Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een man solliciteert als groepsleider bij een orthopedagogisch instituut
voor verstandelijk gehandicapte jongeren. Hij is afgewezen voor deze functie
onder meer vanwege het feit dat hij geen christelijke levensovertuiging
heeft.
De Commissie is van oordeel dat de instelling onderscheid op grond van
godsdienst heeft gemaakt. Gelet op de christelijke grondslag van de instelling
en de functie van de groepsleider bij het verwezenlijken van deze grondslag
is het stellen van deze functie-eis echter toegestaan.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 juli 1997 verzocht de heer (….) te Zwolle (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of (….), statutair gevestigd te Zwolle (hierna: de wederpartij) onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. De wederpartij beheert een orthopedagogisch instituut voor verstandelijk
gehandicapte jongeren. Verzoeker heeft bij de wederpartij gesolliciteerd
als groepsleider. Verzoeker is afgewezen voor deze functie onder meer vanwege
het feit dat hij geen christelijke geloofsovertuiging heeft. Verzoeker
is van mening dat de wederpartij daarmee onderscheid naar godsdienst heeft
gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

Verzoeker heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te passen.
Dit verzoek is toegewezen. Verzoeker heeft zijn verzoek om de spoedprocedure
vervolgens ingetrokken, waarna de zaak volgens de gewone procedure is behandeld.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunt nader toe
te lichten tijdens een zitting op 4 november 1997.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– mw. mr. T. Kat (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een stichting die een orthopedagogisch instituut
voor verstandelijk gehandicapte jongeren beheert. De wederpartij is als
gelieerde instelling verbonden aan de (….). De (….) is een vereniging
van hervormde, gereformeerde en lutherse diaconieën en/of kerken in Noord-Gelderland,
Flevoland, Overijssel en Drenthe. De wederpartij is blijkens haar statuten
en het jaarverslag van de (….) een instelling op protestants-christelijke
grondslag.

3.2. In de door de wederpartij beheerde instelling verblijven 93 jongeren,
in de leeftijd van 4 tot 21 jaar. De jongeren wonen in elf leefgroepen,
die in grootte variëren van drie tot elf jongeren en die op verschillende
adressen gevestigd zijn. De jongeren verblijven permanent (dag en nacht)
in deze leefgroepen.

De jongeren die in de instelling van de wederpartij verblijven zijn verstandelijk
gehandicapt en ondervinden daarnaast gedragsstoornissen, waarvoor zij orthopedagogisch
worden behandeld. Deze behandeling is gericht op het creëren van een basis
om in de toekomst maatschappelijk zelfstandig te kunnen functioneren. De
gemiddelde behandelingsduur is drie jaar.

Bij de behandeling speelt de verbondenheid met het ouderlijk gezin een
belangrijke rol, enerzijds omdat de kinderen na verloop van tijd terug
gaan naar het ouderlijk gezin en anderzijds omdat de relatie met het gezin
van groot belang wordt geacht voor de ontwikkeling van het gevoelsleven
en de identiteitsbeleving van het kind. In het behandelplan wordt daarom
aandacht geschonken aan de normen en waarden zoals die binnen het gezin
gelden.

3.3. Voorafgaande aan de opname van het kind vindt een intakegesprek met
de ouders plaats. Tijdens dat gesprek wordt de ouders meegedeeld, dat de
wederpartij een protestants-christelijke grondslag heeft en dat de behandeling
van de kinderen vanuit dat perspectief plaatsvindt. Daarbij wordt aangegeven
hoe in de praktijk aan de protestants-christelijke grondslag invulling
wordt gegeven en wat dit concreet betekent voor het kind.

Indien het kind afkomstig is uit een gezin met een godsdienstige overtuiging,
waarbij in ongeveer 40% van de gevallen sprake is, worden tijdens het intakegesprek
tevens de specifieke wensen van de ouders met betrekking tot de geloofsopvoeding
van het kind besproken, zoals bijvoorbeeld wensen ten aanzien van een bepaalde
kerk, een bepaalde kinderbijbel of het bidden voor bepaalde zieke familieleden
bij het avondgebed. Dergelijke wensen worden gerespecteerd. Vervolgens
wordt een behandelingsplan opgesteld, waarin onder meer de afspraken met
betrekking tot de specifieke geloofsopvoeding worden vastgelegd.

Ongeveer 60% van de jongeren heeft geen christelijke achtergrond. Meestal
vinden de ouders de christelijke opvoeding die de jongeren in de instelling
krijgen geen probleem. Ingeval de ouders niet zouden wensen dat hun kind
met het geloof geconfronteerd wordt, zoekt de wederpartij samen met hen
een andere, vergelijkbare instelling. Dit komt echter zelden voor.

3.4. Voor en na de maaltijden wordt gebeden. Afhankelijk van de groepssamenstelling
gebeurt dit in stilte of hardop. Voorts wordt met de meeste kinderen voor
het slapen gaan een avondgebed opgezegd en wordt uit de kinderbijbel gelezen.
Dit gebeurt meestal in besloten sfeer. De kinderen die in het weekend in
de instelling verblijven worden naar de kerk of zondagsschool gebracht
en na afloop wordt met hen gesproken over de onderwerpen die aan de orde
zijn geweest. Tijdens christelijke feestdagen wordt een aantal groepsgerichte
activiteiten georganiseerd, waarbij verhalen uit de bijbel worden verteld.

De jongeren worden begeleid door groepsleiders. De taken van de groepsleiders
bestaan uit het opvangen, observeren, verzorgen, begeleiden en behandelen
van de jongeren in een bepaalde leefgroep. Er zijn 24 uur per dag groepsleiders
in de instelling aanwezig. De groepsleider stuurt het leven van het kind
en leert het om een normaal leven te leiden. Om het leven zo normaal mogelijk
te laten verlopen gaan de jongeren naar een gewone school en een gewone
sportclub. Ze krijgen ook kleedgeld, waarvan ze onder begeleiding van de
groepsleider zelf kleren kopen. Aangezien de jongeren vaak bij de wederpartij
terecht gekomen zijn omdat ze thuis niet meer te handhaven waren, moeten
ze leren om zich te gedragen. De groepsleider dient hen normen en waarden
bij te brengen.

3.5. Verzoeker heeft in november 1996 bij de wederpartij gesolliciteerd
naar de functie van groepsleider door middel van een open sollicitatie.
Aangezien er op dat moment geen vacature was, is verzoekers sollicitatie
in portefeuille gehouden.

Medio juli 1997 heeft verzoeker vakantiewerk gedaan bij een aan de wederpartij
gelieerde stichting. Deze stichting heeft geen godsdienstige of levensbeschouwelijke
grondslag en is in het leven geroepen om jongeren met een verstandelijke
handicap (ook jongeren die niet in de instelling van de wederpartij verblijven)
de mogelijkheid te bieden in de zomer op vakantie te gaan.

In juni 1997 zijn twee vacatures bij de wederpartij ontstaan. In verband
daarmee is verzoeker op 17 juli 1997 uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek
met de directeur van de wederpartij.
Tijdens dit gesprek is verzoeker gevraagd naar zijn godsdienstige overtuiging.
Verzoeker heeft hierop geantwoord niet godsdienstig te zijn, maar de christelijke
geloofsovertuiging wel te respecteren. Naar aanleiding hiervan heeft een
discussie tussen verzoeker en de directeur plaatsgevonden.
Aan het einde van het gesprek heeft de directeur aangegeven dat de sollicitatieprocedure
met verzoeker zou worden beëindigd. Als reden daarvoor heeft hij onder
meer het ontbreken van een christelijke geloofsovertuiging bij verzoeker
genoemd.

Verzoeker heeft naar aanleiding daarvan laten weten zijn vakantiewerk voor
de aan de wederpartij gelieerde stichting niet te zullen voortzetten.

Het standpunt van verzoeker

3.6. Tijdens het sollicitatiegesprek kwamen de volgende onderwerpen aan
de orde:
– de praktische instelling van de groepsleider versus het theoretische
kader van waaruit wordt gehandeld;
– de positie van de groepsopvoeding binnen de instelling;
– rust, regelmaat en reinheid;
– het belang van de ouder-kindrelatie.
De visie van verzoeker ten aanzien van deze onderwerpen kwam in overwegende
mate overeen met die van de directeur. Verzoeker kan zich in de opvoedingsmethode
van de wederpartij goed vinden.

Verzoeker en de directeur verschilden echter van mening over de noodzaak
van een christelijke geloofsovertuiging voor een groepsleider. Verzoeker
gaf aan dat hij het geloof van anderen respecteert en beroepsmatig in staat
is om gelovigen te verzorgen en te begeleiden volgens hun zienswijze. De
directeur was het daar niet mee eens en beëindigde het gesprek. Hij deelde
mee dat verzoeker vanwege het niet hebben van een christelijke geloofsovertuiging
niet in aanmerking zou komen voor de functie. Verzoeker heeft naar aanleiding
daarvan enigszins emotioneel gereageerd.

Verzoeker is thans werkzaam in een psychiatrisch ziekenhuis waar mensen
met verschillende geloofsovertuigingen werkzaam zijn. Verzoeker is van
mening dat hij daar goed mee om kan gaan en goed rekening mee kan houden.
Verzoeker meent dat hij ook de activiteiten op geloofsgebied die in het
dagelijks leven plaatsvinden goed kan invullen en daarbij ook het initiatief
zou kunnen nemen. Verzoeker erkent dat hij verdiepende geloofsvragen niet
zou kunnen beantwoorden, maar meent dat hij dit zou kunnen oplossen door
een collega in te schakelen.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij, door hem vanwege het niet hebben
van een christelijke geloofsovertuiging niet aan te nemen onderscheid,
heeft gemaakt op grond van godsdienst.

Het standpunt van de wederpartij

3.7. De wederpartij is een instelling op protestants-christelijke grondslag.
Dit blijkt onder meer uit de statuten, het jaarverslag en de dagelijkse
praktijk in de instelling. De wederpartij moet daarom worden aangemerkt
als een instelling zoals bedoeld in artikel 5, tweede lid, onderdeel a,
AWGB.

Gelet op de wijze waarop binnen de leefgroepen inhoud wordt gegeven aan
de christelijke grondslag van de instelling acht de wederpartij het noodzakelijk
dat alle medewerkers een christelijke geloofsovertuiging hebben. Voor het
voorgaan in het gebed, het voorlezen van bijbelverhalen en het beantwoorden
van vragen van de jongeren over geloofszaken is een gedegen kennis van
de christelijke geloofsopvattingen noodzakelijk. Om de christelijke normen
en waarden te kunnen overdragen is het bovendien noodzakelijk dat de medewerker
deze volledig onderschrijft en dat deze in zijn of haar levenshouding tot
uiting komen.

De groepsleiders vervullen een voorbeeldfunctie voor de jongeren. Aangezien
de kinderen bijzonder ontvankelijk zijn voor het christelijk gedachtengoed
en de groepsleiders ook ’s nachts aanwezig zijn, is het noodzakelijk dat
iedere groepsleider te allen tijde een adequaat en emotioneel overtuigend
antwoord op vragen over geloofszaken kan geven. Wanneer een kind de groepsleider
aanklampt en vraagt om met hem of haar te bidden omdat zijn of haar moeder
kanker heeft, moet het kind onmiddellijk geholpen kunnen worden. De groepsleider
kan dan niet zeggen: ‘morgen komt mijn collega’. Daarom is het van belang
dat alle medewerkers een christelijke geloofsovertuiging hebben.
Een deel van de jongeren verblijft ook in het weekend in de instelling
en gaat op verzoek van de ouders op zondag naar de kerk. Een groepsleider
gaat dan mee naar de kerk en neemt na afloop het initiatief tot een gesprek
hierover.

3.8. Identiteit is daarom een blijvend punt van zorg en overleg. Door de
ouders van de jongeren wordt regelmatig gevraagd naar bepaalde aspecten
met betrekking tot de geloofsopvoeding. Deze wensen veranderen in de loop
der jaren. Eens in de drie jaar vindt bij de wederpartij een themadiscussie
plaats waarin de aspecten van de geloofsopvoeding worden besproken. Deze
discussies, waarbij het hele personeel aanwezig is, dragen een verplicht
karakter. Een voorbeeld van een thema, dat besproken is, is abortus. Wanneer
een jong meisje dat bij de wederpartij onder behandeling is ongewenst zwanger
wordt, vragen de ouders de wederpartij vaak om advies. Een ander voorbeeld
is anti-conceptie. De geloofsopvatting van de wederpartij speelt bij de
beoordeling van dergelijke thema’s een belangrijke rol.

Elk half jaar vindt er een ‘behandelingsplanbespreking’ plaats, die wordt
voorbereid door de orthopedagoog en de psycholoog. Tijdens deze bespreking,
waar ook de groepsleider bij aanwezig is, wordt de ontwikkeling van alle
jongeren besproken met inbegrip van de geloofsaspecten. De pastoraal medewerker
is hierbij aanwezig om te beoordelen of de geloofsopvoeding voldoende tot
zijn recht komt.

3.9. De wederpartij stelt aan al haar personeelsleden de eis met betrekking
tot een christelijke geloofsovertuiging, omdat alle medewerkers direct
betrokken zijn bij de opvoeding van de jongeren. Het is voor de wederpartij
niet van belang tot welke denominatie een medewerker behoort. In functioneringsgesprekken
komen geloofsaspecten aan de orde, vooral wanneer er klachten zijn van
ouders op dit gebied. Indien een medewerker tijdens het dienstverband afstand
zou nemen van het christelijk geloof, zou de wederpartij overwegen of de
arbeidsovereenkomst beëindigd zou kunnen worden, ook als die medewerker
voor het overige goed zou functioneren. Het hebben van respect voor een
christelijke geloofsovertuiging wordt door de wederpartij niet voldoende
geacht. De wederpartij acht het van wezenlijk belang dat de medewerker
niet alleen reageert op geloofskwesties die door de jongeren worden aangedragen
maar zelf ook het initiatief neemt om deze ter sprake te brengen. De wederpartij
noemt daarbij als voorbeeld dat wanneer iemand een enthousiast voetballer
is, hij eerder zal proberen om de jongeren daar ook enthousiast voor te
maken dan wanneer deze sport hem niet veel interesseert. Zo is het volgens
de wederpartij ook met het geloof: wanneer iemand een christelijke geloofsovertuiging
heeft zal hij beter in staat zijn deze uit te dragen dan wanneer hij deze
slechts respecteert.

De wederpartij gaat bij het selecteren van personeelsleden zorgvuldig te
werk. Meestal worden er tenminste twee of drie sollicitatiegesprekken gevoerd.
In het eerste gesprek komt de christelijke grondslag van de wederpartij
aan de orde en wordt nagegaan of de christelijke geloofsovertuiging bij
de kandidaat in voldoende mate aanwezig is. Wanneer de kandidaat actief
lid is van een kerk, wordt deze al snel geacht aanwezig te zijn. Indien
een kandidaat zegt wel christen maar geen lid van een kerk te zijn, wordt
in het gesprek nader ingegaan op de vraag wat de kandidaat bedoelt met
het zijn van christen. Als de wederpartij na het tweede gesprek twijfels
heeft over de aanwezigheid van een christelijke geloofsovertuiging, wordt
de betreffende kandidaat niet aangenomen. Het is voor de jongeren van groot
belang dat het bestand van groepsleiders niet te vaak wisselt. Daarom is
het van groot belang dat de wederpartij geen twijfels heeft over de geschiktheid
van een kandidaat.

3.10. De directeur van de wederpartij heeft verzoeker tijdens het sollicitatiegesprek
gevraagd of hij aangesloten was bij een kerk. Toen verzoeker antwoordde
dat hij niet godsdienstig was, heeft de directeur hem gevraagd of het leven
van Jezus Christus dan geen betekenis voor hem had. Verzoeker deelde de
directeur hierop mede dat deze vraag anno 1997 niet meer gepast was en
bovendien niet ter zake doende. De directeur heeft vervolgens uitgelegd
waarom het hebben van een christelijke geloofsovertuiging voor de functie
van groepsleider in de instelling van de wederpartij noodzakelijk is. Verzoeker
was het hiermee niet eens, waarna een discussie ontstond waarbij verzoeker
vrij heftig reageerde. Naar aanleiding daarvan heeft de wederpartij meegedeeld
dat het niet zinvol was de sollicitatieprocedure voort te zetten.

Naast het ontbreken van een christelijke geloofsovertuiging was de reden
om verzoeker af te wijzen gelegen in de wijze waarop verzoeker tijdens
het gesprek reageerde op vragen hieromtrent. Deze reactie was dermate direct,
eenzijdig en heftig dat de wederpartij ook om die reden twijfelde aan de
geschiktheid van verzoeker voor de functie van groepsleider.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking onderscheid heeft gemaakt op
grond van godsdienst als bedoeld in de AWGB door geen arbeidsrelatie met
verzoeker aan te gaan als groepsleider vanwege het feit dat verzoeker geen
christelijke geloofsovertuiging heeft.

4.2. Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid
verboden is bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden.
Indirect onderscheid op grond van godsdienst is onderscheid, dat op grond
van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst direct onderscheid
op die grond tot gevolg heeft.

In artikel 5, tweede lid, onderdeel a, AWGB is bepaald dat het in het eerste
lid neergelegde verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een
instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen
te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de
vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid
op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit,
hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.

4.3. De wederpartij heeft verzoeker afgewezen voor de functie van groepsleider
vanwege het feit dat hij geen christelijke geloofsovertuiging heeft. Hiermee
heeft de wederpartij jegens verzoeker onderscheid gemaakt op grond van
godsdienst bij de vervulling van een openstaande betrekking zoals bedoeld
in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB.

Het verbod op het maken van dit onderscheid laat ingevolge artikel 5, tweede
lid, onderdeel a, AWGB onverlet de vrijheid van een instelling op godsdienstige
of levensbeschouwelijke grondslag om bepaalde functie-eisen te stellen.
De Commissie stelt op grond van de statuten van de wederpartij vast, dat
de wederpartij een instelling is op godsdienstige grondslag en als zodanig
een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering.

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een christelijke
geloofsovertuiging, gelet op het doel van de wederpartij, nodig is voor
de vervulling van de functie van groepsleider.

De wederpartij is van mening dat zij vanwege haar grondslag de in geding
zijnde functie-eis mag stellen ten aanzien van alle functies en dus ook
ten aanzien van die van groepsleider.
Anders dan de wederpartij veronderstelt brengt de uitzondering van artikel
5, tweede lid, onderdeel a, AWGB echter niet zonder meer met zich dat zij
de functie-eis met betrekking tot de christelijke geloofsovertuiging mag
stellen ten aanzien van alle functies. Bij de beantwoording van de vraag
of terecht een beroep gedaan kan worden op de vrijheid van de door de wetgever
bedoelde instellingen om bepaalde functie-eisen te stellen zijn de concrete
omstandigheden van belang (Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992,
22014, nr. 10, pag. 21.). Dit houdt in dat de Commissie niet alleen nagaat
wat de formele regels zijn ten aanzien van de grondslag en het doel van
de desbetreffende instelling en ten aanzien van de functie, maar ook welke
betekenis door de wederpartij aan grondslag en doelstelling in de praktijk
wordt gehecht, zoals de concrete context waarbinnen de feitelijke werkzaamheden
van groepsleider worden verricht.

De Commissie heeft daarbij niet de taak de grondslag en het doel van de
instelling te beoordelen. Wel dient nagegaan te worden of de functie-eis
nodig is voor het doel van de instelling. Daarbij zal de Commissie acht
slaan op de vraag of de betekenis van de grondslag voor de rechtsverhouding
zodanig is dat de instelling de functie-eis kan stellen (Zie onder meer
Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1192, 22014, nr. 5, pag. 44.). De functie-eis
zal gegrond moeten zijn op een vast en op het doel van de instelling berustend
beleid (Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22014, nr.
10, pag. 22.). De instelling dient derhalve aan te tonen dat haar beleid
consequent gericht is op het handhaven van de identiteit. De Commissie
gaat allereerst na of van dit laatste sprake is bij de wederpartij.

4.5. Ten aanzien van het personeelsbeleid stelt de Commissie vast dat de
eis van een christelijke geloofsovertuiging wordt gesteld bij alle functies.
In de praktijk vormt dit standaard een apart onderdeel van het sollicitatiegesprek,
waarbij wordt nagegaan wat deze voorwaarde voor de desbetreffende functie
voor de wederpartij inhoudt en of de sollicitant bereid is aan de functie
de in dit opzicht gewenste invulling te geven. Ook bij verzoeker is deze
vraag onderdeel geweest van het sollicitatiegesprek. Het antwoord van verzoeker
is de reden geweest om geen arbeidsovereenkomst aan te gaan.
Voorts constateert de Commissie dat de wederpartij de gestelde functie-eis
concreet gestalte geeft, onder meer door voor het hele personeel verplichte
themadiscussies met betrekking tot de houding van de wederpartij als christelijke
instelling ten aanzien van maatschappelijke vraagstukken te houden, door
tijdens de halfjaarlijkse behandelingsplanbespreking aandacht te schenken
aan geloofsaspecten, door hieraan aandacht te schenken tijdens de functioneringsgesprekken
en door bij de concrete zorgverlening geïntegreerde aandacht te willen
besteden aan de geloofsovertuiging.
Ten aanzien van het aannamebeleid van jongeren stelt de Commissie vast
dat de wederpartij de ouders uitlegt wat haar identiteit in de praktijk
voor de behandeling en het wonen/leven in de instelling betekent. Tevens
neemt de wederpartij geen jongeren op, wier ouders niet met het uitdragen
van de grondslag in de praktijk willen worden geconfronteerd.

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
haar identiteit op zodanige wijze gestalte geeft dat sprake is van een
vast en op het doel van de instelling berustend beleid.

4.6. Ten aanzien van de vraag of een christelijke geloofsovertuiging, gelet
op het doel van de wederpartij, een noodzakelijke eis voor de vervulling
van de functie van groepsleider is, overweegt de Commissie het volgende.

In de wetsgeschiedenis is meermalen ingegaan op de reikwijdte van het noodzakelijkheidsvereiste
van de functie-eis alsmede de beoordeling daarvan. Van belang is in dit
verband het volgende.
De vaststelling van grondslag en doel alsmede de betekenis ervan voor het
stellen van bepaalde eisen aan een specifieke functie ligt primair bij
de wederpartij zelf (Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
22014, nr. 3, pag. 18.).
De Commissie doet de beslissing van de wederpartij niet “nog eens ten gronde
over”, maar beoordeelt of de wederpartij in redelijkheid heeft kunnen beslissen
zoals zij heeft gedaan (Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992,
22014, nr. 5, pag. 51.).
De beoordeling van de Commissie richt zich uitsluitend op de vraag of er
een objectiveerbare band is tussen de overtuiging die het doel draagt en
de daaraan ontleende functie-eis (Zie onder meer Tweede Kamer, vergaderjaar
1991-1992, 22014, nr. 5, pag. 44 en 51.). In dat verband acht de Commissie
van belang vast te stellen wat de functie van groepsleider bij de wederpartij
in de praktijk inhoudt.

Geconstateerd wordt dat de groepsleider is aangesteld om de jongeren in
de instelling gedurende 24 uur per dag te begeleiden en op te voeden. Daarbij
is van belang dat het een kwetsbare groep jongeren betreft voor wie steun
en houvast in het leven van groot belang is. De groepsleider begeleidt
de jongeren ook in godsdienstig opzicht. Van de groepsleider wordt verwacht
dat deze vragen over het geloof kan beantwoorden en ook zelf het initiatief
tot gesprekken over het geloof neemt. Voorts wordt van de groepsleider
verwacht dat deze tijdens de zorgverlening in concrete situaties kan inspelen
op geloofsvragen van de jongeren. De groepsleider gaat mee naar kerkdiensten
en gaat na afloop van dienst een gesprek met de jongeren aan over de inhoud
hiervan. Ook dient de groepsleider voor te gaan in het gebed en samen met
de jongeren het avondgebed te doen.

Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij hiermee voldoende
aannemelijk gemaakt dat een groepsleider een belangrijke rol speelt bij
de handhaving van de identiteit, zodat sprake is van een objectiveerbare
relatie tussen het doel van de wederpartij en de functie-eis.

5.7. Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt bij het aanbieden van
een betrekking, welk onderscheid niet verboden is omdat een christelijke
geloofsovertuiging een eis is die in deze, gelet op het doel van de wederpartij,
nodig is voor de vervulling van de functie van groepsleider bij de instelling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….), statutair gevestigd
te Zwolle jegens de heer (….) te Zwolle
– onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst zoals bedoeld in artikel
5, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling,
– welk onderscheid evenwel op grond van artikel 5, tweede lid, onderdeel
a, van de Algemene wet gelijke behandeling is toegelaten,
– en mitsdien niet in strijd met genoemde wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een vrouw heeft bij een school als lerares gewerkt. Zij heeft gedurende
een aantal periodes geen pensioen opgebouwd, omdat zij als vervangende
leerkracht werkzaam was. Als regel gold dat vervangers die korter dan acht
maanden werkten, niet als ambtenaar aangemerkt werden. Deze vervangers
waren dan ook niet bij het Algemeen Burgelijk Pensioenfonds aangesloten.
De Commissie oordeelt dat er onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om te
concluderen dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 januari 1995 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) een oordeel uit
te spreken over de vraag of de Stadsdeelraad Amsterdam Noord te Amsterdam
(hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster werkt als lerares bij de wederpartij. Zij heeft gedurende
een aantal periodes geen pensioen opgebouwd, omdat zij in deeltijd werkte
en als vervangende leerkracht werkzaam was. Volgens verzoekster heeft de
wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld.

I. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

A. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht haar zaak met spoed
te behandelen. Dit verzoek is niet gehonoreerd.

B. De klachten van verzoekster hadden betrekking op haar inschaling, beloning
en pensioenopbouw. Over de klachten over de inschaling en beloning heeft
de Commissie eerder een oordeel uitgesproken (Commissie gelijke behandeling,
30 juli 1996, oordeel 96-71.).

De klacht van verzoekster over haar pensioenopbouw is aangehouden, in verband
met het feit dat het betreffende pensioenfonds had aangekondigd in 1996
een besluit te nemen over de reparatie van pensioenaanspraken van in het
verleden uitgesloten deeltijdwerkers. Per brief d.d. 3 maart 1997 heeft
het pensioenfonds hierover uitsluitsel gegeven aan verzoekster.

2.3. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Vervolgens
zijn partijen uitgenodigd om hun standpunten nader toe te lichten tijdens
een zitting op 24 november 1997. Partijen hebben hiervan geen gebruik gemaakt.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.3.

II. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

A. Verzoekster (geboren op 30 november 1939) is sedert 8 april 1986 als
lerares in dienst van een aantal onderwijsinstellingen in het voortgezet
onderwijs (Scholengemeenschap (….) en Scholen- gemeenschap (….)) die
thans zijn opgegaan in een gefuseerde instelling, de Scholengemeenschap
(….)(hierna: de (….)). Deze scholen resorte(e)r(d)en onder de wederpartij.

3.2. Voor zover relevant ziet het arbeidsverleden van verzoekster er als
volgt uit.

Van 8 april 1986 tot 31 december 1986 was verzoekster in deeltijd werkzaam
als vervangende leerkracht aan de Scholengemeenschap (….).

Van 22 september 1986 tot 31 juli 1987 was verzoekster in deeltijd werkzaam
als vervangende leerkracht aan de Scholengemeenschap (….).

Van 5 september 1988 tot 23 december 1988 en van 5 januari 1989 tot en
met 4 februari 1989 was verzoekster in deeltijd werkzaam als docente aan
de Scholengemeenschap (….).

Van 13 januari 1989 tot 4 februari 1989 werkte verzoekster als docente
bij de Scholengemeenschap (….).

Van 10 september 1990 tot 1 augustus 1991 was verzoekster in deeltijd werkzaam
als vervangend docente aan de Scholengemeenschap (….).

Van 1 november 1990 tot 28 februari 1992 werkte verzoekster in deeltijd
als vervangend docente aan de Scholengemeenschap (….).

Met ingang van 1 maart 1992 werd verzoekster in deeltijd in vaste dienst
aangesteld bij de Scholengemeenschap (….).

3.3. Op grond van de destijds geldende pensioenregelingen, heeft verzoekster
gedurende de periodes dat zij in deeltijd werkte geen pensioen opgebouwd.
Hiertegen heeft zij bezwaar gemaakt bij de wederpartij en het pensioenfonds.

Per brief d.d. 3 maart 1997 heeft het pensioenfonds aan verzoekster bericht,
dat zij had besloten om over te gaan tot het herstel van pensioenaanspraken
van personen die op grond van een te gering salaris in het verleden uitgesloten
waren van deelname aan het pensioenfonds. Aanleiding voor deze beslissing
vormde een arrest van het Europese Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(hierna: HvJEG) (Zaak C-57/93, Vroege/NCIV Instituut voor Volkshuisvesting
BV, 28 september 1994, JUR 1994, I-4837.) alsmede daaruit voortgekomen
juridische procedures. Dit betekent dat verzoekster met terugwerkende kracht
pensioen opbouwt over de periodes dat zij in deeltijd werkte.
In deze brief constateert het pensioenfonds eveneens dat verzoekster gedurende
een aantal periodes als vervangster wegens ziekte werkzaam is geweest.
Aangezien vervangende leerkrachten niet als ambtenaar in de zin van de
ABP-wet worden aangemerkt, kan verzoekster volgens het pensioenfonds niet
met terugwerkende kracht pensioen opbouwen over de periodes dat zij korter
dan een half jaar dan wel (achteraf) acht maanden als vervanger bij de
wederpartij heeft gewerkt.

Als hoofdregel geldt dat personen die zieke leerkrachten vervangen, geacht
worden niet langer dan voor zes maanden in dienst te zijn genomen en op
grond daarvan niet als ambtenaar kunnen worden aangemerkt. Alleen als er
sprake is van een onafgebroken vervanging van langer dan acht maanden in
dezelfde betrekking, kan de betreffende vervanger als ambtenaar worden
aangemerkt en dus ook bij het ABP-pensioenfonds worden aangesloten. Volgens
het pensioenfonds is deze hoofdregel gebaseerd op een beslissing van de
directie van het ABP-fonds van 22 maart 1985, nr. B7.1.12, maar deze hoofdregel
blijkt ook uit een beschikking van de Minister van Binnenlandse Zaken van
19 januari 1983, nr. AW83/U13 (Stcrt. 1 februari 1983, nr. 22, in werking
getreden op 1 maart 1983.).

Aangezien een aantal periodes dat verzoekster als vervangende leerkracht
werkzaam is geweest niet langer dan acht maanden heeft geduurd, kon zij
in die periodes niet als ambtenaar worden aangemerkt. Dit was de (hoofd)reden
dat verzoekster niet voor pensioenopbouw in aanmerking kwam. Het feit dat
verzoekster toen zij vervangend werk deed ook in deeltijd werkte, kan er
daarom niet toe leiden dat zij wat betreft deze periodes voor pensioenreparatie
in aanmerking komt. Herstel van pensioenaanspraken is volgens het pensioenfonds
alleen mogelijk indien de hoofdreden voor uitsluiting was dat een werknemer
in deeltijd werkte.

Tot slot deelt het pensioenfonds in de brief mee dat verzoekster gedurende
de periodes van 22 september 1986 tot 5 september 1988 en vanaf 1 november
1990 als ambtenaar in de zin van de ABP-wet wordt aangemerkt. Dit betekent
dat verzoekster in de periodes tussen 8 april 1986 en 22 september 1986
en tussen 10 september 1990 tot 1 november 1990 van pensioenopbouw uitgesloten
is geweest.

3.4. Het besluit tot reparatie van pensioenen van deeltijdwerkers staat
verwoord in een bericht van de Minister van Binnenlandse zaken van 20 december
1996 (AB96/U1630/DGMP/AO/U). Hierin staat vermeld dat in overeenstemming
met artikel 4, derde lid, van de Wet privatisering ABP de sectorwerkgevers
bij de overheid aan de ene zijde en de centrales van overheidspersoneel
aan de andere zijde, bijeen in het kader van de Raad voor het Overheidspersoneelsbeleid
op 20 maart 1996, de pensioenaanspraken van overheidswerknemers, gewezen
overheidswerknemers en hun nagelaten betrekkingen, alsmede hun daarmee
samenhangende verplichtingen, hebben aangepast in verband met reparatie
van pensioen bij gering inkomen.
Dit heeft ertoe geleid dat in het ABP-reglement onder vernummering van
het tweede tot derde lid aan artikel 18.1 een nieuw tweede lid is toegevoegd,
luidende: “Als pensioengeldige tijd, bedoeld in het eerste lid wordt, indien
betrokkene daartoe een verzoek indient, ook in aanmerking genomen de tijd
in de periode van 8 april 1976 tot en met 30 april 1994 gedurende welke
de belanghebbende geen ambtenaar in de zin van de Algemene burgerlijke
pensioenwet is geweest omdat zijn inkomen wegens de geringe omvang van
zijn werkzaamheden beneden het geldende grensbedrag lag”.

3.5. Om te kunnen onderzoeken of uitsluiting van vervangers van de pensioenregeling
leidt tot indirect onderscheid op grond van geslacht, heeft de Commissie
aan de wederpartij verzocht een overzicht te geven van het aantal leraren
dat bij haar in dienst was, uitgesplitst naar geslacht in de jaren gedurende
welke verzoekster geen pensioen heeft opgebouwd. De Commissie heeft verzocht
hierbij aan te geven wat de duur was van de arbeidscontracten van deze
leraren (korter of langer dan een half jaar). Ook heeft de Commissie verzocht
aan te geven hoeveel van deze leraren vervangende werkzaamheden verrichtten,
uitgesplitst naar geslacht. De wederpartij kon de gevraagde gegevens niet
meer achterhalen en heeft deze dus niet aan de Commissie kunnen overleggen.

De Commissie heeft in het kader van het onderzoek eveneens nadere informatie
opgevraagd bij het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen,
het Centraal Bureau voor de Statistiek, de Rijksuniversiteit Leiden en
bij de Stichting Vervangingsfonds en Bedrijfsgezondheidsdienst voor het
Onderwijs.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door haar uit te sluiten
van de opbouw van pensioen in de periodes tussen 8 april 1986 en 22 september
1986 en tussen 10 september 1990 tot 1 november 1990 jegens haar onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

3.7. De wederpartij verwijst naar de destijds geldende pensioenregeling,
het standpunt van het ABP-fonds zoals verwoord in de brief van 3 maart
1997 (zie paragraaf 3.3) alsmede naar de circulaire van het Ministerie
van Onderwijs en Wetenschappen d.d. 26 juni 1996, kenmerk DI/AB 86-09 C
860088, inzake de minimum contractsduur voor het ambtenaarschap in de zin
van de Algemene burgerlijke pensioenwet voor het onderwijspersoneel.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt door verzoekster van pensioenopbouw uit te sluiten
vanwege het feit dat zij in deeltijd werkte en/of vervangende werkzaamheden
heeft verricht.

In eerste instantie was verzoekster gedurende die periodes van de pensioenregeling
uitgesloten, waarin zij in deeltijd heeft gewerkt. Het ABP-fonds heeft
wat dit betreft het pensioen van verzoekster gerepareerd.
Wat betreft een aantal periodes dat verzoekster als vervangster heeft gewerkt
is haar pensioen echter niet gerepareerd.

4.2. Verzoekster is in de periodes tussen 8 april 1986 en 22 september
1986 en tussen 10 september 1990 tot 1 november 1990 van pensioenopbouw
uitgesloten is geweest.

In 1986 gold de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke
en openbare dienst van 2 juli 1980 (hierna: WGBBOD). Met ingang van 1 juli
1989 is van kracht de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen van
1 juli 1989 (hierna: de WGB).

Zowel artikel 1 WGBBOD als artikel 1a, eerste lid WGB verbieden het bevoegd
gezag onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de arbeidsvoorwaarden.
De betreffende bepalingen verbieden zowel direct als indirect onderscheid
naar geslacht. Van direct onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden is sprake
wanneer rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid
is sprake wanneer een bepaald criterium of voorschrift met name een nadelig
effect heeft voor personen van één geslacht, zonder dat daarvoor een objectieve
rechtvaardiging bestaat.

4.3. In artikel 1 WGBBOD en in artikel 1a, eerste lid WGB staat dat niet
onder arbeidsvoorwaarden zijn begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen. Nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag
zijn bekleed, zijn gehouden om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke
behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen
en objectieve doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EG-Verdrag (HvJEG,
Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, 10 april 1984,
C-14/83, Jur. 1984-1891.).

Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke
uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen
als gemaakt in artikel 1 WGBBOD en artikel 1a, eerste lid WGB, moet interpreteren
in het licht van de jurisprudentie van het HvJEG over het loonbegrip van
artikel 119 EG-Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de
CGB m/v, de uitzondering genoemd in artikel 1 WGBBOD en artikel 1a, eerste
lid WGB zo op dat slechts die pensioen- kwesties, terzake waarvan volgens
het HvJEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EG-Verdrag, van de wettelijke norm van gelijke behandeling
zijn uitgesloten. (Commissie gelijke behandeling, 3 juni 1997, oordeel
97-61; Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
22 juni 1994, oordeel 616-94-58.)

In het onderhavige geval is van belang de vraag of een ambtelijk pensioen
als de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel
119 EG-verdrag valt. In het arrest Beune is het HvJEG ingegaan op de vraag
of een pensioen als waarin de ABPW voorziet, valt binnen de werkingssfeer
van artikel 119 EG-Verdrag. Die vraag werd bevestigend beantwoord (HvJEG,
Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune, 28 september
1994, C-7/93, Jur. 1994, I-4471.). Een pensioenregeling als die waarin
de ABPW voorziet valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag
en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie is derhalve bevoegd het handelen van de wederpartij inzake
het pensioen van verzoekster te onderzoeken.

4.4. Verzoekster was van pensioenopbouw uitgesloten, omdat zij als vervanger
in het voortgezet onderwijs werkzaam was. Van direct onderscheid op grond
van geslacht is derhalve geen sprake. Mogelijk zou er wel sprake kunnen
zijn van indirect onderscheid op grond van geslacht, namelijk als blijkt
dat met name vrouwen door deze regeling benadeeld zijn. De Commissie heeft
geprobeerd te achterhalen wat het percentage vrouwelijke en mannelijke
vervangers waren in de periode dat verzoekster als vervanger bij de wederpartij
heeft gewerkt, echter zonder succes. De wederpartij kon deze gegevens namelijk
niet meer achterhalen.

Ook de informatie die de Commissie bij de onder paragraaf 3.5. genoemde
instanties heeft opgevraagd, geeft geen duidelijkheid over het percentage
vrouwelijke en mannelijke vervangers in de periode dat verzoekster als
vervanger bij de wederpartij heeft gewerkt. Voor wat betreft de vervanging
heeft de Commissie alleen kunnen achterhalen de gegevens die afkomstig
zijn uit het onderzoek ‘Vervanging van het onderwijspersoneel in het schooljaar
1994/1995′ (A.H. Nieuwland en J.W. van de Wardt, Leids Instituut voor Sociaal
Wetenschappelijk Onderzoek, Rijksuniversiteit
eiden, april 1996.). In dat onderzoek wordt vermeld dat het percentage
vrouwen onder de vervangers in het voortgezet onderwijs in het schooljaar
1994/1995 44,8% bedroeg. Het onderzoek bevat evenwel geen gegevens over
de duur van de aanstellingen van vervangers en mogelijke verschillen tussen
mannelijke en vrouwelijke vervangers op dat punt. Op grond van deze gegevens
kan derhalve niet vastgesteld worden dat vooral vrouwelijke vervangers
in het voortgezet onderwijs werden benadeeld door de bestreden handelwijze.

Nu relevante gegevens niet dan wel onvoldoende beschikbaar zijn, kan niet
geconcludeerd worden dat er sprake is van indirect onderscheid naar geslacht.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIECGB

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stadsdeelraad Amsterdam
Noord te Amsterdam jegens mevrouw (….) te Amsterdam, door haar van pensioenopbouw
uit te sluiten wegens vervangende werkzaamheden, geen indirect onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een instelling verzocht de Commissie om een oordeel te geven over een regeling
voor oudere medewerkers die uit twee onderdelen bestaat. Het eerste onderdeel
houdt in dat werknemers van 57 jaar en ouder met een dienstbetrekking vanaf
50% van een volledig dienstverband in een glijdende schaal -van 5 tot 15%-
minder behoeven te werken dan jongere werknemers. Het tweede onderdeel
houdt in dat werknemers met een fysiek of psychisch belastende functie
van 57 jaar en ouder met minimaal 50% van een volledig dienstverband kunnen
opteren voor een fysiek lichtere functie of voor een lagere functie met
behoud van salaris.
Voor beide onderdelen overweegt de Commissie dat werknemers van 57 jaar
en ouder met een dienstverband van minder dan 50% benadeeld worden ten
opzichte van werknemers van dezelfde leeftijd met een dienstverband van
50% en meer. Deze benadeling levert onderscheid naar arbeidsduur op. De
Commissie oordeelt echter dat de seniorenregeling van de instelling op
dit moment gerechtvaardigd geacht kan worden. Het is aannemelijk dat langere
werktijden een meer dan evenredige hersteltijd vergen voor oudere werknemers.
De Commissie is wel van oordeel dat de instelling gehouden is tot een nauwkeurige
evaluatie van de regeling, zodat nieuwe inzichten en onderzoek eventueel
tot een herziening van de regeling kunnen leiden.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juni 1997 verzocht de Stichting Provinciale Bibliotheek Centrale
Gelderland te Arnhem (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
door verzoekster ingevoerde seniorenregeling in overeenstemming is met
de Wet onderscheid arbeidsduur (WOA) (Staatsblad 1996, 391.).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft haar standpunt schriftelijk nader toegelicht.
De Commissie heeft verzoekster opgeroepen voor een zitting op 27 oktober
1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr (….) (adjunct-directeur)
– dhr mr H. van Ravenhorst (advocaat)

van de kant van de Commissie:
– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr prof. mr A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw mr G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is een koepel- en service-organisatie van en voor (openbare)
bibliotheken in de provincie Gelderland.
De medewerkers van openbare bibliotheken in de provincie zijn bij verzoekster
in dienst, met uitzondering van de medewerkers van een aantal bibliotheken
in grotere steden.
Met ingang van 1 september 1995 heeft verzoekster ten behoeve van oudere
medewerkers een regeling ingevoerd als aanvulling op artikel 15 en als
uitwerking van artikel 30 lid 1 onder l van de CAO Openbare Bibliotheken.

Artikel 15 van deze CAO luidt:
“Op verzoek van de werknemer in volledige dienst die de leeftijd van zestig
jaar heeft bereikt, wordt de voor hem geldende werktijd verkort met een
halfuur per dag met behoud van salaris.” (Tot 1 juli 1997 gold een full-time
werkweek van 40 uur. Per 1 juli 1997 geldt een full-time werkweek van 36
uur. Zie artikel 14* van de CAO.)

Artikel 30 van deze CAO noemt een aantal gevallen waarin extra verlof van
korte duur wordt verleend met behoud van salaris. Op grond van lid 1 onderdeel
l. kan de werkgever, wanneer hiertoe aanleiding bestaat, ook in andere
situaties extra verlof verlenen, zoals in casu vanaf een bepaalde leeftijd.

3.2. De regeling van verzoekster is ingevoerd per september 1995 en herzien
met ingang van 1 juli 1997. De regeling bestaat uit twee onderdelen.
De regeling per 1 juli 1997 luidt, voorzover relevant, als volgt:

“1 Uitgangspunt

Werknemers die ouder worden kunnen behoefte krijgen aan een ander werktempo,
andere werkinhoud, meer of minder bijscholing en minder werkuren. Om aan
deze behoefte tegemoet te komen, is een aantal zaken in deze regeling vastgelegd.
De regeling biedt faciliteiten, waarbij iedere individuele werknemer zelf
bepaalt of hij van deze faciliteiten gebruik wil maken.

2 Doelgroep

Werknemers van 57 jaar en ouder, die minimaal 10 jaar werkzaam zijn bij
de instelling en een dienstverband hebben van minimaal 50% van een volledig
dienstverband.

3 Definities:

– Psychisch belastende functie: functie die voor meer dan 50% van de tijd
bestaat uit leiding geven, coördineren, beleidsmatig overleg voeren, of
werkzaamheden die volledig in een solopositie worden uitgevoerd.
– Fysiek belastende functie: functie die voor meer dan 50% van de tijd
bestaat uit tillen, sjouwen, verplaatsen meubilair, besturen van een bibliobus.

4 Faciliteiten:tijd

De werknemer die de leeftijd van 57 jaren heeft bereikt, en 18-25 uren
per week werkzaam is, kan per week 5% minder gaan werken met behoud van
loon. In die vermindering zijn de seniorendagen van het verlof verwerkt.
De werknemer die de leeftijd van 57 jaren heeft bereikt, en 25-30 uren
per week werkzaam is, kan per week 10% minder gaan werken met behoud van
loon.
De werknemer die de leeftijd van 57 jaren heeft bereikt, en 30 of meer
uren per week werkzaam is, kan per week 15% minder gaan werken met behoud
van loon. In die vermindering zijn de seniorendagen van het verlof verwerkt.

Deze situatie gaat in op de dag dat de werknemer 57 wordt, of later indien
de werknemer daarvoor kiest, en kan ten hoogste 5 jaren duren. Indien een
werknemer niet voornemens is van de
VUT-regeling gebruik te maken, zal hij pas op 60-jarige leeftijd van de
faciliteit ‘minder uren’ gebruik kunnen maken.

5 Aard van de werkzaamheden/salariëring

Indien een werknemer 57 jaar of ouder is, en gedurende 10 jaar of langer
minimaal 50% van een volledig dienstverband (Tot 1 juli 1997; minimaal
20 uren per week.) een fysiek belastende functie binnen de organisatie
bekleedt, kan hij voor een deel fysiek lichtere taken krijgen. Het gaat
dan om ten hoogste de helft van de uren. De periode waarin deze verschuiving
optreedt kan ten hoogste 5 jaren duren. Op basis van de functiebeschrijving
wordt beoordeeld of een werknemer een belastende functie vervult. Als fysiek
belastende functies worden onder andere aangemerkt: medewerker expeditie,
chauffeur, medewerker onderhoud.

Indien een werknemer 57 jaar of ouder is en 10 jaar of langer minimaal
50% van een volledig dienstverband een psychisch belastende functie binnen
de organisatie bekleedt, dan kan hij daarvan met behoud van alle rechten
afstand doen. Indien hij een functie accepteert die maximaal twee functieschalen
lager wordt gehonoreerd dan de eigen functie, kan hij met behoud van salaris
de lagere functie gaan vervullen. Dit op voorwaarde dat de periode waarin
hij salaris ontvangt dat hoger is dan functieschaal waarin hij taken uitoefent
maximaal 5 jaar is. Is de werknemer daarna nog in dienst, dan wordt het
salaris teruggebracht naar de werkelijke functieschaal. Op basis van de
functiebeschrijving wordt beoordeeld of een werknemer een belastende functie
vervult. Als psychisch belastende functies worden onder andere beschouwd:
afdelingshoofd, diensthoofd bibliotheekhoofd, rayondirecteur, directeur.

Indien een werknemer niet voornemens is van de VUT-regeling gebruik te
maken, zal hij pas op 60-jarige leeftijd van de faciliteit gebruik kunnen
maken.”

Uit de regeling blijkt dat wijzigingen in de CAO Openbare Bibliotheken
verwerkt worden in de regeling.

Werknemers die daarvoor in aanmerking komen, kunnen voor beide onderdelen
van de regeling opteren. Zij kunnen dus zowel voor taakverlichting in fysieke
en psychische zin als voor werktijdverkorting met behoud van salaris in
aanmerking komen.

3.3. Uit twee notities van verzoekster met betrekking tot de ontwikkeling
van het ouderenbeleid blijkt dat ouderenbeleid belangrijk wordt geacht,
omdat:
– het preventief kan werken en mogelijk ziekte en/of disfunctioneren kan voorkomen;
– het een actieve bijdrage kan leveren aan het terugdringen van ziekteverzuim;
– uitvoering kan geven aan de intentie tot grotere arbeidsmobiliteit binnen de organisatie.

Uit de interne discussie bij verzoekster naar aanleiding van deze notities
is gebleken dat de aanvankelijk voorgestelde beperking van de regeling
tot medewerkers van 55 jaar en ouder met een dienstverband van tenminste
32 uur te karig werd geacht. In de uiteindelijke regeling is de glijdende
schaal opgenomen met de beperking tot een dienstverband van tenminste 50%
van een volledige betrekking.

Verzoekster heeft zich voor het initiëren van het leeftijdsbewust personeelsbeleid
en het opstellen van de regeling laten stimuleren door het overheidsbeleid
terzake. De in de regeling opgenomen glijdende schaal alsmede de bodem
van 50% dienstverband is niet gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek.

Verzoekster heeft over 1996 en het eerste halfjaar 1997 met het oog op
de seniorenregeling ziekteverzuimcijfers bijgehouden.
Deze cijfers luiden:

Ziektecijfers 1996

Ziekteverzuim 1996 excl. zw.bev.
verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie797.68150.1276,28Senioren vanaf
57 jaar65.0623.0754,73Gehele organisatie
exclusief senioren732.61947.0526,42

Ziektecijfers 1997 t/m juni

Ziekteverzuim t/m 06-07 excl. zw.bev.verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie389.41129.5987,60Senioren vanaf
57 jaar31.6391.6625,25Gehele organisatie exclusief senioren357.77227.9367,81
Ziektecijfers 1996

Ziekteverzuim 1996 excl. zw.bev.verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie797.68150.1276,28Medew. vanaf 57 jaar
die gebruik maken van de seniorenregeling21.3206192,90Medew. vanaf
57 jaar die geen gebruik maken van de seniorenregeling19.0367203,78Medew.
vanaf 57 jaar met werktijden van
1 t/m 19 uren per week24.7061.7367,03Gehele organisatie
exclusief senioren732.61947.0526,42

Ziektecijfers 1997 t/m juni

Ziekteverzuim t/m 06-97 excl. zw.bev.verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie389.41129.5987,60Medew. vanaf 57 jaar
die gebruik maken van de seniorenregeling10.6603363,15Medew. vanaf
57 jaar die geen gebruik maken van de seniorenregeling8.9776337,05Medew.
vanaf 57 jaar met werktijden van
1 t/m 19 uren per week12.0026935,77Gehele organisatie exclusief senioren357.77227.9367,81
Ziektecijfers 1996

Ziekteverzuim 1996 excl. zw.bev.verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie797.68150.127 6,28Senioren vanaf 57 jaar

Uren per week
1 t/m 19

20 t/m 27

28 t/m 31

32 t/m 40

24.706

12.406

6.214

21.736

1.736

271

712

356

7,03

2,18

11,46

1,64Gehele organisatie
exclusief senioren732.61947.052 6,42
Ziektecijfers 1997 t/m juni

Ziekteverzuim t/m 06-97 excl. zw.bev.verlofGewerkte en ziekte-urenZiekte-urenZiekte-
percentageGehele organisatie389.41129.598 7,60Senioren vanaf 57 jaar

Uren per week
1 t/m 19

20 t/m 27

28 t/m 31

32 t/m 40

12.002

5.662

3.107

10.868

693

176

369

424

5,77

3,11

11,88

3,90Gehele organisatie
exclusief senioren357.77227.936 7,81
Het standpunt van verzoekster

3.4. Verzoekster brengt het volgende naar voren.

Naar aanleiding van een klacht van een medewerkster, die 20 uur per week
werkzaam is, en aanspraak maakt op de faciliteiten voor medewerkers die
32 uur of meer per week werkzaam zijn, is de vraag gerezen of de regeling
in overeenstemming is met de WOA.
Verzoekster vraagt zich af of het verschil in behandeling met een oplopende
werktijdvermindering per week afhankelijk van de omvang van het dienstverband
objectief gerechtvaardigd is.

De overwegingen die tot het maken van het onderscheid hebben geleid, zijn
als volgt (Bij haar motivering gaat verzoekster uit van de werktijden vóór
1 juli 1997.).

Uit literatuur is gebleken dat medewerkers bij het ouder worden langere
hersteltijden nodig hebben. Deskundigen bevelen dan ook een vierdaagse
werkweek aan. Dit schijnt beter te werken dan iedere dag een beetje korter
werken. Ervan uitgaande dat deze werkweek haalbaar is, hoeven er voor medewerkers
die minder dan 32 uur per week werken minder faciliteiten geboden te worden.
Gekozen is dan ook voor een getrapt systeem: enige faciliteiten bij een
dienstverband van 20-28 uur per week, meer faciliteiten bij een dienstverband
van 28-32 uur per week en maximale faciliteiten bij een werkweek van 32-40
uur per week. Bij een dienstverband van 20 uren per week heeft de medewerker
buiten werktijd voldoende hersteltijd.

Het is verzoekster bekend dat enkele jaren geleden bij één van de ministeries
een onderzoek is gedaan, waaruit de wenselijkheid naar voren kwam van een
meer leeftijdsbewust personeelsbeleid. Het toenemend ziekteverzuim bij
oudere medewerkers werd in verband gebracht met de met het ouder worden
verminderde fysieke en psychische belastbaarheid. Om verdere verhoging
van het ziekteverzuim tegen te gaan, werden verschillende mogelijkheden
genoemd waaronder met name functieverandering en functieverlichting in
die zin dat de functie-inhoud als minder belastend wordt ervaren. In dit
verband werd ook gewezen op de wenselijkheid van invoering van deeltijd-VUT.
(Nota 45-plus, Ministerie van Verkeer en Waterstaat, december 1991.) Verzoekster
stelt dat bij de Rijksoverheid sedert enige jaren deeltijd-VUT mogelijk
is, maar dan alleen voor medewerkers die ten minste 16 uur per week werken.
Blijkbaar bestaat er in brede kring, in elk geval bij de partijen bij de
CAO Openbare Bibliotheken, consensus over dat de faciliteiten niet, ongeacht
het aantal arbeidsuren, aan iedere medewerker behoren te worden toegekend.
Ingevolge artikel 15 van de CAO Openbare Bibliotheken komen slechts medewerkers
in aanmerking voor -een zeer beperkte vorm van- arbeidsduurverkorting wanneer
zij een fulltime dienstverband hebben. De regeling die aan het oordeel
van de Commissie is onderworpen houdt in wezen slechts een uitwerking en
een verdere verfijning in van deze kennelijk algemeen aanvaarde uitgangspunten.
(De Commissie gaat ervan uit dat verzoekster refereert aan de discussies
over en de vaststelling van de regeling Partiële arbeidsparticipatie senioren
(de PAS-regeling) die per 1 april 1993 is ingevoerd voor rijksambtenaren.)

Het belang van onderhavige regeling voor verzoekster is groot. Uit de overzichten
uit het sociaal jaarverslag 1996 blijkt dat de gemiddelde leeftijd bij
verzoekster relatief hoog is en dat bij bibliotheken zeer veel parttimers,
met name vrouwen, werkzaam zijn. Op grond van deze cijfers mag worden verwacht
dat de komende jaren een groot aantal werknemers op de ouderenregeling
een beroep zal doen. De regeling zal bijdragen aan het terugdringen van
het ziekteverzuim.

Hoewel verzoekster tot op heden niet is aangesproken op het onderdeel van
de regeling dat medewerkers die minimaal 20 uur per week fysiek belastende
arbeid verrichten, fysiek lichtere taken kunnen krijgen, vraagt zij de
Commissie ook dit onderdeel te toetsen aan de WOA.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Verzoekster vraagt een oordeel van de Commissie over een regeling
voor oudere medewerkers in de arbeidsvoorwaarden die uit twee onderdelen
bestaat. Het eerste onderdeel houdt in dat werknemers van 57 jaar en ouder
met een dienstbetrekking vanaf 50% van een volledig dienstverband in een
glijdende schaal -van 5 tot 15%- minder behoeven te werken dan jongere
werknemers. Het tweede onderdeel houdt in dat werknemers met een fysiek
of psychische belastende functie van 57 jaar en ouder met minimaal 50%
van een volledig dienstverband kunnen opteren voor een fysiek lichtere
functie respectievelijk voor een lagere functie met behoud van salaris.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende wetsartikel van
belang.

Artikel 7:648 Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt onderscheid tussen werknemers
op grond van een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij
een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3. De wijze van toetsen of sprake is van onderscheid als bedoeld in de
WOA is beschreven in Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr.3, p.9.). Eerst moet worden gekeken of sprake is van bevoordeling
of benadeling op grond van arbeidsduur.
“In veruit de meeste gevallen zal een relatering van aan werknemers toe
te kennen aanspraken aan hun contractuele arbeidsduur geen benadeling in
bovengenoemde zin meebrengen en dus geen onderscheid opleveren als hier
bedoeld. Het kan echter voorkomen, dat uit de aard en de strekking van
een bepaalde arbeidsvoorwaarde voortvloeit dat een toekenning naar rato
tot benadeling zou leiden, zodat in die gevallen ofwel het toekennen van
identieke aanspraken ofwel een nog andere gedragslijn uitgangspunt dient
te zijn. Per arbeidsvoorwaardelijke regeling zal derhalve, in het licht
van aard en strekking van de betreffende arbeidsvoorwaarde, bezien moeten
worden welke gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn, wil geen sprake
zijn van onderscheid op grond van arbeidsduur (Tweede Kamer, 1995-1996,
24 498, nr. 3, p.13.)”.

4.4. Als er sprake is van verschil in behandeling op grond van arbeidsduur,
komt vervolgens de vraag aan de orde of sprake is van onderscheid naar
arbeidsduur dat niet objectief gerechtvaardigd is, als bedoeld in artikel
7:648 BW. Voor de objectieve rechtvaardigingstoets geldt dat een handelwijze
verklaard moet kunnen worden door factoren die niets van doen hebben met
ongerechtvaardigd onderscheid. Uit de Memorie van Toelichting op de WOA
blijkt dat de wetgever verwacht dat de rechter en de Commissie aansluiting
zoeken bij de criteria die door het Hof van Justitie Europese Gemeenschappen
(HvJ EG) zijn ontwikkeld voor de objectieve rechtvaardiging van indirect
onderscheid op grond van geslacht (Tweede kamer, vergaderjaar 1995-1996,
nr. 3, p.9-14. Zie voor deze criteria Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr.
3, p. 14 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus
versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; Rinnerkühn
versus TWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.Kg, 13 juli 1989, zaak 171/88,
Jur. 1989, p. 2757.). In het kader van het toetsen van objectieve rechtvaardiging
bij onderscheid op grond van arbeidsduur is niet altijd relevant om te
toetsen of aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is, omdat
bij onderscheid op grond van arbeidsduur het onderscheid juist (mede) op
ongelijke behandeling is gericht. De Commissie legt de door het HvJ EG
in het kader van indirect onderscheid op grond van geslacht ontwikkelde
objectieve rechtvaardigingstoets derhalve zodanig uit dat in het kader
van onderscheid op grond van arbeidsduur in ieder geval aan de navolgende
criteria wordt getoetst:
– het nagestreefde doel moet zwaarwegend en legitiem zijn;
– de gekozen middelen moeten geschikt (doelmatig) en noodzakelijk (proportioneel)
zijn om dat doel te bereiken.

4.5. De Commissie toetst eerst of er sprake is van benadeling op grond
van arbeidsduur.
Door het eerste onderdeel van de regeling worden werknemers van 57 jaar
en ouder met een dienstverband van minder dan 50% van een volledig dienstverband
benadeeld ten opzichte van werknemers van dezelfde leeftijd met een dienstverband
van 50% en meer. Daarnaast krijgen -binnen dit onderdeel- werknemers met
een kleiner dienstverband relatief en absoluut minder vermindering van
arbeidsduur dan werknemers met een groter dienstverband.
Deze benadeling levert onderscheid op grond van arbeidsduur op.
Het tweede onderdeel van de regeling houdt -kort samengevat- in dat een
werknemer van 57 jaar of ouder met minimaal 50% van een volledig dienstverband
die een fysiek of psychisch belastende functie heeft, voor een deel lichtere
taken kan vervullen respectievelijk afstand kan doen van zijn/haar functie
met behoud van salaris. Ook hierdoor worden werknemers van 57 jaar en ouder
met een dienstverband van minder dan 50% benadeeld ten opzichte van werknemers
van dezelfde leeftijd met een dienstverband van 50% en meer. Deze benadeling
levert onderscheid op grond van arbeidsduur op. Nagegaan moet dus worden
of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.6. Met het invoeren van de regeling tracht verzoekster ziekteverzuim
en disfunctioneren van oudere werknemers te voorkomen en terug te dringen.
Op grond van gegevens uit de literatuur heeft verzoekster in het eerste
onderdeel gekozen voor een getrapt systeem waarbij drie ’trappen’ worden
onderscheiden (18-25 uur, 25-30 uur en 30 uur of meer). Voor beide onderdelen
geldt dat ervan uit is gegaan dat medewerkers met het ouder worden langere
hersteltijden nodig hebben. Als men minder uren werkt, dan heeft men minder
faciliteiten nodig, omdat men een langere hersteltijd heeft. Verzoekster
stelt dat in brede kring consensus bestaat dat op herstel gerichte faciliteiten
niet ongeacht het aantal arbeidsuren aan alle medewerkers hoeven te worden
toegekend.
Het personeelsbestand van verzoekster kent een relatief hoge leeftijd en
er zijn veel parttimers. Een grote groep zal in de komende jaren van de
regeling gebruik gaan maken.

De Commissie overweegt dienaangaande dat er in het algemeen
vanuit gegaan wordt dat seniorenregelingen nodig zijn. (Vgl. De per 1 april
1993 bij de Rijksoverheid ingevoerde regeling Partiële arbeidsparticipatie
senioren (PAS-regeling), art. 21a ARAR; zie ook Mensen en Management in
de Rijksdienst 1996, p.36)
De vraag is, of een onderscheid naar arbeidsduur geschikt en noodzakelijk
is om het doel (het tegengaan van ziekteverzuim en disfunctioneren van
oudere werknemers) te bereiken.
De Commissie heeft in een onderzoek uit eigen beweging eerder (Tussen-oordeel
97-95, 9 september 1997) overwogen dat het niet eenvoudig is om op objectieve
wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van
onderscheid op die grond geschikt en noodzakelijk kan zijn. De Commissie
heeft daarbij tevens overwogen dat het aannemelijk is dat bij een bepaalde
omvang van de arbeidsduur een meer dan evenredige toename van de werkbelasting
voor oudere werknemers kan optreden. De Commissie heeft vervolgens in het
betreffende geval besloten om een nader onderzoek naar de werkbelasting
van vol- en deeltijders in de gezondheidssector in te stellen om zodoende
op een meer objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de dienstbetrekking
het maken van onderscheid op grond van arbeidsduur geschikt en noodzakelijk
kan worden geacht.

Verzoekster noemt in dat verband de cijfers met betrekking tot ziekteverzuim.
Uit de door verzoekster ter zitting overgelegde cijfers over 1996 en de
eerste helft van 1997 blijkt enerzijds dat het ziekteverzuim van medewerkers
van 57 jaar en ouder die gebruik maken van de seniorenregeling beduidend
lager is, dan dat van de rechthebbende niet-deelnemers, anderzijds blijkt
dat de ziekteverzuimcijfers van de werknemers met een arbeidsduur van minder
dan 50% beduidend hoger zijn dan gemiddeld. In dit laatste cijfer zou een
aanduiding kunnen liggen om de grens van 50% van de voltijds arbeidsduur
te laten vervallen. Uit deze ziekteverzuimcijfers blijkt bovendien dat
het ziekteverzuim bij toenemende werktijd eerst wel toeneemt, maar vervolgens
weer afneemt. Voor de door verzoekster ingevoerde glijdende schaal geldt
derhalve geen eenduidige argumentatie.

Verzoekster in deze zaak heeft voorts, ondanks het verzoek daartoe van
de Commissie, niet de literatuur-gegevens kunnen verschaffen waarnaar wordt
gerefereerd en die de grondslag zouden bieden voor de beperking van de
toegang tot de seniorenregeling tot werknemers met een dienstverband van
50% en meer, noch die met betrekking tot de nadere rechtvaardiging van
de glijdende schaal. Ambtshalve heeft de Commissie van enige gegevens kennis
gekregen ((De Commissie gaat ervan uit dat verzoekster refereert aan de
discussies over en de vaststelling van de regeling Partiële arbeidsparticipatie
senioren (de PAS-regeling) die per 1 april 1993 is ingevoerd voor rijksambtenaren.
(Tussen-oordeel 97-95, 9 september 1997)).
Van een doorslaggevende, wetenschappelijke onderbouwing van het standpunt
van verzoekster is echter naar het oordeel van de Commissie vooralsnog
geen sprake. De Commissie kan evenwel wel meegaan met verzoekster in haar
conclusie, op basis van thans bestaande inzichten, dat langere werktijden
na een bepaalde grens, die door verzoekster op 50% van de werktijd is gesteld,
een meer dan evenredige hersteltijd vergen. De Commissie overweegt hierbij
dat in een aantal bedrijfstakken in Nederland seniorenregelingen zijn ingevoerd.
Van deze regelingen is evenmin een evaluatie bekend. De Commissie overweegt
tevens dat het vereiste van de objectieve rechtvaardiging van gemaakt onderscheid
op grond van arbeidsduur, in de WOA, van recente datum is. Daarmee is de
noodzaak van (wetenschappelijk) onderzoek ten behoeve van deze objectieve
rechtvaardiging een voor verzoekster nieuw -en waarschijnlijk onbekend-
gegeven.

4.7. Onder deze omstandigheden komt de Commissie tot het oordeel dat de
seniorenregeling van verzoekster op dit moment gerechtvaardigd geacht kan
worden en derhalve niet in strijd is met de WOA. De Commissie is tevens
van oordeel dat verzoekster gehouden is tot een nauwkeurige evaluatie van
de regeling, zodat nieuwe inzichten en onderzoek eventueel tot een herziening
van de regeling zullen leiden.
De Commissie merkt hierbij nog op dat uitbreiding van de regeling tot de
werknemers met een arbeidsduur van minder dan 50% geld kost, maar mogelijk
(een deel van) deze kosten terugverdiend kan worden door een verlaging
van het ziekteverzuim.

4.8. Uit het in deze zaak gehouden onderzoek blijkt dat artikel 15 van
de CAO Openbare Bibliotheken, waarin is vastgelegd dat de seniorenregeling
alleen geldt voor werknemers in volledige dienst, een benadeling inhoudt
van werknemers bij openbare bibliotheken met een contractuele arbeidsduur
van minder dan 100%. Dit beding houdt dus een benadeling in van deze deeltijd-werknemers
op grond van arbeidsduur, zodat sprake is van onderscheid in de zin van
de WOA.
De Commissie overweegt dienaangaande dat het zonder nader onderzoek niet
mogelijk is om vast te stellen of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
kan worden. Evenmin is hiervoor door verzoekster anderszins een rechtvaardiging
gegeven. De Commissie overweegt derhalve dat een objectieve rechtvaardiging
van dit in absolute termen vervatte beding niet mogelijk lijkt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Provinciale
Bibliotheek Centrale Gelderland te Arnhem geen onderscheid maakt naar arbeidsduur
in haar seniorenregeling als bedoeld in artikel 7:648 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr prof. mr A.W. Heringa(lid Kamer), dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer), mw mr G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Ambtenaren van een Academisch Ziekenhuis krijgen een tegemoetkoming voor
hun ziektekosten. De tegemoetkoming wordt naar rato van de omvang van het
dienstverband berekend. Een medewerker van het ziekenhuis is van mening
dat hiermee in strijd wordt gehandeld met het verbod op onderscheid naar
arbeidsduur (WOA).
Of een naar rato toekenning voldoet aan de door de WOA gestelde gelijkheidseisen,
hangt af van de aard van de voorziening en de strekking van de regeling.
De Commissie concludeert dat deeltijders maar een deel van de tegemoetkoming
krijgen en voltijders de volledige tegemoetkoming, terwijl de kosten voor
ieder in principe even hoog zijn. Hierdoor worden deeltijders onevenredig
benadeeld. Gezien de aard van de voorziening en de strekking van de regeling
oordeelt de Commissie dat de regeling in strijd met de WOA is.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 13 februari 1997 verzocht mevrouw (….) te
Hollandsche Rading (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het
Academisch Medisch Centrum te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Vanaf 1 januari 1996 is
bij de wederpartij het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag
onderwijs- en onderzoekspersoneel (ZKOO) van toepassing. Op grond van de
ZKOO komt aan ambtenaren een uitkering toe ter tegemoetkoming in de ziektekosten.
De hoogte van de tegemoetkoming is afhankelijk van de omvang van het dienstverband.
Voor 1 januari 1996 gold een Ziektekosten-verordening (ZKV), welke de tegemoetkoming
in de ziektekosten niet afhankelijk stelde van de omvang van het dienstverband.
Volgens verzoekster is het nieuwe besluit in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 28 oktober
1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. mr. (….) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. (….)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Door de wederpartij wordt aan haar ambtenaren een uitkering toegekend
ter tegemoetkoming in de ziektekosten. Deze tegemoet-koming wordt verstrekt
op basis van het ZKOO (Koninklijk Besluit van 7 april 1995, Staatsblad
1995, 251, zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 25 september 1995,
Staatsblad 1995, 455.). Deze regeling is ingevoerd naar aanleiding van
afspraken met de werknemerscentrales in het kader van de integratie van
de wederpartij met de medische faculteit van de Universiteit van Amsterdam.
Afgesproken is de ZKOO over te nemen als een voor de eigen sector geldende
regeling Tegemoetkoming Ziektekosten Academische Ziekenhuizen (ZKAZ). Vanaf
begin 1996 zijn wijzigingen in de ZKOO-regeling niet meer van toepassing
op de ZKAZ. Eventuele wijzigingen worden vastgesteld op landelijk niveau
in het
andelijk Overleg Academische Ziekenhuizen tussen werkgevers en werknemerscentrales.
Voor 1 januari 1996 gold voor de ambtenaren bij de wederpartij de ZKV-regeling
op basis waarvan alle ambtenaren een gelijke tegemoetkoming ziektekosten
ontvingen.

Op een deel van het personeel van de wederpartij is de Ziekenfondswet niet
van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer zelf de totale kosten
voor de premie van de eigen ziektekostenverzekering draagt. De ZKOO is
door de overheid in het leven geroepen ter wille van de rechtsgelijkheid
tussen personeel in de overheidssector dat niet onder de Ziekenfondswet
valt en overige werknemers.

3.2. De hoogte van de tegemoetkoming wordt op basis van artikel 4 ZKOO
vastgesteld. Blijkens dit artikel is deze hoogte (onder andere) gerelateerd
aan de premiekosten voor een particuliere ziekte-kostenverzekering. Artikel
10 ZKOO bepaalt onder meer dat voor de werknemer die één of meer betrekkingen
met een omvang van minder dan de normbetrekking bekleedt, de tegemoetkomingen
een evenredig deel van de tegemoetkomingen bij een volledige werktijd bedragen.
De tegemoetkoming wordt naar keuze één- of tweemaal per jaar uitgekeerd.
Men krijgt alleen een tegemoetkoming over de maanden van het jaar dat men
in dienst is geweest.

Voor 1 januari 1996 gold bij de wederpartij in plaats van het ZKAZ, de
ZKV regeling. Deze regeling kende een tegemoetkoming toe ongeacht de omvang
van het dienstverband van de werknemer. Bij de invoering van ZKOO/ZKAZ
heeft de wederpartij een overgangs-regeling gehanteerd ter compensatie
van het financiële nadeel dat deeltijdwerkers voor het jaar 1996/1997 ondervinden
vanwege de invoering van de ZKAZ.

3.3. Naast de ZKAZ is de Regeling ziektekostenvoorziening overheidspersoneel
(ZVO) van toepassing op het personeel in dienst van de wederpartij. Uit
de Nota van Toelichting bij de wijziging van de ZVO-regeling in 1994 volgt
dat het uitgangspunt van de regeling is dat ziektekosten in het algemeen
geen hoger beslag behoren te leggen op het inkomen van het overheidspersoneel
dan op dat van werknemers in de markstsector, alsook dat geen hogere tegemoet-koming
wordt toegekend dan elders de regel is (Staatsblad 1994, 651.). De regeling
geldt voor de ziektekosten die voor eigen rekening blijven van de betreffende
ambtenaren als ze in voldoende mate zijn verzekerd tegen het risico van
ziektekosten.
Op grond van de ZVO-regeling komt een ambtenaar in aanmerking voor een
tegemoetkoming in de premiekosten en de kosten van geneeskundige verzorging
indien een drempelbedrag wordt overschreden (artikel 7 en 9 ZVO-regeling).
Dit drempelbedrag wordt jaarlijks vastgesteld en is de som van een bepaald
percentage van het inkomen van de ambtenaar (In 1997 is dit percentage
3,1%.), het effect van de fiscale bijtelling van het werkgeversdeel van
de ziekenfonds-premie en de nominale premie Ziekenfondswet per volwassene
per jaar. De tegemoetkoming die een ambtenaar reeds heeft ontvangen op
grond van het ZKAZ en de vergoedingen die de particuliere ziektekostenverzekeraar
reeds heeft gegeven worden op de op grond van de ZVO-regeling te declareren
ziektekosten in mindering gebracht.

3.4. Verzoekster heeft een dienstverband bij de wederpartij van 24 uur
per week. De aan verzoekster uitgekeerde tegemoetkoming in de ziektekosten
wordt naar rato van de omvang van haar dienstverband vastgesteld.

3.5. Op 1 januari 1997 is -vanwege de integratie van de Faculteit der Geneeskunde
van de Universiteit van Amsterdam met de wederpartij- op het personeel
van de faculteit en dat van de wederpartij één rechtspositiereglement van
toepassing, namelijk het Rechtspositiereglement Academisch Ziekenhuis bij
de Universiteit van Amsterdam voor het ziekenhuispersoneel.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende.

Door de overgang naar het ZKAZ worden deeltijdwerkers benadeeld. Bij de
wederpartij werken veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd, waardoor vooral
vrouwen worden getroffen.

De tegemoetkoming op grond van de (oude) ZKV-regeling is te beschouwen
als een loonbestanddeel met een bestemmingskarakter, omdat deze is bedoeld
om de op de werknemer drukkende ziekte-kosten geheel of gedeeltelijk te
dekken. Deze tegemoetkoming wordt niet in tijd opgebouwd. De werknemer
krijgt onder de ZKV-regeling namelijk per persoon, voor zichzelf en onder
bepaalde voorwaarden ook voor zijn gezinsleden, een vast bedrag uitgekeerd.
Dit bedrag wordt periodiek aangepast aan de prijsstijging en is dus voor
alle ambtenaren, ongeacht de omvang van het dienstverband, gelijk.

De tegemoetkoming op grond van het ZKAZ wordt daarentegen uitgekeerd naar
evenredigheid van de omvang van het dienstverband. Doordat de tegemoetkomingsbedragen
op grond van de ZKAZ hoger zijn dan die van de ZKV-regeling, heeft de verandering
in het algemeen tot gevolg dat voltijdwerkers er financieel op vooruitgaan
terwijl deeltijdwerkers erop achteruitgaan.

Volgens verzoekster gaat het niet om de vraag of een tegemoet-koming die
naar evenredigheid van de omvang van de arbeidsverhouding wordt vastgesteld,
in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling, maar of
de karakterverandering van de tegemoetkoming (van volledig naar pro rata
voor deeltijdwerkers) dat is.

Ter zitting wordt namens verzoekster nog verduidelijkt dat het vergoedingenstelsel
van de overheid niet de uitgangspunten deelt van de Ziekenfondswet, te
weten solidariteit en draagkrachtbeginsel.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

Het doel van de regeling is een directe tegemoetkoming in de premiekosten.
De regeling maakt deel uit van een systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen de werkgever en de werknemer. Er kan in alle redelijkheid en billijkheid
worden besloten om deeltijdwerkers een vergoeding naar rato toe te kennen,
aangezien er geen wettelijke verplichting bestaat om in een dergelijke
tegemoetkoming te voorzien. Indien een medewerker ervoor kiest om in deeltijd
te werken, is het onevenwichtig om ook voor de tijd dat de medewerker niet
werkt een evenredige bijdrage te leveren in de vergoeding van de ziektekosten.
De aan de regeling ten grondslag liggende objectieve en zakelijkemotivering
en afweging houden een toereikende rechtvaardigingsgrond in voor de gekozen
oplossing.

De bezwaarschriftcommissie van de wederpartij heeft in de bezwaarschriftprocedure
die onder andere door verzoekster is gevoerd naar aanleiding van de ZKOO,
besloten het bezwaar ongegrond te verklaren. Zij acht de betaling van een
tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato van de omvang van de aanstelling,
noch de wijziging van het karakter van de tegemoetkoming in strijd met
het bepaalde in artikel 125g, eerste lid, Ambtenarenwet (De bezwaarschriftcommissie
verwijst in haar uitspraak naar het oordeel 95-27 van de Commissie gelijke
behandeling.).

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Verzoekster klaagt dat de overgang van een volledige vergoeding voor
iedereen naar een vergoeding naar rato van de omvang van het dienstverband
wat deeltijdwerkers betreft een verboden indirect onderscheid naar geslacht
inhoudt. Verzoekster benadrukt bij haar klacht dat het haar met name gaat
om de verandering in uitgangspunten wat betreft de vroegere en huidige
regeling. De Commissie merkt terzake op dat de uitgangspunten van de regeling
aan bod komen bij de beantwoording van de onder punt 4.3. geformuleerde
rechtsvraag en derhalve geen zelfstandige toetsing meer behoeven.

4.2. Op grond van de Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk
Wetboek (BW) en de Ambtenarenwet (AW) in verband met het verbod tot het
maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (WOA), is onder
meer artikel 125g, eerste lid, AW tot stand gekomen (Staatsblad 1996, 391.).
De Commissie zal daarom eerst onderzoeken of er in casu sprake is van onderscheid
op grond van arbeidsduur in strijd met de WOA. Als dit niet het geval is
wordt onderzocht of er sprake is van onderscheid naar geslacht.

Artikel 125g, eerste lid, AW bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid
mag maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in
de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd of wordt
beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Nu het in casu gaat om een tegemoetkoming die voortvloeit uit de dienstbetrekking
van een ambtenaar waar de ambtenaar uit hoofde van zijn betrekking recht
op heeft, gaat het om een arbeidsvoorwaardelijke regeling. De norm van
artikel 125g, AW is derhalve van toepassing op de ZKAZ.

4.3. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt door de tegemoet-koming in de ziektekosten
naar evenredigheid van de omvang van de dienstbetrekking te verstrekken.

4.4. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.5. De eerste vraag die derhalve moet worden beantwoord, is of deeltijdwerkers
op grond van hun arbeidsduur worden benadeeld door de naar rato toekenning
van de tegemoetkoming in de ziektekosten. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498,
nr. 3, p. 9.)

Hieromtrent kan het volgende worden overwogen.

In eerdere oordelen van de Commissie is de vraag aan de orde geweest of
een soortgelijke regeling in strijd was met het verbod op ongerechtvaardigd
indirect onderscheid naar geslacht. De Commissie oordeelde toen dat er
geen sprake van een ongelijke behandeling was, aangezien de arbeidsvoorwaarde
werd opgebouwd per gewerkte tijd zodat een deeltijdfactor geen ongelijke
behandeling inhield. De Commissie ging er in deze oordelen derhalve vanuit
dat een pro rata toekenning een gelijke behandeling van deeltijdwerkers
en voltijdwerkers inhield. (Commissie Gelijke Behandeling 95-27 en Commissie
Gelijke Behandeling 95-28.)

Inmiddels is de WOA in werking getreden. De Commissie ziet hierin aanleiding
voor herbezinning op bovenstaand standpunt. Met name de rechtvaardiging
van een proportionele vergoeding voor deeltijdwerkers, aan de hand van
de opbouw in gewerkte tijd van het recht, komt door de totstandkoming van
de WOA in een ander licht te staan.

In de MvT op de WOA wordt opgemerkt dat het van de aard en de strekking
van de betrokken arbeidsvoorwaarde afhangt of toekenning naar rato van
het aantal arbeidsuren, een identieke behandeling of een nog andere handelwijze
in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling. Op deze
wijze dient per arbeidsvoorwaardelijke regeling bezien te worden welke
gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn (Tweede Kamer, 1995-1996, 25598,
nr. 3, p. 8-9.).

Ten aanzien van de zogenaamde bijzondere geldelijke voordelen wordt in
de MvT opgemerkt dat deze in het algemeen ten minste naar evenredigheid
van het aantal gecontracteerde uren behoort te worden toegekend (MvT, p.
11.). Het gaat daarbij om voordelen die niet per betaalperiode worden toegekend.
Als voorbeeld van dergelijke regelingen worden genoemd eenmalige uitkeringen,
feestdagen-toeslagen, een werkgeversbijdrage in een particuliere ziekte-kostenverzekering.
Het gaat hierbij in ieder geval om voordelen die niet direct samenhangen
met de uitoefening van het werk.
Van deze voordelen dient afhankelijk van de aard en strekking van de betrokken
arbeidsvoorwaarde te worden vastgesteld of toekenning naar rato van het
aantal arbeidsuren, dan wel een identieke behandeling, dan wel nog andere
handelwijze in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling.
Hiervan is geen sprake als naar rato toekenning dient te worden aangemerkt
als benadeling van deeltijdwerkers zonder dat daarvoor een voldoende objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
Op een andere plaats wordt een en ander aan de hand van het voorbeeld van
een feestdagengratificatie nader uitgelegd. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24
498, nr. 5, blz. 12.) “Een feestdagengratificatie zal tenminste naar rato
moeten worden toegekend. Dat is de ondergrens. Maar het is ook denkbaar
dat uit het doel waarmee de werkgever een gratificatie verstrekt voortvloeit
dat ieder een even hoge gratificatie ontvangt.
Bijvoorbeeld als de werkgever met de gratificatie beoogt de inzet van de
werknemers voor het bedrijf te belonen ongeacht in welke functie of functie-omvang
zij werkzaam zijn”.

Het principe van de WOA dat bij deeltijdarbeid de naar rato
doorberekening van de duur van het dienstverband in de arbeidsvoorwaarden
niet in alle gevallen een gelijke behandeling inhoudt komt overeen met
jurisprudentie van het HvJ EG. (Impliciet HvJ EG, 2 oktober 1997, nr. C-100/95;
expliciet AG La Pergola in dezelfde zaak.)

De Commissie leidt uit het voorgaande af dat de wetgever beoogd heeft de
beantwoording van de vraag of naar rato toekenning van geldelijke voordelen
met de gelijkheidseisen strookt, afhankelijk te maken van de aard van de
voorziening in kwestie en tevens van de strekking van de betreffende regeling.

4.6. Ten aanzien van de aard van de voorziening overweegt de Commissie
als volgt.
Een bijzonder geldelijk voordeel als de tegemoetkoming ziektekosten heeft
-naar het oordeel van de wetgever- kennelijk niet het karakter van een
in de tijd opgebouwd beloningsaspect als het salaris of een overwerkvergoeding,
zodat naar rato behandeling van deeltijdwerkers niet zonder meer in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.
De vergoeding heeft echter evenmin de aard van een vergoeding voor feitelijk
voor de werkgever gemaakte kosten, die iedereen vergoed behoort te krijgen.
Daar komt nog bij dat de tegemoetkoming ZKAZ qua aard evenmin vergelijkbaar
is met het in de particuliere sector gehanteerde systeem van de Ziekenfondswet
en de uitvoeringsbesluiten. In de laatste regelingen wordt bij de nominale
premiestelling en het verstrekkingenpakket geen onderscheid tussen voltijdwerkers
en deeltijdwerkers gemaakt. Ook bestaan daar geen drempelvereisten in de
zin van een minimum omvang van het dienstverband of een minimum bedrag
aan inkomsten.
De tegemoetkoming ziektekosten dient derhalve als een
eigensoortige arbeidsvoorwaarde met de volgende specifieke
kenmerken te worden beschouwd. De tegemoetkoming is geen
rechtstreekse vergoeding van de totale kosten, omdat het uit te keren bedrag
niet gelijk is aan de feitelijk gemaakte ziekte-
kosten. De vergoeding is niet direct gerelateerd aan het salaris of de
te verrichten werkzaamheden. De uitkering wordt echter wel gegeven voor
een specifiek doel. De hoogte is bij indiensttreding niet onderhandelbaar
zoals andere arbeidsvoorwaarden, c.q. beloningsbestanddelen.

Zoals gesteld, is de tegemoetkoming naar zijn aard te beschouwen als een
eigensoortige arbeidsvoorwaarde die zich niet geheel met andere arbeidsvoorwaarden
laat vergelijken. De Commissie dient derhalve te onderzoeken of het gezien
de strekking van de ZKAV in overeenstemming met het voorschrift van gelijke
behandeling is indien de tegemoetkoming naar rato van het aantal gecontracteerde
uren wordt toegekend.

Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.
De regeling maakt deel uit van een systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen de overheid en haar personeel. Doel van de regeling is ambtenaren
die zich particulier voor ziektekosten moeten verzekeren, in een vergelijkbare
positie te brengen met verplicht verzekerden krachtens de Ziekenfondswet.
Hoewel de bewoordingen van de ZKAZ/ZKOO aangeven dat de tegemoetkoming
bedoeld is voor de ziektekosten in het algemeen, gaat de Commissie er vanuit
dat de tegemoetkoming feitelijk gezien kan worden als een tegemoetkoming
in de premiekosten (Vergelijk, Commissie gelijke behandeling, 18 juli 1995,
oordeel 95-27.). De regeling kent immers een tegemoetkoming die onder meer
gerelateerd is aan de premie voor een standaard particuliere ziektekosten-verzekering.
Dit bedrag wordt bovendien toegekend ongeacht de werkelijke ziektekosten
in een bepaald tijdvak. (Men moet echter wel een particuliere ziektekostenverzekering
hebben afgesloten.) Het gaat om een toekenning die gegeven wordt om specifieke
kosten te bestrijden maar dan in de vorm van een “lumpsum” in plaats van
een rechtstreekse vergoeding van de betreffende kosten.
De “lumpsum” is niet afhankelijk van de hoogte van het salaris maar is
uitsluitend gerelateerd (zij het niet rechtstreeks) aan de te betalen premie.
De tegemoetkoming wordt toegekend aan een ieder die (grofweg) niet verplicht
verzekerd is krachtens de Ziekenfondswet, in dienst is bij de wederpartij
en een particuliere ziektekosten-verzekering heeft afgesloten en aan diens
eventuele gezinsleden die krachtens de bepalingen van de regeling voor
tegemoetkoming in de ziektekosten in aanmerking komen.

Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat -gelet
op de strekking van dit geldelijke voordeel- deeltijdwerkers door de naar
rato toekenning van de tegemoetkoming in de ziektekosten worden benadeeld.
De Commissie wordt in dit oordeel gesterkt door het volgende.
Aan de ene kant vindt een ongelijke behandeling plaats van deeltijdwerkers
die op het zelfde niveau zijn ingeschaald als voltijdwerkers, maar een
lagere tegemoetkoming in de ziektekosten krijgen. Aan de andere kant vindt
een ongelijke behandeling
plaats van deeltijdwerkers die in absolute zin een gelijk salaris als voltijdwerkers
verdienen, maar eveneens een lagere tegemoetkoming in de ziektekosten krijgen.
Omdat de premie ziektekostenverzekering voor iedereen in absolute zin gelijk
is, drukken de ziektekosten bij een naar rato vergoeding zodoende zwaarder
op het inkomen van deeltijdwerkers dan op dat van voltijdwerkers. Dit is
-gelet op de gestelde feiten- ook in de individuele situatie van verzoekster
het geval.

Een en ander overziend komt de Commissie tot de conclusie datnaar rato
toekenning van de ZKAZ-vergoeding neerkomt op
onderscheid in de zin van de artikel 125g, eerste lid, AW.

4.7. Nu is vastgesteld dat sprake is van onderscheid van deeltijd-werkers
naar arbeidsduur in de zin van artikel 125 g, eerste lid, AW, komt de vraag
aan de orde of sprake is van een objectieve rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid
gerechtvaardigd is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die
met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen door het HvJ EG zijn ontwikkeld. (Dit stemt overeen
met hetgeen hierover in de MvT van de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr.3, p. 13.) Op basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel
te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een zwaarwegend en legitiem doel
van de regeling overweegt de Commissie het
volgende.
Het doel van de regeling is het scheppen van rechtsgelijkheid tussen ambtenaren
en overige werknemers met betrekking tot de ziektekosten. Als zodanig vloeit
de regeling voort uit de overheidstaken met betrekking tot de gezondheidszorg.
Daarbij dient het doel dat ziektekosten voor bepaalde categorieën
werknemers niet onevenredig zwaar uitvallen een zwaarwegend en legitiem
belang.
De naar rato uitkering van de ziektekostenvergoeding dient een bepaald
financieel belang van de wederpartij. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat financieel-economische overwegingen op zich niet voldoende
zijn om als objectieve rechtvaardigingsgrond te dienen. (Zie Commissie
gelijke behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-13, zie ook: HR 24 april
1992, NJ 1992, 689 en HR 30 september 1992, NJ 1994, 495.) Zulks is alleen
het geval wanneer sprake is van zeer zwaarwegende belangen. Het financiële
nadeel als ook deeltijdwerkers een volledige vergoeding zouden krijgen
is onmiskenbaar aanwezig, maar een dergelijk systeem heeft voor 1 januari
1996 bij de wederpartij ook langdurig gefunctioneerd.

Over de vraag of het middel geschikt en/of proportioneel is heeft de wederpartij
aangegeven dat zulks moet worden beoordeeld in samenhang met de ZVO-regeling,
omdat de betwiste regeling deel uit maakt van een systeem van lastenverdeling
van ziektekosten tussen de werkgever en de werknemer. Op grond van de ZVO-regeling
komt een ambtenaar in aanmerking voor een tegemoetkoming in de premiekosten
en de kosten van geneeskundige verzorging indien een drempelbedrag wordt
overschreven.
Het merendeel van de deeltijdwerkers komt evenwel niet toe aan een aanvullend
beroep op de ZVO-voorziening. Dit wordt enerzijds veroorzaakt door de hoogte
van het drempelbedrag dat voor ZVO-aanvulling wordt gehanteerd. Anderzijds
betreft het verstrekkingenpakket van de ZVO alleen vrij exceptionele ziektekosten.
Een en ander geldt uiteraard ook voor voltijdwerkers, maar met dien verstande
dat als beiden geen gebruik van de aanvullende voorziening kunnen maken
de ziektekosten van de deeltijdwerkers veel zwaarder op het inkomen drukken
dan de ziektekosten van de voltijdwerkers.
De ZVO-voorzieningen blijken in geval van deeltijdwerkers pas echt effectief
als aanvullende ziektekostenvergoeding als er sprake is van zeer kleine
dienstverbanden met lage inkomens.
In dergelijke gevallen zou een ZKAZ-vergoeding naar rato van de omvang
van het dienstverband in samenhang met de ZVO-regeling mogelijkerwijs een
geschikt en/of proportioneel middel kunnen zijn. Bij de overige deeltijdwerkers
is dit echter niet het geval. Zoals vastgesteld onder 4.4. kunnen zich
hierbij zelfs gevallen voordoen waarin een deeltijdwerker met hetzelfde
inkomen als een voltijdwerker een hoger bedrag aan ziektekosten voor eigen
rekening dient te nemen. Hiervoor is -in het licht van de ratio van de
ZKAZ-regeling- geen redelijke argumentatie aanwezig. De Commissie is van
oordeel dat de naar rato-regeling zoals deze luidt geen geschikt en/of
proportioneel middel is om het gestelde doel te bereiken.

De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat voor het geconstateerde
onderscheid geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is, zodat de onderhavige
naar rato tegemoetkoming ZKAZ in strijd met artikel 125g, eerste lid, AW
is.

4.8. Nu de Commissie heeft geconstateerd dat het desbetreffende onderdeel
van de ZKAZ-regeling verboden onderscheid naar arbeidsduur oplevert, kan
de vraag of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht
onbesproken blijven.

4.9. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie op dat in geval een volledige
werkweek wordt verdeeld over meer dan één dienst-betrekking bij de overheid,
meerdere tegemoetkomingen in de ziektekosten worden verkregen. In dat geval
zijn tegemoetkomingen naar rato van de omvang van de dienstverbanden niet
in strijd met de WOA, omdat het de bedoeling van de wetgever is dat deeltijdwerkers
in totaal niet meer dan een volledige vergoeding krijgen. Met dien verstande
dat, ingeval de werkweek van een deeltijd-werker met meer dan één dienstverband
in totaal niet het volledige aantal uren bedraagt, de deeltijdwerker een
gelijke tegemoetkoming als de voltijdwerker dient te ontvangen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam
vanwege de naar rato verstrekking van de tegemoetkoming ziektekosten op
basis van de regeling Tegemoetkoming Ziektekosten Academisch Ziekenhuizen
jegens mevrouw (….) te Hollandsche Rading verboden onderscheid naar arbeidsduur
heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 125g, eerste lid, Ambtenarenwet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. vander Heijden (lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Ambtenaren van het Ministerie van Financiën krijgen een tegemoetkoming
voor hun ziektekosten. De tegemoetkoming wordt naar rato van de omvang
van het dienstverband berekend. Een medewerker van het ministerie is van
mening dat hiermee in strijd wordt gehandeld met het verbod op onderscheid
naar arbeidsduur (WOA).
Of een naar rato toekenning voldoet aan de door de WOA gestelde gelijkheidseisen,
hangt af van de aard van de voorziening en de strekking van de regeling.
De Commissie concludeert dat deeltijders maar een deel van de tegemoetkoming
krijgen en voltijders de volledige tegemoetkoming, terwijl de kosten voor
ieder in principe even hoog zijn. Hierdoor worden deeltijders onevenredig
benadeeld. Gezien de aard van de voorziening en de strekking van de regeling
oordeelt de Commissie dat de regeling in strijd met de WOA is.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 29 april 1997 verzocht de heer (….) te Tilburg
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
Minister van Financiën te Den Haag (hierna: de wederpartij)
jegens hem onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Ter tegemoetkoming in de ziektekosten kent de wederpartij aan haar
ambtenaren een uitkering toe op grond van het Besluit
tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel (BTZR). De hoogte van de tegemoetkoming
is afhankelijk van de omvang van het dienst-verband. Verzoeker is van mening
dat deze regeling in strijd is met de Wet verbod op onderscheid op grond
van arbeidsduur (Staatsblad 1996, 391.) (WOA).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op
28 oktober 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (loco directeur Personeel en Organisatie)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij kent haar ambtenaren een tegemoetkoming in de ziektekosten
toe. Deze tegemoetkoming wordt verstrekt op basis van het BTZR, zoals vastgesteld
bij Koninklijk Besluit van 3 augustus 1994, Staatsblad 1994, 608. De regeling
is van
toepassing op onder andere ambtenaren werkzaam bij de wederpartij.

3.2. De hoogte van de tegemoetkoming wordt bepaald aan de hand van artikel
4 BTZR en het op dit artikel gebaseerde uitvoerings-besluit. Blijkens dit
artikel is de hoogte gerelateerd aan de premiekosten voor een particuliere
ziektekostenverzekering.
Artikel 5, BTZR bepaalt onder andere dat voor de ambtenaar die één of meer
betrekkingen met een onvolledige werktijd bekleedt, de tegemoetkomingen
een evenredig deel van de tegemoetkomingen bij een volledige werktijd bedragen.
De tegemoetkoming wordt twee maal per jaar uitbetaald.

3.3. Naast het BTZR maakt de Regeling ziektekostenvoorziening
overheidspersoneel (ZVO-regeling), deel uit van het systeem van lastenverdeling
van ziektekosten tussen de overheid en haar personeel.
Uit de Nota van Toelichting bij de wijziging van de ZVO-regeling in 1994
volgt dat het uitgangspunt van de regeling is dat ziektekosten in het algemeen
geen hoger beslag behoren te leggen op het inkomen van het overheidspersoneel
dan op het inkomen van werknemers in de marktsector, alsook dat daarin
geen hogere tegemoetkoming wordt toegekend dan elders de regel is (Staatsblad
1994, 651.).
Op grond van de ZVO-regeling komt een werknemer in aanmerking voor een
tegemoetkoming in de premiekosten en de kosten van
geneeskundige verzorging indien een drempelbedrag wordt overschreden (artikel
7 en 9 ZVO-regeling). Dit drempelbedrag wordt jaarlijks vastgesteld en
is de som van een bepaald percentage van het inkomen van de ambtenaar,
het effect van de fiscale bijtelling van het werkgeversdeel van de ziekenfondspremie
en de nominale premie Ziekenfondswet per volwassene per jaar. De tegemoetkoming
die een ambtenaar reeds heeft ontvangen op grond van het BTZR en de vergoedingen
die de particuliere ziektekostenverzekeraar reeds heeft gegeven, worden
in mindering gebracht op de te declareren ziektekosten op grond van de
ZVO-regeling.

3.4. Verzoeker is werkzaam op basis van een werkweek van 28,8 uur.
De aan verzoeker uitgekeerde tegemoetkoming in de ziektekosten is naar
rato van de omvang van zijn dienstverband vastgesteld.
De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

De naar rato uitbetaalde vergoeding is in strijd met de WOA, omdat het
een vergoeding betreft voor betaalde ziektekosten-
premie. De verzekeraar maakt hierbij geen onderscheid tussen de hoogte
van de betaalde premie en het aantal gewerkte uren.

Het BTZR steunt op de gedachte dat de ziektekosten van het
personeel voor de helft door de werkgever dienen te worden gedragen. Deze
gedachte vormt de basis van het geheel van regelingen die samen het systeem
vormen van lastenverdeling van ziektekosten tussen het Rijk als werkgever
en het rijkspersoneel. De ZVO-regeling beoogt een vangnet te zijn voor
die ambtenaren die volgens bepaalde maatstaven een onevenredig deel van
de ziektekosten voor eigen rekening moeten nemen.
Volgens verzoeker blijkt dit ook uit de gehanteerde systematiek. Op basis
van het BTZR wordt tweemaal per jaar een tegemoetkoming verstrekt. Op basis
van de ZVO-regeling wordt alleen in die gevallen waarin in een tijdvak
van twaalf maanden sprake is van excessief hoge ziektekosten, een tegemoetkoming
verstrekt.
Het drempelbedrag voor de ZVO-regeling is, gelet op de
systematiek, voor deeltijdwerkers lager dan voor voltijdwerkers. Indien
binnen een jaar de ziektekosten alleen bestaan uit de premie voor ziektekostenverzekering,
komt men aan de vergoeding op basis van de ZVO-regeling niet toe. Het is
maar de vraag of de compensatiemogelijkheid op basis van de ZVO-regeling
zich ooit voordoet. Indien ook bij de toekenning van de BTZR-tegemoetkoming
gekeken zou worden naar wijze waarop de ambtenaren zich hebben verzekerd,
zou dat wel gerechtvaardigd zijn.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Er wordt geen onderscheid gemaakt wat betreft de voorwaarden voor het recht
op de tegemoetkoming. Ook de berekeningsbasis van de uitkering is voor
elke werknemer gelijk. De omvang van de uitkering is echter verschillend
en wordt afhankelijk van de omvang van de dienstbetrekking van de werknemer
naar evenredigheid uitbetaald. Uit de Memorie van toelichting (MvT) op
de WOA volgt dat het naar evenredigheid toekennen van een tegemoetkoming
in de premie van een particuliere ziektekostenverzekering geen verboden
onderscheid oplevert.

Indien en voorzover sprake is van onderscheid, dan is dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd.
De tegemoetkoming op basis van het BTZR behoort tot de secundaire financiële
arbeidsvoorwaarden. Ten aanzien hiervan geldt, dat zij zijn gerelateerd
aan arbeidsduur, tenzij sprake is van regelingen terzake van de vergoeding
van door de werknemer te maken kosten die een rechtstreeks verband hebben
met de uitoefening van de functie, zoals kosten woon-werkverkeer en reis-
en verblijfkosten in verband met dienstreizen. De premiekosten voor een
ziekte-
kostenverzekering, staan niet in verband met de uitoefening van de functie,
maar vloeien voort uit de aard van de dienstbetrekking. Ambtenaren zijn
immers uitgesloten van de verplichte verzekering krachtens de Ziekenfondswet.
De uitbetaling van de tegemoetkoming naar evenredigheid is dan ook objectief
gerechtvaardigd. Daaraan doet niet af dat de BTZR berust op het uitgangspunt
dat de helft van de door een ambtenaar te betalen premie voor een ziektekostenverzekering
door het Rijk als werkgever behoort te worden gedragen.

Het BTZR is onderdeel van het systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen het Rijk als werkgever en het rijkspersoneel. De basis van dit systeem
wordt gevormd door de ZVO-regeling, die als uitgangspunt heeft dat de ziektekosten
in het algemeen geen hoger beslag op het inkomen van het rijkspersoneel
behoren te leggen dan op dat van werknemers in het vrije bedrijf.
De regeling is afgestemd op de Ziekenfondswet. Indien de normale ziektekosten,
waaronder de premie voor een ziektekosten-verzekering wordt begrepen, de
in de ZVO-regelgeving neergelegde norm overschrijden, biedt de ZVO-regeling
de mogelijkheid om een tegemoetkoming in de meerkosten te verstrekken.
Dit houdt in dat waar de tegemoetkoming op grond van de BTZR tekort schiet
ter vergoeding van de gemaakte ziektekosten, de ZVO-regeling een mogelijkheid
tot aanvulling biedt. Het BTZR is een afzonderlijke regeling voor het verstrekken
van een tegemoetkoming in een deel van de door de werknemer te betalen
premie voor de ziektekostenverzekering.
Het toekennen van een volledige tegemoetkoming aan deeltijd-
werkers zou tot ongerechtvaardigde bevoordeling leiden ten opzichte van
voltijdwerkers. Voltijdwerkers zullen immers, gelet op de omvang van hun
inkomsten, minder snel een beroep op de ZVO-regeling kunnen doen.

Het BTZR beoogt in samenhang met de ZVO-regeling de ambtenaar terzake van
de kosten die samenhangen met ziekte in een zelfde positie te brengen als
degene die verplicht verzekerd is
krachtens de Ziekenfondswet. Een werkgever moet voor een verplicht ziekenfondsverzekerde
een deel van de verschuldigde premie voor zijn rekening nemen. Dat deel
is afhankelijk van de hoogte van de bezoldiging van de werknemer en daarmee
mede van de omvang van de dienstbetrekking.

Ter zitting wordt door de wederpartij nog aangevoerd dat de
bestreden regeling zijn oorsprong vindt in de zorgplicht van de werkgever
voor de ambtenaren en dat deze zorgplicht niet verder kan reiken dan de
omvang van het dienstverband.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt door de tegemoet-koming in de ziektekosten
naar evenredigheid van de omvang van de dienstbetrekking te verstrekken.

4.2. Op grond van de Wet van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk
Wetboek (BW) en de Ambtenarenwet (AW) in verband met het verbod tot het
maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur (WOA), is onder
meer artikel 125g, eerste lid, AW tot stand gekomen (Staatsblad 1996, 391.).
Artikel 125g, eerste lid, AW bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid
mag maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in arbeidsduur in
de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd of wordt
beëindigd, tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Nu het in casu gaat om een tegemoetkoming die voortvloeit uit de dienstbetrekking
van een ambtenaar waar de ambtenaar uit hoofde van zijn betrekking recht
op heeft, gaat het om een arbeids-voorwaardelijke regeling. De norm van
artikel 125g, AW is derhalve van toepassing op de BTZR.

4.3. De systematiek die volgens de MvT moet worden toegepast bij toetsing
of een regeling in strijd is met de WOA is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt
beantwoord, moet bekeken worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.

4.4. De eerste vraag die derhalve moet worden beantwoord, is of deeltijdwerkers
op grond van hun arbeidsduur worden benadeeld door de naar rato toekenning
van de tegemoetkoming in de ziektekosten. (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498,
nr. 3, p. 9.)

Hieromtrent kan het volgende worden overwogen.

In eerdere oordelen van de Commissie is de vraag aan de orde geweest of
een soortgelijke regeling in strijd was met het verbod op ongerechtvaardigd
indirect onderscheid naar geslacht.
De Commissie oordeelde toen dat er geen sprake van een ongelijke behandeling
was, aangezien de arbeidsvoorwaarde werd opgebouwd per gewerkte tijd zodat
een deeltijdfactor geen ongelijke behandeling inhield. De Commissie ging
er in deze oordelen derhalve vanuit dat een pro rata toekenning een gelijke
behandeling van deeltijdwerkers en voltijdwerkers inhield. (Commissie Gelijke
Behandeling, 18 juli 1995, oordeel 95-27 en 18 juli 1995, oordeel 95-28.)

Inmiddels is de WOA in werking getreden. De Commissie ziet hierin aanleiding
voor herbezinning op bovenstaand standpunt. Met name de rechtvaardiging
van een proportionele vergoeding voor deeltijdwerkers, aan de hand van
de opbouw in gewerkte tijd van het recht, komt door de totstandkoming van
de WOA in een ander licht te staan.

In de MvT op de WOA wordt opgemerkt dat het van de aard en de strekking
van de betrokken arbeidsvoorwaarde afhangt of
toekenning naar rato van het aantal arbeidsuren, een identieke behandeling
of een nog andere handelwijze in overeenstemming is met het beginsel van
gelijke behandeling. Op deze wijze dient per arbeidsvoorwaardelijke regeling
bezien te worden welke
gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn (Tweede Kamer, 1995-1996, 25598,
nr. 3, p.8-9.).

Ten aanzien van de zogenaamde bijzondere geldelijke voordelen wordt in
de MvT opgemerkt dat deze in het algemeen ten minste naar evenredigheid
van het aantal gecontracteerde uren behoort te worden toegekend (MvT, p.
11.). Het gaat daarbij om voordelen die niet per betaalperiode worden toegekend.
Als voorbeeld van dergelijke regelingen worden genoemd eenmalige uitkeringen,
feestdagen-toeslagen, een werkgeversbijdrage in een particuliere ziekte-kostenverzekering.
Het gaat hierbij in ieder geval om voordelen die niet direct samenhangen
met de uitoefening van het werk.
Van deze voordelen dient afhankelijk van de aard en strekking van de betrokken
arbeidsvoorwaarde te worden vastgesteld of
toekenning naar rato van het aantal arbeidsuren, dan wel een identieke
behandeling, dan wel nog andere handelwijze in overeenstemming is met het
beginsel van gelijke behandeling. Hiervan is geen sprake als naar rato
toekenning dient te worden aangemerkt als benadeling van deeltijdwerkers
zonder dat daarvoor een voldoende objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig
is.
Op een andere plaats wordt een en ander aan de hand van het
voorbeeld van een feestdagengratificatie nader uitgelegd. (Tweede Kamer,
1995-1996, 24 498, nr. 5, blz. 12.)
“Een feestdagengratificatie zal tenminste naar rato moeten worden toegekend.
Dat is de ondergrens. Maar het is ook denkbaar dat uit het doel waarmee
de werkgever een gratificatie verstrekt voortvloeit dat ieder een even
hoge gratificatie ontvangt. Bijvoorbeeld als de werkgever met de gratificatie
beoogt de inzet van de werknemers voor het bedrijf te belonen ongeacht
in welke functie of functie-omvang zij werkzaam zijn”.

Het principe van de WOA dat bij deeltijdarbeid de naar rato
doorberekening van de duur van het dienstverband in de
arbeidsvoorwaarden niet in alle gevallen een gelijke behandeling inhoudt,
komt overeen met jurisprudentie van het HvJ EG.
(Impliciet HvJ EG, 2 oktober 1997, nr. C-100/95; expliciet AG La Pergola
in dezelfde zaak.)

De Commissie leidt uit het voorafgaande af dat de wetgever beoogd heeft
de beantwoording van de vraag of naar rato toekenning van geldelijke voordelen
met de gelijkheidseisen strookt, afhankelijk te maken van de aard van de
voorziening in kwestie en tevens van de strekking van de betreffende regeling.

Ten aanzien van de aard van de voorziening overweegt de Commissie als volgt.
Een bijzonder geldelijk voordeel als de tegemoetkoming ziektekosten heeft
-naar het oordeel van de wetgever- kennelijk niet de aard van een in de
tijd opgebouwd beloningsaspect als het salaris of een overwerkvergoeding,
zodat naar rato behandeling van deeltijdwerkers niet zonder meer in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.
De vergoeding heeft echter evenmin de aard van een vergoeding voor feitelijk
voor de werkgever gemaakte kosten, die iedereen vergoed behoort te krijgen.
Daar komt nog bij dat de tegemoetkoming BTZR qua aard evenmin vergelijkbaar
is met het in de particuliere sector gehanteerde systeem van de Ziekenfondswet
en de uitvoeringsbesluiten. In de laatste regelingen wordt bij de nominale
premiestelling en het verstrekkingenpakket geen onderscheid tussen voltijdwerkers
en deeltijdwerkers gemaakt. Ook bestaan daar geen drempelvereisten in de
zin van een minimum omvang van het dienstverband of een minimum bedrag
aan inkomsten.
De tegemoetkoming ziektekosten dient derhalve als een eigen-
soortige arbeidsvoorwaarde met de volgende specifieke kenmerken te worden
beschouwd. De tegemoetkoming is geen rechtstreekse
vergoeding van de totale kosten, omdat het uit te keren bedrag niet gelijk
is aan de feitelijk gemaakte ziektekosten.
De vergoeding is niet direct gerelateerd aan het salaris of de te verrichten
werkzaamheden. De uitkering wordt echter wel gegeven voor een specifiek
doel. De hoogte is bij indiensttreding niet onderhandelbaar zoals andere
arbeidsvoorwaarden, c.q. beloningsbestanddelen.

Zoals gesteld is de tegemoetkoming naar zijn aard te beschouwen als een
eigensoortige arbeidsvoorwaarde die zich niet geheel met andere arbeidsvoorwaarden
laat vergelijken. De Commissie dient derhalve te onderzoeken of het gezien
de strekking van de BTZR in overeenstemming met het voorschrift van gelijke
behandeling is indien de tegemoetkoming naar rato van het aantal gecontracteerde
uren wordt toegekend.

Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.
De regeling maakt deel uit van een systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen de overheid en haar personeel. Doel van de regeling is ambtenaren
die zich particulier voor ziektekosten moeten verzekeren, in een vergelijkbare
positie te brengen met verplicht verzekerden krachtens de Ziekenfondswet.
Hoewel de bewoordingen van de BTZR aangeven dat de tegemoetkoming bedoeld
is voor de ziektekosten in het algemeen, gaat de
Commissie er vanuit dat de tegemoetkoming feitelijk gezien kan worden als
een tegemoetkoming in de premiekosten (Vergelijk, Commissie gelijke behandeling,
18 juli 1995, oordeel 95-27. ). De regeling kent immers een tegemoetkoming
die onder meer gerelateerd is aan de premie voor een standaard particuliere
ziektekosten-verzekering. Dit bedrag wordt bovendien toegekend ongeacht
de werkelijke ziektekosten in een bepaald tijdvak. (Men moet echter wel
een particuliere ziektekostenverzekering hebben afgesloten.) Het gaat om
een toekenning die gegeven wordt om specifieke kosten te bestrijden maar
dan in de vorm van een “lumpsum” in plaats van een rechtstreekse vergoeding
van de betreffende kosten.
De “lumpsum” is niet afhankelijk van de hoogte van het salaris maar is
uitsluitend gerelateerd (zij het niet rechtstreeks) aan de te betalen premie.
De tegemoetkoming wordt toegekend aan een ieder die (grofweg) niet verplicht
verzekerd is krachtens de Ziekenfondswet, in
dienst is bij de wederpartij en een particuliere ziektekosten-verzekering
heeft afgesloten en aan diens eventuele gezinsleden die krachtens de bepalingen
van de regeling voor tegemoetkoming in de ziektekosten in aanmerking komen.

Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat deeltijdwerkers
-gelet op de strekking van dit voordeel- door de naar rato toekenning van
de tegemoetkoming in de ziektekosten worden benadeeld.
De Commissie wordt in dit oordeel gesterkt door het volgende. Aan de ene
kant vindt een ongelijke behandeling plaats van
deeltijdwerkers die op het zelfde niveau zijn ingeschaald als voltijdwerkers,
maar een lagere tegemoetkoming in de ziektekosten krijgen. Aan de andere
kant vindt een ongelijke behandeling
plaats van deeltijdwerkers die in absolute zin een gelijk salaris als voltijdwerkers
verdienen, maar eveneens een lagere tegemoetkoming in de ziektekosten krijgen.
Omdat de premie ziektekostenverzekering voor iedereen in absolute zin gelijk
is, drukken de ziektekosten bij een naar rato vergoeding zodoende zwaarder
op het inkomen van deeltijdwerkers dan op dat van voltijdwerkers. Dit is
-gelet op de gestelde feiten- ook in de individuele situatie van verzoeker
het geval.

Een en ander overziend komt de Commissie tot de conclusie dat
naar rato toekenning van de BTZR-vergoeding neerkomt op
onderscheid in de zin van de artikel 125g, eerste lid, AW.

4.5. Nu is vastgesteld dat sprake is van onderscheid van deeltijd-werkers
op grond van arbeidsduur in de zin van artikel 125 g, eerste lid, AW, komt
de vraag aan de orde of sprake is van een objectieve rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid
gerechtvaardigd is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die
met betrekking tot de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen door het HvJ EG zijn ontwikkeld. (Dit stemt overeen
met hetgeen hierover in de MvT van de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer, 1995-1996,
24498, nr.3, p. 13.) Op basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel
te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een zwaarwegend en legitiem doel
van de regeling overweegt de Commissie het
volgende.
Het doel van de regeling is het scheppen van rechtsgelijkheid tussen ambtenaren
en overige werknemers met betrekking tot de ziektekosten. Als zodanig vloeit
de regeling voort uit de
overheidstaken met betrekking tot de gezondheidszorg.
Daarbij dient het doel dat ziektekosten voor bepaalde categorieën werknemers
niet onevenredig zwaar uitvallen een zwaarwegend en legitiem belang.
De naar rato uitkering van de ziektekostenvergoeding dient een bepaald
financieel belang van de wederpartij. Het is vaste
jurisprudentie van de Commissie dat financieel-economische overwegingen
op zich niet voldoende zijn om als objectieve rechtvaardigingsgrond te
dienen. (Zie Commissie gelijke behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-13,
zie ook: HR 24 april 1992, NJ 1992, 689 en HR 30 september 1992, NJ 1994,
495.) Zulks is alleen het geval wanneer sprake is van zeer zwaarwegende
belangen. In het onderhavige geval is het financiële nadeel wanneer ook
deeltijdwerkers een volledige vergoeding zouden krijgen onmiskenbaar aanwezig,
maar dit vormt geen absolute verhindering voor een gelijke behandeling
van voltijdwerkers en deeltijdwerkers.

Over de vraag of het middel geschikt en/of proportioneel is heeft de wederpartij
aangegeven dat zulks moet worden beoordeeld in samenhang met de ZVO-regeling,
omdat de betwiste regeling deel uit maakt van een systeem van lastenverdeling
van ziektekosten tussen de werkgever en de werknemer.
Het merendeel van de deeltijdwerkers komt evenwel niet toe aan een aanvullend
beroep op de ZVO-voorziening. Dit wordt enerzijds veroorzaakt door het
drempelbedrag dat voor ZVO-aanvulling wordt gehanteerd. Anderzijds betreft
het verstrekkingenpakket van de ZVO alleen vrij exceptionele ziektekosten.
Een en ander geldt uiteraard ook voor voltijdwerkers, maar met dien verstande
dat als beiden geen gebruik van de aanvullende voorziening kunnen maken
de ziektekosten van de deeltijdwerkers veel zwaarder op het inkomen drukken
dan de ziektekosten van de voltijdwerkers.
De ZVO-voorzieningen blijken in geval van deeltijdwerkers pas echt effectief
als aanvullende ziektekostenvergoeding als er sprake is van zeer kleine
dienstverbanden met lage inkomens.
In dergelijke gevallen zou een BTZR-vergoeding naar rato van de omvang
van het dienstverband in samenhang met de ZVO-regeling mogelijkerwijs een
geschikt en/of proportioneel middel kunnen zijn. Bij de overige deeltijdwerkers
is dit echter niet het
geval. Zoals vastgesteld onder 4.4 kunnen zich hierbij zelfs gevallen voordoen
waarin een deeltijder met hetzelfde inkomen als een voltijdwerker een hoger
bedrag aan ziektekosten voor eigen rekening dient te nemen. Hiervoor is
-in het licht van de ratio van de BTZR-regeling- geen redelijke argumentatie
aanwezig.

De Commissie deelt niet de mening van de wederpartij dat een naar rato-toekenning
van de tegemoetkoming nodig is om te voorkomen dat deeltijdwerkers ongerechtvaardigd
bevoordeeld zouden worden, omdat zij eerder dan voltijdwerkers een beroep
op de ZVO-regeling kunnen doen. In de eerste plaats komen voltijdwerkers
en deeltijdwerkers in geval van normale ziektekostenuitgaven beiden niet
voor aanvulling terzake van de ZVO-regeling in aanmerking. In de tweede
plaats zijn er andere mogelijkheden voor het stellen van een financiële
drempel dan de huidige, zoals bijvoorbeeld het hanteren van één drempelbedrag
in absolute zin.
De Commissie is dan ook van oordeel dat de naar rato-regeling zoals deze
luidt geen geschikt en/of proportioneel middel is om het gestelde doel
te bereiken.

De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat voor het
geconstateerde onderscheid geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is,
zodat de onderhavige naar rato tegemoetkoming BTZR in strijd met artikel
125g, eerste lid, AW is .

4.6. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie op dat in geval een volledige
werkweek wordt verdeeld over meer dan één dienst-
betrekking bij de overheid, meerdere tegemoetkomingen in de ziektekosten
worden verkregen. In dat geval zijn tegemoetkomingen naar rato van de omvang
van de dienstverbanden niet in strijd met de WOA, omdat het de bedoeling
van de wetgever is dat deeltijdwerkers in totaal niet meer dan een volledige
vergoeding krijgen. Met dien verstande dat, ingeval de werkweek van een
deeltijd-werker met meer dan één dienstverband in totaal niet het volledige
aantal uren bedraagt, de deeltijdwerker een gelijke tegemoetkoming als
de voltijdwerker dient te ontvangen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat de Minister van Financiën te
Den Haag vanwege de naar rato verstrekking van de tegemoetkoming ziektekosten
op basis van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel jegens
de heer (….) te Tilburg verboden onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt
zoals bedoeld in artikel 125g, eerste lid, Ambtenarenwet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. vander Heijden (lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een gemeentebestuur kent aan een onderwijzeres een tegemoetkoming toe voor
haar ziektekosten, naar rato van de omvang van haar dienstbetrekking. Zij
is van mening dat hiermee in strijd wordt gehandeld met het verbod op onderscheid
naar arbeidsduur (WOA).
Onder verwijzing naar haar oordeel 97-140, stelt de Commissie vast dat
de naar rato toekenning van de tegemoetkoming in
strijd is met de WOA. Het gemeentebestuur heeft echter geen eigen verantwoordelijkheid
voor de inhoudelijke uitvoering van de regeling. De Commissie is dan ook
van oordeel dat het gemeentebestuur derhalve niet zelf in strijd handelt
met de WOA.
Samenhang met oordeel 97-140.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 februari 1997 verzocht mevrouw (….) te Waalwijk (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of Het College van Burgemeester en Wethouders
van de Gemeente Waalwijk te Waalwijk (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam in het basisonderwijs bij de Gemeente Waalwijk.
In het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en
inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekspersoneel (ZKOO) is
vastgelegd dat aan ambtenaren in het (openbare) basisonderwijs een uitkering
toekomt ter tegemoetkoming in de ziektekosten.
De hoogte van de tegemoetkoming is afhankelijk van de omvang van het dienstverband.
Verzoekster is van mening dat deze regeling in strijd is met de Wet verbod
op onderscheid op grond van arbeidsduur (Staatsblad 1996, 391.) (WOA).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Verzoekster
heeft ook de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen als wederpartij
aangewezen. In die zaak is een oordeel uitgesproken met het oordeelnummer
97-140.

2.2. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 28 oktober 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (….) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (P&O adviseur)
– dhr. (….) (Hoofd afdeling Welzijn en Onderwijs)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Door het bevoegd gezag, in dit geval de wederpartij, wordt aan onderwijswerknemers/ambtenaren
een uitkering toegekend ter
tegemoetkoming in de ziektekosten. Deze tegemoetkoming wordt
verstrekt op basis van het door de wederpartij vastgestelde
Besluit tegemoetkoming ziektekosten onderwijs- en onderzoeks-
personeel (ZKOO, Koninklijk Besluit van 7 april 1995, Staatsblad 1995,
251 zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 25 september 1995, Staatsblad
1995, 455). Deze regeling is vastgesteld door de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschappen en de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij
en is van toepassing op onder andere personeelsleden benoemd bij een openbare
of bij een uit openbare kas bekostigde school voor basisonderwijs.

De Ziekenfondswet is niet van toepassing op de aangewezen
categorieën onderwijspersoneel in het Aanwijzingsbesluit
verplicht verzekerden Ziekenfondswet. Dit heeft tot gevolg dat de werknemer
in deze sectoren zelf de gehele premie voor de eigen ziektekostenregeling
dragen. Ter wille van de rechtsgelijkheid is door de overheid het ZKOO
in het leven geroepen (Nota van Toelichting, Staatsblad 1995, 251.).

3.2. De hoogte/het bedrag van de tegemoetkoming wordt op grond van artikel
4 ZKOO bepaald. Blijkens dit artikel is deze hoogte
gerelateerd aan de premiekosten voor een particuliere
ziektekostenverzekering. Artikel 10 ZKOO bepaalt onder andere dat voor
de werknemer die één of meer betrekkingen met een omvang minder dan de
normbetrekking bekleedt, de tegemoetkomingen een evenredig deel van de
tegemoetkomingen bij een volledige werktijd bedragen.

3.3. Naast het ZKOO maakt de Regeling ziektekostenvoorziening
overheidspersoneel (ZVO-regeling), deel uit van het systeem van lastenverdeling
van ziektekosten tussen de overheid en haar
personeel.
Uit de Nota van Toelichting bij de wijziging van ZVO-regeling in 1994 volgt
dat het uitgangspunt van de regeling is dat
ziektekosten in het algemeen geen hoger beslag behoren te leggen op het
inkomen van het overheidspersoneel dan op het inkomen van werknemers in
de marktsector, alsook dat daarin geen hogere tegemoetkoming wordt toegekend
dan elders de regel is (Staatsblad 1994, 651.).
Op grond van de ZVO-regeling komt een werknemer in aanmerking voor een
tegemoetkoming in de premiekosten en de kosten van
geneeskundige verzorging indien een drempelbedrag wordt
overschreden (artikel 7 en 9 ZVO-regeling). Dit drempelbedrag wordt jaarlijks
vastgesteld en is de som van een bepaald percentage van het inkomen van
de ambtenaar, het effect van de fiscale bijtelling van het werkgeversdeel
van de ziekenfonds-premie en de nominale premie Ziekenfondswet per volwassene
per jaar. De tegemoetkoming die een ambtenaar reeds heeft ontvangen op
grond van het ZKOO en de vergoedingen die de particuliere ziektekostenverzekeraar
reeds heeft gegeven, worden in mindering gebracht op de te declareren ziektekosten
op grond van de ZVO-regeling.

3.4. Verzoekster heeft een dienstverband voor 22 uur en 38 minuten per
week. De aan verzoekster uitgekeerde tegemoetkoming in de
ziektekosten is naar rato van de omvang van haar dienstverband vastgesteld.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Door de naar rato toekenning van de tegemoetkoming in de ziektekosten,
wordt zij als deeltijdwerker benadeeld. Indien een man en een vrouw op
basis van een volledig dienstverband in het onderwijs werkzaam zijn, krijgen
zij ieder de volledige tegemoetkoming. Indien een man op basis van een
volledig dienstverband in het onderwijs werkzaam is, en de vrouw werkt
niet, krijgt de man een dubbele tegemoetkoming. Indien een man op basis
van een volledig dienstverband werkzaam is in het onderwijs en een vrouw
op basis van een deeltijddienstverband, dan krijgt de man een volledige
tegemoetkoming, terwijl de vrouw een gedeelte ontvangt. Deze laatste situatie
is de situatie van verzoekster. In alle drie de situaties is de premie
voor de ziektekostenverzekering echter niet gebonden aan de omvang van
de dienstbetrekking en daarom voor elke situatie gelijk.

Het ZKOO is mede in het leven geroepen terwille van de rechtsgelijkheid.
Dit zou niet alleen rechtsgelijkheid moeten zijn ten opzichte van personen
die wel of niet onder de Ziekenfondswet vallen, maar ook rechtsgelijkheid
binnen de groep waarop het ZKOO van toepassing is. Ter zitting wordt namens
verzoekster tevens gesteld dat er sprake is van een ongelijke behandeling
indien een voltijdwerkende ambtenaar en een deeltijdwerkende ambtenaar
hetzelfde verdienen, maar de deeltijdwerker toch minder tegemoetkoming
krijgt dan de voltijdwerker.

De ZVO-regeling is van belang voor iedereen die hoge ziektekosten heeft.
Onafhankelijk van de vraag of iemand wel of geen ziektekosten heeft, zou
er echter gelijke behandeling plaats moeten vinden. Op grond van het ZKOO
is dat niet het geval.

Ter zitting wordt namens verzoekster aangevoerd dat zij niet toekomt aan
gebruik van de ZVO-regeling. Zij richt daarom haar klacht uitsluitend op
de ZKOO-regeling.

Verzoekster stelt tevens dat uit artikel 10 ZKOO niet volgt dat hetgeen
in dat artikel is bepaald ook van toepassing is op deeltijdwerkers.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Zij dient zich te beperken tot het uitvoeren van de aan hen opgelegde regelgeving
van het Ministerie van Onderwijs. Zij is niet bevoegd te oordelen over
de inhoud van het ZKOO. Indien de inhoud van het besluit niet overeenstemt
met andere wet- of regelgeving, dan zal het Ministerie zich daarover nader
dienen te beraden.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij zelf jegens verzoekster een
verboden onderscheid naar arbeidsduur maakt door -vanwege het voorschrift
van artikel 10 van het ZKOO- de tegemoetkoming
ziektekosten naar evenredigheid van de omvang van de
dienstbetrekking te verstrekken.

4.2. In de procedure tegen de Minister van Onderwijs, Cultuur en
Wetenschappen (oordeel 97-140) is de Commissie tot het oordeel gekomen
dat artikel 10 van het ZKOO, wat de naar rato toekenning van de toegemoetkoming
in de ziektekosten aan deeltijdwerkers betreft, in strijd is met artikel
125g, eerste lid, Ambtenarenwet (AW). In de laatste bepaling is een verbod
opgenomen voor ongerechtvaardigd onderscheid naar arbeidsduur.

4.3. Voor de beantwoording van de onder 4.1. gestelde rechtsvraag is de
mate van eigen verantwoordelijkheid die de werkgever heeft bij de toepassing
van het ZKOO van doorslaggevend belang.

4.4. De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

Er is een dienstbetrekking tussen verzoekster en de wederpartij. Uit dien
hoofde vindt salarisbetaling en betaling van de vergoeding terzake van
ziektekosten plaats. Zoals ook aangegeven in de procedure tegen de Minister
van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft de wederpartij bij de verstrekking
van de ZKOO-vergoeding geen enkele beleidsvrijheid. Artikel 10 ZKOO heeft
het karakter van een algemeen verbindend voorschrift waarin het naar rato-principe
uitdrukkelijk is vastgelegd. De regelgever heeft met dit voorschrift beoogd
de uitvoerende instanties -zonder eigen inbreng- tot uniforme toepassing
van het bepaalde te brengen. De wederpartij draagt zodoende geen eigen
verantwoordelijkheid voor de inhoudelijke uitvoering van artikel 10 ZKOO.

4.5. De Commissie is derhalve van oordeel dat de wederpartij door het uitvoeren
van het bepaalde in artikel 10 ZKOO niet zelf in strijd handelt met het
verbod van onderscheid naar arbeidsduur zoals bedoeld in artikel 125g,
eerste lid, AW.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat het College van Burgemeester en Wethouders
Gemeente Waalwijk te Waalwijk door de toepassing van artikel 10 ZKOO wat
betreft de naar rato-toekenning van de tegemoetkoming in de ziektekosten
jegens mevrouw (….) te Waalwijk niet in strijd handelt met het verbod
van onderscheid naar arbeidsduur zoals bedoeld in artikel 125g, eerste
lid, Ambtenarenwet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. vander Heijden (lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen kent ambtenaren
in het onderwijs een tegemoetkoming toe voor hun ziektekosten. De tegemoetkoming
wordt naar rato van de omvang van het dienstverband berekend. Een vrouw
diende hierop een klacht in bij de Commissie omdat zij van mening is dat
hiermee in strijd wordt gehandeld met het verbod op onderscheid naar arbeidsduur
(WOA).
Of een naar rato toekenning voldoet aan de door de WOA gestelde gelijkheidseisen,
hangt af van de aard van de voorziening en de strekking van de regeling.
De Commissie concludeert dat deeltijders maar een deel van de tegemoetkoming
krijgen en voltijders de volledige tegemoetkoming, terwijl de kosten voor
ieder in principe even hoog zijn. Hierdoor worden deeltijders onevenredig
benadeeld. Gezien de aard van de voorziening (namelijk met kenmerken van
een onkostenvergoeding) en de strekking van de regeling oordeelt de Commissie
dat de regeling in strijd met de WOA is.
Samenhang met oordeel 97-141.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 februari 1997 verzocht mevrouw (….) te Waalwijk (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen
te Zoetermeer (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid maakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is werkzaam in het basisonderwijs. In het Besluit tegemoetkoming
ziektekosten en inkomenstoeslag onderwijs- en onderzoekspersoneel (ZKOO)
is door de wederpartij vastgelegd dat aan ambtenaren in het (openbare)
basisonderwijs een uitkering toekomt ter tegemoetkoming in de ziektekosten.
De hoogte van de tegemoetkoming is afhankelijk van de omvang van het dienstverband.
Verzoekster is van mening dat deze regeling in strijd is met de Wet verbod
op onderscheid op grond van arbeidsduur (Staatsblad 1996, 391.) (WOA).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Verzoekster
heeft ook haar werkgever (de gemeente Waalwijk) als wederpartij aangewezen.
In die zaak is een oordeel uitgesproken met het oordeelnummer 97 – 141.

2.2. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 28 oktober 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (….) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (Centrale Financiën Instellingen)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Door het bevoegd gezag, in dit geval de gemeente waar verzoekster
werkzaam is, wordt aan ambtenaren in het onderwijs een uitkering toegekend
ter tegemoetkoming in de ziektekosten. Deze tegemoetkoming wordt verstrekt
op basis van het door de wederpartij vastgestelde Besluit tegemoetkoming
ziektekosten onderwijs- en onderzoekspersoneel (ZKOO, Koninklijk Besluit
van 7 april 1995, Staatsblad 1995, 251 zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit
van 25 september 1995, Staatsblad 1995, 455). Deze regeling is vastgesteld
door de wederpartij en de Minister van
andbouw, Natuurbeheer en Visserij en is van toepassing op onder andere
personeelsleden benoemd bij een openbare of bij een uit openbare kas bekostigde
school voor basisonderwijs.

De Ziekenfondswet is niet van toepassing op de categorieën onderwijspersoneel
die worden aangewezen in het Aanwijzingsbesluit verplicht verzekerden Ziekenfondswet.
Dit heeft tot gevolg dat de ambtenaren in deze sectoren zelf de gehele
premie voor de eigen ziektekostenverzekering dragen.
Ter wille van de rechtsgelijkheid is door de overheid het ZKOO in het leven
geroepen.

3.2. De hoogte van de tegemoetkoming wordt op basis van artikel 4 ZKOO
bepaald. Blijkens dit artikel is deze hoogte onder andere gerelateerd aan
de premiekosten voor een particuliere ziektekostenverzekering.
Artikel 10 ZKOO bepaalt onder andere dat voor de werknemer die één of meer
betrekkingen met een omvang minder dan de normbetrekking bekleedt, de tegemoetkomingen
een evenredig deel van de tegemoetkomingen bij een volledige werktijd bedragen.

3.3. Naast het ZKOO maakt de Regeling ziektekostenvoorziening overheidspersoneel
(ZVO-regeling), deel uit van het systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen de overheid en haar personeel.
Uit de Nota van Toelichting bij de wijziging van de ZVO-regeling in 1994
volgt dat het uitgangspunt van de regeling is dat ziektekosten in het algemeen
geen hoger beslag behoren te leggen op het inkomen van het overheidspersoneel
dan op het inkomen van werknemers in de marktsector, alsook dat daarin
geen hogere tegemoetkoming wordt toegekend dan elders de regel is (Staatsblad
1994, 651.).
Op grond van de ZVO-regeling komt een ambtenaar in aanmerking voor een
tegemoetkoming in de premiekosten en de kosten van bepaalde geneeskundige
voorzieningen indien een drempelbedrag wordt overschreden (artikel 7 en
9 ZVO-regeling). Dit drempelbedrag wordt jaarlijks vastgesteld en is de
som van een bepaald percentage van het inkomen van de ambtenaar, het effect
van de fiscale bijtelling van het werkgeversdeel van de ziekenfondspremie
en de nominale premie Ziekenfondswet per volwassene per jaar. De tegemoetkoming
die een ambtenaar reeds heeft ontvangen op grond van het ZKOO en de vergoedingen
die de particuliere ziektekostenverzekeraar reeds heeft gegeven worden
in mindering gebracht op de in te dienen ziektekosten op grond van de ZVO-regeling.

3.4. Verzoekster heeft een dienstverband voor 22 uur en 38 minuten per
week. De aan verzoekster uitgekeerde tegemoetkoming in de ziektekosten
is naar rato van de omvang van haar dienstverband vastgesteld.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

Door de naar rato toekenning van de tegemoetkoming in de ziektekosten,
wordt zij als deeltijdwerker benadeeld. Indien een man en een vrouw op
basis van een volledig dienstverband in het onderwijs werkzaam zijn, krijgen
zij ieder de volledige tegemoetkoming. Indien een man op basis van een
volledig dienstverband in het onderwijs werkzaam is, en de vrouw werkt
niet, krijgt de man een dubbele tegemoetkoming. Indien een man op basis
van een volledig dienstverband werkzaam is in het onderwijs en een vrouw
op basis van een deeltijddienstverband, dan krijgt de man een volledige
tegemoetkoming, terwijl de vrouw een gedeelte ontvangt. Deze laatste situatie
is de situatie van verzoekster. In alle drie de situaties is de premie
voor de ziektekostenverzekering echter niet gebonden aan de omvang van
de dienstbetrekking en daarom voor elke situatie gelijk.

Het ZKOO is mede in het leven geroepen omwille van de rechtsgelijkheid.
Dit zou niet alleen rechtsgelijkheid moeten zijn ten opzichte van personen
die wel of niet onder de Ziekenfondswet vallen, maar ook rechtsgelijkheid
binnen de groep waarop het ZKOO van toepassing is. Ter zitting wordt namens
verzoekster tevens gesteld dat er sprake is van een ongelijke behandeling
indien een voltijdwerkende ambtenaar en een deeltijdwerkende ambtenaar
hetzelfde verdienen, maar de deeltijdwerker toch minder tegemoetkoming
krijgt dan de voltijdwerker.

De ZVO-regeling is van belang voor iedereen die hoge ziektekosten heeft.
Onafhankelijk van de vraag of iemand wel of geen ziektekosten heeft, zou
er echter gelijke behandeling plaats moeten vinden. Op grond van het ZKOO
is dat niet het geval.
Ter zitting wordt namens verzoekster aangevoerd dat zij niet toekomt aan
gebruik van de ZVO-regeling. Zij richt daarom haar klacht uitsluitend op
de ZKOO-regeling.

Verzoekster stelt tevens dat uit artikel 10 ZKOO niet volgt dat hetgeen
in dat artikel is bepaald ook van toepassing is op deeltijdwerkers.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Het beleid ten aanzien van deeltijdwerk wordt gekenmerkt door gelijkwaardigheid
in rechtspositie voor voltijd- en deeltijdwerkers. Evenredige rechtspositionele
aanspraken naar omvang van de werktijd zijn hiervan een uitwerking. Evenals
een deeltijdwerker voor de door hem/haar verrichte arbeid wordt bezoldigd
met een salaris naar evenredigheid van de werktijd, wordt ook de ziektekostentegemoetkoming
aan de werktijd gerelateerd.

Terzijde merkt de wederpartij op dat voor lagere inkomensgroepen in de
marktsector de Ziekenfondswet geldt, waardoor betrokkenen verplicht verzekerd
zijn bij een ziekenfonds tegen een (gedeeltelijk) inkomensafhankelijke
premie.
Om voor het personeel een overeenkomstige situatie te creëren is, naast
de ZKOO-tegemoetkoming, een vergoeding mogelijk op grond van de ZVO-regeling.
Deze regeling voorziet ingeval de ziektekosten van een werknemer een bepaalde
drempel overschrijden in een tegemoetkoming in de meerdere kosten. De drempel
komt overeen met hetgeen de werknemer in het bedrijfsleven aan ziekenfondspremie
(inclusief loonheffing over het werkgeversdeel plus de nominale ziekenfondspremie)
betaalt. Bij die drempel wordt de netto ontvangen tegemoetkoming ziektekosten
opgeteld.

Desgevraagd heeft de wederpartij nog meegedeeld dat werkgevers
-zoals in dit geval het College van Burgemeester en Wethouders- geen beleidsvrijheid
hebben bij de uitvoering van het ZKOO. Het besluit heeft het karakter van
een algemeen verbindend voorschrift waarin de naar rato vergoeding ingeval
van deeltijdarbeid dwingend wordt opgelegd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster een verboden
onderscheid naar arbeidsduur maakt door de tegemoetkoming in de ziektekosten
naar evenredigheid van de omvang van de dienstbetrekking te verstrekken.

4.2. Artikel III eerste lid van de WOA de wet van 3 juli 1996, houdende
wijziging van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Ambtenarenwet (AW) in verband
met het verbod tot het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur
(WOA) (Staatsblad 1996, 391.) bepaalt onder andere dat het maken van onderscheid
op grond van een verschil in arbeidsduur is verboden bij de voorwaarden
waaronder een aanstelling wordt verleend, verlengd dan wel beëindigd, ternzij
een dergelijk onderscheid objectief is gerechtvaardigd.

Genoemd artikel is naar aanleiding van een amendement in de WOA opgenomen.
In de toelichting op dit amendement is onder andere opgemerkt dat dit amendement
ertoe strekt het verschil in werkingssfeer tussen de WOA, dat oorspronkelijk
uitsluitend zag op de relatie werknemer-werkgever, c.q. ambtenaar-bevoegd
gezag, en artikel 5 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), dat indirect
onderscheid op grond van onder meer geslacht verbiedt en van toepassing
is op alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen, op te heffen.
Beoogd werd om met toevoeging van het amendement een dubbele rechtsgang
en het toepassen vanuit twee verschillende wetten (de WOA en de AWGB) voortvloeiende
toetsingskaders op dezelfde handeling of bepaling te voorkomen (Tweede
Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 10.).

De norm van artikel 5 AWGB richt zich ook tot anderen dan de werkgever
in arbeidsrechtelijke zin, met inbegrip van degenen die betrokken zijn
bij de (totstandkoming van) de arbeidsvoorwaarden. Reeds heeft de Commissie
geconstateerd dat de norm van artikel 5 AWGB zich derhalve richt tot de
Minister indien deze betrokken is geweest bij de totstandkoming van het
bestreden besluit (Commissie gelijke behandeling, 28 april 1997, 97-54.).

Nu artikel III WOA de uitdrukkelijke strekking heeft het toetsingskader
van die wet af te stemmen op dat van artikel 5 AWGB, komt de Commissie
tot de conclussie dat artikel III WOA op de onderhavige situatie van toepassing
is.

4.3. De systematiek die volgens de Memorie van Toelichting (MvT) moet worden
toegepast bij toetsing of een regeling in strijd is met de WOA is als volgt.
Eerst moet worden onderzocht of sprake is van een benadeling op grond van
arbeidsduur. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, moet bekeken
worden of het onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.4. De eerste vraag die derhalve moet worden beantwoord, is of deeltijdwerkers
op grond van hun arbeidsduur worden benadeeld door de naar rato toekenning
van de tegemoetkoming in de ziektekosten (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498,
nr. 3, p. 9.).

Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

In eerdere oordelen van de Commissie is de vraag aan de orde geweest of
een soortgelijke regeling in strijd was met het verbod op ongerechtvaardigd
indirect onderscheid naar geslacht. De Commissie oordeelde toen dat er
geen sprake van een ongelijke behandeling was, aangezien de arbeidsvoorwaarde
werd opgebouwd per gewerkte tijd zodat een deeltijdfactor geen ongelijke
behandeling inhield. De Commissie ging er in deze oordelen derhalve vanuit
dat een pro rata toekenning een gelijke behandeling van deeltijdwerkers
en voltijdwerkers inhield (CGB 95-27 en CGB 95-28.).

Inmiddels is de WOA in werking getreden. De Commissie ziet hierin aanleiding
voor herbezinning op bovenstaand standpunt. Met name de rechtvaardiging
van een proportionele vergoeding voor deeltijdwerkers, aan de hand van
de opbouw in gewerkte tijd van het recht, komt door de totstandkoming van
de WOA in een ander licht te staan.

In de MvT op de WOA wordt opgemerkt dat het van de aard en de strekking
van de betrokken arbeidsvoorwaarde afhangt of toekenning naar rato van
het aantal arbeidsuren, een identieke behandeling of een nog andere handelwijze
in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling. Op deze
wijze dient per arbeidsvoorwaardelijke regeling bezien te worden welke
gedragslijn uitgangspunt behoort te zijn (Tweede Kamer, 1995-1996, 25598,
nr. 3, p.8-9.).

Ten aanzien van de zogenaamde bijzondere geldelijke voordelen wordt in
de MvT opgemerkt dat deze in het algemeen ten minste naar evenredigheid
van het aantal gecontracteerde uren behoort te worden toegekend (MvT, p.
11.). Het gaat daarbij om voordelen die niet per betaalperiode worden toegekend.
Als voorbeeld van dergelijke regelingen worden genoemd eenmalige uitkeringen,
feestdagen-toeslagen, een werkgeversbijdrage in een particuliere ziektekostenverzekering.
Het gaat hierbij in ieder geval om voordelen die niet direct samenhangen
met de uitoefening van het werk.
Van deze voordelen dient afhankelijk van de aard en strekking van de betrokken
arbeidsvoorwaarde te worden vastgesteld of toekenning naar rato van het
aantal arbeidsuren, dan wel een identieke behandeling, dan wel nog andere
handelwijze in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling.
Hiervan is geen sprake als naar rato toekenning dient te worden aangemerkt
als benadeling van deeltijdwerkers zonder dat daarvoor een voldoende objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
Op een andere plaats wordt een en ander aan de hand van het voorbeeld van
een feestdagengratificatie nader uitgelegd (Tweede Kamer, 1995-1996, 24
498, nr. 5, blz. 12.).
“Een feestdagengratificatie zal tenminste naar rato moeten worden toegekend.
Dat is de ondergrens. Maar het is ook denkbaar dat uit het doel waarmee
de werkgever een gratificatie verstrekt voortvloeit dat ieder een even
hoge gratificatie ontvangt. Bijvoorbeeld als de werkgever met de gratificatie
beoogt de inzet van de werknemers voor het bedrijf te belonen ongeacht
in welke functie of functie-omvang zij werkzaam zijn”.

Het principe van de WOA dat bij deeltijdarbeid de naar rato doorberekening
van de duur van het dienstverband in de arbeidsvoorwaarden niet in alle
gevallen een gelijke behandeling inhoudt komt overeen met jurisprudentie
van het HvJ EG (Impliciet HvJ EG, 2 oktober 1997, nr. C-100/95; expliciet
AG La Pergola in dezelfde zaak.) .

De Commissie leidt uit het voorgaande af dat de wetgever beoogd heeft de
beantwoording van de vraag, of naar rato toekenning van geldelijke voordelen
met de gelijkheidseisen strookt, afhankelijk te maken van de aard van de
voorziening in kwestie en tevens van de strekking van de betreffende regeling.

Ten aanzien van de aard van de voorziening overweegt de Commissie als volgt.
Een bijzonder geldelijk voordeel als de tegemoetkoming ziektekosten heeft
-naar het oordeel van de wetgever- kennelijk niet het karakter van een
in de tijd opgebouwd beloningsaspect als het salaris of een overwerkvergoeding,
zodat naar rato behandeling van deeltijdwerkers niet zonder meer in overeenstemming
is met het beginsel van gelijke behandeling.
De vergoeding heeft echter evenmin de aard van een vergoeding voor feitelijk
voor de werkgever gemaakte kosten, die iedereen vergoed behoort te krijgen.
Daar komt nog bij dat de tegemoetkoming ZKOO qua aard evenmin vergelijkbaar
is met het in de particuliere sector gehanteerde systeem van de Ziekenfondswet
en de uitvoeringsbesluiten. In de laatste regelingen wordt bij de nominale
premiestelling en het verstrekkingenpakket geen onderscheid tussen voltijdwerkers
en deeltijdwerkers gemaakt. Ook bestaan daar geen drempelvereisten in de
zin van een minimum omvang van het dienstverband of een minimum bedrag
aan inkomsten.
De tegemoetkoming ziektekosten dient derhalve als een eigensoortige arbeidsvoorwaarde
met de volgende specifieke kenmerken te worden beschouwd. De tegemoetkoming
is geen rechtstreekse vergoeding van de totale kosten, omdat het uit te
keren bedrag niet gelijk is aan de feitelijk gemaakte ziektekosten. De
vergoeding is niet direct gerelateerd aan het salaris of de te verrichten
werkzaamheden. De uitkering wordt echter wel gegeven voor een specifiek
doel. De hoogte is bij in diensttreding niet onderhandelbaar is zoals andere
arbeidsvoorwaarden, c.q. beloningsbestanddelen.

Zoals gesteld is de tegemoetkoming naar zijn aard te beschouwen als een
eigensoortige arbeidsvoorwaarde die zich niet geheel met andere arbeidsvoorwaarden
laat vergelijken. De Commissie dient derhalve te onderzoeken of het gezien
de strekking van de ZKOO in overeenstemming met het voorschrift van gelijke
behandeling is indien de tegemoetkoming naar rato van het aantal gecontracteerde
uren wordt toegekend.

Hieromtrent overweegt de Commissie het volgende.
De regeling maakt deel uit van een systeem van lastenverdeling van ziektekosten
tussen de overheid en haar personeel. Doel van de regeling is ambtenaren
die zich particulier voor ziektekosten moeten verzekeren, in een vergelijkbare
positie te brengen met verplicht verzekerden krachtens de Ziekenfondswet.
Hoewel de bewoordingen van de ZKOO aangeven dat de tegemoetkoming bedoeld
is voor de ziektekosten in het algemeen, gaat de Commissie er vanuit dat
de tegemoetkoming feitelijk gezien kan worden als een tegemoetkoming in
de premiekosten (Vergelijk, Commissie gelijke behandeling, 18 juli 1995,
oordeel 95-27). De regeling kent immers een tegemoetkoming die onder meer
gerelateerd is aan de premie voor een standaard particuliere ziektekostenverzekering.
Dit bedrag wordt bovendien toegekend ongeacht de werkelijke ziektekosten
in een bepaald tijdvak. (Men moet echter wel een particuliere ziektekostenverzekering
hebben afgesloten.) Het gaat om een toekenning die gegeven wordt om specifieke
kosten te bestrijden maar dan in de vorm van een “lumpsum” in plaats van
een rechtstreekse vergoeding van de betreffende kosten. De “lumpsum” is
niet afhankelijk van de hoogte van het salaris maar is uitsluitend gerelateerd
(zij het niet rechtstreeks) aan de te betalen premie.
De tegemoetkoming wordt toegekend aan een ieder die (grofweg) niet verplicht
verzekerd is krachtens de Ziekenfondswet, in
dienst is bij de wederpartij en een particuliere ziektekostenverzekering
heeft afgesloten en aan diens eventuele gezinsleden die krachtens de bepalingen
van de regeling voor tegemoetkoming in de ziektekosten in aanmerking komen.

Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat deeltijdwerkers
-gelet op de strekking van dit geldelijk voordeel- door de naar rato toekenning
van de tegemoetkoming in de ziektekosten worden benadeeld.
De Commissie wordt in dit oordeel gesterkt door het volgende. Aan de ene
kant vindt een ongelijke behandeling plaats van deeltijdwerkers die op
het zelfde niveau zijn ingeschaald als voltijdwerkers, maar een lagere
tegemoetkoming in de ziektekosten krijgen. Aan de andere kant vindt een
ongelijke behandeling plaats van deeltijdwerkers die in absolute zin een
gelijk salaris als voltijdwerkers verdienen, maar eveneens een lagere tegemoetkoming
in de ziektekosten krijgen. Omdat de premie ziektekostenverzekering voor
iedereen in absolute zin gelijk is, drukken de ziektekosten bij een naar
rato vergoeding zodoende zwaarder op het inkomen van deeltijdwerkers dan
op dat van voltijdwerkers. Dit is -gelet op de gestelde feiten- ook in
de individuele situatie van verzoekster het geval.

Een en ander overziend komt de Commissie tot de conclusie dat
naar rato toekenning van de ZKOO-vergoeding neerkomt op onderscheid in
de zin van de artikel III WOA.

4.5. Nu is vastgesteld dat sprake is van onderscheid van deeltijdwerkers
naar arbeidsduur in de zin van artikel III WOA, komt de vraag aan de orde
of sprake is van een objectieve rechtvaardiging.
Bij het beoordelen van de vraag of het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd
is, zoekt de Commissie aansluiting bij de criteria die met betrekking tot
de objectieve rechtvaardiging bij indirect onderscheid tussen mannen en
vrouwen door het HvJ EG van de Europese Gemeenschappen zijn ontwikkeld
(Dit stemt overeen met hetgeen hierover in de Memorie van Toelichting van
de WOA is opgemerkt, Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr.3, p. 13.). Op
basis van deze criteria toetst de Commissie of:
– het met betreffende handelwijze nagestreefde doel zwaarwegend en legitiem
is;
– de middelen die gekozen zijn geschikt en noodzakelijk zijn om het doel
te bereiken.

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een zwaarwegend en legitiem doel
van de regeling overweegt de Commissie het volgende.
Het doel van de regeling is het scheppen van rechtsgelijkheid tussen ambtenaren
en overige werknemers met betrekking tot de ziektekosten. Als zodanig vloeit
de regeling voort uit de overheidstaken met betrekking tot de gezondheidszorg.
Daarbij dient het doel dat ziektekosten voor bepaalde categorieën werknemers
niet onevenredig zwaar uitvallen een zwaarwegend en legitiem belang.
De naar rato uitkering van de ziektekostenvergoeding dient een bepaald
financieel belang van de wederpartij. Het is vaste jurisprudentie van de
Commissie dat financieel-economische overwegingen op zich niet voldoende
zijn om als objectieve rechtvaardigingsgrond te dienen (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-13, zie ook: HR 24 april 1992,
NJ 1992, 689 en HR 30 september 1992, NJ 1994, 495.). Zulks is alleen het
geval wanneer sprake is van zeer zwaarwegende belangen. In het onderhavige
geval is het financiële nadeel wanneer ook deeltijdwerkers een volledige
vergoeding zouden krijgen onmiskenbaar aanwezig, maar dit vormt geen absolute
verhindering voor een gelijke behandeling van voltijdwerkers en deeltijdwerkers.

Over de vraag of het middel geschikt en/of proportioneel is heeft de wederpartij
aangegeven dat zulks moet worden beoordeeld in samenhang met de ZVO-regeling,
omdat de betwiste regeling deel uit maakt van een systeem van lastenverdeling
van ziektekosten tussen de werkgever en de werknemer. Op grond van de ZVO-regeling
komt een ambtenaar in aanmerking voor een tegemoetkoming in de premiekosten
en de kosten van geneeskundige verzorging indien een drempelbedrag wordt
overschreven.
Het merendeel van de deeltijdwerkers komt evenwel niet toe aan een aanvullend
beroep op de ZVO-voorziening. Dit wordt enerzijds veroorzaakt door het
drempelbedrag dat voor ZVO-aanvulling wordt gehanteerd. Anderzijds betreft
het verstrekkingenpakket van de ZVO alleen vrij exceptionele ziektekosten.
Een en ander geldt uiteraard ook voor voltijdwerkers, maar met dien verstande
dat als beiden geen gebruik van de aanvullende voorziening kunnen maken
de ziektekosten van de deeltijdwerkers veel zwaarder op het inkomen drukken
dan de ziektekosten van de voltijdwerkers.
De ZVO-voorzieningen blijken in geval van deeltijdwerkers pas echt effectief
als aanvullende ziektekostenvergoeding als er sprake is van zeer kleine
dienstverbanden met lage inkomens.
In dergelijke gevallen zou een ZKOO-vergoeding naar rato van de omvang
van het dienstverband in samenhang met de ZVO-regeling mogelijkerwijs een
geschikt en/of proportioneel middel kunnen zijn. Bij de overige deeltijdwerkers
is dit echter niet het geval. Zoals vastgesteld onder 4.4. kunnen zich
hierbij zelfs gevallen voordoen waarin een deeltijdwerker met hetzelfde
inkomen als een voltijdwerker een hoger bedrag aan ziektekosten voor eigen
rekening dient te nemen. Hiervoor is -in het licht van de ratio van de
ZKOO-regeling- geen redelijke argumentatie aanwezig is.
De Commissie is van oordeel dat de naar rato-regeling zoals deze luidt
geen geschikt en/of proportioneel middel is om het gestelde doel te bereiken.

De Commissie komt derhalve tot de conclusie dat voor het geconstateerde
onderscheid geen objectieve rechtvaardiging aanwezig is, zodat de onderhavige
naar rato tegemoetkoming ZKOO in strijd met artikel III WOA is.

4.7. De Commissie deelt niet het standpunt van verzoekster dat artikel
10 ZKOO niet van toepassing op deeltijdwerkers zou zijn. Het artikel is
immers naar bewoordingen en toelichting zowel bedoeld voor gevallen waarin
meer dan één dienstbetrekking in deeltijd wordt vervuld, als voor gevallen
waarin één dienstbetrekking in deeltijd wordt vervuld.

Wellicht ten overvloede merkt de Commissie op dat in geval een volledige
werkweek wordt verdeeld over meer dan één dienstbetrekking bij de overheid,
meerdere tegemoetkomingen in de ziektekosten worden verkregen. In dat geval
zijn tegemoetkomingen naar rato van de omvang van de dienstverbanden niet
in strijd met de WOA, omdat het de bedoeling van de wetgever is dat deeltijdwerkers
in totaal niet meer dan een volledige vergoeding krijgen. Met dien verstande
dat, ingeval de werkweek van een deel-tijdwerker met meer dan één dienstverband
in totaal niet het volledige aantal uren bedraagt, dient de deeltijdwerker
een gelijke tegemoetkoming als de voltijdwerker te ontvangen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE CGB

De Commissie is van oordeel dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen
te Zoetermeer vanwege de naar rato verstrekking van de tegemoetkoming ziektekosten
op basis van het Besluit tegemoetkoming ziektekosten en inkomenstoeslag
onderwijs- en onderzoekspersoneel jegens mevrouw (….) te Waalwijk verboden
onderscheid naar arbeidsduur heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel III
Wet Onderscheid Arbeidsduur (WOA).

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. vander Heijden (lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is gescheiden en vader van een dochter. Zijn klacht richt zich
tot
de stichting waar de school, waar verzoekers dochter sinds de echtscheiding
naar toe gaat, deel van uitmaakt. De stichting verstrekt informatie aan
ouders die aan de leerlingen wordt meegegeven. Verzoeker ontvangt deze
informatie slechts ten dele. De stichting betrekt de ouders van de leerlingen
bij de school door hen aanwezig te laten zijn bij diverse activiteiten.
Verzoeker wordt hiervoor niet uitgenodigd. Verzoeker is van mening dat
de
stichting hiermee onderscheid maakt naar burgerlijke staat.
De Commissie stelt vast dat door het beleid van de stichting de ouders
worden
getroffen die niet met de dagelijkse zorg over hun kinderen belast zijn.
Doordat het gezag over de kinderen na echtscheiding in overgrote meerderheid
van de gevallen wordt toegewezen aan de moeder, is sprake van indirect
onderscheid naar geslacht. Doordat met name gescheiden ouders niet met
de
dagelijkse zorg over hun kinderen belast zijn, is eveneens sprake van
indirect onderscheid naar burgerlijke staat. Ten aanzien van de vraag of
het
gemaakte indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd is oordeelt de
Commissie dat het niet informeren van verzoeker over de feitelijke gang
van
zaken op school niet objectief gerechtvaardigd is. Het niet toesturen van
door zijn dochter gemaakte werkstukjes en een adressenlijst van de leerlingen
is wel objectief gerechtvaardigd. De Commissie oordeelt tenslotte dat het
gelet op de beperkte omgangsrechten van verzoeker objectief gerechtvaardigd
is om verzoeker niet toe te laten bij activiteiten van de ouders op school.

Volledige tekst


Ouderparticipatie

Ten aanzien van het niet toelaten bij activiteiten van ouders op school
vanwege beperkt omgangsrecht (al dan niet vergezeld door een nader bepaald
contactverbod), oordeelt de Commissie als ten aanzien van de
ouderactiviteiten. Aangezien de rechter in casu heeft bepaald dat de
contacten tussen verzoeker en zijn dochter onder toezicht en in beperkte
mate
plaatsvinden, is het niet aan de wederpartij om de rechtmatigheid daarvan
te
toetsen. De Commissie beoordeelt de rechtmatigheid van de beperkte
omgangsrechten evenmin, zij oordeelt slechts of al dan niet in strijd met
de
AWGB is gehandeld. De Commissie acht het niet uitnodigen van verzoeker
voor
ouderparticipatie derhalve niet disproportioneel jegens verzoeker.

5. OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Raalte jegens de
heer
(….) te Roermond:

– indirect onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB door hem
de
beschikbare informatie uit de maandkalenders die de wederpartij in het
kader
van het onderwijs verstrekt alsmede met betrekking tot algemeen toegankelijke
activiteiten waarbij ouders betrokken zijn, te onthouden, welk onderscheid
niet objectief gerechtvaardigd is en ten aanzien hiervan in strijd met
deze
wet heeft gehandeld;

– indirect onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat als
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB heeft gemaakt door
hem
niet regelmatig werkstukjes van zijn dochter ter beschikking te stellen,
geen
adressenlijsten van de leerlingen te verschaffen alsook verzoeker niet
toe te
laten tot bijeenkomsten waarbij ouders aanwezig zijn of bij activiteiten
door
ouders op school, welk onderscheid objectief gerechtvaardigd is en ten
aanzien hiervan niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 19 december 1997

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


X heeft samen met collega Y (ten aanzien van wie ook ontbinding is gevraagd)
tijdens de nachtdienst in de kantine van Duyvis opmerkingen gemaakt over de
kleding van een vrouwelijke uitzendkracht. Daarna heeft Y haar van achteren
beetgepakt en haar werkjasje opengetrokken, waarbij X met een bedrijfscamera
een foto van haar heeft genomen. Het staat voldoende vast dat de betrokken
vrouw tegen deze behandeling heeft geprotesteerd. De foto is in het kader van
aangifte van een strafbaar feit overhandigd aan de politie.
De kantonrechter overweegt dat de vastgestelde feiten zonder meer het besluit
van de directie om betrokken te ontslaan rechtvaardigt. Duyvis heeft er voor
gekozen niet te grijpen naar het middel ontslag op staande voet, en kan zich
erbij neerleggen dat ontbinding wordt toegekend op grond van wijziging in de
omstandigheden (in plaats van dringende reden; rh).
Tegen het verweer van X dat Duyvis doende is `een voorbeeld te stellen’,
voert Duyvis aan dat zij geenszins de betrokkenen zwaarder wil straffen dan
anderen in vergelijkbare gevallen, om die anderen af te schrikken van
mogelijke herhaling van dergelijke incidenten, maar wel duidelijk wil maken
dat zij op het stuk van ongewenste intimiteiten op het werk niet alleen een
duidelijk beleid heeft, maar ook vastbesloten is dat beleid te handhaven. De
kantonrechter kan dit standpunt billijken. (Waarop wordt ontbonden.) De
kantonrechter kan ook billijken dat Duyvis X en Y niet intern heeft
overgeplaatst. Er is in het bedrijf maar één productieafdeling. Gelieerde
bedrijven in het concern zijn niet verplicht en ook niet bereid om mensen die
wegens dit soort incidenten worden ontslagen van elkaar over te nemen. Er is
geen reden om een schadevergoeding aan X toe te kennen.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure
(…)
2. Het verzoek

Achtergrond van het verzoek
X is vanaf 25 februari 1990 in dienst van Duyvis, voor het laatst in de
functie van produktie-medewerker.

Reden en toelichting van het verzoek
Het verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden die een dringende reden
voor ontslag op staande voet zouden kunnen opleveren.
Dat ontslag op staande voet heeft echter niet plaatsgehad omdat Duyvis er de
voorkeur aan heeft gegeven dit verzoek in te dienen.
Subsidiair voor het geval de kantonrechter van oordeel mocht zijn dat de vast
te stellen feiten en omstandigheden geen dringende reden zou opleveren, wordt
het verzoek gebaseerd op gewijzigde omstandigheden, te weten verlies van
vertrouwen, nadat gebleken is dat X en een collega zich gezamenlijk zijn te
buiten gegaan aan sexuele intimidatie van een vrouwelijke collega, daarin
bestaande dat een van hen haar tegen haar wil heeft beetgepakt en
gedeeltelijk ontkleed, terwijl de ander daarvan een foto maakte.
Duyvis betoogt dat zij geheel conform haar eigen richtlijnen en
verplichtingen volgens arbeidsovereenkomst, collectieve arbeidsovereenkomst
en Arbowet handelt met het besluit om deze twee werknemers te ontslaan en het
verzoek van een aantal collega’s niet in te willigen.

3. Het verweer
Verweer
X erkent het gestelde over de dienstbetrekking.
Voorzover X van verwijtbare gedragingen en tekortkomingen wordt beticht
worden deze betwist, althans gemotiveerd in een ander daglicht gesteld.
X wil slechts in het uiterste geval berusten in de gevraagde ontbinding, mits
met een gunstige uitspraak over een toe te kennen vergoeding.
X voert in dit verband het volgende aan:
X en zijn collega hebben spijt van het gebeurde en zijn bereid om behalve hun
excuses ook enige vorm van schadevergoeding te bieden.
Zij achten echter het verlies van hun dienstbetrekking onder de gegeven
omstandigheden een te zware sanctie en wijzen op het feit dat een groot
aantal van hun collega’s dat ook vindt en daarom een petitie aan de directie
heeft gericht om het ontslagbesluit te herzien.

4. Beoordeling van het verzoek

Feitelijke vaststellingen
Partijen zijn het eens over aanvang en aard en duur van de
arbeidsovereenkomst.
In de nacht van 22 op 23 april 1998 hadden X en zijn in de parallelle
procedure betrokken collega nachtdienst.
Na een koffiepauze in de kantine zijn zij daar achtergebleven met nog twee
anderen, waaronder een vrouwelijke uitzendkracht.
Na enkele vragen en opmerkingen van X over de kleding en de onderkleding van
deze vrouw heeft Y haar van achteren beetgepakt en haar werkjasje
opengetrokken, waarvan door X een foto is gemaakt met een camera die daar op
het werk aanwezig was voor bedrijfsdoeleinden.
De vrouw had duidelijk gezegd dat zij niet wilde poseren en tijdens de
behandeling duidelijk aangegeven dat zij daar niet van gediend was
X en Y zijn daarna opgehouden en weer aan het werk gegaan. De (digitale)
opname is uit de camera gehaald en in het kader van de aangifte van strafbaar
feit aan de politie overhandigd.
Duyvis heeft de zaak terdege laten uitzoeken door haar eigen dienst
personeelszaken, en nadat gebleken was dat er inderdaad handelingen hadden
plaatsgehad die zijn aan te merken als sexuele intimidatie in de zin van haar
eigen ’tertiaire arbeidsvoorwaarden’ en van de Arbowet, deze verzoeken
ingediend.
Na indiening van deze verzoeken heeft een aantal collega’s via de advocaat
van Duyvis een petitie aan de directie gericht om het ontslagbesluit te
herzien. De advocaat heeft dit verzoek uiteraard doorgegeven aan de directie,
maar deze blijft bij haar verzoek.

De ontbinding
Er zijn voldoende gewichtige gronden om de arbeidsovereenkomst met ingang van
1 juli 1998 te ontbinden.

Motivering van de ontbindings-beslissing
De vastgestelde feiten rechtvaardigen zonder meer het besluit van de directie
om de betrokkenen te ontslaan.
Duyvis heeft ervoor gekozen niet te grijpen naar het middel van een ontslag
op staande voet.
Zij heeft zelfs aangegeven zich te kunnen neerleggen bij een ontbinding
wegens gewijzigde omstandigheden, maar wenst wel het ontslag door te zetten.
Tegen het verweer dat zij daarmee doende is ‘een voorbeeld te stellen’, voert
zij aan dat zij geenszins de betrokkenen zwaarder wil straffen dan anderen in
vergelijkbare gevallen om die anderen af te schrikken van mogelijke herhaling
van dergelijke incidenten, maar wel duidelijk wil maken dat zij op het stuk
van ongewenste intimiteiten op het werk niet alleen een duidelijk beleid
heeft, maar ook vastbesloten is dat beleid te handhaven.
De kantonrechter kan dit standpunt billijken.
Er wordt daarom ontbonden wegens gewijzigde omstandigheden bestaande in
verlies van vertrouwen in deze werknemers.
De kantonrechter kan ook billijken dat Duyvis hen niet intern overplaatst. Er
is in de fabriek maar een productie-afdeling.
Gelieerde bedrijven in het concern zijn niet verplicht en ook niet bereid om
mensen die wegens dit soort incidenten worden ontslagen van elkaar over te
nemen. De kansen van betrokkenen op de arbeidsmarkt zijn niet slecht.
Al of niet via uitzendbureau’s is er in de regio genoeg werk voor
ongeschoolde produktiemedewerkers.

De duur van de dienstverbanden is ook geen argument om de werkgever te
dwingen in dit geval een ander beleid te voeren of van het beleid af te
wijken.

De vergoeding

Aan X behoort in dit geval geen vergoeding te worden toegekend ten laste van
de werkgever.

Motivering van de vergoedings-beslissing

Behalve met de duur van het dienstverband en de leeftijd van X is hierbij
rekening gehouden met de volgende feiten en omstandigheden:
De aanleiding voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst ligt, voor zover
zij aan betrokkenen al niet te verwijten is, volledig in hun risicosfeer.

5. Kosten
Proceskosten
Er is aanleiding de kosten van de procedure te compenseren.

Beschikking
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1
juli 1998.
Wijst de gevraagde vergoeding af.
Belast iedere partij met de eigen kosten.

Rechters

Mr Van der Valk

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 19 december 1997

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


W is 37 jaar en heeft achttien dienstjaren bij X. Er is een
concurrentiebeding van kracht. X verzoekt ontbinding wegens schending van
vertrouwen, daaruit bestaande dat W meineed heeft gepleegd en tijdens haar
ziekte concurrerende werkzaamheden heeft verricht. W stelt ziek te zijn als
gevolg van seksuele intimidatie door een collega, waaraan X geen aandacht
schonk. Voorts zou X haar privacy hebben geschonden door een recherchebureau
opdracht te geven haar gangen na te gaan en de inhoud van vuilniszakken uit
haar tuin te onderzoeken. X ontleent het bewijs van de gestelde misdragingen
van W aan het rapport van het recherchebureau. De kantonrechter gaat aan de
inhoud van dit rapport voorbij. In het midden latend of het in zijn
algemeenheid toegelaten is dat een werkgever de gangen van een werknemer laat
nagaan door een recherchebureau, acht de kantonrechter met name de wijze
waarop het onderhavige rapport tot stand is gekomen zo zeer in strijd met
hetgeen van een goed werkgever, die immers ook de bescherming van de
persoonlijke levenssfeer van haar werknemers te respecteren heeft, kan worden
verlangd dat de inhoud ervan dient te worden genegeerd. Hoewel de gestelde
beschuldiging van seksuele intimidatie op basis van de ten processe gebleken
gegevens niet bewezen wordt geacht, had voor X wel kenbaar kunnen zijn dat er
bij W sprake was van een serieuze problematiek. (O.a. door het invullen van
een Arbo-enquête, waarin zij te kennen gaf op het bedrijf seksueel te worden
geïntimideerd.) X is daarmee niet voldoende adequaat omgegaan. Voorts is de
privacy geschonden en heeft W een groot aantal jaren tot tevredenheid
gefunctioneerd. Dit leidt tot een correctiefactor van 1,5, waarbij een
eventueel concurrentiebeding waarover partijen separaat kunnen procederen
buiten beschouwing kan blijven. Nu ten processe niet is gebleken dat X bereid
is geweest verweerster enige vergoeding te betalen wordt X als de in het
ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

Volledige tekst

(…)

De beoordeling

1. Verweerster is sinds 1980 in dienst bij verzoekster laatstelijk als chef
de bureau/office manager. Zij ontvangt een bruto maandsalaris van ƒ 4950,
exclusief emolumenten. Een concurrentiebeding maakt deel uit van de
arbeidsovereenkomst. Haar leeftijd is 37 jaar. Per 27 mei 1997 is verweerster
(situationeel) arbeidsongeschikt.

2.0. Door verzoekster zijn, zakelijk samengevat, de navolgende feiten aan
haar verzoek ten grondslag gelegd.

2.1. Verweerster heeft een collega, de adjunct-directeur van verzoekster, er
van beticht dat hij zich geruime tijd schuldig heeft gemaakt aan sexuele
intimidatie en ongewenste sexuele intimiteiten jegens haar. Verzoekster wordt
verweten dat zij hiertegen niet tijdig maatregelen heeft genomen en zich
aldus niet heeft gedragen als een goed werkgever. De betrokken collega
betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan intimiderend gedrag.

2.2. In een tussen partijen gehouden voorlopig getuigenverhoor is verweerster
als partij-getuige gehoord. Verzoekster heeft ernstige aanwijzingen dat
verweerster tijdens dit voorlopig getuigenverhoor meineed heeft gepleegd. Het
plegen van meineed in een procedure is een dringende reden voor ontslag op
staande voet.

2.3. Ter ondersteuning van haar stelling dat er sprake is van meineed heeft
verzoekster zich beroepen op een rapportage van het door haar ingeschakelde
recherche- en informatiebureau FIF 33 te Rotterdam. De uit de rapportage van
dat bureau blijkende feiten doen – aldus nog steeds verzoekster – het
ernstige vermoeden rijzen dat verweerster en een voormalig collega van haar
een affectieve relatie hebben, terwijl zowel verweerster als die collega in
het voorlopig getuigenverhoor hebben verklaard slechts een vriendschappelijke
band met elkaar te hebben, maar geen liefdesrelatie.

2.4. Voorts is uit die rapportage gebleken dat verweerster samen met die
ex-collega vanuit haar woning werkzaamheden verricht die rechtstreeks
concurrerend zijn met de bedrijfsactiviteiten van verzoekster, hetgeen ook
een dringende reden voor ontslag op staande voet is. De desbetreffende feiten
zijn door verzoekster in het verzoekschrift en ter gelegenheid van de
mondelinge behandeling omstandig uiteen gezet.

2.5 Subsidiair meent verweerster dat er sprake is van wijziging van
omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst op korte termijn dient
te eindigen. Verweerster heeft een collega beschuldigd van seksueel
ongeoorloofd gedrag. Die beschuldigingen hebben grote onrust in de
organisatie teweeg gebracht. De desbetreffende collega ontkent zich aan
laakbaar gedrag schuldig te hebben gemaakt. Tijdens het voorlopige
getuigenverhoor zijn een groot aantal getuigen gehoord. Niet is komen vast te
staan dat er ongewenste intimiteiten hebben plaatsgevonden. Door het uiten
van beschuldigingen zonder deze te kunnen waarmaken is de arbeidsverhouding
onherstelbaar verstoord en heeft verzoekster het vertrouwen in verweerster
verloren. Omdat de wijziging in de omstandigheden zo niet geheel dan toch in
overwegende mate aan verweerster te wijten is er geen reden haar enige
vergoeding toe te kennen.

3.0. Verweerster heeft hiertegenover, zakelijk samengevat, het navolgende
aangevoerd.

3.1. Zij heeft zich op 27 mei 1997 ziek moeten melden. De ziekmelding houdt
verband met omstandigheden op de werkvloer. Zij is van 1987 tot 1996 seksueel
geïntimideerd door een collega, de adjunct-directeur van verzoekster.

3.2.Op verzoek van verweerster is een voorlopig getuigenverhoor gehouden.
Verweerster heeft in het verweerschrift en ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling uitvoerig aangegeven op grond waarvan zij meent dat het bewijs
van de gestelde sexuele intimidatie geleverd is. Zij heeft zich in dat
verband vooral beroepen op een aantal verklaringen van getuigen, afgelegd in
het kantoor van het voorlopig getuigenverhoor.

3.3. Verzoekster heeft getracht de bewijsvergaring te verhinderen. Gebleken
is dat verzoekster een recherchebureau -FIF33 – heeft ingeschakeld om haar
gangen na te gaan. Dit bureau heeft onder meer vuilniszakken uit haar tuin
ontvreemd. Tussen het afval bevonden zich persoonlijke verslagen van
verweerster en haar moeder, bestemd voor verweersters gemachtigde. De
conclusie ligt voor de hand dat een aantal getuigen, werkzaam bij
verzoekster, voorafgaand aan het getuigenverhoor kennis hebben genomen van
deze correspondentie.

3.4. Verweerster acht het inschakelen van een recherchebureau voor een
onderzoek naar haar privé-leven gedurende haar ziekte verlof een onevenredige
en ongepaste maatregel die inbreuk maakt op het recht van de eerbiediging van
haar persoonlijke levenssfeer. Daarbij komt dat het recherchebureau over zeer
persoonlijke en intieme zaken verweerster betreffende contact heeft opgenomen
met haar ex-echtgenoot en een voormalig werkgever. Verweerster acht het
rapport van FIF 33 niet toelaatbaar als bewijsmiddel omdat de gegevens
onrechtmatig zijn verkregen. Verzoekster heeft gehandeld in strijd met de op
haar rustende verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen.

3.5. Verweerster heeft gemotiveerd betwist dat er sprake is van een dringende
reden voor ontslag. De beschuldiging van meineed heeft zij gemotiveerd
weersproken. Van concurrerende activiteiten is evenmin sprake. Zulks kan ook
niet uit de inhoud van het rapport van FF 33 worden afgeleid.

3.6. Verweerster heeft aanzienlijke schade geleden. Verzoekster heeft haar op
geen enkele wijze steun verleend vanaf het moment dat zijn aanvankelijk
impliciet en later expliciet mededelingen deed omtrent de seksuele
intimidatie en het uitblijven van een adequate reactie ziek moet melden. Door
de activiteiten van het recherchebureau zijn er extra spanningen en angsten
ontstaan. Gezien de buitengewone omstandigheden maakt verweerster aanspraak
op een vergoeding onder toepassing van de kantonrechtersformule met
toepassing van correctiefactor 4.
Bij het vaststellen van de vergoeding is van belang dat tussen partijen een
concurrentiebeding is overeengekomen, waarbij verweerster zich gedurende twee
jaar van de in dat beding omschreven activiteiten dient te onthouden.
Daardoor zal zij de komende twee jaar niet in staat zijn zonder meer elders
een dienstbetrekking te aanvaarden, hetgeen een hogere vergoeding
rechtvaardigt. Wanneer er rekening wordt gehouden met toepasselijkheid van
dit concurrentiebeding acht verweerster een vergoeding van ƒ 611 000 bruto
redelijk. Indien verzoekster het concurrentiebeding volledig wil opheffen
maakt zij aanspraak op een vergoeding van ƒ 451 000. Daarnaast maakt zij
aanspraak op een vergoeding van ƒ 15 000 wegens (buiten)gerechtelijke kosten.

4.0. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.1. Verzoekster heeft zich primair beroepen op het bestaan van een dringende
reden, hierin bestaande dat door verweerster in het voorlopige
getuigenverhoor dat tussen partijen voorafgaande aan de onderhavige procedure
is gehouden meineed is gepleegd en voorts gebleken is dat verzoekster
concurrerende activiteiten onderneemt. Verzoekster baseert deze stellingen op
hetgeen blijkt uit de rapportage van het door haar in september 1997
ingeschakelde recherchebureau FIF 33.

4.2. De kantonrechter gaat aan de inhoud van dit rapport voorbij. In het
midden latend of het in zijn algemeenheid toegelaten is dat een werkgever de
gangen van een werknemer laat nagaan door een recherchebureau, acht de
kantonrechter met name de wijze waarop het onderhavige rapport tot stand is
gekomen zo zeer in strijd met hetgeen van een goed werkgever, die immers ook
de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van haar werknemers te
respecteren heeft, verlangd kan worden dat de inhoud er van genegeerd behoort
te worden.
Daarbij acht de kantonrechter in bijzonder van belang dat in september 1997
een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd is. Blijkens de mededelingen van de
gemachtigde van verzoekster werd het houden van een voorlopig getuigenverhoor
‘verwelkomd’. Aldus is op z’n minst de schijn gewekt dat het feitenonderzoek
c.q. de waarheidsvinding in het conflict tussen partijen zou plaatsvinden
door middel van het voorlopig getuigenverhoor. Het had op de weg van
verzoekster gelegen aan verweerster kenbaar te maken dat zij ook nog op
andere wijze met een feitenonderzoek doende was.
De medewerkers van het recherchebureau – wier handelen uiteraard aan
verzoekster moet worden toegerekend – hebben vuilniszakken – of die nu op
straat of in de tuin van verweerster stonden, acht de kantonrechter niet van
doorslaggevend belang – meegenomen en de inhoud ervan onderzocht en gebruikt.
Voorts hebben zij de ex-echtgenoot en een ex-werkgever in hun onderzoek
betrokken en daarbij het onderwerp sexuele intimidatie – en overigens bij de
ex-echtgenoot ook een andere zeer persoonlijke en gevoelige problematiek van
verzoekster – expliciet aan de orde gesteld. De kantonrechter acht deze
handelswijze een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van
verweerster, op de bescherming waarvan zij uiteraard net als ieder ander
recht heeft.
De gestelde dringende reden is gebaseerd op de inhoud van het rapport van FIF
33. Omdat de kantonrechter aan het rapport voorbij gaat kan reeds daarom het
bestaan van een dringende reden niet worden aangenomen.

4.3. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag, de verandering van
omstandigheden, geldt dat beide partijen ieder vertrouwen in elkaar verloren
hebben. Dat is een genoegzame reden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Daartoe zal worden besloten.

4.4. Voor beoordeling van de vraag of verweerster een vergoeding toekomt en
zo ja hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn, is de harerzijds gestelde
sexuele intimidatie door een collega uiteraard van vergaande betekenis.
Het is aan verweerster voldoende aannemelijk te maken dat er sprak is geweest
van seksueel intimiderend gedrag. Zij heeft zich voor wat betreft het bewijs
voornamelijk beroepen op de verklaringen van getuigen, afgelegd in het kader
van het voorlopig getuigenverhoor.
Tegenover de concrete beschuldigingen van verweerster staat de uitdrukkelijke
ontkenning van de betrokken medewerker. De verklaringen van de overige
getuigen, voorzover die iets verklaren over seksueel intimiderend gedrag van
de betrokken collega, berusten vrijwel volledig op hetgeen die getuigen van
verweerster zelf hebben vernomen. Van eigen waarnemingen omtrent seksueel
intimiderend gedrag is geen sprake.
Hoewel de kantonrechter niet wil uitsluiten dat hetgeen verweerster omtrent
het seksueel intimiderend gedrag van haar collega heeft gesteld in meer of
mindere mate daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, acht hij de gestelde feiten
toch onvoldoende vaststaan om bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding
er van uit te kunnen gaan dat er sprake is geweest van seksueel intimiderend
bedrag.
Genoegzaam aannemelijk is overigens wel dat verweerster eerder dan op 27/28
mei 1997, toen het eerste gesprek met verzoeksters directeur plaatsvond
waarbij expliciet over sexuele intimidatie is gesproken signalen heeft
afgegeven die de directie van verzoekster – los van de vraag of er al dan
niet sprak is geweest van seksueel intimideren gedrag jegens verweerster –
tot een adequater optreden waarvan ten processe is gebleken had moeten nopen.
De kantonrechter acht in dit verband aannemelijk dan nog voordat in het kader
van een ARBO-onderzoek eind 1996 een enquête werd gehouden waarin een vraag
naar sexuele intimidatie voorkwam aan verzoeksters directeur signalen over
een bij verweerster aanwezige problematiek zijn afgegeven. Zo staat vast dat
verweerster op enig moment aan de directeur heeft verklaard dat zij hem
bepaalde zaken niet kon vertellen, omdat zij anders haar baan kwijt zou zin.
Gezien de positie die verweerster bij verzoekster had dwingt een dergelijke
opmerking tot onderzoek. Evenmin is gebleken dat, toen bleek dat een
medewerker de vraag naar sexuele intimidatie in de ARBO-enquête positief had
beantwoord, adequaat en volledig onderzocht is door wie, maar vooral waarom
die vraag met ja beantwoord is.
Anderzijds heeft te gelden dat vaststaat dat verweerster eerst heel
nadrukkelijk en expliciet op 27/28 mei 1997 de kwestie aan de orde heeft
gesteld. Hoezeer ook begrijpelijk is dat verweerster eerst op dat moment
uitdrukkelijk met haar beschuldigingen naar buiten is willen of kunnen komen,
dat valt verzoekster niet zonder meer toe te rekenen.
De kantonrechter laat bij de vaststelling van de vergoeding voorts meewegen
dat door het inschakelen van het recherchebureau inbreuk is gemaakt op de
bescherming van de persoonlijke levenssfeer van verweerster.
Hoewel de gestelde beschuldiging van sexuele intimidatie op basis van de ten
processe gebleken gegevens niet bewezen wordt geacht, had voor verzoekster
wel kenbaar kunnen zijn dat bij verweerster sprake was van een serieuze
problematiek. Verzoekster is daarmee niet voldoende adequaat omgegaan.
Ten slotte is van belang dat verweerster een groot aantal jaren tot volle
tevredenheid bij verzoekster heeft gewerkt.
Een en ander tegen elkaar afwegend is een hogere dan de gangbare vergoeding
gerechtvaardigd. De kantonrechter zal, uitgaande van een bruto maandsalaris
van ƒ 4950, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, een bijna 18 durend
dienstverband en een correctiefactor 1.5 de vergoeding vaststellen op een
afgerond bedrag van ƒ 145 000. Bij de berekening van het salaris is geen
rekening gehouden met de pensioenpremie en evenmin met de winstdeling nu door
verzoekster onweersproken is gesteld dat deze niet structureel en c.q.
gegarandeerd is.
De kantonrechter laat het feit dat tussen partijen een concurrentiebeding
overeengekomen is buiten beschouwing. De gevolgen daarvan kunnen zonodig in
een aparte procedure aan de orde worden gesteld. Immers, thans is niet
duidelijk of verweerster activiteiten gaat ondernemen die onder de werking
van het concurrentiebeding ouden kunnen vallen en evenmin is voldoende
gebleken dat verzoekster verweerster aan het concurrentiebeding wil houden.

4.5. Omdat ten processe niet gebleken is dat verzoekster bereid is geweest
verweerster enige vergoeding te betalen wordt verzoekster als de in het
ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. (Salaris gemachtigde
ƒ 5000. Red) Voor een bijkomende vergoeding terzake kosten van rechtsbijstand
als door verweerster verzocht is geen plaats nu ook in een procedure als de
onderhavige kosten van rechtsbijstand vallen onder de werking van art. 56
e.v.Rv en van relevante preprocessuele activiteiten niet is gebleken.

4.6. Partijen zal een termijn worden gegeven hun verzoeken in te trekken.

Rechters

Mr A.F.L. Geerdes