras heeft gemaakt bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub b AWGB.

Artikel 5 lid 1 sub b AWGB verbiedt in samenhang met artikel
1 AWGB onderscheid tussen personen onder meer op grond van ras bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 13.).

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
verboden onderscheid op grond van ras als deze grond de uitsluitende
aanleiding voor een ongelijke behandeling vormt. Daarvan is ook sprake als
onderscheid op grond van ras mede aanleiding vormt tot ongelijke behandeling
(Zie onder meer Commissie gelijke behandeling 13 november 1995, oordeel
95-17.).

Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de Commissie
het volgende.

4.2. De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of de redenen
voor de schorsing en de (voorgenomen) beëindiging van de arbeidsverhouding
rechtsgeldig zijn; de taak van de Commissie is te beoordelen of door de
wederpartij daarbij (mede) onderscheid op grond van ras wordt gemaakt (Zie
onder meer Commissie gelijke behandeling 13 november 1995, oordeel 95-17.).
De redenen voor de schorsing dan wel de beëindiging worden daarbij in zoverre
betrokken dat aannemelijk moet zijn dat deze niet ondeugdelijk of willekeurig
zijn. Indien daarvan sprake is kan zulks aanleiding geven tot het vermoeden
dat er sprake is van onderscheid op grond van ras (Zie bijvoorbeeld Commissie
gelijke behandeling, 11 juni 1997, oordeel 97-69.). Daarvan kan ook sprake
zijn bij onzorgvuldig optreden van de wederpartij.

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij als oorzaak voor de
voorgenomen beëindiging heeft aangevoerd dat verzoeker de manager operations
tijdens een gesprek op 12 maart 1998 heeft bedreigd. Naar aanleiding hiervan
is verzoeker geschorst.

Niet betwist is dat verzoeker zich in dreigende bewoordingen heeft uitgelaten
jegens de manager operations. Voorts is
onbetwist dat naar aanleiding van dit incident verzoeker
geschorst is en de wederpartij vervolgens een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst bij de Kantonrechter heeft ingediend.
De Commissie constateert dat de aanleiding voor genoemd incident, het
functioneringsgesprek van 6 maart 1998 was, waarbij de manager operations
zijn onvrede over het functioneren van verzoeker aan de orde heeft gesteld.

Wat het functioneren van verzoeker betreft, blijkt uit de
verklaringen van de algemeen directeur en de voormalige afdelingschef dat er
punten van kritiek waren. Deze punten van kritiek zijn ook met verzoeker
besproken. De voormalige afdelingschef vond echter de kritiek niet van
zodanige aard dat zulks aanleiding moest geven tot een negatieve beoordeling.
De twee beoordelingsverslagen die zijn overgelegd vermelden een overwegend
voldoende beoordeling. Niet betwist is dat verzoeker in de laatste maanden
minder is gaan functioneren.

Uit de verklaring van de manager operations, die sinds
5 januari 1998 in dienst is, blijkt dat hij op grond van klachten over
verzoeker van mening was dat de arbeidsverhouding beter op korte termijn
beëindigd kon worden. Hij heeft daartoe zonder de gebruikelijke
vooraankondiging, dus onverwacht, een functioneringsgesprek met verzoeker
gehouden in het bijzijn van de voormalige afdelingschef. De verklaringen van
alle deelnemers aan dit gesprek stemmen in hoofdlijnen overeen: De
afdelingschef heeft desgevraagd bevestigd dat verzoeker de laatste tijd iets
minder functioneerde. De manager heeft het lezen van de krant aan de orde
gesteld en vervolgens gesproken over de beëindiging met een
schadeloosstelling.
De Commissie concludeert op grond van deze verklaringen dat in de brief van
de manager aan verzoeker feiten vermeld worden die niet met hem besproken
zijn. Dit laatste is in zoverre relevant dat verzoeker heeft aangegeven dat
hij bereid zou zijn tot
overeenstemming te komen over een beëindiging van de arbeidsverhouding op
zakelijke gronden, maar niet op grond van onzakelijke kritiek van de manager
die door hem als
discriminatoir, kinderachtig en leugenachtig wordt geduid. Hierover raakte
hij ontstemd en geëmotioneerd.

4.4. Het geheel overziende concludeert de Commissie dat er punten van kritiek
waren op het functioneren van verzoeker. Deze punten waren naar het oordeel
van de voormalige afdelingschef niet van zodanige aard dat er aanleiding was
voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De nieuwe manager dacht daar
anders over. Hij is zonder enige aankondiging een functioneringsgesprek
aangegaan. Het was daarbij evident dat de beëindiging van de overeenkomst
werd beoogd. Verzoeker kon en behoefde dat op grond van de
beoordelingsgesprekken niet te verwachten. Daarbij komt dat de verslaggeving
van het gesprek in de brief van 9 maart 1998 onjuist is.
Op vorenstaande gronden is de Commissie van oordeel dat het
optreden van de manager jegens verzoeker onzorgvuldig is geweest. Onder de
gegeven omstandigheden kan het incident dat tot de schorsing heeft geleid
niet eenzijdig aan verzoeker worden verweten. De vraag die echter bij de
Commissie voorligt is of bij dit onzorgvuldig optreden onderscheid naar ras
mede een rol heeft gespeeld.

4.5. Verzoeker heeft aangegeven dat hij de enige werknemer van
allochtone afkomst is bij de wederpartij. Hij stelt voorts dat alleen ten
aanzien van hem door de manager kritiek werd geuit over het lezen van de
krant. Verder stelt hij dat hij ongelijk is behandeld doordat de manager wel
een getuige (bedoeld wordt de voormalige afdelingschef) bij zich had in het
gesprek met de directeur en hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld.
Uit de verklaring van de heer A blijkt dat ook hij door de nieuwe manager is
aangesproken op het lezen van de krant. Voorts was de heer A aanwezig bij het
gesprek met de directeur en hij heeft daarbij, voorzover relevant, de
juistheid van de verklaringen van verzoeker over de gesprekken met de manager
bevestigd. Hieruit volgt dat verzoeker door het ontbreken van een getuige
zijnerzijds niet is geschaad.

De Commissie acht het begrijpelijk dat bij verzoeker door het onzorgvuldig
handelen van de wederpartij en het feit dat hij binnen de onderneming de
enige allochtone werknemer is, de indruk is ontstaan dat dit handelen
samenhing met zijn etnische afkomst. De Commissie concludeert echter dat op
grond van de aan haar voorgelegde feiten niet aannemelijk is geworden dat
onderscheid op grond van ras bij de schorsing dan wel de (voorgenomen)
beëindiging van de arbeidsverhouding mede een rol heeft gespeeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (….) te Maarssen jegens de heer (….) te
Nieuwegein geen onderscheid op grond van ras heeft gemaakt bij de
(voorgenomen) beëindiging van de arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 5
lid 1 onder b juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. A.W.Heringa (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. I.M.Hidding (secretaris Kamer)

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 11 april 1998

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


De vrouw vordert in een procedure ex 1638x BW schadevergoeding van werkgever
vorderen. Werkgever heeft haar onvoldoende beschermd naar aanleiding van haar
klachten over seksuele intimidatie. De arbeidsovereenkomst is inmiddels
ontbonden op grond van artikel 1639w BW, waarbij aan aanvraagster een
schadevergoeding is toegekend. De Kantonrechter had in deze procedure geen
rekening gehouden met de laakbare rol van de werkgever.
In zijn vonnis van 21 april 1998 wijst de Kantonrechter te Rotterdam de
vorderingen van de vrouw af. Wel vindt de Kantonrechter dat de werkgever in
gebreke is gebleven waar het betreft zijn verplichtingen. De werkgever heeft
onvoldoende maatregelen getroffen om ervoor te zorgen dat de vrouw
gevrijwaard bleef voor ongewenste intimiteiten. De Kantonrechter meent echter
dat er geen sprake is van inkomensschade. De vrouw was na de ontbinding van
de arbeidsovereenkomst volledig arbeidsgeschikt. Ook de vordering tot
vergoeding van immateriële schade wijst de Kantonrechter af. De vrouw heeft
van de dader een vergoeding van ƒ 12.000 ontvangen wegens immateriële schade.
De Kantonrechter stelt dat de vrouw niets heeft aangevoerd dat een vergoeding
boven dit bedrag zou rechtvaardigen.

Volledige tekst

De procedure:
De kantonrechter heeft acht geslagen op het volgende:
de dagvaarding en de ter rolle overgelegde producties;
de conclusie van antwoord met productie;
de conclusie van repliek met producties;
de conclusie van dupliek.

Rechtsoverwegingen:

Vaststaande feiten:

1.1 Eiseres is op 1 juni 1986 voor 20 uur per week in dienst getreden bij
gedaagde als medisch secretaresse ten behoeve van de longartsen met een
brutosalaris van ƒ 1.470 per maand volgens salarisschaal 43/maximum. Zij
werkte voor dr. J., longarts.

1.2 De arbeidsovereenkomst is wegens een verandering van omstandigheden met
ingang van 1 september 1996 ontbonden bij beschikking van de kantonrechter te
Rotterdam d.d. 13 augustus 1996 onder toekenning van een vergoeding aan
eiseres van ƒ 45.000

1.3 Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding heeft de
kantonrechter overwogen: `Ook de verwijten die verweerster aan
verzoekster in verband met haar herplaatsingsactiviteiten richt kunnen hier
geen rol spelen omdat niet is gebleken dat deze gegrond zijn. Ook de andere
door verweerster genoemde omstandigheden, waaronder het door het gedrag van
dr. J. ondervonden leed, geven geen grond de vergoeding te verhogen.’

1.4 Vanaf 2 september 1994 heeft eiseres zich ziek gemeld.

1.5 Bij brief van 1 december 1994 heeft eiseres haar direct leidinggevende,
mw. V. schriftelijk op de hoogte gebracht van de gedragingen van dr. J. Naar
aanleiding van die brief heeft V. eiseres uitgenodigd een tijdje bij haar te
komen logeren om tot rust te komen.

1.6 Medio 1995 heeft eiseres op arbeidstherapeutische basis werkzaamheden
verricht in het St. Clara Ziekenhuis. Bij brief d.d. 14 augustus 1995 heeft
eiseres per 1 september 1995, de datum waarop zij weer geschikt werd geacht
om te werken, tewerkstelling gevraagd in haar werk als medisch secretaresse
of doktersassistente bij een andere arts of in een vergelijkbare functie.

1.7 In augustus 1995 heeft eiseres bij de Geschillencommissie
van……..ingediend over sexuele intimidaties. In het oordeel van 26
september heeft commissie vastgesteld dat er sprake is geweest van ongewenste
sexuele toenadering en ander verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag van
sexuele aard. De commissie doet de aanbeveling dat binnen het ziekenhuis een
andere positie voor eiseres wordt gevonden.

1.8 Vanaf december 1995 werd eiseres in de gelegenheid gesteld intern te
solliciteren op vacatures.

1.9 Bij exploit van 13 mei 1996 heeft eiseres gedaagde gedagvaard en
wedertewerkstelling gevorderd in haar functie of een vergelijkbare functie.

1.10 Middels een minnelijke schikking is door dr. J. aan eiseres ƒ 12.00
betaald tot vergoeding van door hem veroorzaakte schade.

1.11 De partner van eiseres is de ex-man van de echtgenote van dr. J. Ook
buiten de werksituatie hadden dr. J. en eiseres contact met elkaar en met de
wederzijdse partners.

De vordering:
Eiseres vordert:
– veroordeling van gedaagde tot vergoeding van schade, nader op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet, wegens schade die eiseres heeft
geleden en nog lijdt als gevolg van het handelen van gedaagde in strijd met
art. 1638xBW te verhogen met de wettelijke rente vanaf 21 januari 1997 tot
aan de dat der algehele voldoening;
– veroordeling van gedaagde tot betaling van een voorschot van ƒ 20.000
buiten een week na betekening van het vonnis.
– veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

2.2 Gedaagde heeft jegens de verplichte voortvloeiend uit art. 1638xBW
geschonden door niet zodanige regelingen te treffen dat zij gevrijwaard werd
en bleef tegen gevaren voor lijf en eerbaarheid.
Gedaagde moest in elk geval vanaf 12 juli 1991, toen het SER-advies over
bestrijding van sexuele intimidatie op de werkplek werd uitgebracht kunnen
begrijpen dat deze zorgplicht onder art. 3 sub a Arbowet valt en dat zij
wettelijk verplicht was maatregelen te nemen. Het ziekenhuis is ook
kwalitatief aansprakelijk voor de onrechtmatige daad van de arts ex art. 6:67
en 171 BW.

2.3 Het verwijt van eiseres aan gedaagde valt uiteen in drie onderdelen:
– het ontbreken van preventieve en beschermende maatregelen in de periode van
1986 tot juli 1995;
– het niet adequaat reageren door verantwoordelijken in de organisatie op
signalen en klachten van eiseres over sexuele intimidaties;
– het niet bieden van bescherming tegen de nadelige gevolgen van sexuele
intimidatie.

2.4 Maatregelen ter bescherming hebben ontbroken. De geschillencommissie is
ingesteld in juli 1995. toekenning van een vergoeding bij ontbinding is niet
aan te merken als finale vergoeding van schade wegens inkomensverlies. Deze
procedure heeft een andere grondslag.

2.5 Vanaf 1992 heeft eiseres directe mededelingen gedaan aan haar direct
leidinggevende V. over de ongewenste gedragingen van dr.J. Eiseres heeft
gedaagde bij brief d.d. 21 januari 1997 aansprakelijk gesteld voor de schade.

Het verweer.

3.1 In het introductieboekje dat aan alle werknemers reeds in 1983 werd
uitgereikt wordt vermeld dat werknemers zich bij problemen thuis of in de
werksituatie kunnen wenden tot de bedrijfsmaatschappelijk werker met
vermelding van telefoonnummer en tijden van bereikbaarheid.

3.2 Eiseres kon zich tevens wenden tot de vaste OR-commissie. Er bestaat
daarnaast sinds enkele jaren een interne geschillencommissie.

3.3 Eiseres heeft haar problemen pas in 1994 kenbaar gemaakt aan V. Zij heeft
getracht de problemen adequaat op te lossen.

3.4 Gedaagde is niet aansprakelijk ex art. 7:658 BW. Er is sprake van opzet,
dan wel bewuste roekeloosheid aan de zijde van eiseres. Zij onderhield een
intieme relatie met dr. J., die op grote schaal ook buiten de werksfeer werd
voortgezet en bovendien voor indiensttreding van eiseres bij het St. Clara
Ziekenhuis is ontstaan.

3.5 Dr. J. is een vrij gevestigd specialist. Gedaagde is derhalve slechts in
beperkte mate en hoogstens indirect verantwoordelijk voor zijn gedrag.

3.6 Gedaagde heeft eiseres voor 4 verschillende functies als eerste kandidaat
voorgedragen. Eiseres kwam niet in aanmerking omdat haar typekwaliteiten ver
beneden het gewenste niveau lagen.

3.7 In de door de kantonrechter vastgestelde beëindigingsvergoeding wordt
inkomensschade geacht te zijn inbegrepen. De kantonrechter heeft ook reeds
geoordeeld over het al dan niet toekennen van immateriële schadevergoeding.
Eiseres is bovendien reeds met dr. J. een vergoeding terzake smartengeld
overeengekomen.

3.8 De loonschade wordt betwist, nu eiseres 100% arbeidsgeschikt is. Het
causaal verband tussen de loonschade en de schending van de zorgplicht wordt
betwist.

De beoordeling.

aansprakelijkheid:

4.1 De kantonrechter is van oordeel dat voldoende is gebleken dat door
gedaagde als werkgever de verplichting voortvloeiend uit art. 7:658 is
geschonden door onvoldoende maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat
eiseres gevrijwaard bleef voor ongewenste intimiteiten.

4.2 Dat de longarts dr. J., voor wie eiseres werkte, haar in ieder geval tot
1992 heeft lastig gevallen met ongewenste intimiteiten tijdens het werk is
door gedaagde niet of onvoldoende weersproken. Evenmin is weersproken dat
daarna intimidaties van andere aard hebben plaatsgehad, samenhangend met de
afwijzing van de sexueel getinte avances van dr. J door eiseres.
Art. 7:658 verplicht de werkgever -kort samengevat- maatregelen te nemen om
te voorkomen dat de werknemer schade lijdt. Vanaf het eind van de tachtiger,
begin negentiger jaren is uitgebreid aandacht besteed in de media aan
ongewenste intimiteiten op de werkvloer, bovendien is eind 1991 het
SER-advies uitgebracht. Van gedaagde als werkgever had in ieder geval vanaf
dat moment verwacht mogen worden dat zij uitgebreide maatregelen nam om
dergelijke ongewenste en voor het slachtoffer schadelijke gedragingen te
voorkomen of in de kiem te smoren, of in iedere geval, wanneer melding werd
gemaakt van dergelijk gedrag te voorkomen dat verdere intimiteiten zouden
plaatsvinden. De enkele verwijzing in een brochure voor het personeel naar
het bestaan van een bedrijfsmaatschappelijk werker tot wie met zich bij
problemen van allerlei aard kan wenden moet in dit kader als onvoldoende
worden beoordeeld, evenals de reactie van V.

4.3 Aannemelijk is dat eiseres schade heeft geleden door de gedragingen van
dr. J. jegens haar.

4.4 Door gedaagde is gesteld dat de schade in belangrijke mate het gevolg is
van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit verweer wordt door
de kantonrechter verworpen. Het feit dat dr. J. en eiseres ook buiten het
werk contact met elkaar hadden, voormt geen excuus voor ongewenste
intimiteiten op de werkplek.

4.5 De werkgever die niet voldoet aan zijn verplichting ex art. 7:658 is
gehouden de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden. Daaraan doet in
beginsel niet af dat reeds een vergoeding is toegekend door de kantonrechter
bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoeding is gebaseerd op
wat de kantonrechter billijk acht, terwijl het in deze procedure gaat om een
vergoeding van de volledige schade, die eiseres ten gevolge van de
tekortkoming van de werkgever in zijn zorgplicht ondervindt.

De schade:

4.6 Eiseres vordert thans inkomensschade nader op te maken bij staat en
daarnaast vergoeding van immateriële schade.

4.7 Omtrent de inkomensschade overweegt de kantonrechter het volgende;
Tengevolge van de ongewenste intimiteiten is eiseres arbeidsongeschikt
geweest vanaf 2 september 1994. Medio 1995 heeft zij op arbeidstherapeutische
basis werkzaamheden verricht. Per 1 september 1995 is zij weer volledig
arbeidsgeschikt bevonden. In de periode daarna, althans vanaf december 1995
is bekeken of voor eiseres elders een werkplek bij gedaagde te vinden was. De
arbeidsovereenkomst is vervolgens per 1 september 1996 ontbonden, waarbij een
vergoeding van ƒ 45.000 is toegekend door de kantonrechter, nadat gedaagde
dit bedrag al vergoeding had aangeboden.

4.8 De vordering van de inkomensschade wordt afgewezen, daar niet is komen
vast te staan dat eiseres inkomensschade heeft ten gevolge van de ongewenste
intimiteiten. Op 1 september 1995 is eiseres arbeidsgeschikt bevonden,
hetgeen meebrengt dat zij in staat is te werken en daarmee inkomsten te
verwerven door dat werk. Dat zij niet meer bij gedaagde werkt, omdat daar
geen passende functie voorhanden was, brengt niet mee dat eiseres niet in
staat is inkomen door arbeid te verwerven. Voor de schade, die eiseres lijdt
doordat haar arbeidsovereenkomst werd ontbonden, is aan haar een vergoeding
toegekend bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarbij zijn blijkens
de beschikking van de kantonrechter de omstandigheden meegewogen. Dit blijkt
ook nog eens uit de hoogte van de vergoeding, die hoger is dan het geval zou
zijn geweest wanneer de kantonrechtersformule zonder correctiefactor zou zijn
toegepast. In die vergoeding wordt mogelijke pensioenschade geacht te zijn
inbegrepen.

4.9 De eiseres vordert voorts vergoeding van immateriële schade. Ook deze
vordering wordt afgewezen. Door eiseres is niet weersproken dat zij met dr.
J. een vergoeding ad ƒ 12.000 terzake vergoeding van immateriële schade is
overeengekomen. Door eiseres is niets gesteld dat een vergoeding, uitgaande
boven ƒ 12.000 wegens gederfde levensvreugde rechtvaardigt. Nu deze schade
reeds vergoed is door dr. J., kand deze schade nieit nogmaals van gedaagde
gevorderd worden.

4.10 Nu de vordering geheel wordt afgewezen, dient de eiseres veroordeeld te
worden in de kosten van de procedure.

BESLISSING

De kantonrechter:

Wijst de vordering af;
veroordeelt eiseres in de kosten van de procedure, tot hiertoe aan de zijde
van de gedaagde begroot op ƒ 800

Rechters

Mr drs L.A. van Son

Instantie: Hof Leeuwarden, 1 april 1998

Instantie

Hof Leeuwarden

Samenvatting


De ouders hebben na scheiding het gezamenlijk gezag over hun kind. De vader
woont in Curaçao, de moeder in Nederland. De moeder ‘ontvoert’ het kind naar
Nederland. De gestelde ‘ontvoering’ van het kind valt niet binnen de
werkingssfeer van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het geschil is geheel
gelegen binnen de rechtssfeer van het Koninkrijk der Nederlanden. Aangezien
er met betrekking tot het geschil ook geen toepasselijke regeling, vervat in
een Rijkswet, voorhanden is, zal worden bezien of er ruimte is voor een
analoge toepassing van het ontvoeringsverdrag. Het verdrag concentreert zich
op de samenwerking tussen de verdragsstaten. In casu is er geen ruimte voor
een analoge toepassing van het verdrag. Zelfs indien daarvan wel sprake zou
zijn, zou daar in casu geen beroep op gedaan kunnen worden. Dit kan alleen
als de ouder het kind ongeoorloofd naar een andere verdragsstaat heeft
overgebracht en onmiddellijke terugkeer is gevorderd. De man heeft slechts
gevorderd te bepalen dat het gezag van de vrouw zal worden geschorst. De
huidige woonplaats van het kind is Nederland. Het kind is pas 2,5 jaar en is
gebaat bij de handhaving van de beslissing van de president: de voorlopige
toevertrouwing van het kind aan de moeder.

Volledige tekst

Met betrekking tot de grieven I tot en met V

2. De grieven richten zich – zakelijk weergegeven – tegen de afwijzing door
de president van de reconventionele vordering van de man en de toewijzing van
de conventionele vordering van de vrouw. Het hof zal deze grieven tezamen
bespreken.

3. In deze procedure heeft de man een beroep gedaan op het Verdrag
betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van
kinderen (Trb. 1987, 139), hierna het Haags Kinderontvoeringsverdrag te
noemen. Dit verdrag is onder meer door het Koninkrijk der Nederlanden
bekrachtigd. Bij Rijkswet van 2 mei 1990 (Stb. 201) is het Haags
Kinderontvoeringsverdrag voor het gehele Koninkrijk goedgekeurd.

4. De door de man gestelde ‘ontvoering’ van de minderjarige – over wie beide
ouders met de ouderlijke macht zijn belast – van de Nederlandse Antillen naar
Nederland valt, gelet op het hiervoor overwogene, niet binnen de
werkingssfeer van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Het geschil tussen
partijen is niet van internationaal-privaatrechtelijke aard, maar
interregionaalrechtelijk, daar dit geschil immers geheel gelegen is binnen
(de rechtssfeer van) het Koninkrijk der Nederlanden.

5. Het verdrag kan derhalve geen toepassing vinden.

6. Aangezien er met betrekking tot het geschil ook geen toepasselijke
regeling, vervat in een Rijkswet voorhanden is, zal worden bezien of er
ruimte is voor analoge toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.
7. Nu, blijkens de Memorie van Toelichting van de Rijkswet tot goedkeuring
van voornoemd verdrag, dit verdrag zich vooral concentreert op de
samenwerking tussen de verdragsstaten, is onder de omstandigheden van het
geval geen plaats voor analoge toepassing van voornoemd verdrag.

8. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Zelfs indien zou moeten
worden uitgegaan van de (analoge) toepasselijkheid van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag, zou – zoals hierna zal blijken – in de onderhavige
zaak daarop geen beroep kunnen worden gedaan.

9. Uitgangspunt in een zaak waarin een beroep wordt gedaan op het Haags
Kinderontvoeringsverdrag, is dat het verdrag het overbrengen van een kind
naar een ander land door één van de ouders, die samen met de andere ouder het
gezagsrecht deelt, als ongeoorloofd beschouwt, wanneer de andere ouder voor
die overbrenging geen toestemming heeft gegeven. Het verdrag heeft tot doel
(art. 1 sub a) de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die
ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende
Staat.

10. Blijkens zijn reconventionele vordering in dit kort geding, heeft de man
– voorzover hier van belang en kort weergegeven – niet overeenkomstig het
doel van het Haags Kinderontvoeringsverdrag de onmiddellijke terugkeer van
het kind gevorderd naar de Nederlandse Antillen in afwachting van iedere
verdere beslissing, maar ‘slechts’ gevorderd te bepalen dat het gezag van de
vrouw zal worden geschorst, totdat definitief door de bevoegde rechter zal
zijn beslist op de wederzijdse verzoeken van partijen tot wijziging van het
gezag en voorts te bepalen dat gedurende de schorsing van het gezag de man
alleen de voogdij c.q. het gezag over de minderjarige voortzet, een en ander
met afgifte van de minderjarige aan de man binnen twee uur na het uitspreken
van het in deze te wijzen kort geding vonnis op straffe van een dwangsom.

11. In hoger beroep heeft de man in zoverre zijn eis gewijzigd dat hij
uitsluitend voorlopige toevertrouwing van de minderjarige aan hem vordert
totdat op de wederzijdse verzoeken zal zijn beslist, met afgifte van de
minderjarige binnen twee uur na de uitspraak van het arrest op verbeurte van
een dwangsom bij niet voldoen.

12. Voorzover het Haags Kinderontvoeringsverdrag al analogisch zou moeten
worden toegepast, strandt de toepassing op het feit dat slechts gewezen wordt
naar het verdrag zonder daaraan enig rechtsgevolg te verbinden.

13. Nu de minderjarige zijn huidige feitelijke woonplaats in Nederland heeft,
zal het hof op de vraag bij wie van de ouders het kind in afwachting van een
definitieve beslissing dient te verblijven, het Nederlands recht toepassen.

14. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengt het belang van bedoelde
minderjarige mee dat dit kind van pas 2,5 jaar gebaat is bij de handhaving
van de beslissing zoals door de president gegeven: de voorlopige
toevertrouwing van het kind aan zijn moeder, totdat zal zijn beslist op het
verzoek van de vrouw of van de man door respectievelijk hetzij de rechtbank
te Leeuwarden of door het gerecht van eerste aanleg te Curaçao. Door de man
zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd die nopen tot een ander
oordeel.

15. Opmerking verdient nog in dit verband dat de rechtskracht van een
rechterlijke beslissing tussen partijen met betrekking tot het gezag over de
minderjarige binnen alle delen van het Koninkrijk gelijk is. Immers art. 40
van het Statuut voor het Koninkrijk berust op de gedachte dat het Koninkrijk
voor wat betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging binnen het Koninkrijk
gegeven rechterlijke uitspraken, als één rechtsgebied moet worden beschouwd.
Genoemd artikel brengt naar zijn strekking mee dat de rechtskracht van deze
uitspraken in alle delen van het Koninkrijk gelijk is, niet alleen voor wat
betreft de vatbaarheid voor tenuitvoerlegging, maar ook voor wat betreft
bindende kracht en bewijskracht.

16. In de geschetste omstandigheden zal het hof thans geen beslissing geven
als door de man gevorderd, vooruitlopend op een beslissing door een van beide
instanties te geven naar aanleiding van de door partijen ingediende
verzoeken.

17. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven gericht tegen de
overwegingen wat de reconventie betreft (de grieven I tot en met IV) en tegen
de beslissing in conventie en reconventie (grief V) falen.

Rechters

Mrs. Steppel, Knijp, Bax-Stegenga

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 31 maart 1998

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Vanaf 1 december 1991, heeft de wetgever de vervolgbaarheid van ontucht met
minderjarige ouder dan 12 jaar maar jonger dan 16 jaar, afhankelijk gesteld
van een klacht. Deze wijziging van art. 247 Sr geeft blijk van een gewijzigd
inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met deze categorie minderjarigen.
Ook dient een klacht te worden ingediend bij feiten die voor 1 december 1991
gepleegd zijn, echter na deze datum worden berecht. Art. 164 Sv stelt dat een
klacht bestaat uit een aangifte en een verzoek tot vervolging. De Hoge Raad
bepaalt in HR 11 januari 1994, Nj 1994, 278, dat indien een stuk wel een
aangifte maar geen verzoek tot vervolging inhoudt, niettemin het bestaan van
een klacht worden aangenomen indien op grond van het onderzoek ter
terechtzitting kan worden vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken
van bedoeld stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld.
Het hof heeft uit de verklaringen van de slachtoffers afgeleid dat zij ten
tijde van het doen van aangifte de bedoeling hadden dat vervolging zou worden
ingesteld en dat zij daarmee een klacht hebben ingediend.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Breda van 15 augustus 1995 – de verdachte ter
zake van 1. en 2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren
ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot vijftien
maanden gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr A.A. Franken
advocaat te ‘s-Gravenhage bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Aan de verdachte is voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd
dat:

1. hij op meerdere, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode
15-3-82 tot 31-12-84 te Tilburg en/of Dongen en/of te Alphen, althans in
Nederland, met M., geboren op 18-12-1969, die toen de leeftijd van zestien
jaren: nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen
heeft gepleegd en/of genoemde M tot het plegen en/of dulden van (een)
zodanige handeling(en) heeft verleid, bestaande die ontuchtelijke handelingen
hierin dat hij, verdachte,(telkens)
– die M heeft gesommeerd zich te ontkleden
– en/of aan de penis van die de M heeft getrokken/gevoeld
-en/of zijn, verdachte’s, penis tegen de penis van die M heeft
geschoven/bewogen, waardoor hij, verdachte, klaar kwam
– en/of zijn, verdachte’s, penis in de anus van die man heeft geduwd/gebracht
– en/of die M heeft gesommeerd over zijn, verdachtes, penis te plassen
– en/of die de M heeft gesommeerd zijn penis in de anus van verdachte te
duwen/brengen;

2) hij op meerdere, althans een, tijdstip(pen) in of omstreeks de periode
15-3-82

tot 31-12-84 te Tilburg en/of Dongen en/of te Alphen, althans met S, geboren
op 04-03-1971, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt,
buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd en/of genoemde
S tot het plegen en/of dulden van (een) zodanige handelingen) heeft verleid,
bestaande die ontuchtelijke handelingen) hierin dat hij, verdachte, (telkens)
– die S heeft gesommeerd zich te ontkleden
– en/of aan de penis van die S heeft getrokken/gevoeld
– en/of zijn, verdachte’s penis tegen de penis van die S heeft
geschoven/bewogen, waardoor hij, verdachte klaar kwam
– en/of zijn verdachte’s penis in de anus van die S heeft geduwd/gebracht
– en/of die S heeft gesommeerd over zijn, verdachte’s penis te plassen

4.2. Daarvan is bewezenverklaard dat de verdachte:

1.Op tijdstippen in de periode 15-3-82 tot 31-12-84 te Tilburg en te Dongen
en te Alphen met M, geboren op 18-12-1969, die toen de leeftijd van zestien
jaren nog niet had bereikt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd en genoemde
M tot het dulden van zodanige handelingen heeft verleid, bestaande die
ontuchtige handelingen hierin dat hij, verdachte,
– aan de penis van die M heeft getrokken;
– en zijn, verdachtes, penis tegen de penis van die M heeft bewogen, waardoor
hij, verdachte, klaar kwam;
– en zijn, verdachte’s, penis in de anus van die M heeft geduwd;

2. Op tijdstippen in de periode 15-3-82 tot 31-12-84 te Tilburg en te Dongen
en te Alphen met S, geboren op 04-03-1971, die toen de leeftijd van zestien
jaren nog niet had bereikt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd en genoemde
S tot het dulden van zodanige handelingen heeft verleid, bestaande die
ontuchtige handelingen hierin dat hij, verdachte,
– aan de penis van die S heeft getrokken;
– en zijn, verdachte’s, penis tegen de penis van die S heeft bewogen,
waardoor hij, verdachte, klaar kwam;
– en zijn, verdachte’s, penis in de anus van die S heeft geduwd.

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een proces-verbaal met het mutatienummer PL2066/94-005460 d.d. 24 januari
1994, deel uitmakend (dossierparagraaf 1.1) van het ambtsedig proces-verbaal
met dossiernummer PL2066/94-000803A d.d. 20 mei 1994 van de politie Midden en
West-Brabant, District Tilburg, Team Binnenstad, op ambtseed opgemaakt door
verbalisant Verhoeven, hoofdagent van politie Midden en West Brabant,
zakelijk weergegeven, inhoudende:

als de op 24 januari 1994 aan verbalisant voornoemd afgelegde verklaring
van M, geboren op 18 december 19969 te Tilburg:

Van ongeveer mijn achtste levensjaar totdat ik veertien of vijftien jaar oud
was, ben ik het slachtoffer geweest van ontucht. De ontucht is met mij
gepleegd door Z, terwijl ik niet met hem was gehuwd.
Toen ik ongeveer acht jaar oud was, was ik met Giel in zijn schuurtje achter
zijn woning te Tilburg. Giel trok toen al zijn kleren uit en vroeg mij
hetzelfde te doen. Hij pakte toen mijn penis vast en trok deze tegen zijn
eigen stijve penis aan. Ik weet nog dat hij de voorhuid van zijn penis
daarbij over mijn penis heenschoof. Op die manier masturbeerde Giel zich,
totdat hij klaarkwam, tegen mijn penis aan. Dit feit heeft zich hierna een
groot aantal malen herhaald. Dit gebeurde in dat schuurtje, maar ook in de
garage van Giel te Tilburg. Het gebeurde minstens een maal per week en dit
gedurende een aantal jaren.
Toen ik ongeveer negen of tien jaar oud was, zijn de ontuchtige handelingen
verder gegaan. in de woning van zijn moeder te Tilburg had Giel zich geheel
naakt uitgekleed. Ik moest van Giel uitgekleed voorover krom gaan staan.
Terwijl ik zo voorover gebogen stond, voelde ik dat hij zijn penis in mijn
anus stak. Na deze keer dat Giel anaal geslachtsverkeer met mij had is dit
nog enkele malen gebeurd. Giel heeft mij ook een groot aantal keren in zijn
tuinhuisje bij zijn volkstuin te Dongen misbruikt. Hij heeft mij daar enkele
malen in mijn anus geneukt. Ook probeerde Giel mij te masturberen.

In een woning van een vriend van Giel, genaamd K, te Ti1burg is het ook op
verschillende keren gebeurd, dat Giel mij misbruikte op de wijze, zoals ik al
heb omschreven. Deze K had ook een garage in Tilburg. Ik ben een keer met
Giel in die garage geweest en toen pleegde hij weer ontucht met mij. Ik denk
dat ik toen elf of twaalf jaar oud was.
Ik had een vriendje, genaamd Peter te Tilburg. Peter is anderhalf jaar jonger
dan ik. Ik weet nog dat Giel ons meenam naar de recreatieplas ‘Het Zand’ te
Alphen. Daar hebben wij toen een tent opgezet en in die tent heeft Giel toen
ontucht gepleegd met zowel Peter als met mij.

Die ontucht bestond er uit, dat Giel in die tent op de grond ging liggen en
dat Peter en ik ieder aan een kant naast Giel zaten. Giel trok zich toen af
en duwde daarbij beurtelings zijn penis tegen de penis van Peter en die van
mij, net zolang totdat hij klaar.

Toen ik het er later met Peter over had wat er gebeurd was daar in die tent,
hoorde ik van Peter dat Giel al vaker ontucht met hem had gepleegd.
Hierna is het vaker gebeurd dat Giel ontucht pleegde met Peter en mij
tegelijk. Dat gebeurde weer in het tuinhuisje op die volkstuin. Vooral
daarvan herinner ik mij, dat wij alledrie naakt in dat tuinhuisje waren en
dat Giel dan bij mij met zijn penis tegen de mijne zich stond te masturberen.
Ik herinner mij nog goed, waneer het de laatste keer is geweest, dat Giel
ontucht heeft gepleegd met mij. Dat is geweest toen ik veertien of vijftien
jaar oud was. Het gebeurde in flat van een stiefdochter van Giel, Elvira, te
Tilburg. Giel trok zichzelf en mij daar af. Ik weet dat Giel daarna nog een
tijdje is omgegaan met Peter.

2. Een proces-verbaal van politie, district Tilburg/TILBURG, Mutatienummer
PL2066/94-005460, dossierparagraaf 1.10, d.d. 10 januari 1997 op ambtseed
opgemaakt door Francis Antonius B. van der Veelen, inspekteur van politie
Midden en West Brabant, onder meer -zakelijk weergegeven- inhoudende:

als de op 10 januari 1997 gedane klacht en aan verbalisant voornoemd
afgelegde verklaring van M geboren te Tilburg op 18 december 1969,wonende te
Tilburg:

Op 24 januari 1994 heb ik bij de politie te Tilburg, team Binnenstad,
aangifte gedaan van ten opzichte van mij gepleegde ontucht, gepleegd in de
periode, gelegen tussen januari 1982 en mei 1984.
Voor de omschrijving van de gepleegde feiten verwijs ik naar mijn afgelegde
verklaring in die aangifte.
Ik doe bij deze klachte van de genoemde feiten en spreek daarbij de
uitdrukkelijke wens uit dat tegen de dader van deze feiten een vervolging
wordt ingesteld.

3. Een proces-verbaal met het mutatienummer PL066/94-007620 d.d. 1 februari
1994, deel uitmakend (dossierparagraaf 2.1) van het ambtsedig proces-verbaal
met dossiernummer PL2066/94-000803A d.d. 20 mei 1994 van de politie Midden-
en West-Brabant, District Tilburg, Team Binnenstad, op ambtseed opgemaakt
door verbalisant Verhoeven, hoofdagent van politie Midden- en West-Brabant,
zakelijk weergegeven, inhoudende:

als de op 1 februari 1994 aan verbalisant voornoemd afgelegde verklaring
van aangever S, geboren op 4 maart 1971:

In januari 1979 is mijn vader overleden. Ik denk dat het enkele maanden na de
dood van mijn vader is geweest, dat Giel begonnen is met het plegen van
ontuchtige handelingen met mij, terwijl ik niet met hem was gehuwd. Toen het
eenmaal begonnen was, pleegde Giel meerdere keren per week ontucht met mij.
De eerste seksuele handelingen vonden volgens mij plaats in de garage van
Giel te Tilburg. Giel deed zijn broek uit en ging op een deken op de grond
liggen. Ik moest tussen zijn benen gaan zitten. Giel had een stijve piemel en
ik moest mijn piemel tegen de zijne duwen. Giel ging toen met zijn hand, met
zijn piemel en de mijne heen en weer. Ik weet nog dat Gie1 toen is
klaargekomen. Ik weet ook nog dat Giel ontucht met mij heeft gepleegd in de
flat van zijn moeder te Tilburg. Dat is meerdere keren gebeurd. Giel kleedde
zich dan geheel uit. Giel ging dan op de toiletpot zitten en ik moest dan
uitgekleed voor hem komen staan, tussen zijn benen in. Giel duwde dan zijn
piemel tegen mijn piemel en trok zich af. Giel trok zich af, totdat hij
klaarkwam. Hetzelfde heeft zich afgespeeld in de woning en de garage van een
vriend van Giel, genaamd K, te Tilburg. Ik zag dat Giel in die tijd ook veel
optrok met mijn vriend William. William heeft mij in die tijd wel eens
gevraagd of Giel met mij ook wat deed en heb dat toen bevestigd.
ater, toen Giel William en mij samen meenam naar zijn volkstuin te Dongen,
pleegde hij in zijn tuinhuisje beurtelings ontucht met mij en met William.
Het is heel vaak gebeurd, dat Giel daar in dat tuinhuisje ontucht pleegde met
William en mij tegelijk. Giel pleegde met mij praktisch altijd op dezelfde
manier ontucht en wel op de manier zoals ik eerder heb omschreven. Naast de
eerdergenoemde plaatsen, pleegde Giel die ontucht met mij ook nog in zijn
schuurtje achter zijn woning te Tilburg. Het is een keer gebeurd dat Giel mij
en William meenam naar de recreatieplas ‘Het zand,’ te Alphen. Daar hebben
wij toen een tent opgezet en toen die tent daar stond, heeft Giel in die tent
op de eerder beschreven manier ontucht gepleegd met William en mij.

In de woning van zijn dochter Elvira te Tilburg heeft Giel ook ontucht met
mij gepleegd. Ik denk dat ik toen ongeveer tien of elf jaar oud was. Nadat
Giel zich helemaal uitgekleed had, zei hij ook dat ik uitgekleed op mijn buik
moest gaan liggen. Dat deed ik ook. Ik moest mijn benen uit elkaar doen. Giel
stak toen zijn piemel in mijn anus. Ik voelde toen pijn en had wondjes in
mijn anus. Dit zelfde is hierna nog twee keer gebeurd. Het is verschillende
keren gebeurd, dat Giel zichzelf en mij aftrok.

4. Een proces-verbaal van politie, district Tilburg/TILBURG, Mutatienummer
Pl2066/94-007620, dossierparagraaf 2.5, d.d. 10 januari 1997 op ambtseed
opgemaakt door Franciscus Antonius Johan B. van der Veeken, inspekteur van
politie Midden en West Brabant, onder meer -zakelijk weergegeven:
-inhoudende:

als de en 10 -jarimri 1997 gedane klacht en aan vertabalisant voornoemd
afgelegde verklaring van S geboren te Tilburg op (…) 1971, wonende te
Dongen:

Op 1 februari 1994 heb ik bij de politie te Tilburg, team Binnenstad,
aangifte gedaan van ten opzichte van mij gepleegde ontucht, gepleegd in de
periode, gelegen tussen januari 1979 en september 1984. Voor de omschrijving
van de gepleegde feiten verwijs ik naar mijn afgelegde verklaring in die
aangifte. Ik doe bij deze klachte van de genoemde feiten en spreek daarbij de
uitdrukkelijke wens uit dat tegen de dader van deze feiten een
strafvervolging wordt ingesteld.

5. Een proces-verbaal met het mutatienummer PL2066/94-005460 d.d. 15 maart
1994, deel uitmakend (dossierparagraaf 1.3) van het ambtsedig proces-verbaal
met dossiernummer PL2066/94-000803A d.d. 20 mei 1994 van de politie Midden-
en West-Brabant, District Tilburg, Team Binnenstad, op ambteed opgemaakt dcor
de verbalisanten Verhoeven en Van den Brom, beiden hoofdagent van politie
Midden- en west-Brabant en -zakelijk weergegeven- inhoudende:

als de op 15 maart 1994 aan verbalisanten voornoemd afgelegde verklaring
van K:

Ik ben al ongeveer twintig jaar bevriend met Chiel. We trekken nagenoeg
dagelijks met elkaar op. Wat mij al die jaren is cpgevallen, is dat Chiel een
duidelijke hang naar kinderen en met name naar jongens tot de leeftijd van
ongeveer twaalf jaar heeft. Ik heb wel ervaren, dat, als er jonge jongens in
de buurt van Chiel waren, hij geen tijd voor mij had. Van februari 1980 tot
midden 1985 heb ik een flat gehad te Tilburg. Chiel had een sleutel van mijn
woning. ik had in die tijd ook een garage in Tilburg. Ook van die garage had
Chiel een sleutel. Ik weet dat Chiel met kinderen naar de modelspoortrein die
in mijn garage opgesteld stond, kwam kijken.

6. Een proces-verbaal met het mutatienummer PL2066/94-005460 d.d. 24 maart
1994, deel uitmakend (dossierparagraaf 1.4) van het ambtsedig proces-verbaal
met dossiernummer PL2066/94-000803A d.d. 20 mei 1994 van de politie Midden-
en West-Brabant, District Tilburg, Team Binnenstad, welk proces-verbaal op
ambtseed is opgemaakt door verbalisant Verhoeven, hoofdagent van politie
Midden- en west-Brabant en -zakelijk weergegeven- inhoudt:

als de op 24 maart 1994 aan verbalisant voornoemd afgelegde verklaring
van Elvira:

Ik ben de stiefdochter van Chiel. Mijn moeder is thans ongeveer twintig jaar
gehuwd met hem. Het is mij al die tijd dat ik Chiel ken opgevallen dat Chiel
altijd met jongens optrok. Ik herinner mij nog goed dat Chiel veel optrok met
S. en M. Chiel had destijds een sleutel van mijn flat te Tilburg.

7. Een geschrift met het mutatienummer PL2066/94-007620 d.d. 21 februari
1994, deel uitmakend (dossierparagraaf 2.4) van het ambtsedig proces-verbaal
met dossiernummer PL2066/94-000803A d.d. 20 mei 1994 van de politie Midden-
en West-Brabant, District Tilburg, Team Binnenstad, welk geschrift is
opgemaakt door J.W. Achterbergh, huisarts en -zakelijk weergegeven- inhoudt:

“Medische informatie betreffende S. S is van zijn elfde tot zijn dertiende
jaar (met zijn moeder) naar de huidarts geweest ter behandeling van anale
wratten, die sterk in de richting wijzen van anaal geslachtsverkeer.”

8. De verklaring van de verdachte – ter terechtzitting in hoger beroep
afgelegd -zakelijk weergegeven- luidende:

De in de dagvaarding genoemde M en S kwamen in de in de dagvaarding genoemde
perioden veel bij mij thuis. Ik ging ook regelmatig met hun op pad.

De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust
op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven vermelde
bewijsmiddelen, in onderling en samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde
feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Het hiervoor onder 7. genoemde geschrift wordt slechts tot het bewijs
gebezigd in verband met de inhoud van de overige bewijsmiddelen.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Bij de Wet van 9 oktober 1991 (Stb. 519), in werking getreden op 1
december 1991, is art. 247 Sr gewijzigd, onder meer in dier voege dat
ontuchtige handelingen gepleegd met een persoon die de leeftijd van twaalf
doch nog niet die van zestien jaren heeft bereikt slechts op klacht
vervolgbaar zijn. De klacht bestaat ingevolge art. 164 Sv uit een aangifte en
een verzoek tot vervolging.

5.2. Zoals uit het hiervoor onder 4.1 overwogene blijkt, is aan de verdachte
tenlastegelegd dat ontuchtige handelingen zouden zijn gepleegd in het tijdvak
van 15 maart 1982 tot 31 december 1984 met een tweetal jongens – M en S – die
op 18 december 1981 respectievelijk 4 maart 1983 de leeftijd van twaalf jaren
hebben bereikt.

De strafvervolging is aangevangen op 18 maart 1994 door een schriftelijke
vordering van die datum van de Officier van Justitie strekkende tot het
instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, welke vordering behoort tot de
aan de Hoge Raad op de voet van art 433, eerste lid, Sv toegezonden stukken

5.3 Tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken behoren voorts onder meer:
(i) het proces-verbaal nummer PL2066/94-005460 van 24 januari 1994 opgemaakt
door J.A. Verhoeven, hoofdagent van de politie Midden en West Brabant, dat
onder dossierparagraaf 1.1 een verklaring bevat van M, die een beschrijving
behelst van door de verdachte jegens hem gepleegde handelingen en die voorts
onder meer inhoudt:

“Ik doe van de genoemde feiten, waarvan ik weet dat een gedeelte al verjaard
is, alsnog aangifte en wens dat tegen de dader een strafvervolging wordt
ingesteld.”;

(ii) het proces-verbaal PL2066/94-007620, van 1 februari 1994, opgemaakt door
voornoemde Verhoeven, dat onder dossierparagraaf 2.1 een verklaring bevat S
die een beschrijving behelst van door de verdachte jegens hem gepleegde
handelingen en die voorts onder meer inhoudt:

“Ik doe van de genoemde ontucht aangifte en wens dat tegen Giel een
strafvervolging wordt ingesteld.”;

(iii) het proces-verbaal nummer PL2066/94-005460, 10 januari 1997, opgemaakt
door van F.A.J.B. van der Veeken, inspecteur van politie Midden en West
Brabant, in zijn hoedanigheid van hulpofficier van justitie aan het bureau
van politie te Tilburg, team Binnenstad, dat onder dossierparaaf 1.10 als ten
overstaan van de verbalisant door M afgelegde verklaring onder meer inhoudt:

“Op 24 januari 1994 heb ik bij de politie te “Tilburg, team Binnenstad,
aangifte gedaan van ten opzichte van mij gepleegde ontucht, gepleegd in de
periode, gelegen tussen januari 1982 en mei 1984. (…)
“Ik doe bij deze klachte van de genoemde feiten en spreek daarbij de
uitdrukkelijke wens uit dat tegen de dader van deze feiten een
strafvervolging wordt ingesteld.”;

(iv) het proces-verbaal nummer PL2066/94-007620, van 10 januari 1997,
opgemaakt door voornoemde Van der Veeken, dat onder dossierparagraaf 2.5 als
ten overstaan van de verbalisant S afgelegde verklaring onder meer inhoudt:

“op 1 februari 1994 heb ik bij de politie te Tilburg, team Binnenstad,
aangifte gedaan van ten opzichte van mij gepleegde ontucht, gepleegd in de
periode, gelegen tussen januari 1979 en september 1984. (…)
“Ik doe bij deze klachte van de genoemde feiten en spreek daarbij de
uitdrukkelijke wens uit dat tegen de dader van deze feiten een
strafvervolging wordt ingesteld”.

5.4. Het middel stoelt op de opvatting dat de wetgever, door bij de onder 5.1
genoemde wetswijziging de vervolgbaarheid van ontucht met minderjarigen
beneden de leeftijd van zestien jaren maar ouder dan twaalf jaren afhankelijk
te stellen van een klacht, blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in
de strafwaardigheid van ontucht met deze categorie minderjarigen.

5.5. Deze opvatting is juist. Ingevolge het tweede lid van art. 1 Sr – dat
inhoudt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit
is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast
– geldt het klachtvereiste derhalve ook voor de aan de verdachte in de
onderhavige zaak tenlastegelegde ontuchtige handelingen die voor 1 december
1991 zouden zijn begaan (HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722).

5.6. Het middel verbindt hieraan voor de onderhavige zaak het rechtsgevolg
dat op grond van het bepaalde in het tweede lid van art. 1 Sr wegens het
ontbreken van een rechtsgeldige klacht in de zin van art. 164 e.v. Sv de
Officier van Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaart.

5.7. Ingevolge het bepaalde bij het eerste lid van art. 164 Sv bestaat een
klacht uit een aangifte en een verzoek tot vervolging; ingevolge het bepaalde
bij het eerste lid van art. 165 Sv zijn tot kennisneming van die klacht
uitsluitend de officier van justitie en de hulpofficier van justitie bevoegd.

5.8. Het bepaalde in art. 164 Sv strekt ertoe te doen vaststaan dat de tot
klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging
in te stellen. Indien een stuk wel een aangifte maar geen verzoek tot
vervolging inhoudt, kan niettemin het bestaan van een klacht als omschreven
in het eerste lid van art. 164 Sv worden aangenomen indien op grond van het
onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat de klager ten tijde
van het opmaken van bedoeld stuk de bedoeling had dat een vervolging zou
worden ingesteld (HR 11 januari 1994, NJ 278).

5.9. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de onder 5.3 sub (i)
en (ii) weergegeven verklaringen afgeleid dat de tot klacht gerechtigden ten
tijde van het doen van de aangifte de bedoeling hadden dat een vervolging zou
worden ingesteld. Hierin ligt besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat de
tot klacht gerechtigden een klacht in de zin van art. 164, eerste lid, Sv
hebben gedaan.

5.10. Op grond van de onder 5.3 (iii) en (iv) genoemde processen-verbaal
heeft het Hof kennelijk geoordeeld dat het verzuim om de onder 5.9 genoemde
klachten in te dienen bij een officier van justitie of een hulp-officier van
justitie is hersteld. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

5.11. De in het middel vervatte klachten treffen derhalve geen doel.

6. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden Zulks behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Haak, Davids en koster

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 27 maart 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting


De vrouw is buiten de termijn gescheiden. Na een jaar heeft zij onvoldoende
inkomsten. Voortgezet verblijf wordt geweigerd. Zij verzoekt om een verblijfsvergunning
op humanitaire gronden. Aan de vrouw wordt wel een vergunning verleend
maar op grond van het driejarenbeleid. Tegen deze beschikking heeft ze
beroep aangetekend. Zij wil de gronden waarop toelating is verzocht erkend
zien en desgevolge komt zij dan eerder in aanmerking voor een vestigingsvergunning.
Bovendien wil zij dat de kosten van het deskundigenrapport vergoed worden.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder op het gestelde in het rapport
van professor Nauta onvoldoende is ingegaan; het rapport is onvoldoende
weerlegd. De beschikking lijdt daardoor aan een motiveringsgebrek en kan
om die reden niet in stand blijven. Ten aanzien van de vergoeding van de
kosten van het rapport is nog een bezwaarprocedure aanhangig en is eiseres
niet ontvankelijk.
Vervolg op Staatssecretaris van Justitie (beschikking) 9 september 1997,
RN 1998, 868.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Eiseres, geboren op 1 januari 1949, heeft de Turkse nationaliteit.
Zij verblijft sedert 30 maart 1989 in Nederland. Op 3 april 1989 heeft
zij een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf
met als doel: “verblijf bij Nederlandse echtgenoot V.” Eiseres is deze
vergunning tot verblijf verleend met ingang van 18 april 1989 en geldig
tot 18 april 1990. Op 23 april 1990 heeft eiseres de hoedanigheid als bedoeld
in artikel 10 lid 2 Vw (oud) verkregen, derhalve van vreemdeling aan wie
het voor onbepaalde duur is toegestaan in Nederland te verblijven, welke
hoedanigheid van rechtswege is vervallen op 22 februari 1993. Op diezelfde
datum is aan eiseres een vergunning tot verblijf verleend voor de duur
van een jaar met als doel: “het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst”.
Op 22 februari 1994 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlenging
van de geldigheidsduur van de aan haar verleende vergunning tot verblijf
met tevens het verzoek om wijziging van de beperking waaronder de vergunning
is verleend in: “klemmende redenen van humanitaire aard.” Bij besluit van
3 januari 1995, aan eiseres uitgereikt op 27 januari 1995, heeft verweerder
de aanvraag niet ingewilligd. Eiseres heeft op 22 februari 1995 tegen dit
besluit een bezwaarschrift ingediend. Bij beschikking van 27 februari 1997
heeft verweerder het bezwaarschrift gegrond verklaard en aan eiseres “op
grond van de thans bekende feiten en omstandigheden…. mede in aanmerking
genomen de lange duur van de verblijfsprocedure” een vergunning tot verblijf
zonder beperking verleend, met ingang van 23 februari 1997, geldig tot
23 februari 1998. Deze beschikking is op 7 maart 1997 aan eiseres uitgereikt.

1.2. Bij brief van 3 maart 1997 heeft eiseres verzocht om wijziging van
de ingangsdatum van de haar verleende vergunning tot verblijf in 22 februari
1994, alsmede om schadevergoeding voor de door haar in de bezwaarfase gemaakte
kosten. Bij brief van 5 maart 1997 heeft verweerder deze verzoeken afgewezen.

1.3. Bij beroepschrift van 26 maart 1997 heeft eiseres tegen de beschikking
van 27 februari 1997 beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep richt
zich tevens tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding d.d.
5 maart 1997.

1.4. Bij brief van 17 april 1997 heeft eiseres tevens een bezwaarschrift
ingediend tegen de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding.

1.5. Bij brief van 31 juli 1997 heeft verweerder aan eiseres medegedeeld
dat de beschikking van 27 februari 1997 zal worden ingetrokken “met behoud
van de reeds in het kader van het driejarenbeleid verleende vergunning
tot verblijf.” Bij brief van 1 augustus 1997 heeft eiseres het beroep ingetrokken.

1.6. Bij beschikking van 9 september 1997 is de beschikking van 27 februari
1997 ingetrokken. Tevens is bij beschikking aan eiseres een vergunning
tot verblijf verleend, met ingang van 23 februari 1997, geldig tot 23 februari
1998. Daarbij is overwogen dat op grond van de thans bekende feiten en
omstandigheden, omdat sedert de aanvraag van eiseres sprake is van ten
minste drie jaren relevant tijdsverloop, aanleiding bestaat eiseres verblijf
in Nederland toe te staan. In genoemde beschikking is voorts besloten het
bezwaarschrift voor het overige ongegrond te verklaren.

1.7. Bij beroepschrift van 3 oktober 1997 heeft eiseres tegen deze beschikking
beroep ingesteld. Dit beroep behelst tevens een verzoek om verweerder te
veroordelen in de kosten van het deskundigenrapport.

1.8. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden
en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het
beroep.

1.9. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 11
februari 1998. Ter zitting hebben eiseres en verweerder bij monde van hun
gemachtigden hun standpunten nader uiteengezet.

2. Overwegingen

2.1 In dit geding dient te worden beoordeeld of de ongegrondverklaring
van het bezwaar in rechte stand kan houden. Daartoe moet worden bezien
of dit besluit de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels
kan doorstaan.

De onderbouwing van de aanvraag

2.2 Eiseres legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag
dat zij met ingang van 22 februari 1994 in aanmerking komt voor een vergunning
tot verblijf ten behoeve van voortgezet verblijf wegens klemmende redenen
van humanitaire aard.

Wettelijk kader

2.3. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

2.4. Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en werkgelegenheidssituatie
hier te lande bij de toepassing van dit artikellid een beleid waarbij vreemdelingen
in het algemeen -behoudens verplichtingen voortvloeiende uit internationale
overeenkomsten- slechts voor verlening van een vergunning tot verblijf
in aanmerking komen, indien met hun verblijf hier te lande een wezenlijk
Nederlands belang is gediend of indien er sprake is van klemmende redenen
van humanitaire aard. Hierbij kan worden gedacht aan een vreemdeling die
nauwe banden heeft met Nederland of in Nederland wonende personen of een
vreemdeling wiens terugkeer naar het land van herkomst in redelijkheid
niet verlangd kan worden.
In het geval dat het gaat om gescheiden vrouwen zal er een belangenafweging
plaatsvinden, waarbij een combinatie van de volgende factoren een rol speelt:
– de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst;
– de maatschappelijke positie van de betrokkene in het land van herkomst;
– de vraag of in het land van herkomst een naar de maatstaven van dat land
aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is;
– de zorg die betrokkene heeft voor kinderen die hier te lande zijn geboren
en/of getogen;
– aangetoond (seksueel) geweld binnen het huwelijk wat heeft geleid tot
de feitelijke verbreking van het huwelijk.
In zijn algemeenheid kan worden gesteld dat naarmate de betrokkene langer
in Nederland heeft verbleven waarschijnlijker wordt dat voorgezet verblijf
wegens klemmende redenen van humanitaire aard behoort te worden toegestaan.

2.6 Ingevolge het door verweerder gevoerde beleid zoals neergelegd in hoofdstuk
A4/6.17 Vc kan een vreemdeling die langdurig in onzekerheid verkeert omtrent
de uitkomst van zijn toelatingsprocedure onder bepaalde voorwaarden in
aanmerking komen voor toelating tot nederland op grond van het zogenaamde
driejarenbeleid.
Hierbij geldt onder meer dat de ingangsdatum van de vergunning de dag is
nadat de (relevante) driejarentermijn is verstreken, te rekenen vanaf de
datum van de aanvraag om toelating voor het oorspronkelijk beoogde verblijfsdoel.

De bestreden beschikking en de standpunten van partijen

2.7 verweerder heeft de bestreden beschikking, voor zover hier van belang
en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen.
Nu eiseres op 11 juni 1996 en op 9 januari 1997 heeft laten weten er geen
prijs op te stellen over het bezwaarschrift te worden gehoord door de Adviescommissie
voor vreemdelingenzaken (ACV), is met toepassing van artikel 7:3, onder
c, Awb van het horen van eiseres afgezien.

Anders dan namens eiseres is betoogd, valt niet in te zien waarom eiseres
zich niet zelfstandig in de Turkse samenleving zou kunnen handhaven. Hierbij
is van belang de leeftijd van eiseres en het feit dat zij in Turkije is
geboren en getogen en tot haar veertigste levensjaar aldaar heeft gewoond.
Weliswaar is eiseres in een traditionele (gelovige) omgeving opgegroeid,
maar uit het dossier is gebleken dat eiseres zich daar in grote mate aan
heeft ontworsteld. Eiseres heeft aangevoerd dat zij zich in de Nederlandse
samenleving zelfstandig kan redden, hetgeen inhoudt dat zij dit ook of
juist in de Turkse samenleving kan.

Om dezelfde redenen kan worden aangenomen dat eiseres zich kan vestigen
in één van de grote(re) steden in Turkije.

De stelling van eiseres dat Turkije alleen in naam seculier en democratisch
is en dat voor haar als vrouw alleen geen redelijke toekomst is weggelegd,
kan niet worden gevolgd. Vele van haar landgenoten bevinden zich in dezelfde
situatie en krijgen om deze reden ook geen verblijf tot Nederland. De frictie
tussen eiseres en haar familie leidt niet tot de conclusie dat voor eiseres
geen plaats zou zijn in de Turkse samenleving.

Met betrekking tot de door eiseres gevreesde erewraak wordt overwogen dat
eiseres zich kan vestigen op plaatsen in Turkije waar zij gevrijwaard kan
blijven van contacten met haar familie. Hierbij wordt verwezen naar het
hiervoor overwogene omtrent de mogelijkheid van hervestiging in Turkije.

Ten aanzien van de gestelde inburgering in Nederland zijn in bezwaar geen
nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel leiden
dan het oordeel in de primaire beschikking.

Omdat sedert de aanvraag van eiseres sprake is van tenminste drie jaren
relevant tijdsverloop, bestaat aanleiding eiseres verblijf in Nederland
toe te staan en haar een vergunning tot verblijf te verlenen met ingang
van 23 februari 1997, met daaraan het voorschrift verbonden dat eiseres
bij de korpschef aantoont voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten,
met inbegrip van de kosten verbonden aan opname en verpleging in een sanatorium
of psychiatrische inrichting.

2.8 Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat de bestreden beschikking ondeugdelijk
is gemotiveerd. Op geen enkele wijze blijkt dat verweerder het door eiseres
overgelegde rapport van professor A.H. Nauta, turcoloog en verbonden aan
de Rijksuniversiteit van Leiden, goed heeft gelezen. In dit rapport wordt
een aantal conclusies getrokken over een eventuele terugkeer van eiseres
naar Turkije. Onder meer is aangevoerd dat eiseres vreest door haar familie
gezocht en vermoord te worden, nu zij de eer van de familie heeft geschonden
aangezien zij als gescheiden vrouw zonder toestemming van haar familie
met een niet-islamitische Nederlander is getrouwd van wie zij vervolgens
ook is gescheiden. Bovendien is het gezien de maatschappelijke cultuur
van de Turkse samenleving onmogelijk om je te onttrekken aan het wijdvertakte
familienetwerk. Eiseres heeft nauwelijks of geen vooruitzichten op het
vinden van werk en een enigszins aanvaardbare woning en zij zal zich als
alleenstaande en gescheiden vrouw vrijwel zeker niet op vrouwwaardige wijze
staande kunnen houden, zeker of juist niet in de anonimiteit van een grote
stad, hetgeen met name een gevolg is van het ontbreken van steun van een
familie-achterban. De conclusie dat eiseres in de Turkse samenleving kan
handhaven omdat zij dat ook in de Nederlandse samenleving kan, miskent
dat de Nederlandse samenleving – in tegenstelling tot de Turkse – vrouwvriendelijk
is.

Ter ondersteuning van het standpunt van eiseres is in beroep een algemeen
rapport overgelegd van prof. Nauta over de positie van gescheiden vrouwen
met en zonder achterban in Turkije. Tevens is ter ondersteuning van het
standpunt van eiseres bij brief van 5 februari 1998 een kranteartikel overgelegd.

Eiseres maakt aanspraak op verlening van de vergunning tot verblijf voor
voortgezet verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard met ingang
van de datum van aanvraag, te weten 22 februari 1994, aangezien in A4/6.7.1
Vc is bepaald dat de vergunning wordt verleend met ingang van de datum
van aanvraag of zoveel later als aan alle voorwaarden is voldaan. Gelet
op onder meer de vereisten voor de verlening van een vestigingsvergunning
en het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit, heeft eiseres belang
bij de eerdere ingangsdatum.

Wegens ziekte kan eiseres momenteel nog niet in haar eigen levensonderhoud
voorzien. Eiseres is behoorlijk in de Nederlandse samenleving geïntegreerd
en heeft een goede band met haar zuster in Eindhoven, die als enig familielid
aan de zijde van eiseres staat.

Voorts stelt eiseres zich op het standpunt dat de kosten a ƒ 750,- die
in de bezwaarprocedure zijn gemaakt ten behoeve van het rapport van prof.
Nauta dienen te worden vergoed.

Tot slot is aangevoerd dat eiseres ten onrechte niet is gehoord alvorens
op het bezwaarschrift is beslist.

2.9 Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd, zoals weergegeven in
het zich bij de stukken bevindende verweerschrift en ter zitting zijn ingenomen
standpunt gehandhaafd.

Beoordeling van het beroep

2.10 Allereerst stelt de rechtbank vast dat verweerder het belang van eiseres
bij haar beroep van 3 maart 1997 niet heeft betwist, ook al is eiseres
reeds in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf in het kader
van het driejarenbeleid. Deze vergunning is verleend per 23 februari 1997,
terwijl niet valt te ontkennen dat eiseres belang kan hebben bij wijziging
van de ingangsdatum van haar vergunning tot verblijf in 22 februari 1994,
direct aansluitend op de vergunning tot verblijf die zij in verband met
haar zoekjaar heeft gekregen.

2.11 Eiseres heeft door middel van een individueel rapport van prof. A.H.
Nauta uitvoerig onderbouwd waarom zij aanspraak heeft op een vergunning
tot verblijf op grond van het beleid van verweerder zoals is neergelegd
in B1/2.4 Vc. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat verweerder in
de bestreden beschikking onvoldoende op het gestelde in voornoemd rapport
is ingegaan en de standpunten zoals die door de als terzake deskundig te
beschouwen prof. Nauta naar voren zijn gebracht, onvoldoende onderbouwd
heeft weergelegd. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting laten
weten dat hetgeen aangaande het rapport in de bestreden beschikking is
overwogen, is gebaseerd op algemene bij verweerder aanwezige kennis terzake
van de onderhavige problematiek. Gelet op de uitvoerigheid waarmee eiseres
haar aanvraag in bezwaar heeft onderbouwd, heeft verweerder niet kunnen
volstaan met het enkel op basis van deze gestelde algemene bij hem aanwezige
kennis weerleggen van hetgeen eiseres naar voren heeft gebracht. Naar het
oordeel van de rechtbank had verweerder behoren in te gaan op de problemen
die eiseres uitdrukkelijk stelt te zullen ondervinden bij terugkeer naar
Turkije en op grond waarvan zij stelt in aanmerking te komen voor een vergunning
tot verblijf op basis van het bepaalde in B1/2.4 Vc.

2.12 De bestreden beschikking lijdt daardoor aan een motiveringsgebrek
en kan om die reden niet in stand blijven. Het beroep is mitsdien gegrond.
Op grond van het vorengaande dient de bestreden beschikking te worden vernietigd.
Hetgeen eiseres verder tegen de bestreden beschikking heeft aangevoerd,
met name dat zij in de bezwaarfase ten onrechte niet is gehoord, behoeft
om die reden geen verdere behandeling.

2.13 Met betrekking tot het verzoek van eiseres om verweerder te veroordelen
in de kosten van het deskundigenrapport, overweegt de rechtbank als volgt.
Bij brief van 3 maart 1997 heeft eiseres verweerder om vergoeding van die
kosten gevraagd. Bij brief van 5 maart 1997 heeft verweerder dit verzoek
afgewezen. Bij schrijven van 17 april 1997 heeft eiseres bezwaar gemaakt
tegen die afwijzende beslissing. Op dit bezwaarschrift is tot op heden
nog niet door verweerder beslist. Eerst ter zitting heeft eiseres aangevoerd
dat haar verzoek in het onderhavige beroepschrift om verweerder te veroordelen
in de kosten van het deskundigenrapport, moet worden beschouwd als een
beroep tegen het niet tijdig beslissen op genoemd bezwaarschrift. Verweerder
heeft daartegen bezwaar gemaakt op grond van het feit dat uit het beroepschrift
op geen enkele wijze kan blijken dat dit mede is gericht tegen het niet
tijdig beslissen op genoemd bezwaarschrift.

2.14 De rechtbank deelt dit bezwaar van verweerder. In het onderhavige
beroepschrift wordt immers niet gesproken over of verwezen naar genoemd
bezwaarschrift en dat daarop nog niet is beslist. Nu terzake van de onderhavige
kosten nog een bezwaarprocedure aanhangig is, dient eiseres in het in de
onderhavige procedure gedane verzoek om verweerder te veroordelen in de
kosten van het deskundigenrapport, niet-ontvankelijk verklaard te worden.

2.15 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing
van artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde Besluit vastgesteld
op ƒ 1.420,= (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen
ter zitting, wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiseres een toevoeging
is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge het
tweede lid van artikel 8:75 Awb de betaling van dit bedrag te geschieden
aan de griffier.

2.16 De rechtbank zal tevens met toepassing van artikel 8:74, eerste lid,
Awb, bepalen dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad ƒ
210,= dient te vergoeden.

3. Beslissing

De rechtbank:

3.1 verklaart het beroep gegrond;

3.2 vernietigt de bestreden beschikking;

3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken opnieuw te beslissen
op het bezwaarschrift van 22 februari 1995, met inachtneming van hetgeen
is overwogen in deze uitspraak;

3.4 verklaart het verzoek om schadevergoeding niet-ontvankelijk;

3.5. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1.420,= onder aanwijzing
van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier
van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, moet voldoen;

3.6 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding
van het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 210,=.

Rechters

Mr Van der Meer

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 27 maart 1998

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


De vader studeert, heeft een parttime baan en neemt ouderschapsverlof op om
voor zijn kind te zorgen; de moeder blijft werken. De vader heeft geen recht
op een uitkering in verband met ouderschapsverlof, alleen moeders komen
daarvoor in aanmerking. Het Hof oordeelt dat de weigering om de vader een
uitkering te geven niet kan worden gezien als een tekortkoming in de
bescherming van het gezinsleven; artikel 8 bevat geen positieve verplichting
om een dergelijke uitkering te verstrekken. Niettemin heeft de uitkering tot
doel het gezinsleven te ondersteunen, en is zij noodzakelijkerwijze van
invloed op de wijze waarop dat gezinsleven wordt vormgegeven. De uitkering
valt derhalve binnen de reikwijdte van art. 8 EVRM. Om onderscheid op grond
van geslacht te kunnen rechtvaardigen zijn zeer zwaarwegende belangen vereist
(art. 14 EVRM). De verdragspartijen wordt een zekere margin of appreciation
gelaten om te bepalen of het gerechtvaardigd is onderscheid te maken in
overigens gelijke situaties. Gezien de ontwikkelingen in de late jaren
tachtig als wel de ontwikkelingen in de andere lidstaten is Oostenrijk zijn
margin of appreciation niet te buiten gegaan; geen strijd met art. 8, 14
EVRM.

Volledige tekst

Judgment delivered by a Chamber
Austria – authorities’ refusal to grant parental leave allowance to a father,
on ground that allowance was only available to mothers (section 26(1) of
Unemployment Benefit Act 1977)

Article 14 of the convention taken together with Article 8

A. Applicability
Recapitulation of Court’s case-law – allowance paid by State was intended to
promote family life and necessarily affected way in which latter was
organised – allowance enabled States to demonstrate their respect for family
life and therefore came within scope of Article 8.
Conclusion: Article 14 taken together with Article 8 applicable.

B. Compliance
Recapitulation of Court’s case-law – existence of difference in treatment on
grounds of sex and mother and father similarly placed as far as taking care
of child concerned – Contracting States enjoyed a certain margin of
appreciation, whose scope varied according to circumstances, subject matter
and background – in that respect, one of the relevant factors might be the
existence or non-existence of common ground between laws of Contracting
States – no common standard in that field at material time, as majority of
Contracting States had not provided for parental leave allowances to be paid
to fathers – gradual introduction by Austrian legislature of legislation
which was very progressive in Europe – there still remained very great
disparity between legal systems of Contracting States in that field –
Austrian authorities’ refusal to grant applicant parental leave allowance had
not, therefore, exceeded margin of appreciation allowed to them.
Conclusion: no violation of Article 14 taken together with Article 8 (seven
votes to two).

court’s case-law referred to
27.10.1975, National Union of Belgian Police v. Belgium; 6.2.1976, Schmidt
and Dahlström v. Sweden; 28.11.1984, Rasmussen v. Denmark; 24.6.1993,
Schuler-Zgraggen v. Switzerland; 18.7.1994, Karlheinz Schmidt v. Germany;
21.2.1997, Van Raalte v. the Netherlands

In the case of Petrovic v. Austria,
The European Court of Human Rights, sitting, in accordance with Article 43 of
the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
(“the Convention”) and the relevant provisions of Rules of Court B, as a
Chamber composed of the following judges:
Mr R. Bernhardt, President,
Mr F. Matscher,
Mr L.-E. Pettiti,
Mr B. Walsh,
Mr A. Spielmann,
Sir John Freeland,
Mr M.A. Lopes Rocha,
Mr B. Repik,
Mr J. Casadevall,
and also of Mr H. Petzold, Registrar, and Mr P.J. Mahoney, Deputy Registrar,
Having deliberated in private on 27 October 1997 and 28 February 1998,
Delivers the following judgment, which was adopted on the last-mentioned
date:

PROCEDURE

1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human
Rights (“the Commission”) on 5 December 1996, within the three-month period
laid down by Article 32 1 and Article 47 of the Convention. It originated
in an application (no. 20458/92) against the Republic of Austria lodged with
the Commission under Article 25 by an Austrian national, Mr Antun Petrovic,
on 3 August 1992.
The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the
declaration whereby Austria recognised the compulsory jurisdiction of the
Court (Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to
whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of
its obligations under Article 14 taken together with Article 8 of the
Convention.

2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 35 3 (d) of Rules
of Court B, the applicant stated that he wished to take part in the
proceedings and designated the lawyer who would represent him (Rule 31). The
lawyer was given leave by the President to use the German language (Rule 28
3).

3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr F. Matscher, the
elected judge of Austrian nationality (Article 43 of the Convention), and Mr
R. Bernhardt, the Vice-President of the Court (Rule 21 4 (b)). On 20
January 1997, in the presence of the Registrar, the President of the Court,
Mr R. Ryssdal, drew by lot the names of the other seven members, namely Mr
L.-E. Pettiti, Mr B. Walsh, Mr R. Macdonald, Sir John Freeland, Mr M.A. Lopes
Rocha, Mr B. Repik and Mr J. Casadevall (Article 43 in fine of the Convention
and Rule 21 5). Subsequently, Mr A. Spielmann, substitute judge, replaced
Mr Macdonald, who was unable to take part in the further consideration of the
case (Rules 22 1 and 24 1).

4. As President of the Chamber (Rule 21 6), Mr Bernhardt, acting through
the Registrar, consulted the Agent of the Austrian Government (“the
Government”), the applicant’s lawyer and the Delegate of the Commission on
the organisation of the proceedings (Rules 39 1 and 40). Pursuant to the
order made in consequence, the Registrar received the applicant’s memorial
and the Government’s memorial on 20 and 21 August 1997 respectively.
On 19 September 1997 the Commission produced various documents from the
proceedings before it, as requested by the Registrar on the President’s
instructions.

5. In accordance with the President’s decision, the hearing took place in
public in the Human Rights Building, Strasbourg, on 23 October 1997. The
Court had held a preparatory meeting beforehand.
There appeared before the Court:
(a) for the Government
Mr W. Okresek, Director of the Constitutional Service,
Federal Chancellery, Agent,
Mr R. Sauer, Federal Ministry of Employment
and Social Affairs,
Mrs E. Bertagnoli, International Law Department,
Federal Ministry of Foreign Affairs, Advisers;
(b) for the Commission
Mr B. Marxer, Delegate;
(c) for the applicant
Mr A. Laimer, of the Vienna Bar, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Marxer, Mr Laimer and Mr Okresek.

AS TO THE FACTS

the circumstances of the case

6. Mr Antun Petrovic, an Austrian national, was born in 1950 and lives in
Vienna.

7. At the material time, he was a student and worked part time. His wife, who
had already finished her university studies and was a civil servant in a
federal ministry, gave birth on 27 February 1989. She carried on working
while the applicant took parental leave to look after the child.

8. On 25 April 1989 Mr Petrovic claimed a parental leave allowance
(Karenzurlaubsgeld).

9. On 26 May 1989 his claim was turned down by the local employment office
(Arbeitsamt) on the ground that section 26(1) of the Unemployment Benefit Act
1977 (see paragraph 14 below) provided that only mothers could claim such an
allowance when a child was born.

10. On 14 June 1989 the applicant appealed against that decision to the
Vienna Regional Employment Office (Landesarbeitsamt). He contended that that
provision of the Unemployment Benefit Act, under which men were not entitled
to a parental leave allowance, was discriminatory and, therefore,
unconstitutional.

11. On 4 July 1989 the Regional Employment Office dismissed the applicant’s
appeal for the same reasons as the local employment office (see paragraph 9
above).

12. On 18 August 1989 Mr Petrovic lodged a complaint with the Constitutional
Court (Verfassungsgerichtshof). He again argued that section 26(1) of the
Unemployment Benefit Act was unconstitutional, as it was inconsistent with
the principle of equality and Article 8 of the Convention.

13. On 12 December 1991, after considering the complaint in private, the
Constitutional Court declined to accept it for adjudication on the ground
that it did not have sufficient prospects of success.
Referring to its case-law, the Constitutional Court held that section 26(1)
did not infringe the applicant’s constitutional rights and was not contrary
to Article 8 or Article 12 of the Convention. It added that even if regard
was had to recent statutory amendments (section 26 of the Unemployment
Benefit Act had been amended by a federal law of 12 December 1989 – see
paragraph 15 below), the applicant’s complaint was unfounded, seeing that the
legislature had a certain amount of time in which to adapt new rules to
changes in society (Anpassung gesetzlicher Vorschriften an geänderte
Verhälnisse).

II. Relevant domestic law

Legislation in force at the material time
14. Under section 26(1) of the Unemployment Benefit Act 1977, mothers were
entitled to a parental leave allowance provided that, following the birth of
their child, they took up to one year’s parental leave and were eligible for
maternity benefit (Wochengeld – a welfare allowance payable to working
mothers for a period of eight weeks after the birth).

B. Subsequent legislation
15. That section was amended by a federal law of 12 December 1989 (Official
Gazette no. 651/1989), which came into force on 1 January 1990. It is now
provided that a father may claim a parental leave allowance if he is in
employment, has primary responsibility for looking after the child and the
child lives under the same roof. In addition, the mother must either be
entitled to parental leave as a result of the birth and have waived that
right in whole or in part or, if not entitled to parental leave, be prevented
by her work from looking after the child.
However, the new rules apply only in respect of children born after 31
December 1989 and therefore do not cover the applicant, whose child was born
on 27 February 1989.

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

16. Mr Petrovic applied to the Commission on 3 August 1992. Relying on
Article 8 of the Convention and on Article 14 taken together with Article 8,
he complained of the refusal to grant him a parental leave allowance and of
the discriminatory nature of that decision. He also alleged a breach of
Article 13 of the Convention in that the Constitutional Court had refused to
consider his appeal.

17. On 5 July 1995 the Commission declared the application (no. 20458/92)
admissible as to the complaint concerning the allegedly discriminatory
refusal to grant him a parental leave allowance, and inadmissible as to the
remainder.
In its report of 15 October 1996 (Article 31), it expressed the opinion that
there had been a violation of Article 14 taken together with Article 8 of the
Convention (by twenty-five votes to five). The full text of the Commission’s
opinion and of the three dissenting opinions contained in the report is
reproduced as an annex to this judgment.1

FINAL SUBMISSIONS TO THE COURT

18. In their memorial the Government asked the Court to
“declare that Article 8 of the Convention is not applicable to the present
case or, alternatively, to declare that Article 8 read in conjunction with
Article 14 of the Convention was not violated”.

19. The applicant requested the Court to
“declare his application admissible, as the Commission has done, and to hold
that in the instant case there has been a breach of Article 14 taken together
with Article 8 [and] to award him just satisfaction in accordance with
Article 50…”

As to the Law

Alleged violation of Article 14 of the Convention taken together with Article
8

20. Mr Petrovic complained of the Austrian authorities’ refusal to award him
a parental leave allowance under section 26(1) of the Unemployment Benefit
Act 1977 (see paragraph 14 above), which provided that only mothers were
entitled to receive such payments. He alleged that he was the victim of
discrimination on grounds of sex in breach of Article 14 of the Convention
taken together with Article 8, which provide:
Article 14
“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall
be secured without discrimination on any ground such as sexa”
Article 8
“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his
home and his correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a
democratic society in the interests of national security, public safety or
the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or
crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the
rights and freedoms of others.”

21. The Commission accepted the applicant’s submission but the Government
contested it.

A. Applicability of Article 14 taken together with Article 8

22. As the Court has consistently held, Article 14 complements the other
substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no
independent existence since it has effect solely in relation to “the
enjoyment of the rights and freedoms” safeguarded by those provisions.
Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those
provisions – and to this extent it is autonomous -, there can be no room for
its application unless the facts at issue fall within the ambit of one or
more of the latter (see, among many other authorities, the Karlheinz Schmidt
v. Germany judgment of 18 July 1994, Series A no. 291-B, p. 32, 22, and the
Van Raalte v. the Netherlands judgment of 21 February 1997, Reports of
Judgments and Decisions 1997-I, p. 184, 33).

23. The applicant submitted that any financial assistance enabling parents to
stop working in order to look after their children affected family life and
therefore came within the scope of Article 8 of the Convention.

24. The Government argued that, on the contrary, the parental leave allowance
did not come within the scope of Article 8 since, firstly, that provision did
not contain any general obligation to provide financial assistance to parents
so that one of them could stay at home to look after their children and,
secondly, the parental leave allowance was a matter of welfare policy which
was not to be included within the concept of family life.

25. The Court therefore has to determine whether the facts of the present
case come within the scope of Article 8 and, consequently, of Article 14 of
the Convention.

26. In this connection the Court, like the Commission, considers that the
refusal to grant Mr Petrovic a parental leave allowance cannot amount to a
failure to respect family life, since Article 8 does not impose any positive
obligation on States to provide the financial assistance in question.

27. Nonetheless, this allowance paid by the State is intended to promote
family life and necessarily affects the way in which the latter is organised
as, in conjunction with parental leave, it enables one of the parents to stay
at home to look after the children.

28. The Court has said on many occasions that Article 14 comes into play
whenever “the subject-matter of the disadvantage … constitutes one of the
modalities of the exercise of a right guaranteed” (see the National Union of
Belgian Police v. Belgium judgment of 27 October 1975, Series A no. 19, p.
20, 45), or the measures complained of are “linked to the exercise of a
right guaranteed” (see the Schmidt and Dahlström v. Sweden judgment of 6
February 1976, Series A no. 21, p. 17, 39).

29. By granting parental leave allowance States are able to demonstrate their
respect for family life within the meaning of Article 8 of the Convention;
the allowance therefore comes within the scope of that provision. It follows
that Article 14 – taken together with Article 8 – is applicable.

B. Compliance with Article 14 taken together with Article 8

30. Under the Court’s case-law, a difference in treatment is discriminatory
for the purposes of Article 14 if it “has no objective and reasonable
justification”, that is if it does not pursue a “legitimate aim” or if there
is not a “reasonable relationship of proportionality between the means
employed and the aim sought to be realised” (see, among other authorities,
the Karlheinz Schmidt judgment cited above, pp. 32-33, 24, and the Van
Raalte judgment cited above, p. 186, 39).

31. In the applicant’s submission, the different treatment of mothers and
fathers with respect to granting a parental leave allowance was not justified
at all. The allowance was not intended to protect mothers as it was not paid
until eight weeks after the birth and until the right to receive maternity
benefit had been exhausted, but to assist parents – whether mothers or
fathers – who wished to take leave to look after their very young children.

32. The Government, on the other hand, submitted that the fact that there was
no common European standard in the matter meant that the Austrian
legislature’s decision to pay a parental leave allowance only to mothers fell
within the margin of appreciation left to the Contracting States in respect
of welfare policy. Furthermore, the provisions in question reflected the
outlook of society at the time, according to which the mothers had the
primary role in looking after young children.

33. The Commission considered that the lack of a common standard with regard
to particular welfare benefits reflected the substantial diversity of
social-security schemes in the member States, but could not absolve those
States which had adopted a special scheme of parental leave allowances from
granting those benefits without discrimination. No objective and reasonable
grounds such as to justify the difference in treatment had been made out. The
applicant had accordingly been discriminated against in the exercise of his
right to respect for his family life as guaranteed by Article 8 of the
Convention.

34. The Court notes that at the material time parental leave allowances were
paid only to mothers, not fathers, once a period of eight weeks had elapsed
after the birth and the right to a maternity allowance had been exhausted
(section 26(1) of the Unemployment Benefit Act 1977 – see paragraph 14
above).

35. It was not disputed that that amounted to a difference in treatment on
grounds of sex.

36. Maternity leave and the associated allowances are primarily intended to
enable the mother to recover from the fatigue of childbirth and to breastfeed
her baby if she so wishes. Parental leave and the parental leave allowance,
on the other hand, relate to the period thereafter and are intended to enable
the beneficiary to stay at home to look after the infant personally. While
aware of the differences which may exist between mother and father in their
relationship with the child, the Court starts from the premise that so far as
taking care of the child during this period is concerned, both parents are
“similarly placed”.

37. It is true that the advancement of the equality of the sexes is today a
major goal in the member States of the Council of Europe and very weighty
reasons would be needed for such a difference in treatment to be regarded as
compatible with the Convention (see, for example, the Schuler-Zgraggen v.
Switzerland judgment of 24 June 1993, Series A no. 263, pp. 21-22, 67, and
the Van Raalte judgment cited above, p. 186, 39 in fine).

38. However, the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in
assessing whether and to what extent differences in otherwise similar
situations justify a different treatment in law. The scope of the margin of
appreciation will vary according to the circumstances, the subject matter and
its background; in this respect, one of the relevant factors may be the
existence or non-existence of common ground between the laws of the
Contracting States (see, among other authorities, the Rasmussen v. Denmark
judgment of 28 November 1984, Series A no. 87, p. 15, 40).

39. It is clear that at the material time, that is at the end of the 1980s,
there was no common standard in this field, as the majority of the
Contracting States did not provide for parental leave allowances to be paid
to fathers.

40. The idea of the State giving financial assistance to the mother or the
father, at the couple’s option, so that the parent concerned can stay at home
to look after the children is relatively recent. Originally, welfare measures
of this sort – such as parental leave – were primarily intended to protect
mothers and to enable them to look after very young children. Only gradually,
as society has moved towards a more equal sharing between men and women of
responsibilities for the bringing up of their children, have the Contracting
States introduced measures extending to fathers, like entitlement to parental
leave.

41. In this respect Austrian law has evolved in the same way, the Austrian
legislature enacting legislation in 1989 to provide for parental leave for
fathers. In parallel, eligibility for the parental leave allowance was
extended to fathers in 1990 (see paragraph 15 above).
It therefore appears difficult to criticise the Austrian legislature for
having introduced in a gradual manner, reflecting the evolution of society in
that sphere, legislation which is, all things considered, very progressive in
Europe.

42. There still remains a very great disparity between the legal systems of
the Contracting States in this field. While measures to give fathers an
entitlement to parental leave have now been taken by a large number of
States, the same is not true of the parental leave allowance, which only a
very few States grant to fathers.

43. The Austrian authorities’ refusal to grant the applicant a parental leave
allowance has not, therefore, exceeded the margin of appreciation allowed to
them. Consequently, the difference in treatment complained of was not
discriminatory within the meaning of Article 14.

For these reasons, the Court
Holds by seven votes to two that there has been no violation of Article 14 of
the Convention taken together with Article 8.
Done in English and in French, and delivered at a public hearing in the Human
Rights Building, Strasbourg, on 27 March 1998.
Signed: Rudolf Bernhardt
President
Signed: Herbert Petzold
Registrar
In accordance with Article 51 2 of the Convention and Rule 55 2 of Rules
of Court B, the following separate opinions are annexed to this judgment:
(a) concurring opinion of Mr Pettiti;
(b) joint dissenting opinion of Mr Bernhardt and Mr Spielmann.
Initialled: R. B.
Initialled: H. P.

concurring OPINION OF JUDGE pettiti
(Translation)

I voted in favour of finding that there has been no violation. However, my
reasons for so doing differ from those set out in paragraphs 37 and 41.
It appears to me to be difficult to look at equality between men and women
where parental leave is concerned in the same way as where work, family
reunion or elections are concerned.
Both in Community law and European human-rights law, it is necessary when
considering the issue of equality to differentiate substantially according to
the type of case, whether before the Court of Justice of the European
Communities or the European Court of Human Rights.
Even had there been no Austrian decision in 1990 to extend the allowance to
fathers, the Court would have had to find that there had been no violation.
In paragraph 37 the Court said that very weighty reasons would be needed for
such a difference in treatment to be regarded as compatible with the
Convention. That requirement was true of the Schuler-Zgraggen and Van Raalte
cases, but not necessarily of the Petrovic case, in which a more equal
sharing of tasks between men and women was not expressly in issue.
In a different context (fares on public transport and sexual orientations and
preferences) the Court of Justice of the European Communities has recently
delivered an interesting judgment (17 February 1998, Grant), from which it is
worthwhile quoting here as it is relevant in the analysis of the scope of the
principles governing discrimination on grounds of sex.
Those principles do not require total assimilation of the sexes in provisions
on economic and welfare protection – see the United Nations International
Covenant on Economic, Social and Cultural Rights of 16 December 1966.
The Court of Justice of the European Communities reiterated that:
“The Covenant is one of the international instruments relating to the
protection of human rights of which the Court takes account in applying the
fundamental principles of Community law (see, for example, Case 374/87, Orkem
v. Commission [1989] ECR 3283, paragraph 31, and Joined Cases C-297/88 and
C-197/89 Dzodzi [1990] ECR I-3763, paragraph 68).
However, although respect for the fundamental rights which form an integral
part of those general principles of law is a condition of the legality of
Community acts, those rights cannot in themselves have the effect of
extending the scope of the Treaty provisions beyond the competences of the
Community (see, inter alia, on the scope of Article 235 of the EC Treaty as
regards respect for human rights, Opinion 2/94 [28 March 1996] ECR I-1759,
paragraphs 34 and 35).”
As regards Article 14 of the European Convention on Human Rights
(discrimination on grounds of sex), it cannot be construed as being
unrestricted.
It should also be noted that when Directive no. 96/34/EC of the Council of
the European Communities of 3 June 1996 was issued it was considered that the
Council of the European Union, in spite of a large consensus, was not ready
to decide on a draft directive on parental leave and time off for family
reasons (as amended on 15 November 1984). The directive is limited to a
framework agreement between the UNICE (Union of Industrial and Employers’
Confederation of Europe), the CEEP (European Centre of Enterprises with
Public Participation) and the ETUC (European Trade Union Confederation).
For there to be equality of treatment of men and women under the European
Convention on Human Rights does not require that they be treated absolutely
alike under tax and economic provisions. In particular, the fact that States
give mothers the right to parental leave while they are looking after their
infant children, does not mean that they automatically have to give such
leave to husbands or partners, though that would be desirable for the future.
Such rights are indisputably inspired by the biological and psychological
bond between mother and child, especially in the period following birth.
Certain claims in this sphere sometimes result more from personal convenience
than any overriding need.
In this area, it is necessary to classify the problems in order of importance
so that greater protection can be given to the major interests.

JOINT dissenting opinion
of Judges Bernhardt and Spielmann
We are unable to share the opinion of the majority that there has been no
violation of Article 14 of the Convention taken together with Article 8 in
the present case. The different treatment of fathers and mothers as regards
parental leave allowances in 1989 was in our view not compatible with the
basic principle that both sexes must be treated equally by the State.
In paragraph 37 the judgment correctly states, following previous decisions
of the Court:
“the advancement of the equality of the sexes is today a major goal in the
member States of the Council of Europe and very weighty reasons would be
needed for such a difference in treatment to be regarded as compatible with
the Convention”
We do not see any such weighty reasons here. It is in reality the traditional
distribution of family responsibilities between mothers and fathers that gave
rise to the Austrian legislation under which only mothers were entitled to
parental leave allowance. The discrimination against fathers perpetuates this
traditional distribution of roles and can also have negative consequences for
the mother; if she continues her professional activity and agrees that the
father stay at home, the family loses the parental leave allowance to which
it would be entitled if she stayed at home.
It is correct that States are under no obligation to pay any parental leave
allowance, but if they do so, traditional practices and roles in family life
alone do not justify a difference in treatment of men and women. The
reference to the situation in other European States and to the lack of
uniform practice is not conclusive. The Commission correctly stated in its
report that there are different social-security systems in the European
States, and a State, when opting for one system, is not permitted to grant
benefits in a discriminatory manner.

Rechters

Mrs Bernhardt, President, Matscher, Pettiti, Walsh, Spielmann, Freeland,Lopes Rocha, Repik, Casadevall

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 26 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een man werkte bij een Rijksinrichting als inrichtingswerker. Op 6 augustus
1995 werd hij ontslagen. De man meent dat zijn ontslag samenhangt met het
feit dat hij een aantal malen heeft geklaagd over een discriminatoire bejegening
door enkele collega’s. Hij stelt dat de Rijksinrichting en/of de Minister
jegens hem onderscheid hebben gemaakt naar ras.
In 1992 heeft een onderzoek naar discriminatie in de Rijksinrichting plaatsgevonden.
Geconcludeerd is dat van discriminatie sprake was. Aanbevolen werd om een
antidiscriminatiebeleid vast te stellen als structurele aanpak voor de
gesignaleerde problemen. Gebleken is dat ook nadien nog door werknemers
over discriminatie is geklaagd. De man heeft een aantal voorbeelden van
discriminerende bejegening binnen de Rijksinrichting genoemd. De Commissie
constateert dat deze voorbeelden overeenkomen met het door een aantal getuigen
geschetste beeld. De Commissie acht het op grond daarvan aannemelijk dat
bij de Rijksinrichting sprake is van een discriminerende bejegening op
de werkvloer. Gelet op het rapport en de voortdurende klachten is de Commissie
van oordeel dat de directie van de Rijksinrichting de klacht van de man
onvoldoende zorgvuldig heeft afgewikkeld. Ook heeft de directie onvoldoende
maatregelen genomen ter bescherming van haar medewerkers tegen een verboden
onderscheid naar ras. Strijd met de wet.

Volledige tekst

Door verzoeker en diverse getuigen wordt het beeld bevestigd, dat ook in
het ADO rapport wordt verwoord als standpunt van allochtone medewerkers:
er is sprake van subtiele opmerkingen, zogenaamde grapjes, niet serieus
genomen worden, uitspraken die duiden op het al dan niet bewust uitsluiten
van allochtone medewerkers.
Op bovenstaande gronden acht de Commissie het voldoende aannemelijk dat
er sprake is van een discriminerende bejegening op de werkvloer.

4.9. Verzoeker heeft voorts aangegeven dat hij bij de directie over de
discriminerende bejegening door zijn collega’s heeft geklaagd. Thans ligt
dan ook de vraag voor of de werkgever zich voldoende heeft gekweten van
zijn onder 4.3. geformuleerde verplichting om de werknemer te beschermen
tegen zodanige bejegening.
De Commissie constateert dat de directie na het uitbrengen van het rapport
door het ADO (eind 1992) geen actie heeft ondernomen tot structurele verbetering
van de situatie waarin vele werknemers zich al dan niet terecht beklaagden
over discriminatie. Gebleken is dat ook na het rapport van het ADO klachten
over discriminatie binnen de instelling zijn blijven bestaan.
Onbetwist is dat verzoeker zich bij de directie en bij de VPD heeft beklaagd
over discriminatie. In het functioneringsgesprek op 23 februari 1995 heeft
verzoeker (nogmaals) aangegeven dat hij zich gediscrimineerd voelde. De
Commissie constateert dat in het vervolggesprek op 25 april de directie
slechts aandacht heeft besteed aan het (onvoldoende) functioneren van verzoeker
en niet aan zijn discriminatieklachten.
Over de rapportage van de VPD aan de directie bestaat geen eenduidigheid.
De directie stelt van de VPD (in een gesprek op 19 april 1995) niet begrepen
te hebben dat er daadwerkelijk sprake was van discriminatie van verzoeker,
wel van het gevoel gediscrimineerd te worden. De VPD verklaart dat hij
heeft aangegeven dat er wel sprake was van feitelijke discriminatie van
verzoeker. Nadat de VPD op 19 juli 1995 over diens voorlopige conclusie
dat er sprake was van discriminatie schriftelijk heeft gerapporteerd, heeft
de directie ten behoeve van verzoeker geen actie ondernomen. De bezwaarprocedure
tegen het ontslag, waarbij verzoeker zich ook over discriminatie had beklaagd,
liep toen nog. De directie heeft daarbij niet uit eigen beweging het onderzoek
van de VPD betrokken en het onderzoek naar discriminatie afgerond.

Integendeel, de directie heeft het geheel aan verzoeker overgelaten diens
klachten over discriminatie nader te onderbouwen.
De directie heeft wel op 3 augustus 1995 binnen de Rijksinrichting een
gesprek gehad dat geresulteerd heeft in een gedragscode. Een dergelijke
algemene maatregel kan echter jegens verzoeker niet als een voldoende passende
maatregel worden beschouwd.

De Commissie is van oordeel dat van de directie, gelet op het ADO rapport
en de voortdurende klachten over discriminatie binnen de instelling, in
het licht van de eerdergenoemde zorgvuldigheidseisen extra inspanningen
mochten worden verwacht bij de behandeling van discriminatieklachten. De
directie is daarin tekort geschoten. De klacht van verzoeker is onvoldoende
zorgvuldig afgewikkeld. De directie heeft zodoende onvoldoende maatregelen
genomen ter bescherming van haar medewerkers tegen verboden onderscheid
op grond van ras.

4.10. Het geheel overziende is de Commissie van oordeel dat er sprake is
van discriminerende bejegening op de werkvloer. De Rijksinrichting heeft
de klacht van verzoeker daarover onzorgvuldig afgewikkeld. Zodoende heeft
de Rijksinrichting in de arbeidsverhouding aan verzoeker niet de bescherming
geboden waartoe zij op grond van artikel 5 lid 1 sub d is gehouden. Derhalve
heeft de Rijksinrichting bij de arbeidsvoorwaarden jegens verzoeker verboden
onderscheid naar ras gemaakt.

4.11. Voor wat het aan verzoeker verleende ontslag betreft stelt de Commissie
vast dat dit met name was gebaseerd op problemen in de samenwerking met
collega`s. Naar het oordeel van de Commissie zijn de problematische verhoudingen,
zoals hiervoor onder 4.8. overwogen, mede te wijten aan de discriminerende
bejegening op de werkvloer. Hieruit volgt dat de allochtone afkomst van
verzoeker mede een rol heeft gespeeld bij het ontslag. Derhalve concludeert
de Commissie dat de Rijksinrichting ook bij de beëindiging van het dienstverband
jegens verzoeker verboden onderscheid naar ras heeft gemaakt.

4.12. De Rijksinrichting valt onder het directe gezag van de Minister.
Zodoende moet deze als bevoegd gezag (mede) verantwoordelijk gehouden worden
voor het verboden onderscheid op grond van ras dat door de Rijksinrichting
bij de arbeidsvoorwaarden en bij de
beëindiging jegens verzoeker is gemaakt.

4.13. Aanbeveling van de Commissie

Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat er binnen de Rijksinrichting
sprake is van moeilijk werkbare verhoudingen tussen allochtone en autochtone
werknemers. Daarbij is sprake van discriminerende bejegening van allochtone
werknemers.

De door de Rijksinrichting ingestelde gedragscode is wel een goede eerste
stap voor een oplossing van deze problemen, maar is op zichzelf niet voldoende.
De Commissie beveelt de Rijksinrichting aan om thans over te gaan tot een
verdergaand antidiscriminatiebeleid op de werkvloer. Hierbij zal niet alleen
aandacht moeten worden geschonken aan de omgang van personeel en jongeren
over en weer en onderling. Maar tevens kan worden gedacht aan begeleiding
van directie en personeel op het gebied van intercultureel management en
interculturele samenwerking binnen de instelling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Amsterdam en
de Minister van Justitie te Den Haag jegens de heer (….) te Amsterdam
direct onderscheid op grond van ras hebben gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden
en bij de beëindiging van het dienstverband, zoals verboden in artikel
5 lid 1 sub d en c van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. A.K. Kruyt (lidKamer), mw. mr.dr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)