Instantie: Rechtbank Rotterdam, 19 maart 1998

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Gezamenlijk gezag voor beide moeders wordt toegekend en de kinderen krijgen
de naam van de niet-biologische moeder. Het gezin presenteert zich ook
onder die naam naar buiten toe en met de familie van moeders kant is al
jaren geen contact meer.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

De moeder en haar partner hebben een verzoekschrift ingediend, inhoudende
enerzijds het verzoek tot vaststelling van het gezamenlijk gezag van beiden
over voornoemde minderjarigen en anderzijds tot wijziging van de geslachtsnaam
van beide minderjarigen in die van de partner van de moeder: P.

De zaak is behandeld op 26 februari 1998.

De vaststaande feiten

De moeder oefent van rechtswege vanaf de geboorte van voornoemde minderjarigen
het ouderlijk gezag over hen uit.
De minderjarigen worden door de moeder en haar partner vanaf hun geboorte
gezamenlijk verzorgd en opgevoed, echter de partner van de moeder neemt
de dagelijkse verzorging en opvoeding voor haar rekening.
Het gezin presenteert zich naar buiten toe met de naam P in verband met
het feit dat met de familie van moeders kant al vele jaren geen contact
meer is, dit in tegenstelling tot het contact met de familie van de kant
van de partner van de moeder.

De beoordeling

Nu op grond van de overgelegde stukken en de afgelegde verklaringen is
komen vast te staan dat de partner in een nauwe persoonlijke betrekking
met voornoemde minderjarigen staat, kan de verzochte gezagsvoorziening
als rechtmatig en op de wet gegrond worden toegewezen.
Gelet op vorenstaande, is het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam
van voornoemde minderjarigen van V in P eveneens als rechtmatig en op de
wet gegrond voor toewijzing vatbaar, daar niet is gebleken dat de belangen
van voornoemde minderjarigen zich tegen toewijzing van dit verzoek verzetten.

De beslissing

Bepaalt dat de moeder en haar partner worden belast met het gezamenlijk
gezag over de minderjarigen:
G.A.V., geboren op 5 augustus 1994 te Schiedam en
R.M.V. geboren op 21 september 1990 te Scheidam.
Gelast de wijziging van de geslachtsnaam van voornoemde minderjarige in
P.
Verstaat dat op voet van het bepaalde in artikel 20e, eerste lid van boek
1 van het Burgerlijk Wetboek een afschrift van deze beschikking zal worden
verzonden aan de ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente Schiedam.

Rechters

Mr Bax-Luhrman

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw heeft een aantal zomerseizoenen bij een bedrijf gewerkt als medewerker
groenvoorziening. In het seizoen 1996 is zij begonnen met zich als vrouw
te kleden na een geslachtsverandering. Voor de vacature voor dezelfde functie
als de voorgaande jaren is de vrouw in het seizoen 1997 niet aangenomen.
Zij is van mening dat haar geslachtsverandering de reden is geweest voor
de afwijzing. Het bedrijf bestrijdt dit en wijst op de noodzaak tot bezuinigingen
en de wijziging in het produktaanbod.
De Commissie overweegt dat onderscheid op grond van geslachtsverandering
een vorm van onderscheid op grond van geslacht is. De Commissie acht de
door het bedrijf aangevoerde argumenten aannemelijk. Een misverstand tussen
partijen omtrent de toekomstplannen van de vrouw na afloop van het seizoen
in 1996, is aan geen van beide partijen te verwijten. Geen strijd met de
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 juli 1997 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of door haar werkgever, (….) te Hilversum (hierna:
de wederpartij), onderscheid naar geslacht is gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster stelt dat de wederpartij haar voor het zomerseizoen geen
nieuw contract heeft aangeboden in verband met de door haar ondergane geslachtsverandering.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Vervolgens zijn partijen opgeroepen om hun standpunt mondeling toe te lichten
op een zitting op 3 februari 1998.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
-mw. (….) (verzoekster)
-mw. mr. A.M. Hilhorst (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (Manager Camping (….))
– mw. (….) (Personeelszaken)
– mw. mr. M.D. Vis (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. Prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is in het kampeerseizoen van 1993, 1994, 1995 en 1996
bij de (….) (hierna: de camping) werkzaam geweest op basis van telkens
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De camping is een onderdeel
van de onderneming van de wederpartij. Zij bekleedde de functie medewerker
groenvoorziening/technische dienst. Naast de manager bestaat het personeel
op de camping uit twee vaste en twee seizoen-medewerkers. Gedurende het
seizoen bewoonde (en bewoont) verzoekster een stacaravan op de camping.

Verzoekster is in 1996 aangevangen met geslachtsverandering. Dit had tot
gevolg dat, waar zij voordien als man door het leven ging, zij zich als
vrouw ging kleden en gedragen.

In 1996 heeft verzoekster met de manager van de camping herhaalde malen
gesproken over haar voornemen een geslachtsverandering te ondergaan. Daarop
is door de manager begripvol gereageerd. Nadat verzoekster zich op een
gegeven moment als vrouw ging kleden en de manager daarover door campinggasten
werd aangesproken, heeft hij haar op 22 juli 1996, na overleg met de directie
van de wederpartij, een brief gezonden, waarin haar werd meegedeeld dat
dit niet kon worden getolereerd. Vervolgens heeft verzoekster met de manager
van de camping afgesproken dat zij zich uitsluitend als vrouw zou kleden
en gedragen binnen een kleine straal rondom haar eigen caravan.

Aan het einde van de contractstermijn van 1996 heeft verzoekster van de
manager van de camping een positief getuigschrift ontvangen. In het getuigschrift
wordt verzoekster onder andere succes gewenst voor de toekomst en aangegeven
dat zij een goede aanbeveling verdient.

Met ingang van het seizoen 1997 is de camping niet meer toegankelijk voor
zogenaamde kort-kampeerders. In verband met bezuinigingen zijn twee nieuwe
seizoen-medewerkers aangetrokken voor een beduidend lager salaris.

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

In het voorjaar van 1997 heeft zij opnieuw gesolliciteerd naar de functie
medewerker groenvoorziening/technische dienst. Bij brief van 12 maart 1997
heeft de manager van de camping haar meegedeeld dat de betreffende functie
is komen te vervallen. Het personeelsbestand is aangepast in verband met
het beëindigen van de faciliteit voor het kort-kamperen. Verzoekster heeft
vervolgens een brief gezonden aan de wederpartij, waarin zij haar vermoeden
uitspreekt dat de weigering om haar een nieuw contract aan te bieden, samenhangt
met haar (voorgenomen) geslachtsverandering. Zij heeft geconstateerd dat
een ander in de vervallen functie werkzaam is.
Doordat de wederpartij steeds verschillende redenen heeft genoemd om verzoekster
niet in dienst te nemen en gelet op de reactie van de wederpartij toen
verzoekster vrouwenkleren ging dragen, is bij verzoekster de indruk ontstaan
dat haar geslachtsverandering de reden is voor de afwijzing.

Verzoekster heeft nooit de intentie gehad, of zich in die zin geuit, om
baddame of visagiste te worden. In het eindgesprek na afloop van het seizoen
heeft zij alleen maar aangegeven dat dit op zich interessante banen zijn.
Indien verzoekster te duur zou zijn geweest voor het seizoen 1997, had
haar in elk geval gevraagd dienen te worden of zij met een lager salaris
akkoord zou kunnen gaan. Zij had veel interesse voor de functie en vond
het werk leuk. Bovendien is het moeilijk om een andere baan te vinden.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoeksters geslachtsverandering heeft geen rol gespeeld bij haar afwijzing.
De redenen zijn gelegen in het feit dat de wederpartij besloten had om
het kort-kamperen af te stoten en er om die reden een omzetdaling kon worden
verwacht. Hierdoor waren kostenbesparingen noodzakelijk. De wederpartij
heeft op de personeelskosten willen besparen zonder dat dit tot verlies
van arbeidsplaatsen zou leiden en besloten om tenminste één van de twee
functies medewerker groenvoorziening/technische dienst in een lagere salarisschaal
in te delen.

Verzoekster had aan het einde van het voorafgaande seizoen aan de manager
en diens echtgenote verklaard niet te willen terugkeren in de functie,
omdat zij een functie als baddame of visagiste ambieerde. Om die reden
werd geen rekening gehouden met een nieuwe sollicitatie van verzoekster
in 1997. Het verstrekken van het getuigschrift was voor (de manager van)
de wederpartij ook een reden om aan te nemen dat verzoekster het volgende
seizoen niet meer terug zou keren, omdat dit voor hem niet gebruikelijk
was. Toen de wederpartij verzoeksters sollicitatie ontving, was ‘haar’
functie reeds toegezegd aan een andere kandidaat die al eerder zijn belangstelling
had geuit. Voor de andere seizoen-functie is niet voor verzoekster gekozen,
omdat voor die kandidaat een arbeidsmarkt-subsidie kon worden verkregen.

De manager van de camping is door verschillende gasten van de camping aangesproken,
omdat verzoekster plotseling -op 20 juli 1996- in dameskleding was gesignaleerd.
De manager voelde zich hierdoor overvallen. De directie van de wederpartij
heeft hem opgedragen om met verzoekster duidelijke afspraken te maken.
De brief van 22 juli 1996 was een aanzet daartoe.

Verzoekster bewoont nog steeds een caravan op het terrein van de camping
en presenteert zich als vrouw. De wederpartij heeft hier geen enkele moeite
mee.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt op grond van geslacht door haar af te wijzen voor de functie
medewerker groenvoorziening/technische dienst.

4.2. Artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)
bepaalt dat het niet is toegelaten bij de aanbieding van een betrekking
of bij de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 1 WGB geeft aan dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
direct en indirect onderscheid moet worden verstaan.
Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat rechtstreeks verwijst
naar geslacht. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond
van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
de wet genoemde uitzonderingen, vervat in artikel 1 lid 3 WGB en artikel
5 WGB. Deze uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.

4.3 Alvorens de vraag aan de orde komt of de wederpartij door de afwijzing
van verzoekster in strijd handelt met de WGB, moet de vraag worden beantwoord
of een mogelijk onderscheid op grond van de geslachtsverandering van verzoekster
valt onder de reikwijdte van deze wet.

De Commissie overweegt dat onderscheid op grond van geslachtsverandering
zo nauw samenhangt met onderscheid op grond van geslacht dat dit getoetst
kan worden aan de WGB, mede in het licht van het hiernavolgende.

Volgens artikel 1 lid 1 Richtlijn 76/207/EEG beoogt deze de tenuitvoerlegging
in de lid-staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip
van de promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien
van de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 5 lid 1 van deze richtlijn bepaalt dat de toepassing van het beginsel
van gelijke behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip
van de ontslagvoorwaarden, inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde
voorwaarden gelden zonder discriminatie op grond van geslacht.
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) heeft ten aanzien
van de vraag of transseksualiteit valt onder de werking van deze richtlijn,
het volgende overwogen:
“(..)
20. Het toepassingsgebied van de richtlijn kan dan ook niet worden beperkt
tot discriminaties verband houdend met het behoren tot het ene dan wel
het andere geslacht. Gelet op haar doelstelling en op de aard van de rechten
die zij beoogt te beschermen, dient de richtlijn ook toepassing te vinden
bij discriminaties die, zoals in casu, berusten op de geslachtsverandering
van de betrokkene.
21. Dergelijke discriminaties zijn immers voornamelijk zo niet uitsluitend
gebaseerd op het geslacht van de belanghebbende. Wanneer iemand dus wordt
ontslagen op grond dat hij/zij een geslachtsverandering wenst te ondergaan
of heeft ondergaan, wordt hij/zij slechter behandeld dan degenen die behoren
tot het geslacht waartoe hij/zij voor die operatie werd geacht te behoren.
22. Door een dergelijke discriminatie te gedogen, zou afbreuk worden gedaan
aan het respect voor de waardigheid en de vrijheid, waarop de betrokkene
recht heeft en dat het Hof dient te beschermen”. (HvJEG, P. tegen S. en
Cornwall County Council, 30 april 1996, C-13/94, NJCM-bulletin 1997/3,
p. 281 e.v.)

Het HvJEG is blijkens zijn overwegingen in de zaak van Von Colson en Kamann
(Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 10 april 1984, Von Colson
en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, Jur. 1984, 1891.)
van oordeel dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn
bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke
behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen
en objectieve doelstelling van het EG-Verdrag. De wetgever heeft met de
WGB blijkens de wetsgeschiedenis mede een volledige uitwerking willen geven
aan het EG-Verdrag en de daarop gebaseerde Richtlijnen.

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat onder onderscheid
op grond van geslacht zoals bedoeld in de WGB, ook onderscheid op grond
van transseksualiteit moet worden begrepen.

4.4. Vervolgens zal de Commissie onderzoeken of aannemelijk is geworden
dat verzoeksters geslachtsverandering een rol heeft gespeeld bij de afwijzing
voor de vacature van medewerker groenvoorziening/technische dienst door
de wederpartij.

Verzoekster stelt dat gelet op de verschillende verklaringen die de wederpartij
heeft gegeven voor haar afwijzing voor de vacature, alsmede gelet op de
afwijzende reactie van de wederpartij toen zij vrouwenkleding ging dragen,
aannemelijk is dat haar geslachtsverandering de reden was voor de afwijzing.

De Commissie overweegt op grond van het hierna volgende dat de door de
wederpartij aangevoerde argumenten om geen arbeidsovereenkomst voor het
seizoen 1997 met verzoekster aan te gaan aannemelijk zijn.
Het staat vast dat de wederpartij het kort-kamperen op de camping heeft
afgeschaft en dat bezuinigingen nodig waren. Deze bezuinigingen heeft de
wederpartij gevonden door het aanstellen van goedkoper personeel. Op het
moment dat verzoekster solliciteerde waren reeds bindende toezeggingen
gedaan aan dit personeel.
Naar het oordeel van de Commissie is het duidelijk dat bij de beëindiging
van het contract voor het seizoen 1996 tussen partijen een misverstand
is ontstaan over de toekomstplannen van verzoekster. De wederpartij is
er vanuit gegaan dat verzoekster geen belangstelling meer had voor de functie
medewerker groenvoorziening/technische dienst. Dit heeft de wederpartij
zowel geconcludeerd uit de door verzoekster geuite belangstelling voor
andere functies in de toekomst als uit de verstrekking van het getuigschrift.
Weliswaar heeft verzoekster in het eindgesprek, waarin deze onderwerpen
aan de orde zijn geweest, niet die indruk willen vestigen, maar het ontstaan
van dit misverstand is aan geen van beide partijen te verwijten en kan
de wederpartij derhalve niet worden tegengeworpen.

De Commissie overweegt dat de reactie van de wederpartij op de klachten
van campinggasten op 20 juli 1996 niet erg zorgvuldig genoemd kan worden,
gelet op de delicate positie waarin verzoekster op dat moment vanwege het
proces van geslachtsverandering verkeerde. De Commissie is echter van oordeel
dat deze opstelling van de wederpartij geen invloed heeft gehad op haar
besluit om verzoekster voor het daaropvolgende seizoen niet weer in dienst
te nemen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Hilversum jegens
mevrouw (….) te Amsterdam geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

Rechters

Mw. Prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Kantonrechter Haarlem, 17 maart 1998

Instantie

Kantonrechter Haarlem

Samenvatting


Werkneemster heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Zij stelt
dat zij arbeidsongeschikt is geworden door de sfeer van seksuele intimidatie
die door de directeur is gecreëerd. Zij was niet in staat hier adequaat en
assertief op te reageren.
De kantonrechter is van oordeel dat de werkgeefster primair verantwoordelijk
is voor het ontstaan van de situatie waarin gesprekken ontstaan over en
aandacht voor seksuele onderwerpen. Het gegeven dat die vrije sfeer
uiteindelijk (voor de werkgeefster onverwacht) problemen oplevert voor een
individuele werkneemster op een moment dat aan die open houding uitdrukking
wordt gegeven tussen twee werknemers van B. (de directeur en de werkneemster)
is dan ook een vooral voor het risico van de werkgeefster komende
omstandigheden.
Echter doordat de kantonrechter aannemelijk vindt dat de
arbeidsongeschiktheid tevens het resultaat is van omstandigheid die in de
risicosfeer van werkneemster liggen rekent hij het ontstaan van de huidige
situatie aan beide partijen toe.

Volledige tekst

Verloop van de procedure
Op 13 februari 1998 is ter griffie een verzoek van W. ontvangen.
Van B. Heeft op diezelfde datum een verzoekschrift ingediend dat na
behandeling is ingetrokken en dat tevens als verweerschrift in de onderhavige
zaak moet worden beschouwd. Partijen hebben brieven van 6 en 9 maart 1998 op
voorhand stukken in het geding gebracht. De mondelinge behandeling van de
zaak heeft plaatsgehad op 10 maart 1998. De griffier heeft aantekeningen
gemaakt van het verhandelde. De inhoud van de genoemde stukken dient als hier
herhaald en ingelast te worden beschouwd.

De vaststaande feiten
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet
of onvoldoende weersproken het volgende vast.
W. is op 1 maart 1993 in loondienst getreden van V.B. als leerling
tandtechniker. Na ommekomst van de leerovereenkomst op 4 september 1997 is
stilzwijgend een arbeidsovereenkomst gesloten voor onbepaalde duur. W. is
geboren op 18 juni 1973. Het bruto loon bedraagt ƒ 2.863 exclusief
vakantietoeslag. W. is arbeidsongeschikt sedert 27 augustus 1997.

Het verzoek van W

W. verzoekt ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
Het verzoek is gebaseerd op gewichtige redenen te weten op veranderingen in
de omstandigheden in de zin van het tweede lid van artikel 7:685 BW.
W. baseert dit verzoek op de in het verzoekschrift genoemde en tijdens de
mondelinge behandeling toegelichte, hierna kort aan te geven, gronden.

W. is arbeidsongeschikt geworden door de sfeer van sexuele intimidatie die
door de directeur van V.B. is gecreëerd. W. was niet in staat hier adequaat
en assertief tegen op te treden. W. heeft op advies van Commit Arbo een brief
geschreven aan de directeur om tot een oplossing te kunnen komen. Die brief
is met het gehele personeel besproken, V.B. heeft vooralsnog geen contact
opgenomen met W.
Ondanks bemiddeling door mevrouw van der L. Als mediator verbonden aan Commit
Bemiddeling, zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen over hetgeen
precies is gebeurd,. Het is niet mogelijk de lucht te klaren. Van B. Heeft
nagelaten bij te dragen aan het mogelijk herstel van W. Het vertrouwen van W.
is gekwetst door de onheuse bejegening door de directeur van Van B. W. is
daardoor ook nu nog nerveus en onevenwichtig. Dit rechtvaardigt betaling van
een vergoeding wegens immateriële schade. W. heeft de opleiding tot
tandtechnicus met goed gevolg voltooid. Zij is nu genoodzaakt ondanks haar
liefde voor het vak elders en op een ander vakgebied werk te zoeken. Dit
rechtvaardigt toepassing van een verwijtbaarheidsfactor van 1,5.

Het verweer van V. B.
V.B. concludeert tot toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst en tot afwijzing van het verzoek W. een vergoeding toe te
kennen ten laste van Van B.
Van B. Beroept zich daartoe op de in het verweerschrift genoemde en tijdens
de mondelinge behandeling toegelichte, hierna kort aan te geven, gronden. De
beschuldigingen aan het adres van de directeur van Van B. Zijn uit de lucht
gegrepen. Van B. Heeft wel degelijk geprobeerd bij te dragen aan oplossing
van het conflict. Van B. Ziet nu geen mogelijkheden de arbeidsrelatie te
laten voortduren. W. heeft al eerder te kennen gegeven dat zij elders wilde
gaan werken.

Beoordeling van het verzoek
1. Partijen zijn het eens dat geen sprake kan zijn van een verdere vruchtbare
samenwerking, en dat er veranderingen in de omstandigheden zijn welke van
dien aard zijn dat de dienstbetrekking behoort te eindigen. Er is derhalve
voldoende gewichtige reden om de arbeidsovereenkomst op korte termijn te
ontbinden.
De kantonrechter stelt zich voor dit te doen met ingang van 1 april 1998.

2. Partijen zijn het niet eens geworden op het punt van een door B. te
betalen vergoeding.
Zij verwijten elkaar over en weer dat het dienstverband nu beëindigd moet
worden op grond van verwijtbare gedragingen van de ander.

3. Het staat wel vast dat W. in een situatie van arbeidsongeschiktheid is
terecht gekomen nadat in maart 1997 in een gesprek met de directeur van
Bilderbeek deze over naaktfotografie is gaan praten met haar, waarbij het
maken van naaktfoto’s van W aan de orde kwam, en nadat hij haar sexpagina’s
op internet was gaan tonen zonder aankondiging, terwijl er op dat moment geen
andere werknemers van B. op kantoor waren. Het is duidelijk dat deze gang van
zaken voor W. het begin is geweest van een periode waarin zij spanning heeft
ervaren in haar contact met de directeur van B., welke toenam toen hij haar
in haar beleving ten onrechte door haar gevraagde vakantie weigerde.
W. heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat de directeur van B. zich tegen
de achtergrond van de binnen de onderneming bestaande vrije sfeer schuldig
heeft gemaakt aan een bejegening van W. waarvan hij zich had kunnen
realiseren dat deze in dit geval door W. als onaangenaam of zoals zij heeft
gesteld intimiderend zou worden ervaren of dat W. niet de mogelijkheid zou
hebben of de vrijheid zou nemen hem te laten merken dat zij de situatie als
onaangenaam ervoer, en zelfs uiteindelijk, na vijf maanden, tot
arbeidsongeschiktheid zou bijdragen.
W. heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de directeur met een videocamera
opnamen heeft gemaakt terwijl zij aan het internetten was.

4. B. heeft in haar onderneming een sfeer laten ontstaan waarin gesprekken
over en aandacht voor sexuele onderwerpen niet buiten de orde waren.
Daargelaten dat ook de werknemers waaronder W. daarvoor zelf, dus ook
individueel, verantwoordelijk zijn, B. is als werkgeefster primair
verantwoordelijk voor het laten ontstaan van die situatie. Het gegeven dat
die vrije sfeer uiteindelijk (voor de werkgeefster onverwacht) problemen
oplevert voor een individuele werkneemster op een moment dat aan die open
houding uitdrukking wordt gegeven tussen twee werknemers van B. (de directeur
van B. en W.) is dan ook een vooral voor het risico van de werkgeefster
komende omstandigheid.

5. De kantonrechter acht tevens aannemelijk gemaakt dat de
arbeidsongeschiktheid van W. tevens het resultaat is van omstandigheden die
in de risicosfeer van W. liggen
Zoals haar gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd
heeft de directeur van B. pas na 21 november 1997 willen meewerken aan
overleg, en heeft W. eigenlijk gevraagd haar te overtuigen dat er werkelijk
sprake was van misverstanden en van onjuist vermoede bijbedoelingen. Het is
niet onbegrijpelijk dat de directeur van B., die zich onheus bejegend en ten
onrechte beschuldigd voelde door W., dat niet zo heeft gevoeld. Uit de brief
van W. aan hem heeft hij dat niet kunnen afleiden. Het feit dat van de kant
van B. dus pas laat, en pas nadat W. een advocaat had ingeschakeld, is
meegewerkt aan een gesprek met een (door B. betaalde bemiddelaarster) is op
grond van het vorenstaande geen reden in dit geval een verwijtbaarheidsfactor
van 1,5 te hanteren.

6. In dit geval heeft W. ervoor gekozen werk te zoeken op een geheel ander
werkterrein. Hoewel de directe aanleiding ongetwijfeld gelegen is in de nu
bij B. ontstane situatie, acht de kantonrechter aannemelijk dat W.
uiteindelijk niet langer als tandtechniker werkzaam wil zijn op gronden die
voor haar rekening komen. Zij zou, indien zij dit vak zou willen blijven
uitoefenen, ofwel wellicht in de buurt van haar woonplaats, maar anders toch
elders in Nederland, weer werk kunnen vinden. De rekening voor het feit dat
zij nu solliciteert op een geheel ander werkterrein en nog geen werk heeft
gevonden behoort niet aan B. gepresenteerd te worden.

7. Conclusie
Nu het ontstaan van de huidige situatie aan beide partijen kan worden
toegerekend en W. kennelijk nog niet is geslaagd in het vinden van ander werk
op grond van omstandigheden voor welke B. niet aansprakelijk is, is het
redelijk W. een vergoeding toe te kennen ten laste van B. bij welke een
verwijtbaarheidsfactor van 0,5 wordt gehanteerd.
Dit betekent dat Bilderbeek. aan W. een vergoeding behoort te betalen van ƒ
7.730,10 bruto.

8. Er is onvoldoende reden W. een vergoeding wegens immateriële schade toe te
kennen.

9. Er is aanleiding de kosten van de procedure te compenseren, behalve bij
intrekking van het verzoek.

BESLISSING

De kantonrechter:
stelt partijen in kennis van het voornemen van de kantonrechter de tussen
partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 1 april
1998 onder toekenning van de onder 7. Genoemde vergoeding.
Stelt W. in de gelegenheid het verzoek tot uiterlijk 25 maart 1998 in te
trekken, en wel schriftelijk onder toezending van een afschrift van de
betreffende brief aan de kantonrechter en aan Van. B.

Voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 1998:
kent aan W. een vergoeding toe tot een bedrag van ƒ 7.730,10 bruto als
suppletie op een te ontvangen sociale uitkering of eventueel elders te
verdienen lager salaris:
veroordeelt voorzover nodig Van. B. Tot betaling van deze vergoeding.
Belast iedere partij met de eigen kosten.

Voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:
veroordeelt W. in de kosten van deze procedure, welke tot op heden aan de
zijde van Van B. worden begroot op ƒ 500 aan salaris voor de gemachtigde.

Rechters

Mr C.J. Dekker-Harts

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een bedrijf wil de arbeidsovereenkomst met een vrouw beeindigen wegens
onvoldoende functioneren. Volgens de vrouw wegens haar zwangerschap. De
Commissie concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat zwangerschap
een rol heeft gespeeld bij het besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Zij constateert wel dat het bedrijf nog niet (volledig) gevolg heeft gegeven
aan eerder gedane aanbevelingen van de Commissie omtrent de wijze van beoordeling
van functioneren van medewerkers. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 februari 1998 verzocht mevrouw (….) te Amersfoort (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed haar oordeel te geven over de vraag of door (….) te Amersfoort
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid is gemaakt in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is door de wederpartij met ontslag bedreigd wegens onvoldoende
functioneren. Vervolgens heeft de wederpartij ontbinding van de arbeidsovereenkomst
gevraagd bij de kantonrechter. Verzoekster is van mening dat de reden voor
het ontbindingsverzoek gelegen is in haar zwangerschap.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft de zaak in behandeling genomen en het verzoek om
een versnelde behandeling gehonoreerd. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten op een zitting op 9 maart 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. mr (….) (verzoekster)
– mw. mr. R. de Boer (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (….) (lid directie)
– mw. (….) (hoofd informatie, scholing en verzekeringen)
– dhr. mr. O. Albers (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 1 juni 1992 in dienst bij de wederpartij als
coördinator voorlichting, op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd. Het betreft een staffunctie, die direct onder verantwoordelijkheid
van de directie valt.
Zoals gebruikelijk bij de wederpartij, zijn jaarlijks ‘eindejaarsgesprekken’
gevoerd met verzoekster. Van deze gesprekken is geen verslag gemaakt. Partijen
verschillen van mening over de strekking van de gesprekken zoals die in
1994, 1995 en 1996 zijn gehouden.

3.2. Tot 1996 werd bij de wederpartij jaarlijks een automatische salarisverhoging
gegeven. In het salarissysteem van de wederpartij zijn schalen zowel horizontaal
als verticaal gedifferentieerd (er zijn verschillende sub-schalen binnen
één salarisschaal, die elk naar anciënniteit zijn verdeeld).
Een jaarlijkse salarisverhoging op de verticale schaal is gebruikelijk,
een gelijktijdige salarisverhoging in horizontale richting is soms mogelijk.
In 1996 is in overleg met de ondernemingsraad besloten om bij het toekennen
van deze verhoging het functioneren van de betreffende medewerker te betrekken.
Verzoekster heeft elk jaar een salarisverhoging ontvangen; in 1995 een
verticale- en horizontale verhoging.

3.3. Verzoekster heeft in 1995 haar eerste kind gekregen.
In december 1996 is verzoekster opdracht gegeven om een communicatieplan
te maken. Dit zou uiterlijk 1 maart 1997 gereed moeten zijn.
Medio januari heeft verzoekster de directeur meegedeeld dat zij zwanger
was en half juni 1997 met zwangerschapsverlof zou gaan. Het communicatieplan
is 27 februari 1997 ingeleverd en op
4 maart 1997 kort besproken. Bij die gelegenheid is teleurstelling uitgesproken
over de kwaliteit van het communicatieplan en is door de directie te kennen
gegeven dat men de arbeidsverhouding met verzoekster wilde beëindigen.
Op advies van de wederpartij is verzoekster toen naar huis gegaan. Verzoekster
heeft tijdens haar afwezigheid via collega’s vernomen dat per 1 mei 1997
een collega zou worden benoemd tot hoofd in- en externe communicatie.
Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd over werkhervatting door verzoekster,
en hebben hierover geen overeenstemming kunnen bereiken.
Vervolgens heeft verzoekster in kort geding toegang tot haar werk gevorderd
en geëist dat niemand benoemd zou worden in een functie die haar functie
overbodig zou kunnen maken.

Op 2 mei 1997 heeft de kantonrechter vonnis gewezen en toegewezen dat verzoekster
zonder ernstige belemmeringen haar functie moet kunnen blijven uitoefenen
en dat haar functie niet mag worden uitgehold door de benoeming van de
collega tot hoofd communicatie. Dit laatste totdat in bodemprocedure over
de arbeidsverhouding is beslist.
Na het kort geding is verzoekster in mei 1997 weer aan het werk gegaan.
Daarna zijn problemen ontstaan tussen afdelingshoofden, het per 1 mei benoemde
hoofd interne en externe communicatie en verzoekster.
Deze problemen zijn aan de orde gekomen bij een stafvergadering van 15
mei 1997. Op 20 mei 1997 heeft verzoekster zich arbeidsongeschikt gemeld.
Zij is dat -onverlet haar zwangerschaps- en bevallingsverlof- tot op heden.
Op 16 februari 1998 heeft de wederpartij een ontbindingsverzoek bij de
kantonrechter ingediend.

3.4. Bij de wederpartij is 64% van de werknemers vrouw; in 1997 waren tien
vrouwen zwanger (13 % van vrouwelijke personeelsleden), waarvan vier voor
de tweede maal en een voor de derde maal. In de afgelopen drie jaren zijn
18 vrouwen zwanger geweest. Vier vrouwen zijn na de bevalling uit dienst
gegaan.

De standpunten van partijen

Verzoekster stelt het volgende.

3.5. Verzoekster is van mening dat haar zwangerschap de reden moet zijn
geweest voor het besluit de arbeidsverhouding met haar te beëindigen en
het aangekondigde ontslag in maart 1997. Zij wijst daarbij op uitlatingen
van de directeur over haar tweede zwangerschap, op de bejegening die andere
vrouwelijke, zwangere collega’s ten deel is gevallen, en het tijdstip waarop
het besluit door de wederpartij genomen is, namelijk na de mededeling over
haar zwangerschap. Haar zwangerschapsmelding werd door de directeur beantwoord
met de constatering: ‘Ik neem aan dat het gepland is.’ Er kon verder geen
felicitatie af.
Verzoekster bestrijdt bovendien dat zij onvoldoende functioneert. In functioneringsgesprekken
is geen sprake geweest van haar onvoldoende functioneren. Het feit dat
de laatste jaren de gesprekken steeds met twee leden van de directie werden
gevoerd, in plaats van met één zoals gebruikelijk was, was gemotiveerd
met het feit dat zij met beiden te maken had in haar werk, hetgeen haar
ook logisch voor kwam. In die gesprekken is geen sprake geweest van ernstige
kritiek. Het verzoek om een communicatieplan te maken was logisch: zij
had zelf aangegeven dat er actiever opgetreden zou moeten worden. Zij wilde
wel, dat de directie haar zou informeren over de beleidskaders voor dit
plan.
Zij wijst erop dat er geen verslaglegging heeft plaatsgevonden van de eindejaarsgesprekken,
in tegenstelling tot de aanbeveling die de Commissie in haar eerdere oordeel
jegens de wederpartij heeft gedaan. (Commissie gelijke behandeling, 16
juli 1996, oordeel 96-66.) Zij geeft desgevraagd aan, zelf ook geen verslag
gevraagd te hebben omdat dat bij de wederpartij ongebruikelijk was en alles
goed ging. Bovendien heeft zij elk jaar een salarisverhoging gekregen,
in 1995 zelfs meer dan gebruikelijk. Die salarisverhoging heeft zij ook
ontvangen in december 1996 toen het geen automatisme meer was, maar afhankelijk
van het functioneren van de desbetreffende medewerker.
Er was naar haar mening geen reden om aan te nemen dat er onvrede was over
haar functioneren, en er was daarom geen aanleiding om te vragen om een
schriftelijk verslag van de gevoerde gesprekken. De kritiek is haar pas
gebleken nadat zij melding had gemaakt van haar (tweede) zwangerschap.
Omdat daar niet enthousiast op gereageerd werd, kreeg zij de indruk dat
daarmee de planning van de wederpartij werd verstoord. Bij haar eerste
zwangerschap heeft zij overigens niet te maken gehad met onvriendelijke
bejegening door de wederpartij. Wel wijst zij op een verklaring van een
getuige die moet bevestigen dat de wederpartij geen positieve houding aanneemt
tegenover zwangere medewerksters.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Wederpartij is van mening dat zwangerschap geen enkele rol heeft gespeeld.
Verzoeksters functioneren laat al jaren te wensen over. Zij neemt onvoldoende
initiatieven voor nieuwe zaken en haar kennisniveau ontwikkelt zich niet.
Hierover is met name in 1994 en 1996 in de beoordelingsgesprekken gesproken.
Het feit dat de gesprekken door twee personen van de directie zijn gevoerd
was op zich al een teken dat men niet tevreden was: het is gebruikelijk
dat één persoon de eindejaarsgesprekken voert. Ook dit teken had door verzoekster
opgepakt moeten worden. In 1994 en 1996 was sprake van pittige gesprekken.
In 1994 was verzoekster duidelijk geëmotioneerd daarover. In 1995 was zij
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof relatief weinig aanwezig geweest,
men heeft haar toen wat ontzien. Om haar positief te motiveren heeft zij
toen een horizontale en verticale periodieke salarisverhoging gekregen.
In 1996 waren op papier de jaarlijkse salarisverhogingen geen automatisme
meer, maar in de praktijk nog wel. Met de ondernemingsraad was ook afgesproken
dat men niet te gauw zou afzien van de periodieke verhoging. Verzoekster
zou met het maken van het communicatieplan een laatste kans krijgen om
te laten zien wat ze kon en men wilde haar daarbij niet ontmoedigen door
haar meteen een salarisverhoging te onthouden.
Men is wel bezig om gevolg te geven aan de aanbeveling van de Commissie
om de beoordelingsprocedure inzichtelijker te maken, onder andere door
schriftelijke verslaglegging van de gesprekken met de medewerkers die geen
staffunctie vervullen, maar dat was zo kort na het oordeel nog niet geïmplementeerd.

Het plan dat werd ingeleverd door verzoekster was van zodanig teleurstellende
kwaliteit, dat het zo niet langer kon. In dat soort gevallen wordt eerst
gekeken welke oplossingen binnen de organisatie voor een medewerker mogelijk
zijn, bijvoorbeeld begeleiding of herplaatsing. Als er geen mogelijkheden
zijn, wordt een outplacement aangeboden, in onderling overleg in het kader
van een ontbinding van de arbeidsverhouding. Verzoekster is ook outplacement
aangeboden.
De aanstelling van het nieuwe hoofd interne en externe communicatie was
ingegeven door een samenloop van omstandigheden. Men wilde de communicatiewerkzaamheden
versterken en ook door het disfunctioneren van verzoekster is het denken
daarover versneld.
De wederpartij betitelt de door verzoekster aangehaalde voorbeelden van
vrouwonvriendelijkheid min of meer als laster en wijst erop dat haar collega’s
door haar uitlatingen hierover erg gegriefd zijn. Wederpartij wijst bovendien
op het grote aantal vrouwen (64%) in dienst en het aantal zwangere vrouwen
in 1997 (13% van het totaal aantal vrouwen). Van de zwangere vrouwen zijn
van een totaal van 21 zwangerschappen slechts vier vrouwen uit dienst gegaan.
De reden dat het tijdstip waarop het besluit tot schorsing en ontslag na
verzoeksters mededeling omtrent haar zwangerschap volgde, was gelegen in
de beoordeling van het communicatieplan dat eerst eind februari 1997 gereed
was.
Het vrouwelijke hoofd informatie, scholing en verzekeringen geeft ter zitting
aan, getroffen te zijn door de verwijten van verzoekster, daar zij noch
ten aanzien van haarzelf, noch ten aanzien van andere vrouwelijke medewerkers
een negatieve reactie ten aanzien van zwangere personeelsleden heeft bespeurd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht door de arbeidsverhouding met verzoekster te willen beëindigen.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.

Ingevolge artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 is het verboden bij
het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen.
Artikel 7:646 BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
artikel 7:646 BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn
hier niet van toepassing.

4.3. Reeds eerder oordeelde de Commissie dat ook indien zwangerschap niet
de enige of doorslaggevende reden is geweest voor de beëindiging van de
arbeidsverhouding maar daarbij wel (mede) een rol heeft gespeeld, sprake
is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling. (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15.)

4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de arbeidsovereenkomst
met verzoekster te willen beëindigen.
Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt.

4.5. De Commissie constateert dat de reden die de wederpartij gegeven heeft
voor het beëindigen van het dienstverband het onvoldoende functioneren
van verzoekster was. Verzoekster bestrijdt dit.
Het is niet de taak van de Commissie om te beoordelen of verzoekster al
dan niet voldoende functioneerde. De taak van de Commissie is om te beoordelen
of de zwangerschap van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij het
willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan het oordeel over
het functioneren van verzoekster slechts in zoverre worden betrokken, dat
de wederpartij aannemelijk moet maken dat de arbeidsovereenkomst met verzoekster
wordt beëindigd vanwege redenen die uitsluitend met haar functioneren samenhangen.

4.6. In het onderhavige geval staat de verklaring van verzoekster dat haar
van onvoldoende functioneren niets of weinig is gebleken tegenover de verklaring
van de directie, waarbij wordt gewezen op reeds lang bestaande twijfels,
die haar in de laatste jaren tijdens functioneringsgesprekken ook zijn
meegedeeld. Het feit dat de gesprekken door twee leden van de directie
werden gevoerd is daarvoor een aanwijzing. De situatie, dat in het bedrijf
van de wederpartij geen traditie bestaat van functioneringsgesprekken en
het schriftelijk vastleggen daarvan, brengt mee dat thans slechts op deze
verklaring af kan worden gegaan. Ook het toekennen van salarisverhogingen
was tot voor kort een automatisme en kan dus niet worden gezien als een
voldoende bewijs van goed functioneren. De Commissie acht het daarbij aannemelijk
dat na een jarenlange praktijk van automatisme, de bestaande praktijk nog
even wordt voortgezet en dat salarisverhoging feitelijk nooit wordt onthouden
aan het personeel. Daarbij komt het argument, dat men verzoekster niet
wilde ontmoedigen, niet onredelijk voor.

4.7. Verzoekster is pas ontslag aangezegd na het bekend worden van haar
zwangerschap. Dit hangt samen met het feit dat zij ook pas daarna het haar
gevraagde communicatieplan heeft ingeleverd.
De opdracht voor het plan, dat door de wederpartij werd gezien als een
laatste kans, was haar al gegeven voordat men op de hoogte was van haar
zwangerschap. De mededeling van de zwangerschap is niet enthousiast ontvangen.
Dat wil evenwel niet zeggen, dat er sprake was van een discriminerende
lading aan deze reactie of dat deze ook de aanleiding heeft gevormd voor
het willen beëindigen van de arbeidsovereenkomst.
Tegenover de verklaring van verzoekster dat men niet erg positief reageerde
op haar zwangerschap en die van een collega, staat haar eigen ervaring
bij de eerste zwangerschap en de verklaring van het hoofd informatie, scholing
en verzekeringen.
Deze laatste verklaringen worden gestaafd door feitelijke gegevens over
het aantal vrouwen dat bij de wederpartij werkzaam is en het aantal zwangerschappen
onder het personeel in de afgelopen jaren. Verzoekster heeft te kennen
gegeven pas in 1997 de sfeer als vrouwonvriendelijk te zijn gaan ervaren.
De Commissie stelt vast dat de verklaring van de directie duidt op in de
ogen van de wederpartij onvoldoende functioneren van verzoekster. In het
onderhavige geval acht de Commissie het aannemelijk dat de beslissing om
de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, inderdaad gebaseerd
was op naar de mening van de wederpartij onvoldoende functioneren van verzoekster.
Er zijn geen andere feiten of omstandigheden door verzoekster naar voren
gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat haar zwangerschap een
rol heeft gespeeld bij de beslissing het dienstverband niet te verlengen.

4.8. De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat niet aannemelijk
is geworden, dat de beslissing, om de arbeidsovereenkomst met verzoekster
te beëindigen, niet uitsluitend gelegen is in het functioneren van verzoekster.

4.9. De Commissie constateert dat aan de door haar eerder gedane aanbevelingen
met betrekking tot de wijze van functie-beoordeling nog niet (volledig)
uitvoering is gegeven. (Commissie gelijke behandeling, 16 juli 1996, oordeel
96-66). Weliswaar heeft de wederpartij te kennen gegeven hiermee gestart
te zijn, in de praktijk is dit nog niet geïmplementeerd.
In dit geval heeft de Commissie wederom geconstateerd dat het een medewerker
kennelijk onvoldoende duidelijk is geworden dat er reeds geruime tijd twijfels
bestonden over haar functioneren.
Zo was ook het testkarakter van de opdracht voor een communicatieplan niet
tot haar doorgedrongen. De verwachtingen die de werkgever op dit punt had
zijn impliciet gebleven.
Het ligt op de weg van de werkgever om te voorkomen dat dergelijke onduidelijkheden
kunnen optreden. De Commissie heeft eerder reeds geoordeeld dat beoordelingsprocedures
aan bepaalde eisen moeten voldoen met betrekking tot de procedure en de
criteria die in de beoordeling zullen worden betrokkenen. Voorts is gebruikelijk
dat daarvan schriftelijke verslagen worden opgemaakt. Dit betekent dat
beoordelingsprocedures inzichtelijk, systematisch en controleerbaar moeten
zijn.

Het verbod van onderscheid ingevolge de wetgeving gelijke behandeling brengt
mee dat de werkgever maatregelen moet nemen om te voorkomen dat in zijn
bedrijf (ongewild) onderscheid wordt gemaakt op een door deze wetgeving
verboden grond. Zoals wederom is gebleken kan daardoor gemakkelijk de indruk
ontstaan dat in strijd met de gelijke behandelingswetgeving wordt gehandeld,
nog daargelaten dat de -ook door de wederpartij erkende- niet-optimale
arbeidsverhouding daardoor onnodig onder druk kan komen te staan. Tot deze
maatregelen behoren het in acht nemen van de hiervoor genoemde algemene
zorgvuldigheidseisen bij de beoordeling van werknemers. Dit betekent dat
de (mate van) inzichtelijkheid, systematiek en controleerbaarheid van gevolgde
procedures een rol kan spelen bij de beoordeling van de vraag of er sprake
is van door de wet verboden onderscheid. In dit kader beveelt de Commissie
de wederpartij nogmaals met klem aan met spoed de procedure van beoordeling
in haar organisatie zorgvuldig aan te passen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amersfoort jegens
mevrouw (….) te Amersfoort geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 16 maart 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Partijen zijn van 1989 tot 1994 met elkaar getrouwd geweest. Tijdens het
huwelijk zijn twee kinderen geboren, nu respectievelijk vijf en vier jaar
oud. De vrouw wil het vaderschap van de wettige vader ontkennen. Daarnaast
wil de vrouw erkenning van de kinderen door de biologische vader. De ambtenaar
van de burgerlijke stand te V. weigert dat, met het motief dat slechts
de rechter toegestaan is te beoordelen of er sprake is van family life
op grond waarvan een akte zou moeten worden opgemaakt. De vrouw stelt dat
niet de wettige vader de biologische vader is van haar kinderen maar haar
partner. Haar partner wil de kinderen erkennen. De vrouw woont sinds 1989
samen met haar partner en vormt één gezin sinds de geboorte van de kinderen.
De partner is ook feitelijk belast met de opvoeding en verzorging van de
kinderen. Zij stelt dat er sprake is van gezinsleven in de zin van artikel
8 EVRM. De wettige vader stelt dat de termijn waarbinnen het vaderschap
kan worden ontkend allang is verstreken. Hij zegt dat hij wel degelijk
met de vrouw heeft samengewoond en dat hij de biologische vader is. Daarnaast
heeft hij na de scheiding een omgangsregeling met de kinderen. Hij stelt
dat een toewijzing van het verzoek een inbreuk op zijn recht op gezinsleven
van artikel 8 EVRM zou betekenen. De rechter oordeelt dat krachtens de
overgangsbepaling, artikel III lid 6 van de Wet van 24 december 1997 tot
herziening van het afstammingsrecht alsmede de regeling van adoptie, welke
wet op 1 april 1998 in werking zal treden, de moeder van een kind, dat
op dat moment geboren maar nog geen twaalf jaren oud is, tot twee jaren
na inwerkingtreding van deze wet de mogelijkheid heeft een verzoek tot
ontkenning van het vaderschap in te dienen. De rechtbank acht termen aanwezig
om te anticiperen op de komende wetgeving, nu het er immers voor moet worden
gehouden dat op grond van de overgangsbepaling (artikel III, lid 6) aan
de vrouw een zeer ruime mogelijkheid zal worden geboden tot ontkenning
over te gaan. De kinderen van de vrouw zijn nog geen
twaalf jaren oud, zodat aan die voorwaarde van de bepaling is voldaan.

Volledige tekst

Het procesverloop en de feiten

1. De man en de vrouw zijn van 17 november 1989 tot 12 augustus 1994 met
elkander gehuwd geweest. Staande dat huwelijk zijn twee kinderen geboren
te weten, kind 1 geboren op 19 maart 1992 te Voorburg en kind 2, geboren
op 15 augustus 1993 te ‘s-Gravenhage.

2. Bij besluit d.d. 22 mei 1997 heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand
te Voorburg aan de vrouw en S geweigerd over te gaan tot het opmaken van
de akte als bedoeld in artikel 1:198 BW met als motivering dat het slechts
de rechter is toegestaan te beoordelen of er sprake is van “family life”
op grond waarvan een akte zou moeten worden opgemaakt.

3. Bij besluit (waarvan de verzenddatum onbekend is, doch welk schrijven
kennelijk op 5 maart 1997 ten kantore van de procureur van verzoekers is
ingekomen) heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand te ‘s-Gravenhage
geweigerd de vrouw toe te laten tot de ontkenning van het vaderschap van
de man en S tot erkenning van de minderjarige R.

4. Verzoekers hebben zich daarop met een op 14 april 1997 ter griffie ingekomen
verzoekschrift gewend tot deze rechtbank.

5. Het verzoekschrift strekt ertoe de ambtenaar van de burgerlijke stand
van respectievelijk de gemeenten Voorburg en ‘s-Gravenhage te gelasten
het register van de burgerlijke stand in die gemeenten aan te vullen met
een akte inhoudende de verklaring van de vrouw, dat de man niet de vader
is van twee minderjarige kinderen, alsmede een akte houdende erkenning
door S. van genoemde minderjarigen en aantekening van deze erkenning op
de geboorteakten van de minderjarigen.

6. De vrouw wenst het vaderschap van de man te ontkennen. De vrouw voert
daartoe aan, dat niet de man de biologische vader van de kinderen is, doch
haar partner S., die de kinderen wil erkennen. Volgens de vrouw heeft zij
nimmer met de man samengeleefd.

7. Verzoekers menen dat de ambtenaren door hun weigering een akte op te
maken in strijd handelen met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming
van de Rechten van de mens en de burgerlijke vrijheden, hierna te noemen
het EVRM.

8. Verzoekers stellen dat zij sinds 1989 met elkaar een relatie hebben
en met elkaar samenwonen. Volgens verzoekers vormen zij sinds de geboorte
van de kinderen één gezin, in welk verband S. ook feitelijk is belast met
opvoeding en verzorging van de minderjarigen, zodat tussen S. en de kinderen
een gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM bestaat, waardoor zij over
en weer aanspraak kunnen maken op erkenning in rechte van hun relatie als
familierechtelijke betrekking.

9. Bij de stukken bevinden zich -voor zover van belang-:
– een authentiek afschrift van de latere vermelding op 12 augustus 1994
in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Rijswijk van de
op 6 juni 1994 tussen de man en de vrouw uitgesproken echtscheiding,
– authentieke afschriften van de geboorteakte van genoemde kinderen, waaruit
blijkt dat het oudste kind op 19 maart 1992 te Voorburg is geboren uit
de vrouw, en het jongste kind op 15 augustus 1993 te ‘s-Gravenhage, beiden
derhalve staande het huwelijk van de man en de vrouw.
– een uittreksel d.d. 21 mei 1997 uit de basisadministratie persoonsgegevens
van de gemeente ‘s-Gravenhage, waaruit onder meer blijkt dat de vrouw de
Nederlandse nationaliteit bezit,
– een uittreksel d.d. 26 mei 1997 uit de basisadministratie persoonsgegevens
van de gemeente ‘s-Gravenhage, waaruit onder meer blijkt dat S de Nederlandse
nationaliteit bezit,
– een uittreksel d.d. 21 mei 1997 uit de basisadministratie persoonsgegevens
van de gemeente ‘s-Gravenhage, waaruit onder meer blijkt dat de kinderen
zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit bezitten,
– een uittreksel d.d. 16 mei 1997 uit de basisadministratie persoonsgegevens
van de gemeente Rotterdam, waaruit onder meer blijkt dat de man de Turkse
nationaliteit heeft.

10. De officier van justitie heeft zowel schriftelijk d.d. 24 juni 1997
alsmede ter terechtzitting geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

11. Op 11 augustus 1997 is de zaak ter terechtzitting behandeld. Hierbij
zijn verschenen: de officier van justitie mr J. Reddingius, mr P.V. Hübner,
O.L.C. van Stralen, ambtenaar van de burgerlijke stand te ‘s-Gravenhage,
Van der Hooft, ambtenaar van de burgerlijke stand te Voorburg, vergezeld
van mr K.M. van Wijngaarden als zijn advocaat, alsmede een tolk ten behoeve
van de man.

12. Ter terechtzitting heeft de man verweer gevoerd tegen het verzoek van
de vrouw. Hij voert hiertoe aan dat de termijn waarbinnen het vaderschap
kan worden betwist, reeds lang is verstreken, alsmede dat hij wel degelijk
met de vrouw heeft samengewoond, dat hij niet alleen de wettige doch ook
de biologische vader is van de kinderen, dat hij na de echtscheiding een
omgangsregeling heeft met de kinderen, zodat toewijzing van het verzoek
een schending van zíjn recht op een gezinsleven met de kinderen als bedoeld
in artikel 8 EVRM zou opleveren. Ter staving van zijn stelling dat hij
een omgangsregeling heeft met de kinderen, heeft de man een door de vrouw
ondertekende overeenkomst overgelegd.

13. De vrouw ontkent dat er sprake is van omgang tussen de kinderen en
de man. Zij stelt dat zij haar handtekening onder de overeenkomst heeft
gezet, nadat de man bij haar thuis was gekomen met enkele andere mannen
en zij werd bedreigd met de dood, en de kinderen met ontvoering. Volgens
de vrouw had het huwelijk met de man slechts ten doel de man een verblijfstitel
hier te lande te verschaffen.

14. De man ontkent deze gang van zaken.

Beoordeling:

15. Het beroep is binnen 6 weken na verzending van het besluit door de
ambtenaar van de burgerlijke stand – derhalve tijdig – ingesteld.

16. In geschil is wie de biologische vader van de kinderen is en met wie
de kinderen een gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM hebben.

17. Blijkens de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht
alsmede van de regeling van adoptie, welke Wet op 1 april 1998 in werking
zal treden, krijgt een moeder van een kind naar komen recht de mogelijkheid
het vaderschap van een kind te ontkennen binnen een jaar na de geboorte
van het kind. De grond voor ontkenning is steeds dat de man niet de biologische
vader van het kind is.

18. Echter, blijkens de overgangsbepaling, artikel III lid 6, van voornoemde
Wet heeft de moeder van een kind, dat op dat moment geboren maar nog geen
twaalf jaren oud is, tot 2 jaren na inwerkingtreding van die Wet de mogelijkheid
een verzoek tot ontkenning van het vaderschap in te dienen.
Blijkens de brief van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 22 mei 1997
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 24 649, nr. 28, blz. 6) is deze
overgangsbepaling, mede naar aanleiding van een aantal brieven uit de advocatuur,
in de Wet opgenomen, teneinde het de moeder na inwerkingtreding van de
nieuwe Wet mogelijk te maken alsnog tot ontkenning van het vaderschap van
een kind over te gaan, aangezien dat veelal onder het oude (dus het huidige)
recht niet goed mogelijk is of de termijn van een jaar na de geboorte van
een kind inmiddels zal zijn verstreken.

19. In dit licht bezien acht de rechtbank termen aanwezig te anticiperen
op de komende wetgeving, nu het er immers voor moet worden gehouden dat
op grond van de overgangsbepaling (artikel III, lid 6) aan de vrouw een
zeer ruime mogelijkheid zal worden geboden tot ontkenning over te gaan.
De kinderen zijn in casu nog geen 12 jaren oud, zodat voor wat dat betreft
aan deze voorwaarde van de overgangsbepaling is voldaan.

20. Nu de vrouw en S. enerzijds en de man anderzijds betwisten wie de biologische
vader is van de twee minderjarige kinderen, zal de rechtbank een onderzoek
naar het bloed of de DNA-structuur van betrokkenen bevelen. Bij een voor
de verzoekers gunstig resultaat zal daarna vastgesteld moeten worden of
er sprake is van een gezinsleven/”family-life” tussen S. en de kinderen.

21. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing, ook die ten aanzien van
de kosten, aan.

Beslissing:

De rechtbank, alvorens verder te beslissen:

beveelt een onderzoek door een deskundige van (ter beoordeling van de deskundige)
het bloed of de DNA-structuur van:
1. de vrouw,
2. de man,
3. de minderjarige (…), geboren te Voorburg op 19 maart 1992,
4. de minderjarige (…), geboren te ‘s-Gravenhage op 15 augustus 1993,
5. S, de partner van de vrouw,
en legt aan de deskundige de vraag voor welke conclusie er aan de hand
dier bevindingen moet worden getrokken ten aanzien van het vaderschap van
S of de man.

benoemt tot deskundige die het onderzoek zal verrichten en de bovenstaande
vraag zal beantwoorden:
mevrouw dr. G.G. de Lange, als genetica en onderzoekster verbonden aan
het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse
Rode Kruis, Plesmanlaan 125, 1066 CX AMSTERDAM;

bepaalt dat de benoemde deskundige een schriftelijk bericht omtrent haar
onderzoek ter griffie van deze rechtbank, Juliana van Stolberglaan 2 te
s’-Gravenhage zal inleveren vóór 1 juni 1998;

houdt iedere verdere beslissing -ook ten aanzien van de kosten van het
deskundigenonderzoek en de overige proceskosten- aan.

Rechters

Mrs Kok, Clement, Goudswaard

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een werkneemster in een duo-baan kon geen gehoor geven aan het verzoek
van haar werkgever om extra te komen werken. Zij kon geen opvang regelen
voor haar zieke kind. Wegens een verstoorde arbeidsrelatie is de arbeidsrelatie
ontbonden. Volgens de werkneemster wegens haar geslacht. De Commissie stelt
vast dat geen sprake is van direct onderscheid naar geslacht. De oorzaak
voor het ontslag is gelegen in het niet-nakomen door de vrouw van de gemaakte
afspraken over de vervanging van haar duo-collega. De Commissie constateert
wel dat er sprake is van indirect onderscheid. Het zijn met name vrouwen
die de verzorging van kinderen op zich nemen. De eis om op korte termijn
extra te komen werken, benadeelt dus vooral vrouwen. Op zich is het stellen
van voorwaarden voor de continuiteit van het bedrijf terecht. De wijze
van uitvoering van dit doel werkt echter onnodig ten nadele van vrouwen
uit. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 augustus 1997 verzocht mevrouw (….) te Meers-Stein (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Stein (hierna: de wederpartij)
jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam als medewerkster facilitaire
ondersteuning. Verzoekster heeft geen gehoor gegeven aan een oproep van
de wederpartij om extra te komen werken omdat zij geen opvang kon regelen
voor haar zieke kind. De arbeidsovereenkomst van verzoekster is door de
kantonrechter ontbonden vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. Verzoekster
is van mening dat haar geslacht bij het verzoek om ontbinding een rol heeft
gespeeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 20 januari
1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– dhr. (….) (hoofd Bedrijfsvoering)
– dhr. mr. J.J.Th. Paulissen (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een lokale vestiging van een bank. Verzoekster is
met ingang van 1 februari 1988 fulltime bij de wederpartij in dienst getreden
in de functie van medewerkster facilitaire ondersteuning. Bij arbeidsovereenkomst
van 22 mei 1995 is de omvang van het dienstverband van verzoekster gewijzigd
in een functie voor 24 uur per week te vervullen in een duo-constructie
met een collega. Tevens werd met verzoekster overeengekomen dat zij vanaf
1 augustus 1995 op de woensdag, donderdag, vrijdag en bij toerbeurt met
haar collega ook de vrijdagavond zou werken. Eveneens werd overeengekomen
dat verzoekster bij ziekte en/of incidenteel verlof van haar collega bereid
zou zijn om extra te komen werken. Per 1 april 1996 werd de omvang van
verzoeksters dienstverband, als gevolg van de in de CAO vastgelegde 36-urige
werkweek, gewijzigd in 21,5 uur per week.

In de CAO voor het Bankbedrijf (geldig van 1 april 1995 tot 1 april 1998)
staat met betrekking tot ‘duobaan’ in hoofdstuk II, paragraaf 4, het volgende:
“(..) Bij een duobaan is het van wezenlijk belang dat beide werknemers
beseffen dat zij te zamen één formatieplaats vullen en dat zij beiden verantwoordelijk
zijn voor de uitoefening van het totale takenpakket. Dit brengt met zich
mee dat een goede onderlinge afstemming behoort plaats te vinden ten aanzien
van de cliënt-benadering (..). Dit geldt evenzeer ten aanzien van het opnemen
van vakantiedagen (..). Wanneer de ene werknemer afwezig is – ook als gevolg
van arbeidsongeschiktheid – vervangt de andere werknemer hem (..)”, (pagina’s
66 en 67).

Op maandagochtend 16 september 1996 werd verzoekster door het hoofd Bedrijfsvoering
van de wederpartij gebeld met het verzoek om buiten haar contracturen op
16 en 17 september 1996 van 13.00 tot 17.00 uur extra te komen werken in
verband met ziekte van haar duo-collega. Verzoekster meldt zich af omdat
zij verhinderd is deze middagen te werken in verband met ziekte van haar
dochter, waardoor deze niet naar het kinderdagverblijf kon worden gebracht.
Het was niet mogelijk andere opvang te regelen.
Op 18 september 1996 heeft hierover tussen verzoekster en het hoofd Bedrijfsvoering
een gesprek plaatsgevonden. Laatstgenoemde heeft hiervan een verslag opgesteld,
gedateerd 18 september 1996. Hij heeft verzoekster gevraagd een reactie
op dit verslag te geven. Verzoekster heeft hieraan bij brief van 18 september
1996 gehoor gegeven.
Op 2 oktober 1996 is verzoekster door de wederpartij op non-actief gesteld.
De Kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 1997
ontbonden.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Zij heeft de Commissie om een oordeel verzocht omdat zij zich gediscrimineerd
voelt. Verzoekster is van mening dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
te maken heeft met haar vrouw zijn. Zij wenst de mogelijkheid open te houden
een rechterlijke procedure te starten ten einde schadevergoeding van de
wederpartij te eisen wegens geleden immateriële schade.

Verzoekster stelt dat het niet de eerste keer was dat zij werd opgeroepen
om extra te werken. Dit is reeds tien maal eerder in het daaraan voorafgaande
jaar voorgekomen. Zij heeft bij voorbeeld tijdens de vakantie van haar
collega deze gedurende drie weken vervangen. Verzoekster is eveneens reeds
eerder ingevallen bij ziekte van deze collega. In dergelijke gevallen werd
haar kind bij haar schoonmoeder ondergebracht. In dit geval was zulks onmogelijk
wegens vakantie van haar schoonouders. Op een dergelijke korte termijn
kon zij geen andere opvang regelen, ook niet voor de tweede dag. Er was
sprake van een bijzondere situatie nu haar dochter ziek was, haar schoonouders
op vakantie waren en ook anderen uit haar omgeving niet beschikbaar waren.
Overigens heeft verzoekster daadwerkelijk geprobeerd een oplossing te vinden.

Het hoofd Bedrijfsvoering had verzoekster reeds op 13 september 1996 (na
zijn bezoek aan de collega van verzoekster) kunnen informeren over het
feit dat zij op 16 en 17 september 1996 zou moeten werken daar dit hem
toen reeds bekend was. Dit heeft hij echter nagelaten. Voorts had het hoofd
Bedrijfsvoering kunnen weten, nu hij erkent dat het verkrijgen van een
kinderoppas voor de gehele dag een probleem is, dat het eveneens een probleem
is om binnen drie uur een kinderoppas te regelen. Ook hoeft de wederpartij
zich niet te bemoeien met de kinderopvang buiten de contracturen. Indien
zij dit wel doet dan heeft zij ook een inspanningsverplichting tot het
zoeken en betalen van kinderopvang.
Naast hetgeen het hoofd Bedrijfsvoering in het verslag van het gesprek
dat op 18 september 1996 plaatsvond heeft vermeld (zie onder 3.3), heeft
hij verzoekster ook mondeling meegedeeld dat een vrouw met twee kinderen
thuis voor de kinderen moet zorgen en niet mag werken.

Naar aanleiding van de brief van verzoekster aan het hoofd Bedrijfsvoering
namen verzoeksters collega’s een negatieve houding jegens haar aan. Met
haar naaste collega is dit overigens later bijgelegd.

Verzoekster wijst tenslotte op het feit dat de wederpartij in de procedure
bij de kantonrechter heeft gesteld dat verzoekster niets te verwijten viel.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij weet niet precies hoe vaak zij verzoekster in verband met
afwezigheid van haar collega heeft opgeroepen. Het was in twee en half
jaar echter één van de eerste keren dat er sprake was van een oproep wegens
onvoorziene omstandigheden en juist in die situaties moet men bij een duo-baan
op mensen kunnen rekenen.
De wederpartij kan zich niet verenigen met hetgeen verzoekster in haar
verzoek stelt. Na het bevallingsverlof van verzoekster zijn duidelijke
afspraken gemaakt omtrent de invulling van de werkzaamheden, met name over
de incidentele oproepen (tijdens vakantie en ziekte van haar collega).
Daarbij is steeds uitgangspunt geweest dat hetzij verzoekster, hetzij haar
collega aanwezig diende te zijn, in lijn met het in de CAO gestelde over
een duo-baan.
De wederpartij bestrijdt dat het hoofd Bedrijfsvoering gezegd zou hebben
dat een vrouw met twee kinderen thuis zou moeten blijven en niet zou mogen
(blijven) werken. Tijdens het gesprek met verzoekster is enkel besproken
hetgeen door het hoofd Bedrijfsvoering is vastgelegd in diens verslag van
18 september 1996. In dit verslag stelt het hoofd Bedrijfsvoering dat het
al dan niet kunnen verkrijgen van een kinderoppas geen belemmering mag
zijn om al dan niet te komen werken en dat verzoekster dan ook duidelijke
afspraken dient te maken met meerdere personen/instanties voor dergelijke
incidentele oproepen. Tevens vraagt hij zich af hoe dit moet gaan als het
tweede kind van verzoekster zich heeft gemeld. Het hoofd Bedrijfsvoering
stelt in voornoemd verslag dat verzoekster een keuze zal moeten maken:
“oftewel zorgen voor afdoende en voldoende kinderopvang, ook in tijden
van incidentele oproepen; oftewel primair zorgen voor haar gezin en haar
baan opgeven, alsmede: “het kan en mag niet zo zijn dat werkgever i.c.
collega’s de dupe zijn van het al dan niet beschikbaar zijn van kinderoppas”.
Verzoekster is niet aangesproken op haar vrouw zijn maar op de omstandigheid
dat zij op grond van de gemaakte afspraken beschikbaar had moeten zijn.
De werkgever mag immers van zijn werkneemster eisen dat zij de gemaakte
afspraken nakomt.
De wederpartij stelt dat verzoekster nog in dienst zou zijn geweest indien
zij niet verhinderd zou zijn geweest om extra te komen werken.

De zaterdag voorafgaand aan betreffende maandag was verzoekster op een
bedrijfsfeest. Haar kind was toen al ziek en verzoekster wist al dat zij
waarschijnlijk maandag- en dinsdagmiddag zou moeten werken omdat zij reeds
de gehele voorgaande week de zieke collega had vervangen. Het had voor
de hand gelegen dat zij iets zou regelen wat betreft een oppas voor haar
kind. Het valt het hoofd Bedrijfsvoering te verwijten dat hij niet reeds
vrijdag verzoekster had geïnformeerd.

Na het gesprek tussen verzoekster en het hoofd Bedrijfsvoering kwamen er
signalen van collega’s van verzoekster. Er heeft ook op 19 september een
confrontatie plaatsgevonden tussen twee collega’s en verzoekster. Uiteindelijk
is de hele zaak geëscaleerd en is verzoekster op non-actief gesteld. De
arbeidsovereenkomst is beëindigd vanwege ernstig verstoorde arbeidsverhoudingen
die werden veroorzaakt door het niet-nakomen van gemaakte afspraken.
De wederpartij is van mening dat zij niet in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

De wederpartij meent dat in feite slechts sprake is geweest van een arbeidsrechtelijk
geschil dat via onderhandelingen met de raadsman van verzoekster met volledige
instemming van verzoekster werd afgewikkeld en waarvan het resultaat uiteindelijk
is neergelegd in de beschikking van de Kantonrechter van 17 juni 1997.
De wederpartij wil niet onopgemerkt laten dat zij zich genereus jegens
verzoekster heeft opgesteld, daar waar het betreft de toegekende schadeloosstelling
van ƒ 45.000,–, alsmede continuering van het rentevoordeel op de hypothecaire
lening van verzoekster gedurende een periode van maximaal vijf jaar.
De formulering in de beschikking van de kantonrechter “Omdat gerekestreerde
terzake geen verwijt kan worden gemaakt, wordt het billijk geacht dat aan
gerekestreerde een vergoeding wordt toegekend ten laste van de rekwestrante”
is zo geformuleerd in verband met het veilig stellen van de uitkering van
verzoekster.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst
met verzoekster te beëindigen onderscheid jegens haar heeft gemaakt op
grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Ingevolge artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 (Voor 1 april 1997
was de inhoud van dit artikel in het Burgerlijk Wetboek vervat in artikel
7A:1637ij lid 1.) is het verboden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 7:646 lid 5 BW (Voor 1 april 1997 was de inhoud van dit artikel
in het Burgerlijk Wetboek vervat in artikel 7A:1637ij lid 5.) bepaalt dat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct
en indirect onderscheid.
Onder indirect onderscheid moet worden verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft.
Een dergelijk onderscheid is verboden tenzij dit objectief gerechtvaardigd
is (artikel 7:646 lid 6 BW (Voor 1 april 1997 was de inhoud van dit artikel
in het Burgerlijke Wetboek vervat in artikel 7A:1637ij lid 5.)).

4.3. De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen direct onderscheid
naar geslacht maakt. Daarvan zou immers slechts sprake zijn, indien aannemelijk
is dat de reden voor het verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst
gelegen is in het geslacht van verzoekster. In de onderhavige zaak staat
naar het oordeel van de Commissie vast dat de oorzaak voor het verzoek
tot beëindiging van het dienstverband is gelegen in het niet-nakomen door
verzoekster van gemaakte afspraken met betrekking tot vervanging van haar
duo-collega. De door de wederpartij gestelde eis tot het nakomen van gemaakte
afspraken met betrekking tot vervanging heeft op zichzelf niets met geslacht
van doen.
Vervolgens rijst de vraag of er sprake is van indirect onderscheid omdat
door een dergelijke eis in de praktijk in overwegende mate personen van
één geslacht worden getroffen (Vergelijk Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 11 juli 1994, oordeel 662-94-60, overweging
4.3, en Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1996, oordeel 96-36, overweging
4.5. ).

4.4. Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.

Uit onderzoeksgegevens (C.S. van Praag en M. Niphuis-Nell, Het gezinsrapport,
Sociaal Cultureel Planbureau, Rijswijk, november 1997, par. 3.3.2. blz.
70.) blijkt dat met name vrouwen de verzorging van kinderen op zich nemen.
Zij zullen daarom ook eerder te maken kunnen krijgen met problemen wat
betreft het vinden van passende kinderopvang. Derhalve acht de Commissie
het aannemelijk dat met name vrouwen met kinderen door de eis om te voldoen
aan oproepen om op korte termijn extra te komen werken benadeeld worden.
Dit leidt tot de conclusie dat de wederpartij door een dergelijke eis aan
verzoekster te stellen, vermoedelijk indirect onderscheid maakt als bedoeld
in de wetgeving gelijk behandeling.

4.5. In onderhavig geval kon verzoekster vanwege de geringe tijd tussen
oproep en vervulling niet voldoen aan de vraag om extra te komen werken
omdat zij niet in staat was op korte termijn een oppas te regelen nu haar
dochter wegens ziekte niet naar het kinderdagverblijf kon. Hierover ontstond
een conflict tussen de
wederpartij en verzoekster, dat uiteindelijk heeft geleid tot het ontslag
van verzoekster.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid
heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

4.6. Nu indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de Commissie na of sprake
is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De Commissie toetst bij de
vraag of hiervan sprake is, conform de jurisprudentie van het Europese
Hof van Justitie (HvJEG) aan de volgende criteria (Bilka-Kaufhaus versus
Weber von Harz, HvJEG, 13 mei 1986,
zaak C-170-84, JUR 1986, pag. 1607.)
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of het doel van de wederpartij voldoende zwaarwegend
en legitiem is, sluit de Commissie aan bij hetgeen het HvJEG in de arresten
Jenkins en Bilka heeft geoordeeld, namelijk dat het doel van een regeling
getoetst moet worden aan het criterium of sprake is van “objectief gerechtvaardigde
economische redenen”. (Jenkins versus Kingsgate, HvJEG, 21 maart 1985,
zaak 96/80, JUR 1981, pag. 911; Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
HvJEG, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986, pag. 1607.) Daartoe moet het
doel beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming.

Het door de wederpartij nagestreefde doel is het garanderen van de continuïteit
van de werkzaamheden in een bepaalde functie bij de uitoefening van een
duobaan.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat een deeltijdbeleid dat ten
doel heeft de goede uitoefening van de functie en de continuïteit van de
werkzaamheden in een organisatie te waarborgen, als objectief gerechtvaardigd
aangemerkt kan worden. (Commissie gelijke behandeling 9 mei 1996, oordeel
96-32.) Het doel is voldoende zwaarwegend en vreemd van discriminatie.

4.7. Het middel dat de wederpartij ter bereiking van dit doel kiest is
de, bij arbeidsovereenkomst vastgelegde, eis tot bereidheid van de werknemer
die een duo-baan vervult om gehoor te geven aan incidentele oproepen om
extra te komen werken, onder meer bij ziekte van een collega. Dit middel
kan worden beschouwd als geschikt en noodzakelijk in het licht van het
door de wederpartij nagestreefde doel met betrekking tot de continuïteit
van de werkzaamheden.
Verzoekster heeft ingestemd met deze eis.

4.8. De Commissie overweegt dat verzoekster in tegenstelling tot hetgeen
de wederpartij stelt, heeft aangegeven ook daadwerkelijk bereid te zijn
om aan de beschikbaarheidseis te voldoen. Niet betwist is dat zij in eerdere
vergelijkbare gevallen gehoor heeft gegeven aan incidentele oproepen. Ook
in het onderhavige geval heeft zij getracht aan de oproep gehoor te geven.

De wederpartij legt de voorwaarde, dat men in voorkomende (nood)gevallen
bereid moet zijn om in te vallen voor de (duo)collega, uit in die zin,
dat er in feite sprake moet zijn van onvoorwaardelijke beschikbaarheid.
Reeds de eerste maal dat verzoekster vanwege specifieke omstandigheden
(ziekte van haar kind en de korte tijd die haar gegeven werd om voor opvang
te zorgen), ondanks haar bereidheid, niet kon voldoen aan de verplichting,
was dit aanleiding voor de verstoring van de arbeidsverhouding die leidde
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De Commissie stelt vast dat verzoekster, in tegenstelling tot hetgeen de
wederpartij stelt, aangegeven heeft wel bereid te zijn om aan de beschikbaarheidseis
te voldoen. Immers zij heeft zich in onderhavig geval, ondanks het korte
tijdsbestek, hiervoor ingespannen en niet is betwist dat zij in eerdere
vergelijkbare gevallen gehoor heeft gegeven aan incidentele oproepen.
De Commissie is van mening dat de wijze waarop in het onderhavige geval
het op zich geschikte middel, namelijk het stellen van voorwaarden ten
behoeve van de continuïteit van de werkzaamheden, is toegepaste, niet noodzakelijk
is om het door de wederpartij gestelde doel te bereiken. Niet is gebleken
dat het feit dat incidenteel, bij wijze van hoge uitzondering, niet beschikbaar
zijn, een zodanige bedreiging vormt voor de continuïteit van de werkzaamheden
in de onderneming in het algemeen dat een dergelijke strikte toepassing
van het middel noodzakelijk is.

Er is derhalve geen sprake van objectief gerechtvaardigde redenen voor
het gemaakte onderscheid op grond van geslacht.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door van verzoekster
te eisen dat zij onder alle omstandigheden beschikbaar was om extra te
werken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Stein jegens
mevrouw (….) te Meers-Stein indirect onderscheid heeft gemaakt naar geslacht
in strijd met artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (waarnemend Kamervoorzitter), mw. mr. E.F.Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer),mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw kreeg een baan als serveerster met een proeftijd van twee maanden.
Op de laatste dag van haar proeftijd heeft zij haar werkgever verteld zwanger
te zijn van de zoon van haar werkgever. Een dag na afloop van de proefperiode
is zij ontslagen.
Het bedrijf voerde aan dat klachten over het functioneren van de vrouw
de reden waren haar te ontslaan. De Commissie is echter gebleken dat haar
zwangerschap mede een rol heeft gespeeld bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.
Strijd met wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 juli 1997 verzocht mevrouw (….) te Oost-Souburg (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of (….) te Zoutelande (hierna: de wederpartij)
heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij als serveerster op basis
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een proeftijd van twee
maanden. Verzoekster is van mening dat de wederpartij de arbeidsverhouding
heeft beëindigd vanwege verzoeksters zwangerschap en daarmee een verboden
onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk weergegeven.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 27 januari
1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– mw. M. van de Graaf (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (vennoot)
– mw. (….) (vennoot)
– dhr. (….) (zoon van vennoten)
– dhr. (….) (getuige)
– mw. mr. V.L. Viergever (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 22 maart 1997 in dienst getreden als serveerster
in het restaurant van de wederpartij op basis van een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd voor de periode van 22 maart 1997 tot 2 november 1997
met een proeftijd van twee maanden (tot en met 21 mei 1997).

Op 21 mei 1997 heeft verzoekster aan de vennoten van de wederpartij, mevrouw
(….) (hierna: vennoot I) en de heer (….) (hierna: vennoot II), medegedeeld
dat zij in verwachting was van de zoon van de vennoten en tevens medevennoot,
de heer (….) (hierna: de zoon).

Op 23 mei 1997 is verzoekster met de zoon op gesprek geweest bij de consulent
van het arbeidsbureau in Vlissingen om de ontstane problemen op het werk
te bespreken.

Hierna heeft verzoekster van het administratiekantoor van de wederpartij
een brief gekregen, gedateerd 30 mei 1997, waarin werd medegedeeld dat
haar dienstverband met ingang van 22 mei 1997 werd beëindigd, met dien
verstande dat het loon gedurende twee maanden gerekend vanaf 22 mei 1997,
zou worden doorbetaald. Verzoekster heeft niet ingestemd met deze beëindiging.

Op 30 mei 1997 ontving verzoekster een brief van de wederpartij, gedateerd
21 mei 1997, waarin vennoot II verklaart verzoekster aan het einde van
de proeftijd te hebben ontslagen. De brief had een poststempel gedateerd
29 mei 1997.
Verzoekster heeft de wederpartij schadeplichtig gesteld en aanspraak gemaakt
op schadeloosstelling voor de rest van de duur van haar arbeidsovereenkomst,
hetgeen door de wederpartij inmiddels toegekend is.

Op 18 juni 1997 hebben twaalf medewerkers van de wederpartij schriftelijk
verklaard dat door de houding van verzoekster de werksfeer dusdanig was
verziekt dat er medewerkers zouden zijn opgestapt.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Na mededeling van haar zwangerschap aan de vennoten was in eerste instantie
de reactie dat verzoekster in dienst kon blijven. Enkele uren later werd
zij geconfronteerd met de eis van de vennoten dat zij samen met de zoon
een psychiater zou bezoeken en dat zij abortus zou laten plegen.
Op 22 mei 1997 meldde verzoekster zich om 16:30 uur voor haar werkzaamheden,
waarop haar werd medegedeeld dat zij moest maken dat zij wegkwam en dat
zij het leven van de zoon vernielde. Hierbij werd de eis om abortus te
plegen herhaald en werd gesteld dat zij haar werk pas kon hervatten als
zij aan die eis had voldaan, waarna zij door vennoot II hardhandig de deur
werd uitgewerkt.

De vennoten waren op de hoogte van verzoeksters relatie met de zoon. Zij
kwam bij de familie aan huis, sliep aldaar bij de zoon en heeft vennoot
I zelfs een moederdagcadeau gegeven. Verzoekster stelt goed gefunctioneerd
te hebben. Haar is nooit te kennen gegeven dat zulks niet het geval was.
Als er (kleine) aanmerkingen waren, heeft zij die ter harte genomen.
Verzoekster heeft wel vernomen dat er klachten over haar functioneren waren
van het andere personeel. Deze klachten zijn volgens haar onterecht en
kwamen volgens haar voort uit afgunst.

Verzoekster is van mening dat door de wederpartij onderscheid naar geslacht
is gemaakt door haar, naar aanleiding van de door haar medegedeelde zwangerschap,
te ontslaan.

3.3. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Voordat verzoekster bij de wederpartij in dienst is getreden, heeft tussen
verzoekster en vennoot I een sollicitatiegesprek plaatsgevonden, waarin
onder meer aan verzoekster is gevraagd of zij gehuwd was. Verzoekster vertelde
dat zij een vriend had en van plan was binnenkort samen te gaan wonen.

Tijdens de eerste veertien dagen van het dienstverband van verzoekster,
kwam haar vriend verzoekster geregeld ’s avonds na elf uur afhalen en wachtte
zelfs op haar in het restaurant van de wederpartij. Na afloop van de werktijd
gingen verzoekster en haar vriend samen huiswaarts. De vriend heeft in
april 1997 midden in de nacht opgebeld en aan vennoot II gevraagd of die
wist waar verzoekster was. Vennoot II vertelde de vriend dat hij niet wist
waar verzoekster was.
Later bleek dat verzoekster het bed met de zoon deelde. Noch de zoon, noch
verzoekster hebben vennoten I en II op de hoogte gesteld van deze verhouding.
De wederpartij gaf desgevraagd wel aan op de hoogte geweest te zijn dat
er enige vorm van relatie was tussen hun zoon en verzoekster. Eerst een
dag voor afloop van de proeftijd van verzoekster, deelde deze mede dat
zij zes weken in verwachting was van de zoon.

Gezien het feit dat verzoekster pas acht weken in dienst was bij de wederpartij,
waarvan zij de eerste weken regelmatig door een vriend werd afgehaald,
hadden vennoten I en II grote vraagtekens bij de situatie. Omdat vennoten
I en II maar één kind hebben en dag en nacht hard werken om voor hem een
goede toekomst te verzekeren, zagen zij in één slag alles in rook opgaan.
Een en ander resulteerde voor de wederpartij in verbazing en woede, zowel
ten opzichte van de zoon als ten opzichte van verzoekster. De wederpartij
heeft verzoekster en de zoon geadviseerd om samen eens met de huisarts
te gaan praten. Het woord “psychiater” is niet gebruikt. Omdat er een groot
vraagteken omtrent de verwekker van het kind bestond, speelde de gedachte
aan een abortus en wie kan dan beter adviseren dan de huisarts.

Door al deze omstandigheden was de werksfeer onhoudbaar geworden en was
ontslag de beste oplossing. De zwangerschap op zich zou geen probleem zijn
geweest, daar er nog een vrouw bij de wederpartij werkt die eveneens zwanger
is en toevallig omstreeks dezelfde tijd. De verhouding tussen de zoon en
verzoekster op zich zou evenmin een probleem geweest zijn. De getuige verklaart
dat zijn administratiekantoor op 21 mei is gebeld door vennoot I met de
mededeling dat verzoekster binnen de proeftijd ontslagen diende te worden.

Ter zitting heeft de wederpartij aangevoerd dat verzoekster ontslagen is
vanwege haar onvoldoende functioneren. Zij was reeds gewaarschuwd dat haar
prestaties te wensen overlieten. Ook de collega’s klaagden over het functioneren
van verzoekster. Door een misverstand over de datum van het einde van haar
proeftijd, is de arbeidsovereenkomst van verzoekster te laat opgezegd.
Verzoekster zou ook zijn ontslagen indien zij niet zwanger was geweest.

De wederpartij is van mening dat er geen sprake is van onderscheid naar
geslacht.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de beëindiging van een betrekking
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, door haar arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd te beëindigen vanwege haar zwangerschap.

4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer
dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij
het aangaan of de beëindiging van een arbeidsovereenkomst.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.

Ook indien zwangerschap niet de enige of doorslaggevende reden is geweest
bij (het voornemen tot) het beëindigen van een arbeidsovereenkomst maar
daarbij wel een rol heeft gespeeld, is volgens de Commissie in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling gehandeld (Zie onder andere:- Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15;- Commissie gelijke behandeling,
13 november 1995, oordeel 95-47.).

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
artikel 7:646 lid 2 tot en met lid 4 BW genoemde uitzonderingen. Gesteld
noch gebleken is dat deze uitzonderingen hier van toepassing zijn.

4.3. Aan de orde is de vraag of de zwangerschap van verzoekster (mede)
een rol heeft gespeeld bij het besluit haar arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Het is daarbij niet de taak van de Commissie om te beoordelen of een werknemer
al dan niet voldoende functioneert. De Commissie is slechts bevoegd na
te gaan of er in casu bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid
op grond van geslacht is gemaakt.
Hierbij kan de Commissie echter wel betrekken of zij het aannemelijk acht
dat verzoekster vanwege redenen die met haar functioneren samenhangen,
is ontslagen.

4.4. De wederpartij stelt de arbeidsovereenkomst te hebben beëindigd vanwege
het onvoldoende functioneren van verzoekster. Verzoekster bestrijdt dit
gemotiveerd en stelt dat met haar nooit is gesproken over een dreigend
ontslag.

Vast staat dat verzoekster geconfronteerd is met klachten over haar functioneren
afkomstig van collega’s. Het is evenwel niet aannemelijk geworden dat deze
klachten voor de wederpartij aanleiding tot beëindiging zouden zijn. Evenmin
is gebleken dat aan verzoekster of aan anderen door de wederpartij kenbaar
is gemaakt dat haar functioneren aanleiding zou zijn om de arbeidsovereenkomst
(voortijdig) te beëindigen. Onbetwist is dat de beëindiging pas ter sprake
is gekomen nadat verzoekster haar zwangerschap aan de wederpartij had medegedeeld.
De Commissie is op grond van deze feiten en omstandigheden van oordeel
dat de wederpartij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het gestelde
disfunctioneren de enige reden voor het ontslag zou zijn geweest.

De Commissie constateert dat verzoeksters zwangerschap door de wederpartij
als een schok is ervaren. De wederpartij heeft op dezelfde dag dat deze
mededeling aan haar is uitgebracht, opdracht gegeven aan het administratiekantoor
de arbeidsovereenkomst met verzoekster te beëindigen. De wederpartij heeft
erkend dat verzoekster zich in huiselijke kring ophield en dat zij op de
hoogte was van een relatie tussen verzoekster en de zoon. De Commissie
concludeert op grond van deze omstandigheden dat de zwangerschap en de
daaraan verbonden gevolgen een belangrijke rol hebben gespeeld bij het
besluit tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

De Commissie concludeert dat bij de beslissing om verzoekster te ontslaan
in elk geval ook haar zwangerschap een rol heeft gespeeld. Daarbij laat
de Commissie in het midden of het gestelde disfunctioneren naar het oordeel
van de Commissie voldoende aannemelijk is gemaakt.

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door verzoeksters zwangerschap mede een rol te laten spelen
bij het besluit tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Zoutelande jegens
mevrouw (….) te Oost-Souburg direct onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen als bedoeld in artikel 7:646 BW en derhalve in strijd
met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), dhr. mr. S.A. van Zeeland(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw kon als typiste/secretaresse bij een bedrijf niet deelnemen aan
de pensioenregeling. De Commissie stelt op grond van de jurisprudentie
van Hof van Justitie van de EG vast dat vanaf 8 april 1976 aanspraak gemaakt
kan worden op een gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij pensioenen.
De Commissie is van oordeel dat door de werkgever indirect onderscheid
naar geslacht wordt gemaakt. Er is geen sprake van een objectieve rechtvaardiging
voor dit indirect onderscheid. Strijd met wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 september 1997 verzocht mevrouw (….) te Haarlem (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of (….) te Amstelveen (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid
heeft gemaakt op grond van geslacht zoals bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

Verzoekster is met ingang van 6 april 1992 in dienst van de wederpartij
als typiste/secretaresse. Verzoekster kan, vanwege het feit dat zij niet
werkzaam is in de belasting- en/of aangiftepraktijk, niet deelnemen aan
een pensioenregeling. Zij is van mening dat deze uitsluiting in strijd
is met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk
toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe te lichten tijdens een zitting op 20 januari 1998.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (….)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een belastingadviespraktijk. Verzoekster werkt sinds
6 april 1992 als typiste/secretaresse bij de wederpartij.

De wederpartij hanteert een bedrijfspensioenreglement dat in werking is
getreden op 1 januari 1988.

Volgens artikel 1 wordt onder deelnemers in de zin van het pensioenreglement
verstaan: “alle werknemers in vaste dienst werkzaam als belastingadviseur
of assistent-belastingadviseur in de belastingadvies- en/of aangiftepraktijk,
zodra hij/zij volgens artikel 3 van dit pensioenreglement aanspraken op
pensioen kan doen gelden (de deelneming eindigt niet door pensionering
of door arbeidsongeschiktheid). Aangezien verzoekster niet werkzaam is
als belastingadviseur of assistent-belastingadviseur is zij niet in het
pensioenfonds opgenomen”.
Artikel 3 lid 1 bepaalt: “De werknemers verkrijgen ten behoeve van zichzelf
en hun nabestaanden de in dit pensioenreglement omschreven pensioenaanspraken
zodra zij een vol jaar onafgebroken in dienst van de werkgever hebben doorgebracht,
doch niet voor de eerste dag van de maand waarin zij de 25e verjaardag
hebben bereikt”.

De wederpartij heeft het volgende schema overgelegd van de personeelssamenstelling
in de periode 1992-1997:

totaal advies/aangifte administratief
vrouwen mannen vrouwen mannen vrouwen mannen

1992 3 10 – 9 3 1
1993 4 9 1 9 3 –
1994 4 9 1 9 3 –
1995 4 8 1 8 3 –
1996 4 8 1 8 3 –
1997 4 7 1 7 3 –

In 1992 waren bij de wederpartij derhalve in totaal dertien mensen werkzaam,
van wie drie vrouwen en tien mannen. Van de tien mannen waren er negen
werkzaam in de belasting-aangifte/adviespraktijk. Voor hen gold een verplichte
pensioenvoorziening. Geen van de drie vrouwen was werkzaam in de belasting-aangifte/adviespraktijk.
In 1997 waren in totaal elf werknemers bij de wederpartij werkzaam waarvan
vier vrouwen en zeven mannen. De mannen zijn allen werkzaam in de belastingadviespraktijk.
Slechts een van de vier vrouwen is werkzaam in de belastingadviespraktijk.

3.2. De standpunten van partijen

Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster is als vrouwelijke medewerker op de administratie niet opgenomen
in het pensioenfonds. Naar aanleiding van haar vraag aan de wederpartij
wat hiervoor de reden is, vertelde deze haar dat zij voldoende verdient
om zelf geld opzij te zetten. Ook werd haar verteld dat dit te maken heeft
met het feit dat zij een functie had als secretaresse. Opname in het pensioenfonds
zou slechts geschieden bij werkzaamheden in de fiscale praktijk. Verzoekster
voelt zich hierdoor ongelijk behandeld.

Verzoekster heeft in reactie op de cijfers die door de wederpartij zijn
overgelegd een eigen schema toegezonden van het totaal aantal personeelsleden
over de verschillende functiegroepen. Dit schema wijkt af van het schema
dat de wederpartij heeft overgelegd. Tevens heeft verzoekster een overzicht
van het G.A.K. bijgesloten met daarin opgenomen alle dienstverbanden bij
de wederpartij.

De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij verwijst naar artikel 1 van het pensioenreglement waarin
staat vermeld, dat als deelnemers gelden alle medewerkers in vaste dienst
werkzaam als belastingadviseur of assistent-belastingadviseur in de belasting-
en/of aangiftepraktijk. Aangezien verzoekster nimmer werkzaamheden heeft
verricht in de aangifte- en/of adviespraktijk voldoet zij dan ook niet
aan de omschrijving ‘deelnemer’ zoals gedefinieerd in het pensioenreglement,
zodat naar de mening van de wederpartij terecht geen pensioenaanspraken
zijn opgebouwd. Het is nimmer de bedoeling of intentie van de wederpartij
geweest om alleen pensioenrechten toe te kennen aan mannen en vrouwen daarvan
uit te sluiten. Aan vrouwen die werkzaam zijn (geweest) in de advies- of
aangiftepraktijk heeft de wederpartij conform haar pensioenreglement pensioenrechten
toegekend.
Overigens heeft verzoekster uiteraard niet de jaarlijkse werknemersbijdrage
betaald van 6% van de pensioengrondslag.

De wederpartij ontkent, dat zij tegen verzoekster gezegd zou hebben dat
zij voldoende verdient om zelf geld opzij te zetten voor een pensioenvoorziening.
Wél heeft de wederpartij aan verzoekster meegedeeld, dat zij zelf voor
een oudedagsvoorziening moet zorgdragen.
De wederpartij verwijst naar een uitspraak van de Rechtbank Roermond van
20 maart 1997 welke is genoemd in een artikel van prof. dr. E. Lutjens
in Pensioen & Praktijk 1997, nr. 9, p. 15 waarin deze stelt dat het toegestaan
is om bepaalde groepen wel voor een pensioenregeling in aanmerking te laten
komen en andere niet. De administratieve medewerksters krijgen relatief
een hoger loon dan de medewerker aan de fiscale praktijk, omdat de wederpartij
voor hen geen pensioenpremie hoeft te betalen. De wederpartij is van mening
dat zij niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

Ter zitting heeft de wederpartij het verschil tussen de cijfers over de
personeelssamenstelling van de wederpartij en van verzoekster toegelicht.
Verzoekster heeft alle medewerkers geteld die in dienst zijn geweest. Hierbij
zitten dubbeltellingen, omdat in sommige jaren zowel vertrekkende als komende
medewerkers als volledige arbeidsplaatsen meegeteld zijn. De wederpartij
heeft cijfers verstrekt aan de hand van de formatieplaatsen. Het door verzoekster
geschetste beeld wordt ook vertekend doordat de meeste vrouwen nog niet
de leeftijd van vijfentwintig jaar hebben bereikt. Deze leeftijd is vereist
om te kunnen deelnemen aan de pensioenregeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster vanaf 6
april 1992, bij haar indiensttreding, onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door haar geen toegang tot
de geldende pensioenregeling te verlenen.

Artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW)(Tot 1 april 1997 was de norm
van dit artikel in het Burgerlijk Wetboek opgenomen in artikel 7A:1637ij.)
bepaalt dat een werkgever direct noch indirect onderscheid mag maken tussen
mannen en vrouwen in onder meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen
de beloning.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Het in het eerste
lid neergelegde verbod van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect
onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Op grond van lid 1 van artikel 7:646 BW zijn onder arbeidsvoorwaarden niet
begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen. Derhalve
zal nagegaan moeten worden of de Commissie bevoegd is een oordeel over
dit verzoek uit te spreken (Vergelijk Commissie gelijke behandeling, 18
maart 1996, oordeel 96-15.).

4.2. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de wetgever met de eerdere Wet
gelijk loon voor vrouwen en mannen, de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen en voorts met artikel 7A:1637ij, thans artikel 7:646 BW mede
een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EG-Verdrag
en de daarop gebaseerde EG-Richtlijnen. Het HvJEG is blijkens zijn overwegingen
in de zaak van Von Colson en Kamann (HvJEG, 10 april 1984, Von Colson en
Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, Jur. 1984, 1891.)
van oordeel dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn
bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke
behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen
en objectieve doelstelling van het EG-Verdrag, in dit geval artikel 119.
Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke
uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen,
zoals deze is opgenomen in de opeenvolgende wetsartikelen en thans is vervat
in artikel 7:646 BW, moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie
van het HvJEG over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
7:646 BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens
het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EG-Verdrag van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn
uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden pensioenregeling
valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag, en derhalve binnen
de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.

4.3. Ten aanzien van de vraag, of de onderhavige pensioenregeling valt
binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag, overweegt de Commissie
als volgt.

Uit het arrest van het HvJEG in de zaak Beune volgt dat “(…) enkel het
criterium dat is ontleend aan de vaststelling, dat het pensioen aan de
werknemer wordt uitgekeerd op grond van de arbeidsverhouding tussen betrokkene
en zijn voormalige werkgever, dat wil zeggen het aan de bewoordingen van
artikel 119 ontleende criterium van de dienstbetrekking, beslissend kan
zijn.” (HvJEG, 28 september 1994, Beune versus ABP, C-7/93, Jur. 1994,
4471; JAR 1994/252, overweging 43.) Aangezien de toelating tot de pensioenregeling
in het onderhavige geval gebaseerd is op de arbeidsovereenkomst tussen
een werknemer met de wederpartij, moet worden geconcludeerd dat de onderhavige
regeling een pensioenregeling is, die binnen het loonbegrip van artikel
119 EG-Verdrag valt.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat de onderhavige pensioenregeling
binnen de werkingssfeer van artikel 7:646 BW valt.

4.4. Over de vraag vanaf welk moment de aansluiting bij een pensioenregeling
onder de norm van gelijke behandeling van de WGL en de daaropvolgende wetgeving
valt, overweegt de Commissie als volgt.

Het HvJEG heeft in de zaken Vroege en Fisscher (HvJEG, 28 september 1994,
Vroege versus NCIV Instituut voor volkshuisvesting BV en Stichting Pensioenfonds
NCIV, C-57/93 en Fisscher versus Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds
voor de Detailhandel, C-128/93, NJ 1995/385, JAR 1994/216 en RN 1994/424.)
bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit hoofde van een (bedrijfs-)
pensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting binnen de werkingssfeer
van artikel 119 EG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat
artikel geformuleerde discriminatieverbod.

In genoemde uitspraken heeft het HvJEG voorts aangegeven dat er voor het
recht op aansluiting geen bijzondere beperking in de tijd geldt, en dat
dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne II arrest
(HvJEG, 8 april 1976, Defrenne versus Belgische luchtvaartmaatschappij
NV Sabena (II), C-43/75, NJ 1976/510.) waarin het hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend, kan worden
ingeroepen. Het hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht op aansluiting
bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de betrokken periode
(alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de werknemer, indien het
pensioenreglement een werknemersbijdrage voorschrijft.

Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht met betrekking
tot aansluiting bij een (bedrijfs)pensioenregeling in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling/WGL vanaf april 1976.

4.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij, door verzoekster
uit te sluiten van de pensioenregeling vanwege het feit dat zij een administratieve
functie heeft, direct of indirect onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt.

Artikel 1 van het pensioenreglement bepaalt dat deze regeling geldt voor
alle werknemers in vaste dienst werkzaam als belastingadviseur of assistent-belastingadviseur
in de belastingadvies- en/of aangiftepraktijk. De Commissie is van oordeel
dat hiermee geen direct onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.6. Voorts dient onderzocht te worden of er sprake is van indirect onderscheid.
Daarvan is sprake indien de door de wederpartij gehanteerde voorwaarde,
dat slechts werknemers die werkzaam zijn als belastingadviseur of assistent-belastingadviseur
in de belastingadvies- en/of aangiftepraktijk voor de pensioenregeling
in aanmerking komen, in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen.
Ter beantwoording van die vraag dient te worden onderzocht hoeveel mannen
en vrouwen er destijds bij de wederpartij in dienst waren en of zij een
pensioenvoorziening hadden.

De wederpartij heeft aan de Commissie cijfers over de personeelssamenstelling
overgelegd, die door verzoekster zijn bestreden. Ter zitting heeft de wederpartij
gemotiveerd toegelicht dat verzoekster is uitgegaan van de personeelsbezetting,
inclusief wisselingen, terwijl de wederpartij is uitgegaan van formatieplaatsen.
Aangezien op grond van de cijfers zoals door verzoekster overgelegd geen
ander beeld ontstaat, gaat de Commissie bij de beoordeling van de zaak
uit van de cijfers zoals door de wederpartij zijn overgelegd.

4.7. De Commissie gaat bij het beantwoorden van de vraag of in overwegende
mate leden van één geslacht door een bepaalde regeling nadelig worden getroffen
uit van relatieve cijfers, omdat hierdoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand.
Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen geen ongeveer gelijk
aandeel hebben zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven
(Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen.
Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. In aantallen
werkt onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht,
terwijl duidelijk zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen
(9 van de 10 respectievelijk 9 van de 1000).).

Uit het onderzoek naar de cijfers is gebleken dat in 1992 tien mannen en
drie vrouwen bij de wederpartij in dienst waren. Van de tien mannen waren
er negen werkzaam in de belasting-aangifte/advies-praktijk, derhalve konden
90% van de mannen aanspraak maken op de pensioenvoorziening van de wederpartij.
Geen van de drie vrouwen was werkzaam in de belasting-aangifte/adviespraktijk,
zodat niemand (0%) aanspraak kon maken op de pensioenregeling.
In 1997 waren vier vrouwen en zeven mannen bij de wederpartij in dienst.
De zeven mannen waren allen werkzaam in de belasting-aangifte/adviespraktijk
en kwamen derhalve in aanmerking voor de pensioenregeling (100%). Van de
vier vrouwen was er een werkzaam in de belasting-aangifte/adviespraktijk
en kwam derhalve in aanmerking voor de pensioenregeling (25%). De cijfers
uit de jaren 1993 t/m 1996 vertonen een overeenkomstig beeld en bevestigen
dat de criteria voor toegang tot de pensioenvoorziening in overwegende
mate nadelig voor vrouwen is. Het door de wederpartij aangevoerde argument
dat de in dienst zijnde vrouwen in secretariële functies veelal nog niet
de voor deelname vereiste leeftijdsgrens van vijfentwintig jaar hebben
bereikt, doet hier niet aan af.

Gelet echter op de beperkte omvang van het personeelsbestand, kan wellicht
aan bovenstaande cijfers op zichzelf geen doorslaggevende betekenis worden
toegekend (Vergelijk Commissie gelijke behandeling, 18 maart 1996, oordeel
96-15, overweging 4.5.). Immers, kleine veranderingen in het personeelsbestand
kunnen in de onderlinge verhoudingen tussen het aantal mannen en vrouwen
tot grote verschillen leiden. Aan deze cijfers kan derhalve slechts dan
betekenis worden toegekend, indien deze overeenkomen met landelijke gegevens
van het aantal vrouwen in administratieve functies. Uit statistische gegevens
blijkt dat in 1996 in de lagere administratieve beroepen ruim drie maal
zoveel vrouwen als mannen werkzaam waren in administratieve functies en
in de middelbare administratieve beroepen ruim twee maal zoveel vrouwen
als mannen (Enquete Beroepbevolking 1996, Centraal Bureau voor de Statistiek,
Divisie Sociaal-Economische Statistieken, Sector Sociaal-Economische Persoonsenquetes,
‘s-Gravenhage, Sdu/uitgeverij/CBS-publikaties, 1997.). (Voor de periode
van 1993 t/m 1996 geldt een vergelijkbare getalsverhouding). Aangezien
de cijfers bij de wederpartij eenzelfde beeld geven als de landelijke cijfers
is er geen aanleiding om te veronderstellen dat deze een onbetrouwbaar
beeld zouden geven.

De Commissie is van oordeel dat door de gehanteerde criteria voor toelating
tot de pensioenregeling indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.8. Nu er sprake is van indirect onderscheid, rijst de vraag of dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Onder een objectieve rechtvaardiging wordt
verstaan (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Jenkins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, Jur. 1981, p. 911; Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH &
Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88, Jur. 1989, p. 2757.)
– dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is,
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– moeten geschikt zijn om dat doel te bereiken en
– daarvoor ook noodzakelijk zijn.

Ter rechtvaardiging heeft de wederpartij gesteld dat verzoekster geen pensioenaanspraken
kan doen gelden aangezien verzoekster nimmer werkzaamheden heeft verricht
in de aangifte- en/of adviespraktijk en zij dan ook niet aan de omschrijving
‘deelnemer’ zoals gedefinieerd in het pensioenreglement voldoet. De wederpartij
beroept zich erop dat ter zake het beginsel gelijk loon voor werk van gelijke
waarde wordt toegepast; er is sprake van beloningsdifferentiatie, die niet
is gebaseerd op onderscheid naar geslacht.
De Commissie is van oordeel dat beloningsdifferentiatie op zich toegestaan
is, voorzover het in casu niet leidt tot ongelijke behandeling op grond
van geslacht. Gezien de omstandigheid dat er in het onderhavige geval sprake
is van indirect onderscheid, dient te worden onderzocht in hoeverre dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een doel waaraan iedere discriminatie
vreemd is, overweegt de Commissie dat het HvJEG in de arresten Jenkins
en Bilka heeft geoordeeld dat het doel van een regeling, waardoor indirect
onderscheid optreedt, getoetst moet worden aan het criterium of sprake
is van “objectief gerechtvaardigde economische redenen”. (zie voetnoot
9 en HvJEG, Jenkins vs Kinsgate, 31 maart 1985, JUR 1981, 911.) De wederpartij
heeft het door haarzelf geformuleerde doel van de regeling -het toepassen
van beloningsdifferentiatie- in de periode 1992-1997 zodanig toegepast
dat het personeel in de administratieve functies uitgesloten was van de
pensioenregeling. Zowel uit de personeelsgegevens van de wederpartij als
uit algemene gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek blijkt
dat administratieve functies als die thans in het geding zijn in meerderheid
door vrouwen vervuld worden. Onder die omstandigheden komt de Commissie
tot het oordeel dat de regeling door het uitsluiten van administratief
personeel van deelname aan de pensioenregeling, niet vreemd is van iedere
discriminatie.

De Commissie komt daarom tot de conclusie dat geen sprake is van objectieve
rechtvaardiging van het reeds geconstateerde indirecte onderscheid.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amstelveen jegens
mevrouw (….) te Haarlem, niet gerechtvaardigd, indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 BW.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw wil lid worden van een schuttersvereniging. Op grond van de statuten
van de vereniging kunnen vrouwen echter geen lid worden. De vrouw is van
mening dat dit in strijd met de AWGB.
De eisen die door een vereniging gesteld worden voor het lidmaatschap vallen
in beginsel niet onder de werkingssfeer van de AWGB. Dit kan echter anders
zijn indien de vereniging een open en zakelijk karakter heeft en het lidmaatschap
in feite niet meer inhoudt dan dat aan de leden een goed of dienst wordt
aangeboden. De Commissie oordeelt dat daarvan in dit geval, gelet op de
aktiviteiten van de vereniging en de wijze waarop hieraan vorm wordt gegeven,
geen sprake is. Het handelen van de vereniging valt daarom niet onder de
reikwijdte van de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 20 juni 1997 verzocht mevrouw (….) te ‘s-Heerenberg (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de (….) te ‘s-Heerenberg (hierna:
de wederpartij) jegens haar onderscheid maakt naar geslacht als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster wil lid worden van de vereniging van de wederpartij. Op
grond van de statuten van de wederpartij kunnen vrouwen echter geen lid
worden van de vereniging. Verzoekster is van mening dat de wederpartij
daarmee in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 13 januari 1998. De wederpartij heeft hieraan geen
gehoor gegeven.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot verzoekster)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een vereniging die volgens artikel 3 van de statuten
tot doel heeft “aan haar leden genoeglijke ontspanning te verschaffen bij
gelegenheid der kermis te ‘s-Heerenberg en bij andere gelegenheden, waarbij
zulks door het bestuur of door de algemene ledenvergadering wenselijk wordt
geacht.”

De wederpartij tracht dit doel volgens artikel 4 van de statuten onder
andere te bereiken door
“- het aankweken van eenheid tussen de leden onderling;
– het houden van schietwedstrijden;
– het organiseren van feesten en optochten;
– het betonen van hulde en eer aan autoriteiten en anderen, bij daarvoor
in aanmerking komende gelegenheden;
– het geven van gelegenheid tot gepast dansen en andere vermakelijkheden”.

Het eerste lid van artikel 5 van de statuten bepaalt dat de leden van de
vereniging worden onderscheiden in gewone leden, buitengewone leden en
ereleden. Uitsluitend mannen die de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt,
kunnen (gewoon) lid worden. Het vijfde lid van artikel 5 van de statuten
bepaalt dat de weduwe van een overleden lid zich als lid bij de vereniging
kan aanmelden. Zij is dan echter buitengewoon lid.

3.2. Een van de aktiviteiten van leden van de vereniging is het vendelieren
oftewel vaandelzwaaien. Enkele jaren geleden hebben vrouwen vaandels van
de wederpartij gedragen tijdens onder andere de kermis. Zij mochten echter
geen lid worden.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt het volgende.

Tijdens de jaarlijkse kermisdagen worden schietwedstrijden gehouden door
de wederpartij waarbij op een vogel wordt geschoten. Deze vogel wordt eerst
gezegend voor een goede kermis. Het wegbrengen van de vogel van de kerk
naar de plaats waar wordt geschoten geschiedt in de vorm van een optocht.
Verder vinden geen optochten plaats.
Aan de schietwedstrijden mogen uitsluitend eigen leden deelnemen, ook tijdens
de kermis. Weliswaar mogen op de dinsdagochtend van de kermis de echtgenoten/partners
van de leden ook schieten, maar daarbij wordt in tegenstelling tot de leden
slechts met een luchtbuks geschoten. Het zijn aparte wedstrijden met aparte
puntentellingen en aparte prijzen. De weduwen die buitengewoon lid zijn
mogen ondanks hun volwaardig lidmaatschap niet deelnemen aan de wedstrijden
van de mannen.
Wat het in de statuten genoemde huldebetoon betreft moet bijvoorbeeld worden
gedacht aan het vendelen bij de komst van een nieuwe burgemeester, het
vertrek van de dokter naar een andere plaats, het huwelijk van iemand uit
de vereniging of een 50-jarig huwelijk.
Op de maandagavond van de kermis organiseert de wederpartij een dansavond.
Iedereen die de entreekosten betaalt mag meedoen. Dit zijn derhalve open
avonden die ook voor dames en andere niet leden toegankelijk zijn.

Het vaandelzwaaien is een verenigingsaktiviteit die aan de mannelijke leden
is voorbehouden. Aangezien er in het verleden niet genoeg mannen waren,
heeft de wederpartij destijds vrouwen aangetrokken om als vendelier te
worden opgeleid. Dit waren de dochter van verzoekster die als weduwe buitengewoon
lid is en twee partners van leden. Een jaar lang is wekelijks geoefend.
De echtgenoot van verzoekster was de coördinator. Zij vendelden onder andere
bij de kermis. Na drie jaar werden de vrouwen echter aan de kant gezet,
omdat men besloot niet langer vrouwen in de vereniging te willen.

Verzoeksters vader is al sinds 55 jaar lid van de wederpartij. Verzoekster
is altijd met hem meegeweest en wil graag erbij horen, temeer daar in de
plaats waar zij woont naast de verenigingsaktiviteiten geen mogelijkheden
zijn om aktief te zijn.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

De statutaire bepaling als gevolg waarvan vrouwen als lid worden uitgesloten,
dateert reeds vanaf het bestaan van het gilde sedert 1574.

De stelling van verzoekster dat een aantal vrouwen in het verleden vaandels
van het gilde hebben gedragen, is juist. Dit is echter op een spontane
wijze en op verzoek geschied. Zij zijn ook nooit opgeleid als vendelier
en kunnen evenmin betalend lid worden. De statuten voorzien hier niet in.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door
vrouwen uit te sluiten van het lidmaatschap van haar vereniging.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 7, eerste lid, onderdeel c van de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB) verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB het maken van onderscheid
naar geslacht bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt
door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van onder meer welzijn,
waaronder begrepen sport en cultuur (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
22014, nr. 3, p. 21.).

4.3. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag zal eerst worden
onderzocht of de wederpartij is aan te merken als een instelling die goederen
of diensten aanbiedt zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel
c AWGB.

Het handelen van de wederpartij dat in het geding is, betreft de statutaire
uitsluiting van vrouwen, niet zijnde weduwen van leden, van het lidmaatschap.
De vraag is of dit handelen onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel c AWGB valt nu de gedragingen van een vereniging in beginsel
niet vallen onder het verbod van onderscheid zoals in de AWGB bedoeld.
De rechts-verhouding tussen een vereniging en een (kandidaat-)lid bij de
toelating tot het lidmaatschap van de vereniging valt in beginsel niet
onder de rechtsverhoudingen bedoeld in de AWGB (Tweede Kamer, 1991-1992,
22014, Nota naar aanleiding van het Eindverslag, p. 10.). Op de in de statuten
neergelegde eisen voor lidmaatschap, is de AWGB niet van toepassing (Tweede
Kamer, 1991-1992, 22014, Nota naar aanleiding van het Eindverslag, p. 10).
In deze zaak gaat het om de in de statuten neergelegde eis voor het (gewone)
lidmaatschap, namelijk het behoren tot het mannelijk geslacht.

Artikel 7 AWGB kan echter desalniettemin van toepassing zijn indien de
vereniging een open en zakelijk karakter heeft en het lidmaatschap in feite
niet meer inhoudt dan dat aan die leden een goed of dienst wordt aangeboden
als bedoeld in artikel 7 AWGB. Het daarin neergelegde verbod op het maken
van onderscheid is dan op het aan het lidmaatschap verbonden aanbod van
goederen en diensten van toepassing (Eerste Kamer, vergaderjaar 1992-1993,
22014, Memorie van Antwoord, nr. 212c, p. 6.).
Ten aanzien van de vraag of de vereniging een open en zakelijk karakter
heeft en het lidmaatschap in feite niet meer inhoudt dan dat aan die leden
een goed of dienst wordt aangeboden, is de Commissie van oordeel dat dit
niet het geval is bij de wederpartij. Het geheel van de in de statuten
genoemde aktiviteiten alsmede de door verzoekster aangeduide wijze waarop
de verenigingsaktiviteiten in de praktijk gestalte krijgen, geven onvoldoende
grond aan een conclusie dat de vereniging een open en zakelijk karakter
heeft, waarbij het lidmaatschap niet meer inhoudt dan dat aan de leden
goederen of diensten worden aangeboden zoals in het maatschappelijk goederen-
en dienstenverkeer. De Commissie overweegt dat de organisatie van dansavonden
door een vereniging voor ook niet-leden -waaronder begrepen anderen dan
de echtgenoten/partners van de leden- als zodanig een aanduiding zou kunnen
zijn van genoemd open en zakelijk karakter van de wederpartij. In deze
zaak echter vindt dit plaats één avond per jaar. Daarnaast ontplooit de
wederpartij verenigingsaktiviteiten voor louter leden zoals het vendelieren
als uiting van het betonen van hulde zoals in de statuten bedoeld en het
houden van schietwedstrijden. Deze aktiviteiten van het onderhavige eeuwenoude
gilde zijn in de context van het geheel van de aktiviteiten niet zodanig
vergelijkbaar met het goederen- en dienstenverkeer zoals in artikel 7 AWGB
bedoeld, dat in deze zaak artikel 7 AWGB van toepassing is.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat in deze zaak
sprake is van een handelen van de wederpartij dat beschouwd moet worden
als een gedraging van een vereniging die buiten de reikwijdte van artikel
7 AWGB valt. Derhalve is geen sprake van strijd met genoemde wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het handelen van de (….)te
‘s-Heerenberg jegens mevrouw (….) te ‘s-Heerenberg niet valt onder de
reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel c van de Algemene wet gelijke
behandeling en dat derhalve niet in strijd is gehandeld met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst(lid Kamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 maart 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw werkte tijdelijk als praktijkopleider als vervanging van een
zieke medewerker. Haar contract werd niet verlengd. Volgens de vrouw vanwege
haar zwangerschap. Het bedrijf stelt dat niet de zwangerschap de reden
was om haar contract niet te verlengen, maar de afwezigheid en discontinuïteit
in de functie van de vrouw vanwege haar zwangerschap.
Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat afwezigheid in verband
met zwangerschap op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf.
Het niet verlengen van het contract in verband met de afwezigheid als gevolg
van haar zwangerschap, levert dan ook strijd met de wet op.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 27 januari 1998 verzocht mevrouw (….) te Gouda (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of het (….) te Leiden (hierna: de wederpartij)
heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is sinds maart 1997 werkzaam bij de wederpartij als praktijkopleider
tot uiterlijk 1 maart 1998. Zij is van mening dat de wederpartij haar contract
niet wil verlengen vanwege haar zwangerschap en daarmee een verboden onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht om de spoedprocedure
toe te passen. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd. Partijen hebben
hun standpunten schriftelijk weergegeven.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader
toegelicht op een zitting van 23 februari 1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (opleidingscoördinator)
– mw. (….) (hoofd personeel en organisatie)
– dhr. (….) (personeelsfunctionaris)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Tijdens de zitting zijn partijen in de gelegenheid gesteld te overleggen
over een minnelijke schikking. Bij brief van 25 februari 1998 heeft de
wederpartij aan de Commissie bericht dat dit overleg haar vooralsnog niet
van de eerder geformuleerde mening heeft doen veranderen. Verzoekster heeft
de Commissie bij brief van 3 maart 1998 meegedeeld dat er geen overleg
met haar gevoerd is dat gericht was op het vinden van een oplossing in
de ontstane situatie. Verzoekster heeft derhalve haar verzoek om een oordeel
gehandhaafd.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Op 1 maart 1997 is verzoekster in dienst getreden bij de wederpartij
als opleidingsfunctionaris op basis van een contract voor bepaalde tijd
tot uiterlijk 1 maart 1998, ter vervanging van een zieke medewerker. Het
betreft een deeltijdfunctie voor drie dagen per week.

Op 19 december 1997 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster
en haar opleidingscoördinator, waarbij besproken is dat verzoekster naar
behoren functioneerde. Aan het eind van dit gesprek heeft verzoekster verteld
dat zij zwanger is.

Op 15 januari 1998 wordt tijdens een gesprek met de opleidingscoördinator
aan verzoekster medegedeeld dat haar contract na 1 maart 1998 niet verlengd
zal worden.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Ongeveer rond de tijd dat haar tijdelijk contract af zou lopen op 1 maart
1998, zou door de wederpartij worden bezien of het contract van verzoekster
verlengd zou worden. Daarvoor was van belang of de zieke medewerker, ter
vervanging van wie verzoekster in dienst was getreden, terug zou keren
op de werkplek. Inmiddels is bekend geworden dat de zieke medewerker waarschijnlijk
niet terug zal keren en ontslag voor haar wordt aangevraagd, zodra dat
mogelijk is.

Halverwege december 1997 heeft verzoekster gevraagd aan de wederpartij
of haar contract verlengd zou worden. Hierover heeft zij op 19 december
1997 een gesprek gehad met de opleidings-coördinator. Deze heeft verzoekster
meegedeeld dat de wederpartij zeer tevreden is over haar functioneren en
dat haar contract verlengd zou worden. De verlenging zou wel een contract
voor bepaalde tijd betreffen dat afhankelijk was gesteld van de terugkeer
van de zieke medewerker. Inmiddels is verzoekster bekend geworden dat de
zieke medewerker definitief niet terug zal keren. Na dit gesprek heeft
verzoekster gemeld dat zij zwanger was.

Op 15 januari 1998 heeft verzoekster een gesprek met de opleidingscoördinator
die meedeelde haar contract niet te willen verlengen omdat zij afwezig
zou zijn in de loop van het contract -gedurende de periode van haar zwangerschapsverlof-
en er ook nog kans bestond op ouderschapsverlof. Verzoekster zou hiermee
niet kunnen voldoen aan de ‘verplichting’ van haar contract. Het zwangerschapsverlof
zou discontinuïteit opleveren omdat verzoekster tijdelijk vervangen zou
moeten worden.

Verzoekster voert aan dat door haar direct leidinggevende, de opleidingscoördinator,
toezeggingen zijn gedaan over het verlengen van haar arbeidsovereenkomst,
waarvan verzoekster redelijkerwijs uit mocht gaan dat deze toezeggingen,
gedaan door deze functionaris, gedragen worden door de daartoe bevoegde
persoon of instantie. Daarbij is van belang dat alle andere gesprekken
in verband met de arbeidsovereenkomst van verzoekster, eveneens met de
opleidingscoördinator zijn gevoerd.

De beoogde vervanger, die de functie van verzoekster gaat vervullen na
het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst, heeft destijds tegelijk
met verzoekster gesolliciteerd naar de functie ter vervanging van de zieke
medewerker. Verzoekster voldeed schijnbaar beter aan de gestelde eisen
dan haar mede-sollicitant. Nu deze kandidaat haar plaats in zal nemen,
onderstreept dit volgens verzoekster het feit dat haar arbeidsovereenkomst
niet is verlengd vanwege haar zwangerschap.

3.3. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Met verzoekster is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten
voor de duur van de ziekte van de opleidingsfunctionaris, doch uiterlijk
tot 1 maart 1998. Hoewel verzoekster steeds goed heeft gefunctioneerd is
haar geen tweede arbeidsovereenkomst aangeboden. Het contract liep van
rechtswege af en er zijn geen toezeggingen gedaan door het daartoe bevoegde
diensthoofd over de verlenging daarvan. Het beleid van de wederpartij is
erop gericht zorgvuldig en voorzichtig om te gaan met het aanbieden van
tijdelijke arbeidsovereenkomsten.

Ter zitting heeft de wederpartij aangevoerd dat niet de zwangerschap van
verzoekster de reden is geweest om het contract niet te verlengen, maar
het feit dat verzoekster afwezig zou zijn gedurende haar zwangerschaps-
en ouderschapsverlof. Daardoor zou een gebrek aan continuïteit en begeleiding
ontstaan in de functie van verzoekster. Omstreeks augustus 1998 wordt duidelijk
of de zieke medewerker het werk zal hervatten. Onzeker is echter of zij
alsdan haar oude functie in volle omvang zal kunnen uitoefenen. Hierdoor
heeft de wederpartij een dubbel vervangingsprobleem. Bij de wederpartij
werken veel vrouwen en zwangerschappen van werknemers komen regelmatig
voor. In deze specifieke situatie kon de wederpartij echter niet anders
handelen dan het contract niet te verlengen. In andere situaties zou de
afwezigheid wegens zwangerschaps- of ouderschapsverlof geen problemen hebben
opgeleverd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid tussen mannen en
vrouwen heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door
de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.

Ingevolge artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) is het verboden bij
het aangaan of beëindigen van een arbeids-overeenkomst onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen.

Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
artikel 7:646 leden 2 tot en met 4 BW genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn hier niet van toepassing.

Ook indien zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest bij het
niet aangaan van een arbeidsovereenkomst, maar daarbij mede een rol heeft
gespeeld, is volgens de jurisprudentie van de Commissie in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling gehandeld (Commissie gelijke behandeling,
23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeel 72-90-31 en 23 juni 1992,
oordeel 518-92-37.).

4.3. Ter beantwoording van de vraag of het feit dat verzoekster zwanger
was, (mede) aanleiding is geweest de arbeidsovereenkomst van verzoekster
niet te verlengen, overweegt de Commissie het volgende.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij met verzoekster een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd is aangegaan die van rechtswege eindigt op uiterlijk
1 maart 1998. Voorts staat vast dat de arbeidsovereenkomst met verzoekster
is aangegaan ter vervanging van een zieke werkneemster.

4.4. De wederpartij heeft aangevoerd dat verzoekster geen aanspraak maakt
op verlenging, dan wel het aangaan voor een tweede arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd, omdat de arbeids-overeenkomst voor bepaalde tijd door
het enkele verloop van de termijn waarvoor deze is aangegaan van rechtswege
is geëindigd.

De Commissie heeft in eerdere uitspraken reeds geoordeeld dat het besluit
om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende
het aangaan van een arbeidsovereenkomst is (Commissie gelijke behandeling,
11 december 1997, oordeel 97-126 en 15 september 1997, oordeel 97-101.).
Het vorenstaande brengt mee dat onderzocht dient te worden welke redenen
de wederpartij heeft aangevoerd voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.
De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of de door de
wederpartij opgegeven redenen voor het niet verlengen van de arbeids-overeenkomst
deugdelijk zijn. De taak van de Commissie is te beoordelen of de wederpartij
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

4.5. In de onderhavige zaak staat niet ter discussie dat verzoekster steeds
goed heeft gefunctioneerd. Voorts staat vast dat de werkneemster die wegens
ziekte door verzoekster wordt vervangen nog niet is hersteld. De Commissie
stelt vast dat partijen ter zitting van mening verschilden over de vraag
of de opleidingscoördinator aan verzoekster al dan niet meegedeeld zou
hebben dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd zou worden wegens haar
zwangerschap. Deze vraag behoeft de Commissie niet te beantwoorden, onbetwist
is namelijk dat het contract niet verlengd is vanwege afwezigheid gedurende
zwangerschaps- en ouderschapsverlof. De wederpartij heeft ter zitting benadrukt
dat hierdoor discontinuïteit zou ontstaan in de functie.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet worden en daardoor
op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeel 620-94-24.).
Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege zwangerschap en
bevalling levert dus direct onderscheid op. Op vorenstaande gronden is
de Commissie van oordeel dat de wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

4.6. Aan het vorenstaande doet geen afbreuk dat de wederpartij heeft aangevoerd
dat er veel vrouwen in de instelling werkzaam zijn en zwangerschappen regelmatig
voorkomen. Afwezigheid in geval van zwangerschaps- of ouderschapsverlof
heeft niet eerder problemen opgeleverd. Zij kon echter in dit specifieke
geval niet anders handelen, dan het contract niet te verlengen. Verzoekster
vervangt immers een zieke werkneemster. Het is nog onzeker of betrokkene
na terugkeer in volle omvang haar oude functie kan vervullen. Indien dat
niet het geval zou zijn heeft de wederpartij een dubbel vervangingsprobleem.

De Commissie heeft er begrip voor dat onder dergelijke omstandigheden de
continuïteit in een functie problematisch kan zijn. Ook in dergelijke gevallen
zal echter het beginsel van gelijke behandeling op grond van geslacht moeten
prevaleren. De wet biedt immers geen ruimte voor rechtvaardiging van direct
onderscheid. Dit betekent dat in de praktijk, in goed overleg, een oplossing
moet worden nagestreefd die onder de omstandigheden op de werkvloer het
minst bezwarend is. De Commissie beveelt derhalve de wederpartij aan alsnog
een dergelijke oplossing na te streven.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het (….) te Leiden jegens
mevrouw (….) te Gouda direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek en derhalve
in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. mr. W.A. vanVeen (lid Kamer), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. mr.S.A. van Zeeland (secretaris Kamer)