Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 23 januari 1998

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen zijn in 1952 met elkaar gehuwd. In 1976 is de echtscheiding
uitgesproken. Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, van wie er ten
tijde van de echtscheiding twee minderjarig waren. Bij het
echtscheidingsvonnis is bepaald dat de man als uitkering tot levensonderhoud
van de vrouw een bedrag van ƒ 1500 per maand zal voldoen. Op 26 maart 1981
zijn partijen overeengekomen dat de man per 1 januari 1981 een bijdrage in de
kosten van levensonderhoud van de vrouw zal voldoen van ƒ 1900 per maand. Zij
hebben hierbij de wettelijke indexering uitgesloten en zijn in plaats daarvan
overeengekomen dat de alimentatie wordt verhoogd of verlaagd naar gelang van
de stijging of daling van het bruto-inkomen van de man. Met ingang van 1
januari 1996 beliep de uitkering ƒ 1800,60 per maand
Man vordert limitering van zijn alimentatieplicht. De rechtbank wijst zijn
verzoek toe. De vrouw gaat in beroep. Het hof wijst de limitering van de
alimentatieplicht af omdat beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende
aard is dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van
haar kan worden gevergd. Het hof houdt krachtens de overgangsregeling Wet
Limitering Alimentatie artikel II lid 2 rekening met de datum en de duur van
het huwelijk en de mate waarin hierdoor de verdiencapaciteit van de man en de
vrouw zijn beïnvloed. Het hof is van oordeel dat de verdiencapaciteit van de
vrouw negatief is beïnvloed door het 24-jarig huwelijk waaruit drie kinderen
zijn geboren. In dit huwelijk bestond een traditioneel rollenpatroon waarin
de vrouw (inmiddels 63 jaar) voor de kinderen zorgde en geen betaalde arbeid
verrichtte. De verdiencapaciteit van de man is hierdoor positief beïnvloed.
De man verweert zich door te stellen dat door de psychische problemen waarmee
zijn vrouw kampte na de geboorte van de kinderen zijn verdiencapaciteit
negatief is beïnvloed. Hij heeft daardoor een deel van de zorg en opvoeding
van de kinderen op zich genomen. Hierdoor is zijn eindrang blijven steken op
majoor in plaats van luitenant-kolonel. De Hoge Raad is van oordeel dat het
uitgangspunt van het hof begrijpelijk is. De door de man gestelde
omstandigheden doen niet in zodanige mate afbreuk aan positieve beïnvloeding
van de verdiencapaciteit van de man dat daardoor er geen rekening mee dient
te worden gehouden bij de beoordeling van het verzoek van de man tot
beëindiging van zijn verplichting tot het verstrekken van een uitkering tot
levensonderhoud aan de vrouw. De Hoge Raad is van oordeel dat het hof geen
blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

Hof:
1. Het geding in eerste aanleg
Het Hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zwolle van 3 oktober
1996, die in kopie aan deze beschikking is gehecht.

2 Het geding in hoger beroep
2.1. De partijen worden hierna aangeduid als de vrouw respectievelijk de man.
2.2 Bij beroepsschrift, ingekomen ter griffie van het Hof op 2 december 1996,
is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt
het Hof die beschikking te vernietigen, voor zover deze betrekking heeft op
de nihilsstelling van de alimentaire bijdrage per 1 oktober 1996 en de
beëindiging van de onderhoudsverplichting met ingang van 1 juli 1997 en,
opnieuw rechtdoende, de alimentatiebijdrage per 1 oktober 1996 vast te
stellen op ƒ 1.208 Bruto per maand, althans op enig bedrag als het hof in
goede justitie zal vermenen te behoren, en een termijn vast te stellen
gedurende welke vanaf 1 juli 1997 nog een onderhoudsverplichting voor de man
ten opzichte van haar geldt, met bepaling dat verlenging van de vast te
stellen termijn na ommekomst daarvan mogelijk is.

2.3. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 30 december 1996, heeft de
man het beroep van de vrouw bestreden. Hij verzoekt het hof de bestreden
beschikking , voor zover het beroepschrift zich daartegen richt, te weten
tegen de nihilstelling van de alimentatie per 1 oktober 1996 en de
beëindiging van de onderhoudsverplichting met ingang van 1 juli 1997, te
bekrachtigen.

2.4. De mondelinge behandeling heeft op 20 februari 1997 plaatsgevonden.
Verschenen zijn partijen, de vrouw bijgestaan door mr. B.J.Bos, advocaat te
Deventer, en de man bijgestaan, door mr. A.W. Beversluis, eveneens advocaat
te Deventer.

3 Vaststaande feiten

Ten aan zien van partijen

3.1. Partijen zijn op 28 oktober 1952 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van de
rechtbank te Zutphen van 10 juni 1976 is de echtscheiding tussen partijen
uitgesproken. Dit vonnis is op 14 juli 1976 ingeschreven in de registers van
de burgerlijke stand.

3.2. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, van wie er ten
tijde van de echtscheiding twee meerderjarig waren.

3.3. Bij voormeld vonnis is bepaald dat de man als uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 1.500 per maand zal voldoen. Op
26 maart 1981 zijn partijen overeengekomen dat de man per 1 januari 1981 een
bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw zal voldoen van ƒ
1.900 per maand.
Zij hebben de wettelijke indexering uitgesloten en zijn in plaats daarvan
overeengekomen dat de alimentatie wordt verhoogd of verlaagd naar gelang van
de stijging of daling van het bruto-inkomen van de man.
Van deze bijdrage heeft de man wijziging (met ingang van 1 maart 1996 in ƒ
1.345,88 en met ingang van 1 oktober 1997) gevraagd. De rechtbank heeft deze
verzoeken toegewezen.

Ten aanzien van de man

3.4. De man is alleenstaand. Hij ontvangt een AOW-uitkering van ƒ 1.460 bruto
per maand, exclusief vakantietoeslag. Daarnaast ontvangt hij een militair
persioen van ƒ 3.357,96 bruto per maand, waarvan ƒ 457,55 wordt ingehouden
als vereveningsbedrag ten behoeve van de vrouw.

3.5. De lasten van de man bedragen per maand:
– ƒ 614 aan huur
– ƒ 282 aan premie ziektenkostenverzekering
– ƒ 20 aan tandartskosten
– ƒ 18 aan premie rechtsbijstandverzekering

Ten aanzien van de vrouw
3.6. De vrouw is alleenstaand. Zij ontvangt met ingang van 1 maart 1996 een
bedrag aan pensioenverevening van ƒ 457,55 (zoals hiervoor onder 3.4.
vermeld) en daarnaast met ingang van 1 oktober 1996 een AOW-uitkering van ƒ
1.460 per maand.

3.7. De lasten van de vrouw bedragen per maand:
– ƒ 762 aan huur
– ƒ 246,70 aan premie ziektekostenverzekering
– ƒ 26 aan premie levensverzekering.

4 de motivering van de beslissing
4.1 Bij de bestreden beschikking is de door de man te betalen alimentatie met
ingang van 1 maart 1996 op ƒ 1345,88 per maand gesteld en met ingang van 1
oktober 1996 op nihil. Tevens is daarbij bepaald dat de
onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw eindigt met ingang van 1
juli 1997. In hoger beroep is alleen de door de man te betalen bijdrage ten
behoeve van de vrouw na 1 oktober 1996 aan de orde.

De behoefte
4.2 De vrouw stelt dat zij altijd noodgedwongen genoegen heeft moeten nemen
met een netto-alimentatie op bijstandsniveau en dat zij nog steeds behoefte
heeft aan een bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud. De man betwist
deze behoefte aan een bijdrage en is van mening dat de vrouw op grond van
haar inkomen sinds 1 oktober 1996 in staat is in haar eigen levensonderhoud
te voorzien.

4.3 Voldoende is komen vast te staan dat de vrouw, mede gelet op de duur van
het huwelijk van partijen en de welstand die partijen hebben genoten ten
tijde van dat huwelijk, naast het bedrag aan pensioenverevening en haar
AOW-uitkering behoefte heeft aan een door de man te betalen bijdrage in de
kosten van haar levensonderhoud.

Dat zij gedurende een aantal jaren heeft moeten rondkomen van een bedrag
ongeveer ter grootte van de pensioenverevening en AOW-uitkering tezamen,
betekent niet dat haar behoefte tot dat bedrag is beperkt geweest.
Integendeel, aannemelijk is dat haar behoefte hoger was dan het bedrag dat
zij tot haar beschikking heeft gehad. Het hof stelt haar behoefte, mede gelet
op haar maandelijkse lasten, in redelijkheid op een bedrag van ƒ 1208 per
maand, conform haar verzoek.

De limitering
4.4 Ingevolge artikel II, lid 2 van de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet
van 28 april 1994, Stb. 324, zoals gewijzigd bij Wet van 28 april 1994, Stb.
325, beëindigt de rechter op verzoek van degene, die op grond van een vóór de
inwerkingtreding van deze wet gewezen rechterlijke uitspraak verplicht is een
uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, die verplichting, indien deze
op of na dat tijdstip vijftien of meer jaren heeft geduurd, tenzij hij van
oordeel is dat de beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is,
dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van degene die
tot de uitkering gerechtigd is kan worden gevergd. In dat geval stelt de
rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast.
Bij de beoordeling hiervan houdt de rechter in ieder geval rekening met:
a. de leeftijd van degene die tot de uitkering gerechtigd is;
b. de omstandigheid dat uit het huwelijk kinderen zijn geboren;
c. de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de
verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beÅ nvloed;
d. de omstandigheid dat de tot uitkering gerechtigde geen recht heeft op
uitbetaling van een deel van het ouderdomspensioen van degene die tot de
uitkering is gehouden.

4.5 Mede gelet op de leeftijd van de vrouw (65 jaar), de omstandigheid dat
uit het huwelijk van partijen drie kinderen zijn geboren, waarvoor de vrouw
gedurende het huwelijk – dat bijna 24 jaar heeft geduurd en een traditioneel
rollenpatroon kende, waardoor de verdiencapaciteit van de vrouw negatief en
die van de man positief is beïnvloed – de zorg heeft gehad, en het feit dat
de vrouw slechts recht heeft op de hiervoor genoemde pensioenbedragen (die,
zoals hiervoor is overwogen, de behoefte van de vrouw niet volledig dekken en
in het verleden niet hebben gedekt), is het hof van oordeel dat beëindiging
van de uitkering met ingang van 1 juli 1997 van zo ingrijpende aard is dat
deze, zoals de vrouw heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet van haar kan worden gevergd.

4.6 De vrouw heeft verzocht nog een termijn van vijf jaar vast te stellen,
welke het hof redelijk acht. Daarbij zal het hof, overeenkomstig het verzoek
van de vrouw, bepalen dat zij de mogelijkheid heeft te zijner tijd te
verzoeken die termijn te verlengen.

De draagkracht
4.7 Tenslotte stelt de man dat zijn draagkracht niet toereikend is om de door
de vrouw gevraagde bijdragen van ƒ 1208 per maand in de kosten van haar
levensonderhoud te betalen.

4.8 Bij de vaststelling van de draagkracht van de man zal het hof uitgaan van
de hierboven onder 3.4 en 3.5 vermelde en door de vrouw niet bestreden
financiële gegevens, waarbij het hof het redelijk acht om ook met de door de
man te maken kosten van huishoudelijke hulp rekening te houden.

4.9 Op grond van de bovenvermelde feiten en omstandigheden en van hetgeen
hierboven is overwogen acht het hof de man in staat een bijdrage van ƒ 1208
per maand in de kosten van levensonderhoud van de vrouw te betalen, welke
bijdrage overeenstemt met de behoefte van de vrouw.

5. De slotsom
5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient de bestreden
beschikking te worden vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de
periode vanaf 1 oktober 1996.

5.2 De navolgende beslissing wordt gegeven met compensatie van proceskosten,
nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
(…)

Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht
te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden
beschikking op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan en beslist als
omschreven in die beschikking, zulks om de navolgende, zo nodig in onderling
verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen:

I. Inleiding
1.1 In r.o.v. 4.5 overweegt het Hof:
“Mede gelet op de leeftijd van de vrouw (65 jaar), de omstandigheid dat uit
het huwelijk van partijen drie kinderen zijn geboren, waarvoor de vrouw
gedurende het huwelijk – dat bijna 24 jaar heeft geduurd en een traditioneel
rollenpatroon kende, waardoor de verdiencapaciteit van de vrouw negatief en
die van de man positief is beïnvloed – de zorg heeft gehad, en het feit dat
de vrouw slechts recht heeft op de hiervoor genoemde pensioenbedragen (die,
zoals hiervoor is overwogen, de behoefte van de vrouw niet volledig dekken en
in het verleden niet hebben gedekt), is het hof van oordeel dat beëindiging
van de uitkering met ingang van 1 juli 1997 van zo ingrijpende aard is dat
deze, zoals de vrouw heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid niet van haar kan worden gevergd.”

Klacht
1.2 De beschikking van het Hof, en in het bijzonder de overweging die onder
1.1 is weergegeven, is onvoldoende gemotiveerd en/of
onbegrijpelijk, nu het Hof in die overweging essentiële stellingen
van K., die uitdrukkelijk in zijn verweerschrift in hoger beroep zijn
neergelegd, heeft gepasseerd. Ten eerste heeft K. expliciet en gemotiveerd
gesteld dat hij tijdens het huwelijk voor minstens een gelijk gedeelte als
M., en na het huwelijk volledig de verzorging en opvoeding van de kinderen op
zich heeft genomen, als gevolg van de ernstige psychische problemen waarmee
M. sinds (kort na) de geboorte van de kinderen te kampen had. Ten tweede
heeft K. uitdrukkelijk en gemotiveerd aangevoerd dat zijn verdiencapaciteit
door het huwelijk, vanwege deze psychische problemen van M., negatief is
beïnvloed. Het oordeel van het Hof, vervat in de onder 1.1. geciteerde
rechtsoverweging, dat M. tijdens het huwelijk de zorg voor de kinderen heeft
gehad, dat het huwelijk een traditionele rolverdeling kende en dat de
verdiencapaciteit van K. positief en die van M. negatief is beïnvloed door
het huwelijk, is in het licht van die als essentieel aan te merken stellingen
uit het betoog van K. onvoldoende gemotiveerd en/of onbegrijpelijk.

Toelichting
1.3 In cassatie is slechts aan de orde de beslissing van het Hof op het
verzoek van K. tot beëindiging van zijn alimentatieplicht jegens M. met
ingang van 1 juli 1997. Een dergelijk verzoek tot beëindiging van de
alimentatieplicht dient te worden beoordeeld in het kader van de Wet
limitering alimentatie na echtscheiding. (Wet van 28 april 1994, Stb. 324,
als gewijzigd bij Wet van 28 april 1994, Stb. 325, beide in werking getreden
op 1 juli 1994.) In artikel II lid 2 van die wet is een overgangsregeling
opgenomen, die van toepassing is op een alimentatieplicht die is ontstaan op
grond van een voor de inwerkingtreding van de wet gewezen rechterlijke
uitspraak. Op het onderhavige verzoek van K. is die overgangsregeling van
toepassing.

1.4 In de Wet limitering alimentatie na echtscheiding is de gedachte van de
wetgever neergelegd dat het huwelijk weliswaar de verplichting meebrengt om
bij te dragen in het levensonderhoud van de echtgeno(o)t(e), maar dat dat
niet rechtvaardigt dat die verplichting na beëindiging van de huwelijksband
ongelimiteerd blijft bestaan. (Zie MvT, TK 1985/1986, 19 295, nr. 3, waarin
aansluiting is gezocht bij het rapport “Grenzen aan de alimentatieduur”.) De
onderhavige overgangsregeling van artikel II lid 2 van de wet bevat dan ook
de hoofdregel dat de alimentatieplicht op verzoek van de alimentatieplichtige
door de rechter wordt beëindigd, indien deze alimentatieplicht op of na het
tijdstip van het verzoek vijftien of meer jaren heeft geduurd. De
alimentatieplicht van K. had ten tijde van het inleidend verzoekschrift reeds
twintig jaar geduurd.

1.5 In artikel II lid 2 van de wet is naast de hoofdregel van beëindiging een
uitzondering opgenomen, die erop neerkomt dat de rechter een nadere termijn
voor de alimentatieplicht vaststelt, als hij van oordeel is dat de
beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de alimentatiegerechtigde
kan worden gevergd. Bij de beoordeling daarvan is de rechter verplicht
rekening te houden met de vier omstandigheden die in het artikel-lid onder
sub a tot en met d zijn opgesomd, en die het Hof in de onderhavige
beschikking blijkens de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 tot uitgangspunt heeft
genomen.

1.6 In haar appelrekest heeft M. een beroep gedaan op de zojuist genoemde
uitzondering. In het verweerschrift in hoger beroep heeft K. dat beroep op de
uitzondering bestreden. K. heeft daartoe onder meer uitdrukkelijk aangevoerd
dat hij gedurende het huwelijk voor zeker een gelijk gedeelte als M. de
verzorging en opvoeding van de drie kinderen op zich heeft genomen, aangezien
M als gevolg van ernstige psychische klachten die opvoeding en verzorging
niet aankon (blz. 4/5 van het verweerschrift). Om diezelfde reden heeft K.
aangevoerd na het huwelijk volledig de opvoeding en verzorging van de
kinderen op zich te hebben genomen.
Eveneens uitdrukkelijk heeft K. in dit verband aangevoerd (blz. 4 van het
verweerschrift) dat zijn verdiencapaciteit door het huwelijk negatief is
beïnvloed. Als gevolg van de psychische problemen van M. kon K., zo stelt hij
in het verweerschrift, niet lang van huis afwezig zijn. Daardoor heeft zijn
carrière in het leger ernstige schade opgelopen, onder andere doordat hij hem
aangeboden functies in het buitenland heeft moeten weigeren.
Tenslotte heeft K. zich tegen het beroep op de uitzondering verweerd met de
stelling dat van een onredelijkheid van beëindiging van de alimentatie geen
sprake kan zijn, omdat M. met ingang van 1 oktober 1996 recht heeft gekregen
op een AOW-uitkering die, samen met het pensioenvereveningsbedrag dat zij
sinds 1 maart 1996 ontvangt, uitkomt op een hoger inkomen dan het inkomen
(enkel bestaande uit de alimentatie van K.) dat zij voor het ontstaan van die
rechten genoot.

1.7 Uit artikel II lid 2 sub b van de Wet limitering alimentatie na
echtscheiding blijkt dat de rechter bij zijn beoordeling of een uitzondering
op de hoofdregel van beëindiging moet worden gemaakt, verplicht is rekening
te houden met de datum en duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de
verdiencapaciteit van de betrokkenen heeft beïnvloed. In rechtsoverweging
4.5, die hierboven onder 1.1 volledig is geciteerd, heeft het Hof dan ook
uitdrukkelijk met die omstandigheid rekening gehouden door te overwegen dat
de vrouw gedurende het huwelijk de zorg voor de drie kinderen heeft gehad,
dat het huwelijk bijna 24 jaar heeft geduurd en dat het huwelijk een
traditioneel rollenpatroon kende, waardoor de verdiencapaciteit van de vrouw
negatief en die van de man positief is beïnvloed.
Door dat te overwegen is het Hof echter zonder enige motivering voorbijgegaan
aan de stellingen van K., die onder 1.6 zijn weergegeven, en die als
essentieel zijn te beschouwen. In het licht van die uitdrukkelijke stellingen
is immers bij gebreke van enige motivering niet begrijpelijk dat het Hof tot
het oordeel komt dat de vrouw gedurende het huwelijk de zorg voor de kinderen
op zich heeft genomen en dat door de duur en de traditionele rollenverdeling
binnen het huwelijk de verdiencapaciteit van de man door het huwelijk
positief is beïnvloed. Noch in rechtsoverweging 4.5, noch in de overige
overwegingen van de beschikking, heeft het Hof er (expliciet of impliciet)
blijk van gegeven deze stellingen van K. te hebben betrokken bij zijn
beslissing. Zulks klemt temeer om een drietal redenen.

1.8 In de eerste plaats is van belang, dat blijkens de ondubbelzinnige
bedoeling van de wetgever beëindiging van de uitkering tot levensonderhoud
regel, en voortzetting van de uitkering uitzondering is. (Zie o.m. ook nog
uitdrukkelijk in deze zin de toelichting op het amendement, waarbij de
overgangsbepaling van art. II, lid 2 haar huidige vorm kreeg: “Daarmede vormt
het feit dat de alimentatieplichtige bij de inwerkingtreding of daarna 15
jaar of meer alimentatie heeft betaald in beginsel de definitieve begrenzing
voor de duur van de alimentatie”. (TK 1992-1993, 22.170, nr 15, p. 2).) Reeds
dat brengt mee, dat aan de motivering van een beslissing tot voortzetting
zware eisen gesteld mogen en ook moeten worden. Het is aan de
alimentatiegerechtigde, al degene die zich op de uitzondering beroept, om
feiten en omstandigheden te stellen, en zonodig aannemelijk te maken, die het
aannemen van de uitzondering op de regel kunnen rechtvaardigen. Worden door
de alimentatieplichtige, zoals in het onderhavige geval, uitdrukkelijk en
uitvoerig concrete feiten en omstandigheden aangevoerd, die, mede gelet op de
opsomming opgenomen in art. II, lid 2 van de wet, (krachtig) tegen
voortzetting van de uitkeringsverplichting pleiten, dan is de rechter
gehouden om, indien hij meent dat voortzetting van de uitkering (niettemin)
geïndiceerd is, in zijn uitspraak aan te geven waarom naar zijn oordeel de
door de alimentatieplichtige aangevoerde feiten en omstandigheden daaraan
niet afdoen. Dat geldt temeer wanneer, zoals in casu, de stellingen van de
alimentatiegerechtigde slechts summier en algemeen van karakter zijn geweest,
en zij, de alimentatiegerechtigde, tegenover de concrete, uitvoerige en
gemotiveerde betwisting daarvan door de alimentatieplichtige, haar stellingen
niet of nauwelijks nader heeft uitgewerkt of ontwikkeld. (De stellingen van
M. zijn vervat in het Appelrekest, m.n. sub 3 + 4; het gaat in hoofdzaak om
stellingen met een tamelijk algemeen karakter – duur van het huwelijk;
sociale mores van destijds; leeftijd en gebrek
aan ervaring van M. – die voor vele van de zogenaamde oude scheidingen
zullen gelden, maar volgens de ondubbelzinnige bedoeling van de wetgever nu
juist niet zonder meer voldoende zullen zijn voor voortzetting van
de uitkering voor levensonderhoud. Bij verweerschrift in hoger beroep heeft
K. deze stellingen concreet, uitvoerig en gemotiveerd betwist (m.n. pp. 4/5),
o.m. en m.n. op het punt van de verzorging en opvoeding van der partijen
kinderen en ten aanzien van de (negatieve) invloed van de (psychische)
gezondheidstoestand van M. op de “verdiencapaciteit” van K. Daartegenover
heeft M. ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep in
feite niet méér gesteld, dan dat “het (…) de vrouw niet bekend (is) dat de
man carrière-kansen heeft gemist” (p.-v. Hof, 4.2, 1e al. (i.f.)).)

1.9 In de tweede plaats verdient opmerking, dat van de drie overige
omstandigheden waarmee de rechter op grond van artikel II lid 2 rekening moet
houden, de omstandigheid genoemd in artikel II lid 2 sub d in het onderhavige
geval eveneens tegen toepassing van de uitzondering pleit. Op grond van de
omstandigheid genoemd sub d speelt bij de redelijkheidstoetsing een rol of de
vrouw recht heeft op een gedeelte van het ouderdomspensioen van de man. M.
heeft per 1 maart 1996 recht gekregen op een gedeelte van het pensioen van K.
(zij het een betrekkelijk klein gedeelte) én per 1 oktober 1996 op een
AOW-uitkering (welke uitkeringen tezamen zelfs iets hoger zijn dan het
inkomen dat M. voor het ontstaan van die rechten genoot). Het feit dat niet
alleen dat punt, maar wellicht ook de omstandigheid genoemd sub b tegen de
onredelijkheid van beëindiging pleit, had voor het Hof eens te meer
aanleiding moeten zijn om de essentiële stellingen van K. met betrekking tot
de omstandigheid genoemd sub b in zijn overwegingen te betrekken. (De
(lagere) jurisprudentie geeft geen eenduidig antwoord op de vraag of het
enkele feit dat de vrouw recht krijgt op AOW én een (klein) gedeelte van het
pensioen van de man, zoals in het onderhavige geval, reeds aan het honoreren
van het beroep op de uitzondering in de weg staat. Zie bijvoorbeeld Hof
‘s-Hertogenbosch 16 november 1995, NJ 1996, 718, waarin het ontstaan van het
recht op AOW en het feit dat de alimentatieverplichting reeds 17 jaar duurde
voor het Hof aanleiding waren om, in tegenstelling tot de rechtbank, de
alimentatieverplichting te beëindigen. Anders echter: Hof Arnhem 7 november
1995, RN 1996, nr. 584 en EB 1996, 1, blz. 4 en de beschikking van het Hof
die aanleiding gaf tot Hoge Raad 28 maart 1997, RvdW 1997, 79. Zie voorts de
jurisprudentieoverzichten in M. Pel, De nieuwe limiteringswetgeving in de
praktijk, Echtscheidingsbulletin, verspreid over de jaargang 1996, in het
bijzonder 1996, nr. 5, blz. 2 e.v.)

1.9 Hierbij dient opnieuw bedacht te worden dat het uitdrukkelijke doel van
de Wet limitering alimentatie na echtscheiding is, om grenzen te stellen aan
de duur van de alimentatieplicht, op grond waarvan de hoofdregel is dat de
alimentatieplicht voor de onderhavige gevallen na 15 jaar eindigt. Zou in een
geval als het onderhavige, waarin de alimentatieplicht reeds meer dan 20 jaar
voortduurt en zowel de omstandigheid van artikel II lid 2 sub b, als de
omstandigheid van sub d het aannemen van de uitzondering niet ondersteunt,
het bestaan van die uitzondering toch (moeten) worden aangenomen, dan
verwordt de uitzondering tot regel en wordt niet aan het doel van de wet
beantwoord.

1.10 In de derde plaats, tenslotte, dient bedacht te worden, dat de wetgever
met de zogenaamde oude scheidingen als de onderhavige reeds in die zin
uitdrukkelijk rekening gehouden heeft, dat blijkens de overgangsbepaling van
art. II, lid 2 van de wet de alimentatieplicht niet, zoals vanaf de
inwerkingtreding van de wet de hoofdregel is, na 12 jaren, doch (pas) na 15
jaren – en in elk geval niet vŸŸr 1 juli 1997 – kan eindigen.
(Zie hierover o.m. de toelichting op het amendement waarbij art. II, lid 2
zijn huidige vorm heeft gekregen: “Teneinde een al te abrupte beÙindiging van
de alimentatieplicht te voorkomen voor die alimentatieplichtigen (sic, MAL)
die zich hierop niet of in onvoldoende mate hebben kunnen instellen, wordt
een overgangsperiode van 3 jaar ingebouwd. Dit komt er op neer dat voor wat
betreft de zogenaamde oude scheidingen beëindiging van de uitkering niet kan
plaatsvinden binnen drie jaar na inwerkingtreding van de wet”. (TK 1992-1993,
22.170 nr 15., p. 2).) In het onderhavige geval zal de alimentatieplicht per
1 juli 1997 op de kop af 21 jaar hebben bestaan.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 22 juli 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie
– verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te Zwolle met het
verzoek de alimentatieovereenkomst van 26 maart 1981 tussen de man en
verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw – in die zin te wijzigen
dat de alimentatie met ingang van 1 maart 1996 op ƒ 1345,88 wordt gesteld,
met ingang van 1 oktober 1996 op nihil, althans met ingang van zodanige data
en op zodanige bedragen als de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te
behoren. Voorts heeft de man verzocht zijn alimentatieverplichting jegens de
vrouw met ingang van 1 juli 1997 te beëindigen.

De vrouw heeft zich niet tegen het door de man verzochte verweerd.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 oktober 1996 het verzoek van de man
toegewezen.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem. Daarbij heeft zij verzocht voormelde beschikking te
vernietigen, voor zover deze betrekking heeft op de nihilstelling van de
alimentaire bijdrage per 1 oktober 1996 en de beëindiging van de
onderhoudsverplichting met ingang van 1 juli 1997. Voorts heeft zij verzocht
de alimentatiebijdrage per 1 oktober 1996 vast te stellen op ƒ 1208 bruto per
maand, althans op enig bedrag als het Hof in goede justitie zal vermenen te
behoren, en een termijn vast te stellen gedurende welke vanaf 1 juli 1997 nog
een onderhoudsverplichting voor de man ten opzichte van de vrouw geldt, met
bepaling dat verlenging van de vast te stellen termijn na ommekomst daarvan
mogelijk is.

Bij beschikking van 18 maart 1997 heeft het Hof voormelde beschikking van de
Rechtbank vernietigd, voor zover deze betrekking heeft op de periode vanaf 1
oktober 1996. In zoverre, opnieuw beschikkende, heeft het Hof bepaald dat de
man met ingang van 1 oktober 1996 een bedrag van ƒ 1208 aan de vrouw voor
haar levensonderhoud zal voldoen, dat de termijn gedurende welke nog een
bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw moet worden
betaald, vijf jaar vanaf 1 juli 1997 bedraagt en dat verlenging van die
termijn mogelijk is.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van
de in cassatie bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een
ander hof.

3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn op 28 oktober 1952 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van de
rechtbank te Zutphen van 10 juni 1976 is de echtscheiding tussen hen
uitgesproken. Dit vonnis is op 14 juli 1976 ingeschreven in de registers van
de burgerlijke stand.
(ii) Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren, van wie er ten
tijde van de echtscheiding twee minderjarig waren.
(iii) Bij voormeld vonnis is bepaald dat de man als uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw een bedrag van ƒ 1500 per maand zal voldoen.
(iv) Op 26 maart 1981 zijn partijen overeengekomen dat de man per 1 januari
1981 een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw zal voldoen
van ƒ 1900 per maand. Zij hebben de wettelijke indexering uitgesloten en zijn
in plaats daarvan overeengekomen dat de alimentatie wordt verhoogd of
verlaagd naar gelang van de stijging of daling van het bruto-inkomen van de
man.
(v) Deze uitkering beliep met ingang van 1 januari 1996 ƒ 1800,60 per maand.

3.2. Op verzoek van de man heeft de Rechtbank de ten laste van de man aan de
vrouw toekomende uitkering tot levensonderhoud bepaald op ƒ 1345,88 per maand
met ingang van 1 maart 1996 en met ingang van 1 oktober 1996 op nihil en
voorts bepaald dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw
eindigt met ingang van 1 juli 1997. De vrouw heeft in eerste aanleg geen
verweer gevoerd.
Het Hof heeft bepaald a) dat de man met ingang van 1 oktober 1996 een bedrag
van ƒ 1208 per maand aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen en
voorts b) dat de termijn gedurende welke nog een bijdrage in de kosten van
levensonderhoud van de vrouw moet worden betaald, vijf jaar vanaf 1 juli 1997
bedraagt, met bepaling dat verlenging van die termijn mogelijk is.

3.3. In hoger beroep heeft de vrouw resp. de man met betrekking tot de
beëindiging door de Rechtbank van de onderhoudsverplichting van de man jegens
de vrouw met ingang van 1 juli 1997 naar voren gebracht hetgeen in de punten
2.5, 2.6 en 2.7 van de conclusie van het Openbaar Ministerie is vermeld.
Het Hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat beëindiging van de uitkering met
ingang van 1 juli 1997 van zo ingrijpende aard is dat deze, zoals de vrouw
heeft aangevoerd, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van
haar kan worden gevergd. Daarbij heeft het Hof mede gelet op a) de leeftijd
van de vrouw (65 jaar), b) de omstandigheid dat uit het huwelijk drie
kinderen zijn geboren, waarvoor de vrouw gedurende het huwelijk – dat bijna
24 jaar heeft geduurd en een traditioneel rollenpatroon kende, waardoor de
verdiencapaciteit van de vrouw negatief en die van de man positief is
beïnvloed – de zorg heeft gehad en c) het feit dat de vrouw slechts recht
heeft op de in rov. 3.6 genoemde pensioenbedragen.
Het middel klaagt dat het Hof niet zonder nadere motivering voorbij had mogen
gaan aan de stellingen van de man dat hij tijdens het huwelijk voor minstens
een gelijk gedeelte als de vrouw, en na het huwelijk volledig de verzorging
en de opvoeding van de kinderen op zich heeft genomen vanwege de ernstige
psychische problemen waarmee de vrouw (kort na) de geboorte van de kinderen
te kampen had en dat zijn verdiencapaciteit door het huwelijk vanwege
voormelde psychische problemen negatief is beïnvloed.

Het middel is tevergeefs voorgesteld. Blijkens hetgeen hiervoor onder b is
vermeld heeft het Hof, zoals voorgeschreven in art. II lid 2, aanhef en onder
c, van de op 1 juli 1994 in werking getreden Wet van 28 april 1994, Stb. 324,
houdende wijziging van bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de
regeling van de limitering van de alimentatie na scheiding (zoals deze wet is
gewijzigd bij de wet van 28 april 1994, Stb. 325), rekening
gehouden met de datum en de duur van het huwelijk en de mate waarin zulks de
verdiencapaciteit van de man en de vrouw heeft beïnvloed.
Met die overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het voor zijn
in rov. 4.5 gegeven oordeel mede redengevend heeft geacht enerzijds dat de
verdiencapaciteit van de vrouw negatief is beïnvloed door het 24 jaar geduurd
hebbende huwelijk waaruit drie kinderen zijn geboren, gedurende welk huwelijk
de vrouw overeenkomstig het traditionele rollenpatroon geen betaalde arbeid
heeft verricht en de zorg voor de kinderen heeft gehad, en anderzijds dat
daardoor de verdiencapaciteit van de man positief is beïnvloed. Het Hof is
daarbij kennelijk, en in het licht van hetgeen de man in hoger beroep heeft
aangevoerd – hetgeen naar de kern genomen erop neerkomt dat zijn eindrang
niet luitenant-kolonel, maar majoor is geweest, omdat hij veel thuis aanwezig
heeft moeten zijn vanwege de psychische problemen van de vrouw, in verband
waarmee hij tevens in belangrijke mate de verzorging en opvoeding van de
kinderen op zich heeft moeten nemen – niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan,
dat aan evenvermelde positieve beïnvloeding van de verdiencapaciteit van de
man de door hem gestelde omstandigheden niet in zodanige mate hebben
afgedaan, dat met die positieve beïnvloeding geen rekening zou mogen worden
gehouden bij de beoordeling van het verzoek van de man tot beëindiging van
zijn verplichting tot het verstrekken van een uitkering tot levensonderhoud
aan de vrouw.

Aldus opgevat geeft deze redengeving geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting en kan zij, verweven als zij is met waarderingen van
feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Zij is
ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Herrmann; A-G Langemeijer

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle, 23 januari 1998

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle

Samenvatting


Eiseres is binnen de termijn gescheiden. Eiseres verzoekt om een verblijfsvergunning
op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Eiseres doet een beroep
op artikel 8 EVRM. Haar zoon heeft de Nederlandse nationaliteit en is tijdens
legaal verblijf van de moeder in Nederland geboren. Tussen de vader en
het kind is regelmatig contact. De rechtbank is van mening dat noch inmenging
in het gezinsleven van de moeder met het kind, noch inmenging in het gezinsleven
tussen de vader en het kind gerechtvaardigd is. De afstand tussen Nederland
en Chili is zo groot dat het niet mogelijk is om als de moeder wordt uitgezet
het gezinsleven op dezelfde wijze voort te zetten als nu. Bovendien is
het voor het kind niet mogelijk, als het met de moeder meegaat, te wortelen
in de Nederlandse samenleving (art. 3 lid 1 vierde protocol EVRM). Deze
argumenten dienen zwaarder te wegen dan dat de vader niet financieel bijdraagt
en de moeder afhankelijk is van de openbare kas. Op grond van art. 8 kan
aan de moeder geen verblijfstitel worden onthouden.

Volledige tekst

II. Standpunt van eiseres

2.1 Eiseres heeft aan de aanvraag en de hoofdzaak ten grondslag gelegd,
dat zij in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf.
2.2 In het beroepschrift heeft eiseres aangevoerd dat in de bestreden beschikking
ten onrechte is gesteld dat de omstandigheid dat haar zoon – C. M., geboren
op 31 mei 1995, – door haar wordt opgevoed niet het resultaat is van de
keuze van eiseres en die van haar ex-echtgenoot. In een echtscheidingsprocedure
wordt immers een omgangsregeling vastgesteld die in het belang is van het
kind. Eiseres heeft voorts aangegeven dat zij de zorg heeft voor een kind
dat jonger is dan vijf jaar en dat haar situatie niet verschilt van de
situatie waarin een vreemdeling in het huwelijk treedt met een Nederlandse
partner die de zorg heeft over kinderen beneden de vijf jaar en die wordt
vrijgesteld van het middelenvereiste. In het kader van haar beroep op artikel
8 EVRM heeft eiseres aangevoerd dat in de bestreden beschikking ten onrechte
is overwogen dat C. M. en zijn vader nimmer in gezinsverband met elkaar
hebben samengeleefd en dat er derhalve geen sprake is van een gezinsleven.
Volgens vaste jurisprudentie is voor het vaststellen van een familieleven
als bedoeld in artikel 8 EVRM, het biologisch ouderschap immers voldoende.
Voorts heeft verweerder in enkele gevallen aangegeven dat een omgangsregeling
van één dag in de week aanleiding is om het bestaande familieleven te beschermen.
Eiseres heeft in dit verband verwezen naar een andere zaak (IND-nummer
9303.30.-0177), waarin aan de – buitenlandse – vader wel een vergunning
tot verblijf werd verleend terwijl hij evenmin bijdroeg aan de opvoeding
en aan de kosten van levensonderhoud. Het verschil met eiseres is dat de
vader geen beroep deed op de openbare kas, doch dit verschil is niet significant
aangezien eiseres eerst kan toetreden tot de arbeidsmarkt als zij een verblijfsvergunning
heeft. Eiseres acht het van groot belang dat het gezinsleven tussen haar
zoon en zijn vader in stand blijft. Dit gezinsleven zal illusoir worden
als zij met haar zoon naar Chili moet vertrekken. Bovendien geldt dat,
indien C.M. aan zijn vader zou zijn toegewezen, eiseres op grond van de
alsdan geld

ende omgangsregeling weer een verblijfsrecht zou kunnen ontlenen, ook als
zij geen bijdrage zou leveren aan zijn verzorging en opvoeding. Eiseres
heeft tot slot aangevoerd dat zij druk doende is de Nederlandse taal te
leren en dat hier te lande een zuster van haar woont en met wie zij een
goede band heeft.

III. Standpunt van verweerder

3.1 Verweerder heeft terzake gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd
als bovenvermeld.

IV. Overwegingen

4.1 In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden beschikking
van 7 februari 1997 toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels
kan doorstaan.

4.2 Een vreemdeling aan wie een vergunning tot verblijf is verleend met
als doel ‘verblijf bij echtgenoot’ kan, na verbreking van het huwelijk,
onder omstandigheden in aanmerking komen voor voortgezet verblijf. Het
beleid dat verweerder in dit verband voert, is neergelegd in B1/2 van de
Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc).

4.3 Vaststaat dat het huwelijk tussen eiseres en E.A.H. minder dan drie
jaar heeft geduurd. Dit betekent dat haar afhankelijke vergunning tot verblijf
op grond van paragraaf B1/2.1. Vc kan worden ingetrokken of dat de verlenging
van de geldigheidsduur daarvan kan worden geweigerd.

4.4 Op grond van paragraaf B1/2.3. Vc kan een vreemdeling, die op grond
van paragraaf B1/2.1 Vc in principe niet in aanmerking komt voor voortgezet
verblijf, niettemin in het bezit worden gesteld van een vergunning tot
verblijf indien er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard,
bijvoorbeeld omdat de vreemdeling nauwe banden heeft met Nederland of omdat
terugkeer naar het land van herkomst in redelijkheid niet verlangd kan
worden.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen
besluiten dat er in casu niet sprake is van zodanige klemmende redenen
van humanitaire aard dat eiseres deswege verblijf hier te lande moet worden
toegestaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Eiseres heeft vrijwel
haar hele leven in Chili gewoond. Zij verblijft thans viereneenhalf jaar
in Nederland. De rechtbank acht het dan ook niet aannemelijk dat eiseres
thans zodanig van de Chileense samenleving is vervreemd dat niet van haar
verlangd kan worden dat zij naar Chili terugkeert. Mede gelet op haar leeftijd
moet aangenomen worden dat zij, net als vóór haar komst naar Nederland,
zich aldaar zelfstandig zal kunnen handhaven. De rechtbank is in dit verband
van oordeel dat eiseres noch aannemelijk heeft gemaakt dat zij geen werk
zal kunnen vinden omdat zij een jong kind heeft noch dat geen van haar
familieleden bereid of in staat zullen zijn om op C. M. te passen als zij
moet werken. Verder is van belang dat vrijwel alle familieleden van eiseres
nog in Chili wonen zodat zij niet verstoken zal zijn van sociale contacten.
Tot slot wordt overwogen dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat
zij zodanig in Nederland is ingeburgerd dat niet van haar verlangd mag
worden dat zij naar Chili terugkeert.

4.5 Eiseres heeft een beroep gedaan op het in artikel 8 EVRM neergelegde
recht op respect voor het familie- en gezinsleven (‘family life’).
Ter zitting is – mede in dit verband – de vraag aan de orde gekomen of
aan C. M., de zoon van eiseres die de Nederlandse nationaliteit heeft,
– en mitsdien aan eiseres – op grond van artikel 3, eerste lid, van het
Vierde Protocol bij het EVRM verblijf hier te lande moet worden toegestaan.
De REK heeft in de uitspraak d.d. 25 september 1997 (Awb 96/9718, 97/5074)
omtrent dit punt overwogen dat geen beslissende betekenis toekomt aan het
recht van een Nederlands kind van een vreemdeling om niet te worden uitgezet,
aangezien de uitzetting strikt genomen niet aan de orde is in deze procedure.
De REK overwoog verder dat een kind van Nederlandse nationaliteit er als
zodanig wel aanspraak op heeft om in Nederland te verblijven en zijn opvoeding
en opleiding hier te lande te genieten, doch dat dit meegenomen dient te
worden in de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM.
Vaststaat dat in het onderhavige geval sprake is van gezinsleven tussen
C. M. en zijn beide ouders. Verweerder heeft in dit verband ten onrechte
aangevoerd, dat van gezinsleven geen sprake is tussen vader en zoon nu
zij nimmer hebben samengeleefd. Dit laatste is immers geen criterium voor
aannemen van gezinsleven. Bovendien is er regelmatig contact tussen C.
M. en zijn vader en het aantal bezoeken wordt steeds frequenter. Het bestreden
besluit leidt ertoe dat eiseres Nederland zal moeten verlaten. Indien zij
haar zoon meeneemt, zal er sprake zijn van inmenging in het gezinsleven
tussen haar zoon en zijn vader en als zij hem bij zijn vader achterlaat,
leidt dit tot een inbreuk op het gezinsleven tussen haar en haar zoon.
De rechtbank is van oordeel dat noch inmenging in het ene gezinsleven,
noch inmenging in het andere gezinsleven gerechtvaardigd is. In beide gevallen
is het volgende van belang. C. M. is geboren tijdens het huwelijk van zijn
ouders, in een periode dat eiseres legaal in Nederland verbleef. Door eiseres
in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning heeft verweerder welbewust
de mogelijkheid van gezinsvorming aanvaard. Verder is de afstand tussen
Chili en Nederland zo groot dat het moeilijk zal zijn regelmatig contact
te houden tussen het kind en de ouder bij wie hij niet verblijft. In ieder
geval zal het niet mogelijk zijn om het gezinsleven met die ouder op dezelfde
wijze voort te zetten als nu. De afstand leidt er naar het oordeel van
de rechtbank eveneens toe dat, als het kind met zijn moeder naar Chili
gaat, het voor hem vrijwel niet mogelijk zal zijn om in de Nederlandse
samenleving te wortelen. In dit verband wordt verwezen naar artikel 3,
eerste lid, van het Vierde Protocol bij het EVRM. De rechtbank is van oordeel
dat voorgaande zwaarder dient te wegen dan de omstandigheid dat de vader
van het kind niet financieel bijdraagt aan de opvoeding van zijn kind en
dat eiseres een beroep doet op de openbare kas.

4.6 Uit het voorgaande volgt dat aan eiseres op grond van artikel 8 EVRM
geen verblijfstitel onthouden kan worden. Het beroep is derhalve gegrond
en de bestreden beschikking dient vernietigd te worden.

4.7 Nu het beroep gegrond wordt verklaard ziet de rechtbank aanleiding
verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft
moeten maken.
(…)

Noot

Verblijf van een buitenlandse moeder bij haar Nederlandse kind

In het Nederlandse vreemdelingenrecht is een aantal regelingen terug te
vinden die in de praktijk met name terugslaan op buitenlandse vrouwen.
Een voorbeeld hiervan is de situatie die ontstaat wanneer een huwelijk
tussen een vreemdeling (de vrouw) en een Nederlander binnen drie jaar wordt
verbroken. In een dergelijk geval heeft de vreemdeling op grond van de
Vreemdelingencirculaire (Vc) hoofdstuk B1/2.2 in principe geen recht op
(voortgezet) verblijf en moet terugkeren naar het land van herkomst. Op
grond van het beleid zoals vastgelegd in Vc. B1/2.3 kan een recht op voortgezet
verblijf na verbreking van een huwelijk waaraan een verblijfstitel werd
ontleend, pas ontstaan wanneer het huwelijk meer dan drie jaar geduurd
heeft. Er is echter nog een aantal manieren voor de vreemdeling om toch
in Nederland te kunnen blijven na verbreking van het huwelijk. Allereerst
kan de vreemdeling een vergunning tot verblijf voor een nieuw doel, bijvoorbeeld
arbeid, aanvragen. Het blijkt echter vrijwel onmogelijk voor buitenlandse
vrouwen met een kind om direct na de verbreking van het huwelijk een baan
te vinden waaruit voldoende inkomen in de zin van het Vreemdelingenrecht
wordt gegenereerd. In de praktijk komt dit neer op de ABW-norm. Daarnaast
kan een beroep worden gedaan op zogenaamde klemmende redenen van humanitaire
aard, bijvoorbeeld omdat de vreemdeling nauwe banden heeft met Nederland
of omdat terugkeer naar het land van herkomst niet verlangd kan worden.
Bij deze afweging spelen met name factoren van geworteldheid in de Nederlandse
samenleving en de situatie in het land van herkomst een rol. In de bovenstaande
zaak acht de president dergelijke klemmende redenen van humanitaire aard
niet aanwezig aangezien de moeder niet zodanig van Chili is vervreemd –
zij heeft viereneenhalf jaar in Nederland gewoond – dat van haar niet verlangd
zou kunnen worden dat zij terugkeert. Hierbij wordt onder andere in aanmerking
genomen dat vrijwel al haar familieleden nog in Chili wonen, zodat zij
in ieder geval verzekerd is van sociale con

tacten.

De vreemdeling kan ook een beroep doen op artikel 8 van het Europees Verdrag
voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM). Dit artikel
bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Inmenging door overheden op dit familieleven is slechts onder bepaalde
voorwaarden toegestaan. De werking van dit artikel is van belang binnen
het Nederlandse vreemdelingenrecht in die zin dat de weigering van toegang
of voortgezet verblijf aan vreemdelingen een inbreuk kan vormen op het
recht op respect voor het gezinsleven.
Wanneer een buitenlandse moeder op basis van het Nederlandse vreemdelingenbeleid
geen recht op (voortgezet) verblijf heeft kan zij rechtstreeks een beroep
doen op artikel 8 EVRM, wanneer zij vindt dat haar verwijdering naar het
land van herkomst een inmenging vormt in het familie- en gezinsleven tussen
haar en haar Nederlandse kind(eren). De toets aan art. 8 EVRM wordt uitgevoerd
aan de hand van het zogenaamde algemene toetsingskader, dat is ontwikkeld
in de Europese jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de
Mens (EHRM) en deels terug te vinden is in B1/11 van de Vreemdelingencirculaire.
Dat toetsingskader ziet er als volgt uit:

1) Allereerst moet bepaald worden of er sprake is van familie- en gezinsleven
in de zin van art. 8 EVRM, zo niet dan is art. 8 EVRM niet van toepassing
en faalt een beroep op dit artikel.
Jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens laat zien
dat er bijna altijd familie- of gezinsleven aangenomen wordt tussen de
moeder en het kind en tussen de vader en het kind wanneer het kind uit
een huwelijk geboren is. Er is dan ipso iure sprake van familie-
en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM.
2) Indien er sprake is van familie- en gezinsleven volgt de vraag of er
inmenging is van enig openbaar gezag in de zin van het tweede lid van art.
8 EVRM. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat alleen bij voortgezet
verblijf sprake kan zijn van inmenging. De achterliggende redenering is
dat de overheid bij een eerste verzoek om toelating nooit een verworven
recht op gezinsleven kan ontnemen. Hierbij moet men bedenken dat ook wanneer
de moeder eerder illegaal in Nederland heeft verbleven de aanvraag om bij
haar kind te verblijven wordt aangemerkt als een verzoek om eerste (officiële)
toelating.
3) Wanneer er sprake is van inmenging komt de vraag aan de orde of deze
inmenging gerechtvaardigd kan worden geacht. Deze rechtvaardiging moet
gelegen zijn in de door het tweede lid van art. 8 EVRM aangegeven factoren.
Wanneer de inmenging gerechtvaardigd wordt geacht slaagt het beroep op
art. 8 EVRM niet.
4) Is er geen sprake van inmenging (dus bij een eerste toelating)
dan kan toch een situatie ontstaan waaruit voor Nederland een positieve
verplichting voortvloeit om verblijf toe te staan. De toetsing die hieraan
ten grondslag ligt is, net als bij de toets sub 3, een afweging tussen
het algemeen belang (van Nederland) en het individuele belang van de vreemdeling).

Uit de Nederlandse jurisprudentie komt naar voren dat met name in gevallen
waarin een buitenlandse moeder na verbreking van een huwelijk om toelating
verzoekt bij haar (jonge) Nederlandse kind de belangenafweging in het kader
van art. 8 EVRM niet eenduidig is. Op grond van het in de Vreemdelingencirculaire
hoofdstuk B1/11.2 neergelegde beleid gaat de overheid er vanuit dat inmenging
in het familie- en gezinsleven tussen een buitenlandse moeder en haar Nederlandse
kind in het algemeen gerechtvaardigd is indien het kind nog zeer jong is,
nog geen onderwijs volgt en daardoor nauwelijks in de Nederlandse samenleving
is geïntegreerd. Daarbij wordt dus weinig waarde gehecht aan het belang
van jonge Nederlanders om te kúnnen wortelen in Nederland. Terwijl het
belang van een kind om in het land waarvan hij de nationaliteit bezit te
wortelen door daar de jeugdjaren door te brengen en er onderwijs te volgen
toch een aanspraak is die volgt uit het Nederlanderschap op zich. Hierbij
wordt ook voorbij gegaan aan art. 3 van het Vierde Protocol bij het EVRM,
waarin bepaald is dat niemand mag worden uitgezet uit het grondgebied van
de staat waarvan hij onderdaan is. Op 25 september 1997 heeft de Rechtseenheidskamer
(REK) uitspraak gedaan in een drietal zaken in verband met de uitleg van
dit artikel van het Vierde Protocol. Wat betreft de beantwoording van de
vraag of uit art. 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit (het ging
hier om zaken van eerste toelating) overweegt de rechtbank dat ‘daarvoor
geen beslissende betekenis toekomt aan het uit art. 3 eerste lid van het
Vierde Protocol bij het EVRM voortvloeiende recht van de dochter van eiseres
om niet te worden uitgezet, omdat de uitzetting van de dochter hier strikt
genomen niet aan de orde is’. Het gaat immers alleen om de verwijdering
van de moeder. Het is aan de ouders om te beslissen wat er met het kind
gebeurt. Of het kind gaat mee met de moeder of het blijft in Nederland
bij de vader. Wel is het zo dat de aanspraak van een Nederlands kind op
opvoeding en opleiding in

Nederland moet worden meegewogen onder art. 8 EVRM.

In dit soort zaken speelt de band tussen de vader en het Nederlandse kind
natuurlijk ook een belangrijke rol. Op het moment dat de moeder Nederland
zal moeten verlaten is het in de meeste gevallen zo dat zij het kind, al
dan niet gedwongen door de omstandigheden, met zich mee zal nemen. Dit
kan een inmenging tot gevolg hebben in het familie- en gezinsleven tussen
het kind en de vader. Er zal dus eveneens een afweging moeten plaatsvinden
om te bezien of deze inmenging gerechtvaardigd is. Uit de hiervoor bedoelde
uitspraken van de REK en de hierboven afgedrukte uitspraak van de rechtbank
Zwolle valt af te leiden dat het contact met de vader op verschillende
manieren meegewogen kan worden. Wanneer er geen regelmatig contact is tussen
de vader en het kind volgt daaruit ook dat de inmenging gerechtvaardigd
is op grond van het algemeen Nederlands belang. Dit kan echter anders zijn
wanneer er wel sprake is van intensief contact (zoals in de Zwolse zaak),
een omgangsregeling of wanneer er wordt bijgedragen in de kosten van de
opvoeding. Doorredenerend zou dat kunnen betekenen dat de buitenlandse
vrouw voor haar verblijfspositie in zekere zin ‘afhankelijk’ blijft van
haar ex-echtgenoot. Wanneer hij regelmatig contact met het kind heeft kan
zij met het kind in Nederland blijven. Is er geen sprake van regelmatig
contact dan is de band met Nederland alleen via het Nederlanderschap van
het kind niet sterk genoeg en zal zij het land moeten verlaten.

Toch lijkt het contact met de vader niet het doorslaggevende argument voor
de rechtbank. Veel meer van belang lijkt de vraag of de buitenlandse moeder
ten tijde van de relatie en de geboorte van het kind al dan niet legaal
in Nederland verbleef. In de al eerder genoemde uitspraken van de REK komt
naar voren dat wanneer het kind tijdens niet-legaal verblijf is geboren
de ouders bewust het risico hebben aanvaard dat de moeder het land weer
moet verlaten. Hoe logisch deze redenering misschien ook klinkt, toch blijft,
ook wanneer de moeder illegaal in Nederland verbleef, de aanspraak van
een Nederlander op worteling in Nederland even sterk. De verblijfspositie
van de moeder doet daaraan in principe niets af. Nu lijkt het alsof de
aanspraak van een, weliswaar zeer jonge, Nederlander op opvoeding en onderwijs
in Nederland afhankelijk wordt gesteld van de verblijfstitel van een van
de ouders. Ook in de hierboven afgedrukte zaak van de Rechtbank Zwolle
lijkt het juist legale verblijf van de moeder de doorslag te geven. De
rechtbank overweegt dat het kind is geboren tijdens het huwelijk van zijn
ouders, in een periode dat zijn moeder legaal in Nederland verbleef. Door
de moeder in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning heeft de
overheid, aldus de president, welbewust de mogelijkheid van gezinsvorming
aanvaard. En dan weegt artikel 3 van het Vierde protocol bij het EVRM wel
zwaarder dan het algemene Nederlandse belang. In hoeverre een jong Nederlands
kind aanspraak heeft op opvoeding en onderwijs in Nederland is op dit moment
dus nog niet eenduidig vast te stellen, nadere jurisprudentie over dit
onderwerp zal wellicht meer houvast bieden.

Mireille Vrouenraets

Rechters

Mr Schunck

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een gemeente legt aan de Commissie de vraag voor of het gehanteerde acceptatiebeleid
van haar kredietbank in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.
De kredietbank eist van houders van C- en D-verblijfsdocumenten een borgstelling
alvorens krediet wordt verleend. Daarnaast is de kredietverlening aan personen
die korter dan vijf jaar in Nederland wonen, afhankelijk van de mate van
binding met Nederland.
Over de verblijfsdocumenten oordeelt de Commissie dat sprake is van indirect
onderscheid naar nationaliteit. De Commissie kan de doelstelling van de
bank -beperking van het kredietrisico- billijken. Maar de bank betrekt
de achterliggende verblijfs- status van C- en D-documenten slechts bij
uitzondering in haar beoordeling. Hierdoor is het middel te grofmazig om
het beoogde doel te bereiken. De Commissie erkent het belang voor de bank
om een bindingseis te stellen. De wijze waarop dit deze wordt getoetst
is echter onvoldoende doorzichtig en niet consequent.
De Commissie oordeelt dan ook dat het gehanteerde acceptatie-beleid van
de bank in strijd met de wet is. Zij beveelt de kredietbank aan om bij
houders van C- en D-documenten ook de achterliggende verblijfsstatus in
de beoordeling te betrekken. Verder beveelt de Commissie aan om de toetsing
van de bindings-eis te uniformeren en op dezelfde wijze toe te passen bij
elke kredietaanvraag.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 30 december 1996 verzocht het College van Burgemeester en Wethouders
van de gemeente Alkmaar (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of het door de Gemeentelijke
Kredietbank Alkmaar (hierna: de kredietbank) gehanteerde acceptatiebeleid
ten aanzien van individuele cliënten in overeenstemming is met de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. De kredietbank stelt kredietverlening bij personen die niet de Nederlandse
nationaliteit hebben afhankelijk van de verblijfsstatus en de duur van
de verblijfsvergunning. Eventueel is een gemeentegarantie of borgstelling
vereist.
Indien de cliënt korter dan vijf jaar in Nederland woont, is kredietverlening
afhankelijk van de mate van binding met Nederland. Indien de kredietbank
niet overtuigd is van voldoende binding, kan een krediet uitsluitend verstrekt
worden met een garantie of borgstelling. Verzoeker wil weten of dit beleid
in strijd is met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoeker heeft de Commissie aanvullende informatie verstrekt.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoeker opgeroepen voor een zitting
op 18 november 1997, waar verzoeker zijn standpunt heeft toegelicht.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. H.W. Dilg (directeur kredietbank)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente
waar de kredietbank onder ressorteert. Verzoeker is verantwoordelijk voor
het beleid van de kredietbank, hoewel de kredietbank ook zaken doet met
cliënten van andere gemeenten in de regio. Het werkgebied van de kredietbank
omvat 38 gemeenten.

3.2. Verzoeker heeft naar aanleiding van een klacht over de afwijzing van
een aangevraagd krediet een verzoek om een oordeel over haar beleid ingediend
bij de Commissie.

3.3. Verzoeker heeft de notitie “acceptatiebeleid [naam Kredietbank]” waarin
het acceptatiebeleid is neergelegd, overgelegd. Deze notitie bevat -voor
zover relevant- de volgende passages:

“[…] Hierbij gelden de volgende voorwaarden:
NB: waar in de tekst sprake is van “garantie” wordt een garantstelling
van de gemeente van inwoning bedoeld. Bij “borg” wordt een borgstelling
van een particulier of instelling bedoeld.
[…]
Overige beperkingen:
[…]
Binding met Nederland:
Indien een cliënt korter dan 5 jaar in Nederland woont, dient (ongeacht
de nationaliteit) de bank overtuigd te zijn, dat de cliënt voldoende binding
met Nederland heeft en het risico van vertrek uit Nederland beperkt is.
Deze binding is moeilijk te beoordelen. Indicaties hiervoor zijn de beheersing
van de Nederlandse taal, volledig gezin in Nederland, bezit (bijvoorbeeld
eigen huis). Indien de bank niet overtuigd is van voldoende binding, kan
een krediet uitsluitend verstrekt worden met een garantie of borg.

Verblijfsvergunning:
Indien een cliënt niet de Nederlandse nationaliteit heeft, is de looptijd
van een krediet beperkt tot de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning.
In de praktijk komt het er op neer, dat een cliënt met een A-, B- of E-
(EU-onderdaan) document voor een krediet in aanmerking komt met een maximale
looptijd van vijf jaar. Bij alle andere documenten is een krediet mogelijk
met een maximale looptijd gelijk aan de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning.
Bij een langere looptijd is een garantie vereist.
[…]

Bewijsstukken:
Mede op grond van de wet op het consumentenkrediet moeten bij het ingevulde
en door cliënt(en) ondertekende aanvraagformulier de volgende bewijsstukken
overgelegd worden:
* een kopie van het (geldige) identiteitsbewijs van elke aanvrager. Naam
en geboortedatum moeten goed leesbaar zijn.
* origineel recent inkomstenbewijs van ieder opgegeven inkomen.

Indien van toepassing:
* kopie verblijfsvergunning van elke aanvrager die niet de Nederlandse
nationaliteit heeft. Soort vergunning en geldigheidsduur moeten goed leesbaar
zijn. […]”

3.4. De vraag van verzoeker spitst zich toe op twee onderdelen van zijn
acceptatiebeleid, namelijk de eisen die aan de verblijfsvergunning worden
gesteld en de mate van binding met Nederland.

De standpunten van verzoeker

3.5. Verzoeker heeft zijn acceptatiebeleid nader toegelicht, zowel met
betrekking tot de eisen die gesteld worden aan de verblijfsvergunning als
met betrekking tot de binding met Nederland.

3.6. Ten aanzien van de verblijfsvergunning

Indien een cliënt niet de Nederlandse nationaliteit heeft, is de looptijd
van een krediet beperkt tot de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning.
Indien de verblijfsvergunning gekoppeld is aan het doel van het verblijf
in Nederland bedraagt de geldigheidsduur maximaal één jaar.
Verzoeker heeft ter zitting toegelicht dat hij daarbij niet alleen kijkt
naar het verblijfsdocument van een potentiële cliënt, maar ook naar de
achterliggende status. In de praktijk wordt een verzoek om een lening,
als volgt beoordeeld:

A-document
Er wordt geen onderzoek gedaan naar de onderliggende status van het document.
Aanvragen van cliënten met deze status worden volledig op dezelfde manier
behandeld als aanvragen van personen met de Nederlandse nationaliteit.

B-document
Hierop is hetzelfde beleid van toepassing als ten aanzien van personen
met een A-document.

C- of D-document
Men komt wel in aanmerking voor krediet, maar wanneer er een beperking
op het document staat, is extra zekerheid in de vorm van een garantie of
borg nodig, tenzij de looptijd van het krediet korter is dan de verblijfsduur.
Ter zitting geeft verzoeker aan dat deze regel alleen geldt als de beperking
op het verblijfsdocument is aangegeven. Vanaf begin 1996 wordt van vluchtelingen
met een D-document die in Nederland mogen verblijven op grond van klemmende
redenen van humanitaire aard geen borgstelling meer verlangd.

E-document
Deze cliënten worden op dezelfde manier behandeld als bezitters van een
A-document. De bindingseis is ook op deze cliënten van toepassing.

F-document
Met dit document heeft de wederpartij nog geen ervaring.

3.7. Ten aanzien van de binding met Nederland

Indien een cliënt korter dan vijf jaar in Nederland woont, dient (ongeacht
de nationaliteit) de bank ervan overtuigd te zijn, dat de cliënt voldoende
binding met Nederland heeft en het risico van vertrek uit Nederland beperkt
is. De eis van binding met Nederland wordt alleen gecontroleerd als daar
aanleiding voor is. Dit is onder meer het geval indien iemand niet in Nederland
geboren is of recent naar Nederland is gekomen. Naar de geboorteplaats
wordt bij de kredietaanvraag niet expliciet gevraagd.
Bij het criterium ‘binding met Nederland’ is de vijfjaargrens niet hard.
Ook na meer jaren kunnen er aanwijzingen zijn dat iemand niet voldoende
binding met Nederland heeft. Deze grens is vrij willekeurig gekozen, waarbij
de vijfjaargrens uit het vreemdelingenrecht een rol heeft gespeeld.

3.8. De maximale looptijd van vijf jaar voor een krediet geldt voor iedereen.
Ook voor Nederlanders. Voor doorlopende kredieten geldt geen looptijd,
want een doorlopend krediet is geen lening. Een doorlopend krediet brengt
ook een groter risico mee dan een lening. Daarom dient er bij een doorlopend
krediet ervaring te zijn met afbetaling van eerdere leningen.

3.9. Voordat het huidige beleid werd vastgesteld, werd er ieder jaar
ƒ 100.000,– afgeschreven vanwege oninbare leningen. Nu is dat nog ƒ 20.000,–
per jaar. Deze daling is niet alleen te danken aan de eisen met betrekking
tot de verblijfsdocumenten, maar ook aan de eis van binding met Nederland.
Zo vormen Antillianen en Arubanen met hun Nederlandse paspoort ook een
belangrijke risicogroep. Mede daarom geldt naast het verblijfsdocument
de bindingseis.

3.10. Het beleid zoals dat in de notitie is neergelegd, bevat kaders voor
de medewerkers. Daar moet in de praktijk verstandig mee worden omgegaan.
Een medewerker moet altijd eerst praten met de cliënt. Als de kredietbank
onvoldoende binding met Nederland constateert, wordt de afwijzing medegedeeld
in een standaardbrief. In de brief wordt niet nader aangegeven waarom er
niet voldoende binding is. De beleidsregels worden een aantal malen per
jaar aangepast in verband met gewijzigd beleid.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of het acceptatiebeleid dat verzoeker hanteert
bij kredietverlening in strijd is met de AWGB.

4.2. Artikel 7 lid 1 sub b AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
het maken van onderscheid op grond van ras of ook nationaliteit bij het
aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen
van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt door de openbare dienst.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid tussen personen onder andere
wordt verstaan onderscheid op grond van ras en nationaliteit. Onder onderscheid
wordt verstaan zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan ras of
nationaliteit, dat direct onderscheid op grond van ras of nationaliteit
tot gevolg heeft.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie
van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd. Het omvat tevens huidskleur, afkomst,
of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
22 014, nr. 3, pag. 13.).
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als nationaliteit
in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of verblijfplaats
(Handelingen Eerste Kamer, 22 014, p. 1086, 22 februari 1994.).

Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

Op grond van artikel 12 lid 2 sub b AWGB kan het bevoegd gezag een verzoek
om een oordeel over het eigen handelen indienen. Verzoeker is bestuurlijk
verantwoordelijk voor de kredietbank en is derhalve het bevoegd gezag.

4.3. Verzoeker heeft de vraag, of het door de kredietbank gehanteerde acceptatiebeleid
in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling, toegespitst
op de eisen die aan de verblijfsvergunning worden gesteld en de mate van
binding met Nederland.
Ter beantwoording van de vraag of verzoeker daarbij onderscheid maakt op
grond van ras of nationaliteit, zoals verboden in artikel 7 lid 1 sub b
AWGB, overweegt de Commissie het volgende.

4.4. Ten aanzien van de eisen met betrekking tot de verblijfsvergunning
heeft de Commissie het onderzoek beperkt tot de vraag of verzoeker verboden
onderscheid maakt op grond van nationaliteit. Bij personen die niet de
Nederlandse nationaliteit hebben wordt immers het al dan niet verlenen
van krediet afhankelijk gesteld van de verblijfsstatus en de duur van de
verblijfsvergunning en wordt eventueel een gemeentegarantie of borgstelling
geëist.

4.5. De Commissie onderzoekt eerst of verzoeker door haar acceptatiebeleid
bij kredietverlening direct onderscheid naar nationaliteit maakt. De Commissie
constateert dat het beleid van verzoeker inhoudt dat aan personen met een
buitenlandse nationaliteit en een zogenoemd C- of D-document in beginsel
een borgstelling gevraagd wordt. Bij personen met een buitenlandse nationaliteit
en een zogenoemd A-, B- of E-document is dat niet het geval.
De Commissie is op grond van bovenstaande van oordeel dat het verschil
in behandeling niet wordt veroorzaakt door de niet-Nederlandse nationaliteit
van een aanvrager, maar door de eisen die aan de verblijfsdocumenten worden
gesteld. De Commissie concludeert derhalve dat verzoeker geen direct onderscheid
naar nationaliteit maakt.

4.6. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eisen die aan de verblijfsvergunning
worden gesteld indirect onderscheid naar nationaliteit tot gevolg hebben.
Er is sprake van indirect onderscheid naar nationaliteit als het nadelig
effect van de het acceptatiebeleid in overwegende mate personen treft van
niet-Nederlandse nationaliteit.
De Commissie heeft hiervoor vastgesteld dat verzoeker bij de kredietverlening
aan vreemdelingen met een C- of D-document in beginsel een borgstelling
eist. Aangezien deze eis niet aan alle vreemdelingen wordt gesteld, maar
aan houders van C- of D-documenten die wel altijd vreemdelingen zijn, is
de Commissie van oordeel dat verzoeker indirect onderscheid naar nationaliteit
maakt.

4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1
AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014,
nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus
versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kühn versus FWW
Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG 13 juli 1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan
een werkelijke behoefte van de organisatie;
– en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.

Het doel van verzoeker is het beperken van het kredietrisico bij het op
sociaal verantwoorde wijze voorzien in de kredietbehoefte. De Commissie
is van oordeel dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd
is.

De Commissie constateert dat verzoeker met het bestreden handelen beoogt
het kredietrisico in te perken en zodoende haar bedrijfsbelangen te beschermen.
Het beperken van het kredietrisico beantwoordt derhalve aan een werkelijke
behoefte van verzoeker.

4.7. Verzoeker tracht haar doel te bereiken door houders van C- en D-documenten
in beginsel slechts krediet te verlenen onder borgstelling. De notitie
van verzoeker vermeldt – zoals ter zitting bevestigd – dat de looptijd
is beperkt tot de geldigheidsduur van deze documenten. In de praktijk betekent
dit dat aan C-en D-documenthouders uitsluitend krediet zonder borgstelling
wordt verstrekt indien de looptijd van het krediet korter is dan de nog
lopende geldigheidsduur. Deze geldigheidsduur bedraagt voor deze documenten
maximaal één jaar. Gezien de omstandigheid dat verzoeker veelal sociale
kredieten verstrekt aan personen uit de lage inkomensgroepen zal vanwege
de hoogte van de leningen en de daaruit voortvloeiende looptijd in de praktijk
vrijwel altijd een borgstelling vereist zijn.

De vraag die voorligt is of deze eis geschikt en noodzakelijk is om het
kredietrisico te beperken. Het is de Commissie gebleken dat verzoeker het
kredietrisico beoordeelt aan de hand van het verblijfsdocument. Daarbij
betrekt verzoeker tevens de verblijfsstatus die ten grondslag ligt aan
het verblijfsdocument.

In het geval van C- en D-documenthouders kijkt verzoeker echter alleen
naar de geldigheidsduur van het verblijfsdocument. De verblijfsstatus kan
evenwel bij deze documenten een langdurig karakter hebben, terwijl dit
niet uit de geldigheidsduur van het document blijkt. Dit doet zich voor
bij vluchtelingen die op grond van klemmende redenen van humanitaire aard
(de zogenoemde C-status) in Nederland mogen verblijven en aan wie daartoe
een D-document wordt verstrekt. Ter zitting is toegelicht dat in de uitvoeringspraktijk
het beleid ten aanzien van laatstgenoemde groep inmiddels is gewijzigd.
Sinds 1996 wordt aan personen met een dergelijk verblijfsrecht niet meer
om een borgstelling gevraagd. De Commissie wijst er echter op dat ook een
verblijfsrecht voor bijvoorbeeld een langdurige studie reden kan zijn aan
deze personen niet een verhoogd bedrijfsrisico toe te rekenen. De Commissie
is dan ook van oordeel dat het eisen van een borg enkel en alleen op grond
van het getoonde verblijfsdocument, waarbij slechts bij één categorie van
de C- en D-documenthouders rekening wordt gehouden met het aan het document
ten grondslag liggende verblijfsrecht, een te grofmazig middel is ten opzichte
van het beoogde doel (In dezelfde zin Commissie Gelijke Behandeling 5 december
1995, nr. 95-69.).

De Commissie is van oordeel dat het gehanteerde middel zodoende verder
strekt dan noodzakelijk is. De Commissie stelt op grond hiervan vast dat
in het onderhavige geval er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is.

4.8. Ten aanzien van de eis met betrekking tot de binding met Nederland
overweegt de Commissie als volgt.

De vraag dient te worden beantwoord of verzoeker een verboden onderscheid
maakt op grond van ras of ook nationaliteit zoals bedoeld in de AWGB door
bij personen die korter dan vijf jaar in Nederland wonen, de kredietverlening
afhankelijk te stellen van de mate van binding met Nederland.

De eis van voldoende binding met Nederland wordt zowel aan Nederlanders
als aan vreemdelingen gesteld. De Commissie is van oordeel dat het stellen
van deze eis derhalve geen direct onderscheid naar ras of nationaliteit
oplevert.

4.9. Vervolgens is de vraag aan de orde of het stellen van genoemde bindingseis
indirect onderscheid naar ras of ook nationaliteit tot gevolg heeft. Er
is sprake van indirect onderscheid als het nadelig effect van het acceptatiebeleid
in overwegende mate personen treft op grond van hun nationale of etnische
afstamming of ook hun niet-Nederlandse nationaliteit.

De Commissie heeft hiervoor vastgesteld dat verzoeker bij de kredietverlening
aan personen die korter dan vijf jaar in Nederland verblijven voldoende
binding met Nederland eist. Deze eis wordt alleen gecontroleerd als daartoe
aanleiding is. Verzoeker heeft verklaard dat hiervan sprake is indien blijkt
dat iemand niet in Nederland geboren is of recent naar Nederland is gekomen.
Naar het oordeel van de Commissie leidt het onderhavige onderscheid naar
geboorteplaats (buiten Nederland) tot indirect onderscheid naar ras of
ook nationaliteit. Deze eis leidt er immers toe dat in overwegende mate
personen op grond van hun nationale of etnische afstamming of ook hun niet-Nederlandse
nationaliteit getroffen worden.

4.10. Zoals in paragraaf 4.6 overwogen, geldt het verbod van indirect onderscheid
niet ten aanzien van indirect onderscheid waarvoor verzoeker een objectieve
rechtvaardigingsgrond heeft. De Commissie heeft in paragraaf 4.6 vastgesteld
dat het doel van verzoeker is het beperken van het kredietrisico bij het
op sociaal verantwoorde wijze voorzien in de kredietbehoefte. De Commissie
heeft aan de hand van de onder 4.6 genoemde criteria vastgesteld dat aan
het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is en dat het beperken
van het kredietrisico beantwoordt aan een werkelijke behoefte van verzoeker.

4.11. Verzoeker controleert de eis van binding alleen als daartoe aanleiding
is. Aanvragers van krediet wordt noch naar hun geboorteplaats, noch naar
hun binding expliciet gevraagd. Uit de door verzoeker verstrekte gegevens
blijkt de introductie van het vereiste van binding er mede toe bij te dragen
dat het bedrag dat moet worden afgeschreven vanwege de oninbaarheid van
de leningen aanzienlijk is gedaald. Daarentegen blijkt de navraag naar
de vereiste binding niet consequent plaats te vinden en zijn daarvoor evenmin
vaste criteria aanwezig. De Commissie is van oordeel dat het middel op
zichzelf genomen geschikt kan zijn. De toepassing vindt echter niet consequent
en consistent plaats. De Commissie acht het noodzakelijk met het oog op
de gelijke behandeling dat de eis van binding op dezelfde wijze bij alle
aanvragers van krediet wordt getoetst. Kortom, hoewel de Commissie het
belang van de bindingseis voor verzoeker erkent, acht zij de wijze waarop
deze wordt getoetst onvoldoende doorzichtig en niet consequent.

De Commissie is van oordeel dat het gehanteerde middel door de gebrekkige
wijze van uitvoering niet geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel
te bereiken. De Commissie stelt op grond hiervan vast dat in het onderhavige
geval er geen objectieve rechtvaardigingsgrond is.

4.12. Aanbeveling
De Commissie beveelt verzoeker aan om ten aanzien van de vereisten met
betrekking tot de houders van zogenoemde C- en D-documenten zich mede te
laten leiden door de daaraan ten grondslag liggende verblijfsstatus en
de relevante persoonlijke omstandigheden van aanvragers.
Ten aanzien van de bindingseis beveelt de Commissie verzoeker aan de wijze
van toetsing te uniformeren en op dezelfde wijze toe te passen op elke
aanvrager van krediet. Hierdoor wordt het beleid doorzichtiger en controleerbaar
zodat voorkomen wordt dat (onbedoeld) verboden onderscheid wordt gemaakt.
Het vorenstaande brengt tevens mee dat bij afwijzing van een kredietaanvraag
vanwege onvoldoende binding met Nederland de aanvrager recht heeft op een
schriftelijk gemotiveerde toelichting waarom er sprake is van onvoldoende
binding.
Met betrekking tot de door verzoeker overgelegde notitie over haar acceptatiebeleid
acht de Commissie het wenselijk dat deze wordt aangepast aan de wijzigingen
in het beleid ten aanzien van vluchtelingen met een D-document die alhier
mogen verblijven op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Voorts
acht de Commissie het op grond van de toelichting zoals door verzoeker
ter zitting is verstrekt wenselijk dat de notitie wordt nagelopen op formuleringen
die voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn of tot onduidelijkheden bij de uitvoering
kunnen leiden. Tenslotte verdient het aanbeveling het gevoerde beleid periodiek
te evalueren.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en Wethouders van de gemeente Alkmaar bij het uitvoeren van bankdiensten
verboden indirect onderscheid op grond van ras en nationaliteit maakt als
bedoeld in artikel 7 lid 1 sub b Algemene wet gelijke behandeling en derhalve
in strijd met deze wet handelt door bij de beslissing al dan niet zonder
borgstelling krediet te verlenen:

a. bij houders van een C- of D-document de achterliggende verblijfsstatus
slechts bij uitzondering in de beoordeling te betrekken; en

b. de zogenoemde bindingseis met Nederland niet consequent en consistent
op iedere aanvrager toe te passen.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. A.W.Heringa (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw werkt in deeltijd bij een bedrijf en is lid van de medezeggenschapsraad.
Voor medezeggenschapsuren die de individuele werktijd overschrijden, krijgt
zij een kaal uurloon uitbetaald. Voltijdse ondernemingsraadleden ontvangen
voor deze medezeggenschapswerkzaamheden het volledige uurloon, inclusief
een aantal secundaire arbeidsvoorwaarden. Tevens worden de betreffende
medezeggenschapsuren voor deeltijdwerkers in geval van ziekte niet meegeteld
voor de bepaling van de inkomensvervangende uitkering.
De Commissie stelt vast dat medezeggenschapstaken werkzaamheden zijn die
voortvloeien uit de arbeidsverhouding. Er is sprake van een benadeling
van deeltijdwerkers indien zij bij overschrijding van de individuele arbeidsduur
een lagere vergoeding ontvangen dan voltijdwerkers. Ditzelfde geldt ten
aanzien van de opbouw van de inkomensvervangende uitkering bij ziekte.
De Commissie concludeert dat in dit geval van benadeling van deeltijders
sprake is zonder dat daar een objectieve rechtvaardiging voor is. Strijd
met de wet.

Volledige tekst


Uit deze gegevens blijkt dat per 1 januari 1996 bij de moedermaatschappij
van de wederpartij (dus inclusief de wederpartij) 22,6% van de mannen in
deeltijd werkte (14570:64544) en 75,6% van de vrouwen (17672:23366). Op
1 januari 1997 bedroegen deze percentages respectievelijk 23,7% (18619:24530)
en 75,9% (15456:65350). Dat betekent dat per 1 januari 1996 binnen het
bedrijf vrouwelijke deeltijdwerkers (75,6:22,6) 3,35 keer zo vaak getroffen
worden door de regeling. Op 1 januari 1997 werden vrouwelijke deeltijdwerkers
(75,9:23,7) 3,2 keer zo vaak getroffen.
Op 23 februari 1995 waren er bij de moedermaatschappij (dus inclusief de
wederpartij) 8,9% van de mannelijke medezeggenschapsleden in deeltijd werkzaam
(78:874) en 27,5% van de vrouwelijke medezeggenschapsleden in deeltijd
werkzaam (39:142). Van de medezeggenschapsleden die in deeltijd werkzaam
zijn, worden vrouwen (27,5:8,9) 3,11 keer zo vaak getroffen.

Voor wat betreft het onderdeel waar verzoekster werkzaam is, blijkt dat
op 1 januari 1996 57,4% van de mannen in deeltijd werkte (108:188) en 98,2%
van de vrouwen (266:271). Dit leidt tot de conclusie dat vrouwelijke deeltijdwerkers
(98,2:57,4) 1,71 keer zo vaak worden getroffen. Van de onderdeelscommissie
van het EKP waren op diezelfde datum 4 mannen en 5 vrouwen lid. Alle mannen
werkten voltijds en alle vrouwen in deeltijd. Twee leden van de OC van
het EKP hebben zitting in de OR van de business unit waar het expeditieknooppunt
onder valt. Eén van hen heeft tevens zitting in de groepsondernemingsraad
van de wederpartij. Beide leden werken in deeltijd. Het voorgaande leidt
tot de conclusie dat van alle medezeggenschapsleden bij het EKP Haarlem
alleen de vrouwen getroffen worden.

Uit voorgaande cijfers blijkt dat vrouwen in overwegende mate werden getroffen
en derhalve dat gedurende de periode van 16 oktober 1995 tot 1 november
1996 eveneens sprake is geweest van indirect onderscheid op grond van geslacht.

4.14. Op grond van artikel 7A:1637ij, vijfde lid BW (oud) geldt het verbod
op indirect onderscheid niet, indien dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
is. De Commissie toetst bij de beoordeling van de vraag of sprake is van
een objectieve rechtvaardigingsgrond, analoog aan de hierboven in de jurisprudentie
van het HvJEG ontwikkelde criteria. Aangezien daarbij dezelfde overwegingen
een rol spelen als hierboven onder 4.10. zijn weergegeven, oordeelt de
Commissie dat ook het indirecte onderscheid op grond van geslacht niet
objectief gerechtvaardigd kan worden geacht.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIECGB

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te
Den Haag jegens mevrouw (….):
– sedert 1 november 1996 onderscheid op grond van arbeidsduur als bedoeld
in artikel 7:648 Burgerlijk Wetboek maakt bij de toekenning van een kale
uurloonvergoeding vanwege medezeggenschapswerkzaamheden alsmede sedert
1 maart 1997 onderscheid op grond van arbeidsduur maakt door bij de betaling
ziekengeld de uren met betrekking tot medezeggenschapswerkzaamheden buiten
beschouwing te laten, welk onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden
geacht,
– van 16 oktober 1995 tot 1 november 1996 indirect onderscheid op grond
van geslacht maakte als bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
(oud) bij de toekenning van een kale uurloonvergoeding vanwege medezeggenschapswerkzaamheden,
welk onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden geacht.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een bedrijf verlengt een dienstverband met een medewerkster niet. Volgens
de vrouw wegens haar zwangerschap. De Commissie concludeert dat de door
het bedrijf aangevoerde redenen onvoldoende onderbouwd zijn om aannemelijk
te maken dat het dienstverband van de vrouw niet verlengd kan worden. Ook
de overige feiten geven geen aanleiding om aan te nemen dat er andere redenen
zijn geweest om het dienstverband niet te verlengen. De Commissie acht
daarom aannemelijk dat zwangerschap van de vrouw reden is geweest de arbeidsverhouding
niet te verlengen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 december 1997 verzocht mevrouw (….) te Hoofddorp (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Hoofddorp (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was twee maal een half jaar werkzaam bij de wederpartij
op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wederpartij
heeft de arbeidsovereenkomst na afloop van het tweede dienstverband van
verzoekster niet verlengd. Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen
in haar zwangerschap en handelt de wederpartij hiermee in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht om de spoedprocedure
toe te passen. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd. Partijen hebben
hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 15 januari
1998.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– dhr. mr. drs. J.P. Dikker (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een carrosseriebedrijf. Verzoekster is als administratief
medewerkster met ingang van 2 januari 1997, voor 20 uur per week, bij de
wederpartij in dienst getreden. Verzoekster kreeg een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd voor de duur van zes maanden, tot 3 juli 1997. Na dit
half jaar heeft een, positief verlopend, functioneringsgesprek plaatsgevonden
en is de arbeidsovereenkomst verlengd met zes maanden tot 31 december 1997.

Tijdens het tweede half jaar werd verzoekster zwanger.
De bedrijfsleider heeft de mededeling hierover positief ontvangen. Verzoekster
heeft aan de wederpartij meegedeeld dat zij na afloop van het zwangerschaps-
en bevallingsverlof wilde blijven werken.

Op 25 november 1997 heeft verzoekster aan de bedrijfsleider meegedeeld
dat haar gynaecoloog haar had geadviseerd per direct te stoppen met werken
in verband met het minder gunstige verloop van haar zwangerschap.
Op vrijdag 12 december 1997 ontving verzoekster een brief van de wederpartij
waarin staat vermeld dat aan verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst
zou worden aangeboden.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Bij indiensttreding werd tussen verzoekster en de wederpartij afgesproken
dat, indien beide partijen tevreden waren over de samenwerking, verzoekster
na een jaar een vast dienstverband zou krijgen.

Na een half jaar heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden waarin
de bedrijfsleider aan verzoekster meedeelde dat hij geen enkel punt van
kritiek had en zeer tevreden was over de gang van zaken. Bij een vast dienstverband
zou verzoekster weer in aanmerking komen voor een salarisverhoging.

De mededeling van verzoekster dat het niet langer verantwoord was om te
blijven werken en zij per direct moest stoppen, werd goed door de bedrijfsleider
ontvangen. Hij zei tegen verzoekster dat de zwangerschap voor ging en zij
geen risico’s moest nemen. Verzoekster heeft gezegd dat zij hoopte dat
het lange verzuim geen probleem zou zijn en zij graag na afloop van het
verlof haar werk zou hervatten. Naar aanleiding hiervan zei de bedrijfsleider
dat hij tevreden was over verzoekster en hij haar plek vrij zou houden.
Voor een oplossing tijdens de afwezigheid van verzoekster zou gezorgd worden.

Uit telefonische navraag door verzoekster bij de bedrijfsleider bleek,
dat de beëindiging van de samenwerking niet aan het functioneren van verzoekster
lag. Door haar zwangerschap zou verzoekster echter wel erg lang afwezig
zijn en er moest ook aan de zaak worden gedacht. Het was niet mogelijk
deze reden voor afwijzing direct op schrift te krijgen. Daarvoor zou eerst
met de directie overlegd moeten worden.

Zij is in januari 1997 aangenomen voor een vacature voor een functie met
een arbeidsduur van 20 uur per week. Bij haar sollicitatie is aan de orde
geweest dat zij ook niet meer dan 20 uur wilde werken. Daarna is hier niet
meer over gesproken.
Als reden, waarom haar geen nieuw contract is aangeboden, heeft de werkgever
aangevoerd dat de collega van verzoekster na het bevallingsverlof (van
die collega) in deeltijd zou willen werken. Deze verklaring van de werkgever
klopt volgens verzoekster niet. De bewuste collega heeft nog voordat zij
haar zwangerschap bekend maakte verzoekster geïnformeerd over het feit
dat de werkgever gezegd zou hebben dat verzoekster niet meer terug zou
komen.
Voorts wijst verzoekster erop, dat de bewuste collega al eerder zwanger
is geweest (welke zwangerschap in een miskraam is geëindigd) en dat naar
aanleiding daarvan met de werkgever was besproken dat het werk ook door
drie deeltijdwerkers zou kunnen worden gedaan. Zij ziet ook overigens geen
reden waarom de werkzaamheden zich niet zouden lenen voor een verdeling
over drie deeltijders. Haar (voltijdse) collega heeft weliswaar een breder
takenpakket, maar dat kan anders verdeeld worden. Het werk is voor wat
betreft de administratieve- en receptiewerkzaamheden hetzelfde.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Ten opzichte van verzoekster is niet in strijd gehandeld met de wet. De
reden dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is dat op 31 december 1997
de bepaalde tijd waarvoor bedoelde arbeidsovereenkomst was aangegaan, verstreek.
De tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is derhalve van rechtswege
geëindigd.

De wederpartij ontkent dat zij met verzoekster zou hebben afgesproken dat
per 1 januari 1998 een vast dienstverband zou worden aangeboden, mits beide
partijen tevreden waren over de samenwerking. De wederpartij heeft er in
januari 1997 bewust voor gekozen met verzoekster een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd tot juli 1997 en daarna, wederom een half jaar, tot
31 december 1997 te sluiten. Partijen hebben evenmin enige afspraak gemaakt
over salarisverhoging, behoudens die bij de totstandkoming van de tweede
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

De bedrijfsleider heeft niet de toezegging gedaan dat haar werkplek vrij
zou blijven, met andere woorden dat zij terug kon komen. Evenmin heeft
de bedrijfsleider gezegd, naar aanleiding van de brief van 12 december
1997, dat de oorzaak van de beëindiging c.q. het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst was dat zij door haar zwangerschap lang afwezig zou
zijn en “dat er ook aan de zaak gedacht moet worden”. Het is niet uitgesloten
dat met verzoekster een aantal keren over haar toekomst bij de wederpartij
van gedachten is gewisseld. Voorzover gesprekken hierover hebben plaatsgevonden,
hebben die nimmer geleid tot de door verzoekster gepretendeerde toezegging.

Het is vaste praktijk dat nieuw personeel eerst tijdelijke contracten worden
geboden, te weten twee maal een half jaar. Wanneer tegen het einde van
het tweede halfjaar sprake is van een overzichtelijke situatie, waarin
het zeker is dat geen verder dienstverband kan worden aangeboden, wordt
dit aan de betreffende werknemer ongeveer één maand tevoren schriftelijk
meegedeeld.
In andere gevallen wordt gewacht tot plusminus een week voor het aflopen
van het contract om de beslissing omtrent al dan niet verlenging van het
dienstverband te nemen en het betreffende contract wordt doorgaans pas
de laatste dag getekend.
Op grond van de (sinds 1 januari 1997) vigerende CAO mag een tijdelijk
contract maximaal tweemaal voor bepaalde tijd worden voortgezet, met een
maximum duur van 24 maanden totaal.

Het niet verlengen van de tweede arbeidsovereenkomst ondanks het goede
functioneren van verzoekster, houdt verband met het volgende. Een ex-collega
van verzoekster, ook een administratief medewerkster, die wel een fulltime
vast dienstverband heeft, is eveneens onlangs zwanger geworden, hetgeen
op 8 december 1997 aan de wederpartij bekend is geworden. Zij was toen
circa zes weken zwanger. Deze collega heeft te kennen gegeven dat zij na
afloop van haar zwangerschapsverlofperiode parttime wil werken, welk verzoek
de wederpartij wil inwilligen. Omdat de werkzaamheden bij de wederpartij
met zich mee brengen dat naast dit parttime dienstverband een fulltime
kracht nodig is op de administratie en verzoekster bij haar sollicitatie
en nadien te kennen heeft gegeven niet meer dan 20 uur per week te willen
werken, heeft wederpartij besloten de tweede arbeidsovereenkomst niet te
verlengen en op zoek te gaan naar een administratief medewerkster die bereid
is een volledige werkweek te werken. Het werkzaam zijn van drie parttime
medewerksters op de afdeling administratie is bedrijfsorganisatorisch niet
mogelijk. Dit hangt samen met werkzaamheden ten behoeve van de receptie
en de continuïteit van de werkzaamheden. Het bedrijf eist een constante
bezetting en de administratieve taken zijn vanwege hun complexiteit en
het benodigde handwerk niet op te splitsen. Dat men in een eerder stadium,
toen er ook sprake was van een deeltijdwens van de collega van verzoekster,
de mogelijkheid wel open had gelaten doet daar niet aan af. Hoewel verzoekster
en haar collega hetzelfde werk doen, doet de voltijdse collega meer, zoals
de boekhouding en de personeelsadministratie. Er wordt daarom nu weer gezocht
naar een fulltime medewerker.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling
door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst
voor een half jaar.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen
van belang.

Ingevolge artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 (Voor 1 april 1997
was de inhoud van dit artikel in het BW vervat in artikel 7A:1637ij.) is
het verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. De Commissie heeft in eerdere
uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997, oordeel 97-126
en 15 september 1997, oordeel 97-101.) geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende
het aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen
een vorm van direct onderscheid.
Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg
heeft.
Een dergelijk onderscheid is verboden tenzij dit objectief gerechtvaardigd
is (artikel 7:646 lid 6 BW).

4.3. De vraag die in eerste instantie voorligt is of aannemelijk is geworden
dat het feit dat verzoekster zwanger was, (mede) aanleiding is geweest
de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet worden en daardoor
op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zélf (Commissie gelijk
behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeel 620-94-24.).
Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege zwangerschap en
bevalling levert dus direct onderscheid op.

De Wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in
de Wet in artikel 646 BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn hier niet van toepassing.

Reeds eerder oordeelde de Commissie dat ook indien zwangerschap niet de
doorslaggevende reden is geweest om een zwangere kandidate niet te benoemen
maar slechts één van de redenen, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie gelijke behandeling, 23 mei
1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeel 172-90-31 en 23 juni 1992, oordeel 518-92-37.).

4.4. Onbetwist is dat het functioneren van verzoekster zonder meer goed
is geweest. De Commissie gaat er gezien dit goede functioneren en het vaste
beleid met betrekking tot het aannemen van personeel van de werkgever daarom
van uit, dat het aanvankelijk in de rede lag, en ook de intentie was, dat
verzoekster na het aflopen van haar tweede aanstelling voor bepaalde tijd
een aanstelling voor onbepaalde tijd zou krijgen.
De Commissie constateert voorts dat er sprake is van een aantal onduidelijkheden.
Zo is met verzoekster niet overlegd of zij (in de situatie waarin zij anders
haar baan zou verliezen) eventueel ook meer uren zou willen werken.
Evenmin is duidelijk wanneer het besluit om verzoekster niet in dienst
te houden precies is genomen, en met name of toen al bekend was dat haar
collega op termijn haar arbeidsduur wilde verminderen.

4.5. De wederpartij voert als reden voor het niet verlengen van het dienstverband
het volgende aan.
Verzoekster werkte parttime en een collega van verzoekster fulltime. Deze
collega van verzoekster is eveneens zwanger en wil parttime gaan werken.
De wederpartij gaat dat verzoek inwilligen, maar dan heeft het bedrijf
daarnaast een fulltime medewerker nodig. Aangezien verzoekster niet meer
dan 20 uur wil werken en het hebben van drie parttime medewerkers bedrijfsorganisatorisch
niet mogelijk is, heeft ze geen nieuw dienstverband gekregen.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
Hoewel bedrijfsorganisatorische redenen in een specifieke situatie grenzen
kunnen meebrengen voor de mogelijkheden van deeltijdwerk, is het niet aannemelijk
geworden dat dit in casu het geval was. Hierbij betrekt de Commissie de
volgende elementen. Toen enkele maanden eerder dezelfde situatie aan de
orde was (namelijk de mogelijkheid dat de collega van verzoekster parttime
zou gaan werken), had men kennelijk geen onoverkomelijke problemen gezien.
De wederpartij heeft geen nadere onderbouwing gegeven voor het feit dat
in dit geval de genoemde aspecten, namelijk de complexiteit van het werk
en de continuïteit van de bezetting, inderdaad onverenigbaar waren met
een constructie waarin het werk werd verdeeld over drie parttimers. Niet
is aannemelijk gemaakt dat de continuïteit van de bezetting door het maken
van onderlinge afspraken niet gegarandeerd kon worden. Niet is betwist
dat de aard van de werkzaamheden vergelijkbaar is. Daarbij is niet aannemelijk
geworden dat de aard van de werkzaamheden zodanig is, dat sprake is van
een persoonsgebondenheid, die onverenigbaar is met verdeling van de werkzaamheden
over meerdere personen.
Gelet op het voorgaande is de Commissie van oordeel, dat onvoldoende onderbouwd
is dat de aard van de werkzaamheden in casu zich verzette tegen continuering
van het parttime dienstverband van verzoekster.

4.6. Daarbij stelt de Commissie vast dat de wederpartij in elk geval nog
steeds de mogelijkheid had, om de aanstelling van verzoekster per 1 januari
1998 nogmaals voor bepaalde tijd te verlengen. Gegeven het feit dat de
zwangerschap van de collega van verzoekster nog in een pril stadium was,
was de problematiek van het wegvallen van een voltijdsmedewerker omdat
deze na haar bevallingsverlof in deeltijd wilde gaan werken, in het eerste
halfjaar van 1998 nog niet aan de orde.

4.7. Gelet op het voorgaande concludeert de Commissie dat de door de wederpartij
aangevoerde redenen onvoldoende onderbouwd zijn om aannemelijk te maken
dat het dienstverband met verzoekster niet verlengd kan worden. De overige
feiten bieden voorts geen grond om aan te nemen dat er andere redenen zijn
geweest om verzoekster geen nieuw dienstverband aan te bieden. Daarmee
acht de Commissie het aannemelijk dat de zwangerschap van verzoekster (een)
reden is geweest om de arbeidsverhouding niet te verlengen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Hoofddorp jegens
mevrouw (….) te Hoofddorp direct onderscheid heeft gemaakt naar geslacht
in strijd met artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw solliciteerde bij een gemeente naar de functie van medewerker
algemene werkzaamheden gemeentelijke belastingen. Na een eerste gespreksronde
is de vrouw als enige uitgenodigd voor een tweede gesprek. Tijdens dit
gesprek zijn de arbeidsvoorwaarden besproken en aan het eind van het gesprek
heeft zij gemeld dat zij zwanger was. Een aantal dagen later werd zij afgewezen
voor de functie, zonder nadere opgaaf van redenen.
De gemeente heeft later als reden van afwijzing opgegeven dat de functie
te licht was voor de vrouw. Het enige nieuwe feit dat tijdens het tweede
gesprek naar voren kwam, was de melding van haar zwangerschap. De Commissie
concludeert dan ook dat de zwangerschap mede een rol heeft gespeeld om
de vrouw af te wijzen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 juli 1997 verzocht mevrouw (….) te Castricum (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of de gemeente Castricum te Castricum (hierna:
de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar de functie
van medewerker algemene werkzaamheden gemeentelijke belastingen. Volgens
verzoekster is zij voor de functie afgewezen vanwege haar zwangerschap.
Zij is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn op geroepen voor een zitting op 10 december 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. mr. H.J. Hulsbergen (DAS Rechtsbijstand)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (hoofd Interne Organisatie)
– dhr. (….) (hoofd afdeling Financiën)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. S.A. van Zeeland (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij heeft eind-mei/begin juni 1997 een wervingsadvertentie
geplaatst voor een medewerker algemene werkzaamheden belastingen (m/v)
voor 20 uur per week. In de advertentie werden de volgende functie-eisen
vermeld: “ten minste een HAVO-diploma en een ruime ervaring met mutatiewerkzaamheden
van computeradministraties”.
De wederpartij stelde ten behoeve van onderhavige sollicitatie-procedure
een selectie-commissie in bestaande uit: de werkleidster bij de sectie
gemeentelijke belastingen, een medewerkster bij deze sectie, het hoofd
van de afdeling Financiën en het hoofd afdeling Interne Organisatie.

3.2. Begin juni 1997 solliciteerde verzoekster schriftelijk naar hiervoor
genoemde functie. Haar curriculum vitae was bijgevoegd.
De selectiecommissie selecteerde op grond van 69 binnengekomen sollicitatiebrieven
zes personen, waaronder verzoekster. Deze werden voor een gesprek uitgenodigd.
Bij brief van 27 juni 1997 ontving verzoekster van de wederpartij de uitnodiging
voor een gesprek op 2 juli 1997. In de desbetreffende uitnodiging werd
verzoekster verzocht originele diploma’s en cijferlijsten mee te nemen.
Bij dit gesprek was één lid van de selectiecommissie, het hoofd Interne
Organisatie, afwezig.

3.3. Op 3 juli 1997 werd verzoekster door de wederpartij telefonisch uitgenodigd
voor een tweede gesprek op 7 juli 1997 met het hoofd Interne Organisatie
en het hoofd van de afdeling Financiën van de wederpartij. Verzoekster
was de enige van de zes kandidaten die voor een tweede gesprek werd uitgenodigd.
Tijdens dit gesprek zijn arbeidsvoorwaarden als werktijden en salaris besproken.
Hierover zijn afspraken met verzoekster gemaakt. Daarnaast is naar verzoeksters
motivatie gevraagd. Aan het einde van het gesprek heeft verzoekster gemeld
dat zij sinds drie maanden zwanger was.

3.4. Op 11 juli 1997 ontving verzoekster een door het hoofd Interne Organisatie
ondertekende afwijzingsbrief zonder verdere toelichting over de reden van
afwijzing. Diezelfde dag heeft verzoekster telefonisch bij het hoofd Interne
Organisatie geïnformeerd naar de reden van afwijzing.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

In het eerste gesprek, op 2 juli 1997, werd aan verzoekster uitleg gegeven
over de inhoud van de functie en werden onder meer vragen gesteld over
haar motivatie en haar huidige functie. De vraag van één van de leden van
de selectie-commissie of zij bij een eventueel tweede kind wilde blijven
werken, heeft zij bevestigend geantwoord.

Tijdens de telefonische uitnodiging door het hoofd Interne Organisatie
voor het tweede gesprek deelde deze aan verzoekster mede, dat voor een
tweede gesprek in eerste instantie alleen verzoekster was uitgenodigd en
dat er daarnaast nog één of twee mogelijk geschikte kandidaten waren.
Tijdens dit gesprek van 7 juli 1997, bleek dat de selectie-commissieleden
met wie verzoekster het eerste gesprek had gevoerd, zeer enthousiast waren
geweest. Het tweede gesprek had volgens verzoekster niet het karakter van
een sollicitatiegesprek, maar van een afrondend gesprek. Er werden immers
alleen zaken als salaris, vrije dagen en te werken dagen besproken. Tevens
werd verzoekster in verband met de schooltijden van haar dochter de mogelijkheid
geboden in de toekomst drie dagen van respectievelijk zeven, zeven en zes
uren te werken. Tenslotte kwam toetreding tot de Interimregeling Ziektekosten
Ambtenaren aan de orde. Met alle arbeidsvoorwaarden is verzoekster zonder
meer akkoord gegaan.
Het hoofd Interne Organisatie vroeg verzoekster of de functie niet te licht
voor haar zou zijn, gezien haar huidige functie. Verzoekster antwoordde
dat zij daar zelf niet zo bang voor was. Zij gaf aan dat het hier een nieuwe
materie betrof, dat het bij een 20-urige baan langer duurt om ingewerkt
te raken en dus ook langer voordat zij er eventueel op uitgekeken zou raken.

Verzoekster heeft haar zwangerschap in het eerste gesprek niet aan de wederpartij
gemeld, omdat zij dacht dat dit mogelijk van negatieve invloed zou kunnen
zijn op haar sollicitatie. Toen zij als enige voor het tweede gesprek was
uitgenodigd, meende zij dat zij nu eerlijk diende te zijn. Verzoekster
vond de reactie van het hoofd van de afdeling Financiën, “Waarom kom je
er nu pas mee?”, niet prettig. Verzoekster merkte vervolgens op dat zij
er van uit ging dat de melding van haar zwangerschap geen consequenties
zou hebben voor de sollicitatie. Hierna werd het gesprek afgerond.
Verzoekster kreeg echter niet de indruk dat de mededeling over haar zwangerschap
door de wederpartij voor kennisgeving werd aangenomen.

Op 11 juli 1997 had verzoekster een telefoongesprek met het hoofd Interne
Organisatie, die haar mededeelde dat de keus was gevallen op iemand met
een relevanter arbeidsverleden. Toen verzoekster aangaf dat dit relevanter
arbeidsverleden van die persoon ook na de eerste gespreksronde al bekend
was en toch alleen met verzoekster een tweede gesprek was aangegaan, zei
het hoofd Interne Organisatie dat er twijfels waren ontstaan en de selectiecommissie
had besloten met een andere kandidaat door te gaan. Volgens hem had haar
mededeling over haar zwangerschap hier niets mee te maken.

Verzoekster stelt dat door de wederpartij in eerste instantie een andere
reden voor afwijzing aan haar is gegeven dan in tweede instantie aan de
Commissie. Telefonisch is haar door de wederpartij gemeld dat de keus op
iemand was gevallen met een relevanter arbeidsverleden. In de reactie aan
de Commissie op haar verzoek noemt de wederpartij als reden dat zij te
hoog gekwalificeerd zou zijn.
In reactie op laatstgenoemde reden stelt verzoekster zeer verbaasd te zijn
over de stelling van de wederpartij dat de functie niet op een hoger niveau
ligt dan dat van lager beroepsonderwijs, aangezien in de vacature-tekst
werd gemeld: “tenminste HAVO-diploma”. Verzoekster beschikt over het HAVO-diploma.
Bij het eerste gesprek is verzoekster verzocht originele diploma’s en cijferlijsten
mee te nemen, die door de aanwezige commissieleden uitgebreid zijn bekeken.
In dit gesprek is duidelijk besproken wat de functie inhoudt. Zowel de
aanwezige commissieleden als verzoekster zagen grote overeenkomsten tussen
de werkzaamheden die verzoekster bij haar huidige werkgever verrichtte
en het werk dat zij bij de wederpartij zou moeten gaan doen. Als verzoekster
inderdaad te hoog gekwalificeerd was voor de functie, was dat al na het
eerste gesprek duidelijk geweest.

Aangezien er geen nadere vragen meer in het tweede gesprek aan haar werden
gesteld, zou in het laatste gesprek iets moeten zijn gebeurd, dat de wederpartij
van mening heeft doen veranderen. Het enige dat verzoekster had toegevoegd
was de mededeling dat zij zwanger was. Verzoekster is dan ook van mening
dat haar afwijzing direct verband houdt met het feit dat zij melding heeft
gemaakt van haar zwangerschap.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Het hoofd afdeling Interne Organisatie, tevens lid van de selectiecommissie,
was niet betrokken bij de selectie uit de 69 sollicitatiebrieven. Wel was
hij betrokken bij de redactie van onderhavige vacature.
Tijdens de eerste gespreksronde met de geselecteerde zes kandidaten werd
hij wegens een sterfgeval weggeroepen. Bij gesprekken van de selectiecommissie
met de eerste kandidaten was hij nog aanwezig, bij het gesprek met verzoekster
echter niet meer. De wederpartij stelt dat de vraag tijdens dit gesprek
naar het blijven werken van verzoekster bij een eventueel tweede kind van
verzoekster een spontane vraag was van één van de selectie-commissieleden.
Hoewel het hoofd afdeling Interne Organisatie niet bij het eerste gesprek
van verzoekster aanwezig was, kende hij wel haar gegevens en wist hij dat
met name de vrouwelijk leden van de selectie-commissie enthousiast over
verzoekster waren vooral wat betreft haar grote ervaring. Over verzoekster
was er na de eerste sollicitatieronde een zodanig positief advies uitgebracht
dat zij voor een tweede gesprek werd uitgenodigd.
Op de mededeling van verzoekster dat zij zwanger was reageerde het hoofd
van de afdeling Financiën verbaasd, omdat verzoekster dit in het eerste
gesprek niet had aangegeven bij de vraag naar mogelijke gezinsuitbreiding.
Hij is van mening dat zij haar zwangerschap eerder had moeten melden.
Voor het hoofd Interne Organisatie was het tweede gesprek een eerste kennismaking
met verzoekster. Uit dit gesprek en uit voorafgaande contacten die hij
met het hoofd van de afdeling Financiën (eveneens lid van de selectiecommissie)
heeft gehad, is hij tot de volgende conclusies gekomen. Verzoekster had
naar zijn mening geen relevante werkervaring met de gevraagde mutatiewerkzaamheden
en zij had evenmin affiniteit met dit soort werkzaamheden. Op grond daarvan
heeft hij haar dan ook gevraagd of de functie niet te licht voor haar was.
Verzoeksters reactie hierop was in zijn optiek niet zodanig dat hij het
gevoel kreeg dat zij de functie echt ambieerde. Bovendien had hij van het
hoofd van de afdeling Financiën begrepen dat haar motivatie om naar deze
functie te solliciteren was gelegen in verzoeksters vrees in de nabije
toekomst haar functie bij haar huidige werkgever te verliezen en haar wens
dichter bij huis te willen werken.

Volgens de inschatting van het hoofd Interne Organisatie werkte verzoekster
bij haar huidige werkgever op een hoger werk- en denkniveau dan dat van
de te vervullen functie. Het werk- en denkniveau van onderhavige functie
kan worden vertaald naar het niveau van middelbaar beroepsonderwijs, terwijl
de gevraagde functie van administratief medewerker bij de sectie belastingen
niet hoger uitkomt dan het niveau van lager beroepsonderwijs. In de advertentie
voor de vacature werd ten minste HAVO gevraagd omdat anders te veel mensen
zouden solliciteren. De wederpartij wilde personen met een MAVO-opleiding
weren.

In het, op het laatste gesprek met verzoekster aansluitende, gesprek met
de andere leden van de selectie-commissie heeft het hoofd Interne Organisatie
deze ervan kunnen overtuigen dat verzoekster op grond van hiervoor genoemden
redenen niet de aangewezen persoon was om deze functie te vervullen. Hij
heeft daarbij ook nog enkele negatieve ervaringen genoemd als gevolg van
het aannemen van te hoog gekwalificeerd personeel.
Haar zwangerschap is in dit gesprek overigens ook ter sprake gekomen. Het
hoofd Interne Organisatie heeft de selectie-commissie aangegeven dat, indien
verzoekster de ideale kandidaat voor deze functie was geweest, er een tijdelijk
probleem zou ontstaan om haar te vervangen tijdens haar zwangerschaps-
en bevallingsverlof. Aangezien vervanging van medewerkers zeer geregeld
plaats vindt in de organisatie van de wederpartij, waarbij tot nu toe nauwelijks
problemen zijn ontstaan, heeft dit -in tegenstelling tot de mening van
verzoekster- niet meegeteld bij de besluitvorming.

De kandidaat die wel aangenomen is, beschikt over een HAVO-diploma, maar
heeft in tegenstelling tot verzoekster daarnaast geen andere opleidingen
gevolgd en heeft weinig arbeidsverleden.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij, door verzoekster niet aan
te nemen voor de functie van medewerker algemene werkzaamheden gemeentelijke
belastingen, jegens haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 1a lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna:
WGB) bepaalt dat in de openbare dienst het bevoegd gezag geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen bij de aanstelling tot ambtenaar.
In artikel 1 WGB is bepaald dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
direct en indirect onderscheid wordt verstaan.
Onder direct onderscheid wordt blijkens deze bepaling mede verstaan onderscheid
op grond van zwangerschap, bevalling of moederschap.
Ook indien zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest bij het
niet aangaan van een arbeidsovereenkomst, maar daarbij mede een rol heeft
gespeeld, is volgens de jurisprudentie van de Commissie in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling gehandeld (Commissie gelijke behandeling,
23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeel 72-90-31 en 23 juni 1992,
oordeel 518-92-37.).

De Commissie rekent het niet tot haar taak over de geschiktheid van een
kandidaat te oordelen, zoals ook de Commissie van mannen en vrouwen bij
de arbeid in eerdere zaken (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid 2 september 1992, oordeel 420-92-50,
en 15 september 1992, oordeel 14-92-53.) heeft overwogen. De taak van de
Commissie is om na te gaan of er bij de beoordeling van de (mate van) geschiktheid
onderscheid gemaakt is in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

4.3. De vraag die voorligt is of het feit dat verzoekster zwanger was (mede)
aanleiding is geweest om haar voor de functie af te wijzen. De Commissie
overweegt hieromtrent als volgt.

De Commissie stelt vast dat verzoekster, na keuze uit 69 kandidaten, met
zes anderen is opgeroepen voor een eerste gesprek. Tevens stelt de Commissie
vast dat de aanwezige leden van de selectiecommissie over verzoekster zeer
enthousiast waren, zelfs zodanig dat zij als enige voor een tweede gesprek
is opgeroepen. Ten derde stelt de Commissie vast dat tijdens het tweede
gesprek is gesproken over arbeidsvoorwaarden, waarmee door beide partijen
akkoord werd gegaan.
Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat, indien de ‘zwaarte’
van verzoekster van zodanig gewicht zou zijn geweest om haar af te wijzen,
dit op enigerlei wijze als problematisch in de selectieprocedure aan de
orde zou moeten zijn gekomen. Dit is geenszins gebleken. Uit het voorgaande
kan eerder worden afgeleid dat wellicht het tegendeel het geval was.

De wederpartij heeft als verweer aangevoerd dat het hoofd Interne Organisatie
verzoekster, wat betreft werkervaring en opleiding, een te zware kandidate
vond en daarvan de andere leden van de selectiecommissie heeft kunnen overtuigen.
Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.
De Commissie stelt vast dat het hoofd Interne Organisatie verzoekster heeft
gevraagd of de functie niet te licht voor haar was. Indien echter de ‘zwaarte’
van verzoekster een doorslaggevend punt voor hem geweest zou zijn, zou
het voor de hand hebben gelegen, juist omdat men in de afrondende fase
van de sollicitatieprocedure was, om daar op door te vragen.
De wederpartij heeft in haar verweer benadrukt dat met name de opleiding
van verzoekster te hoog zou zijn. Deze stelling kan de Commissie niet overtuigen.
Immers, ook indien het gestelde van de wederpartij juist zou zijn om in
de advertentie tenminste een HAVO-diploma te vragen teneinde kandidaten
met een MAVO-opleiding te weren, is dit tegenstrijdig met haar handelen
om iemand met een HAVO-opleiding juist vanwege het daarbij behorende werk-en
denkniveau te weigeren.
De Commissie acht het niet uitgesloten dat de ‘zwaarte’ van verzoekster
voor het hoofd Interne Organisatie een probleem vormde en dat hij dit de
andere leden van de selectiecommissie heeft voorgehouden. Echter gelet
op het voorgaande acht de Commissie het verweer van de wederpartij, dat
dit de enige reden was om verzoekster te weigeren, niet overtuigend. Vaststaat
dat in het tweede gesprek verzoekster van haar zwangerschap melding heeft
gemaakt. Daargelaten de vraag of het standpunt van het hoofd afdeling Financiën
dat zijn opmerking, waarom verzoekster haar zwangerschap niet eerder heeft
gemeld niet negatief moet worden begrepen maar louter als uiting van verbazing,
aannemelijk is, moet worden geconstateerd dat het bericht over de zwangerschap
het enige nieuwe gegeven voor de wederpartij was.

Gelet op het voorgaande acht de Commissie het aannemelijk dat de zwangerschap
van verzoekster (mede) een rol heeft gespeeld bij het besluit om haar niet
in aanmerking te laten komen voor de functie. Daarmee heeft de wederpartij
onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt bij de aanstelling tot ambtenaar
als bedoeld in artikel 1 a lid 1 van de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Gemeente Castricum te
Castricum jegens mevrouw (….) te Castricum direct onderscheid op grond
van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1a lid 1 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen en derhalve in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. van Schijndel(lid Kamer), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. mr. S.A.van Zeeland (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een videotheek hanteert als inschrijvingsvoorwaarden dat men in het bezit
moest zijn van een door de Nederlandse overheid erkend legitimatiebewijs,
samen met een geldige inschrijving van het ziekenfonds of een bankafschrift
niet ouder dan 14 dagen. De eis van de door de Nederlandse overheid erkend
legitimatiebewijs leidt niet tot uitsluiting van vreemdelingen. Onder dergelijke
legitimatiebewijzen vallen immers ook verblijfsvergunningen en reisdocumenten
voor vluchtelingen en andere vreemdelingen. Het eisen van een geldige inschrijving
van het ziekenfonds of een bankafschrift niet ouder dan 14 dagen leidt
echter wel tot indirect onderscheid maar is objectief gerechtvaardigd.
Het doel van deze inschrijvingsvoorwaarde is om te bepalen waar de verhuurde
zaken zich bevinden. Deze voorwaarde maakt het mogelijk om op eenvoudige
wijze de woon- of verblijfplaats vast te stellen. Hierdoor worden de bedrijfsbelangen
zo goed mogelijk beschermd. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 4 augustus 1997 heeft het Anti Discriminatie Buro Alkmaar te Alkmaar
(hierna: verzoeker), de Commissie gelijke behandeling verzocht haar oordeel
uit te spreken over de vraag of (….) te Noord-Scharwoude (hierna: de
wederpartij) onderscheid op grond van nationaliteit maakt in strijd met
de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).

1.2. Om lid te worden van de wederpartij (een videotheek) moe(s)t aan bepaalde
inschrijvingsvoorwaarden voldaan worden. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij door deze inschrijvingsvoorwaarden te hanteren onderscheid
op grond van nationaliteit maakt in strijd met de AWGB.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 18 november 1997. De wederpartij is niet
verschenen.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (medewerker ADB Alkmaar)
– mw. (….) (medewerkster ADB Alkmaar)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is een stichting die zich blijkens zijn statuten ten doel
stelt het voorkomen, signaleren en bestrijden van discriminerende uitingen,
gedragingen en regelgeving.

De stichting stelt zich in het bijzonder ten doel het kosteloos met raad
en daad terzijde staan van slachtoffers van discriminatie.

3.2. De wederpartij is een videotheek. Om lid te worden van de wederpartij
werden als inschrijvingsvoorwaarden gehanteerd dat men in het bezit moest
zijn van één van de volgende documenten:
– een Nederlands paspoort;
– een Nederlands rijbewijs;
– een Nederlandse identiteitskaart.
Een verblijfsvergunning werd niet als legitimatie erkend.

3.3. Naar aanleiding van de klacht van verzoeker hierover bij de Commissie
gelijke behandeling, heeft de wederpartij de inschrijvingsvoorwaarden gewijzigd.
De nieuwe inschrijvings-voorwaarden zijn dat inschrijven alleen kan door
middel van:
– een door de Nederlandse overheid erkend legitimatiebewijs,
– samen met een geldige inschrijving van het ziekenfonds of
een bankafschrift niet ouder dan 14 dagen.
De klacht van verzoeker is eveneens gericht op de nieuwe inschrijvingsvoorwaarden.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.
De door de wederpartij gehanteerde inschrijvingsvoorwaarden leiden tot
onderscheid op grond van nationaliteit in strijd met de AWGB. Dat de inschrijvingsvoorwaarden
personen van niet-Nederlandse nationaliteit uitsluiten, blijkt uit het
feit dat er bij verzoeker een klacht is ingediend door een man die lid
wilde worden van de wederpartij. Toen hij als legitimatie zijn verblijfsvergunning
toonde werd in eerste instantie het lidmaatschap geweigerd. Pas na telefonisch
overleg is hem alsnog het lidmaatschap verleend. De dag na dit voorval
stond er op de balie van de wederpartij een bordje met de inschrijvings-voorwaarden
zoals vermeld in paragraaf 3.2.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.
Het feit dat zij een verblijfsvergunning niet als legitimatie accepteert
mag niet tot de conclusie leiden dat een allochtoon niet wordt ingeschreven
als lid. Immers, ook een allochtoon met een verblijfsvergunning kan een
identiteitskaart krijgen van de gemeente waar hij of zij staat ingeschreven.
Zij erkent echter dat de door haar gehanteerde inschrijvingsvoorwaarden
enige verwarring konden veroorzaken. Daarom heeft zij besloten om nieuwe
inschrijvingsvoorwaarden te hanteren, namelijk die zoals genoemd in paragraaf
3.3, om tegemoet te komen aan de wensen van de Commissie. Deze voorwaarden
worden door haar gehanteerd omdat zij wil weten waar de door haar verhuurde
zaken zich bevinden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de voorwaarden om lid te worden van de wederpartij
ertoe leiden dat er verboden onderscheid op grond van nationaliteit wordt
gemaakt, zoals bedoeld in de AWGB.

4.2. Artikel 7 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
het maken van onderscheid op grond van nationaliteit bij het aanbieden
van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een
beroep of bedrijf.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid tussen personen onder andere
wordt verstaan onderscheid op grond van nationaliteit. Onder onderscheid
wordt zowel direct als indirect onderscheid verstaan. Indirect onderscheid
is onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan nationaliteit, dat
direct onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg heeft. Het verbod
van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB niet ten aanzien
van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als nationaliteit
in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of verblijfplaats
(Eerste Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014, Handelingen, p.
1086, 22 februari 1994.).

4.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de Commissie
als volgt.

Verzoeker is een stichting die zich blijkens zijn statuten ten doel stelt
het voorkomen, signaleren en bestrijden van discriminerende uitingen, gedragingen
en regelgeving. De stichting stelt zich in het bijzonder ten doel het kosteloos
met raad en daad terzijde staan van slachtoffers van discriminatie. Uit
de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming
met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de AWGB, de Wet
Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7A:646-648 Burgerlijk
Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee voldoet verzoeker aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.
Verzoeker heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou
zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door
de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek kan derhalve achterwege blijven.

4.4. De wederpartij is een videotheek. Zij verhuurt videotapes en -apparaten
aan haar leden. De Commissie stelt vast dat de wederpartij derhalve goederen
en diensten aanbiedt in de uitoefening van haar bedrijf. Het handelen van
de wederpartij valt dan ook onder het bereik van artikel 7 lid 1 sub a
AWGB.

4.5. De vraag is of de wederpartij door het hanteren van eerdergenoemde
acceptatievoorwaarden direct of indirect onderscheid naar nationaliteit
maakt/heeft gemaakt.

4.6. Ten aanzien van de oude inschrijvingsvoorwaarden

Naar aanleiding van de klacht bij de Commissie van verzoeker, heeft de
wederpartij haar inschrijvingsvoorwaarden gewijzigd.
De oude inschrijvingsvoorwaarden die golden totdat een klacht bij de Commissie
werd ingediend door verzoeker waren dat men in het bezit moest zijn van
één van de volgende documenten:
a – een Nederlands paspoort;
b – een Nederlands rijbewijs;
c – een Nederlandse identiteitskaart.
Een verblijfsvergunning werd niet als legitimatie erkend.

De Commissie heeft met instemming kennis genomen van het feit dat de wederpartij
uit eigen beweging deze voorwaarden heeft gewijzigd, teneinde aan de wensen
van de Commissie in het kader van de gelijke behandeling tegemoet te komen.
De Commissie beperkt derhalve het onderzoek tot de gewijzigde inschrijvingsvoorwaarden
en overweegt hieromtrent het volgende.
4.7. Ten aanzien van de nieuwe inschrijvingsvoorwaarden

De nieuwe inschrijvingsvoorwaarden luiden dat inschrijven alleen kan door
middel van:
a – een door de Nederlandse overheid erkend legitimatiebewijs,
b – samen met een geldige inschrijving van het ziekenfonds of een bankafschrift
niet ouder dan 14 dagen.

De Wet op de identificatieplicht verstaat onder een geldig reisdocument
die documenten als bedoeld in artikel 2 lid 1 van de Paspoortwet. Daaronder
vallen ook reisdocumenten voor vluchtelingen en vreemdelingen. Voorts worden
onder erkende legitimatiebewijzen begrepen documenten waarover een vreemdeling
ingevolge de Vreemdelingenwet moet beschikken om zijn identiteit vast te
stellen. Dit betekent dat ook verblijfsvergunningen als legitimatiebewijs
worden erkend. De Commissie concludeert op grond van het vorenstaande dat
de tekst van de nieuwe inschrijvingsvoorwaarde onder a, niet leidt tot
uitsluiting van vreemdelingen. Derhalve is er in dit opzicht geen sprake
van onderscheid op grond van nationaliteit.

Voor wat de inschrijvingsvoorwaarde onder b betreft, gaat de Commissie
ervan uit dat deze documenten worden gevraagd ter verificatie van de vaste
woon- of verblijfplaats van betrokkene. De wederpartij geeft immers aan
dat zij er recht op heeft te weten waar de door haar verhuurde zaken zich
bevinden. Het hebben van een bankrekening of een inschrijving van het ziekenfonds
is niet aan nationaliteit gekoppeld. Van direct onderscheid op grond van
nationaliteit is dus geen sprake.

De nieuwe inschrijvingsvoorwaarden onder b leiden echter wel tot indirect
onderscheid op grond van nationaliteit. Het is immers aannemelijk dat door
de eis van een woon- of verblijfplaats in Nederland personen met een niet-Nederlandse
nationaliteit onevenredig worden benadeeld.

4.8. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1
AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is. Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen beantwoorden aan een werkelijke
behoefte van de onderneming;
– deze middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook noodzakelijk
zijn (Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14. en Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
13 mei 1986, zaak 170/84, JUR 1986, 1607, en Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88, JUR 1989, 2743.).
Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.

4.9. Het doel van het hanteren van bovengenoemde inschrijvings-voorwaarden
door de wederpartij is dat zij wil weten waar de zaken die zij verhuurt
zich bevinden. Op deze wijze denkt de wederpartij haar bedrijfsbelangen
zo goed mogelijk te beschermen. De Commissie is van oordeel dat het beperken
van bedrijfsrisico’s een legitiem doel is waaraan iedere discriminatie
vreemd is. Dit nagestreefde doel beantwoordt tevens aan een werkelijke
behoefte van de wederpartij.

4.10. Vervolgens is de vraag aan de orde of het middel dat de wederpartij
hanteert geschikt en noodzakelijk is om voornoemd doel te bereiken. De
wederpartij verifieert de woon- of verblijfplaats van potentiële klanten
door middel van een bankafschrift of geldig inschrijvingsbewijs van het
ziekenfonds. De Commissie is van oordeel dat dit een gangbare en ook eenvoudige
wijze is om de woon- of verblijfplaats vast te stellen.

Voorts dat het niet mogelijk is om de woon- of verblijfplaats vast te stellen
zonder dat daarbij indirect onderscheid wordt gemaakt. Het middel is derhalve
geschikt en noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken.
Aangezien aan de vereisten voor een objectieve rechtvaardiging is voldaan,
is geen sprake van verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit
door het hanteren van de onder 4.7. onder b genoemde inschrijvingsvoorwaarde.

Op bovenstaande gronden concludeert de Commissie dat door het hanteren
van de nieuwe inschrijvingsvoorwaarden geen verboden onderscheid naar nationaliteit
wordt gemaakt.

4.11. Aanbeveling van de Commissie

Teneinde te waarborgen dat het acceptatiebeleid van de wederpartij in overeenstemming
met de AWGB wordt uitgevoerd, overweegt de Commissie het volgende.
Uit de toelichting van de wederpartij van 3 september 1997 op de oude inschrijvingsvoorwaarden,
blijkt dat de wederpartij er van uit gaat dat een allochtoon met een verblijfsvergunning
een identiteitskaart op het gemeentehuis kan verkrijgen. De gemeentelijke
identiteitskaart wordt echter sinds 1995 niet meer verstrekt. Deze kaart
is vervangen door de Europese identiteitskaart en wordt alleen verstrekt
aan personen met de Nederlandse nationaliteit. Ter voorkoming van misverstanden
wijst de Commissie de wederpartij er op dat op grond van de nieuwe inschrijvingsvoorwaarden
aan vreemdelingen, die een verblijfsvergunning hebben niet de nadere eis
gesteld mag worden dat zij over een gemeentelijke identiteitskaart moeten
beschikken om voor verhuur in aanmerking te komen. De Commissie beveelt
de wederpartij ter voorkoming van verboden onderscheid dan ook aan op het
bord waarop de acceptatievoorwaarden zijn vermeld aan te geven dat hieronder
paspoorten en verblijfsvergunningen vallen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Noord-Scharwoude
door de gewijzigde inschrijvings-voorwaarden te hanteren geen onderscheid
op grond van nationaliteit maakt zoals verboden in artikel 7 lid 1 sub
a juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. A.W.Heringa (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. A.K.de Jongh (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vereniging wil zich richten op het exploiteren van vervoersmiddelen
voor het betaald vervoer van personen. Het is de bedoeling om de vervoersmiddelen
alleen te verhuren aan vrouwen. De vereniging vraagt de Commissie of dit
is toegestaan.
Een voorkeursbeleid voor vrouwen is toegestaan als er sprake is van een
achterstand voor vrouwen in het betreffende type werk. De Commissie acht
het niet aannemelijk dat de achterstand van vrouwen in dit beroep zodanig
is dat dit een uitsluiting van mannen rechtvaardigt. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 9 september 1997 verzocht (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of de plannen voor de voorgenomen productie en
exploitatie van een nieuw soort personenvervoermiddel in overeenstemming
zijn met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is voornemens in de stad Amsterdam een personenvervoermiddel
te gaan produceren en exploiteren. Zij wil daartoe een coöperatieve vereniging
oprichten. De bedoeling is dat het vervoermiddel alleen wordt verhuurd
aan leden van die op te richten coöperatieve vereniging. Overwogen wordt
alleen vrouwelijke leden toegang te verlenen. Verzoekster stelt de vraag
of hiermee overeenkomstig de wetgeving gelijke behandeling wordt gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en aanvankelijk
een onderzoek ingesteld volgens de vereenvoudigde procedure. Op grond van
artikel 31 van het Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling kan
de Commissie daartoe besluiten als zij het vermoeden heeft dat er sprake
is van kennelijk onderscheid. Naderhand heeft de Commissie besloten het
verzoek op de gewone wijze te behandelen omdat zij behoefte heeft aan nadere
informatie. Verzoekster is derhalve opgeroepen voor een zitting op 2 december
1997.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (….) (directeur)
– mw. mr. (….) (fiscaal jurist)

van de kant van de Commissie
– mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster stelt zich ten doel de productie en exploitatie van een
nieuw soort personenvervoermiddel voor de binnenstad van Amsterdam.
Een (….) wordt omschreven als een wendbaar, gemakkelijk en vooral betaalbaar
personenvervoermiddel in een modern jasje. In het voertuig bevinden zich
een chauffeursstoel en een bank voor twee passagiers achterin. De maximale
snelheid bedraagt 30 kilometer per uur. Het is de bedoeling dat het voertuig
als alternatieve taxi geëxploiteerd gaat worden. Uit een marktonderzoek
is naar voren gekomen dat daarvoor een doelgroep is. Bij het winkelend
publiek, toeristen en forenzen bestaat grote belangstelling voor deze vorm
van vervoer.

3.2. Verzoekster is voornemens een verhuurbedrijf voor deze vervoermiddelen
op te richten. Het plan is om een constructie te ontwerpen, waarbij toekomstige
chauffeurs van de voertuigen deelnemen in een coöperatieve vereniging door
middel van een lidmaatschap. De vervoermiddelen worden dan door verzoekster
verhuurd aan leden van de coöperatie (met uitsluiting van anderen). Deze
ondernemingsvorm is gebruikelijk in de taxibranche. De chauffeur zal als
zelfstandige ondernemer de werkzaamheden uitoefenen. De chauffeur moet
voldoen aan verschillende voorwaarden ingesteld door de coöperatieve vereniging.
De chauffeurs zullen een onderpand moeten storten van ƒ 500,- per persoon
om schade te dekken. Daarnaast zullen de vervoermiddelen WA verzekerd zijn.

Gedacht wordt om in de beginfase te starten met 50 Bemobiels, zodat er
195 personen fulltime werkzaam zullen zijn. Het zal ook mogelijk worden
om in deeltijd te participeren. Verzoekster is van plan voor te schrijven
dat alleen vrouwen mogen toetreden tot de coöperatieve vereniging, om daarbinnen
een zelfstandig vrij beroep uit te oefenen. De coöperatieve vereniging
stelt zich daarmee mede ten doel een bijdrage te leveren aan de achterstand
van vrouwen op de arbeidsmarkt en met name binnen de sector van het personenvervoer.

3.3. Volgens opgave van de Vervoersbond FNV was per november 1997 de verhouding
tussen de bij die bond aangesloten leden werkzaam in de taxibranche als
volgt verdeeld: Totaal aantal leden 2872, waarvan 590 vrouwen; Totaal aantal
kaderleden 524, waarvan 94 vrouwen.

Uit de Sociale atlas van de Vrouw blijkt voorts dat herintredende vrouwen
een relatief laag opleidingsniveau hebben, en dat deze groep een slechts
geringe kans maakt op het vinden van een baan. (Hooghiemstra en M. Niphuis-Nell,
Sociale Atlas van de Vrouw, Rijkswijk, januari 1993, p. 38-39.)

Het standpunt van verzoekster

3.4. Verzoekster brengt het volgende naar voren.

Verzoekster wil een antwoord op de vraag of haar plannen in strijd zijn
met enige (inter)nationale bepaling inzake gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

De initiatiefnemers van het concept hebben uitgebreide contacten gelegd
en overleg gevoerd met verschillende instanties. Verzoekster verwacht dat
de vergunning in het kader van een ontheffing van het verbod op het aanbieden
van diensten op of aan de openbare weg met een commercieel karakter zal
worden verleend. De aard van het voertuig speelt immers in op de behoefte
om de Amsterdamse binnenstad “autoluw” te maken.

Er is gekozen voor de voorwaarde dat in principe alleen vrouwen toe mogen
treden tot de coöperatieve vereniging omdat verzoekster van mening is dat
vrouwen beter dan mannen kunnen bijdragen aan het gewenste imago van klantvriendelijkheid
en service. Bijkomende reden is dat vrouwen mogelijk minder agressie oproepen
bij het publiek, en bijvoorbeeld bij taxichauffeurs, dan mannen. Tevens
biedt dit project de mogelijkheid om vrouwen met een achterstandspositie
een nieuwe kans te bieden op de arbeidsmarkt. Om de achterstandspositie
van vrouwen binnen de taxibranche aan te tonen, voert verzoekster het volgende
aan:
– Eén van de initiatiefnemers heeft in zijn jaren als taxichauffeur de
ervaring opgedaan, dat weinig vrouwelijke chauffeurs op taxi’s werkzaam
waren.
– Uit een telefonische rondvraag bij verschillende taxicentrales in Amsterdam
blijkt dat tussen de 5% en 25% van de chauffeurs vrouwelijk is. Door de
FNV afdeling vervoer is aan verzoekster medegedeeld dat in de taxibranche
één op de drie leden vrouw is.
Daarnaast is er enkele maanden geleden door de vervoersbond actief geadverteerd
om meer vrouwen te werven en een vrouwvriendelijker imago te verkrijgen.
Verzoekster stelt tevens dat het niet zo is dat er nooit mannen zouden
kunnen worden betrokken bij de exploitatie, maar vooralsnog richt zij zich
op vrouwen.

Verzoekster heeft de bedrijfsvereniging om een oordeel gevraagd terzake
van de eventuele verzekeringsplicht voor de sociale verzekeringen. Om tot
een verzekeringsplicht te komen dient er sprake te zijn van een dienstbetrekking.
Voor de aanname van een dienstverband moet aan drie criteria voldaan zijn:
1) Het betalen van loon; aan de chauffeurs zal geen loon worden uitbetaald,
maar zij zullen als zelfstandige ondernemers optreden.
2) Het persoonlijk verrichten van arbeid; de chauffeurs kunnen zich laten
vervangen door andere leden van de coöperatieve vereniging. De chauffeurs
verrichten geen persoonlijke arbeid ten behoeve van de coöperatieve vereniging.
3) Het bestaan van een gezagsverhouding tussen de chauffeurs en de coöperatieve
vereniging. De coöperatieve vereniging is een middel om de chauffeurs bij
de uitoefening van hun onderneming ter zijde te staan. De statuten zullen
door de leden worden vastgesteld.

Op grond van het bovenstaande is verzoekster van mening dat er geen sprake
is van een dienstbetrekking tussen de leden en de coöperatieve vereniging.
Zij baseert zich daarbij op de afwezigheid van de beschreven criteria alsmede
op de zelfstandigheid van de chauffeurs. Bovendien kan ingeval verzoekster
normale huurovereenkomsten sluit met de comparanten van de coöperatieve
vereniging, dat wil zeggen geen overeenkomsten met beklemmende bepalingen
die op een arbeidsovereenkomst duiden, niet gesteld worden dat verzoekster
premieplichtige werknemers in dienst heeft; verzoekster is slechts een
verhuurbedrijf.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of het voorgenomen voorkeursbeleid van verzoekster
in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.

Het voornemen van verzoekster bevat twee elementen, namelijk:
– Het oprichten van een coöperatieve vereniging waarbij als voorwaarde
wordt gesteld dat alleen vrouwelijke chauffeurs daarvan lid mogen worden.
– Het verhuren van vervoermiddelen aan uitsluitend de leden van die coöperatieve
vereniging, waardoor alleen vrouwen als chauffeur van de betreffende vervoermiddelen
werkzaam kunnen zijn.
De Commissie zal achtereenvolgens onderzoeken of verzoekster hiermee onderscheid
maakt bij toelating tot een beroep of bedrijf (te weten het werken als
chauffeur), en of verzoekster onderscheid maakt bij het aanbieden van goederen
en diensten (bij de verhuur van de vervoersmiddelen die verzoekster gaat
exploiteren).

4.2. Voor de vraag of er sprake is van een onderscheid dat wordt gemaakt
bij de toelating tot een beroep of bedrijf is de volgende bepaling van
belang.
Artikel 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna:
WGB) bepaalt dat onderscheid is verboden met betrekking tot de voorwaarden
voor en de toegang tot het vrije beroep en de mogelijkheden tot uitoefening
van en ontplooiing binnen het vrije beroep.

Bij de totstandkoming van de Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB) is hieromtrent het volgende aan de orde gesteld:
‘Het geval kan zich bij voorbeeld voordoen dat de mogelijkheden voor, de
toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening en ontplooiing binnen het
vrije beroep, samenhangen met het lidmaatschap van een vereniging. In dat
geval kan de wet van belang zijn, indien ten aanzien van het lidmaatschap
onderscheid wordt gemaakt op grond van de in de wet vermelde gronden.
Niet het onderscheid dat bij de toelating tot het lidmaatschap wordt gemaakt
is verboden, maar het verbinden van gevolgen aan (het ontbreken van) dat
lidmaatschap bij voorwaarden voor, de toegang tot en de mogelijkheden tot
uitoefening en ontplooiing binnen het vrije beroep’. (Tweede Kamer, 22
014, nr. 5, MvA, p. 19.)

In het onderhavige geval is toelating tot de op te richten coöperatieve
vereniging een voorwaarde om tot het beroep van chauffeur van het vervoermiddel
te worden toegelaten. Artikel 2 WGB is derhalve van toepassing.

4.3. Met betrekking tot het verhuren van de betreffende vervoermiddelen
is van belang artikel 7 van de AWGB.
Artikel 7 lid 1 onderdeel a AWGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid
op grond van geslacht bij het aanbieden van goederen en diensten en bij
het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake indien
dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Hieronder valt het verhuren van vervoermiddelen, zoals verzoekster voornemens
is te gaan exploiteren.

4.4. Verzoekster is van plan om in eerste instantie uitsluitend vrouwen
toe te laten tot de coöperatieve vereniging en ook uitsluitend met vrouwen
een contract te sluiten over de verhuur van het personenvervoermiddel.
Verzoekster voert daarmee een voorkeursbeleid bij de toelating tot het
vrije beroep van chauffeur van het betreffende vervoermiddel en bij het
verhuren van deze vervoermiddelen.
Met betrekking tot het voeren van een voorkeursbeleid zijn de volgende
bepalingen van toepassing.

Artikel 5 lid 1 van de WGB bepaalt dat van het bepaalde in artikel 2 WGB
mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in
een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden
op te heffen.
Artikel 2 lid 3 AWGB bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt
indien het onderscheid beoogt vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen
ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het
onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel.

Derhalve kan zowel bij de toegang tot het vrije beroep als bij de afsluiting
van huurovereenkomsten zoals verzoekster van plan is, een voorkeursbeleid
als uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling geoorloofd zijn.

4.5. Bij de toepassing van deze uitzonderingen toetst de Commissie of het
in een concreet geval gevoerde voorkeursbeleid deugdelijk is.
De Commissie toetst dit aan de hand van de volgende criteria (Commissie
gelijke behandeling, 18 november 1996, oordeel 96-97.):
1) De achterstand moet worden vastgesteld per functiesoort en -niveau,
die corresponderen met bepaalde segmenten van het arbeidsaanbod. Deze achterstand
wordt bepaald door het concrete aandeel van vrouwen hierin te vergelijken
met het aandeel van vrouwen in het relevante potentiële aanbod op de arbeidsmarkt.
2) Per functiesoort en -niveau moet voorts worden vastgesteld of en zo
ja, welke, voorkeursbehandeling het meest geschikt is, zulks mede afhankelijk
van de mate van achterstand en het tempo waarin deze kan worden opgeheven
(proportionaliteit).
3) Bij de openlijke vermelding van een betrekking moet vermeld worden dat
een voorkeursbehandeling van toepassing is.

De Commissie sluit daarmee aan bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG), waarin een voorkeursbehandeling
van vrouwen slechts gerechtvaardigd wordt als een dergelijke maatregel
gericht is op het bestrijden van ondervertegenwoordiging van vrouwen. Het
HvJEG heeft daarbij tevens bepaald dat een voorkeursregeling vrouwen geen
absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag garanderen, daar anders de grenzen
van de betreffende uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling
zouden worden overschreden. (HvJEG, 11 november 1997, zaak C-409/95, H.
Marshall versus
and Nordrhein-Westfalen.)

Het eerste criterium leidt ertoe dat een organisatie moet nagaan welke
functiesoorten en -niveaus binnen de organisatie een duidelijk eigen toestroom
uit de arbeidsmarkt hebben. Over het algemeen betekent dat, dat binnen
een organisatie een verdeling in functies naar bijvoorbeeld functie-inhoud
en/of beloningsniveau wordt gemaakt. Vervolgens wordt gekeken wat het specifieke
arbeidsaanbod is.

In het onderhavige geval is moeilijk te beoordelen wat precies het relevante
potentiële aanbod op de arbeidsmarkt is en in hoeverre er inderdaad sprake
is van een achterstand van vrouwen. Er is immers sprake van een nieuw type
werk. Op basis van de hierboven, onder 3.3. genoemde, gegevens acht de
Commissie evenwel aannemelijk dat er inderdaad sprake is van een achterstand.
In de enigszins vergelijkbare taxi-vervoersector hebben vrouwen namelijk
een relatief klein aandeel. Meer in het algemeen hebben herintredende laagopgeleide
vrouwen geringe kansen op toegang tot de betaalde arbeid.

4.6. De volgende vraag die dan beantwoord moet worden, is of de door verzoekster
voorgestelde vorm van voorkeursbeleid het meest geschikt is, mede afhankelijk
van de mate van achterstand, en het tempo waarin deze kan worden opgeheven.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.
Verzoekster heeft niet aannemelijk gemaakt, en de Commissie heeft uit eigen
wetenschap evenmin reden om aan te nemen, dat de achterstand van vrouwen
in deze, een dergelijk zwaar middel rechtvaardigt, te weten het uitsluitend
aan vrouwen toegang verlenen tot de coöperatie vereniging waarvan de leden
gerechtigd zijn tot het huren van de vervoermiddelen. Het is ook niet voor
de hand liggend om een dergelijk vérgaand voorkeursbeleid direct toe te
passen, vóórdat met een lichter voorkeursbeleid, waarbij mannen niet worden
uitgesloten, is getracht de bestaande achterstand op te heffen.
Het voorgestelde voorkeursbeleid voldoet daarmee niet aan de door de Commissie
gehanteerde proportionaliteitseis. Daarbij kan een voorkeursbeleid dat
mannen bij voorbaat geheel uitsluit in elk geval niet gerechtvaardigd zijn,
op grond van de genoemde uitspraak van het HvJEG.
Het door verzoekster voorgestelde voorkeursbeleid is daarmee in strijd
met de gelijke behandelingswetgeving.

4.7. De overige door verzoekster genoemde redenen om zich primair te richten
op vrouwelijke kandidaten (het verminderen van agressie en bevorderen van
klantvriendelijkheid) zijn niet terug te voeren tot één van de overige
uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling.

4.8. De Commissie wijst verzoekster op de mogelijkheid om zich bij de werving
voor kandidaten voor het vervoersproject meer specifiek te richten op vrouwen,
zonder evenwel mannen uit te sluiten van deelname. Mocht na verloop van
tijd blijken dat de achterstand van vrouwen gerelateerd aan het beschikbare
arbeidsaanbod blijft voortbestaan dan kunnen eventueel zwaardere middelen
overwogen worden, met dien verstande dat het niet is toegestaan om absolute
en onvoorwaardelijke voorrang aan vrouwen te geven.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amsterdam in het
door haar voorgestelde beleid met betrekking tot het oprichten van een
coöperatieve vereniging voor uitsluitend vrouwelijke leden aan wie, met
uitsluiting van anderen, de mogelijkheid wordt geboden een zelfstandig
te exploiteren personenvervoermiddel te huren, onderscheid naar geslacht
in strijd met artikel 2 jo. 5 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen alsmede artikel 7 lid 1 onderdeel a jo. artikel 2 lid 3 Algemene
wet gelijke behandeling zal maken.

Rechters

Mw. prof.mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 15 januari 1998

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Partijen hebben vanaf 1978 tot januari 1997 samengewoond. Uit deze relatie
zijn drie kinderen geboren. In onderling overleg komt een omgangsregeling
tot stand.
In juni 1997 stopt de moeder de omgangsregeling vanwege vermoedens van
seksueel misbruik van een van de kinderen door de vader en doet aangifte
bij de politie. De vader dient vervolgens bij de rechtbank een verzoek
in tot het vaststellen van een omgangsregeling. De behandeling van het
verzoek P wordt geschorst in verband met het uitvoeren van een onderzoek
door de Raad voor Kinderbescherming. Vervolgens spant de man een kort geding
aan waarin hij hervatting van de omgangsregeling eist en dat hij in de
gelegenheid wordt gesteld om met de kinderen te gaan kamperen. Hij vordert
eveneens medewerking van de vrouw bij het verkrijgen van de reisdocumenten
op straffe van een dwangsom. De president van de rechtbank veroordeelt
de moeder tot verlenen van medewerking aan een omgangsregeling ondanks
dat er aangifte was gedaan van seksueel misbruik. De moeder gaat in beroep
tegen de beslissing in kort geding. Het hof oordeelt dat een omgangsregeling
niet in het belang van de kinderen is. Het hof baseert zich op de mening
van twee deskundigen die contact met de vader afraden en het hof wacht
het rapport van de Raad van de Kinderbescherming af.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij exploit van 1 augustus 1997 is appellante in het principaal appel
(hierna: de vrouw) in hoger beroep gekomen van het door de president van
de arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder rolnummer 26308/KG ZA 97-301
tussen haar als gedaagde en geïntimeerde in het principaal appèl (hierna:
de man) als eiser gewezen en op 21 juli 1997 uitgesproken vonnis.

1.2. Bij genoemd exploit heeft de vrouw zes grieven tegen het beroepen
vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
alsnog de vorderingen van de man zal afwijzen.

1.3. Bij memorie van grieven heeft de vrouw, onder aanvulling van enige
feiten, bij haar vordering volhard en enige producties in het geding gebracht.

1.4. Bij memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven,
heeft de man de voorgestelde grieven bestreden, enige producties in het
geding gebracht, een grief in het incidenteel appèl voorgesteld en geconcludeerd
dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met toevoeging van het
verlenen van politiedwang.

1.5. Op 12 december 1997 hebben de advocaten van partijen hun zaak toegelicht
aan de hand van bij de stukken gevoegde pleitnotities, en heeft de advocaat
van de vrouw nog nadere producties overgelegd.

1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties,
waarvan de inhoud hier als ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor
het wijzen van arrest.

2. De grieven

In het principaal en in het incidenteel appèl

Voor de inhoud daarvan verwijst het hof naar het appèlexploit respectievelijk
naar de memorie van antwoord, tevens incidentele memorie van grieven.

3. De vastgestelde feiten

a. Partijen hebben vanaf 1978 tot januari 1997 samengewoond.

b. Uit dit samenlevingsverband zijn drie thans nog minderjarige kinderen
geboren, te weten:
– V, geboren op 5 september (….) te (….)
– T, geboren op 14 april (….) te (….)
– Y, geboren op 6 november (….) te (….)

c. De vrouw is van rechtswege voogdes en heeft het wettelijk gezag over
de kinderen. De man heeft de kinderen erkend.

d. In onderling overleg kwam de volgende omgangsregeling tot stand. De
man zou de kinderen bij zich hebben:
– eenmaal per 14 dagen het weekend van vrijdag 16.00 uur tot maandagochtend
schooltijd;
– de andere week zondagavond 17.00 uur tot maandagochtend schooltijd;
– door de week één keer per week vanaf 16.00 uur tot de volgende ochtend
schooltijd;
– de helft van de vakanties, nog nader te regelen.

e. de vrouw heeft vanwege vermoedens van seksueel misbruik van Y door de
man, aangifte gedaan bij de politie en vanaf 22 juni 1997 de omgangsregeling
stopgezet. Door de Officier van Justitie is inmiddels beslist dat er onvoldoende
strafrechtelijk bewijs voorhanden is om over te gaan tot strafrechtelijke
vervolging van de man.

f. De man heeft bij de arrondissementsrechtbank te Alkmaar op 10 juli 1997
een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling ingediend.

g. Blijkens ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep verstrekte
inlichtingen heeft op 9 september 1997 de behandeling van het verzoekschrift
van de man plaatsgevonden. De behandeling is geschorst in verband met het
uitvoeren van een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming. In
het kader van dit onderzoek zullen – zo is door partijen ter gelegenheid
van de pleidooien op door het hof gestelde vragen bevestigd – de deskundigen
drs E. Grimminck en drs R. Prins-Booy geraadpleegd worden. Er wordt geen
rapport verwacht vóór februari 1998.

h. De man heeft sinds het stopzetten van de omgangsregeling geen contact
neer gehad met de kinderen.

4. Beoordeling van het geschil

in het principaal appel

4.1. In eerste aanleg heeft de man gevorderd dat zo spoedig mogelijk de
in onderling overleg overeengekomen omgangsregeling wordt hervat en dat
hij in de gelegenheid wordt gesteld in de zomer van 1997 drie weken met
de kinderen te gaan kamperen. Tevens vorderde hij medewerking van de vrouw
tot het verkrijgen van reisdocumenten voor de kinderen, alles op straffe
van een dwangsom en tenuitvoer te leggen met behulp van de sterke arm.

4.2. Het dictum van het vonnis waarvan beroep luidt als volgt:

‘De president:
– Veroordeelt de vrouw tot afgifte van de man van V, T en Y (….) voor
een vakantieperiode van zaterdag 26 juli 1997 te 8.00 uur tot en met zondag
3 augustus 1997 te 19.00 uur;

– Bepaalt dat er vervolgens – in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure-
voorlopig een omgangsregeling tussen de man en V, T en Y zal gelden als
volgt:
éénmaal per 14 dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij
zonodig de man de kinderen haalt en brengt;

– veroordeelt de vrouw tot het meewerken aan het verkrijgen van reisdocumenten
voor de kinderen, middels het plaatsen van haar handtekening op de aanvraagformulieren
en afgifte van haar paspoort aan de man opdat hij daarmede de reisdocumenten
voor de kinderen kan verkrijgen;

– Bepaalt dat de vrouw een dwangsom zal verbeuren van ƒ 250,= per dag of
gedeelte van een dag dat zij nalatig blijft aan dit vonnis te voldoen een
en ander met een maximum van ƒ 10.000,=.

– Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

– Compenseert de kosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

– Wijst af het meer of anders gevorderde.

4.3. De eerste vijf grieven van de vrouw lenen zich voor een gezamenlijke
behandeling, daar zij alle terug te voeren zijn op het standpunt van de
vrouw dat de man geen contact met de kinderen dient te hebben.

4.4. De vrouw voert het volgende aan om dit standpunt te staven:
1) de problematiek rond het – vermeende – seksueel misbruik van Y;
2) de kinderen staan onder therapeutische behandeling en de behandelend
therapeuten hebben aangegeven dat het beter voor de kinderen is als zij
geen contact met de man hebben.

4.5. In verband met de tweede door de vrouw aangevoerde grond neemt het
hof het volgende in aanmerking.
Drs R. Prins-Booy – gezinstherapeute – heeft in haar brief van 28 november
1997 aan mr Van Dijk geschreven voorzover thans van belang:
“Zoals ik alledrie de kinderen nu waarneem acht ik contact met hun vader
niet geïndiceerd. Alledrie geven ze aan geen contact te willen en hierin
dienen ze, zeker op dit moment, gerespecteerd te worden. Contact van één
of meerdere van de kinderen nu met de vader zou teveel innerlijk conflict
en verwarring oproepen. Het is van evident belang, dat er rust kan komen
voor alledrie en zij de kans krijgen hun gedachten en gevoelens ten aanzien
van hun vader te ordenen en verwerken.”
Drs E. Grimminck – therapeute van Y – schreef in haar brief van 28 november
1997 onder meer aan mr Van Dijk:
“Ik zie op het ogenblik geen termen om de omgangsregeling tussen Y en haar
vader weer op te starten. Y heeft in ieder geval een enorm loyaliteitsconflict,
dat eerst bewerkt zal moeten worden.”

4.6. Gelet op het oordeel van deze beide deskundigen, waaraan het hof zich
houdt, gaat het hof voorshands ervan uit dat een omgangsregeling op dit
moment – in afwachting van het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming
– niet in het belang van de kinderen is. De grieven één tot en met vijf
slagen derhalve.

4.7. In het voetspoor van de grieven één tot en met vijf slaagt ook grief
6, waarin de vrouw opkomt tegen het door de president opgelegde dwangsom.
De grief treft doel omdat geen omgangsregeling – en derhalve ook geen dwangsom-
vastgesteld had mogen worden.

In het incidenteel appèl

4.8. Het oordeel van het hof in het principaal appèl dat de vordering van
de man, kort gezegd, tot het opleggen van een omgangsregeling, moet worden
afgewezen, brengt met zich dat behandeling van het incidenteel appèl, waarin
de man zich verzet tegen de afwijzing van de door hem verlangde hulp van
de sterke arm, niet meer zinvol is. Het incidenteel appèl zal derhalve
worden verworpen.

In het principaal en het incidenteel appèl

4.9. In de omstandigheid dat partijen hebben samengewoond als waren zij
gehuwd vindt het hof aanleiding om de kosten van de procedure tussen hen
te compenseren en op na te noemen wijze.

5. Beslissing

Het hof:

In het principaal appèl:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet als volgt opnieuw recht:

weigert de gevraagde voorzieningen.

In het incidenteel appèl;

wijst dit af.

In het principaal en het incidenteel appel

Compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Couterier, Visser, Cornelissen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 januari 1998

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw is werkzaam in de avond- en weekendzorg bij een thuiszorgcentrale.
Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond omdat onvoldoende rekening
wordt gehouden met haar ervaring en wegens het ontbreken van een diploma.
Het ontbreken van het diploma heeft te maken had met het huwelijk van de
vrouw in 1957. Gehuwde vrouwen werden destijds uitgesloten van examens.
De Commissie constateert dat de kans voor vrouwen en mannen om een diploma
te behalen niet hetzelfde was en er daardoor een indirect onderscheid op
geslacht is gemaakt. Van een objectieve rechtvaardiging is geen sprake.
Op dit punt strijd met de wet. Ten aanzien van de inschaling constateert
de Commissie geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 december 1996 verzocht mevrouw (….) te Huizen (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of (….) te Huizen (hierna: de wederpartij) onderscheid
maakt op grond van geslacht zoals bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam in de avond- en weekendzorg bij de wederpartij.
Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond, omdat onvoldoende rekening
wordt gehouden met haar ervaring alsmede omdat zij niet beschikt over een
diploma van de door haar gevolgde verpleegkundige opleiding.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn opgeroepen om hun standpunten nader toe te lichten tijdens
een zitting op 3 september 1997.

2.3. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoekster
– mw (….) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr (….) (sectormanager)
– dhr (….) (medewerker P&O)

van de kant van de Commissie
– mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw mr J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr mr L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.4. Na afloop van de zitting heeft de Commissie een aantal malen nadere
informatie bij de wederpartij opgevraagd. De gevraagde informatie over
de inschaling van verzoekster is verkregen op 3 en 4 september 1997. De
gevraagde informatie over het aantal mannelijke en vrouwelijke personeelsleden
in 1993, 1995 en 1997 is verkregen op 30 oktober 1997 en 19 december 1997.

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De feiten

Verzoekster (geboren op 24 november 1936) heeft van 1 november 1954 tot
1 november 1957 in een ziekenhuis te Enschede gewerkt. Gedurende deze periode
heeft verzoekster haar verpleegkunde opleiding A gevolgd. Zij heeft geen
diploma behaald. Verzoekster heeft een uittreksel uit het persoonsregister
van de gemeente Enschede overgelegd waaruit blijkt dat zij van 1 november
1954 tot 18 januari 1958 op het terrein van het ziekenhuis heeft gewoond.
In de periode 1968 – 1976 heeft verzoekster in een ziekenhuis voor preventieve
geneeskunde hydro- en fysiotherapie gewerkt en van 1975 – 1983 in een verzorgingscentrum.

Verzoekster is met ingang van 1 juni 1990 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger
van de wederpartij voor 36,4 uur per periode van vier weken.
In 1990 was op de inschaling van verzoekster van toepassing de CAO Gezinsverzorging
en Algemeen Maatschappelijk Werk 1990. Uit de Uitvoeringsregeling Salariëring
behorend bij deze cao blijkt dat de functie bepalend was voor de salarisschaal
en dat ervaring, leeftijd en opleiding bepalend waren voor de inpassing
binnen de salarisschaal. De regeling bevatte voorschriften met betrekking
tot het bepalen van de ervaringsjaren alsmede met betrekking tot de vereiste
opleidingsniveaus. Tot ervaringsjaren werden conform deze cao gerekend
de jaren die de werknemer in dienstverband heeft gewerkt in eenzelfde of
vergelijkbare functie, met uitzondering van onder meer stage-jaren in het
kader van een dagopleiding (artikel 3 Uitvoeringsregeling Salariëring 1990).
In artikel 12 van deze regeling was vastgelegd dat in de functie van ongediplomeerd
helpende inschaling in schaal 3-8 mogelijk was. Voor gediplomeerd helpende
functies was inschaling in de schalen 4-11 mogelijk. Voor gediplomeerde
verzorgende functies was inschaling volgens de schalen 5-16 mogelijk.
Verzoekster werd in 1990 ingedeeld in de functiecategorie gediplomeerd
(bejaarden)helpende, bij welke functie de schalen 4 – 11 behoren. Zij werd
ingeschaald in nummer 11, het maximum van de salarisschaal, op basis van
haar leeftijdsjaren conform de cao (35 jaar; in 1990 was zij 53 jaar minus
de volgens de cao-voorschriften af te trekken minimumleeftijd van 18 jaar)
plus de volgens de cao maximaal in aanmerking te nemen tien relevante ervaringsjaren.

Per 21 juni 1993 vond bij de wederpartij een herindeling van de functies
plaats als gevolg van de met de CAO Gezinsverzorging in 1993 ingevoerde
functiewaardering. Verzoekster werd ingedeeld in de functie van verzorgende
D. De daarbij behorende salarisschaal was schaal D, volgnummers 10 t/m
16.
De inschaling bij overgang naar de nieuwe functie diende te geschieden
in de van toepassing zijnde schaal in het dichtst-bijzijnde salarisbedrag
in vergelijking met het op 20 juni 1993 geldende salaris, zodat sprake
is van een horizontale overgang (artikel 10, lid 1 van deze CAO). Conform
dit artikel werd verzoekster horizontaal ingeschaald in volgnummer 10 (eindregel
16). Verzoekster heeft in 1997 nummer 14 bereikt.

Sedert 1993 vindt inschaling plaats ongeacht opleidingsniveau. Ten aanzien
van het beloningsaspect ervaring bepaalde de CAO Gezinsverzorging 1993
in artikel 2 van de Salarisregeling Gezinsverzorging dat de werknemer,
indien daartoe aanleiding bestaat bij indiensttreding, een extra salarisanciënniteit
kan worden toegekend. In artikel 2 van de Uitvoeringsregeling A Salariëring
van de CAO Thuiszorg 1995 is eveneens bepaald dat de werkgever onder meer
op basis van ervaring en laatstgenoten salaris een hogere salarisanciënniteit
kan worden toegekend. Volgens deze CAO gelden bij schaal D de regelnummers
10 t/m 17.

Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen haar salariëring. De wederpartij
is niet overgegaan tot een wijziging in verzoeksters inschaling.

De Commissie heeft informatie ingewonnen bij het (….) te Enschede, de
rechtsopvolger van het ziekenhuis te Enschede waar verzoekster eind jaren
vijftig werkzaam was. Deze instelling bleek niet over informatie te beschikken
aangaande de vraag hoe lang en met welke resultaten verzoekster de verpleegkunde
opleiding A heeft gevolgd. Wel heeft de vertegenwoordiger van deze instelling
bevestigd dat het ziekenhuis te Enschede, waar verzoekster destijds heeft
gewerkt, een particuliere instelling was.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Drie weken na haar indiensttreding kreeg verzoekster een arbeidsovereenkomst
voor de functie helpende ter ondertekening voorgelegd, terwijl zij ervan
uitging dat zij zou worden geplaatst in de functie van verzorgende. De
reden die hiervoor werd gegeven was dat verzoekster geen diploma had behaald
na haar verpleegkundige A opleiding. Verzoekster stelt dat dit destijds,
in 1958, onmogelijk was als gevolg van haar voornemen in het huwelijk te
treden. Voor vrouwen die in het huwelijk zouden treden alsmede voor gehuwde
vrouwen was het toen niet mogelijk in een ziekenhuis te blijven werken
en examen te doen.

Collega’s van verzoekster die na 1 juni 1993 in dienst zijn getreden worden
reeds bij binnenkomst hoger ingeschaald dan verzoekster, terwijl zij meer
ervaring heeft en deze collega’s inwerkt. De leidinggevende van verzoekster
heeft haar erop gewezen dat wanneer verzoekster ontslag zou nemen en opnieuw
voor dezelfde functie zou solliciteren, zij vanwege haar ervaring in de
hoogste schaal (D, regelnummer 17) zou kunnen worden ingeschaald.

3.3. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Verzoekster is in 1990 ingeschaald in de functiecategorie gediplomeerd
(bejaarden) helpende. Aangezien zij niet over dat diploma beschikte, gaat
de wederpartij er van uit dat de toenmalige leidinggevende de door verzoekster
gevolgde verpleegkundige opleiding in aanmerking heeft genomen bij de inschaling.
Wanneer verzoekster had beschikt over het diploma verpleegkundige A, was
zij destijds ingedeeld in schaal U als gediplomeerd verzorgende, welke
schaal de volgnummers 5 t/m 16 kende. Op basis van haar ervaring zou zij
in het maximum geplaatst zijn. Haar salaris zou ƒ 2.625,60 hebben bedragen,
in plaats van ƒ 2.246,40. In 1993 zou de horizontale overgang haar in volgnummer
14 in plaats van 10 hebben gebracht.
Het ontbreken van een diploma verpleegkundige heeft derhalve een lagere
indeling tot gevolg gehad, alsmede doorgewerkt bij de herindeling in 1993,
hetgeen doorwerkt tot op heden.

Verzoeksters ervaringsjaren zijn conform de voorschriften in de toenmalige
CAO in aanmerking genomen. Bij indiensttreding van verzoekster in 1990
is rekening gehouden met de ervaring van verzoekster door haar leeftijd
en ervaring op te tellen en door twee te delen. Na 1993 zijn er ruimere
mogelijkheden gekomen voor het rekening houden met ervaring bij inschaling.
Voor zittend personeel is het uitgangspunt voor het bepalen van het salaris
vastgelegd in artikel 2, leden 4, 6 en 7 van de Uitvoeringsregeling A Salariëring
van de CAO Thuiszorg 1995. De basis voor vaststelling van het salaris is
het laagste volgnummer van de op de functie van toepassing zijnde salarisschaal.
Ingevolge lid 6 kan voorgaande werkervaring bij indiensttreding worden
meegeteld. Dit in tegenstelling tot de salarisregeling van vóór 1993.

In haar brief van 29 september 1994 aan verzoekster heeft de wederpartij
meegedeeld dat zij geen reden ziet het salaris van verzoekster aan te passen.
Er zou sprake zijn van een te grote kostenstijging indien bij het zittende
personeel (net zoals bij mensen die van buiten instromen) direct ervaringsjaren
zouden worden meegeteld.

Alle werknemers zijn op gelijke wijze ingeschaald. In feite heeft verzoekster
kritiek op de door de CAO-partijen vastgestelde regeling, welke uitgaat
van horizontale inschaling. Voor de beoordeling van deze regeling en de
totstandkoming daarvan verwijst de wederpartij naar haar CAO-partners (Landelijke
Vereniging voor Thuiszorg, Abva Kabo, CFO: CNV-bond voor Overheid, Zorgsector
en Verzelfstandigde overheidsinstellingen, Nieuwe Unie’91 en Landelijke
vereniging van Artsen in Dienstverband).

Per 21 juni 1993 waren bij de rechtsvoorganger van de wederpartij waar
verzoekster werkzaam was in totaal 573 personen in dienst, waarvan 564
vrouwen en 9 mannen. Van de vrouwen waren er 384 in dienst als helpende
en 126 als verzorgende. Van de mannen waren dat er 2 respectievelijk 1
(60 personen, waarvan 54 vrouwen en 6 mannen, bekleedden andere functies).

De wederpartij beschikt niet over informatie over het personeelsbestand
uitgesplitst naar mannen en vrouwen en datum indiensttreding per 1 januari
1995, aangezien de rechtsvoorganger van de wederpartij toentertijd met
een aantal regionale instellingen is gefuseerd. Aangezien de fuserende
instellingen destijds verschillende personeelsregistratiesystemen met onvergelijkbare
bestanden hadden, is het achteraf niet goed mogelijk deze gegevens te verkrijgen.

Bij de wederpartij waren per 1 januari 1997 1569 medewerkers in dienst,
waarvan 1522 vrouwen en 47 mannen. Het aantal verzorgenden D bedraagt 180,
waarvan 178 vrouwen en 2 mannen.
In totaal waren 27 mannen en 1042 vrouwen reeds in dienst vóór 21 juni
1993. Na laatstgenoemde datum zijn 20 mannen en 480 vrouwen in dienst gekomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij op het punt van beloning, een
arbeidsvoorwaarde, handelt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Tot 1 april 1997 bepaalde artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW)
dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij
onder meer de arbeidsvoorwaarden. Sedert die datum is dit verbod vervat
in artikel 7:646 BW.
Onder onderscheid wordt zowel direct als indirect onderscheid tussen mannen
en vrouwen verstaan. Van direct onderscheid op grond van geslacht is sprake
wanneer rechtstreeks naar geslacht wordt verwezen. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan geslacht,
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft (artikel 7A:1637ij,
lid 5 BW respectievelijk 7:646, lid 5 BW). Indirect onderscheid ontstaat
wanneer het nadelig effect van een maatregel in overwegende mate personen
van één geslacht treft, terwijl daarvoor geen of niet voldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak
170/84, Jur. 1986, p. 1607; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung
GmbH & Co.KG, zaak 171/88, 13 juli 1989, Jur. 1989, p. 2757.). Het verbod
van onderscheid geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van de feiten als volgt.
De Commissie acht aannemelijk dat verzoekster daadwerkelijk de verpleegkundige
opleiding heeft gevolgd. Uit de verklaring uit het persoonsregister van
de gemeente Enschede blijkt dat verzoekster van 1 november 1954 tot 18
januari 1958 stond ingeschreven op het adres waar het ziekenhuis was gevestigd.
Uit de destijds van kracht zijnde Regeling van opleiding en examen op grond
van de Wet bescherming diploma ziekenverzorging blijkt dat men, onder meer,
tot het examen kon worden toegelaten als men gedurende tenminste drie jaren
in een inrichting in de verpleging werkzaam was geweest (artikel 28, tweede
lid) (2 december 1929, Staatscourant 1929, nr. 246. Artikel 28 is nadien
gewijzigd bij beschikkingen van 19 juli 1949, Staatscourant 138 en 2 december
1960, Staatscourant 238.). De Commissie acht aannemelijk dat het verblijf
van verzoekster gedurende drie achtereenvolgende jaren gericht was op het
doorlopen van de opleiding en het verwerven van het diploma verpleegkundige.
Verzoekster heeft gesteld dat zij haar opleiding diende af te breken vanwege
haar voorgenomen huwelijk. De Commissie overweegt dat ook dit aannemelijk
moet worden geacht. In de literatuur wordt erop gewezen dat de regelingen
om gehuwde vrouwen van de arbeidsmarkt te weren nergens zo strikt en uitgebreid
waren als in Nederland en nergens anders zo laat werden opgeheven (Zie
H. Pott-Buter, Veranderingen in de levensloop van vrouwen. Ontwikkelingen
van vrouwenarbeid in zes landen, Uitgeverij Welboon, Serie Sociaal Wetenschappelijke
Publicaties, Amsterdam ,1995, p. 48-51 en 69-70.). Ontslag bij huwelijk
werd algemeen als rechtsgeldig beschouwd tot de invoering van het ontslagverbod
bij huwelijk, zwangerschap en bevalling in 1976 (Wet van 6 mei 1976 tot
Wijziging van het burgerlijk Wetboek in verband met een ontslagverbod bij
huwelijk, zwangerschap en bevalling, Staatsblad 1976, 295.). Aangezien
het ziekenhuis te Enschede waar verzoekster destijds werkzaam was, volgens
de de Commissie ter beschikking staande gegevens, een particuliere instelling
was, is a

annemelijk dat deze gegevens van betekenis zijn geweest in de rechtsverhouding
tussen verzoekster en de instelling.
De Commissie acht op grond van het voorgaande aannemelijk dat gehuwde vrouwen,
danwel vrouwen die zoals verzoekster hun voornemen in het huwelijk te treden
kenbaar hadden gemaakt, uitgesloten werden van verdere werkzaamheden alsook
van het examen.

De Commissie stelt vervolgens vast dat verzoekster in 1990 is aangenomen
in de functie van helpende. De functie van verzorgende stond op dat moment
alleen open voor gediplomeerde verpleegkundigen.
Met de opleiding van verzoekster is bij de inschaling enigszins rekening
gehouden. De Commissie stelt evenwel vast dat -zoals de wederpartij heeft
aangegeven- verzoekster hoger zou zijn ingeschaald, indien zij beschikt
zou hebben over het diploma verpleegkunde.

4.4. De vraag die de Commissie dient te beantwoorden is of het toepassen
van het diplomavereiste in 1990 en de doorwerking daarvan in latere jaren,
in het onderhavige geval in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
is. In casu is geen sprake van direct onderscheid op grond van geslacht.
Het diplomavereiste werd immers toegepast op alle werknemers, ongeacht
hun geslacht.

4.5. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of sprake is van indirect
onderscheid naar geslacht bij de inschaling bij indiensttreding van verzoekster,
alsmede de doorwerking daarvan in de jaren die daarop volgden.

De Commissie stelt vast dat de door de wederpartij op basis van de CAO
gehanteerde eis dat een werknemer over een diploma van een relevante gevolgde
opleiding moet beschikken, indirect onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg kan hebben, als de kans om een dergelijk diploma te behalen voor
mannen en vrouwen niet dezelfde was.
Vaststaat dat in Nederland nooit een arbeidsverbod voor gehuwde mannen
heeft bestaan. Mannelijke verpleegkundigen in opleiding zijn derhalve nooit
vanwege een (voorgenomen) huwelijk geconfronteerd met een beletsel ten
aanzien van de voortzetting van de opleiding danwel het afleggen van het
examen verpleegkundige. Vaststaat daarmee eveneens dat van de mannen in
vergelijkbare omstandigheden allen aan de diploma-eis konden voldoen. Een
deel van de vrouwen kon aan de diploma-eis niet voldoen, omdat er gelet
op het onder 4.3. gestelde wel een beletsel bestond voor gehuwde vrouwen
of vrouwen die voornemens daartoe hadden. Daarmee staat vast dat het stellen
van de diploma-eis indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg
heeft. Het feit dat de functies helpende en verzorgende overwegend vrouwenberoepen
zijn, doet hieraan niet af. De Commissie wijst in dit verband op een arrest
van de Hoge Raad (hierna: HR) van 3 januari 1997 (Inzake Stichting Zorggroep
Oost-Gelderland/J.M. Gerrits, NJ 1997, 453.). In deze zaak ging het over
de vraag of een krachtens de CAO Gezinsverzorging 1993 gehanteerde salarisregeling
een indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers opleverde, doordat
salarisperspectieven voor feitelijk gelijkwaardige leidinggevende functies
afhankelijk gesteld werden van de gevolgde opleiding. Er was sprake van
lagere salarisperspectieven voor werkneemsters die een opleiding gevolgd
hebben die vroeger slechts openstond voor vrouwen. De Hoge Raad overwoog
dat het feit dat werkenden in de gezinsverzorging toen en thans in overgrote
meerderheid van het vrouwelijk geslacht zijn, niet af kan doen aan het
feit dat het percentage vrouwen in de getroffen groep veel hoger ligt dan
het percentage vrouwen in de groep waarvoor de salarisblokkade niet geldt
(r.o. 3.3.2). In casu is sprake van een groep getroffenen die alleen maar
uit vrouwen bestaat, zodat de Commissie niet anders kan concluderen dan
dat sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.

4.6. Nu sprake is van indirect onderscheid, rijst de vraag of dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Onder een objectieve rechtvaardiging wordt
verstaan (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Jenskins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, Jur. 1981, p. 911; Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen alsmede Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz en Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG,
genoemd in voetnoot 1.)
– dat aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is,
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte (van de onderneming) en
– daarvoor ook geschikt en noodzakelijk zijn.

De Commissie stelt vast dat het doel van de toegepaste CAO-bepalingen is
het op objectieve en voor alle werknemers op gelijke wijze vaststellen
van het aanvangssalaris behorend bij de functie. Aan dit doel is iedere
discriminatie vreemd en tevens is aannemelijk dat het daartoe gekozen middel,
het stellen van een diploma-vereiste, in een werkelijke behoefte voorziet.

Ten aanzien van de vraag of het gekozen middel daarvoor ook geschikt en
noodzakelijk is, overweegt de Commissie als volgt.
In het algemeen kan niet worden gesteld dat het eisen van een diploma geen
geschikt middel is ter vaststelling van de hoogte van de beloning c.q.
het aanvangssalaris. Dat zal afhangen van de concrete functievereisten
en de functievervulling. Op de vraag of het stellen van een diploma-vereiste
in zijn algemeenheid noodzakelijk kan worden geacht bij het vaststellen
van het aanvangssalaris, kan geen eenduidig antwoord worden gegeven.
In casu moet worden vastgesteld dat het stellen van diploma-vereisten in
de onderhavige sector in 1993 is losgelaten. De Commissie overweegt dat
in dit geval zowel het vereisen van een diploma als het niet corrigeren
van deze factor, nadat dit vereiste in de algemene salarissystematiek is
losgelaten, ten opzichte van de hierdoor benadeelde categorie vrouwen disproportioneel
is. De benadeling die ontstond bij de vaststelling van het aanvangssalaris
werkt immers nog een groot aantal jaren door. Het had op de weg van de
werkgever alsmede op die van de CAO-partijen gelegen om voor deze categorie
vrouwen, die objectief is vast te stellen, de gevolgen weg te nemen van
het niet kunnen voldoen aan het diploma-vereiste als gevolg van de in het
verleden bestaande belemmering.

De Commissie is derhalve van oordeel dat het geconstateerde indirecte onderscheid
op grond van geslacht niet objectief gerechtvaardigd is.
Aan dit oordeel doet niet af dat de wederpartij stelt dat zij gehouden
is de CAO-bepalingen toe te passen. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat de werkgever ten aanzien van de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling een eigen verantwoordelijkheid heeft (Zie onder andere
Commissie gelijke behandeling oordeel 95-17, 30 mei 1995, Zie Commissie
gelijke behandeling oordeel 96-07, 6 februari 1996, Zie Commissie gelijke
behandeling oordeel 97-55, 28 april 1997.). De HR heeft dit uitgangspunt
recentelijk bevestigd in het hierboven aangehaalde arrest van 3 januari
1997, waarin wordt overwogen dat uit de enkele omstandigheid dat de werkgever
zich aan de CAO heeft gehouden niet kan volgen dat de ongelijke behandeling
niet aan haar zou zijn toe te schrijven (r.o. 3.4) (Zie in dezelfde zin
HR 13 november 1987, NJ 1989, 698.).

4.7. Verzoekster heeft er eveneens over geklaagd dat bij de beloning onvoldoende
rekening wordt gehouden met haar jarenlange ervaring. De Commissie stelt
vast dat bij de inschaling in 1990 conform de CAO-bepalingen met (het maximum
aantal van) verzoeksters ervaringsjaren rekening is gehouden. Verzoekster
heeft aangegeven dat door de wijziging in de beloningssystematiek die in
1993 zijn beslag kreeg, nieuwe collega’s met minder ervaring toch hoger
werden ingeschaald. Krachtens artikel 2 van de Salarisregeling Gezinsverzorging
van de CAO Gezinsverzorging 1993 en artikel 2 van de Uitvoeringsregeling
A Salariëring van de CAO Thuiszorg 1995 worden de aanvangssalarissen van
nieuw personeel onder meer op basis van ervaring en laatstgenoten salaris
vastgesteld. De salarissen van het zittende personeel zijn niet conform
deze thans geldende maatstaven herzien. Het zittende personeel is conform
de hiervoor onder 3.3. genoemde CAO-bepalingen horizontaal ingeschaald.
De Commissie overweegt dat bij de toepassing van de op deze bepalingen
gebaseerde inschalingsmethodiek volgens de aan de Commissie ter beschikking
gestelde gegevens geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.
De bepalingen gelden immers voor al het zittende respectievelijk nieuwe
personeel, ongeacht geslacht.

4.8. Ten aanzien van de vraag of mogelijk sprake is van indirect onderscheid
op grond van geslacht overweegt de Commissie als volgt. Uit de door de
wederpartij verstrekte en onder 3.3. opgenomen gegevens blijkt dat zowel
op 21 juni 1993 alsook daarna overwegend vrouwen in dienst waren.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen.
Teneinde vast te stellen of daarvan sprake is, gaat de Commissie na of
de onderhavige regeling binnen de kring van werknemers voor personen van
één geslacht een nadelig effect heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen
relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel
dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van
de wederpartij. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer
gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen
geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen
werken. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook.
Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien
men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid
ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen
vrouwen en negen mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat
met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers negen van de tien
vrouwen tegenover negen van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie
van mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel
dat vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil
(Zie Commissie gelijke behandeling oordeel 95-19, 30 mei 1995.).

Ten aanzien van de beschikbare gegevens overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij beschikt, zoals hiervoor onder 3.3. is weergegeven, niet
over de benodigde personeelsgegevens per 1 januari 1995.
Uit de door de wederpartij overgelegde gegevens, hierboven onder 3.3. opgenomen,
blijkt dat per 1 januari 1997 van het totaal aantal vrouwen dat in dienst
was (1042 : 1522 =) 69% door de nieuwe salarisregeling werd benadeeld en
(480 : 1522 =) 31% niet. Van de mannen werd per die datum (27 : 47 =) 57%
benadeeld en (20 :47 =) 43% niet. Op grond van deze gegevens kan worden
geconcludeerd dat vrouwelijke werknemers (69 : 57 =) 1,2 maal vaker worden
getroffen door de bestreden regeling dan mannelijke werknemers. De Commissie
oordeelt dat hierbij sprake is van een te geringe relatieve benadeling
van vrouwelijke werknemers om te kunnen concluderen tot indirect onderscheid
op grond van geslacht. Aangezien er ook overigens geen gegevens bekend
zijn die tot een andere conclusie zouden moeten leiden, oordeelt de Commissie
dat de wederpartij in dit opzicht geen indirect onderscheid op grond van
geslacht maakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Huizen jegens
mevrouw (….) te Huizen:
– indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld
in artikel 7A:1637ij BW alsmede artikel 7:646 BW, door het stellen van
een diplomavereiste bij indiensttreding, welk onderscheid niet is gerechtvaardigd,
– geen indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de
wijze waarop de ervaring van verzoekster is verdisconteerd in de beloning.

Rechters

Mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw mr J.R. Dierx (lidKamer), dhr mr L.M. Moerings (lid Kamer), mw A.C. van Doornen (secretarisKamer)