Instantie: Hof ‘s-Hertogenbosch, 3 februari 1998

Instantie

Hof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Man en vrouw zijn gescheiden. Als hun drie kinderen bij de man zijn,
vermoordt hij twee kinderen. De vrouw vordert nu ƒ 100.000 materiële en
immateriële schadevergoeding en afgifte van foto’s en kleding. De rechtbank
wijst ƒ 25.000 schadevergoeding toe en veroordeelt de man tot afgifte van
foto’s en spullen van de kinderen op verbeurte van een dwangsom. In hoger
beroep wordt dit vonnis bekrachtigd.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 24
april 1997 waarvan beroep. Een afschrift van dat vonnis is aan het arrest
gehecht.

2. Het geding in hoger beroep
Van dat vonnis bij voornoemd exploot in hoger beroep gekomen, heeft A
daartegen acht grieven aangevoerd, een productie in het geding gebracht en
geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, de
vorderingen van B zal afwijzen en haar te veroordelen in de kosten van het
geding in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft B de grieven bestreden, producties overgelegd
en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en afwijzing
van de vorderingen van A alsmede veroordeling van hem in de kosten van beide
instanties.

Hierna zijn de stukken door partijen overgelegd voor uitspraak.

3. De gronden van het hoger beroep
De grieven kunnen als volgt worden weergegeven:

Grief I
Ten onrechte heeft de president nagelaten de zaak te verwijzen naar de
bodemrechter.

Grief II
Ten onrechte heeft de president in r.o. 5.1. gesteld dat A jegens B en haar
zoon Justin een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat, zelfs als er sprake
zou zijn van ontoerekeningsvatbaarheid, de onrechtmatige daad aan A kan
worden toegerekend en hij daarvoor aansprakelijk is.

Grief III
Ten onrechte heeft de president beslist tot afgifte van foto’s c.q. afdrukken
of negatieven daarvan, zulks met name met betrekking tot foto’s van vóór de
echtscheiding c.q. boedelscheiding.

Grief IV
Ten onrechte heeft de president in r.o. 5.3 overwogen dat B gemotiveerd naar
voren heeft gebracht dat zij materiële schade heeft geleden en dat A
onvoldoende heeft betwist.

Grief V
Ten onrechte heeft de president overwogen dat door A onvoldoende zou zijn
weersproken de immateriële schade welke zou zijn geleden.

Grief VI
Ten onrechte passeert de president het uitdrukkelijk beroep van A op het
volstrekt ontbreken van de mogelijkheid bij hem om (ook maar een deel van)
het gevorderde te voldoen.

Grief VII
Ten onrechte acht de president het aannemelijk dat het toe te wijzen
voorschot de in een eventuele bodemprocedure toe te wijzen schadevergoeding
niet overschrijdt.

Grief VIII
Ten onrechte acht de president geen termen aanwezig de proceskosten af te
wijzen c.q. te compenseren.

4. De beoordeling
4.1. Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het
vonnis waarvan beroep zijn geen grieven gericht, zodat in hoger beroep van
die feiten zal worden uitgegaan.

4.2. Ter toelichting op de grieven I en II heeft A gewezen op de kwestie van
zijn eigen aansprakelijkheid (de toerekenbaarheid aan hem), op eigen schuld
van B en – blz. 5 van memorie van grieven – op zijn betalingsonvermogen.
Ingevolge artikel 6:162 lid 3 BW kan een onrechtmatige daad aan de dader
worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een
oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor
zijn rekening komt.Voor een beroep op het ontbreken van schuld in de zin van
bovenvermeld artikel aan het om het leven brengen van de kinderen N en S is
niet voldoende dat A ten tijde van het plegen van zijn daden in
strafrechtelijke zin ontoerekeningsvatbaar was. Een dergelijk beroep kan
uitsluitend en alleen slagen wanneer zou komen vast te staan dat A zich niet
bewust is geweest van zijn handelen. Dit is door A evenwel niet gesteld of
aannemelijk gemaakt. Zoals onbetwist bij pleidooi in prima door B gesteld en
door de produkties 1 en 2 bij memorie van antwoord geadstrueerd, is sprake
geweest van een min of meer overwogen wraakactie tegen B. Reeds op die grond
is niet waarschijnlijk dat A zich niet bewust is geweest van zijn handelen
ook indien wordt aangenomen dat de actie van A is verricht onder invloed van
een geestelijke tekortkoming als bedoeld in artikel 6:165 lid 1 BW – hetgeen
gelet op het karakter van die actie voor de hand ligt – is dat geen beletsel
haar als een onrechtmatige daad aan A toe te rekenen.

Eigen schuld van B is voorshands niet goed voorstelbaar en ook overigens
volstrekt niet aannemelijk gemaakt.

Zoals nader sub 4.4.4. uiteengezet zal worden, dient ook het beroep op
betalingsonvermogen terzijde worden gesteld.

De grieven I en II dienen op grond van het voorgaande te worden verworpen.

4.3. Ook grief III wordt verworpen. Het hof verenigt zich met de overwegingen
van de president waartegen de grief zich keert.
B heeft ter gedeeltelijke vergoeding van de door haar en haar zoon J geleden
schade op grond van artikel 6:103 BW afgifte gevorderd van foto’s van haar
kinderen N en S dan wel afdrukken of negatieven daarvan. Op deze grond heeft
de president de vordering toegewezen. Dat de afgifte van de foto’s geen
verband houdt met het gebeurde, zoals door A is aangevoerd, acht het hof
onjuist, om niet te zeggen misplaatst.

4. 4.1. De grieven IV tot en met VII zullen gezamenlijk worden besproken. De
president heeft A veroordeeld om aan B bij wege van voorschot een bedrag van
ƒ 25.000 te voldoen. Daarbij heeft hij overwogen dat het hem aannemelijk
voorkomt dat dit voorschot de in een eventuele bodemprocedure toe te wijzen
schadevergoeding niet zal overschrijden. In het voorschot is zowel materiële
als immateriële schade begrepen. De president heeft het door B gevorderde
voorschot – verwezen wordt naar de dagvaarding in eerste aanleg sub 5, 6 en 7
– zeer aanzienlijk gematigd.

4.4.2. Met betrekking tot de materiële schade heeft B verwezen naar de nota
van 16 april 1997 van de begrafenisonderneming ten bedrage van ƒ 6.327,15,
naar gederfde inkomsten doordat zij haar werk niet heeft kunnen voortzetten
als gevolg van de dood van N en S en naar de kosten voor psychiatrische hulp
voor haarzelf en voor J, waarbij de behandeling nog tenminste één jaar
noodzakelijk zal zijn. A heeft weliswaar aangevoerd dat de begrafeniskosten
door de Gemeente zijn of worden vergoed maar deze vage en niet onderbouwde
stelling is gemotiveerd betwist door B, zodat daarvan voorshands niet kan
worden uitgegaan. De derving van inkomsten van B staat vast op grond van de
werkgeversverklaring die door haar bij de memorie van antwoord is overgelegd
als produktie 4. Dat B en J onder psychiatrische behandeling zijn en dat de
daaraan verbonden kosten voor rekening van B komen, is door A niet
weersproken. Ook indien de behandelkosten vergoed worden – hetgeen op zich
waarschijnlijk is – zullen altijd bijkomende kosten resteren welke niet voor
vergoeding of verrekening in aanmerking zullen komen. In verband daarmee is
voorts van belang dat een intensieve en (zeer) langdurige behandeling voor B
en J voorzienbaar zijn. Op grond van het voorgaande is er geen ruimte voor
twijfel dat er materiële schade is. De omvang daarvan kan op dit moment nog
niet worden overzien. Wel kan bij benadering een soort ondergrens worden
aangegeven. In het licht daarvan acht het hof een minimale materiële schade
in de orde van grootte van ƒ 25.000 voldoende aannemelijk.

4.4.3. Dat er sprake is van immateriële schade kan in redelijkheid niet ter
discussie staan. Voorshands moet ervan worden uitgegaan dat de opzet van A
ten aanzien van B bovendien gericht geweest is op het toebrengen van maximaal
psychisch leed. Dat hij deze opzet niet heeft gehad ten aanzien van J neemt
niet weg dat ook aan hem ernstig psychisch leed is toegebracht.

4.4.4. Onjuist is de stelling van A dat de president diens beroep op het
ontbreken van de mogelijkheid om aan het gevorderde te voldoen zou hebben
gepasseerd. De president heeft immers slechts een gedeelte van het door B
gevorderde voorschot toegewezen, gelet op de financiële situatie van A. Door
A is overigens niet aangetoond dat hij op geen enkele wijze -naar hij stelt –
in staat zou zijn aan het gevorderde te voldoen. In ieder geval staat vast
dat er sprake is van een eigen huis en in verband daarmee van enig vermogen.
A’s betoog dat de onderhavige zaak zich niet zou lenen voor een beslissing in
kort geding omdat zij te ingewikkeld zou zijn, schiet tekort. Er is niets
ingewikkelds verbonden aan het afgeven van afdrukken of negatieven van foto’s
en aan het voldoen van een voorschot op een schadevergoeding indien de schade
een veelvoud is van het voorschot.

4.4.5. De voorgaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de grieven IV tot
en met VII verworpen moeten worden. In deze zaak bestaat er geen aanleiding
tot compensatie van proceskosten, gezien de ernst van het toegebrachte leed.

4.5. Nu de grieven geen doel treffen, zal het vonnis waarvan beroep
bekrachtigd worden en zal A verwezen worden in de kosten van de procedure in
hoger beroep.

5. De beslissing
Het Hof;
Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
Veroordeelt A in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de kant van
B begroot op ƒ 1.990 op de voet van het bepaalde in artikel 57b Rv te voldoen
aan de griffier van dit hof.

(…)

Rechters

Mrs Jurgens, De Wilde en Rothuizen-Van Dijk

Instantie: President Rechtbank Arnhem, 3 februari 1998

Instantie

President Rechtbank Arnhem

Samenvatting

In april 1994 werd bekend dat een aantal minderjarige kinderen in Ochten
in 1993 en 1994 seksueel misbruikt zijn door H. Bij vonnis van 26 juli
1994 heeft de kinderrechter gedaagde veroordeeld tot plaatsing in een inrichting
voor buitengewone behandeling. H. is na zijn veroordeling opgenomen in
jongerenhuis ‘Harreveld’, waar hij thans nog verblijft. De plaatsing eindigt
van rechtswege op 11 februari 1998, de dag waarop gedaagde 21 jaar wordt.
Het bericht dat de plaatsing eindigt en dat de verdachte voornemens is
om weer bij ouders in Ochten te gaan wonen, heeft zowel bij de ouders als
bij de kinderen grote onrust veroorzaakt. De ouders vorderen thans in kort
geding, een contactverbod, een vestigingsverbod en een straatverbod. De
ouders menen dat in dit geval behalve de verboden een ordemaatregel ter
voorkoming van herhaling tevens een passende vorm van schadevergoeding
in natura is. Daarnaast vorderen zij een (symbolisch) bedrag als voorschot
op de schadevergoeding van ƒ 2.000. De president oordeelt dat de ernst
van het leed dat aan de kinderen en hun ouders is toegebracht en het belang
dat zij hebben bij het zoveel mogelijk beperken van het risico van een
confrontatie, in beginsel toewijzing van het gevorderde straat-, contact-
en vestigingsverbod rechtvaardigen. Van gedaagde mag worden verwacht dat
hij een confrontatie uit de weg gaat. Dat dit een aanzienlijke beperking
van zijn bewegingsvrijheid betekent, staat hieraan, gezien de ernst van
het door hem gepleegde seksueel misbruik, niet in de weg. Voorts wordt
opgemerkt dat de terugkeer van gedaagde ook voor hemzelf bepaald niet zonder
risico’s en gevaar is, aangezien de ouders overtuigend hebben aangevoerd
dat hij daarmee de woede van hen en van vele andere inwoners van Ochten
op zich laadt, met alle mogelijke ernstige gevolgen van dien. Hoewel gedaagde
inmiddels tot het inzicht is gekomen dat het beter voor hem is een poosje
in ‘Harreveld’ te blijven, en als hij te zijner tijd vrijkomt zich niet
in Ochten te vestigen, hebben de ouders gelet op de vrijwill

igheid, het beperkte geestelijk vermogen van gedaagde en de onzekerheid
hoe lang ‘een poosje’ duurt, een gerechtvaardigd belang bij toewijzing
van hun vorderingen teneinde zoveel mogelijk zekerheid te hebben niet met
gedaagde geconfronteerd te worden. De president wijst het contact- en straatverbod
toe.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

Eiseres, hierna gezamenlijk te noemen: de ouders, hebben gedaagde ter terechtzitting
in kort geding van 19 januari 1998 doen dagvaarden en bij mondelinge conclusie
van eis gevorderd als weergegeven in de dagvaarding. Daarbij hebben zij
hun vordering gewijzigd/aangevuld op de hierna onder 3.1. te melden wijze.
Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De beide procureurs hebben de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen
overgelegde pleitnotities. Daarbij hebben zij producties in het geding
gebracht.
Ter terechtzitting zijn tot het geven van inlichtingen gehoord: mevrouw
M. van Heteren, directeur behandeling van Jongerenhuis “Harreveld”, en
de heer H.J. Zomerdijk, burgemeester van de gemeente Echteld.
Vervolgens heeft de president de behandeling aangehouden tot 30 januari
1998 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in overleg met burgemeester
Zomerdijk tot een regeling te komen.

Op 30 januari 1998 hebben de beide procureurs en burgemeester Zomerdijk
verslag uitgebracht van hun intensieve bemiddelingspogingen, waarbij vele
personen en instanties zijn ingeschakeld. Het belangrijkste resultaat daarvan
is dat gedaagde en zijn ouders ermee instemmen dat gedaagde vrijwillig
nog een poosje in jongerenhuis “Harreveld” blijft in afwachting van een
mogelijke voortzetting van zijn behandeling.

Ter zitting is tot het geven van inlichtingen gehoord prof.J.O.C.M. Frenken,
hoogleraar forensische seksuologie. Na voorgezet debat heeft de advocaat
van de ouders in de vordering gepersisteerd. Tenslotte hebben partijen
de processtukken overgelegd voor het wijzen van vonnis.

2. De vaststaande feiten

2.1. In april 1994 werd bekend dat een aantal minderjarige kinderen in
Ochten, onder wie de acht in de aanhef van dit vonnis genoemde kinderen,
in 1993 en 1994 seksueel misbruikt is door gedaagde.

2.2. Bij vonnis van 26 juli 1994 heeft de kinderrechter in deze rechtbank
gedaagde veroordeeld tot plaatsing in een inrichting voor buitengewone
behandeling. Gedaagde was reeds eerder, in 1992, wegens het plegen van
ontuchtige handelingen met vier minderjarigen veroordeeld tot een voorwaardelijke
tuchtschoolstraf van drie maanden.

2.3. Na zijn veroordeling in 1994 is gedaagde opgenomen in jongerenhuis
“Harreveld”, waar hij thans nog verblijft. De plaatsing in “Harreveld”
eindigt van rechtswege op 11 februari 1998, de dag waarop gedaagde 21 jaar
wordt.
In afwachting van een mogelijke voortzetting van zijn behandeling kan gedaagde
daar op vrijwillige basis nog een poosje blijven.

2.4. De gebeurtenissen in 1993 en 1994 hebben hun weerslag gehad op de
gezinnen van de slachtoffers. De in de aanhef van dit vonnis genoemde kinderen
hebben, in verband met de problemen die zij ten gevolge van het seksueel
misbruik ondervinden, alle (op één na) therapie gehad. Twee van hen zijn
gedurende een jaar opgenomen geweest in een internaat. Vijf van de kinderen
zijn nog steeds in therapie of in dagbehandeling. Eén van de ouders is
al geruime tijd in psychiatrische dagbehandeling. Een andere ouder heeft
therapie van een psycholoog. Drie gezinnen zijn naar aanleiding van de
gebeurtenissen naar een plaats buiten Ochten verhuisd.

2.5. Het bericht dat de plaatsing van gedaagde in “Harreveld” op 11 februari
1998 eindigt en dat gedaagde voornemens is weer bij zijn ouders in Ochten
te gaan wonen, heeft zowel bij de ouders als bij de kinderen grote onrust
veroorzaakt. bij (een aantal van) de kinderen is een terugval in ontwikkeling
geconstateerd.

2.6. De procureur van de ouders heeft er bij gedaagde op aangedrongen elders
te gaan wonen. Onder leiding van burgemeester Zomerdijk heeft een aantal
gesprekken met de ouders van gedaagde plaats gevonden. Daarin is onder
andere ook het onderwerp verhuizing aan de orde gekomen. Dit heeft echter
niet geleid tot het besluit van de ouders van gedaagde om elders te gaan
wonen. Wel zijn gedaagde en zijn ouders tot het inzicht gekomen dat het
beter is dat gedaagde niet naar Ochten terugkeert.

2.7. De Kantonrechter te Tiel heeft de ouders machtigingen verleend om
deze procedure namens hun kinderen te voeren.

3. Het geschil en de beoordeling daarvan

3.1 De ouders vorderen thans, kort samengevat:
a) gedaagde te verbieden contact te zoeken met hun kinderen en hun familie;
b) gedaagde te verbieden om zich te begeven in het gebied dat zich – globaal
omschreven – uitstrekt van Kerk Avezaath en Tiel langs de Waal tot voorbij
Ochten en via Opheusden langs de Rijn tot aan Wijk bij Duurstede;
c) gedaagde te gebieden zijn woonplaats elders, buiten het hiervoor omschreven
gebied, te vestigen;
d) een dwangsom van ƒ 500,- voor iedere overtreding van het straat- en
contactverbod en het vestigingsverbod, bij uitblijven van betaling hiervan
te vervangen door gijzeling;
e) machtiging tot tenuitvoerlegging van het vonnis met behulp van de sterke
arm van politie en justitie;
f) betaling van een voorschot op schadevergoeding van ƒ 2000,- per kind.

3.2 Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen de ouders dat de aanstaande
terugkeer in Ochten van gedaagde grote onrust heeft veroorzaakt. De gerealiseerde
vooruitgang in de ontwikkeling van de kinderen is hierdoor in negatieve
zin beïnvloed; een aantal kinderen heeft een terugslag gehad. De ouders
vrezen dat de in de afgelopen jaren behaalde vooruitgang teniet zal gaan
wanneer de kinderen weer met gedaagde geconfronteerd zullen worden en dat
de voortdurende angst voor die confrontatie de kinderen op onaanvaardbare
wijze zal belemmeren in hun bewegingsvrijheid, hetgeen hun ontwikkeling
ook niet ten goede zal komen.
Ook bij de ouders zelf zijn de emoties opgelaaid en neemt de spanning toe.
De ouders hebben verklaard dat de angst voor herhaling van het seksueel
misbruik groot is, te meer nu gedaagde van rechtswege vrijkomt en niet
omdat de behandeling voltooid is. Tenslotte stellen zij niet voor zichzelf
te kunnen instaan, wanneer zij gedaagde plotseling op straat tegen zouden
komen. Zij vrezen dat zij zichzelf niet in de hand kunnen houden.

De ouders menen dat een straat- en contactverbod en een vestigingsverbod
in dit geval behalve een ordemaatregel ter voorkoming van herhaling tevens
een passende vorm van schadevergoeding in natura is. Daarnaast vorderen
zij een (symbolisch) bedrag als voorschot op schadevergoeding.

3.3 Gedaagde heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Op dit verweer zal,
voorzover nodig, in het hierna volgende worden ingegaan.

3.4 Vooropgesteld moet worden dat een zogenoemd straat- en contactverbod
en een vestigingsverbod, zoals de ouders vorderen, een inbreuk vormen op
het in beginsel aan een ieder toekomend woonrecht en het recht om zich
vrijelijk te verplaatsen. Voor toewijzing van een dergelijke ingrijpende
maatregel moet in ieder geval in hoge mate aannemelijk zijn dat er feiten
en omstandigheden zijn die zo’n inbreuk op de aan gedaagde toekomende rechten
kunnen rechtvaardigen.

3.5 Voorzover de ouders hun vordering hebben gebaseerd op de kans op herhaling
van het seksueel misbruik, gaat hun betoog slechts ten dele op. De directeur
behandeling van “Harreveld” heeft verklaard dat er gedurende de periode
dat gedaagde daar verbleef geen sprake is geweest van herhaling. Zij heeft
echter ook verklaard dat gedaagde niet beschikt over het vermogen om, wanneer
hij iets graag wil, bij zichzelf na te gaan of dit verstandig is en om
zichzelf vervolgens een halt toe te roepen. Dit impliceert dat een herhaling
van de gebeurtenissen uit het verleden niet uitgesloten is. Dit risico
bestaat echter ook indien gedaagde wordt veroordeeld elders te gaan wonen.
Derhalve dient de ernst van de schade bij de kinderen die het slachtoffer
van het seksueel misbruik van gedaagde zijn geworden en hun ouders en hun
belang bij een ongestoord verwerkingsproces de doorslag te geven boven
het aan gedaagde toekomende recht zich vrijelijk te bewegen en te gaan
wonen waar hij wil.

3.6 Gedaagde heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat hij zijn
straf heeft uitgezeten en thans een kans moet krijgen om terug te keren
in de maatschappij. Dit verweer slaagt niet. Vooropgesteld moet worden
dat gedaagde alleen vrijkomt omdat de plaatsing van rechtswege eindigt
op zijn 21e verjaardag en niet omdat hij uitbehandeld is. Als vaststaand
kan worden aangenomen dat gedaagde niet uitbehandeld is. De redenering
van gedaagde gaat, naar het voorlopig oordeel van de president, alleen
op wanneer het risico van herhaling vrijwel nihil of althans sterk gereduceerd
is en er tevens geen reden (meer) is voor de slachtoffers om zekerheid
te krijgen dat zij geen angst hoeven te hebben met gedaagde geconfronteerd
te worden. Dit is niet het geval.

3.7 Hiervoor is reeds overwogen dat de kans op herhaling niet is uitgesloten,
hetgeen nog wordt versterkt door de omstandigheid dat gedaagde inmiddels
zelf ook het belang ervan inziet dat, voorshands op vrijwillige basis,
zijn behandeling wordt voortgezet. Daar komt bij dat gedaagde niet heeft
weersproken dat de kinderen die het slachtoffer zijn geworden van het door
hem gepleegde seksueel misbruik en hun ouders hierdoor ernstige psychische
en emotionele schade hebben geleden en hiervan nog steeds de gevolgen dragen.
Evenmin staat ter discussie dat het genezingsproces nadelig kan worden
beïnvloed door (de dreiging van) een hernieuwde confrontatie met gedaagde.
Het belang van de kinderen en hun ouders om ongestoord, zonder de voortdurende
dreiging van een confrontatie, aan hun herstel te werken is derhalve zeer
groot. Gedaagde heeft weliswaar verklaard dat hij niet van plan is contact
met de kinderen of met hun ouders te zoeken, maar Ochten is een kleine
gemeenschap, waar het moeilijk zo niet onmogelijk is iedere confrontatie
te vermijden.

3.8 De ernst van het leed dat aan de kinderen en hun ouders is toegebracht
en het belang dat zij hebben bij het zoveel mogelijk beperken van het risico
van een confrontatie, rechtvaardigen in beginsel toewijzing van het gevorderde
straat-, contact- en vestigingsverbod. Van gedaagde mag verlangd worden
dat hij een confrontatie uit de weg gaat. Dat dit een aanzienlijke beperking
van zijn bewegingsvrijheid betekent, staat hieraan, gezien de ernst van
het door hem gepleegde seksueel misbruik, niet in de weg.

3.9 Voorts wordt opgemerkt dat terugkeer van gedaagde ook voor hemzelf
bepaald niet zonder risico’s en gevaar is, aangezien de ouders overtuigend
hebben aangevoerd dat hij daarmee de woede van hen en van vele andere inwoners
van Ochten op zich laadt, met alle mogelijke ernstige gevolgen van dien.

3.10 Hoewel gedaagde inmiddels tot het inzicht is gekomen dat het beter
voor hem is een poosje in “Harreveld” te blijven, en als hij te zijner
tijd vrijkomt zich niet in Ochten te vestigen, hebben de ouders gelet op
de vrijwilligheid, het beperkte geestelijk vermogen van gedaagde en de
onzekerheid hoe lang “een poosje” duurt, een gerechtvaardigd belang bij
toewijzing van hun vorderingen teneinde zoveel mogelijk zekerheid te hebben
niet met gedaagde geconfronteerd te worden. Het vorenstaande leidt tot
de volgende conclusies.

3.11 Het contactverbod wordt toegewezen, met dien verstande dat er termen
aanwezig zijn de periode te beperken tot drie jaar. Mocht na ommekomst
daarvan blijken dat het genezingsproces van de seksueel misbruikte kinderen
nog niet is voltooid en/of dat er dan nog steeds een reële mogelijkheid
is dat gedaagde terugkeert naar de regio Ochten en er gevaar voor herhaling
dreigt, dan kunnen de ouders zich opnieuw tot de rechter wenden.

3.12 Het straatverbod wordt eveneens toegewezen, met dien verstande dat
voor de precieze omvang van het gebied wordt verwezen naar het gearceerde
gedeelte op het kaartje dat aan dit vonnis is gehecht. Ook hier geldt een
verbod gedurende drie jaar.

3.13 Tijdens de zitting van 30 januari 1998 heeft de raadsman van gedaagde
verzocht toe te staan dat gedaagde maximaal zes keer per jaar onder begeleiding
zijn ouders mag bezoeken (bijvoorbeeld voor verjaardagen). De advocaat
van de ouders heeft zich daartegen verzet. Professor Frenken voornoemd
heeft verklaard dat dergelijke bezoeken het behandelingsproces van (iemand
met de kenmerken van) gedaagde zouden kunnen bevorderen.

De president is na afweging van de wederzijdse belangen van oordeel dat
dergelijke bezoeken in beperkte mate zijn toegestaan, mits deze bezoeken
onder begeleiding plaatsvinden en het regime van het instituut waar gedaagde
alsdan verblijft dit toelaat, en wel op de volgende wijze.

Maximaal drie keer per kalenderjaar mag gedaagde zijn ouders, zolang die
wonen in het onder 3.12 genoemde gebied, bezoeken gedurende maximaal twaalf
uur. Hij dient onder begeleiding van de instelling waar hij alsdan verblijft
naar zijn ouders en weer terug te reizen, terwijl die begeleiding ook tijdens
het bezoek aanwezig dient te zijn. Gedaagde mag zich dan slechts in de
woning van zijn ouders ophouden. Tevens dient een dergelijk bezoek minstens
zeven dagen van tevoren aan de burgemeester van Echteld, of van de gemeente
in het hiervoor onder 3.12 bedoelde gebied waar de ouders van gedaagde
dan wonen, te worden gemeld, zodat deze zonodig extra maatregelen kan nemen.
Dit betekent ook dat gedaagde zijn ouders niet alleen mag bezoeken, indien
hij binnen voornoemde periode van drie jaar zelfstandig elders woont.

3.14 Hoewel het straatverbod dit op zichzelf reeds onmogelijk maakt, wordt
ook toegewezen het gebod dat gedaagde, mocht hij vrijkomen binnen drie
jaar, zich buiten het onder 3.12 genoemde gebied vestigt, ter meerdere
zekerheid van de ouders nu de ouders van gedaagde niet van plan zijn uit
Ochten te vertrekken.

3.15 Er is aanleiding de gevorderde dwangsommen te matigen en er een maximum
aan te verbinden.
Er is voorshands onvoldoende aanleiding om naast de dwangsommen en de machtiging
tot tenuitvoerlegging met behulp van de sterke arm ook de tenuitvoerlegging
door vervangende gijzeling toe te wijzen.

3.16 Gedaagde heeft niet weersproken dat de ouders en de kinderen schade
hebben geleden. Hij heeft slechts verzocht bij toekenning van een voorschot
rekening te houden met zijn draagkracht. Op grond daarvan en nu de voornoemde
verboden mede zijn bedoeld als een vorm van schadevergoeding zal per kind
voorlopig een voorschot van ƒ 500,- worden toegewezen.

3.17 Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden
verwezen in de kosten van dit kort geding.

4. De beslissing

De president

4.1 verbiedt gedaagde om zich gedurende drie jaar na betekening van dit
vonnis direct of indirect, via brieven, via de telefoon, via derden of
anderszins contact te zoeken met de kinderen van eisers en hun familie,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 100,- per overtreding,
te betalen aan die ouder die door de overtreding benadeeld wordt, met dien
verstande dat boven een bedrag van ƒ 15.000,- geen dwangsommen meer zullen
worden verbeurd;

4.2 verbiedt gedaagde om zich gedurende drie jaar na betekening van dit
vonnis te bevinden in of zich te begeven op het grondgebied van de gemeenten
Echteld, Kesteren en Lienden, en in de plaats Tiel, zoals gearceerd is
aangegeven op de aan dit vonnis gehechte plattegrond,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 100,- per overtreding,
met dien verstande dat boven een bedrag van ƒ 15.000,- geen dwangsommen
meer zullen worden verbeurd;
bepaalt in afwijking van dit verbod dat gedaagde drie keer per kalenderjaar
zijn ouders mag bezoeken op de wijze als in rechtsoverweging 3.13 is overwogen;

4.3 veroordeelt gedaagde zijn woonplaats binnen een periode van drie jaar
na betekening van dit vonnis elders, buiten het in de aan dit vonnis gehechte
plattegrond aangegeven gebied, te vestigen,
zulks op straffe van verbeurte van een eenmalige dwangsom van ƒ 10.000,-
bij niet nakoming van deze veroordeling;

4.4 geeft machtiging tot tenuitvoerlegging van vorenstaande veroordeling
zonodig met behulp van de sterke arm;

4.5 veroordeelt gedaagde tegen een behoorlijk bewijs van kwijting aan de
respectieve ouders te betalen een bedrag van ƒ 500,- voor ieder in de aanhef
van dit vonnis genoemd kind;

4.6 veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van J.P. Kwint begroot op ƒ 300,- voor salaris van
zijn procureur en op ƒ 92,80 voor verschotten (ƒ 74,- wegens griffierecht
en ƒ 18,80 wegens het uitbrengen van de dagvaarding)
en aan de zijde van ieder van de andere ouders begroot op ƒ 300,- voor
salaris van hun procureur en op ƒ 92,80 voor verschotten (telkens ƒ 74,-
wegens griffierecht en ƒ 18,80 wegens het uitbrengen van de dagvaarding)
waarvan in totaal te betalen aan de griffier van deze rechtbank (op postbankrekening
no. 935462 ten name van Gerecht 533 arrondissement Arnhem)
a. ƒ 1.200,- voor salaris van de procureur,
b. ƒ 75,20 voor explootkosten,
c. ƒ 222,- voor in debet gesteld griffierecht,
en het restant ad ƒ 74,- aan de procureur van deze ouders wegens het totaal
van hun eigen aandeel in het griffierecht;

4.7 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.8 wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Rechters

mr J.A.Z. Hooft Graafland

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 februari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een vrouw was van 1979 tot 1984 werkzaam bij een bedrijf. Als gehuwde vrouw
was zij uitgesloten van de geldende pensioenregeling. Vanaf 1 juli 1981
heeft zij wel een pensioen opgebouwd, maar voor eigen rekening. Het bedrijf
betaalde voor de (mannelijke en ongehuwde vrouwelijke) deelnemers aan de
pensioenregeling alle kosten.
Op grond van EG-jurisprudentie staat vast dat vanaf 8 april 1976 aanspraak
gemaakt kan worden op een gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
pensioenregelingen. De uitsluiting van de vrouw was dus in strijd met de
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 mei 1997 heeft mevrouw (….) te Etten-Leur (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel
te geven over de vraag of door (….) te Rotterdam (hierna: de wederpartij)
jegens haar onderscheid is gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster is van 1 maart 1979 tot 1 december 1984 werkzaam geweest
bij een rechtsvoorganger van de wederpartij. Als gehuwde vrouw was zij
uitgesloten van de geldende pensioenregeling. Vanaf 1 juli 1981 heeft verzoekster
voor eigen rekening pensioen opgebouwd.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 9 december 1997.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (Hoofd personeelszaken)
– mw. (….) (medewerkster Actuarieelbureau
Hammer)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een verzekeringsbedrijf. Verzoekster werkte van
1 maart 1979 tot 1 december 1984 in deeltijd bij een rechtsvoorganger van
de wederpartij. Bij de wederpartij was een pensioenreglement van toepassing
op basis waarvan werknemers een ouderdomspensioen opbouwden.

Het pensioenreglement bepaalt in artikel 1 dat elke mannelijke en ongehuwde
vrouwelijke werknemer met een volledige dagtaak en jonger dan 60 jaar toe
kan treden tot de pensioenregeling.
Voor de verkrijging van de aanspraken op pensioen voorzover omschreven
in het reglement geldt voor mannen een minimum leeftijd van 25 jaar en
voor vrouwen een minimumleeftijd van
30 jaar.

Op grond van artikel 13 van het pensioenreglement worden de kosten van
de pensioenregeling door de wederpartij en de deelnemers gezamenlijk gedragen.
In de praktijk betaalde de wederpartij evenwel alle kosten voor de deelnemers.

3.2. Verzoekster (werkte in deeltijd en) is gehuwd en werd om die reden
niet in de pensioenregeling opgenomen. Van 1 juli 1981 tot 1 december 1984
is voor verzoekster alsnog een aparte pensioenvoorziening getroffen. In
die periode heeft zij
-in tegenstelling tot de andere werknemers- zelf de kosten voor de pensioenregeling
moeten dragen.

3.3. Op 7 december 1994 heeft verzoekster de wederpartij verzocht om voor
de periode 1 maart 1979 tot 1 juli 1981 alsnog een pensioenvoorziening
voor haar te treffen. Bovendien heeft zij om restitutie van de door haar
in de periode tussen 1 juli 1981 en 1 december 1984 betaalde premie voor
de pensioenregeling gevraagd.

De wederpartij heeft dit verzoek afgewezen onder verwijzing naar de verjaringstermijn
van vijf jaar, die volgens de wederpartij voor een dergelijke claim zou
gelden.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster stelt het volgende.

Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) is zij van mening dat de uitsluiting van gehuwde vrouwen
van de pensioenregeling en de toelating tot de regeling voor eigen rekening
in strijd is met de gelijke behandelingswetgeving. Zij is van mening dat
sprake is van discriminatie van gehuwde vrouwen.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

Jurisprudentie van het HvJEG heeft uitgewezen dat vanaf 1976 een recht
op gelijke toetreding van mannen en vrouwen moet worden toegepast. Of men
in een individueel geval recht heeft op opneming in de pensioenregeling
met terugwerkende kracht is afhankelijk van de nationale verjaringstermijnen.
Het is nog niet duidelijk welke verjaringstermijn in Nederland gehanteerd
zal moeten worden. De Hoge Raad zal hierover uiteindelijk uitspraak moeten
doen. De gestelde vijf jaar is de termijn die in elk geval van toepassing
moet worden geacht op de vordering van verzoekster. De wederpartij gaat
vooralsnog van deze termijn uit. Mocht de Hoge Raad tot de vaststelling
van een langere verjaringstermijn komen, dan zal de wederpartij de aanspraken
van rechthebbenden repareren.

In de periode dat verzoekster wel deelnemer is geweest in de pensioenregeling,
heeft zij zelf de pensioenpremie moeten betalen terwijl deze premie voor
de mannelijke deelnemers en de vrouwelijke ongehuwde deelnemers door de
wederpartij werd betaald. Hierbij gaat het niet om de vraag of sprake is
van een gelijke behandeling bij de toetreding tot de pensioenregeling maar
om de vraag of sprake is van een verschillende behandeling binnen de pensioenregeling.
Voor deze laatste vraag geldt op grond van het Barber-arrest van het HvJEG
(HvJEG, 17 mei 1990, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
C-262/88, Jur. 1990, 1889.), dat geen beroep op gelijke behandeling kan
worden gedaan voor de periode gelegen voor 17 mei 1990. Op die datum werkte
verzoekster niet meer bij de wederpartij.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling:
1. door haar voor de periode 1 maart 1979 – 1 juli 1981 geen toegang te
verlenen tot de geldende pensioenregeling;
2. door haar voor de periode 1 juli 1981 – 1 december 1984 zelf de pensioenpremie
te laten betalen.

4.2. De eerste vraag die rijst, is aan welke artikelen uit de wetgeving
gelijke behandeling moet worden getoetst.
Daarover overweegt de Commissie als volgt.

Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB), waarbij artikel 1637ij BW(oud) werd ingevoerd.
Ook in deze wet werd voorzien in een Commissie die bevoegd was te oordelen
over geschillen over deze wetgeving. Op 1 juli 1989 trad op grond van de
zogenaamde Reparatiewet zowel in artikel 1637ij BW als in de WGB een aantal
wijzigingen in werking. De Reparatiewet voorzag in een nieuwe Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Deze had ook de
bevoegdheid om te oordelen over klachten die beoordeeld moesten worden
op grond van de gelijke behandelingswetgeving die gold vóór 1 juli 1989.
De huidige Commissie gelijke behandeling heeft deze bevoegdheid van haar
voorgangsters eveneens.

De WGL bepaalde dat een werkgever geen onderscheid mocht maken op het punt
van de beloning. Een uitdrukkelijke uitzondering ten aanzien van uitkeringen
of aanspraken ingevolge pensioen-
regelingen was opgenomen. Evenals het huidige artikel 7:646 BW (Dit artikel
heeft onmiddellijke werking krachtens artikel 68a OW.) bepaalde het artikel
(7A:)1637ij BW dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in ondermeer de arbeidsvoorwaarden,
waaronder begrepen de beloning. Op grond van artikel 7:646 lid 1 BW zijn
onder arbeidsvoorwaarden niet begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge
pensioenregelingen. Derhalve zal nagegaan moeten worden of de Commissie
bevoegd is een oordeel over dit verzoek uit te spreken.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de wetgever met de eerdere WGL, de
WGB en voorts met artikel (7A:)1637ij, thans artikel 7:646, BW mede een
volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EG-Verdrag en de
daarop gebaseerde EG-Richtlijnen. Het HvJEG is blijkens zijn overwegingen
in de zaak van Von Colson en Kamann (HvJEG, 10 april 1984, Von Colson en
Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, Jur. 1984, 1891.)
van oordeel dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn
bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke
behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen
en objectieve doelstelling van het EG-Verdrag, in dit geval artikel 119.

Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke
uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen,
zoals deze is opgenomen in de opeenvolgende wetsartikelen en thans is vervat
in artikel 7:646 BW, moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie
van het HvJEG over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
7:646 BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens
het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel
119 EG-Verdrag van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden pensioenregeling
valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag, en derhalve binnen
de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.

4.3. Ten aanzien van de vraag, of de onderhavige pensioenregeling valt
binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag, overweegt de Commissie
als volgt.

Uit het arrest van het HvJEG in de zaak Beune volgt dat “(…) enkel het
criterium dat is ontleend aan de vaststelling, dat het pensioen aan de
werknemer wordt uitgekeerd op grond van de arbeidsverhouding tussen betrokkene
en zijn voormalige werkgever, dat wil zeggen het aan de bewoordingen van
artikel 119 ontleende criterium van de dienstbetrekking, beslissend kan
zijn.” (HvJEG, 28 september 1994, Beune versus ABP, C-7/93, Jur. 1994,
4471; JAR 1994/252, overweging 43.) Aangezien de toelating tot de pensioenregeling
in het onderhavige geval gebaseerd is op de arbeidsovereenkomst tussen
een werknemer met de wederpartij, moet worden geconcludeerd dat de onderhavige
regeling een pensioenregeling is, die binnen het loonbegrip van artikel
119 EG-Verdrag valt.

De Commissie stelt op grond hiervan vast dat de onderhavige pensioenregeling
binnen de werkingssfeer van artikel 7:646 BW valt.

4.4. Over de vraag vanaf welk moment de aansluiting bij een pensioenregeling
onder de norm van gelijke behandeling van de WGL en de daaropvolgende wetgeving
valt, overweegt de Commissie als volgt.

Het HvJEG heeft in de zaken Vroege en Fisscher (HvJEG, 28 september 1994,
Vroege versus NCIV Instituut voor volkshuisvesting BV en Stichting Pensioenfonds
NCIV, C-57/93 en Fisscher versus Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds
voor de Detailhandel, C-128/93, NJ 1995/385, JAR 1994/216 en RN 1994/424.)
bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit hoofde van een (bedrijfs-)
pensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting binnen de werkingssfeer
van artikel 119 EG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat
artikel geformuleerde discriminatieverbod.

In genoemde uitspraken heeft het HvJEG voorts aangegeven dat er voor het
recht op aansluiting geen bijzondere beperking in de tijd geldt, en dat
dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne II arrest
(HvJEG, 8 april 1976, Defrenne versus Belgische luchtvaartmaatschappij
NV Sabena (II), C-43/75, NJ 1976/510.) waarin het hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag heeft erkend, kan worden
ingeroepen. Het hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht op aansluiting
bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de betrokken periode
(alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de werknemer, indien het
pensioenreglement een werknemersbijdrage voorschrijft.

Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht met betrekking
tot aansluiting bij een (bedrijfs)pensioenregeling in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling/WGL vanaf april 1976.

4.5. Vervolgens komt de Commissie toe aan de beoordeling van het eerste
aspect van verzoeksters klacht, namelijk de vraag of de wederpartij in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door voor de
periode gelegen tussen 1 maart 1979 en 1 juli 1981 verzoekster niet toe
te laten tot de pensioenregeling.
De bestreden pensioenregeling sloot vrouwelijke werknemers die gehuwd zijn
uit van deelname. Gehuwde mannelijke werknemers werden niet uitgesloten.
De Commissie concludeert hieruit dat vanaf 8 april 1976 sprake is van direct
onderscheid tussen mannen en vrouwen als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

4.6. Na beoordeling van het eerste aspect van verzoeksters klacht, komt
de vraag aan de orde of de wederpartij ook voor wat betreft de periode
gelegen tussen 1 juli 1981 en 1 december 1984 jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. In die periode
was voor verzoekster immers wel een aparte pensioenvoorziening getroffen.

De Commissie stelt vast dat sprake is van een verschillende behandeling
van mannen en vrouwen, nu een gehuwde vrouw weliswaar toegelaten werd tot
een pensioenregeling doch voor de gehuwde vrouw -in tegenstelling tot een
gehuwde man- een verplichting gold om zelf de volledig pensioenpremie te
betalen.

De wederpartij erkent dat er sprake is van ongelijke behandeling ten aanzien
van de betaling van de pensioenpremie doch beroept zich erop dat dit niet
onder het recht op aansluiting als bedoeld in het arrest Barber van het
HvJEG valt (HvJEG, 17 mei 1990, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance
Group, C-262/88, Jur. 1990, 1889.). Indien geen sprake is van een recht
op aansluiting als bedoeld in de reeds aangehaalde jurisprudentie, maar
als er sprake is van onderscheid binnen de pensioenregeling, geldt het
verbod op onderscheid naar geslacht pas voor tijdvakken gelegen na 17 mei
1990. Aangezien verzoekster alleen voor die datum werkzaam is geweest bij
de wederpartij, zou dat volgens de wederpartij betekenen dat zij geen beroep
kan doen op het verbod op onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt.
In het arrest Beune overweegt het HvJEG, voor zover hier van belang, dat
het recht op gelijke behandeling met betrekking tot de betaling van uitkeringen
die verschuldigd zijn uit hoofde van een pensioenregeling en die worden
toegerekend aan een periode gelegen voor (in casu) 17 mei 1990, alleen
kan worden ingeroepen indien daartoe voor 17 mei 1990 een rechtsvordering
is ingesteld (HvJEG, 28 september 1994, Beune versus ABP, C-7/93, Jur.
1994, 4471; JAR 1994/252, overweging 43.). Zoals reeds onder 4.4. weergegeven
heeft het HvJEG in haar arresten Vroege en Fisscher bevestigd dat het recht
op aansluiting bij een pensioenregeling niet in de tijd beperkt is. Dit
stemt ook overeen met hetgeen in het protocol nummer 2 bij artikel 119
EG-Verdrag is bepaald, namelijk dat voor de toepassing van artikel 119
EG-Verdrag uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële regeling
inzake sociale zekerheid niet als beloning worden beschouwd indien en voorzover
zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid voor 17 mei 1990.
In de arresten Beune, Vroege en Fisscher en het 2e protocol, die alle dateren
na het arrest Barber, wordt ten aanzien van de beperking in tijd expliciet
gesproken van uitkeringen welke voortvloeien uit een pensioenregeling.
Het HvJEG heeft expliciet bepaald dat de verschillende behandeling van
mannen en vrouwen bij de aansluiting bij een pensioenregeling als de onderhavige
niet in tijd is beperkt.

De Commissie stelt vast dat het een voorwaarde voor de toetreding van vrouwen
betreft dat zij voor toelating zelf de pensioenpremie moeten afdragen voor
een gelijke opbouw en voor een gelijkwaardige pensioenvoorziening. Dit
is naar het oordeel van de Commissie zo verweven met de aansluiting bij
een pensioenregeling zelf, dat het verweer van de wederpartij dat het een
verschillende behandeling binnen een pensioenregeling betreft en daarmee
gelijk te stellen is met de uitkeringen die men uiteindelijk op grond van
die pensioenregeling zal krijgen, moet worden verworpen. Niet gesteld kan
worden dat mannen en vrouwen eenzelfde recht op aansluiting zouden hebben
als (gehuwde) vrouwen de volledige premie moeten afdragen terwijl mannen
voor een gelijke pensioenopbouw geen premie hoeven te betalen. Dit geldt
te meer aangezien -zoals door de wederpartij ter zitting is toegelicht-
voor verzoekster een aparte pensioenregeling is getroffen.

De Commissie acht zich in haar oordeel gesteund door het volgende.

Vrouwen die naar aanleiding van de jurisprudentie van het HvJEG met terugwerkende
kracht worden toegelaten tot een pensioenregeling worden geacht, evenals
mannelijke werknemers dat destijds verplicht waren, voor de periodes waarover
opbouw alsnog plaatsvindt, premie af te dragen (Overweging 37, arrest Fisscher.).
Een aanvankelijk uitgesloten werknemer kan, aldus het HvJEG in de zaak
Fisscher, niet verlangen dat hij in het bijzonder op het financiële vlak
gunstiger wordt behandeld dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten
was geweest. De Commissie leidt hieruit af dat het omgekeerde evenmin is
toegelaten, namelijk dat de werknemer in een ongunstiger positie komt te
verkeren (Dit stemt ook overeen met de strekking van de oordelen van de
Commissie van 30 december 1994, oordeel 94-29 en 94-30, waarin de weigering
tot toelating van vrouwelijk stewardessen tot een gunstiger pensioenregeling
zoals die voor mannen gold, in strijd met de wet werd geacht.). Bovendien
moet de gediscrimineerde werknemer, zo volgt uit overweging 35 van het
arrest Fisscher, in dezelfde situatie worden geplaatst als de werknemer
van het andere geslacht.
Uit bovenstaande concludeert de Commissie dat ongelijkheid bij de voorwaarden
waaronder men is toegelaten tot een pensioenregeling, beschouwd kan worden
als ongelijkheid bij de aansluiting.

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij voor wat betreft de periode
gelegen tussen 1 juli 1981 en 1 december 1984 in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld, door bij de voorwaarden voor de aansluiting
bij een pensioenregeling onderscheid tussen mannen en (gehuwde) vrouwen
te maken.

4.7. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie ten aanzien van de verjaringstermijn
het volgende op.
Het behoort niet tot de taak van de Commissie om vast te stellen welke
verjaringstermijn naar burgerlijk recht van toepassing is in deze zaak.
Zij kan slechts een oordeel uitspreken over de vraag of er een door de
wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid is gemaakt (Zie in dezelfde
zin: Commissie gelijke behandeling, 30 december 1994, oordeel 94-11 en
14 juli 1997, oordeel 97-85.).

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Rotterdam jegens
mevrouw (….) te Etten-Leur door
– gehuwde vrouwen uit te sluiten van de pensioenvoorziening over de periode
van 1 maart 1979 tot 1 juli 1981 en
– gehuwde vrouwen een pensioenvoorziening aan te bieden tegen ongunstiger
voorwaarden dan mannelijke werknemers over de periode 1 juli 1981 tot 1
december 1984
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk
Wetboek en derhalve heeft gehandeld in strijd met deze wetgeving.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: President Rechtbank Almelo, 3 februari 1998

Instantie

President Rechtbank Almelo

Samenvatting

V., godsdienstleraar, heeft tussen 1 december 1983 tot 1 augustus 1985
ontucht gepleegd met de aan zijn zorg en opleiding toevertrouwde – toen
nog – minderjarige S.
De nu 27-jarige S. vordert in kort geding schadevergoeding van zowel V.
als de school, aangezien hij van mening is dat hij ten gevolge van de door
V. gepleegde ontucht schade heeft geleden en dat zowel V. als de school
daarvoor aansprakelijk zijn. S. zegt geestelijke schade te hebben opgelopen
door het misbruik, hetgeen heeft geleid tot zijn totale arbeidsongeschiktheid.
Ten gevolge van de door V. gepleegde onrechtmatige daad heeft S. zowel
materiële als immateriële schade geleden. De president veroordeelt de godsdienstdocent
tot betaling van een voorschot van ƒ 15.000. Het door de president toegewezen
bedrag komt overeen met de eis. De vorderingen tegen de school worden afgewezen.
De president concludeert dat gezien de stellingen van S. enerzijds en de
gevoerde verweren van de school anderzijds de kwestie zich vanwege haar
complexiteit niet leent voor behandeling in kort geding.

Volledige tekst

Overweegt ten aanzien van:

het verloop van de procedure:

Eiser, verder te noemen S, heeft gesteld overeenkomstig de in deze zaak
uitgebrachte dagvaarding. Mr Schilperoort heeft de dagvaarding ter zitting
toegelicht en de oorspronkelijke eis gewijzigd.

Voor gedaagde sub 1, verder te noemen: V heeft mr Ter Mors verweer gevoerd.

Voor gedaagde sub 2, verder te noemen: de school, heeft mr De Lange verweer
gevoerd.

Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding, waarvan de inhoud
als hier ingevoegd geldt overgelegd en vonnis verzocht.

Het geschil, de beslissing en de motivering

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
* S. is in de schooljaren 1983/1984 en 1984/1985 leerling geweest aan de
Lagere Technische School te Rijssen.
* Gedaagde sub 2. is de rechtsopvolgster onder algemene titel van de Lagere
Technische School te Rijssen.
* Bij haar op tegenspraak gewezen arrest van 17 januari 1997 heeft het
Gerechtshof te Arnhem bewezen verklaard dat V. op tijdstippen gelegen tussen
1 december 1983 tot 1 augustus 1985 ontucht heeft gepleegd met de aan zijn
zorg en opleiding toevertrouwde -toen nog- minderjarige S.
* In de periode dat hij ontucht pleegde was V. als godsdienstleraar verbonden
aan de Lagere Technische School te Rijssen.
* S. is vanaf 23 september 1996 volledig arbeidsongeschikt en ontvangt
op grond van de Wet op Arbeidsongeschiktheidsverzekering vanaf 22 september
1997 een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
* In oktober 1997 heeft V. aan S. in verband met de onderhavige kwestie
een bedrag van ƒ 5.000,= voldaan.

2. S. stelt zakelijk weergegeven het volgende.
V. heeft door met S. ontucht te plegen jegens S. onrechtmatig gehandeld.
S. lijdt ten gevolge van de met hem gepleegde ontucht thans aan een uitgesteld
posttraumatisch stress- syndroom. Hiervan begon hij vanaf 1994 psychische
klachten te ondervinden. Uiteindelijk is hij als gevolg van dit stress-syndroom
sinds september 1996 arbeidsongeschikt geworden. Hierdoor is zijn inkomen
sterk gedaald. Door het verlies aan verdiencapaciteit enerzijds en de voor
het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid aangegane financiële verplichtingen
anderzijds komt S. thans in financiële nood.
Ten gevolge van de door V. gepleegde onrechtmatige daad heeft S. zowel
materiële- als immateriële schade geleden. De schade kan als volgt worden
gespecificeerd:
– verlies aan verdiencapaciteit ƒ 1.250,= netto per maand
– buitengerechtelijke kosten rechtsbijstand ƒ 3.930,=
– kosten rapportage mr. D.F.J. Hoekstra ƒ 2.336,=
– immateriële schade p.m.
De ontuchtige handelingen vonden plaats tijdens de door V. verzorgde godsdienstlessen.
In verband daarmee is ook de school jegens S. gehouden tot vergoeding van
de door hem geleden schade.
De aansprakelijkheid van de school vloeit in de eerste plaats voort uit
het bepaalde in artikel 1403 van het Burgerlijk Wetboek zoals dat tot 1
januari 1992 gold (verder: OBW), aangezien de school de rechtsopvolgster
is van de voormalige werkgeefster van V.
In de tweede plaats is de school aansprakelijk uit hoofde van artikel 1401
OBW omdat V. in zijn hoedanigheid van leraar als orgaan of functionaris
van de school heeft te gelden en de door V. gepleegde handelingen derhalve
als handelingen van de school moeten worden aangemerkt.
Tenslotte heeft S. nog gesteld dat de school al voordat de ontuchtige handelingen
met hem plaatsvonden op de hoogte was van het feit dat V. leerlingen sexueel
misbruikte en dat de school desalniettemin heeft nagelaten afdoende maatregelen
te nemen om herhaling daarvan te voorkomen.
In verband met het vorenstaande vordert S., zakelijk weergegeven, dat gedaagden
bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk worden veroordeeld:
– tot betaling van een bedrag van ƒ 15.000,= bij wege van voorschot op
de door S. geleden materiële- en immateriële schade, vermeerderd met de
wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 1997, althans vanaf
de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
– tot betaling van een bedrag van ƒ 4.500,= wegens gemaakte kosten van
rechtsbijstand;
– tot betaling van een bedrag van ƒ 2.336,= wegens kosten van het door
mr. Hoekstra opgestelde deskundigenrapport.

In de zaak tussen S. en V.:

3. V. heeft zich tegen de vorderingen van S. verweerd en geconcludeerd
tot afwijzing van de vorderingen. Hij heeft daartoe, zakelijk weergegeven,
het volgende aangevoerd:
– het medisch rapport van H. is uitsluitend in opdracht van S. opgesteld,
zodat V. daar op geen enkele wijze aan gebonden is;
– de in het geding gebrachte medische bescheiden zijn onderling tegenstrijdig,
zodat daaruit niet kan worden geconcludeerd dat er een causaal verband
bestaat tussen de gepleegde ontucht en de arbeidsongeschiktheid van S.;
– de gepleegde ontucht was niet zodanig van aard dat een gemiddeld persoon
daarvan arbeidsongeschikt raakt, zodat aannemelijk is dat nog (veel) meer
omstandigheden een rol bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid hebben
gespeeld;
– doordat S. geen gebruik heeft gemaakt van hem aangeboden therapeutische
begeleidingen heeft hij zijn schade niet beperkt;
– S. heeft geen spoedeisend belang;
– de berekening van de hoogte van het inkomensverlies is niet juist;
– de geleden immateriële schade kan geen reden voor het kort geding zijn,
aangezien deze, gelet op de bestaande jurisprudentie, niet meer bedraagt
dan ongeveer ƒ 2.000,=,
– er is geen reden voor vergoeding van kosten van rechtsbijstand, omdat
de raadsman van S. op een toevoeging werkt;
– S. heeft nog steeds geen bodemprocedure gestart, zodat er mede daarom
een restitutierisico bestaat.

4. S. heeft naar het voorlopig oordeel van de president voldoende aannemelijk
gemaakt dat hij in financiële nood verkeert. Het spoedeisend belang van
S. bij deze procedure is daarmee gegeven.

5. Met V. is de rechtbank van oordeel dat het beter ware geweest indien
partijen met betrekking tot de vraag of er een causaal verband tussen de
ontucht en de schade bestaat, tot de benoeming van een gezamenlijke deskundige
zouden hebben besloten. Dat dit niet gebeurd is neemt niet weg dat er -zij
het eenzijdig- medische gegevens in het geding zijn gebracht.
Onder meer is als produktie 16 van de zijde van S. in het geding gebracht
het in zijn opdracht opgestelde rapport van mr. Hoekstra. Deze deskundige
komt in zijn rapport tot de conclusie dat er een innig causaal verband
bestaat tussen de ontuchtige handelingen die S. heeft ondergaan en zijn
disfunctioneren op dit moment.
Op grond van dit rapport en de overige medische informatie die in het geding
is gebracht, is de president vooralsnog van oordeel dat S. voldoende aannemelijk
heeft gemaakt dat hij ten gevolge van de door V. gepleegde ontucht geestelijk
letsel heeft opgelopen en dat dit in belangrijke mate heeft bijgedragen
aan het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid.
De stelling van V. dat de aard van de gepleegde ontuchtige handelingen
niet een zodanig ernstige inbreuk op lichamelijke integriteit opleveren
dat een psychisch stabiel persoon ten gevolge van de gepleegde ontucht
niet arbeidsongeschikt zou zijn geworden, doet niet ter zake. Het risico
dat een slachtoffer van een misdrijf wellicht een mindere stabiele persoonlijkheid
bezit dan de gemiddelde persoon, dient voor rekening van de dader van het
misdrijf te blijven.
Op grond van het vorenstaande komt de president tot het voorlopige oordeel
dat V. aansprakelijk moet worden geacht voor de door S. ten gevolge van
de ontucht geleden schade.
De vraag of en zo ja in hoeverre S. die schade had kunnen beperken door
de hem aangeboden therapie te volgen kan in het kader van dit geding niet
beantwoord worden. Met V. is de president van oordeel dat er, net als bij
ieder kort geding, een zeker restitutierisico bestaat. Gelet op de tot
nu toe in het geding gebrachte medische informatie acht de president dit
risico echter niet zo groot dat op grond daarvan de vordering van S. zou
moeten worden afgewezen.
De hoogte van het gevorderde voorschot komt de president, zelfs indien
de door S. gemaakte berekening met betrekking tot zijn verlies aan inkomen
niet geheel juist zou zijn, vooralsnog niet onredelijk voor.
Gelet op het vorenoverwogene zal de president de vordering voor zover die
op het voorschot betrekking heeft doen toewijzen.

6. Voldoende aannemelijk is geworden dat partijen, nadat V. in november
1997 aan S. een voorschot van ƒ 5.000,= had voldaan, overleg hebben gevoerd
over de benoeming van een gezamenlijke deskundige. Partijen zijn evenwel,
om welke reden dan ook, niet tot de benoeming van een gezamenlijke deskundige
gekomen. Naar het voorlopig oordeel van de president dienen de kosten van
het rapport van Hoekstra te worden aangemerkt als redelijke kosten ter
vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid in de zin van artikel
6:96 BW. Deze kosten komen derhalve in beginsel voor vergoeding in aanmerking.
In het feit dat partijen er niet in geslaagd zijn om een gezamenlijke deskundige
te benoemen en voorts niet voldoende gebleken is dat dit duidelijk aan
de houding van een der partijen te wijten is, ziet de president aanleiding
om te bepalen dat beide partijen, ieder voor de helft, de kosten van door
mr. Hoekstra uitgebrachte rapport voor hun rekening dienen te nemen.

7. S. heeft gesteld dat zijn raadsman de zaak op basis van een voorwaardelijke
toevoeging heeft behandeld. De president maakt daar uit op dat S. nog geen
kosten voor zijn raadsman heeft gemaakt. Gelet op de regelgeving met betrekking
tot de voorwaardelijke toevoeging valt thans nog niets te zeggen over de
vraag of die toevoeging een definitief karakter zal krijgen of dat S. uiteindelijk
de kosten van zijn raadsman zal moeten betalen. Nu niet vast staat dat
de kosten voor rekening van S. zullen blijven zal dit gedeelte van de vordering
worden afgewezen.

8. V. dient als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij in de
kosten van dit geding te worden verwezen.

In de zaak tussen S. en de school:

9. De school heeft zich tegen de vorderingen van S. geweerd. Zij heeft
daartoe, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd:
– de school is niet aansprakelijk, aangezien er onvoldoende verband bestaat
tussen de werkzaamheden en de ontuchtige handelingen;
– gelet op de feiten die destijds bekend waren heeft de school voordat
de ontucht met S. plaatsvond voldoende maatregelen genomen om te voorkomen
dat V. wederom ontuchtige handelingen zou plegen;
– de vordering van S. jegens de school is verjaard;
– er is geen sprake van een gezamenlijk deskundigenonderzoek naar het bestaan
van een causaal verband tussen de gepleegde ontucht en het geestelijk letsel
van S.;
– de in het geding gebrachte medische informatie is tegenstrijdig;
– de berekening van de hoogte van het inkomensverlies is niet juist.

10. Gelet op de stellingen van S. enerzijds en de gevoerde verweren van
de school anderzijds, komt de president tot de conclusie dat deze kwestie
zich vanwege haar complexiteit niet leent voor behandeling in kort geding.
De vorderingen tegen de school zullen derhalve worden afgewezen.

11. S. dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit
geding worden verwezen.

RECHTDOENDE IN KORT GEDING:

In de zaak tussen S. en V.:

I. Veroordeelt V. om binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis
aan S. bij wege van voorschot op de door hem geleden schade te betalen
een bedrag van ƒ 15.000,= (vijftienduizend gulden), vermeerderd met de
wettelijke rente over dat bedrag vanaf 10 november 1997 tot aan de dag
der algehele voldoening.

II. Veroordeelt V. om binnen vijftien werkdagen na betekening van dit vonnis
aan S. te betalen een bedrag van ƒ 1.168,= (elfhonderd achtenzestig gulden)
vanwege de kosten van het door mr. Hoekstra opgestelde deskundigenrapport.

III. Veroordeelt V. in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde
van S. begroot op ƒ 282,40 aan verschotten en ƒ 3.000,= wegens het salaris
van zijn procureur, waarvan op de voet van artikel 57b van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan:
a) de griffier van dit gerecht:
– ƒ 62,04 wegens exploitkosten;
– ƒ 165,= wegens in debet gesteld griffierecht;
– ƒ 3.000,= wegens het salaris van de procureur;
b) aan de procureur van S;
– ƒ 55,= wegens niet in debet gesteld griffierecht.

IV. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het anders of meer gevorderde.

In de zaak tussen S. en de school:

I. Wijst de vorderingen van S. af.

II. Veroordeelt S. in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde
van de school begroot op ƒ 345,= aan verschotten en ƒ 2.000,= wegens het
salaris van de procureur.

Rechters

Mr Inden

Instantie: Rechtbank Arnhem, 30 januari 1998

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

In het kader van de echtscheidingsprocedure verzoekt de vrouw tevens een
omgangsregeling met betrekking tot de hond te treffen. De vrouw heeft de hond
uit de woning van de man opgehaald en thans verblijft de hond bij haar. De
vordering van de man strekt ertoe de vrouw te veroordelen de hond aan hem af
te geven. De vrouw heeft gevorderd dat de man meewerkt aan een
omgangsregeling met de hond in die zin dat de hond tegelijk met de dochter de
ene week verblijft bij de man en de andere week bij de vrouw alsmede de helft
van de vakanties doorbrengt bij de man en de andere helft bij de vrouw.
De rechter stelt de omgangsregeling voor de hond vast zoals de vrouw heeft
voorgesteld.

Volledige tekst

1. (…)

2. De vaststaande feiten (in conventie en in reconventie)

2.1. Partijen zijn op 4 april 1985 op huwelijkse voorwaarden met elkaar
gehuwd. Tot november 1997 hebben zij in gezinsverband samengewoond met drie
kinderen: M, een dochter uit een eerder huwelijk van de vrouw, J, een zoon
uit een eerder huwelijk van de man, en N, de dochter van partijen samen. Van
het gezin maakte ook de hond M, een kruising tussen een Mechelse herder en
een labrador, deel uit.

2.2. In november 1997 is de vrouw samen met haar dochter M. gaan wonen in een
appartement aan de (..) te V. De man is met zijn zoon J. En de hond in de
(voormalige) echtelijke woning aan de (..) te V. blijven wonen. De dochter N.
Verblijft de ene week bij de man en de andere week bij de vrouw.

2.3. Tussen partijen is een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt bij
deze rechtbank. Partijen hebben een regeling getroffen met betrekking tot de
verdeling van de gemeenschappelijke goederen. In het kader van de
onderhandelingen heeft de vrouw de man tevens verzocht een regeling te
treffen met betrekking tot de hond.

2.4. Op 23 maart 1998 heeft de vrouw de hond opgehaald uit de woning van de
man, daarbij gebruik makend van de huissleutel van hun dochter N. De hond is
thans bij de vrouw.

3. Het geschil en de beoordeling daarvan in conventie en in
reconventie

3.1. De vordering van de man strekt ertoe de vrouw te veroordelen de hond aan
hem af te geven. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd en op haar beurt
gevorderd de man te veroordelen mee te werken aan een omgangsregeling met de
hond in die zin dat de hond, tegelijk met de dochter N., de ene week
verblijft bij de man en de andere helft bij de vrouw alsmede de helft van de
vakanties doorbrengt bij de man en de andere helft van de vakanties bij de
vrouw.

3.2. De man heeft bezwaar gemaakt tegen deze door de vrouw gevorderde
regeling, omdat J. Bij die regeling telkens gedurende een week op werktijden
van de man alleen thuis zou zijn. De man betoogt voorts dat J. Zich tijdens
het huwelijk van partijen vaak achtergesteld gevoeld heeft en dat het
verblijf van de hond bij hem een zekere vorm van genoegdoening zou zijn om J.
Het gevoel te geven dat hij niet op de laatste plaats komt.

3.3. De vrouw heeft op haar beurt betoogt dat de door haar voorgestelde
regeling naar de drie kinderen toe, die allen erg aan de hond gehecht zijn.
Bovendien zou de hond bij deze regeling voor de dochter N. Een houvast kunnen
betekenen.
J. Kan, ook als de hond bij haar is, hem komen ophalen en met hem gaan
wandelen. Tenslotte wonen partijendichterbij elkaar. De vrouw betwist
overigens dat J. Tijdens haar huwelijk met de man altijd op de laatste plaats
gekomen.

3.4.Vooropgesteld moet worden dat de door de vrouw voorgestelde
omgangsregeling naar het oordeel van de president het meeste recht doet aan
de belangen van ieder van de drie kinderen. De hond M. verblijft bij die
regeling evenveel bij de man en J. Als bij de vrouw en M, terwijl de dochter
N, in ieder geval altijd het gezelschap van de hond heeft en daaraan
misschien extra steun kan hebben. Bovendien kunnen J. En M. de hond, wanneer
hij niet bij hun verblijft, altijd opzoeken bij de andere ouder en eventueel
voor een wandeling meenemen. Zowel de man als de vrouw hebben verklaard
hiermee te kunnen instemmen.

3.5. Het vorenstaande laat echter onverlet dat de handelwijze van de vrouw
niet door de beugel kan en in strijd is met de algemene fatsoensnormen.
Partijen waren met elkaar in overleg om in verband met de beëindiging van hun
huwelijk de noodzakelijke afspraken te maken. De hond was een van de
onderwerpen van dat overleg. De vrouw heeft -zij het misschien ongewild- met
haar plotselinge eigenmachtig optreden terwijl de onderhandelingen nog niet
waren afgerond (ook al duurden deze wellicht al geruime tijd) de situatie
tussen partijen doen escaleren en het vertrouwen van de kinderen, althans in
elk geval van J., geschaad. Dat is op z’n minst genomen onzorgvuldig te
noemen.

3.6. Op grond van het voorgaande zal de omgangsregeling met de hond worden
vastgesteld overeenkomstig het voorstel van de vrouw, met dien verstande dat
de vrouw de hond eerst voor een beperkte periode moet afgeven aan de man,
zodat allereerst duidelijk is dat het niet aangaat om in dit soort zaken
eigenmachtig op te treden en de man en J. Zich bovendien kunnen instellen op
de omgangsregeling en kunnen wennen aan het idee van de telkens terugkerende
tijdelijke afwezigheid van de hond. Van alle betrokkenen in dit conflict zal
in de toekomst de nodige souplesse worden gevergd. Alleen dan zullen de
belangen van met name de kinderen het beste gewaarborgd worden.

3.7. Er is aanleiding de gevorderde dwangsommen te machtigen en er een
maximum aan te verbinden. Alle overige stellingen en weren van partijen,
waaronder die die betrekking hebben op de vraag aan wie de hond in eigendom
toebehoort gelet op het huwelijksgoederenregime dat tussen partijen geldt,
kunnen hierbij verder onbesproken blijven.

3.8. Nu partijen echtelieden zijn, zullen de kosten van deze procedure, zowel
in conventie als in reconventie, tussen hen worden gecompenseerd op de hierna
te melden wijze.

4 De beslissing

De president in conventie
4.1. veroordeelt de vrouw de hond binnen 24 uur na betekening van dit vonnis
af te doen ( doen) geven op het adres (..) te V., zulks op straffe van
verbeurte van een dwangsom van ƒ 100 voor iedere dag dat zij in gebreke
blijft aan deze veroordeling te voldoen, met dien verstande dat boven een
bedrag van ƒ 10.000 geen dwangsommen meer zullen worden verbeurd;

in conventie
4.2. veroordeelt de man om net ingang van de eerste volle week na 26 juni
1998 waarin de dochter N. Bij de vrouw verblijft mee te werken aan een
omgangsregeling waarbij de hond de ene week bij de vrouw en de andere week
bij de man verblijft, alsmede gedurende de vakanties de helft van de
vakanties bij de een en de andere helft van de vakanties bij de ander zal
doorbrengen, op zodanige wijze dat waar de dochter N. Verblijft de hond
verblijft, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 100 voor
iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met
dien verstande dat boven een bedrag van ƒ 10.000 geen dwangsommen meer zullen
worden verbeurd;

in conventie en in reconventie
4.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.4. compenseert de kosten van dit geding tussen partijen aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt, behoudens dat de executiekosten voor rekening
van die partij komen aan wie deze te wijten zijn;

4.5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Rechters

Mr Van Dijk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 30 januari 1998

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Man verzoekt wijziging van een bij echtscheidingsconvenant onder een beding
van niet-wijziging afgesproken alimentatieverplichting jegens de vrouw. De
Hoge Raad is van mening dat vooropgesteld moet worden dat in een procedure
waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art 1:159 lid 3 BW wijziging
van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, zware eisen moeten worden
gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als
aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat
deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij
nu juist in een uitdrukkelijk beding de onwijzigbaarheid had aanvaard, met
als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij
diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële
gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan (HR
15 juli 1985, NJ 1986, 489). Het hof heeft dit miskend. Voorts heeft het hof
hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende
inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 22 augustus 1996 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – zich
gewend tot die Rechtbank en verzocht de bijdrage in het levensonderhoud van
verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – in dier voege te
wijzigen dat deze met ingang van 1 september 1996 wordt gesteld op nihil.
Voorts heeft de man verzocht de hoogte van de tot 1 september 1996
verschuldigde bijdrage vast te stellen op het bedrag dat in feite is betaald.
De vrouw heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 6 november 1996 de man
niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ’s Hertogenbosch. Daarbij heeft de man zijn oorspronkelijk
verzoek vermeerderd en verzocht de beschikking van de Rechtbank te Breda van
29 december 1993 in die zin te wijzigen dat de bijdrage voor de twee
minderjarige kinderen van partijen met ingang van 1 september 1996, althans
met ingang van 15 oktober 1996, althans een door het Hof te bepalen datum, op
nihil wordt gesteld.
Bij beschikking van 21 mei 1997 heeft het Hof de beschikking van de Rechtbank
te Breda van 6 november 1996 vernietigd en, opnieuw rechtdoende – met
wijziging in zoverre van het tussen partijen op 21 november 1991 gewezen
vonnis en van het echtscheidingsconvenant van 11 oktober 1991 – de door de
man voor de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 juni 1997 nader
vastgesteld op nihil. Voorts heeft het Hof – met wijziging van de tussen
partijen gegeven beschikking van 29 december 1993 in zoverre – de door de man
voor de twee minderjarige kinderen van partijen te betalen
onderhoudsbijdragen met ingang van 1 juni 1997 op nihil vastgesteld.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot vernietiging van
de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover daarbij, met
vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beschikking, de door de man voor
de vrouw te betalen alimentatie met ingang van 1 juni 1997 nader is
vastgesteld op nihil, en tot afdoening van de zaak op dit punt door de Hoge
Raad door de in eerste aanleg door de Rechtbank te Breda gegeven beschikking
te bekrachtigen.

3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van de Rechtbank te Breda van 21 november 1991 is bepaald dat
de man voor het levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 2000 per maand
zal betalen overeenkomstig de op 11 oktober 1991 tussen partijen gesloten
echtscheidingsovereenkomst. In die overeenkomst is bepaald dat de man een
bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw van ƒ 2000 per maand
verschuldigd zal zijn onder uitsluiting van de wettelijke indexering over
1992 en dat dit alimentatiebeding niet voor wijziging vatbaar is, ook niet
bij rechterlijke uitspraak.
(ii) De bijdrage voor de vrouw bedraagt als gevolg van indexatie inmiddels ƒ
2187,66 per maand.
(iii) Bij beschikking van dezelfde rechtbank van 29 december 1993 is de
bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de twee
minderjarige kinderen van partijen vastgesteld op ƒ 260,50 per kind per
maand.

3.2. De man heeft in de onderhavige zaak in eerste aanleg verzocht – voor
zover thans van belang – de bijdrage voor de vrouw met ingang van 1 september
1996 op nihil te stellen. Hij heeft aan dat verzoek ten grondslag gelegd –
kort samengevat – dat sedert 1 augustus 1996 sprake is van een wijziging van
omstandigheden ten gevolge waarvan de huidige onderhoudsverplichting van de
man jegens de vrouw niet meer voldoet aan de te dezen geldende wettelijke
maatstaven en dat deze wijziging van omstandigheden zo ingrijpend van aard is
dat van de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan
worden gevergd dat hij wordt gehouden aan ongewijzigde handhaving van de
overeengekomen alimentatie.
Nadat de Rechtbank dit verzoek had afgewezen, heeft de man in hoger beroep
zich niet alleen tegen deze afwijzing gekeerd, maar bovendien zijn verzoek
vermeerderd met het verzoek om – kort gezegd – ook zijn bijdragen in de
kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 1 september
1996 op nihil te stellen. Het Hof heeft zowel de bijdrage voor de vrouw als
de bijdragen voor de kinderen met ingang van 1 juni 1997 op nihil gesteld.
Het eerste middel richt zich tegen de beslissing met betrekking tot de
bijdrage voor de vrouw, het tweede tegen die met betrekking tot de bijdragen
voor de kinderen.

3.3 Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden
vooropgesteld.
In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art. 1:159
lid 3 BW wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten
zware eisen worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de
wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende
beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een
overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding de
onwijzigbaarheid had aanvaard, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door
deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen
betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse
schroeven komen te staan (HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489).

3.4 Het Hof heeft zijn door het middel bestreden beslissing gegrond op de
volgende vaststellingen. De man heeft “aangetoond dat zijn
arbeidsovereenkomst per 1 augustus 1996 is beëindigd”. Hij heeft “voldoende
aannemelijk gemaakt dat voor hem in redelijkheid geen andere mogelijkheid
openstond dan aanvaarding van die beëindiging”. De man heeft bij deze
beëindiging een bedrag, overeenkomende met 10 maanden salaris ontvangen. Hij
heeft “voldoende aannemelijk gemaakt dat hem geen hogere vergoeding zou
worden verstrekt, indien hij een procedure tegen zijn voormalige werkgever
zou hebben aangespannen”. Die vergoeding brengt mee dat de man in ieder geval
na verloop van tien maanden na het einde van zijn arbeidsovereenkomst, dus
met ingang van 1 juni 1997 “niet meer kan beschikken over eenzelfde inkomen
als hij voor 1 augustus 1996 verdiende”. Hij heeft voorts “genoegzaam
aannemelijk gemaakt dat zijn pogingen om elders eenzelfde inkomen te
verwerven tot op heden niet hebben geleid tot het gewenste resultaat”.
Vervolgens heeft het Hof overwogen dat “deze omstandigheden” behoren te
worden “aangemerkt als een ingrijpende wijziging van omstandigheden als
bedoeld in art. 1:159 lid 3BW”, zodat de man de vrouw met ingang van 1 juni
1997 niet meer aan het alimentatiebeding kan houden.

3.5 Door te overwegen als voormeld heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3 is
vooropgesteld, miskend. De enkele door het Hof opgesomde omstandigheden
kunnen de door het Hof daaruit getrokken slotsom niet dragen. Voorts heeft
het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij
onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang door:
a) zich niet te begeven in de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van
de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de
man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, voor zijn risico nam;
b) zich niet te begeven in de vraag in hoeverre het einde van de
arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen
is te wijten;
c) evenmin te onderzoeken welke samenhang bestond tussen de overeengekomen
alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met
betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die
samenhang de consequenties zijn;
d) zich evenmin te begeven in de vraag of de man een ander vermogen had dan
de door hem bij het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen uitkering,
waarbij van belang is dat de vrouw in haar verweerschrift in eerste aanleg
heeft aangevoerd dat de woning van de man kan worden verkocht en dat deze een
waarde heeft van ƒ 350.000;
e) geen blijk te geven acht te hebben geslagen op de omstandigheid dat de man
na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de
gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid
van zijn inkomen en de moeilijke controleerbaarheid van de door hem met
betrekking tot dat inkomen te verschaffen inlichtingen, hetgeen mede van
belang is met het oog op de mate waarin de man zijn desbetreffende stellingen
nader diende te motiveren en bij betwisting daarvan door bewijsmateriaal
nader te onderbouwen, wilden zij in het kader van een geschil als het
onderhavige door de rechter als juist kunnen worden aanvaard. Het middel
bevat voldoende op het voorgaande gerichte klachten. Deze klachten treffen
derhalve doel.

3.6. Het tweede middel bestrijdt de beslissing van het Hof, waarbij dit de
man heeft toegelaten tot de vermeerdering van zijn verzoek met betrekking tot
de nihilstelling van de kinderalimentatie. Het middel faalt. Art. 429i,
eerste lid, Rv. geeft de rechter de bevoegdheid een vermeerdering van het
verzoek toe te staan of af te wijzen naar gelang hem dat in het licht van de
eisen van een goede procesorde geraden voorkomt. Door de voormelde
vermeerdering in het onderhavige geval toe te staan heeft het Hof noch de
eisen van een goede procesorde miskend, noch een onbegrijpelijk oordeel
gegeven, waarbij opmerking verdient dat een dergelijk oordeel sterk met
feitelijke waarderingen is verweven en dat het enkele feit dat het
oorspronkelijke verzoek en het aanvullende verzoek waarmee dit is
vermeerderd, naar verschillende maatstaven moeten worden beoordeeld, nog niet
meebrengt dat zij geen onderlinge samenhang vertonen. Evenmin behoefde het
Hof zich van zijn oordeel te laten weerhouden door het feit dat het verzoek
betreffende nihilstelling van de kinderalimentatie, doordat dit verzoek pas
bij wege van eisvermeerdering in hoger beroep was gedaan, slechts in één
feitelijke instantie zou kunnen worden behandeld.

4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 21 mei
1997;verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling
en beslissing.

Rechters

Mrs Snijders, Heemskerk, Herrmann, Jansen, De Savornin Lohman

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 30 januari 1998

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het hof bepaalt dat de termijn gedurende welke de man uitkering tot het
levensonderhoud van de vrouw, dient te betalen, een einde neemt op 1 juli
2002 en dat gedurende die termijn een afnemende alimentatie geldt. Het hof
bepaalt voorts dat verlenging van genoemde termijn na de einddatum niet
mogelijk is. In cassatie wordt tegen dit laatste oordeel terecht opgekomen.
Volgens art. 157, derde lid BW kan de rechter ten aanzien van de verplichting
tot het betalen van een uitkering tot levensonderhoud een termijn van ten
hoogste 12 jaar vaststellen. Deze bepaling voorziet niet in een bevoegdheid
van de rechter om te bepalen dat de aldus door hem vastgestelde termijn zal
kunnen worden verlengd. Wel geven de vijfde en het zesde lid van art. 157 BW
de rechter de bevoegdheid te bepalen dat verlenging van een voor de
alimentatieverplichting geldende termijn niet mogelijk is, doch deze
bevoegdheid heeft blijkens de wetstekst slechts betrekking op de gevallen
waarin de rechter de in het vierde lid, respectievelijk in de eerste zin van
het zesde lid, bedoelde termijn heeft verlengd. De tekst van art. 157 BW noch
de wetsgeschiedenis of de strekking ervan geeft steun aan de kennelijk door
het hof aanvaarde opvatting dat de rechter ook bevoegd is te bepalen dat een
op de voet van het derde lid vastgestelde termijn niet vatbaar is voor
verlenging. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het hof voor zover
daarbij is bepaald dat verlenging van de termijn, gedurende welke de man
verplicht is alimentatie aan de vrouw te verstrekken, na ommekomst daarvan op
1 juli 2002 niet mogelijk is. Het hof heeft niet miskend dat aan een
beslissing waarbij de rechter de duur van de verplichting tot het betalen van
uitkeringen tot levensonderhoud op de voet van artikel 157, derde lid BW,
beperkt hoge motiveringseisen moeten worden gesteld, aangezien een dergelijke
limitering als gevolg van het bepaalde in art 401, tweede lid BW, waarin de
mogelijkheid tot verlenging van de termijn wegens wijziging van
omstandigheden sterk wordt beperkt, een zeer
ingrijpend karakter heeft. Het hof heeft de concrete financiële
omstandigheden van partijen, alsmede hun leeftijd en de duur van hun huwelijk
in zijn beoordeling betrokken. Daarbij heeft het tot uitgangspunt genomen dat
het niveau van het inkomen van de vrouw na het verstrijken van de
alimentatietermijn zal overeenkomen met dat van voor haar huwelijk.

Volledige tekst

Hof:

Beoordeling van de zaak in het hoger beroep
Het hof gaat van de volgende gegevens uit (bedragen op hele guldens
afgerond):

1. De vrouw, 54 jaar oud, ontvangt een WAO-uitkering van ƒ 45.202 bruto per
jaar, welke zij ook voor haar huwelijk met de man ontving. Daarnaast
verhuurde zij toen voor ƒ 1750 per maand een etage van een haar in eigendom
toebehorend en door haar bewoond huis, waarvan de maandelijkse hypotheeklast
ƒ 645 bedroeg. Nadat zij een jaar voor de huwelijkssluiting met de man is
gaan samenwonen, heeft zij het voordien door haar bewoonde gedeelte verhuurd
voor ƒ 1450 per maand; naderhand is dat huis verkocht voor ƒ 215.000 (na
aftrek van de restant-hypotheekschuld). Daarenboven stelt de vrouw van haar
moeder ƒ 50.000 te hebben geërfd, welk bedrag de man bestrijdt. Na de
verbreking van de samenwoning bewoonde zij eerst een nog gezamenlijk
uitgezochte huurwoning. Zij heeft in het begin van 1996 een appartement
gekocht (volgens de man voor ƒ 210.000) en betaalt per maand ƒ 487
hypotheekrente (hoofdsom ƒ 130.000), ƒ 275 als bijdrage aan de Vereniging van
Eigenaren en ƒ 200 aan premie ziektekostenverzekering.

2. De man, 61 jaar oud, is directeur en enige aandeelhouder van een BV.
Aanvankelijk exploiteerde deze een stomerij, die in de loop van 1994 is
verkocht. Uit de opbrengst van de stomerij heeft de BV schulden betaald en
een winkel in bridge-artikelen gefinancierd, die zij sedert medio 1993
drijft. Op grond van de overgelegde stukken waaronder het rapport van Berk,
gaat het hof uit van een belasting- en premieplichtig inkomen van de man van
ƒ 67.039 per jaar, inclusief ƒ 24.390 aan privé huurinkomsten. Dat de man
zich uit de BV een te laag inkomen toekent is niet aannemelijk gemaakt. Per
maand betaalt hij ƒ 1245 huur voor zijn woning, ƒ 332 premie
ziektekostenverzekering met een eigen risico van ƒ 50, ƒ 458 aan rente en
aflossing van schulden en ƒ 208 aan diverse verzekeringen.
Uit dit alles volgt dat, gelet op zijn inkomen en vermogen, de draagkracht
van de man een alimentatie voor de vrouw toelaat van ƒ 1500 per maand.

3. De partijen hebben tijdens hun huwelijk gewoond in een woning te
Wassenaar, die hun gemeenschappelijke eigendom was en inmiddels is verkocht.
De partijen strijden nog over de verdeling van de overwaarde (ƒ 171.000) van
de woning, welke opbrengst bij de notaris is gebleven. De man heeft een kort
geding over de verdeling aanhangig gemaakt.

4. De duur van het huwelijk, zes jaar, is nagenoeg gelijk aan de duur van de
samenwoning. Aannemelijk is dat het vermogen van de vrouw door het huwelijk,
in het bijzonder wegens uitgaven voor wonen, meer is aangetast dan dat van de
man, wiens vermogen, naar het lijkt, dat van haar overtreft. De tijdens het
huwelijk genoten welvaart is voor beiden verminderd.

5. Het hof vindt in alle omstandigheden aanleiding om een verminderende
alimentatie toe te kennen, die de vrouw in staat moet stellen geleidelijk
weer te wennen aan het inkomstenniveau van voor het korte huwelijk. Hierom
zal het hof het maandelijkse alimentatiebedrag bepalen op ƒ 1500 tot 1 juli
1997, op ƒ 1000 tot 1 juli 1998 en op ƒ 500 tot 1 juli 2002, aan welke
alimentatie de vrouw behoefte heeft en welke in overeenstemming is met de
wettelijke maatstaven.
Het hof ziet in de duur van het huwelijk en in de leeftijd en economische
omstandigheden van de partijen grond om de alimentatie even lang te doen
duren als het huwelijk en om een verlenging van de alimentatietermijn nadien
uit te sluiten.

6. Wat de kosten van het onderzoek door Berk betreft, nadat de man bij zijn
verweerschrift in eerste aanleg een draagkrachtberekening had gevoegd waarbij
is uitgegaan van een jaarinkomen van ƒ 30.000 uit arbeid en ƒ 36.000 uit
verhuur, heeft de vrouw de juistheid van die cijfers bestreden. Dit heeft
geleid tot het onderzoek door Berk.
Zoals onder 2 vermeld gaat het hof uit van een inkomen uit arbeid van ƒ
39.000 en uit verhuur van ƒ 24.390. Niet gezegd kan derhalve worden dat de
man omtrent zijn inkomenspositie een onjuiste voorstelling van zaken heeft
gegeven.
Anders dan de rechtbank komt het hof aldus tot de conclusie dat de kosten van
het onderzoek door Berk nodig waren wegens twijfel bij de vrouw. Omdat die
twijfel ongegrond is gebleken, behoort zij die kosten geheel te dragen.

7. Het bovenstaande brengt mee dat beslist moet worden als volgt.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 27 maart
1996, voor zover het hoger beroep daartegen is gericht, en in zoverre opnieuw
beschikkende:

kent aan de vrouw, ten laste van de man een alimentatie toe, van 21 juni 1996
tot 1 juli 1997 van ƒ 1.500 per maand, van 1 juli 1997 tot 1 juli 1998 van ƒ
1.000 per maand, en van 1 juli 1998 tot 1 juli 2002 van ƒ 500 per maand, wat
de na heden te verschijnen termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de verplichting van de man om aan de vrouw alimentatie te
verstrekken eindigt op 1 juli 2002 en dat verlenging van deze termijn na
ommekomst daarvan niet mogelijk is;

bepaalt dat de vrouw de kosten verbonden aan het door
Accountants-Administratieconsulenten Berk verrichte onderzoek draagt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders verzocht is.

Cassatiemiddelen:
Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een
toereikende motivering door dat het Hof heeft overwogen en beslist in r.o. 5
en 6 van het arrest waarvan beroep en op grond daarvan recht heeft gedaan,
ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te
nemen redenen:

1. Het Gerechtshof ten onrechte bepaald dat verlenging van de door haar
bepaalde alimentatietermijn, na ommekomst daarvan, niet mogelijk is.
Op grond van art. 1:401 lid 2 BW kan een termijn die de rechter heeft
vastgesteld op grond van art. 1:157 lid 3 BW – waarvan in casu sprake is – op
verzoek van één van de gewezen echtgenoten worden gewijzigd/verlengd op de
gronden zoals daarin vermeld en is verlenging slechts dan niet mogelijk
indien de rechter zulks op grond van art. 1:157 lid 5 BW heeft bepaald.

De mogelijkheid van het uitsluiten van verlenging op grond van art. 1:157 lid
5 BW is beperkt tot uitspraken op verzoekschriften strekkende tot verlenging
van de alimentatietermijnen zoals genoemd in lid 4 en 6 van dat artikel.
Er bestaan geen wetshistorische noch andere argumenten waaruit kan volgen dat
de mogelijkheid tot het verzoeken van verlenging kan worden uitgesloten
indien een termijn wordt gesteld als bedoeld in art. 1:157 lid 3 BW, in het
bijzonder indien, zoals in casu, de termijn die is vastgesteld korter is dan
de maximale wettelijke termijn als bedoeld in art. 1:157 lid 4 BW, terwijl
art. 1:157 lid 6 BW niet van toepassing is, nu het huwelijk van partijen meer
dan vijf jaar heeft geduurd.

2. Het Hof is, zo het ondanks het voorgaande wel mogelijk zou zijn geweest om
verlenging van de vastgestelde termijn uit te sluiten, buiten de rechtsstrijd
van partijen getreden.
Verweerder in cassatie heeft noch in eerste aanleg noch in appèl om
uitsluiting van de mogelijkheid tot verlenging van de vastgestelde termijn
verzocht. Het Hof heeft zijn beslissing tot uitsluiting van de mogelijkheid
van verlenging derhalve ten onrechte niet gebaseerd op de door verweerder in
het hoger beroep aangevoerde grieven.

3. Ten onrechte heeft het Hof de alimentatietermijn tot 6 jaar beperkt met
een aflopende alimentatieverplichting, althans heeft hij zijn beslissing
onvoldoende gemotiveerd.
De door het Hof vastgestelde limitering brengt met zich mede dat de
alimentatie na afloop van de vastgestelde termijn, mede gezien de beperkte
verlengings-gronden van art. 1:401 lid 2 praktisch definitief zal eindigen.
De aard van de omstandigheden die het Gerechtshof in aanmerking heeft genomen
brengt mee dat zij zich niet meer kunnen wijzigen, zodat ook een latere
tussentijdse wijziging van ’s Hofs uitspraak op grond van gewijzigde
omstandigheden uitgesloten zal zijn.
Het ingrijpende karakter hiervan brengt met zich mee dat aan een uitspraak
met een dergelijke strekking hoge motiveringseisen moeten worden gesteld.
Daaraan is in casu niet voldaan.
Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met een tweetal argumenten, te
weten de duur van het huwelijk en de economische omstandigheden van partijen.
Uitgangspunt daarbij is geweest om aan verzoekster zodanige
alimentatieaanspraken toe te kennen die haar in staat moet stellen te wennen
aan het inkomstenniveau van voor het huwelijk.
Het Hof heeft daarbij kennelijk tot uitgangspunt genomen dat verzoekster na
afloop van de alimentatietermijn hetzelfde inkomensniveau zal genieten als
voorafgaande aan het huwelijk.
Getoetst aan dat uitgangspunt is het oordeel van het Hof – gezien de
vaststellingen van het Hof omtrent de inkomenspositie van verzoekster voor
het huwelijk – onjuist en/of onbegrijpelijk aangezien vaststaat dat
verzoekster na afloop van de vastgestelde alimentatieperiode op een
aanzienlijk ongunstiger inkomstenniveau uitkomt dan voor het huwelijk.
Voor het huwelijk (en voor de samenleving met verweerder) genoot verzoekster
de navolgende inkomsten (r.o. 1 van het arrest):
* WAO uitkering;
* ƒ 1750 bruto per maand uit verhuur; na het huwelijk, na afloop
van de alimentatietermijn, zal het inkomen van verzoekster als volgt zijn
opgebouwd:
* WAO uitkering
* Inkomsten uit vermogen (bestaande uit de helft van de
verkoopopbrengst van de voormalig echtelijke woning Wassenaar).
Uitgaande van een verdeling van de verkoopopbrengst (ad ƒ 171.000) van de
echtelijke woning te Wassenaar bij helfte en een rendement van 5%, zal
verzoekster daaruit een maandelijks inkomen genereren van ƒ 356,25 bruto.
Dat leidt tot geen andere conclusie dan dat het inkomstenniveau van
verzoekster na ommekomst van de alimentatietermijn aanzienlijk – omstreeks ƒ
1393,75 bruto per maand, zijnde het verschil tussen de huurinkomsten en de
toekomstige te verwachten inkomsten uit vermogen – lager zal zijn dan
voorafgaande aan het huwelijk.
Van belang daarbij is nog dat verzoekster volledig arbeidsongeschikt is en
derhalve niet in staat zal zijn om andere inkomsten uit arbeid/bedrijf te
genereren.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 2 juni 1995 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot
cassatie – verder te noemen: de vrouw – zich gewend tot de Rechtbank te
‘s-Gravenhage en verzocht echtscheiding tussen haar en verweerder in cassatie
– verder te noemen: de man – uit te spreken en – voor zover in cassatie nog
van belang – de man te veroordelen om aan de vrouw een alimentatie te betalen
van ƒ 3500 per maand.
De man heeft zich met betrekking tot het verzoek om echtscheiding gerefereerd
aan het oordeel van de Rechtbank en tegen het verzoek om vaststelling van de
alimentatie voor de vrouw verweer gevoerd.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 27 maart 1996 de echtscheiding tussen
partijen uitgesproken en de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw
vastgesteld op ƒ 1500 per maand vanaf de dag van inschrijving van deze
beschikking in de registers van de burgerlijke stand.

Tegen deze beschikking, wat de vaststelling van de bijdrage in het
levensonderhoud van de vrouw betreft, heeft de man hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 29 november 1996 heeft het Hof voormelde beschikking van
de Rechtbank, voor zover het beroep daartegen was gericht, vernietigd en een
beschikking gegeven als hierna onder 3.1 is vermeld.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend
De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van
de bestreden beschikking, uitsluitend voor zover daarin is bepaald dat
verlenging van de op 1 juli 2002 eindigende termijn na ommekomst daarvan niet
mogelijk is, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

3. Beoordeling van het middel
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Partijen zijn op 5 april 1990 met elkaar gehuwd. Ten tijde van ’s Hofs
beschikking was de vrouw 54 en de man 61 jaar oud. De vrouw heeft bij
verzoekschrift van 6 maart 1995 verzocht tussen partijen echtscheiding uit te
spreken met veroordeling van de man om tot haar levensonderhoud ƒ 3500 per
maand te betalen. De Rechtbank heeft bij beschikking van 27 maart 1996 de
echtscheiding uitgesproken en de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag
van ƒ 1500 per maand uit te keren. Deze beschikking is op 21 juni 1996
ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Het Hof heeft bepaald dat:
(a) de man maandelijks tot het levensonderhoud van de vrouw dient te betalen,
ƒ 1500 van 21 juni 1996 tot 1 juli 1997, ƒ 1000 van 1 juli 1997 tot 1 juli
1998 en ƒ 500 van 1 juli 1998 tot 1 juli 2002;
(b) de verplichting van de man om aan de vrouw uitkeringen tot haar
levensonderhoud te verstrekken eindigt op 1 juli 2002;
(c) verlenging van deze termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is.

3.2. Onderdeel 1 keert zich met een rechtsklacht tegen ’s Hofs hiervoor in
3.1 onder (c) weergegeven beslissing.
’s Hofs in 3.1 onder (a) en (b) genoemde beslissingen zijn gegeven op de voet
van art. 1:157, derde lid, BW. Volgens deze bepaling kan de rechter ten
aanzien van de verplichting tot het betalen van een uitkering tot
levensonderhoud een termijn van ten hoogste 12 jaar vaststellen. Deze
bepaling voorziet niet in een bevoegdheid van de rechter om te bepalen dat de
aldus door hem vastgestelde termijn zal kunnen worden verlengd. Wel geven het
vijfde en het zesde lid van art. 157 de rechter de bevoegdheid te bepalen dat
verlenging van een voor de alimentatieverplichting geldende termijn niet
mogelijk is, doch deze bevoegdheid heeft blijkens de wetstekst slechts
betrekking op de gevallen waarin de rechter de in het vierde lid,
respectievelijk in de eerste zin van het zesde lid, bedoelde termijn heeft
verlengd. De tekst van art. 157 noch de wetsgeschiedenis of de strekking
ervan geeft steun aan de kennelijk door het Hof aanvaarde opvatting dat de
rechter ook bevoegd is te bepalen dat een op de voet van het derde lid
vastgestelde termijn niet vatbaar is voor verlenging. Het onderdeel treft
derhalve doel.

3.3. Het tweede onderdeel is aangevoerd onder de voorwaarde dat het Hof
bevoegd was te bepalen dat de termijn, gedurende welke de man was gehouden
uitkeringen tot het levensonderhoud van de vrouw te betalen, niet zal kunnen
worden verlengd. Nu, naar blijkt uit hetgeen hiervoor onder 3.2 is overwogen,
deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft het onderdeel geen bespreking.

3.4. Onderdeel 3 richt zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen ‘s
Hofs oordeel dat de termijn gedurende welke de man uitkeringen tot het
levensonderhoud van de vrouw dient te betalen, een einde neemt op 1 juli 2002
en dat gedurende die termijn een afnemende alimentatie geldt.
Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zoals het onderdeel terecht tot
uitgangspunt neemt, moeten hoge motiveringseisen worden gesteld aan een
beslissing waarbij de rechter de duur van de verplichting tot het betalen van
uitkeringen tot levensonderhoud op de voet van art. 157, derde lid, beperkt,
aangezien een dergelijke limitering als gevolg van het bepaalde in art. 401,
tweede lid, waarin de mogelijkheid tot verlenging van de termijn wegens
wijziging van omstandigheden sterk wordt beperkt, een zeer ingrijpend
karakter heeft. Het Hof heeft dit echter niet miskend. Het heeft de concrete
financiële omstandigheden van partijen onderzocht en vastgesteld. Vervolgens
heeft het die omstandigheden, alsmede de leeftijd van partijen en de duur van
hun huwelijk in zijn beoordeling betrokken. Daarbij heeft het, naar blijkt
uit zijn rov. 5, eerste alinea, tot uitgangspunt genomen dat het niveau van
het inkomen van de vrouw na het verstrijken van de alimentatietermijn zal
overeenkomen met dat van vóór haar huwelijk. Aldus oordelende heeft het Hof
niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn beslissing van
een afdoende motivering voorzien.

Voor zover het onderdeel zich richt tegen ’s Hofs oordeel dat het
inkomensniveau van de vrouw na het verstrijken van de alimentatietermijn zal
overeenkomen met dat van voor het huwelijk, mist het doel omdat dit oordeel
als van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst en
niet onbegrijpelijk is.

3.5. Nu onderdeel 1 gegrond is kan ’s Hofs beschikking niet in stand blijven.
De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 29
november 1996, doch alleen voor zover daarbij is bepaald dat verlenging van
de termijn, gedurende welke de man verplicht is alimentatie aan de vrouw te
verstrekken, na ommekomst daarvan op 1 juli 2002 niet mogelijk is.

Rechters

Mrs Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Janssen, De Savornin Lohman

Instantie: Kantonrechter Almelo, 29 januari 1998

Instantie

Kantonrechter Almelo

Samenvatting

De werkgever heeft het dienstverband verbroken nog voor indiensttreding van
de werkneemster. De vrouw wijt dit aan haar zwangerschap. De werkgever stelt
dat de reden is dat werkneemster haar verhuisplannen niet heeft gemeld en
daardoor is het vertrouwen geschonden. De kantonrechter zegt op zich niets
over de zwangerschap maar acht de handeling van de werkgever onrechtmatig
omdat het argument van een niet gemelde verhuizing niet relevant is voor het
vervullen van deze functie. De werkneemster had bovendien haar werk elders
opgezegd. De vrouw krijgt een schadevergoeding van ƒ 5000 toegewezen.

Volledige tekst

Overwegende ten aanzien van het recht

1. Eiseres vordert na haar eis gewijzigd te hebben gedaagde te veroordelen
tot betaling van ƒ 15 000 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover
vanaf 1 maart 1997 als (schade)vergoeding voor het nietige c.q. kennelijk
onredelijke dan wel onrechtmatige ontslag. Eiseres legt aan de vordering het
volgende ten grondslag. Na bij gedaagde gesolliciteerd te hebben, is een
arbeidsovereenkomst tot stand gekomen ingaande 1 maart 1997. De
arbeidsovereenkomst hield een proeftijd in. Voor de aanvang van de proeftijd
werd de overeenkomst beëindigd door gedaagde. Dit ontslag is nietig c.q.
kennelijk onredelijk, dan wel onrechtmatig. Ontslag kan pas plaatsvinden
nadat partijen ‘geproefd’ hebben, hetgeen in casu niet het geval is geweest.
Eiseres is tijdens zwangerschap ontslagen en naar haar mening ook in verband
met die zwangerschap.

2. Door gedaagde wordt de vordering betwist. Gedaagde erkent dat een
arbeidsovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen ingaande 1 maart
1997, van welke arbeidsovereenkomst een proeftijd onderdeel vormde, alsmede
dat zij de arbeidsovereenkomst voor het begin van de proeftijd heeft
beëindigd. Gedaagde ontkent dat beëindiging geschiedde wegens de zwangerschap
van eiseres. Beëindiging heeft plaatsgevonden wegens een gebrek aan
vertrouwen in een vruchtbare samenwerking, in het bijzonder toegespitst op
het tijdens de sollicitatieprocedure achterwege laten van informatie over
haar verhuizing naar Hengelo (O) terwijl zij redelijkerwijs kon weten dat in
verband met het vereiste op korte termijn oproepbaar te zijn voor de door
haar te verrichten diensten zulks een vermeldenswaardig gegeven was. Voorts
zou volgens gedaagde eiseres ingestemd hebben met beëindiging omdat zij op en
na 1 maart 1997 niet op het werk verschenen is.

3. Het verweer van gedaagde dat eiseres ingestemd zou hebben met beëindiging
dient verworpen te worden. Op 1 maart 1997 was reeds bekend aan eiseres dat
gedaagde geen gebruik wenste te maken van eiseres als werkneemster. Het zich
onder die omstandigheden niet melden op 1 maart 1997 is een logisch gevolg
van dat standpunt van gedaagde en duidt in het geheel niet op een beëindiging
met wederzijds goedvinden waarvoor vereist is een duidelijke en/of
ondubbelzinnige gedraging van eiseres dat zij instemt met beëindiging. Het
niet op 1 maart en daarna niet verschijnen is niet een dergelijke duidelijke
en ondubbelzinnige gedraging.

4. Voorop dient gesteld te worden dat de arbeidsovereenkomst met een zwangere
werkneemster ook tijdens de proeftijd beëindigd kan worden, alsmede dat
beëindiging voor de proeftijd eveneens mogelijk is. Art. 7:676 BW verklaart
bij een zodanige beëindiging art. 7:681 BW niet van toepassing. Voorzover de
vordering gestoeld is op nietigheid en kennelijke onredelijkheid van het
ontslag dient de vordering derhalve afgewezen te worden.

5. Resteert de gestelde onrechtmatigheid van het ontslag. De omschrijving van
de functie waarvoor eiseres is aangenomen luidt het zelfstandig uitvoeren van
zorg aan de hand van zorgplannen en het ingezet worden in alle diensten
behalve de nachtdienst. Noch uit hetgeen zijdens gedaagde is aangevoerd noch
anderszins blijkt dat eiseres tijdens het sollicitatiegesprek gevraagd is
inlichtingen te verstrekken omtrent een eventueel op handen zijnde verhuizing
van haar woonplaats Goor naar elders. Het feit dat eiseres wist ten tijde van
de sollicitatie dat zij van Goor naar Hengelo (O) zou verhuizen is geen
omstandigheid waarvan eiseres redelijkerwijs had moeten weten dat zulks voor
gedaagde relevant was. Ingevolge de functieomschrijving zouden de
werkzaamheden immers niet gedurende de nachtdienst uitgevoerd worden. Tijdens
de overige diensten is Rijssen vanuit Hengelo (O) goed per openbaar vervoer
en eigen vervoer te bereiken. Over het op korte termijn bereikbaar zijn wordt
in de vacature met geen woord gerept. Onder die omstandigheden had gedaagde
de arbeidsovereenkomst niet voor de proeftijd mogen beëindigen, doch had
eiseres in staat moeten stellen haar werkzaamheden te beginnen en had
vervolgens al dan niet gebruik kunnen maken van de mogelijkheid die een
proeftijd biedt een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Voorts staat vast dat
eiseres haar arbeidsovereenkomst met een derde heeft beëindigd om bij
gedaagde in dienst te treden en dat zulks aan gedaagde bekend was. Onder die
omstandigheden is de beëindiging door gedaagde als onrechtmatig jegens
eiseres te kwalificeren en is gedaagde aansprakelijk voor de tengevolge van
haar handelen door eiseres geleden schade.

6. Blijkens de vacature zou het salaris bedragen ƒ 2766 bruto. Gelet op dit
salaris zal de kantonrechter de schade naar redelijkheid en billijkheid
vaststellen op ƒ 5000 nu gedaagde de hoogte van de schade betwist en eiseres
de door haar gestelde en gevorderde schade tot een bedrag van ƒ 15 000 niet
voldoende heeft onderbouwd en anderzijds wel vaststaat dat eiseres wel schade
heeft geleden.

7. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal gedaagde in de kosten
veroordeeld worden.

Rechters

mr. G. van Eerden

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 29 januari 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

In maart 1993 is er een einde gekomen aan de affectieve relatie tussen
partijen, twee vrouwen. Vanaf dat moment heeft S. overlast bezorgd aan
E. Op vordering van E. heeft de president van de rechtbank aan S. voor
de duur van 24 maanden een aantal contactverboden opgelegd. Kort voor het
aflopen van deze periode heeft E. omdat S. haar nog steeds lastig valt,
wederom een kort geding aangespannen. De President wijst het gevorderde,
een contactverbod op straffe van een dwangsom van ƒ 150,= per overtreding,
toe. De grieven falen. Het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.

Volledige tekst

1. Verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Appelante, S., is bij exploit van 15 augustus 1997 in hoger beroep
gekomen van een vonnis dat de president van de arrondissementsrechtbank
te Utrecht onder rolnummer KG 534/97 heeft gewezen tussen geïntimeerde,
E. als eiseres en S. als gedaagde en dat 5 augustus 1997 is uitgesproken.

1.2. In een memorie van grieven heeft S. tegen dat vonnis vier grieven
geformuleerd en gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, de vorderingen van E. zal afwijzen en laatstgenoemde zal veroordelen
in de kosten van beide instanties.

1.3. E. heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd
tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van S.
in de kosten van, zo begrijpt het hof, het hoger beroep.

1.4. Hierna hebben partijen hun procesdossiers met daarin de stukken van
beide instanties aan het hof overgelegd en arrest gevraagd. De inhoud van
de stukken geldt als hier ingevoegd.

2. De grieven

Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de gelijknamige memorie.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Nu geen van partijen daartegen bezwaar heeft gemaakt, kan het hof
uitgaan van de feiten die de president in het vonnis onder 2.1 tot en met
2.4 heeft vastgesteld. Het hof leest daarbij in 2.4 in plaats van 20 juni
1993 de datum 20 juni 1997.

3.2 In maart 1993 is de affectieve relatie tussen partijen tot een einde
gekomen. Als uitvloeisel daarvan heeft S. aan E. overlast bezorgd. Op vordering
van deze laatste heeft de president bij vonnis van 1 augustus 1995 aan
S. voor de duur van 24 maanden een aantal contactverboden opgelegd. Stellend
dat S. haar nog steeds lastig valt, heeft E. kort voor het aflopen van
die periode het onderhavige kort geding tegen haar aangespannen. Na verweer
van S. heeft de president de vordering toegewezen op de wijze als omschreven
in 4.1 onder (a) tot en met (e) van het vonnis, zulks op straffe van een
door S. te verbeuren dwangsom van ƒ 150,= per overtreding. In 4.3 van het
vonnis heeft de president bepaald dat deze dwangsom vatbaar is voor matiging
voor zover handhaving ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn.

3.3. In grief I klaagt S. in de eerste plaats dat de president op grond
van de indruk van twee politie-agenten, zoals verwoord in hun door E. in
de eerste instantie overgelegde verklaring, aannemelijk heeft geacht dat
zij E. overlast bezorgt.

3.4. Echter, bij de door S. aangevallen indruk gaat het veeleer om een
conclusie die de agenten hebben getrokken uit hun waarnemingen van de gedragingen
van S. bij drie gelegenheden, te weten op 8 april 1997, 13 mei 1997, en
17 juni 1997, steeds te omstreeks 22.30 uur. Die waarnemingen, waarvan
S. de juistheid op zich niet heeft bestreden, rechtvaardigen de conclusie
dat S. E. bij die gelegenheden heeft opgewacht.

3.5. De agenten beschrijven hoe E. bij die gelegenheden S. op haar weg
vindt. Daarom is niet wel te begrijpen dat S. in haar toelichting op deze
grief stelt dat de agenten in hun verklaring niet over E. schrijven.

3.6. In de grief voert S., tenslotte, aan dat (ook) E. zich van confrontatie
vermijdend gedrag moet onthouden. Gezien hetgeen van de gedragingen van
S. aannemelijk is geworden, staat deze stelling niet aan toewijzing van
de vorderingen in de weg. Bovendien geeft het bepaalde in 4.3 van het vonnis
S. de mogelijkheid om bij gedragingen van E. als door haar bedoeld, een
beroep te doen op matiging van de dwangsom.

3.7. Grief 2 komt erop neer dat S. onvoldoende gelegenheid heeft gehad
haar standpunt over het voetlicht te brengen en dat een kort geding zich
daartoe ook niet leent, zodat de vordering van E. op die gronden had moeten
worden afgewezen.

3.8. De stelling mist grond. In hoger beroep heeft S. geen feiten gesteld
die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat het kort geding in dit geval
niet het geëigende middel is om haar te nopen afstand tot E. te bewaren.
Evenmin is gebleken dat S. in de eerste instantie onvoldoende gelegenheid
heeft gehad haar verweer toe te lichten. Die bewering is overigens op zich
reeds niet aannemelijk terwijl S. zich bovendien ook bij de president heeft
doen bijstaan door een advocaat.

3.9. Wat er zij van grief 3, deze richt zich tegen een overweging ten overvloede
en kan reeds daarom niet tot vernietiging van het vonnis van de president
leiden.

3.10. In grief 4 noemt S. een aantal incidenten die zich na het vonnis
van de president, uitgesproken op 5 augustus 1997, zouden hebben voorgedaan
en waarbij het zou gaan om provocaties van S. door E. E. heeft de juistheid
van die feiten betwist.

3.11. Wat daarvan zij, die feiten zijn niet voldoende reden om het vonnis
te vernietigen en het door E. gevorderde alsnog af te wijzen. Indien S.
zich door E. heeft laten uitlokken tot overtreding van de haar door de
president opgelegde verboden en dientengevolge dwangsommen heeft verbeurd
– wat S. overigens niet heeft gesteld – dan geeft de beslissing van president
in 4.3 van het vonnis haar de gelegenheid een beroep te doen op matiging
van de dwangsom.

3.12. De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep verdient bekrachtiging.
Op de gronden vermeld in 3.9 van het vonnis zullen ook de kosten van het
hoger beroep worden gecompenseerd.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep in dier voege dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Peeperkorn, Smit, De Bruin

Instantie: Hoge Raad, 23 januari 1998

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Volgens de Hoge Raad heeft het Hof Amsterdam ten onrechte gesteld dat onder
het oude recht immateriële schadevergoeding alleen kan worden toegewezen
wanneer deze voortvloeit uit verwonding of belediging. De Hoge Raad stelt dat
ook onder het oude recht geestelijk letsel onder omstandigheden kan worden
aangemerkt als een aantasting van zijn of haar persoon, die recht geeft op
vergoeding van immateriële schade. De zaak wordt naar het hof verwezen.
De moeder vordert ƒ 10.000 immateriële schadevergoeding omdat de plaatsing
van haar kind in Beth Palet zonder toestemming van de kinderrechter is
beëindigd, nadat de moeder aangifte had gedaan van seksueel misbruik van haar
kind.
Uiteindelijk is besloten om te schikken met een schadevergoeding van ƒ 5.000.
Vervolg op RN 1997, nr 749.

Volledige tekst

;Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid
voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is
vervat in het ten deze bestreden arrest, in het bijzonder in r.o. 5.4
daarvan, zulks op
grond van het navolgende:
In de r.o. 4.12 tot en met 4.20 komt het Hof tot de conclusie “dat Beth Palet
wel degelijk onrechtmatig jegens D. heeft gehandeld door haar verblijf in
Beth Palet op 1 december 1989 abrupt te beëindigen”. Het Hof acht de hierop
betrekking hebbende grieven 4, 5 en 6 dan ook in zoverre gegrond. Na een
herhaling in r.o. 5.2 van de conclusie dat Beth Palet onrechtmatig jegens D.
heeft gehandeld, en na een weergave in r.o. 5.3 van het standpunt van B. dat
namens D. is aangevoerd, overweegt het Hof in r.o. 5.4: “Wat hier van zij, de
vordering dient te worden afgewezen nu het te dezen toepasselijke – oude –
recht alleen voorziet in een vergoeding van ideële schade voorzover deze
voortvloeit uit verwonding of belediging.”
Dit oordeel is rechtens onjuist. Toewijzing van de betreffende vordering van
ƒ 10 000 als immateriële schadevergoeding is immers ook mogelijk indien
sprake is van (ernstig) geestelijk letsel dat moet worden aangemerkt als een
aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële
schade. Het Hof geeft derhalve in r.o. 5.4 blijk van een te beperkte en
mitsdien onjuiste rechtsopvatting. Hetgeen zijdens B. namens D. is
aangevoerd, te weten dat D. – in de weergave van het Hof in r.o. 5.3 –
“volledig is ingestort door het plotselinge beëindigen van de hulpverlening
door Beth Palet”, rechtvaardigt, althans kan rechtvaardigen, toewijzing van
de betreffende vordering, althans is onjuist, althans niet zonder nadere
motivering begrijpelijk, dat de betreffende vordering (op de daartoe door het
Hof gebezigde gronden) wordt afgewezen.

Hoge Raad:
1. het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie, verder te noemen: B., zowel optredend voor zichzelf als
in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige
dochter D.B., hierna D., heeft bij exploit van 2 november 1993 verweerster in
cassatie-verder te noemen-: FIOM- gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam
en gevorderd FIOM te veroordelen om aan B., zelf, alsmede in haar
hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van D., te betalen telkens een
bedrag van ƒ 10000 als immateriële schadevergoeding, telkens vermeerderd met
de wettelijke rente over deze bedragen./ FIOM heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 1995 de vordering afgewezen. Tegen
dit vonnis heeft B. pro se en q.q. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof
te Amsterdam. Bij arrest van 25 juli 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis
bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft B., in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigster van D. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. FIOM
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen
toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp
strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de
zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en
beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) B. is de moeder-voogdes van D. D. is geboren in 1985. D. is onder
toezicht gesteld. De kinderrechter te Alkmaar heeft haar bij beschikking van
4 augustus 1988 geplaatst in het opvang- en begeleidingscentrum voor ouder en
kind, Beth Palet te Amsterdam. Daar is zij samen met B. met ingang van 6
augustus 1988 opgenomen.
(ii) FIOM is de rechtsopvolgster van de Stichting Beth Palet die destijds de
verantwoordelijkheid droeg voor Beth Palet. De gedragingen van Beth Palet
zijn aan FIOM toe te rekenen.
(iii) De plaatsing van D. in Beth Palet is laatstelijk bij beschikking van 23
oktober 1989 verlengd tot 16 maart 1990.
(iv) B. heeft Beth Palet in oktober 1989 verlaten en verbleef – in afwachting
van de toewijzing van een eigen woning – in Centrum voor Jeugdhulpverlening
HVO. D. verbleef sedertdien overdag nog in (de crèche van) Beth Palet en
overnachtte nog twee maal per week in Beth Palet.
(v) B. heeft op 28 november 1989 bij de politie aangifte gedaan van seksueel
misbruik van D. door een medewerker van Beth Palet.
(vi) Bij brief van 1 december 1989 heeft de directeur van Beth Palet aan B.
met onmiddellijke ingang de toegang tot Beth Palet ontzegd. Dit brengt, aldus
genoemde brief, met zich mee dat de plaatsing van D. op de kindergroep
Binnendoor eveneens met onmiddellijke ingang is beëindigd.
(vii) Bij beschikking van 17 januari 1990 van de kinderrechter te Alkmaar is
de plaatsing van D. in Beth Palet met ingang van 1 december 1989 opgeheven.
Ook de ondertoezichtstelling is opgeheven.

3.2. B. heeft aan haar onder 1 vermelde vordering, voor zover in cassatie nog
van belang, ten grondslag gelegd dat Beth Palet onrechtmatig jegens B. en D.
heeft gehandeld door B. op 1 december 1989 met onmiddellijke ingang de
toegang tot Beth Palet te ontzeggen; door op die datum de plaatsing van D. in
Beth Palet met onmiddellijke ingang te beëindigen en door geen
vervolg-hulpverlening aan D. te verstrekken.
De Rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, voor zover in cassatie
van belang, geoordeeld dat, hoewel van een instelling als Beth Palet mag
worden verlangd dat zij de aan haar hulpverlening toevertrouwde personen,
waaronder B. en D., met zorgvuldigheid tegemoet treedt en zeker het één en
ander valt aan te merken op de handelwijze van Beth Palet met betrekking tot
de beëindiging van de plaatsing van D. per 1 december 1989, er onvoldoende
grond is om te oordelen dat Beth Palet op dat punt onrechtmatig jegens B.
en/of D. heeft gehandeld of wanprestatie heeft gepleegd. In cassatie is
uitsluitend nog aan de orde de vordering die B. namens D. heeft ingesteld.
Met betrekking tot die vordering heeft het Hof geoordeeld dat Beth Palet
onrechtmatig jegens D. heeft gehandeld door haar verblijf in Beth Palet op 1
december 1989 abrupt te beëindigen. Met betrekking tot die vordering heeft
het Hof vervolgens als volgt overwogen:
“5.3. B. vordert namens D. een bedrag van ƒ 10 000 als immateriële
schadevergoeding. Zij wijst erop dat D. schade heeft geleden doordat zij
volledig is ingestort door het plotseling beëindigen van de hulpverlening
door Beth Palet.
5.4. Wat hier van zij, de vordering dient te worden afgewezen nu het te
dezen toepasselijke – oude – recht alleen voorziet in een vergoeding van
ideële schade voorzover deze voortvloeit uit verwonding of belediging.”
Het Hof heeft daarop het vonnis van de Rechtbank met verbetering van gronden
bekrachtigd.

3.3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het te dezen
toepasselijke – oude – recht alleen voorziet in een vergoeding van
immateriële schade voor zover deze voortvloeit uit verwonding of belediging.
Het middel acht dit oordeel rechtens onjuist. Het betoogt dat toewijzing van
de betreffende vordering van ƒ 10 000 als immateriële schadevergoeding ook
naar oud recht mogelijk is, indien sprake is van (ernstig) geestelijk letsel
dat moet worden aangemerkt als een aantasting van de persoon, die recht geeft
op vergoeding van immateriële schade.
Het middel is terecht voorgesteld. Immers, ook naar het tot 1 januari 1992
geldende recht kan geestelijk letsel van een benadeelde onder omstandigheden
worden aangemerkt als een aantasting van zijn of haar persoon, die recht
geeft op vergoeding van immateriële schade (zie o.m. HR 13 januari 1995, NJ
1997, 366, rov. 5). Uit niets blijkt dat het Hof met de term “verwonding” op
een dergelijke aantasting van de persoon heeft gedoeld.

3.4. FIOM heeft in haar schriftelijke toelichting betoogd dat B. geen belang
heeft bij haar klacht, nu deze klacht, ook indien zij gegrond zou zijn, niet
tot cassatie kan leiden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de gestelde
psychische schade die D. door de plotselinge beëindiging van de hulpverlening
door Beth Palet heeft geleden geen nadeel oplevert dat voor immateriële
schadevergoeding in aanmerking komt. In ieder geval is B. er, aldus die
schriftelijke toelichting, niet in geslaagd aannemelijk te maken dat D.
zodanig heeft geleden onder het optreden van Beth Palet dat sprake is van
geestelijk letsel, dat kan worden aangemerkt als aantasting van haar persoon,
die recht geeft op vergoeding van immateriële schade, terwijl evenmin het
causale verband tussen de beëindiging van de hulpverlening en de “volledige
instorting” van D. (voldoende) aannemelijk is geworden.
Dit betoog faalt. In het licht van hetgeen partijen over de gestelde
immateriële schade van D. voor de Rechtbank hebben aangevoerd en de aan de
Rechtbank overgelegde producties – weergegeven in de punten 9 en 10 van de
conclusie van het Openbaar Ministerie – kan het niet uitgesloten worden
geacht dat bij D. sprake is geweest van geestelijk letsel dat kan worden
aangemerkt als een aantasting van haar persoon, die recht geeft op vergoeding
van immateriële schade. Of daarvan in het onderhavige geval sprake is
geweest, vergt een onderzoek van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen
plaats is, maar dat door de verwijzingsrechter zal moeten worden verricht met
inachtneming van hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd. Die rechter
zal tevens hebben te beoordelen of tussen het handelen van Beth Palet en de
gestelde schade het vereiste causaal verband bestaat.

4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 juli 1996;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing;
veroordeelt FIOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van B. begroot op ƒ 4027,33, op de voet van art. 57b
Rv. te voldoen aan de Griffier.

Conclusie A-G mr. Hartkamp:
Feiten en procesverloop
1) Eiseres tot cassatie, verder B., is voogdes van haar in 1985 geboren
dochter D., hierna D., voor wie zij in cassatie optreedt. D., die onder
toezicht was gesteld, is ingevolge een beschikking van de kinderrechter te
Alkmaar van 4 augustus 1988 geplaatst in het opvang- en begeleidingscentrum
voor ouder en kind Beth Palet te Amsterdam. Daar is zij, samen met B., op 6
augustus 1988 opgenomen. B. heeft Beth Palet in oktober 1989 verlaten; zij
verbleef daarna, in afwachting van de toewijzing van een eigen woning, in
Centrum voor Jeugdhulpverlening HVO. D. ging sindsdien overdag in Beth Palet
naar de crèche en overnachtte daar nog tweemaal per week. De plaatsing van D.
in Beth Palet is laatstelijk bij beschikking van 23 oktober 1989 verlengd tot
16 maart 1990. Verweerster in cassatie, FIOM, is de rechtsopvolgster van de
Stichting Beth Palet die destijds de verantwoordelijkheid voor Beth Palet
droeg. De gedragingen van Beth Palet zijn aan FIOM toe te rekenen. B. heeft
op 28 november 1989 bij de politie aangifte gedaan van seksueel misbruik van
D. door een medewerker van Beth Palet. Bij brief van 1 december 1989 heeft de
directeur van Beth Palet aan B. met onmiddellijke ingang de toegang tot Beth
Palet ontzegd. Dit bracht, aldus de genoemde brief, met zich mee dat de
plaatsing van D. op de kindergroep Binnendoor eveneens met onmiddellijke
ingang werd beëindigd.
Bij beschikking van de kinderrechter te Alkmaar van 17 januari 1990 is de
plaatsing van D. in Beth Palet met ingang van diezelfde datum opgeheven. Ook
de ondertoezichtstelling is opgeheven.

2) Bij inleidende dagvaarding van 2 november 1993 heeft B. gevorderd FIOM te
veroordelen aan B. te betalen ƒ 10 000, ter vergoeding van immateriële
schade, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede FIOM te veroordelen aan B.
in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van D. te betalen ƒ 10
000, ter vergoeding van immateriële schade, vermeerderd met wettelijke rente,
met veroordeling van FIOM in de gedingkosten. Bij beschikking van de
kantonrechter te Amsterdam van 22 september 1993 was zij gemachtigd de
vordering mede namens
D. in te stellen. Aan haar vorderingen heeft B. – onder meer, en voor zover
in cassatie nog van belang – ten grondslag gelegd dat Beth Palet onrechtmatig
heeft gehandeld door haar de toegang tot Beth Palet te ontzeggen en door in
verband daarmee de plaatsing van D. met onmiddellijke ingang te beëindigen en
voorts door geen vervolghulpverlening te verzorgen.
FIOM heeft de vorderingen bestreden en heeft onder meer weersproken dat zij
onrechtmatig jegens B. en D. zou hebben gehandeld.

3) De rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 12 juli 1995 het gevorderde
afgewezen. Zij oordeelde dat er op de handelwijze van Beth Palet met
betrekking tot het beëindigen van de plaatsing van D. per 1 december 1989 wel
het een en ander viel aan te merken, maar dat er onvoldoende grond was om te
oordelen dat Beth Palet op dat punt onrechtmatig jegens B. en/of D. had
gehandeld (r.o. 4.5).

4) Op het appèl van B. heeft het hof te Amsterdam bij arrest van 25 juli 1996
geoordeeld dat Beth Palet onrechtmatig jegens D. had gehandeld door haar
verblijf in Beth Palet op 1 december 1989 abrupt te beëindigen (r.o. 4.12-20
en 5.2). Vervolgens overwoog het hof:
“5.3. B. vordert namens D. een bedrag van ƒ 10 000 als immateriële
schadevergoeding. Zij wijst erop dat D. schade heeft geleden doordat zij
volledig is ingestort door het plotseling beëindigen van de hulpverlening
door Beth Palet. 5.4. Wat hier van zij, de vordering dient te worden
afgewezen nu het te dezen toepasselijke – oude – recht alleen voorziet in een
vergoeding van ideële schade voorzover deze voortvloeit uit verwonding of
belediging.”
Het hof heeft daarop het vonnis, met verbetering van gronden, bekrachtigd.

5) Tegen dit arrest heeft B. – uitsluitend in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordiger van D. – tijdig beroep in cassatie ingesteld. Zij voert één
middel van cassatie aan.
FIOM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben
schriftelijke toelichting gegeven.
Bespreking van het cassatiemiddel

6) Het cassatiemiddel richt zich tegen het oordeel van het hof dat het in
deze zaak toepasselijke – oude – recht alleen voorzag in een vergoeding van
immateriële (of ideële) schade voorzover deze schade voortvloeide uit
verwonding of belediging. Het voert aan dat toewijzing van een vordering tot
vergoeding van immateriële schade – naar het oude recht – eveneens mogelijk
was bij (ernstig) geestelijk letsel dat moet worden aangemerkt als een
aantasting van de persoon die recht geeft op vergoeding van immateriële
schade.

7) De Hoge Raad heeft, vooruitlopend op art. 6:106 BW, onder het oude wetboek
het recht op vergoeding van immateriële schade erkend indien er sprake was
van aantasting van de persoon. Deze kon gelegen zijn in een ernstige
schending van de persoonlijke levenssfeer (zo HR 1 november 1991, NJ 1992,
58), maar ook in het toebrengen van geestelijk letsel. Zie HR 27 februari
1987, NJ 1987, 584; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB; HR 1
november 1996, NJ 1997, 134 en HR 2 mei 1997, RvdW 1997, 118 C (NJ 1997, 662,
m.nt. Ma; red.). Vergelijk voor een andere vorm van aantasting van de persoon
HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746. Zie voorts losbladige Onrechtmatige Daad (oud)
II, nr. 16 (A.R. Bloembergen); losbladige Schadevergoeding, aant. 30 op art.
6:106 (T.E. Deurvorst) en
Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 465-467. Uit niets blijkt dat het hof met
“verwonding” op een dergelijke aantasting van de persoon heeft gedoeld. De
rechtsklacht van het middel is derhalve gegrond.

8) De raadsman van FIOM betoogt in zijn toelichting dat het middel desondanks
bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. Hij voert aan dat de
psychische schade die D. volgens B. zou hebben geleden geen nadeel oplevert
dat voldoende is om de toekenning van een vergoeding ter zake van immateriële
schade te rechtvaardigen. Voorts zou B. onvoldoende hebben gesteld om de door
haar gestelde psychische schade bij D. aannemelijk te maken en zou het
causale verband tussen het handelen van Beth Palet en de schade niet
genoegzaam zijn gebleken.

9) Over de immateriële schade van D. hebben partijen het volgende aangevoerd.
In de inleidende dagvaarding stelde B., om de onrechtmatigheid van het
handelen van Beth Palet te onderbouwen, dat D. doordat zij plotseling van
Beth Palet werd weggestuurd immateriële schade had geleden (p. 3, ad B). Zij
wees erop dat de groep van D. al weken bezig was met het Sinterklaasfeest en
dat D. daaraan enthousiast deelnam. Het zou voor D. onbegrijpelijk zijn
geweest dat zij het feest uiteindelijk niet mocht meemaken. Ook zou het D.
veel verdriet hebben bezorgd dat zij geen afscheid van de groep had kunnen
nemen. Voor D. zou dit extra hard zijn geweest, doordat zij in het verleden
al eens had meegemaakt van een vertrouwde plaats te moeten vertrekken zonder
afscheid te kunnen nemen. D. zou zich gestraft hebben gevoeld doordat de
maatregelen werden genomen nadat zij
verteld had wat er met haar was gebeurd. In verband met de onrechtmatigheid
van het handelen van Beth Palet stelde B. voorts (p. 3, ad C) dat D. veel
schade had geleden doordat de begeleiding die zij dagelijks op de crèche van
Beth Palet kreeg volledig wegviel. De hulpverlening van de voorgaande
maanden, die er mede op gericht was een vertrouwde sfeer en omgeving te
scheppen, zou ineens teniet zijn gedaan.
Ter onderbouwing van haar stelling dat D. door het handelen van Beth Palet
immateriële schade had geleden, voerde B. aan (p. 5-6) dat het opgebouwde
vertrouwen en de grotere emotionele stabiliteit van D. door het plotseling
beëindigen van de hulpverlening weer volledig zouden zijn ingestort. D. zou
nadien nog langdurige hulpverlening nodig hebben gehad en therapie hebben
moeten volgen, onder meer van het Kabouterhuis en het RIAGG, hetgeen ten
koste zou zijn gegaan van de activiteiten die een kleuter/kind normaliter
onderneemt, zoals het zorgeloos spelen met andere kinderen.
In haar conclusie van antwoord (sub 6.2, p. 10-11) betwistte FIOM, onder
erkenning dat het voor D. beter was geweest indien zij niet abrupt uit Beth
Palet zou zijn vertrokken, bij gebrek aan wetenschap dat D. na 1 december
1989 als gevolg van haar plotselinge vertrek volledig was ingestort en
daardoor langdurige hulpverlening en therapie zou hebben moeten ondergaan.
Een brief van de gezinsvoogdes van 9 januari 1990 en de opheffing van de
ondertoezichtstelling kort daarna zouden dat niet bevestigen en deze schade
zou niet uit bewijsstukken blijken.
In reactie daarop verwees B. in de conclusie van repliek (onder 6) naar de
door haar overgelegde producties, die door FIOM niet in concreto zouden
worden bestreden. Voorts stelde zij dat het een feit van algemene bekendheid
is dat een plotselinge beëindiging van hulpverlening immateriële schade
veroorzaakt. Deze schade zou nog groter zijn indien niet voor adequate
vervolghulpverlening werd gezorgd. B. verklaarde bereid te zijn mee te werken
aan een deskundigenonderzoek naar de omvang van door D. en haar als gevolg
van de plotselinge beëindiging van de hulpverlening geleden schade.
Bij conclusie van dupliek (onder 6) voerde FIOM aan dat B. voor de door haar
gestelde schade het bewijs zou moeten leveren en dat de juistheid van haar
stellingen niet uit de in het geding gebrachte producties viel af te leiden.
Zij wees erop dat B. geen verklaringen had overgelegd van de kinderarts die
D. had onderzocht, van het RIAGG, het Kabouterhuis of van HVO, die de schade
zouden kunnen bevestigen.
De rechtbank is aan de schade niet toegekomen; in appèl hebben partijen over
de schade niets naders gesteld.

10) In de overgelegde producties staat over de schade van D. het volgende.
“Brief M. Groen (10-06-1993), prod. 2 bij conclusie van eis, p. 3
“het getraumatiseerde kind” en p. 4: “een RIAGG (zich) bereid gevonden om
haar dochter in therapie te nemen”.
Brief v.d. Sluys aan kinderrechter (09-01-1990), prod. 8 bij c.v.e., p. 1
“het meisje snapt er niets van waarom ze nu niet meer op de crèche met haar
vriendjes mag spelen” + “D. heeft een behoorlijke terugslag gekregen van
alles”.
Advies tot opheffing ots.
Brief B. aan de leiding van de crèche (05-12-1989), prod. 9 bij c.v.e., p. 1
“Nu confronteren jullie haar met een onbegrijpelijk afscheid. Hoe moet ik
haar uitleggen dat ze haar vriendjes niet meer mag zien?” + p. 2: “Dit
afscheid is van groot belang om haar een kans te geven op een andere
crèche.”
Brief mr. M.M. de Boer (advocaat van B.) aan Beth Palet (07-07-1992), prod.
19 bij c.v.e., p. 2
“D. heeft veel schade geleden doordat de begeleiding die zij dagelijks op de
crèche van Beth Palet kreeg, volledig wegviel en doordat ze niet de
mogelijkheid heeft gekregen afscheid te nemen van de andere kinderen en de
begeleiders. Dit alles betekent dat de hulpverlening van de voorgaande
maanden aan D., die er mede op gericht was een vertrouwde sfeer en omgeving
te scheppen, ineens teniet is gedaan doordat haar vertrouwen zo plotseling
en onverwachts werd beschaamd. (…) Omdat de hulpverlening aan D. door uw
weigering van de toegang weer van voren af aan kon beginnen, heeft D. een
jaar lang het kabouterhuis bezocht. Thans heeft zij contact met het RIAGG,
in verband met een verdere behandeling. Dit is ten koste gegaan van de
activiteiten die een kind van 4 normaliter met vriendjes en vriendinnetjes
uit de buurt onderneemt.”
en p. 4:
“Cliënte (…), kreeg te maken met enerzijds een zeer angstig en ontremd
kind …”
Artikel uit de Nieuwe Revu (03-11-1993), prod. 6 bij conclusie van antwoord,
laatste kolom
“Sinds begin dit jaar is D. in therapie bij het RIAGG wegens aanhoudende
angsten, nachtmerries en over-erotisch gedrag ten opzichte van sommige
mannen. Volgens haar moeder ziet het ernaar uit dat het kind wellicht nog
jaren in behandeling moet blijven.”
Brief v.d. Sluys aan kinderrechter (24-10-1989), prod. 21 bij conclusie van
repliek, p. 1 (van vóór de feitelijke beëindiging van de plaatsing)
‘Nog een terugslag of een verandering zou D. niet aankunnen. Voorlopig heeft
zij een veilige plek nodig.’
Brief B. aan inspectie (22-11-1990), prod. 25 bij conclusie van repliek, p. 2
“Voor mij, maar vooral voor D. was dit heel erg. Ze mocht geen afscheid
nemen van haar begeleid(st)ers waar ze zeer op gesteld was, noch van de
kinderen, waar ze zo lang mee samengewoond had.”

11) Uit de jurisprudentie blijkt dat slechts psychisch of geestelijk letsel
met een voldoende ernstig karakter grond kan zijn voor de toewijzing van een
vordering tot vergoeding van immateriële schade; zie HR 1 november 1996, NJ
1997, 134 en HR 2 mei 1997, RvdW 1997, 118 C (NJ 1997, 662, m.nt. Ma; red.).
Onvoldoende voor toekenning van vergoeding van immateriële schade waren het
zich persoonlijk gekwetst voelen door een onrechtmatig handelen of een
wanprestatie waardoor iemand in zijn vermogensrechten is aangetast (HR 4
februari 1983, NJ 1984, 631); het leed dat wordt ondervonden doordat een voor
de gelaedeerde belangrijk besluit niet is gemotiveerd (HR 27 februari 1987,
NJ 1987, 584); spanningen, daarmee samenhangende gezondheidsproblemen en
verlies van waarde in de ogen van anderen (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 469)
en meer of minder sterk psychisch onbehagen (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366
m.nt. CJHB en HR 21 februari 1997, RvdW 1997, 54 C). Voor vergoeding van
immateriële schade was evenmin plaats in HR 17 november 1995, NJ 1996, 145.
Zie, mede in verband met het huidige recht, voorts J. Spier, Preadvies NJV
1996, p. 349; Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 465 en Parl. Gesch. Boek 6
(vaststellingswet), 1981, p. 389.
In de literatuur is verdedigd dat een erkend psychiatrisch ziektebeeld
voorwaarde zou moeten zijn voor het toekennen van een vergoeding van
immateriële schade bij geestelijk letsel. In deze zin R.W. Holzhauer,
RMThemis 1986, p. 28; Brunner in zijn noot onder het reeds genoemde arrest
van 13 januari 1995, NJ 1997, 366; S.D. Lindenbergh, RMThemis 1997, p. 192,
met verdere verwijzingen, en, voorzichtig, H.Th. Bouma, Verkeersrecht 1995,
p. 209. Uit de aangehaalde jurisprudentie kan echter in ieder geval niet
worden afgeleid dat degene die immateriële schade vordert zou moeten stellen
aan een met name genoemde psychische ziekte te lijden.

12) Mijns inziens kan men in het licht van het voorgaande niet zeggen dat de
door B. gestelde schade van D. nimmer tot het toekennen van een vergoeding
voor immateriële schade zou kunnen leiden. In de stelling dat D. door de
plotselinge beëindiging van de behandeling volledig is ingestort (zie r.o.
5.3 van ’s hofs arrest) en dat D. als gevolg daarvan langdurige hulpverlening
en therapie heeft moeten ondergaan, zou men besloten kunnen achten dat er bij
haar sprake is geweest van psychisch of geestelijk letsel dat voldoende
ernstig is om als aantasting van de persoon grond op te leveren voor het
toewijzen van de vordering tot vergoeding van immateriële schade, al kan de
raadsman van FIOM worden toegegeven dat de feitelijke basis voor die
juridische slotsom aan de magere kant lijkt.
In cassatie is geen plaats voor de feitelijke waardering die in verband met
de genoemde stelling voor de beslissing over de ernst van de gestelde
geestelijke schade noodzakelijk is (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt.
CJHB). Ook de in de toelichting namens FIOM opgeworpen vragen of B. de schade
wel voldoende aannemelijk heeft gemaakt – in verband waarmee van belang zijn
het verweer van FIOM omtrent de produktie en het aanbod van B. om ter zake
van de schade van D. aan een deskundigenonderzoek mee te werken – en of
tussen het handelen van Beth Palet en de gestelde schade wel causaal verband
bestaat, dienen door de feitenrechter te worden beantwoord. B. heeft derhalve
voldoende belang bij het middel, zodat vernietiging en verwijzing moeten
volgen.

Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing.

Vaststellingsovereenkomst, juni 1998

In aanmerking nemende dat:
– tussen de partijen een geschil bestaat, waarover sinds 1993 wordt
geprocedeerd;
– in dat geschil mevrouw B. het standpunt inneemt dat de rechtsvoorgangster
van AFRA, Beth Palet, onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en met name
haar dochter D. in 1989, uit hoofde waarvan B. schadevergoeding heeft
gevraagd van AFRA;
– AFRA ontkend heeft, dat haar rechtsvoorgangster onrechtmatig heeft
gehandeld jegens B. en haar dochter D. en dat B. en haar dochter schade
hebben geleden die voor vergoeding door AFRA in aanmerking komt;
– de procedure tussen partijen laatstelijk aanhangig was voor de Hoge Raad,
die arrest heeft gewezen op 23 januari 1998;
– de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar het Gerechtshof Den Haag ter
verdere behandeling en beslissing;
– er op grond van de uitspraak van het Hof Amsterdam d.d. 25 juli 1996 van
uitgegaan dient te worden dat Beth Palet onrechtmatig jegens D.B. heeft
gehandeld door haar verblijd in Beth Palet op 1 december 1989 abrupt te
beëindigen;
– volgens de Hoge raad na verwijzing nader onderzocht dient te worden of
voormeld onrechtmatig handelen geleid heeft tot geestelijk letsel van D. in
de zin van aantasting van haar persoon, recht gevend op vergoeding van
immateriële schade, en of er sprake is van causaal verband tussen de
beëindiging van de hulpverlening en de gesteld instorting van D.
– partijen voorzetting van de procedure ongewenst achten en tot een regeling
in der minnen van het geschil wensen te komen;

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:
1. AFRA betaalt aan mevrouw B. in haar hoedanigheid van wettelijk
vertegenwoordigster van D. een bedrag van ƒ 5000 (vijfduizend gulden).

2. AFRA erkent hiermee niet dat de beëindiging van de hulpverlening aan D.B.
door Beth Palet psychisch letsel heeft veroorzaakt dat recht geeft op
vergoeding van immateriële schade.

3. Mevrouw B. accepteert, onder handhaving van haar standpunt, voormelde
betaling van ƒ 5000.

4. Partijen zien af van het aanhangig maken van een verwijzingsprocedure bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.

5. Mevrouw B. verklaart in haar voormelde hoedanigheid na ontvangst van het
bedrag van ƒ 5000 niets meer van AFRA te vorderen te hebben en aan AFRA
finale kwijting te verlenen.

Rechters

Mrs Snijders, Korthals Altes, Nelemann, Herrmann, De Savorin Lohman