Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft bij een disco een praktijktest uitgevoerd waarbij een
allochtone en een autochtone groep jongeren kort na elkaar hebben getracht
toegang te krijgen tot de discotheek. De leden van de allochtone groep
werd
de toegang geweigerd, omdat zij niet in het bezit waren van een
lidmaatschapskaart. De leden van de autochtone groep werden zonder vertoon
van een lidmaatschapskaart toegelaten.
De Commissie stelt op grond van onweersproken verklaringen vast dat beide
groepen wat betreft leeftijd, uiterlijk en houding vergelijkbaar waren.
Ook
stelt de Commissie vast dat geen van beide groepen in het bezit waren van
een
lidmaatschapskaart, zodat lidmaatschap niet als selectiecriterium is
gehanteerd. Aangezien de door de disco aangevoerde reden geen verklaring
oplevert voor het weigeren van de allochtone groep jongeren, oordeelt de
Commissie dat de wederpartij een verboden onderscheid naar ras heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 juni 1996 heeft het Anti Discriminatie Bureau Twente (ADB) te
Enschede (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling verzocht
een
oordeel uit te spreken over de vraag of Disco-empire New York te Hengelo
(hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt op grond van ras als
bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij een praktijktest uitgevoerd waarbij
een allochtone en een autochtone groep jongeren kort na elkaar hebben
getracht toegang te krijgen tot de dansgelegenheid van de wederpartij.
De
leden van de allochtone groep werd de toegang geweigerd, omdat zij niet
in
het bezit waren van een ledenkaart. Daarentegen werd aan de leden van de
autochtone groep zonder het vertoon van een ledenkaart toegang verschaft.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd heeft
gehandeld met de AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURECGB

2.1. De Commissie heeft het verzoek om een oordeel in behandeling genomen
en
partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen voor een zitting
op 25
maart 1997. De wederpartij heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. mr. A. Olszanowski (coördinator)
– dhr. M. Verheijen (medewerker ADB-Twente)
– mw. mr. L. Behoekoe (deskundige)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Verzoekster heeft voorafgaande aan de zitting aanvullend bewijs
aangeboden in de vorm van een verslag van een andere praktijktest die is
gehouden op zaterdagavond 26 oktober 1996 en 2 november 1996. Naar aanleiding
van het verzoek heeft de Commissie een tussen-oordeel uitgesproken op 10
juni
1996, waarin de Commssie het aanvullend bewijs heeft toegelaten en de
wederpartij in de gelegenheid gesteld heeft tegenbewijs te leveren. De
wederpartij heeft hierop schriftelijk gereageerd.

2.5. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen voor een zitting
op 2
december 1997. De wederpartij heeft aan deze oproep geen gehoor gegeven.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. mr. A. Olszanowski (coördinator)

2.6. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.5.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is een stichting welke zich blijkens haar statuten onder
meer ten doel stelt het bestrijden van discriminerend handelen van
overheidsorganen, instellingen, bedrijven, groepen of personen, alles in
de
ruimste zin des woords, een en ander uitgevoerd volgens een jaarlijks door
het bestuur vast te stellen beleidsplan en daarbij behorend werkplan.

3.2. De wederpartij exploiteert een discotheek. Voor wat betreft de toegang
tot haar etablissement hanteert de wederpartij de regel dat toelating
plaatsvindt op vertoon van een lidmaatschapskaart.
Naar aanleiding van meerdere klachten van allochtone jongeren over de
weigering om hen toe te laten tot verschillende discotheken in Twente,
heeft
verzoekster op zaterdag 25 mei 1996 en zaterdag 1 juni 1996 praktijktesten
uitgevoerd bij een viertal gelegenheden, waaronder die van de wederpartij.
Het doel van deze testen was enerzijds om na te gaan of discotheekbezoekers
ongelijk worden behandeld op grond van hun huidskleur of afkomst en
anderzijds om te bezien of de in mei 1993 door het Bedrijfschap Horeca
ingevoerde anti-discriminatiecode wordt gehandhaafd in deze discotheken.
Omdat verzoekster na 30 september 1996 – de dag waarop het horecaconvenant
werd afgesloten – wederom geconfronteerd werd met meldingen over de weigering
van allochtonen bij de discotheek van de wederpartij, heeft verzoekster
de
praktijktesten op zaterdag 26 oktober 1996 en 2 november 1996 bij de
wederpartij herhaald.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt het volgende

De uitvoering van de tweede praktijktest van zaterdag 26 oktober 1996 en
2
november 1996 is gebaseerd op de uitgangspunten van de praktijktest zoals
uitgevoerd op zaterdag 25 mei 1996 en zaterdag 1 juni 1996. Deze
uitgangspunten houden in dat alle groepen op grond van uiterlijke kenmerken
“zo op het oog” omschreven konden worden als gemiddelde discotheekbezoekers.
Het profiel van de testpersonen was als volgt:

– de testpersonen hebben op geen enkele wijze een relatie met de organisatie
van verzoekster;
– de testpersonen hebben geen strafrechtelijk verleden;
– de testpersonen onderscheiden zich niet al te veel van de gemiddelde
discotheekbezoekers in de zin van haardracht, kleding, schoeisel en
dergelijke;
– de allochtone testpersonen beheersen de Nederlandse taal zodanig dat
zij
tot discussie met bijvoorbeeld een portier in staat zijn.

Verzoekster heeft voor de praktijktest personen geselecteerd die niet bekend
waren bij de discotheek van de wederpartij. Deze personen waren ouder
dan 21 jaar, zij waren goed gekleed en hadden een normale haardracht. Voor
zover er verschillen tussen beide groepen bestonden, vielen deze in het
nadeel uit van de autochtone controlegroep die wellicht een iets minder
goed
verzorgde indruk maakte dan de controlegroep.

De discotheek van de wederpartij is bezocht door twee groepen, één groep
bestaande uit drie allochtone jongeren en één controlegroep bestaande uit
twee autochtone jongeren. De controlegroep had tot taak om direct
na de weigering van de allochtone jongeren toegang te vragen bij de
discotheek. Beide groepen werden in het oog gehouden en gevolgd door
medewerkers van de organisatie van verzoekster om zicht te houden op de
totale gebeurtenissen.

Bij de praktijktest van zaterdag 26 oktober 1996 en 2 november 1996 is
tevens
gebruik gemaakt van een onafhankelijke getuige, die niet verbonden was
aan de
organisatie van verzoekster. De getuige heeft bij de toegangsdeur van
de discotheek haar waarnemingen gedaan.

3.4. Het verslag van de praktijktest vermeldt dat zaterdag 26 oktober 1996
om
23.00 uur drie allochtone jongeren bij de discotheek van de wederpartij
toegang proberen te krijgen. De twee bezoekers krijgen te horen dat toegang
alleen kan worden verkregen met een ledenkaart. De bezoekers hebben geen
kaart en kunnen maandagochtend terugkomen om een kaart te verkrijgen.
Tijdens de discussie die daarover ontstaat worden ongeveer twintig autochtone
jongeren toegelaten, zonder dat aan hun een ledenkaart wordt gevraagd.
Op dezelfde avond wordt de controlegroep bestaande uit twee autochtone
jongeren – zonder dat hen om een ledenkaart wordt verzocht – om 23.20 uur
toegelaten.

De getuige verklaart dat vier allochtone jongens om 22.50 uur geweigerd
worden omdat zij geen ledenkaart hebben. Nederlandse jongeren wordt niet
om
een kaart verzocht. Om 23.00 uur arriveert de allochtone groep en ook zij
worden geweigerd. De autochtone jongeren kunnen zonder problemen of vragen
naar een ledenkaart naar binnen, hetgeen ook geldt voor de controlegroep.
De
leden van de controlegroep hebben deze discotheek nog nooit bezocht.

3.5. Het verslag van de praktijktest vermeldt dat op zaterdag 2 november
1996 om 23.30 uur dat dezelfde drie allochtone jongeren als van de
test op 26 oktober door de portier van de discotheek om een ledenkaart
wordt
verzocht. Autochtone bezoekers worden toegelaten zonder dat om een ledenkaart
wordt verzocht. De allochtone groep wordt niet gewezen op de mogelijkheid
om
lid te worden. De controlegroep wordt om 23.45 uur zonder navraag naar
een
ledenkaart tot de discotheek toegelaten.

De getuige verklaart dat alleen aan de leden van de allochtone groep –
op een
naar de mening van de getuige klant-onvriendelijke wijze – om een ledenkaart
werd verzocht. Tijdens de daarop ontstane discussie met de groepsleden
krijgt
de autochtone controlegroep toegang zonder dat om een ledenkaart wordt
verzocht.

3.6. Ter zitting verklaart verzoekster dat de reactie van de wederpartij
en
de daarin genoemde gevallen (zie hierna onder 3.7.) betrekking heeft op
andere personen dan diegenen die aan de praktijktest van 26 oktober 1996
en 2
november 1996 hebben deelgenomen.

3.7. De wederpartij stelt het volgende

De wederpartij meent correct te hebben gehandeld. Het pasjessysteem wordt
gehanteerd in verband met de veiligheid. Zij heeft een reactie die zij
indertijd aan verzoekster heeft gezonden aan de Commissie overgelegd. In
deze
reactie wordt ingegaan op een incident op 19 oktober 1996 met betrekking
tot
de toegang van een Molukse bezoeker. Tevens merkt de wederpartij op dat
personen die worden toegelaten blijkbaar over een pasje beschikken.
Daarnaast gaat de wederpartij in op de weigering van drie allochtone jongeren
op zaterdagavond 26 oktober 1996.

Deze jongeren beheersten de Nederlandse taal zo slecht dat er geen
communicatie mogelijk was. De uitleg over het pasjessysteem van de
wederpartij werd door deze jongeren niet begrepen.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de toelating tot haar
discotheek onderscheid heeft gemaakt op grond van ras als bedoeld in artikel
1 in samenhang met artikel 7 AWGB.

4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
Het begrip ras in de AWGB dient overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van alle vormen van rassen-discriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim te worden uitgelegd. Ras omvat tevens
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13.).

Artikel 7 lid 1 sub b AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onder
meer direct onderscheid tussen personen op grond van ras bij het aanbieden
van goederen en diensten, indien dit geschiedt in de uitoefening van een
beroep of bedrijf. Onder het sluiten van overeenkomsten wordt mede verstaan
het weigeren een overeenkomst aan te gaan (Tweede Kamer, 1991-1992, 22014,
nr. 5, pag. 7-8.).

4.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.

Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die
AWGB,
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7:646-648
Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster
aan
de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.
Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou
zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door de
Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek is derhalve achterwege gebleven.

4.4. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de
Commissie het volgende.

Verzoekster heeft verslagen van de praktijktesten als bewijs overgelegd.
Zowel de civiele rechter als de strafrechter hebben de praktijktest als
bewijsmiddel geaccepteerd (Zie onder andere Rb Amsterdam 20 maart 1992,
Rechtspraak Rassendiscriminatie 287 (straf) en Rb Zutphen 26 juni 1980,
Rechtspraak Rassendiscriminatie 16 (civiel).). De Commissie is eveneens
van
oordeel dat door middel van praktijktesten, afhankelijk van de
omstandigheden, het bewijs van ongelijke behandeling kan worden geleverd.

4.5. Uit het verslag van de praktijktest van zaterdag 26 oktober 1996 en
de
daarop ter zitting gegeven toelichting blijkt dat de allochtone groep de
toegang tot de discotheek is geweigerd. Als reden daarvoor werd het ontbreken
van een lidmaatschapskaart opgegeven. De leden van controlegroep hebben
echter wel toegang gekregen zonder dat deze personen in het bezit waren
van
een ledenkaart of dat naar deze kaart gevraagd is. Uit de getuigeverklaring
blijkt dat de toegangsweigering wegens het ontbreken van een ledenkaart
ook
andere allochtone bezoekers heeft getroffen.
Het verslag van de tweede praktijktest op 2 november 1996 bevestigt dat
aan
de allochtone groep een ledenkaart is gevraagd en de toegang is geweigerd,
terwijl de autochtone groep zonder navraag naar ledenkaarten de toegang
is
verschaft.
4.6. De Commissie stelt op grond van de onweersproken verklaringen van
verzoekster vast dat de allochtone groep vergelijkbaar is met de
controlegroep wat betreft leeftijd, uiterlijk en houding. Beide groepen
hebben op de bewuste nacht op min of meer gelijke wijze en kort na elkaar
geprobeerd toegang te krijgen tot de discotheek.

4.7. De Commissie stelt op grond van de hiervoor genoemde uitkomsten van
de
praktijktesten vast dat noch de allochtone noch de autochtone jongeren
die
toegang tot de discotheek probeerden te krijgen in het bezit waren van
een
lidmaatschapskaart. Voorts is gesteld en niet weersproken dat noch de
allochtone noch de autochtone jongeren eerder de discotheek van de
wederpartij hadden bezocht. De Commissie constateert derhalve dat het
lidmaatschap in de onderhavige gevallen niet als selectiecriterium is
gehanteerd.

4.8. Hieruit volgt dat het standpunt van de wederpartij, dat als autochtone
bezoekers zonder navraag worden toegelaten, dit zijn oorzaak heeft in de
omstandigheid dat zij dan wel in het bezit zijn van een ledenkaart, onjuist
is.

De stelling van de wederpartij, dat de allochtone groep de Nederlandse
taal
zo slecht beheerste dat communicatie niet mogelijk was, wordt door de
Commissie niet aannemelijk geacht, gelet op de gemotiveerde stelling van
verzoekster ter zitting dat de personen waar de wederpartij op duidt niet
degenen waren die deelnamen aan de praktijktest.

Aangezien het door de wederpartij aangevoerde vereiste van een
lidmaatschapspas geen deugdelijke verklaring oplevert voor de weigering
van
uitsluitend de allochtone groep, concludeert de Commissie dat er sprake
is
van verboden onderscheid op grond van ras jegens de allochtone jongeren
in de
bij de praktijktesten betrokken gevallen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat
Disco-empire New York te Hengelo door het door haar gehanteerde
toelatingsbeleid voor bezoekers onderscheid op grond van ras heeft gemaakt
zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub b Algemene wet gelijke behandeling
en
derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You Gonçalves-Ho (Kamervoorzitter), mw.mr.L. Mulder (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D.Jongsma (secretaris Kamer)

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 12 december 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De – inmiddels meerderjarige – zoon vordert een hogere alimentatie. De
partner van de vader verwerft zelf een bescheiden inkomen. Dit inkomen
wordt aangewend ter aflossing van haar persoonlijke schulden. Het hof is
van oordeel dat de keuze van de vader om het inkomen van zijn partner vrij
te laten voor de aflossing van de persoonlijke schulden, niet ten nadele
van zijn zoon mag komen. Bovendien zijn de werkzaamheden van de partner
parttime, terwijl niet is gebleken dat iets er zich tegen zou verzetten
dat zij die werkzaamheden fulltime verricht.

Volledige tekst

Het geding

De zoon is meerderjarig geworden op 30 maart 1996. Bij vonnis van de rechtbank
te Rotterdam van 5 september 1994 is tussen de vader en M. onder meer de
echtscheiding uitgesproken. Daarbij is aan de vader geen alimentatie voor
de zoon, toen minderjarige, opgelegd. Wel heeft de vader – op grond van
een tussen hem en de moeder gesloten overeenkomst – met ƒ 250,- per maand
bijgedragen in de kosten van de zoon, vermeerderd met de premie ziektekostenverzekering
nu de zoon op de polis van de vader meeverzekerd is, welke thans ƒ 69,40
per maand bedraagt.

De zoon heeft de rechtbank verzocht om de alimentatie met ingang van de
datum van indiening van het onderhavige verzoekschrift te bepalen op ƒ
515,- per maand, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanige
datum als de rechtbank zal vermenen te behoren.

De rechtbank heeft bij beschikking van en met ingang van 4 juni 1997 de
alimentatie bepaald op ƒ 250,- per maand, terwijl tevens is bepaald dat
de vader de premie ziektekostenverzkering voor de zoon dient te voldoen.

De zoon is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de
bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, uitvoerbaar
bij voorraad, de vader te veroordelen hem met ingang van 20 december 1996
een bedrag van ƒ 515,- per maand als bijdrage in de kosten van levensonderhoud
en studie te voldoen.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

Op 7 november 1997 is de zaak ter terechtzitting van het hof door mr. Wigleven
als
raadsheer-commissaris mondeling behandeld.

Beoordeling van de zaak in hoger beroep

Het hof gaat van de volgende gegevens uit (bedragen op hele guldens afgerond):

1. De behoefte van de zoon aan alimentatie staat als niet bestreden vast.

2. De zoon woont bij zijn moeder. Hij betaalt niet voor kost en inwoning.
Hij ontvangt een uitkering ingevolge de Wet studiefinanciering van ƒ 91,-
per maand en heeft geen inkomen uit arbeid.

3. De opgelegde bijdrage voldoet volgens hem niet aan zijn behoefte, welke
minimaal ƒ 513,- per maand bedraagt.
De vader heeft volgens de zoon in zijn overgelegde draagkrachtberekeningen
schulden opgevoerd welke niet ‘huwelijksgebonden’ zijn, hetgeen er uiteindelijk
toe heeft geleid dat de vader ten aanzien van de moeder een grotere draagkracht
heeft dan hij suggereert.
De zoon heeft de vader reeds begin november 1996 om een hogere bijdrage
verzocht, zodat het redelijk voorkomt de vader met ingang van 20 december
1996 in een bijdrage te veroordelen.

4. De vader is 44 jaar oud. Blijkens de door hem overgelegde jaaropgave
1996 heeft hij een inkomen van ƒ 144.712,- bruto. Hij is in augustus 1995
hertrouwd. Zijn echtgenote heeft blijkens de jaaropgaaf 1996 een inkomen
van ƒ 13.645,- bruto uit part-time werkzaamheden.
Voor rekening van de vader komt per maand ƒ 600,- aan huur en aan premie
ziektekostenverzekering ƒ 266,- inclusief premie voor de zoon ad ƒ 69,-
per maand.

5. De vader heeft ter zitting aangevoerd dat het inkomen van zijn partner
volledig wordt aangewend voor de aflossing van een aantal schulden die
zij nog heeft, zodat hij haar volledig dient te onderhouden. Het hof is
van oordeel dat de keuze van de vader om het inkomen van zijn partner vrij
te laten voor de aflossing van persoonlijke schulden, niet ten nadele van
zijn zoon mag stellen.
Nu bovendien de inkomsten van de partner het resultaat zijn van part-time
werkzaamheden, terwijl niet is gebleken dat iets er zich tegen zou verzetten
dat zij die werkzaamheden naar full-time uitbreidt, zal het hof bij de
bepaling van de draagkracht van de vader voor een bijdrage aan zijn zoon
de gezinsnorm in aanmerking nemen, maar ook een bijdrage van zijn partner
in de gezamenlijke woonlasten van ƒ 300,- per maand. Uit het restant van
haar eigen inkomen kan zij desgewenst schulden aflossen.
De daarmee door de vader verkregen draagkrachtruimte kan naar het oordeel
van het hof worden aangewend voor een aanvulling op de thans door hem aan
de zoon te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie.

6. Met betrekking tot de door de vader te betalen premie ziektekosten zal
het hof een bedrag van ƒ 197,- per maand in aanmerking nemen, nu de partijen
ter terechtzitting zijn overeengekomen dat de zoon zelf een ziektekostenverzekering
zal afsluiten.

7. Het hof houdt voorts rekening met de overige door de rechtbank in aanmerking
genomen lasten, nu deze, behoudens de door de vader ten behoeve van zijn
ex-echtgenote te betalen alimentatie ad ƒ 820,- per maand, in hoger beroep
niet zijn bestreden.

8. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de vader een bijdrage in
de kosten van levensonderhoud en studie voor zijn zoon toelaat van ƒ 475,-
per maand, waaraan hij behoefte heeft en welke in overeenstemming is met
de wettelijke maatstaven.
Daar doet niet aan af dat de vader een alimentatie van ƒ 820,- aan zijn
ex-echtgenote dient te betalen.
Het hof gaat er vanuit dat deze naar de wettelijke maatstaven is vastgesteld.
Ten overvloede merkt het hof op dat de zoon het eventueel resterende tekortkomende
dient aan te vullen door zich een bescheiden inkomen te verwerven.

9. Daar de zoon ter zitting heeft verklaard dat hij niet voor kost en inwoning
aan zijn moeder betaalt en zelfs gedeeltelijk door haar wordt onderhouden,
acht het hof daarmee de bijdrage van moederszijde in zijn levensonderhoud
voldoende vervuld.

10. Het hof zal als ingangsdatum van de bijdrage in billijkheid de datum
van de beschikking van de rechtbank aanhouden.

11. Het voorgaande brengt tevens mee, dat de bestreden beschikking dient
te worden vernietigd.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 4 juni 1997,
en opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de vader aan de jong-meerderjarige te betalen bijdrage
in de kosten van levensonderhoud en studie met ingang van 4 juni 1997 op
ƒ 475,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft bij
vooruitbetaling te voldoen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Noot
Vier uitspraken van het hof te Den Haag, waarin de rol van de nieuwe echtgenote
of partner van de alimentatieplichtige aan de orde komt.

Een nieuwe echtgenote of partner hoeft niet mee te betalen aan het levensonderhoud
van de kinderen van haar man uit een eerder huwelijk of van zijn ex-echtgenote.
Dat is in de alimentatierechtspraak algemeen aanvaard. Maar dat betekent
nog niet dat deze nieuwe partner helemaal buiten beeld blijft. Als zij
eigen inkomen of vermogen heeft kunnen de kosten van de huishouding worden
gedeeld en dat vergroot de draagkracht van de alimentatieplichtige. Maar
in sommige gevallen grijpt de onderhoudsverplichting van haar man voor
zijn vroegere gezin dieper in haar leven in. Zij kan gedwongen worden om
een baan te zoeken, zelfs als zij daardoor niet meer de mogelijkheid heeft
haar kinderen geheel zelf te verzorgen.

De uitspraak van 20 juni 1997 betreft een man die door zijn ex-echtgenote
wordt aangesproken op zijn alimentatieverplichting voor haar en voor zijn
twee kinderen van vier en zes jaar oud. De man heeft een nieuwe partner,
zonder eigen inkomen en met twee kinderen van zes respectievelijk acht
jaar uit een eerdere relatie. De man heeft dus een onderhoudsverplichting
voor beide gezinnen. Het hof stelt zich op het standpunt dat, gezien de
leeftijd van haar kinderen én omdat de man ook wel een handje in het huishouden
kan helpen, aan de nieuwe partner ‘een zekere verdiencapaciteit kan worden
toegedicht’. Anders gezegd zij kan best een baantje zoeken.
Hééft zij een baan, dan mag zij die niet zomaar opzeggen. Dat blijkt uit
de uitspraak van het hof van 18 juli 1997.
Daar ging het om de alimentatieplicht van een man voor zijn toen veertienjarige
dochter. Zijn nieuwe echtgenote heeft, toen zij met de man ging samenwonen,
vrijwillig ontslag genomen. Zij komt daardoor geheel ten laste van de man,
waardoor hij onvoldoende middelen overhoudt om zijn dochter te onderhouden.
Ook dit is voor het hof niet aanvaardbaar. Het hof stelt zich op het standpunt
dat de nieuwe partner maar (weer) een baan moet zoeken, zodat de man aan
zijn onderhoudsverplichtingen kan voldoen.
In dezelfde zin spreekt het hof zich uit in de uitspraak van 12 december
1997. In deze zaak speelde een rol dat de nieuwe partner schulden meebracht,
waardoor zij financieel afhankelijk werd van de man. Ook hier meent het
hof dat de nieuwe echtgenote best méér kan werken om de draagkracht te
vergroten.
In de uitspraak van 26 september 1997 gaat het hof nog een stap verder.
Ook hier gaat het om een nieuwe partner die vrijwillig ontslag heeft genomen.
Het verschil is echter dat deze vrouw intussen zwanger is geraakt en graag
voor haar kind wil zorgen. Dit vindt het hof evenwel geen reden om geen
rekening te houden met haar verdiencapaciteit. Daarbij speelt een rol dat
de vrouw al ontslag had genomen vóórdat zij zwanger was. Het hof houdt
dan ook rekening met een bescheiden fictief inkomen van deze nieuwe partner.

Dat van een nieuwe partner of echtgenoot in bepaalde gevallen verwacht
wordt mee te werken om het gezinsinkomen te vergroten, zodat de man in
staat is/blijft te voldoen aan zijn onderhoudsverplichting aan zijn eerdere
gezin, is niet onredelijk. Bij het stichten van een gezin gaat men nu eenmaal
verplichtingen aan die niet ophouden als de relatie met de andere ouder
wordt verbroken. Een nieuwe partner hoeft daarbij niet in alle gevallen
te worden ontzien. Zij wist dat zij geen blanco blad huwde doch een man
met verplichtingen. Zou men anders redeneren dan worden de financiële lasten
teveel afgewenteld op de ouder aan wie de kinderen zijn toevertrouwd. Meestal
de moeder.
Het zou echter wel erg ver gaan als deze onderhoudsverplichting een nieuwe
relatie financieel geheel onmogelijk zou maken. De vraag is dus waar de
grens moet liggen.
Het standpunt van het hof in de eerste twee zaken is niet onredelijk. Als
vanwege de nieuwe echtgenote de draagkracht van de man afneemt, mag van
haar best worden verwacht dat zij haar financiële steentje bijdraagt aan
het huishouden. Daar is niets mis mee.
Anders ligt het met de uitspraak van 26 september 1997, waarin rekening
wordt gehouden met bescheiden (fictief) inkomen van de nieuwe partner die
een kind verwacht. Van haar wordt verwacht een baan te nemen en de zorg
voor haar baby gedeeltelijk aan anderen over te laten, zodat de man zijn
onderhoudsverplichtingen uit zijn eerdere huwelijk kan voldoen.

Dat het recht om je eigen kind te verzorgen niet onaantastbaar is in de
alimentatierechtspraak bleek al eerder uit de uitspraak van de Hoge Raad
van 12 januari 1996 (RN 1996, 566, zie ook Jet Tigchelaar, Kinderen
gecrêched, De plicht om feitelijke zorg uit te besteden, Nemesis
1996, p. 61-62). Daarbij ging het om de alimentatieverplichting van een
vrouw aan haar kind uit een eerdere relatie, die door de vader wordt verzorgd.
Ze is opnieuw getrouwd en ook uit deze relatie is een kind geboren. De
nieuwe echtgenoot heeft zijn baan opgezegd om zich geheel te kunnen wijden
aan de zorg voor het kind. Daardoor heeft de vrouw onvoldoende draagkracht
om haar kind uit de eerdere relatie te onderhouden. In de door de HR bevestigde
uitspraak oordeelt het hof dat ‘zouden de vrouw en haar echtgenoot voor
de mogelijkheid van kinderopvang hebben gekozen, dan zou de vrouw in staat
zijn gebleven tot betaling van de thans geldende kinderalimentatie.’ Haar
wens om het kind, althans de eerste levensjaren, binnen het gezin onder
de hoede van zijn ouders te laten opgroeien wordt niet gehonoreerd.

De zienswijze van gerechtshof en Hoge Raad is opmerkelijk. Zelfs in het
kader van de algemene bijstandswet wordt het recht op het zelf verzorgen
van jonge kinderen geëerbiedigd. Een alleenstaande ouder is vrijgesteld
van arbeid tot het jongste kind vijf jaar oud is en is er sprake van een
echtpaar dan wordt één van beiden vrijgesteld in verband met gezinstaken.
Terecht, er kunnen vele rationele en minder rationele redenen zijn waarom
ouders er voor kiezen zelf voor de kinderen te zorgen, ook al zou kinderopvang
best mogelijk zijn.
Voor die keuze moet men zich niet hoeven te verantwoorden, ook niet als
dat ten koste zou gaan van onderhoudsverplichting aan anderen. Het is een
recht dat waard is te worden verdedigd.

Joke Bol

Rechters

Mrs Wigleven, Koning, Van den Wildenberg

Instantie: Hof van Justitie EG, 11 december 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Het Hof van Justitie (Zesde kamer),
uitspraak doende op de door het Office of the Industrial Tribunals and
the Fair Employment Tribunal, Belfast, bij beschikking van 9 juli 1996
gestelde vragen, verklaart voor recht:
1. De dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die indirect
worden gediscrimineerd op grond van geslacht, moeten voor de berekening
van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in aanmerking worden
genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (zaak 43/75).
2. Het gemeenschapsrecht verzet zich ertegen, dat op een op artikel 119
EG-Verdrag gebaseerde vordering die ertoe strekt, het recht van de verzoekers
op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale
bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat recht in de tijd,
ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode ingaand twee jaar
vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij beschikking van 9 juli 1996, ingekomen bij het Hof op 17 juli daaraanvolgend,
heeft het Office of the Industrial Tribunals and the Fair Employment Tribunal
(Belfast) krachtens artikel 177 EG-Verdrag een aantal prejudiciële
vragen gesteld over de uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag en Protocol
nr. 2 betreffende deze bepaling, dat is gehecht aan het Verdrag betreffende
de Europese Unie.

2. Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen M. T. Magorrian en
I. P. Cunningham enerzijds, en de Eastern Health and Social Services Board
en het
Department of Health and Social Services anderzijds, over bepaalde aanvullende
prestaties in het kader van een vervangende onderdomspensioenregeling.

De nationale bepalingen

3. Ingevolge Section 2(4) van de Equal Pay Act (Northern Ireland) 1970
(hierna:
EPA) moeten vorderingen in verband met gelijke beloning worden ingediend
binnen zes maanden na de beëindiging van het dienstverband. Section 2(5)
bepaalt,
dat vrouwen in procedures ter zake van de niet-inachtneming van een bepaling
inzake gelijke beloning, geen betaling van achterstallig loon of schadevergoeding
kunnen verkrijgen voor een tijdvak gelegen meer dan twee jaar vóór de inleiding
van de procedure.

4. Overeenkomstig Section 56 van de Social Security Pensions (Northern
Ireland)
Order 1975, moet in geval van een overheidspensioenregeling de minister,
de dienst
van het ministerie of de persoon of organisatie die belast is met de uitvoering
daarvan, de maatregelen nemen die hem ter beschikking staan om de
pensioenregeling in overeenstemming te brengen met de vereisten van gelijke
toegang.

5. Section 12 van de Occupational Pension Schemes (Equal Access to Membership)
Regulations (Northern Ireland) 1976 nr. 238 (hierna: “Occupational Pension
Regulations”), waarbij de EPA is gewijzigd, bepaalt, dat in procedures
betreffende
de toegang tot bedrijfspensioenregelingen het recht om tot de regeling
te worden
toegelaten niet eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van inleiding
van
een procedure.

6. Volgens Rule 3 van de Health and Personal Social Services (Superannuation)
Regulations (Northern Ireland) 1984 (hierna: “Superannuation Regulations”),
is
een Mental Health Officer (hierna: “MHO”) een voltijds medewerker van de
medische of de verpleegkundige staf van een ziekenhuis dat geheel of gedeeltelijk
wordt gebruikt voor de verpleging van personen met een geestelijke stoornis,
die
zijn werktijd geheel of nagenoeg geheel wijdt aan de behandeling van dergelijke
personen.

7. Ingevolge Section 50(2) van de Superannuation Regulations tellen bij
een persoon
die 50 jaar of ouder is, die gedurende 20 jaar als MHO werkzaam is geweest
en als
zodanig werkzaam blijft, voor de berekening van het pensioen de laatste
tijdvakken
van arbeid dubbel en heeft zulk een persoon recht op ouderdomspensioen
op de
leeftijd van 55 jaar, in plaats van op de normale pensioenleeftijd van
60 jaar.

Het hoofdgeding

8. Magorrian en Cunningham waren als gediplomeerd verpleegkundige in de
geestelijke gezondheidszorg in dienst van een overheidsinstantie belast
met
medische en andere zorg in een streek in Noord-Ierland.

9. Zij begonnen hun loopbaan als voltijds-MHO. Toen hun
gezinsverantwoordelijkheden toenamen, gingen zij beiden in deeltijd werken,
waardoor zij de status van MHO verloren. Niettemin waren zij belast met
de
leiding over een afdeling en daarmee met de verantwoordelijkheid over voltijds
werkzame verpleegkundigen.

10. Het verschil tussen deeltijdfuncties en voltijdfuncties was heel gering.
Na een
reorganisatie in 1981 werd de werktijd van deeltijdverpleegkundigen gesteld
op 31
uur en 5 minuten per week en die van voltijdwerknemers teruggebracht van
40 uur
naar 37 uur en 30 minuten per week.

11. Verzoeksters in het hoofdgeding waren beiden aangesloten bij en droegen
premies af aan het Health and Personal Social Services Superannuation Scheme
(hierna:”Superannuation Scheme”), een vrijwillige vervangende pensioenregeling
waaraan zowel werkgevers als werknemers premies afdragen. Sinds 1973 staat
deze regeling open voor deeltijdwerknemers die gedurende een bepaald aantal
uren werkzaam zijn, en sinds 1991 kunnen alle deeltijdwerknemers aan de
regeling deelnemen, ongeacht het aantal gewerkte uren. Ingevolge deze regeling
ontvangen de pensioengerechtigden een bedrag ineens bij hun pensionering
en daarna een
maandelijkse uitkering.

12. Op 18 oktober 1992 ging Magorrian op de leeftijd van 59 jaar en 355
dagen met
pensioen. Zij had toen tussen 1951 en 1963 gedurende 9 jaar en 111 dagen
voltijds
als MHO gewerkt en tussen 1979 en 1992 het equivalent van 11 jaar en 25
dagen
in deeltijd. Tussen 1969 en 1979 had zij eveneens in deeltijd gewerkt,
maar met een
werktijd die geen toegang gaf tot de pensioenregeling.

13. Cunningham ging in april 1994 met pensioen op de leeftijd van 56 jaar
en 80
dagen. Zij had toen tussen 1956 en 1974 gedurende 15 jaar en 175 dagen
voltijds
als MHO gewerkt en tussen 1979 en 1992 het equivalent van 11 jaar en 105
dagen
in deeltijd. Tussen 1974 en 1980 had zij eveneens in deeltijd gewerkt,
met een
werktijd die geen toegang tot de pensioenregeling gaf; zij had besloten,
in dat
tijdvak geen premies voor de pensioenregeling af te dragen.

14. Magorrian heeft dus niet gewerkt tussen het tijdvak waarin zij voltijds
werkte en
het moment waarop zij in deeltijd begon te werken, terwijl Cunningham zonder
onderbreking is overgegaan van een voltijdfunctie naar een deeltijdfunctie.

15. Bij hun pensionering ontvingen verzoeksters in het hoofdgeding het
hen
toekomende bedrag ineens, alsook het basisouderdomspensioen, maar niet
bepaalde aanvullende prestaties waarop zij ingevolge Section 50(2) van
het
Superannuation Scheme aanspraak hadden kunnen maken, indien zij op het
tijdstip
van hun pensionering de status van MHO hadden gehad. Naar ter terechtzitting
is
komen vast te staan, hadden verzoeksters in het hoofdgeding, indien zij
deze status
hadden gehad, de aanvullende prestaties ontvangen zonder extra premies
te hoeven
betalen.

16. Bij verzoekschrift van 22 september 1992 wendden verzoeksters in het
hoofdgeding zich tot de nationale rechter, waarbij zij zich op artikel
119 van het Verdrag
beriepen voor hun aanspraak op aanvullende prestaties op basis van hun
diensttijd
sinds 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (zaak 43/75, Jurispr.
1976,
blz. 455), dan wel 13 mei 1986, de datum van het arrest Bilka (zaak 170/84,
Jurispr. 1986, blz. 1607). Naar zij stellen, mag bij de berekening van
hun diensttijd niet worden uitgegaan van de in de EPA gestelde periode
van twee jaar, noch van de
datum van het arrest Barber, 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Jurispr. 1990,
blz. 1889), aangezien hen daardoor een doeltreffende rechtsbescherming
zou worden
onthouden.

17. Blijkens de verwijzingsbeschikking zijn alle partijen het erover eens,
dat de
uitkering van deze prestaties uit hoofde van de bedrijfspensioenregeling
van
verzoeksters “beloning”; vormt in de zin van artikel 119 van het Verdrag
en richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het
beginsel
van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (PB 1975,
L 45,
blz. 19). Uit de stukken van het hoofdgeding blijkt tevens, dat beide
belanghebbenden hun beroep hebben ingesteld vóór de beëindiging van hun
dienstverband.

18. In zijn tussenvonnis van 12 september 1995 stelde de nationale rechter
vast, dat de niet-toekenning van de MHO-status aan in deeltijd werkende
verpleegkundigen in
de psychiatrie, een indirecte discriminatie op grond van geslacht vormde,
voor zover
in de sector geestelijke gezondheidszorg in Noord-Ierland een veel geringer
aantal
vrouwen dan mannen kan voldoen aan de verplichtingen die voltijdse arbeid
meebrengt. Hij stelde voorts vast, dat deze discriminatie niet gerechtvaardigd
was.

De prejudiciële vragen

19. Van oordeel, dat voor de beslechting van het geschil de uitlegging
van het
gemeenschapsrecht vereist is, heeft de nationale rechter de behandeling
van de
zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

Indien:

a) een vrouwelijke werknemer in dienst is geweest van een Health Board,
hetgeen een overheidsinstantie is, in een functie in de geestelijke
gezondheidszorg waarvoor een bedrijfspensioenregeling geldt;

b) de vrouwelijke werknemer op alle relevante tijdstippen aangesloten is
geweest bij deze pensioenregeling of aan de voorwaarden voor aansluiting
voldeed;

c) deze pensioenregeling een bepaling bevat volgens welke personen die
voltijds werken en hun gehele of nagenoeg gehele arbeidstijd wijden aan
de
verzorging van geesteszieken (‘Mental Health Officers’), recht hebben op
de volgende aanvullende voordelen, welke niet gelden voor werknemers die
hetzelfde werk, maar deeltijds, verrichten:

Indien een persoon 50 jaar of ouder is en gedurende 20 jaar als Mental
Health Officer werkzaam is geweest (‘relevante dienstjaren’) en als zodanig
werkzaam blijft,

i) tellen de daaropvolgende dienstjaren voor de pensioenberekening
dubbel (‘dubbele dienstjaren’), en

ii) heeft deze persoon recht op pensioen op de leeftijd van 55 jaar in
plaats van op de normale leeftijd van 60 jaar;

d) de vrouwelijke werknemer niet de status van Mental Health Officer heeft
en geen recht heeft op de bijbehorende aanvullende voordelen, op de
enkele grond dat zij in deeltijd werkzaam was;

e) de nationale rechter heeft vastgesteld, dat de hiervóór onder c) en
d)
weergegeven bepalingen discriminatie op grond van geslacht vormen ten
nadele van vrouwen die in deeltijd in de geestelijke gezondheidszorg
werkzaam zijn;

f) het pensioen dat vrouwelijke werknemers ontvangen en de aanvullende
voordelen waarop zij aanspraak maken, pas betaalbaar zijn vanaf hun
respectieve pensionering in 1992 en 1994, na de instelling van hun beroep
bij de nationale rechter; en

g) bij de berekening van de aanvullende voordelen vanaf hun respectieve
pensioendata in 1992 en 1994 hun dienstjaren vóór 1992 zouden worden
meegeteld,

hoe moet dan het antwoord op de volgende vragen luiden:

Vraag 1: Vanaf welke datum moeten de dienstjaren van deze vrouwelijke
werknemers voor de berekening van de aanvullende voordelen waarop zij recht
hebben worden meegeteld:

i) 8 april 1976
ii) 17 mei 1990
iii) een andere datum, en zo ja, welke?

Vraag 2: Indien de relevante nationale wetgeving de terugwerkende kracht
van een
aanspraak bij het slagen van een beroep beperkt tot een periode ingaand
twee jaar

vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld, komt dit er dan op neer,
dat
deze vrouwelijke werknemers een doeltreffende rechtsbescherming uit hoofde
van
het gemeenschapsrecht wordt onthouden, en is het Industrial Tribunal verplicht
om
een dergelijke bepaling van nationaal recht buiten toepassing te laten,
indien het
dit noodzakelijk acht?”

De eerste vraag

20. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
vanaf
welke datum de dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers
die
indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, in aanmerking moeten
worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties waarop
zij
recht hebben.

21. Om te beginnen moet worden beklemtoond, dat niet in geschil is dat
de uitkering
van aanvullende prestaties uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling
als die
welke in het hoofdgeding aan de orde is, in beginsel onder het begrip beloning
in
de zin van artikel 119 van het Verdrag valt.

22. Vervolgens zij er in de eerste plaats aan herinnerd, dat het Hof in
het arrest
Defrenne (reeds aangehaald) voor recht verklaarde, dat voor de nationale
rechterlijke instanties een beroep kan worden gedaan op het in artikel
119 vervatte
beginsel van gelijke beloning en dat deze instanties de rechten die de
justitiabelen
aan deze bepaling ontlenen, moeten verzekeren. In rechtsoverwegingen 74
en 75
van genoemd arrest preciseerde het Hof evenwel ook, dat om dwingende
overwegingen van rechtszekerheid, verband houdend met alle betrokken, openbare
zowel als particuliere belangen, op de rechtstreekse werking van artikel
119 geen
beroep kan worden gedaan tot staving van loonaanspraken over tijdvakken
voorafgaande aan de datum van uitspraak van het arrest, te weten 8 april
1976,
behalve in het geval van werknemers die reeds beroep in rechte hebben ingesteld
of een daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend.

23. In de tweede plaats erkende het Hof in het arrest Bilka (reeds aangehaald,
r.o. 20
en 22) reeds, dat voor zover een pensioenregeling, ofschoon vastgesteld
overeenkomstig de krachtens de nationale wetgeving geldende bepalingen,
haar
oorsprong vindt in een akkoord met de werknemers of hun vertegenwoordigers,
en
voor zover de overheid niet bij de financiering ervan betrokken is, een
dergelijke
regeling geen rechtstreeks bij wet geregeld en uit dien hoofde buiten de
werkingssfeer van artikel 119 vallend stelsel van sociale zekerheid is,
en dat de
uitkeringen die krachtens een dergelijke regeling aan de werknemers worden
toegekend, als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn
dienstbetrekking betaald voordeel in de zin van artikel 119, tweede alinea,
zijn aan
te merken.

24. Deze beginselen werden in het arrest Barber weliswaar bevestigd met
betrekking
tot “vervangende” bedrijfspensioenregelingen, maar het Hof preciseerde
in
rechtsoverwegingen 44 en 45 van dit arrest tevens, dat op grond van dwingende
overwegingen van rechtszekerheid op de rechtstreekse werking van artikel
119 van
het Verdrag geen beroep kan worden gedaan om aanspraak te maken op een
pensioen vanaf een tijdstip gelegen vóór de datum van het arrest, behalve
door
personen die tijdig stappen hebben ondernomen om hun rechten veilig te
stellen.

25. Zoals het Hof verklaarde in het arrest van 6 oktober 1993 (zaak C-109/91,
Ten
Oever, Jurispr. 1993, blz. I-4879, r.o. 19 en 20), kan ingevolge het arrest
Barber
(reeds aangehaald) op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag
slechts een beroep worden gedaan teneinde gelijkheid van behandeling op
het
gebied van bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen
die
verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990, de datum van genoemd arrest,
vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van
werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering
hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te
stellen
vordering hebben ingediend.

26. Dezelfde beperking is opgenomen in Protocol nr. 2 gehecht aan het Verdrag
betreffende Europese Unie, dat bepaalt: “Voor de toepassing van artikel
119 van
het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of sectoriële
regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning beschouwd indien en
voor zover
zij kunnen worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990,
behalve in het geval van werknemers of hun rechtverkrijgenden die vóór
die datum
een rechtsvordering of een naar nationaal recht daarmee gelijk te stellen
vordering
hebben ingesteld.”

27. In de arresten van 28 september 1994 (zaak C-57/93, Vroege, Jurispr.
1994,
blz. I-4541, r.o. 20-27, en zaak C-128/93, Fisscher, Jurispr. 1994, blz.
I-4583,
r.o. 17-24), overwoog het Hof evenwel, dat de beperking in de tijd van
de werking
van het arrest Barber enkel gold voor de soorten van discriminatie waarvan
de
werkgevers en de pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen
die
waren voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen
van toepassing kon zijn, redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd
werden (arrest van 24 oktober 1996, zaak C-435/93, Dietz, Jurispr. 1996,
blz. I-5223, r.o. 19).

28. Met betrekking tot het recht op aansluiting bij bedrijfsregelingen
stelde het Hof
tevens vast, dat uit niets kon worden opgemaakt, dat de betrokken beroepskringen
zich hadden kunnen vergissen met betrekking tot de toepasselijkheid van
artikel 119.

29. Sinds het arrest Bilka (reeds aangehaald) is het immers duidelijk,
dat discriminatie
op grond van geslacht bij de toekenning van bedoeld recht strijdig is met
artikel 119 (reeds aangehaalde arresten Vroege, r.o. 29, Fisscher, r.o.
26, en Dietz,
r.o. 20).

30. Aangezien in het arrest Bilka geen enkele beperking in de tijd is voorzien,
kan de
rechtstreekse werking van artikel 119 derhalve worden ingeroepen teneinde
met
terugwerkende kracht gelijkheid van behandeling met betrekking tot het
recht op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te eisen, en wel vanaf 8 april
1976, de
datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald), waarin het Hof voor het
eerst
de rechtstreekse werking van dat artikel heeft erkend (arrest Dietz, reeds
aangehaald, r.o. 21).

31. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk heeft het hoofdgeding
betrekking op de hoogte van een ouderdomspensioen dat wordt uitgekeerd
uit hoofde van een bedrijfsregeling van sociale zekerheid en niet op het
recht van aansluiting bij een
dergelijke regeling. Bijgevolg zou artikel 119 slechts aan de orde komen
om de
omvang van de prestaties waarop een persoon in de situatie van verzoeksters
in het
hoofdgeding recht heeft, te wijzigen, en zouden enkel tijdvakken na 17
mei 1990
voor deze berekening in aanmerking kunnen worden genomen.

32. Aangaande het recht op prestaties ter aanvulling van een ouderdomspensioen
uit
hoofde van een bedrijfsregeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde,
moet
worden opgemerkt, dat ofschoon de betrokkenen steeds recht hebben gehad
op
een ouderdomspensioen in het kader van het Superannuation Scheme, zij niettemin
slechts gedeeltelijk zijn toegelaten tot het afdragen van premies aan die
regeling.
Op de enkele grond immers dat zij in deeltijd werkten, werd hun de status
van
MHO, die toegang verschaft tot een bijzondere regeling in het kader van
het
Superannuation Scheme, uitdrukkelijk geweigerd.

33. In dit verband behoeft er slechts aan te worden herinnerd, dat het
Hof in het arrest Dietz (reeds aangehaald; r.o. 23) reeds heeft verklaard,
dat de aansluiting bij een regeling voor de werknemer elke zin zou verliezen,
indien deze hem geen recht gaf op ontvangst van de uit hoofde van de betrokken
regeling verstrekte uitkeringen.
In een situatie als in die zaak aan de orde was, achtte het Hof het recht
om uit
hoofde van een bedrijfsregeling een ouderdomspensioen te ontvangen, onlosmakelijk
verbonden met het recht op aansluiting bij een dergelijke regeling.

34. Hetzelfde geldt, wanneer de discriminatie van in deeltijd werkzame
vrouwelijke
werknemers het gevolg is van discriminatie op het gebied van de toegang
tot een
bijzondere regeling die recht geeft op aanvullende prestaties.

35. Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord,
dat de dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die
indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, voor de berekening
van de
aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in aanmerking moeten worden
genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest Defrenne (reeds aangehaald).

De tweede vraag

36. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
of het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat op een op artikel 119
van het Verdrag gebaseerde vordering een nationale bepaling wordt toegepast,
volgens welke de werking van het recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt,
beperkt is tot een
periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.

37. In dit verband dient er in de eerste plaats aan te worden herinnerd,
dat het volgens vaste rechtspraak bij ontbreken van een communautaire regeling
ter zake, een aangelegenheid is van de interne rechtsorde van elke Lid-Staat
om de bevoegde
rechter aan te wijzen en de procedurevoorschriften vast te stellen voor
rechtsvorderingen ter verzekering van de bescherming van de rechten welke
de
justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht ontlenen,
met dien verstande evenwel dat deze regels niet ongunstiger mogen zijn
dan die
voor soortgelijke nationale vorderingen en de uitoefening van de door de
communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk
mogen
maken (zie in die zin, arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe,
Jurispr.
1976, blz. 1989, r.o. 5 en 6; zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, blz. 2043,
r.o. 13;
arrest Fisscher, reeds aangehaald, r.o. 39, en arrest van 6 december 1994,
zaak
C-410/92, Johnson, Jurispr. 1994, blz. I-5483, r.o. 21).

38. Volgens verzoeksters in het hoofdgeding rechtvaardigt niets in het
arrest Fisscher
(reeds aangehaald) een beperking van de hun toe te kennen prestaties, althans
voor het tijdvak na 1976. Het zou in feite weinig zinvol zijn, te bepalen
dat
personen in hun situatie recht hebben op aansluiting bij een bedrijfsregeling
van
sociale zekerheid, maar dat de prestaties die zij aan die aansluiting ontlenen,
slechts
kunnen worden berekend op basis van door hen vanaf 1990 vervulde dienstjaren.

39. Ter terechtzitting heeft de Commissie gesteld, dat Section 12 van de
Occupational Pension Regulations verzoeksters in het hoofdgeding inderdaad
belet, hun rechten
uit hoofde van artikel 119 van het Verdrag geldend te maken, en dat de
toepassing
van dit voorschrift derhalve in strijd is met het beginsel van rechtsbescherming.

40. De regering van het Verenigd Koninkrijk betoogt daarentegen, dat een
nationale
beperkende bepaling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, tot gevolg
heeft
dat de omvang van een vordering die teruggaat tot een tijdvak gelegen vóór
het
instellen van deze vordering, wordt beperkt, en dat deze bepaling derhalve
vergelijkbaar is met die welke in het arrest Johnson (reeds aangehaald)
in het
geding was.

41. In dit verband moet worden vastgesteld, dat de toepassing van een regel
van
procesrecht als Section 12 van de Occupational Pension Regulations, ingevolge
welke in procedures betreffende de toegang tot de aansluiting bij
bedrijfspensioenregelingen het recht om tot een regeling te worden toegelaten
niet
eerder kan ingaan dan twee jaar vóór de datum van instelling van het beroep,
verzoeksters in het hoofdgeding de aanvullende prestaties onthoudt die
voortvloeien uit de regeling waarbij zij het recht hebben te zijn aangesloten,
aangezien deze prestaties slechts zouden kunnen worden berekend op basis
van
hun dienstjaren vanaf 1990, dat wil zeggen twee jaar vóór de indiening
van hun
verzoeken.

42. Opgemerkt zij evenwel, dat in een dergelijk geval het verzoek er niet
toe strekt,
met terugwerkende kracht bepaalde aanvullende prestaties te verkrijgen,
maar is
gericht op de erkenning van het recht van betrokkenen om zich volledig
bij een
bedrijfsregeling aan te sluiten door verkrijging van de status van MHO,
die recht
geeft op aanvullende prestaties.

43. Terwijl de voorschriften die in het arrest van 27 oktober 1993 (zaak
C-338/91,
Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5474) en het arrest Johnson
(reeds
aangehaald) in geding waren, enkel de vóór de indiening van het verzoek
gelegen
periode waarover achterstallige prestaties konden worden verkregen, beperkten,
belet het in het hoofdgeding aan de orde zijnde voorschrift derhalve, dat
alle
dienstjaren van de belanghebbenden van 8 april 1976 tot 1990 in aanmerking
worden genomen voor de berekening van de aanvullende prestaties die zelfs
na de
datum van het verzoek verschuldigd zouden zijn.

44. Anders dan de voorschriften die in de zojuist aangehaalde arresten
in geding waren en die enkel, in het belang van de rechtszekerheid, de
terugwerkende kracht van een verzoek strekkende tot het verkrijgen van
bepaalde prestaties beperkten en
derhalve de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet in
hun
wezen aantastten, maakt een voorschrift als het onderhavige bijgevolg de
vordering
van justitiabelen die zich op het gemeenschapsrecht beroepen, in de praktijk
onmogelijk.

45. Bovendien moet worden beklemtoond, dat ingevolge dit nationale voorschrift
de
rechtstreekse werking van artikel 119 van het Verdrag in de tijd wordt
beperkt in
gevallen waarin een dergelijke beperking noch is neergelegd in de rechtspraak
van
het Hof, noch in Protocol nr. 2 gehecht aan het Verdrag betreffende de
Europese
Unie.

46. Ten slotte doet het argument van de regering van het Verenigd Koninkrijk,
dat een beperking in de tijd tot doel heeft, tot de rechtszekerheid bij
te dragen door de
verzoekers aan te zetten tot voortvarendheid, aan deze conclusie niet af.
In dit
verband volstaat de opmerking, dat de in geding zijnde nationale voorschriften
zelfs
van toepassing zijn op personen die, zoals Magorrian en Cunningham, hun
beroep
hebben ingesteld voordat zij met pensioen gingen en voordat zij in aanmerking
kwamen voor het in geding zijnde ouderdomspensioen.

47. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat het gemeenschapsrecht
zich ertegen verzet, dat op een op artikel 119 van het Verdrag gebaseerde
vordering die ertoe strekt, het recht van de verzoekers op aansluiting
bij een
bedrijfspensioenregeling te doen erkennen, een nationale bepaling wordt
toegepast
volgens welke de werking van dat recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt,
beperkt is tot een periode ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep
werd ingesteld.

Kosten

48. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
van de
Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de
partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident
te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft
te
beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Office of the Industrial Tribunals and
the Fair
Employment Tribunal, Belfast, bij beschikking van 9 juli 1996 gestelde
vragen,
verklaart voor recht:

1) De dienstjaren van in deeltijd werkzame vrouwelijke werknemers die
indirect worden gediscrimineerd op grond van geslacht, moeten voor de
berekening van de aanvullende prestaties waarop zij recht hebben in
aanmerking worden genomen vanaf 8 april 1976, de datum van het arrest
Defrenne (zaak 43/75).

2) Het gemeenschapsrecht verzet zich ertegen, dat op een op artikel 119
EG-Verdrag gebaseerde vordering die ertoe strekt, het recht van de
verzoekers op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling te doen erkennen,
een nationale bepaling wordt toegepast volgens welke de werking van dat
recht in de tijd, ingeval het beroep slaagt, beperkt is tot een periode
ingaand twee jaar vóór de datum waarop het beroep werd ingesteld.

Rechters

Mrs Schintgen, Mancini, Kapteyn, Murray en Hirsch

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekers naam wordt geschreven met een ‘ü’. In het computersysteem van
de
betrokken partijen staat verzoekers naam geregistreerd met een ‘u’ zonder
trema. Verzoeker is van mening dat de betrokken partijen door zijn naam
onjuist te vermelden onderscheid maakt in de zin van de AWGB, aangezien
namen
zonder diakritische tekens wel op juiste wijze worden weergegeven.
De Commissie oordeelt dat jegens verzoeker geen direct onderscheid wordt
gemaakt omdat de onjuiste schrijfwijze zowel personen van niet-Nederlandse
afkomst als van Nederlandse afkomst treft. De Commissie oordeelt voorts
dat
van indirect onderscheid jegens hem evenmin sprake is, aangezien niet
gebleken is dat personen uit zijn etnische bevolkingsgroep -d.w.z. personen
van Nederlandse afkomst of Nederlandse nationaliteit- door het weglaten
van
diakritische tekens onevenredig worden getroffen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juli 1997 verzocht de heer (….) te Woudenberg (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of
Waterschap Vallei & Eem te Amersfoort (hierna: de wederpartij) onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekers naam wordt geschreven met een ‘ü’. In het computersysteem
van
de wederpartij staat verzoeker geregistreerd met een ‘u’ zonder trema.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij door zijn naam onjuist te
vermelden onderscheid maakt in de zin van de AWGB, aangezien namen zonder
diacritische tekens wel op juiste wijze worden weergegeven.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe
te lichten tijdens een zitting op
24 november 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (juridisch medewerker Waterschap
Vallei en Eem)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekers naam wordt geschreven met een ‘ü’. De wederpartij geeft
verzoekers naam in haar computerbestand weer met een ‘u’ zonder trema.
Het
gevolg daarvan is dat verzoeker door de wederpartij wordt aangeschreven
als
(….) en dat deze naam ook op facturen vermeld wordt.
Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland geboren.

3.2. Door de Minister van Binnenlandse Zaken is op 1 september 1992 het
‘Besluit standaardschrijfwijze persoonsgegevens’ uitgevaardigd. Dit besluit
is sinds 1 januari 1993 van kracht.
Het besluit schrijft het gebruik van twee door het Nederlandse Normalisatie
Instituut ontwikkelde NEN-normen voor de elektronische uitwisseling van
persoonsgegevens dwingend voor. De NEN-norm 5825 betreft de uitwisseling
en
presentatie van adresgegevens, waarin onder meer het gebruik van diacritische
tekens is opgenomen.
Het besluit voorziet gedurende vier jaar in een overgangsregeling, waarna
toepassing in de gehele rijksdienst moet zijn gerealiseerd. Ten aanzien
van
geautomatiseerde systemen waarvan de invoering verschillende jaren in beslag
neemt en met de invoering waarvan al een begin is gemaakt voor de
inwerkingtreding van dit besluit kan worden toegestaan dat de termijn van
vier jaar wordt overschreden.

3.3. Verzoeker heeft met betrekking tot deze problematiek op 7 december
1995 een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman omtrent het handelen
door de Belastingdienst/Centraal Bureau Motorrijtuigbelasting Apeldoorn
(CBM). De Nationale Ombudsman heeft naar aanleiding van deze klacht het
volgende geoordeeld:
“Gelet op het proces van massale verwerking van gegevens kon van het CBM,
gezien de beperkingen van het huidige geautomatiseerd systeem, in
redelijkheid niet verlangd worden dat het op voor verzoeker bestemde
poststukken zijn naam voorzag van diacritische tekens. Hierbij wordt
bovendien in aanmerking genomen dat het CBM ingevolge het “Besluit
standaardschrijfwijze persoonsgegevens” nog niet verplicht is tot het
vermelden van diacritische tekens, aangezien dit Besluit voorziet in een
overgangsregeling, waarvan de termijn nog niet is verstreken.” (Nationale
Ombudsman, 9 september 1996, AB 1996,430.)

Verzoeker heeft voorts bezwaar en beroep aangetekend naar aanleiding van
een
door het CBM opgelegde naheffingsaanslag. Het Gerechtshof te Arnhem heeft
naar aanleiding hiervan overwogen dat een onjuiste tenaamstelling van een
aanslagbiljet in het algemeen niet kan leiden tot een belastingverplichting,
maar dat deze regel uitzondering leidt indien de tenaamstelling een zodanig
geringe onvolkomenheid bevat, dat redelijkerwijs geen misverstand kan bestaan
voor wie het door de Belastingdienst toegezonden biljet is bestemd. Het
Hof
heeft voorts overwogen dat een uitzondering als vorenbedoeld zich in casu
niet voordoet, doch dat zulks niet wegneemt dat verzoeker er terecht bij
overheidsinstanties op aandringt te komen tot een juiste schrijfwijze van
zijn naam. (Hof Arnhem, 20 januari 1997, nr. M. 96/3044.)

3.4. Op 10 januari 1997 heeft verzoeker een klacht ingediend bij de Nationale
Ombudsman omtrent het handelen van de Dienst Wegverkeer. De Nationale
Ombudsman heeft naar aanleiding daarvan overwogen dat het niet gebruiken
van
diacritische tekens in de tenaamstelling behoorlijk is gelet op het proces
van massale verwerking van gegevens en gezien de beperkingen van het huidige
geautomatiseerde systeem. Daaraan heeft de Nationale Ombudsman het volgende
toegevoegd:
“Van overheidsinstanties mag worden verlangd dat zij in beginsel in hun
correspondentie met burgers en in hun bestanden de namen van de betrokken
burgers op de juiste wijze schrijven. Dit vereiste betreft ook die namen
waarin letters voorkomen met een diacritisch teken. Dergelijke tekens mogen
wellicht in namen van Nederlandstalige origine niet veel voorkomen, dat
ligt
bepaald anders voor namen uit een aantal andere taalgebieden. Dergelijke
namen komen in Nederland in toenemende mate voor, als gevolg van de
ontwikkeling van ons land in de richting van een multiculturele samenleving.
De weergave van een diacritisch teken is één van de voorwaarden voor een
correcte schrijfwijze van de naam waarin het teken voorkomt. Dit gegeven
mag
de overheid, met het oog op de toekomst, niet negeren wanneer het gaat
om de
inrichting van geautomatiseerde systemen op het punt van de juiste
schrijfwijze van namen van geregistreerde personen. Daarbij past overigens
enig begrip voor het feit dat een eventueel noodzakelijke aanpassing op
dit
punt van bestaande systemen, vanwege financiële consequenties, niet altijd
op
korte termijn zal zijn te realiseren.” (Nationale Ombudsman, 11 juni 1997,
zaaknr. 96.05386, rapportnr. 97/223.)

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Verzoeker is van mening dat de wederpartij door zijn naam onjuist te
vermelden onderscheid maakt in de zin van de AWGB, aangezien namen zonder
diacritische tekens wel op juiste wijze worden weergegeven. Verzoeker voelt
zich in zijn standpunt gesteund door het Besluit standaardschrijfwijze
persoonsgegevens, de uitspraken van het Gerechtshof te Arnhem en van de
Nationale Ombudsman.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Het door verzoeker gestelde onderscheid heeft geen betrekking op één van
de
in de AWGB genoemde discriminatiegronden, maar is een gevolg van een
technische onmogelijkheid.

Het gestelde onderscheid heeft bovendien geen betrekking op het aanbieden
van
goederen of diensten op zichzelf, maar op de wijze waarop verzoeker de
goederen of diensten aangeboden krijgt. De AWGB is ook om die reden niet
van
toepassing.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door verzoekers naam niet
weer
te geven met een ‘ü’ maar met een ‘u’, jegens hem onderscheid heeft gemaakt
naar ras en/of nationaliteit als bedoeld in de AWGB.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras en/of nationaliteit.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 041. nr. 3, pag. 13.).

Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 014, Handelingen
22
februari 1994, pag. 1086.).

Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect
onderscheid. Onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid dat
rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden, zoals ras en/of nationaliteit. Direct onderscheid
op
één van de gronden van de AWGB is verboden behoudens uitzonderingen die
in de
wet zijn opgenomen. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan – onder andere – ras en/of nationaliteit
dat
direct onderscheid tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid
dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Voorafgaand aan de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag dient de
Commissie vast te stellen of verzoeker een beroep kan doen op een van de
genoemde wettelijke gronden waarop het verbod van onderscheid van toepassing
is. De Commissie is immers uitsluitend bevoegd vast te stellen of er strijd
met de gelijkheidsvoorschriften is en kan – anders dan in de andere door
verzoeker gevoerde procedures – zich niet uitlaten over de door de
wederpartij te betrachten zorgvuldigheid. Hiermee ontkent de Commissie
echter
geenszins het belang van een correcte schrijfwijze van een ieders naam.

4.4. Wat betreft direct onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Verzoeker is van Nederlandse afkomst. Dat betekent dat er in dit geval
geen
sprake is van direct onderscheid op grond van ras. Immers de onjuiste
schrijfwijze treft zowel personen van niet-Nederlandse afkomst als personen
van Nederlandse afkomst, zoals verzoeker. Als zodanig is de schrijfwijze
niet
te beschouwen als een onderscheidend criterium naar afkomst. Derhalve is
er
geen sprake van direct onderscheid op grond van ras.

Nu verzoeker de Nederlandse nationaliteit bezit is om dezelfde redenen
als
voormelde in dit geval geen sprake van onderscheid naar nationaliteit.

4.5. Wat betreft indirect onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft de Nederlandse nationaliteit.
Van indirect onderscheid jegens verzoeker zou sprake kunnen zijn, indien
door
het weglaten van diacritische tekens in namen, personen uit zijn etnische
bevolkingsgroep of van zijn nationaliteit, in dit geval personen van
Nederlandse afkomst of Nederlandse nationaliteit, onevenredig worden
getroffen.
Zoals door de Nationale Ombudsman overwogen (zie hiervoor onder 3.4.) komen
diacritische tekens wellicht niet veel voor in namen van Nederlandstalige
origine. Dat ligt bepaald anders voor namen uit andere taalgebieden. Dit
betekent dat niet aannemelijk is dat personen van Nederlandse afkomst of
nationaliteit door bedoelde onjuiste schrijfwijze onevenredig benadeeld
worden.

De Commissie concludeert op bovenstaande gronden dat van indirect onderscheid
op grond van ras of nationaliteit jegens verzoeker evenmin sprake is.

4.6. Gelet op het voorafgaande komt de Commissie tot de conclusie dat er
jegens verzoeker geen onderscheid op grond van de AWGB wordt gemaakt. De
vraag of in dit geval artikel 7 AWGB van toepassing is kan derhalve
onbeantwoord blijven.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Waterschap Vallei & Eem te
Amersfoort jegens de heer (….) te Woudenberg geen onderscheid heeft gemaakt
op grond van ras en/of nationaliteit als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub
b
juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet
in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder(lidKamer), mw. mr. drs M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juli 1997 verzocht de heer (….) te Woudenberg (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of
N.V. Regionale Energiemaatschappij Utrecht te Utrecht (hierna: de
wederpartij) onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe
te lichten tijdens een zitting op
24 november 1997. De wederpartij heeft van deze uitnodiging geen gebruik
gemaakt.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– (….) (verzoeker)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland geboren.

3.2 Door de Minister van Binnenlandse Zaken is op 1 september 1992 het
‘Besluit standaardschrijfwijze persoonsgegevens’ uitgevaardigd. Dit besluit
is sinds 1 januari 1993 van kracht.
Het besluit schrijft het gebruik van twee door het Nederlandse Normalisatie
Instituut ontwikkelde NEN-normen voor de elektronische uitwisseling van
persoonsgegevens dwingend voor. De NEN-norm 5825 betreft de uitwisseling
en
presentatie van adresgegevens, waarin onder meer het gebruik van diacritische
tekens is opgenomen. Het besluit voorziet gedurende vier jaar in een
overgangsregeling, waarna toepassing in de gehele rijksdienst moet zijn
gerealiseerd. Ten aanzien van geautomatiseerde systemen waarvan de invoering
verschillende jaren in beslag neemt en met de invoering waarvan al een
begin
is gemaakt voor de inwerkingtreding van dit besluit kan worden toegestaan
dat
de termijn van vier jaar wordt overschreden.

3.4. Op 10 januari 1997 heeft verzoeker een klacht ingediend bij de Nationale
Ombudsman omtrent het handelen van de Rijksdienst voor het Wegverkeer.
De
Nationale Ombudsman heeft naar aanleiding daarvan overwogen dat het niet
gebruiken van diacritische tekens in de tenaamstelling behoorlijk is gelet
op
het proces van massale verwerking van gegevens en gezien de beperkingen
van
het huidige geautomatiseerde systeem. Daaraan heeft de Nationale Ombudsman
het volgende toegevoegd:
“Van overheidsinstanties mag worden verlangd dat zij in beginsel in hun
correspondentie met burgers en in hun bestanden de namen van de betrokken
burgers op de juiste wijze schrijven. Dit vereiste betreft ook die namen
waarin letters voorkomen met een diacritisch teken. Dergelijke tekens mogen
wellicht in namen van Nederlandstalige origine niet veel voorkomen, dat
ligt
bepaald anders voor namen uit een aantal andere taalgebieden. Dergelijke
namen komen in Nederland in toenemende mate voor, als gevolg van de
ontwikkeling van ons land in de richting van een multiculturele samenleving.
De weergave van een diacritisch teken is één van de voorwaarden voor een
correcte schrijfwijze van de naam waarin het teken voorkomt. Dit gegeven
mag
de overheid, met het oog op de toekomst, niet negeren wanneer het gaat
om de
inrichting van geautomatiseerde systemen op het punt van de juiste
schrijfwijze van namen van geregistreerde personen. Daarbij past overigens
enig begrip voor het feit dat een eventueel noodzakelijke aanpassing op
dit
punt van bestaande systemen, vanwege financiële consequenties, niet altijd
op
korte termijn zal zijn te realiseren.” (Nationale Ombudsman, 11 juni 1997,
zaaknr. 96.05386,
rapportnr. 97/223.)

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De Commissie is niet bevoegd van dit geschil kennis te nemen aangezien
hiervoor een specifieke rechtsgang bestaat, namelijk de Geschillencommissie
Openbare Nutsbedrijven.

Subsidiair stelt de wederpartij dat van onderscheid in de zin van de AWGB
geen sprake is.

Het Besluit standaardschrijfwijze persoonsgegevens is een niet op enige
wet
gebaseerd autonoom ministerieel besluit, dat slechts voor enkele onderdelen
van de rijksdienst geldt. Dit besluit is niet op de wederpartij van
toepassing. Bovendien is uit bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken
ingewonnen informatie gebleken dat het Besluit toestaat dat diacritische
tekens achterwege worden gelaten.

Voorts is de wederpartij van mening dat verzoeker geen belang heeft bij
zijn
verzoek, aangezien hij door het niet vermelden van diacritische tekens
geen
schade lijdt en van enige persoonsverwisseling om twijfel omtrent de nota’s
geen sprake is.

Het door de wederpartij gehanteerde computersysteem is niet in staat om
diacritische tekens af te drukken. Alle cliënten van de wederpartij die
een
naam hebben met diacritische tekens ontvangen daardoor een nota waarop
hun
naam niet volledig juist vermeld is. De wederpartij produceert maandelijks
circa 470.000 nota’s in een volledig geautomatiseerd proces. Het zou te
kostbaar zijn om vervolgens handmatig alle diacritische tekens aan te brengen
alvorens de nota’s te verzenden.

De wederpartij verwacht met ingang van 1 januari 1999 een nieuw systeem
ingevoerd te hebben dat wel diacritische tekens op de nota’s kan afdrukken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.2. Artikel 7 lid 1 onder b AWGB verbiedt, in samenhang met artikel 1
AWGB,
het maken van onderscheid naar ras en/of nationaliteit onder meer bij het
aanbieden van goederen of diensten indien dit geschiedt door de openbare
dienst.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras en/of nationaliteit.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 041. nr. 3, pag. 13.).
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 014, Handelingen
22
februari 1994, pag. 1086.).

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid
dat
objectief gerechtvaardigd is.

De Commissie stelt vast dat – gelet op haar specifieke wettelijke taak
en de
bedoelingen van de wetgever bij de totstandkoming van de AWGB – niet aan
haar
oordeel in de weg staat dat het bezwaar van verzoeker ook door een specifieke
Geschillencommissie beoordeeld kan worden.

4.4. In de tweede plaats is er de vraag of verzoeker die van Nederlandse
afkomst is en de Nederlandse nationaliteit bezit een beroep kan doen op
een
van de wettelijke gronden waarop het verbod van onderscheid van toepassing
is. De Commissie is immers uitsluitend bevoegd vast te stellen of er strijd
met de gelijkheidsvoorschriften is en kan – anders dan in de andere door
verzoeker gevoerde procedures – zich niet uitlaten over de door de
wederpartij te betrachten zorgvuldigheid. Hiermee ontkent de Commissie
echter
geenszins het belang van een correcte schrijfwijze van een ieders naam.

4.5. Wat betreft direct onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

4.6. Wat betreft indirect onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft de Nederlandse nationaliteit.
Van indirect onderscheid jegens verzoeker zou sprake kunnen zijn, indien
door
het weglaten van diacritische tekens in namen, personen uit zijn etnische
bevolkingsgroep of van zijn nationaliteit, in dit geval personen van
Nederlandse afkomst of Nederlandse nationaliteit, onevenredig worden
getroffen. Zoals door de Nationale Ombudsman overwogen (zie
hiervoor onder 3.4.) komen diacritische tekens niet veel voor in namen
van
Nederlandstalige origine. Dat ligt bepaald anders voor namen uit andere
taalgebieden. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat personen van
Nederlandse afkomst of nationaliteit door bedoelde onjuiste schrijfwijze
onevenredig benadeeld worden.
De Commissie concludeert op bovenstaande gronden dat van indirect onderscheid
op grond van ras of nationaliteit jegens verzoeker evenmin sprake is.

4.7. Gelet op het voorafgaande komt de Commissie tot de conclusie dat er
jegens verzoeker geen onderscheid op grond van de AWGB wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de N.V. Regionale
Energiemaatschappij Utrecht te Utrecht jegens de heer (….) te Woudenberg
geen onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of nationaliteit als
bedoeld in artikel 7 lid 1 sub b juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder(lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juli 1997 verzocht de heer (….) te Woudenberg (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of
Waterleidingbedrijf Midden-Nederland te Utrecht (hierna: de wederpartij)
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe
te lichten tijdens een zitting op
24 november 1997. De wederpartij heeft van deze uitnodiging geen gebruik
gemaakt.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland geboren.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De Commissie is niet bevoegd van dit geschil kennis te nemen aangezien
hiervoor een specifieke rechtsgang bestaat, namelijk de Geschillencommissie
Openbare Nutsbedrijven.

Subsidiair stelt de wederpartij dat van onderscheid in de zin van de AWGB
geen sprake is.

Het door de wederpartij gehanteerde computersysteem is niet in staat om
diacritische tekens af te drukken. Alle cliënten van de wederpartij die
een
naam hebben met diacritische tekens ontvangen daardoor een nota waarop
hun
naam niet volledig juist vermeld is. De wederpartij heeft circa 500.000
nota’s te verwerken en het is daarom ondoenlijk om voor verzoeker handmatig
de ‘u’ in ‘ü’ te veranderen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras en/of nationaliteit.

Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 041. nr. 3, pag. 13.).
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 014, Handelingen
22
februari 1994, pag. 1086.).

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid
dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Voorafgaand aan de onder 4.1. geformuleerde rechtsvraag dienen twee
vragen te worden beantwoord. In de eerste plaats de vraag of de Commissie
tot
oordelen bevoegd is nu er in dit geval ook een bijzondere rechtsgang
openstaat.
De Commissie stelt vast dat – gelet op haar specifieke wettelijke taak
en de
bedoelingen van de wetgever bij de totstandkoming van de AWGB – niet aan
haar
oordeel in de weg staat dat het bezwaar van verzoeker ook door een specifieke
Geschillencommissie beoordeeld kan worden.

4.5. Wat betreft direct onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Nu verzoeker de Nederlandse nationaliteit bezit is om dezelfde redenen
als
voormelde in dit geval geen sprake van onderscheid naar nationaliteit.

4.6. Wat betreft indirect onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

4.7. Gelet op het voorafgaande komt de Commissie tot de conclusie dat er
jegens verzoeker geen onderscheid op grond van de AWGB wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Waterleidingbedrijf
Midden-Nederland te Utrecht jegens de heer (….) te Woudenberg geen
onderscheid heeft gemaakt op grond van ras en/of nationaliteit als bedoeld
in
artikel 7 lid 1 sub b juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder(lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juli 1997 verzocht de heer (….) te Woudenberg (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag
of
de Dienst Wegverkeer te Zoetermeer (hierna: de wederpartij) onderscheid
heeft
gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe
te lichten tijdens een zitting op
24 november 1997. De wederpartij heeft van deze uitnodiging geen gebruik
gemaakt.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

Verzoeker heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland geboren.

3.2. Door de Minister van Binnenlandse Zaken is op 1 september 1992 het
‘Besluit standaardschrijfwijze persoonsgegevens’ uitgevaardigd. Dit besluit
is sinds 1 januari 1993 van kracht.
Het besluit schrijft het gebruik van twee door het Nederlandse Normalisatie
Instituut ontwikkelde NEN-normen voor de elektronische uitwisseling van
persoonsgegevens dwingend voor. De NEN-norm 5825 betreft de uitwisseling
en
presentatie van adresgegevens, waarin onder meer het gebruik van diacritische
tekens is opgenomen. Het besluit voorziet gedurende vier jaar in een
overgangsregeling, waarna toepassing in de gehele rijksdienst moet zijn
gerealiseerd. Ten aanzien van geautomatiseerde systemen waarvan de invoering
verschillende jaren in beslag neemt en met de invoering waarvan al een
begin
is gemaakt voor de inwerkingtreding van dit besluit kan worden toegestaan
dat
de termijn van vier jaar wordt overschreden.

3.3. Verzoeker heeft met betrekking tot deze problematiek op 7 december
1995 een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman omtrent het handelen
door de Belastingdienst/Centraal Bureau Motorrijtuigenbelasting Apeldoorn
(CBM). De Nationale Ombudsman heeft naar aanleiding van deze klacht het
volgende geoordeeld:
“Gelet op het proces van massale verwerking van gegevens kon van het CBM,
gezien de beperkingen van het huidige geautomatiseerd systeem, in
redelijkheid niet verlangd worden dat het op voor verzoeker bestemde
poststukken zijn naam voorzag van diacritische tekens. Hierbij wordt
bovendien in aanmerking genomen dat het CBM ingevolge het “Besluit
standaardschrijfwijze persoonsgegevens” nog niet verplicht is tot het
vermelden van diacritische tekens, aangezien dit Besluit voorziet in een
overgangsregeling, waarvan de termijn nog niet is verstreken.” (Nationale
Ombudsman, 9 september 1996, AB 1996,430.)

Het Hof heeft voorts overwogen dat een uitzondering als vorenbedoeld zich
in
casu niet voordoet, doch dat zulks niet wegneemt dat verzoeker er terecht
bij
overheidsinstanties op aandringt te komen tot een juiste schrijfwijze van
zijn naam. (Hof Arnhem, 20 januari 1997, nr. M. 96/3044.)

3.4. Op 10 januari 1997 heeft verzoeker een klacht ingediend bij de Nationale
Ombudsman omtrent het handelen van de wederpartij. De Nationale Ombudsman
heeft naar aanleiding daarvan overwogen dat het niet gebruiken van
diacritische tekens in de tenaamstelling behoorlijk is gelet op het proces
van massale verwerking van gegevens en gezien de beperkingen van het huidige
geautomatiseerde systeem. Daaraan heeft de Nationale Ombudsman het volgende
toegevoegd:
“Van overheidsinstanties mag worden verlangd dat zij in beginsel in hun
correspondentie met burgers en in hun bestanden de namen van de betrokken
burgers op de juiste wijze schrijven. Dit vereiste betreft ook die namen
waarin letters voorkomen met een diacritisch teken. Dergelijke tekens mogen
wellicht in namen van Nederlandstalige origine niet veel voorkomen, dat
ligt
bepaald anders voor namen uit een aantal andere taalgebieden. Dergelijke
namen komen in Nederland in toenemende mate voor, als gevolg van de
ontwikkeling van ons land in de richting van een multiculturele samenleving.
De weergave van een diacritisch teken is één van de voorwaarden voor een
correcte schrijfwijze van de naam waarin het teken voorkomt. Dit gegeven
mag
de overheid, met het oog op de toekomst, niet negeren wanneer het gaat
om de
inrichting van geautomatiseerde systemen op het punt van de juiste
schrijfwijze van namen van geregistreerde personen. Daarbij past overigens
enig begrip voor het feit dat een eventueel noodzakelijke aanpassing op
dit
punt van bestaande systemen, vanwege financiële consequenties, niet altijd
op
korte termijn zal zijn te realiseren.” (Nationale Ombudsman, 11 juni 1997,
zaaknr. 96.05386,
rapportnr. 97/223.)

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij biedt geen goederen of diensten aan. Van onderscheid in
de zin
van de AWGB kan dus geen sprake zijn.

Het is op dit moment voor de wederpartij niet mogelijk om diacritische
tekens
af te drukken. Waarschijnlijk is dit vanaf medio 1998 wel mogelijk. Weliswaar
schrijft het Besluit standaardschrijfwijze persoonsgegevens voor dat
diacritische tekens worden afgedrukt, maar daarin is voorzien in een
overgangstermijn. Binnen deze termijn zal de wederpartij aan haar
verplichtingen voldoen.

Uit de uitspraken van Hof Arnhem en de Nationale Ombudsman blijkt dat het
niet vermelden van de trema onder de gegeven omstandigheden niet van een
instantie verwacht kan worden en niet in strijd is met het Besluit
standaardschrijfwijze persoonsgegevens. Ook om die reden kan van strijd
met
de AWGB geen sprake zijn.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.2. Artikel 7 lid 1 onder a AWGB verbiedt, in samenhang met artikel 1
AWGB,
het maken van onderscheid naar ras en/of nationaliteit onder meer bij het
aanbieden van goederen of diensten in de uitoefening van een beroep of
bedrijf en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten
terzake.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras of nationaliteit.
Het begrip ras in de AWGB moet overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassen-discriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 041. nr. 3, pag. 13.).
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats (Eerste Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 014, Handelingen
22
februari 1994, pag. 1086.).

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid
dat
objectief gerechtvaardigd is.

4.4. Wat betreft direct onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Nu verzoeker de Nederlandse nationaliteit bezit is om dezelfde redenen
als
voormelde in dit geval geen sprake van onderscheid naar nationaliteit.

4.5. Wat betreft indirect onderscheid overweegt de Commissie als volgt.

Verzoeker is van Nederlandse afkomst en heeft de Nederlandse nationaliteit.
Van indirect onderscheid jegens verzoeker zou sprake kunnen zijn, indien
door
het weglaten van diacritische tekens in namen, personen uit zijn etnische
bevolkingsgroep of van zijn nationaliteit, in dit geval personen van
Nederlandse afkomst of Nederlandse nationaliteit, onevenredig worden
getroffen. Zoals door de Nationale Ombudsman overwogen (zie hiervoor onder
3.4.) komen diacritische tekens wellicht niet veel voor in namen van
Nederlandstalige origine.
Dat ligt bepaald anders voor namen uit andere taalgebieden. Dit betekent
dat
niet aannemelijk is dat personen van Nederlandse afkomst of nationaliteit
door bedoelde onjuiste schrijfwijze onevenredig benadeeld worden.
De Commissie concludeert op bovenstaande gronden dat van indirect onderscheid
op grond van ras of nationaliteit jegens verzoeker evenmin sprake is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Dienst Wegverkeer te
Zoetermeer jegens de heer (….) te Woudenberg geen onderscheid heeft gemaakt
op grond van ras en/of nationaliteit als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub
a
juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet
in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder(lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 december 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een bedrijf heeft de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet verlengd.
Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
Het
bedrijf stelt dat het onvoldoende functioneren van verzoekster de reden
is
voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De Commissie overweegt
dat het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen
een
besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst is. De Commissie
is van oordeel dat het bedrijf niet aannemelijk heeft gemaakt dat de
zwangerschap van verzoekster geen rol heeft gespeeld, bij het besluit om
het
contract met verzoekster niet te verlengen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 april 1997 verzocht mevrouw (….) te Elst (hierna: verzoekster)
de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (….) te Coesfeld-Lette (Duitsland) (hierna:
de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wederpartij heeft de
arbeidsovereenkomst na afloop van het dienstverband van verzoekster niet
verlengd. Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar
zwangerschap en handelt de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen. Deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
13 oktober 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (partner van verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (verkoopleider)
– mw. mr. E.M. Rogier (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een keten van kledingzaken in Duitsland. Zij verkoopt
(kinder)kleding, ondermode, lingerie en beenmode. Bij wijze van pilot-project
zijn vanaf 1992 in Nederland een achttal filialen geopend.
Eind 1997 zou door de directie in Duitsland op basis van de behaalde
resultaten worden besloten of de activiteiten in Nederland zouden worden
gecontinueerd.

Ten behoeve van de Nederlandse filialen is op 23 februari 1996 een
advertentie geplaatst in de (….), waarin gevraagd werd naar een
“verkoopster/teamleidster”. Daaronder stond
-ondermeer- vermeld:
“We denken aan een modebewuste, levendige vrouw van 25-30 jaar
met veel ervaring in de modebranche.”
Met verzoekster is een aantal sollicitatiegesprekken gevoerd, op grond
waarvan verzoekster is aangenomen.

Verzoekster is met ingang van 15 april 1996 in dienst getreden bij de
wederpartij, op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor
de
duur van één jaar, voor 38 uur per week.
De wederpartij is een vennootschap naar Duits recht met vestigingen in
Nederland. De arbeidsrelatie tussen de wederpartij en verzoekster, waarop
de
CAO voor de Textielhandel van toepassing is, werd beheerst door Nederlands
recht. Volgens gebruikelijk beleid bij de wederpartij werden werknemers
aangenomen voor de duur van een jaar als een “verlengde proeftijd”, waarna
bij gebleken geschiktheid de arbeidsovereenkomst werd verlengd. Ten aanzien
van de mogelijke verlenging van het arbeidscontract met verzoekster na
een
jaar, zou ook meewegen of het pilot-project van de vestigingen in Nederland
gecontinueerd zou worden. Daarop was bij de aanstelling van verzoekster
nog
niet voldoende zicht.
Verzoekster werd voor 50% als verkoopster bij het filiaal van de wederpartij
in Ede aangesteld en voor 50% als teamleidster. Ten behoeve van de functie
van teamleidster zou zij de personeelsbezetting voor alle filialen verzorgen,
toezicht houden op de presentatie van de kleding in de diverse filialen,
zorgdragen voor de herverdeling van kleding over de filialen in Nederland
en
onderzoek doen naar de collectie van vergelijkbare, concurrerende,
kledingzaken.
Als functie-eis was gesteld dat de teamleidster zelfstandig kon opereren.

Na een inwerkperiode heeft verzoekster half juni 1996 officieel de taken
van
de verkoopleider overgenomen. In de loop van augustus 1996 kreeg verzoekster
lichamelijke klachten als gevolg van haar zwangerschap.
Op 8 oktober 1996 heeft verzoekster zich ziek gemeld. Een dag later (9
oktober 1996) heeft verzoekster de verkoopleider telefonisch op de hoogte
gesteld van haar zwangerschap. Op 18 oktober 1996 heeft naar aanleiding
hiervan een gesprek tussen de verkoopleider en verzoekster plaatsgevonden,
waarin over de mogelijke gevolgen van de zwangerschap voor de werkzaamheden
is gesproken. Op 6 november 1996 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden
waarin over het functioneren van verzoekster is gesproken. Op 27 november
1996 heeft verzoekster zich opnieuw ziek gemeld. Op 13 december 1996 heeft
de
verkoopleider aan verzoekster medegedeeld dat haar contract niet zou worden
verlengd. Verzoekster is arbeidsongeschikt gebleven tot het einde van haar
contract. Over de gang van zaken na haar ziekmelding verschillen verzoekster
en de wederpartij van mening.

Ter zitting heeft de wederpartij medegedeeld dat het pilot-project van
de
Nederlandse vestigingen gecontinueerd is.
De functie van teamleidster is overgenomen door een nieuwe medewerkster.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende.

Op basis van een aantal uitspraken die de verkoopleider jegens verzoekster
heeft gedaan, gaat zij er vanuit dat haar dienstverband van een jaar niet
is
verlengd vanwege haar zwangerschap en aanstaand moederschap. Zij is van
mening dat sprake is van discriminatie op grond van geslacht.

De verkoopleider heeft tijdens de inwerkperiode van verzoekster enkele
malen
gevraagd of zij de komende jaren van plan was om zwanger te worden.
Voorts gaf de wederpartij een negatieve reactie op de mededeling van
verzoekster op 9 oktober 1996, dat haar lichamelijke klachten verband hielden
met haar zwangerschap.
Tijdens het gesprek op 18 oktober 1996 beweerde de verkoopleider dat een
moeder geen 200% kan geven, een zwangere vrouw niet meer mag auto rijden
en
een zwangere vrouw in verzoeksters positie niet geloofwaardig is. De
verkoopleider was van mening dat de functie van verkoopster/teamleidster
niet
door een moeder vervuld kan worden. Ook probeerde de verkoopleider
verzoekster er toe te bewegen zelf ontslag te nemen. Daarnaast kwam de
verkoopleider tijdens dit gesprek met een aantal voorbeelden waaruit zou
blijken, dat verzoekster niet de waarde toevoegde die hij van haar
verwachtte. Tijdens een gesprek op 6 november 1996 heeft de verkoopleider
aangegeven dat hij verzoekster zo snel mogelijk ‘van de weg af’ wilde hebben.
Op 27 november 1996 meldde verzoekster zich, op advies van haar huisarts,
ziek vanwege oververmoeidheid. Na twee weken liet verzoekster aan de
wederpartij weten dat zij weer voor 50% wilde gaan werken. De wederpartij
ging hiermee niet accoord aangezien de functie 200% vereist en geen 50%.
Verzoekster moest maar thuis blijven tot de afloop van haar jaarcontract.

Naar aanleiding van het verweer van de wederpartij weerlegt verzoekster
in
haar brief van 4 juli 1997 de kritiek van de wederpartij op haar
functioneren.
Tijdens de sollicitatiegesprekken is besproken dat een aantal taken nieuw
voor verzoekster was. In het licht hiervan is aan verzoekster toegezegd
dat
de verkoopleider haar wekelijks zou bijsturen met betrekking tot die taken.
Deze afspraak is hij niet nagekomen.
Voorts ontkent verzoekster dat zij op 11 september 1996 door de wederpartij
is aangesproken op haar functioneren. Niet tijdens dit gesprek, maar tijdens
het gesprek op 6 november 1996, heeft de wederpartij voorbeelden naar voren
gebracht waaruit zou blijken, dat verzoekster een brutale en respectloze
houding naar oudere werknemers zou hebben. Verzoekster ontkent dat zij
een
dergelijke houding had.
Over het in kaart brengen van de collectie van andere, vergelijkbare,
bedrijven is met verzoekster niet op 11 september 1996 gesproken, maar
op 6
november 1996. Naast het feit dat het opzetten van het filiaal in Ede de
hoogste prioriteit had, is verzoekster wèl met bovengenoemde taak bezig
geweest.
Over het herverdelen van goederen heeft de wederpartij verzoekster nooit
aangesproken. Pas in september 1996 kreeg verzoekster de beschikking over
een
auto waarmee zij de kleding kon herverdelen.

Verzoekster merkt op dat het getuigschrift onderschrijft, dat zij haar
taken
naar tevredenheid van de wederpartij heeft verricht.

Ter onderbouwing van verzoeksters stelling dat haar contract niet verlengd
is
vanwege haar zwangerschap, merkt verzoekster tot slot nog het volgende
op.
Niemand heeft haar ooit aangesproken op haar functioneren tot op het moment
dat zij aangaf zwanger te zijn.
Voorts blijkt naar aanleiding van de uitspraken van de verkoopleider, dat
hij
handelt naar zijn eigen oordeel en geeft hij aan niet op de hoogte te zijn
van de rechten van zwangere werkneemsters.
Tot slot, na de beëindiging van haar jaarcontract blijft verzoeksters functie
voortbestaan. De functie wordt deels vervuld door de verkoopleider en deels
door een collega-verkoopster uit Ede.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Vanwege de aard van het aanbod van de kleding in de filialen, zoals lingerie,
wordt de voorkeur gegeven aan vrouwelijke medewerkers in de functie van
verkoopster. Vrouwelijke klanten worden bij het kopen van lingerie liever
geholpen door een vrouw dan een man. Daarom is uitdrukkelijk een vrouw
geworven in de personeelsadvertentie.
Reeds vrij snel na indiensttreding van verzoekster werd duidelijk, dat
verzoekster over onvoldoende ervaring beschikte om haar taken zelfstandig
en
naar behoren te kunnen uitvoeren.
De verkoopleider heeft getracht haar bij te sturen. Op
11 september 1996 heeft een gesprek plaatsgevonden met verzoekster over
haar
functioneren.
De volgende kritiekpunten zijn toen met haar besproken:
” – een brutale en respectloze attitude jegens de (oudere) verkoopsters
in de
diverse filialen, waardoor laatstgenoemden niet naar haar luisterden.
Dientengevolge kon zij haar leidinggevende rol niet goed vervullen.
– het in kaart brengen van de collectie van andere, vergelijkbare, bedrijven
is nooit van de grond gekomen. Met dit onderdeel van haar takenpakket heeft
mevrouw Bloemsma zelfs geen begin gemaakt.
– herverdeling van de kleding over de diverse filialen gebeurde
onvoldoende.”
Er is geen verslag gemaakt van dit gesprek aangezien slechts van het
jaarlijkse functioneringsgesprek een verslag wordt gemaakt. Tijdens het
gesprek op 18 oktober 1997 heeft de verkoopleider niet getracht verzoekster
ertoe te bewegen zelf ontslag te nemen. Wèl is toen, net als in het gesprek
van 6 november 1996, aan de orde geweest in hoeverre het verstandig was
om
beide taken te blijven combineren gedurende de zwangerschap. De verkoopleider
heeft verzoekster voorgesteld alleen de functie van verkoopster in Ede
te
blijven uitoefenen tijdens haar zwangerschap.
De concrete aanleiding hiertoe was het feit dat verzoekster op doktersadvies
thuis moest blijven in verband met oververmoeidheid.
Vanaf haar ziekmelding op 27 november 1996 tot begin maart 1997 heeft
verzoekster niets meer van zich laten horen. In strijd met de waarheid
stelt
verzoekster dat zij op 13 december 1996 heeft aangegeven voor 50% te willen
werken. Indien zij dit aanbod daadwerkelijk had gedaan dan had de
verkoopleider dit geaccepteerd, omdat dit overeenkwam met zijn eigen idee.

Uit de brief van verzoekster van 7 maart 1997 blijkt, dat partijen tot
dat
moment op goede voet met elkaar stonden. Op 15 maart 1997 heeft een
telefoongesprek plaatsgevonden tussen de verkoopleider en de partner van
verzoekster, welk gesprek onaangenaam is verlopen.
Het wekt verbazing, bij de wederpartij, dat verzoekster gedurende de vijf
maanden van haar ziekte op een prettige manier contact heeft onderhouden
met
de wederpartij en daags na het bovengenoemde telefoongesprek een klacht
heeft
ingediend. Op 27 maart 1997 heeft verzoekster een brief gestuurd naar de
verkoopleider, waarin voor het eerst na bijna een half jaar een opmerking
wordt gemaakt over de relatie tussen het einde van het dienstverband en
haar
zwangerschap.

De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege zonder
dat
daarvoor opzeggingshandelingen van partijen zijn vereist. De werknemer
kan
zich bij het eindigen van rechtswege niet beroepen op de opzegverboden,
waaronder het ontslagverbod wegens zwangerschap en/of ziekte. Omdat
verzoekster ziek was gedurende haar zwangerschap prevaleert het ontslagverbod
bij ziekte. De arbeidsovereenkomst is dan ook op juridisch correcte wijze
van
rechtswege beëindigd. Op geen enkele wijze is sprake geweest van
discriminerend handelen jegens verzoekster. De enige reden om de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen is gelegen in
het
feit dat verzoekster onvoldoende functioneerde. Haar zwangerschap heeft
daarmee niets te maken. Verzoekster baseert de vermeende directe
discriminatie op uitlatingen van de verkoopleider, die zij foutief heeft
weergegeven en verkeerd heeft geïnterpreteerd.

Naar aanleiding van de bewering van verzoekster in haar brief van 4 juli
1997, dat het getuigschrift een onderbouwing geeft van het feit dat
verzoekster goed heeft gefunctioneerd, stelt de wederpartij nog het volgende.
Verzoekster heeft de wederpartij gevraagd een getuigschrift op te stellen,
aangezien zij in maart 1997 een sollicitatieprocedure voerde. De wederpartij
heeft het getuigschrift afgegeven teneinde de kansen van verzoekster op
een
nieuwe baan te vergroten. Aan dit getuigschrift moet niet de waarde worden
toegekend die verzoekster er aan geeft.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling
door de arbeidsovereenkomst niet te verlengen na afloop van het contract
voor
een jaar.

4.2. De klacht van verzoekster heeft betrekking op onderscheid op grond
van
geslacht vanwege haar zwangerschap. De Commissie heeft het onderzoek beperkt
tot deze klacht en niet ambtshalve onderzocht of door de wederpartij
onderscheid op grond van geslacht is gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling door in de personeelsadvertentie te vragen naar een
“teamleidster/verkoopster” en zich uitsluitend te richten op vrouwen. Immers,
ook al zou daarvan sprake zijn, dan kan verzoekster als vrouw daar geen
aanspraken aan ontlenen. Bij een ambtshalve uitbreiding van het onderzoek
naar de werving door middel van de personeelsadvertentie heeft verzoekster
derhalve geen belang.

4.3. Ingevolge artikel 7:646 BW lid 1 (Voor 1 april 1997 was de inhoud
van
dit artikel in het Burgerlijk Wetboek (BW) vervat in artikel 7A:1637ij.)
is
het verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. De Commissie heeft in eerdere
uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 15 september 1997, oordeel 97-101
en 17 april 1996, oordeel 96-26.) geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende
het
aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
Artikel 7:646 BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van
zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een
vorm
van direct onderscheid.

4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is geworden dat het feit dat
verzoekster zwanger was, (mede) aanleiding is geweest de arbeidsovereenkomst
van verzoekster niet te verlengen.
Onderzocht zal moeten worden of de arbeidsovereenkomst van verzoekster
niet
verlengd is vanwege het feit dat verzoekster niet goed functioneerde of,
dat
de zwangerschap (mede) een rol heeft gespeeld.

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet worden en
daardoor op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zélf (Commissie
gelijk behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeel
620-94-24.). Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege
zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid op.

De Wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in de
Wet
in artikel 646 BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn
hier niet van toepassing.

Reeds eerder oordeelde de Commissie gelijke behandeling dat ook indien
zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een zwangere
kandidate te ontslaan maar slechts één van de redenen, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeel 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeel
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeel 518-92-37.).

4.5. Verzoekster stelt dat haar arbeidsovereenkomst niet verlengd is vanwege
haar zwangerschap. De wederpartij stelt dat zij de arbeidsovereenkomst
van
verzoekster niet verlengd heeft, in verband met het feit dat zij niet goed
functioneerde.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.
Vaststaat dat verzoekster op 9 oktober 1996 telefonisch heeft medegedeeld
aan
de verkoopleider dat zij zwanger was.
De wederpartij heeft aangegeven dat er reeds voor deze datum twijfel bestond
over het functioneren van verzoekster. Daarbij is verwezen naar verscheidene
bezoeken van de verkoopleider aan de vestigingen in Nederland in de maand
augustus 1996 (de vakantieperiode van verzoekster) en in september 1996.
De
verkoopleider heeft deze bezoeken afgelegd omdat er signalen waren gekomen
van de verkoopsters in die vestigingen, dat verzoekster niet werd
geaccepteerd als teamleidster. Voorts stelt de wederpartij dat er een gesprek
is geweest op 11 september 1996 over het functioneren van verzoekster.
Ter zitting is vast komen te staan dat het gesprek op
11 september 1996 geen betrekking heeft gehad op het functioneren van
verzoekster, maar betrekking had op het functioneren van een aantal
medewerksters in een vestiging van de wederpartij, waarbij een van de
medewerksters ontslag werd aangezegd. Over het functioneren van verzoekster
als teamleidster, naar aanleiding van de bezoeken aan de Nederlandse
vestigingen door de verkoopleider, zijn aan verzoekster geen schriftelijke
mededelingen gedaan. Indien en voorzover het functioneren wel mondeling
in
die periode is besproken, acht de Commissie aannemelijk dat verzoekster
deze
opmerkingen heeft kunnen beschouwen in het kader van het inwerken in haar
functie van teamleidster.
Hierdoor acht de Commissie aannemelijk geworden dat het verzoekster niet
kenbaar is geworden, dat zij niet goed of niet voldoende zou functioneren
tot
het tijdstip dat zij de mededeling over haar zwangerschap deed.

Over het gesprek van 18 oktober 1996 tussen verzoekster en de verkoopleider
staat vast dat er gesproken is over de gevolgen van de zwangerschap van
verzoekster voor haar werkzaamheden, gelet op de zwaarte van de functie.
Ook
heeft de verkoopleider tijdens dit gesprek medegedeeld dat de beslissing
over
de vraag of verzoekster zou kunnen blijven, bij hem lag. Vervolgens heeft
er
een gesprek plaatsgevonden op 6 november 1996 waarin het functioneren van
verzoekster aan de orde werd gesteld door de verkoopleider. Onbetwist is,
dat
dit gesprek niet is aangekondigd als functioneringsgesprek. Ook is onbetwist
dat tijdens dit gesprek kritiek op het functioneren van verzoekster als
teamleidster is geuit. Er is geen verslag van dit gesprek gemaakt. Eind
november 1996 heeft verzoekster zich arbeidsongeschikt gemeld en heeft
zij
niet meer gewerkt tot de afloop van haar contract. Op 13 december 1996
is aan
verzoekster medegedeeld dat het contract met haar niet zou worden verlengd.

De Commissie constateert dat de kritiek op het functioneren van verzoekster
aan haar is medegedeeld nadat zij zwanger was geworden. Verder heeft reeds
in
november 1996 een functioneringsgesprek met verzoekster plaatsgevonden,
terwijl het gebruikelijke tijdstip hiervoor bij de wederpartij jaarlijks
in
januari/februari was. Ook is, tegen het gebruik bij de wederpartij in,
reeds
in december 1996 besloten het contract met verzoekster niet te verlengen.
Het
is niet aannemelijk geworden dat aan dit besluit bedrijfseconomische redenen,
in verband met het voortbestaan van de vestigingen in Nederland of het
voortbestaan van de functie van verzoekster, ten grondslag lagen.

Gelet op het bovenstaande, is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
niet aannemelijk heeft gemaakt dat de zwangerschap van verzoekster geen
rol
heeft gespeeld bij het besluit om het contract met verzoekster niet te
verlengen. De Commissie stelt op grond van de verstrekte gegevens vast
dat
indien verzoekster niet zwanger zou zijn geweest, niet reeds in december
1996
zou zijn besloten de arbeidsverhouding te beëindigen na afloop van het
contract.

5 HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (….)
te
Coesfeld-Lette jegens mevrouw (….) te Elst onderscheid heeft gemaakt
op
grond van geslacht als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk
Wetboek en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 10 december 1997

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Het salarissysteem van gedaagde is mede gebaseerd op het criterium laatstgenoten salaris. De vrouw, herintreedster, verdient minder dan haar mannelijke collega’s voor werk van nagenoeg dezelfde waarde. Art. I-P10 (oud) Rechtspositiebesluit biedt enige compensatie voor herintredende vrouwen, namelijk één periodiek per vier jaar loopbaanonderbreking voor de tijdens
de loopbaanonderbreking opgedane ervaring. Maar hierdoor blijven herintreedsters in het nadeel. Deze compensatieregeling is volgens de rechter onvoldoende om het onderscheid objectief te rechtvaardigen. Financiële argumenten zijn op zichzelf niet voldoende om als enige en zelfstandige objectieve rechtvaardiging te gelden. Het Rechtspositiebesluit bevat daarnaast een hardheidsclausule die de minister de bevoegdheid geeft af te wijken. Volgens de rechter valt niet in te zien waarom de minister heeft geweigerd toepassing te geven aan deze clausule. Eiseres dient te worden ingeschaald volgens haar voorlaatste salaris.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Voor de procesgang in eerste instantie, hetgeen daarover en weer is gesteld en voor de overwegingen en beslissingen van de eerste rechter wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent is vermeld in het in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 9 januari 1996 onder rolnummer 3895-95 tussen partijen gewezen vonnis, waarvan een afschrift aan dit vonnis is gehecht.

Bij dagvaarding is V van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Bij de daarop volgende memorie heeft zij vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft ASKB de grieven bestreden. Partijen hebben vervolgens stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis in hoger beroep.

Gronden van de beslissing

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2.1. Grief I, aangeduid als algemene grief, richt zich tegen de vaststelling door de kantonrechter van het feit vermeld onder 1.j, voor zover ervan wordt uitgegaan dat voor haar als derde-belanghebbende de mogelijkheid van bezwaar en/of beroep heeft opengestaan, en betoogt voorts dat de kantonrechter bij zijn beantwoording van de vraag geformuleerd onder 10. van het bestreden vonnis is gestreden buiten de grenzen die partijen aan de rechtsstrijd hebben ingesteld, omdat AKSB zich nimmer op het standpunt heeft gesteld dat het indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd was. Voorts heeft V betoogd dat AKSB door de inschaling tevens direct onderscheid heeft gemaakt tussen haar en haar mannelijke collega’s die (nagenoeg) hetzelfde werk verrichten.

2.2. De overige grieven luiden als volgt:

II Ten onrechte oordeelt de kantonrechter dat het indirect onderscheid
-als gevolg van het criterium laatstgenoten salaris- objectief gerechtvaardigd is.

III Ten onrechte concludeert de kantonrechter in rechtsoverweging 18 dat het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

IV Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van V afgewezen en haar in de kosten van het geding veroordeeld.

3.1. Het bestreden onderdeel van feit 1.j. zoals vastgesteld door de kantonrechter heeft, gelet op de inhoud van rechtsoverweging 7.van het bestreden vonnis, geen rol gespeeld bij zijn beslissing. Tegen rechtsoverweging 7, is niet gegriefd, zodat hetgeen daarin is overwogen in hoger beroep een gegeven is. Het eerste onderdeel van grief I kan dan ook niet baten.

3.2. Verder zijn geen grieven aangevoerd tegen de feiten zoals door de kantonrechter in het bestreden vonnis vastgesteld onder 1., zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat.

4. In hoger beroep vordert V -na eiswijziging- het bestreden vonnis van de kantonrechter te vernietigen en alsnog ASKB te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris vanaf 1 maart 1990 tot 1 augustus 1991, alsmede vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 september 1989 tot 1 augustus 1991, ter hoogte van het verschil tussen het door V genoten salaris conform salarisschaal 7, regelnummer 7, BBRA 1984 en het haar toekomende salaris conform salarisschaal 8, regelnummer 5, BBRA 1984, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% op grond van artikel 7A:1638q (oud) BW, met
rente en kosten.

6. Het tweede onderdeel van grief I kan -wat daar verder ook van zij- niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden omdat het partijen vrij staat in hoger beroep nadere stellingen en weren aan te voeren en ASKB dat ten aanzien van het betreffende onderwerp van de eerste grief heeft gedaan.

7. Het derde onderdeel van grief I treft evenmin doel. Immers, V heeft in eerste aanleg en ook thans het oordeel van de commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen (verder: de commissie) tot uitgangspunt genomen. De
commissie heeft geoordeeld dat van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen geen sprake is omdat ASKB het criterium “laatstgenoten salaris” gelijkelijk voor mannen en vrouwen toepast. V heeft ter ondersteuning van haar stelling dat sprake is van direct onderscheid niet gesteld dat dit anders is. Dit had op haar weg gelegen en nu zij dit niet heeft gedaan moet
haar grief als onvoldoende onderbouwd van de hand worden gewezen.

8. De overige grieven beogen de beantwoording van de vraag of ASKB bij de inschaling van V. gebaseerd op het criterium “laatstgenoten salaris” ongeoorloofd indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

9. Uitgangspunt is dat V., die gedurende ongeveer vier jaar een voltijds functie in het buitengewoon onderwijs heeft vervuld, in verband met de verzorging van haar kind in 1982 niet vrijwillig is opgehouden met werken, maar daartoe is gedwongen door de weigering van haar werkgever om haar overeenkomstig haar wens een functie in deeltijd te geven.

10. Gelet op de gedingstukken staat voorts vast dat V. in 1983/1984 de – lager dan haar vorige baan betaalde – functie van invalleerkracht in het LTO heeft geaccepteerd omdat het haar niet lukte in het (buitengewoon) onderwijs een deeltijdbaan te krijgen.

11. Met de commissie is de rechtbank van oordeel dat de functie van V. als invalleerkracht in het LTO gelet op haar onderwijsbevoegdheid in het buitengewoon onderwijs en de terugval in salaris niet kan worden aangemerkt als een normale stap in haar carrièrepatroon. Daarbij verdient opmerking dat V. inmiddels weer in het buitengewoon onderwijs werkzaam is en dat een jaarlijkse salarisstijging in het onderwijs, in welke sector lange carrièrelijnen bestaan, de gewone gang van zaken is.

12. De situatie van V. is exemplarisch voor het overgrote deel van de vrouwen in het onderwijs voorafgaand aan en in de jaren tachtig. Het gevolg hiervan is dat deze vrouwen bij (her-)intreding op de arbeidsmarkt hetzij geen laatstgenoten salaris hadden of konden aantonen, hetzij een laatstgenoten salaris dat niet het daadwerkelijke niveau van de opgedane ervaring in
het onderwijs weerspiegelde.
Een en ander blijkt ook uit de overwegingen van de commissie in haar oordeel over het verzoek van V.

13. Feit van algemene bekendheid is voorts dat het overgrote deel van de mannen in het onderwijs in de betreffende periode geen – gedwongen – loopbaanonderbreking had, zodat moet worden geoordeeld dat een inschalingssysteem dat uitgaat van het criterium laatstgenoten salaris in de gegeven maatschappelijke situatie indirect onderscheid maakt tussen mannen en
vrouwen omdat het in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen.

14. Onderzocht dient vervolgens te worden of dit indirecte onderscheid zijn verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Daarbij is van belang of
aan het criterium laatstgenoten salaris een werkelijke behoefte bestaat en of het een geschikt en noodzakelijk middel is om het doel te bereiken, terwijl het doel niet op een andere manier kan worden bereikt waarbij geen (indirect) onderscheid naar geslacht kan worden gemaakt.

15. De kantonrechter heeft in dit verband met name van belang geacht dat het hanteren van het criterium kennelijk is gericht op en als zodanig geschikt en noodzakelijk is om personeel te recruteren uit andere maatschappelijke sectoren waarin hogere salarissen dan in het onderwijs worden betaald.

16. Dit door de kantonrechter geformuleerde doel blijkt echter niet uit de respectieve Nota’s van Toelichting bij het rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (Stb. 1985, 110 en 155), waarin in afwijking van de voorheen geldende salarissystemen in het onderwijs het criterium laatstgenoten salaris werd opgenomen als enige inschalingscriterium voor personeel dat reeds in het onderwijs werkzaam is geweest, en is evenmin namens de Minister van Onderwijs en Wetenschappen in de procedure voor de commissie in het kader van het verzoek van V. als doel voor het hanteren van meergenoemd criterium naar voren gebracht.
Daar komt nog bij dat in het Rechtspositiebesluit een aparte inschalingsregeling voor personeel uit andere bedrijfstakken is gecreëerd en dat voor die categorie ter nuancering van het criterium laatstgenoten salaris
het criterium “relevante ervaring” wordt geïntroduceerd, een nuance die voor het personeel dat reeds in het onderwijs werkzaam is geweest nu juist niet geldt.

17.1 Gelet op het voorgaande kan niet worden volgehouden dat het onder 15. geformuleerde doel daadwerkelijk redengevend is geweest voor het opnemen van het criterium laatstgenoten salaris in het salarissysteem voor het onderwijs, hoezeer ook overigens de overwegingen van de kantonrechter de behoefte van de onderwijssector aan personeel uit andere maatschappelijke sectoren de maatschappelijke realiteit recht mogen doen.

17.2 Hetgeen onder 16. is overwogen brengt met zich dat in het onder 15. geformuleerde doel geen objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden voor het hanteren van het criterium laatstgenoten salaris bij de inschaling.

18. Namens de Minister is ten overstaan van de commissie in navolging van de inhoud van de Nota’s van Toelichting bij meergenoemd Rechtspositiebesluit en de volgende toelichting gegeven op het salarissysteem en het criterium laatstgenoten salaris. Door middel van dit criterium wordt de vroeger opgedane (werk-)ervaring – deels op geobjectiveerde wijze – verdisconteerd, waarbij uitgangspunt is dat deze ervaring in het algemeen tot uitdrukking komt in het niveau van het laatstgenoten salaris. Herziening van de inschaling na enige tijd functioneren is niet mogelijk omdat dat een individuele weging van omstandigheden vereist, hetgeen niet past in de systematiek van het beloningssysteem. Een daartoe strekkende mogelijkheid ten behoeve van herintredende vrouwen leidt tot ongelijke behandeling tussen medewerkers met en zonder loopbaanonderbreking. De gekozen wijze van salarisvaststelling hangt samen met het bekostigingssysteem in het primair
en (delen van het) voortgezet onderwijs, waarbij het Rijk de personeelskosten rechtstreeks op declaratiebasis dan wel lump sum-basis vergoedt. In verband met de beheersbaarheid van de kosten moeten landelijk geldende en gedetailleerde regels worden vastgesteld. Deze rechtvaardiging geldt ook wanneer een loopbaan is onderbroken in verband met verzorgingstaken. Artikel I-P10 (oud) van het rechtspositiebesluit is het sluitstuk van de regeling en met name herintredende vrouwen profiteren daarvan omdat het enige compensatie biedt (één periodiek per vier jaar loopbaanonderbreking) voor de tijdens de loopbaanonderbreking opgedane ervaring.

19. Met de commissie en V. is de rechtbank van oordeel dat hetgeen onder 18. is weergegeven onvoldoende objectieve rechtvaardiging oplevert voor het hanteren van het criterium laatstgenoten salaris. Dat in het onderwijs behoefte bestaat aan een inschalingscriterium dat objectiveert van individuele omstandigheden ligt voor de hand, maar dat wil niet zeggen
dat dit zonder enige nuancering moet worden toegepast op herintredende vrouwen voor wie het criterium in overwegende mate nadelig uitwerkt en die als categorie werknemers eenvoudig zijn te individualiseren. Ondanks de wens het
salarissysteem beheersbaar en uniform te houden bevat het Rechtspositiebesluit een hardheidsclausule die blijkens de Nota van Toelichting (Stb. 1985, 110) de Minister de bevoegdheid geeft om in gevallen waarin dit besluit niet of niet naar billijkheid voorziet nader te beslissen;
het besluit kent derhalve de mogelijkheid om uitzonderingen te maken. Hoewel artikel I-P10 (oud) van het Rechtspositiebesluit enige compensatie biedt voor herintredende vrouwen, biedt het niet altijd een adequate oplossing; met name niet voor vrouwen in de situatie waarin V. is komen te verkeren. Het bestaan van de compensatieregeling maakt het criterium laatstgenoten salaris in de inschalingsregeling derhalve niet objectief gerechtvaardigd.
Financiële argumenten zijn voorts op zichzelf niet voldoende om als enige en zelfstandige objectieve rechtvaardiging te gelden.

20. ASKB heeft geen andere rechtvaardigingsgronden genoemd voor het hanteren van het criterium laatstgenoten salaris dan die vermeld in rechtsoverweging 15. en 18., hetgeen tot de conclusie leidt dat het criterium laatstgenoten salaris ongeoorloofd indirect onderscheid maakt op grond van geslacht. (vgl. Hoge Raad 25 november 1988, NJ 1989, 730 voor de situatie in het onderwijs vóór inwerkingtreding van meergenoemd Rechtspositiebesluit).

21. Gelet op hetgeen over de omstandigheden van V. is overwogen in rechtsoverweging 9. tot en met 11. en haar niet weersproken stelling dat zij als gevolg van haar inschaling minder verdient dan haar mannelijke collega’s voor werk van nagenoeg dezelfde waarde moet worden geoordeeld dat ASKB bij die inschaling jegens V. ongeoorloofd indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door uit te gaan van haar laatstgenoten salaris dat – onomstreden – niet het daadwerkelijke niveau van de door haar opgedane ervaring in het onderwijs weerspiegelde. ASKB heeft aldus gehandeld in
strijd met het bepaalde in artikel 7:646 BW, waarbij niet van doorslaggevend belang is of haar daarvan verwijt treft. Hetgeen de kantonrechter in dit verband heeft overwogen in rechtsoverwegingen 7. en 9. van het bestreden vonnis, waartegen niet is gegriefd, geldt onverkort.

22. Overigens valt – gelet op voornoemde omstandigheden van V. die ASKB aan de Minister kenbaar heeft gemaakt – niet in te zien waarom de Minister desverzocht heeft geweigerd toepassing te geven aan de hardheidsclausule in het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel, waarmee recht kan worden gedaan aan de daadwerkelijk door V. in het onderwijs opgedane werkervaring.

23. Het in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod van ASKB is niet terzake doende en wordt gepasseerd.

24. Nu partijen het standpunt delen dat het niveau van de door V. in het onderwijs opgedane werkervaring wordt weerspiegeld in haar voorlaatste salaris, is de vordering van V. gebaseerd op inschaling op grond van dat voorlaatste salaris toewijsbaar, met inachtneming van het volgende.

25. ASKB heeft tegen de gevorderde wettelijke verhoging van 50% aangevoerd dat het onrechtvaardig en onbillijk is om haar extra te belasten voor bedragen die toch al voor haar rekening zullen komen, terwijl haar geen enkel verwijt treft.

26. De niet-tijdige beslissing van het door V. gevorderde loon is aan ASKB toe te schrijven; daarbij is niet van belang of zij verwijtbaar heeft gehandeld. In de omstandigheden van het geval ziet de rechtbank evenwel aanleiding de verhoging te stellen op 10%.

27. Voor het overige heeft ASKB tegen de omvang van de vordering in hoger beroep geen verweer gevoerd.

28. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zal het vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk worden vernietigd als na te melden, met veroordeling van ASKB, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties.

Beslissing in hoger beroep

De rechtbank:

– vernietigt het op 9 januari 1996 tussen partijen onder rolnummer 3859-95 gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam voor zover daarbij is geoordeeld dat geen sprake is van ongeoorloofd indirect onderscheid op grond van geslacht, de vordering van V is afgewezen en V is belast met de kosten van het geding;

en in zoverre opnieuw rechtdoende

– veroordeelt ASKB tot betaling aan V van het achterstallige salaris vanaf 1 maart 1990 tot 1 augustus 1991, alsmede vakantietoeslag en overige emolumenten vanaf 1 september 1989 tot 1 augustus 1991, ter hoogte van het
verschil tussen het door V genoten salaris conform salarisschaal 7, regelnummer 7, BBRA 1984 en het haar toekomende salaris conform salarisschaal 8, regelnummer 5, BBRA 1984, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% op grond van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente vanaf 8 maart 1995 tot de dag van voldoening;

– veroordeelt ASKB in de gedingkosten in beide instanties aan de zijde van V, in eerste aanleg begroot op ƒ 1.131,65 en in hoger beroep tot aan deze uitspraak op ƒ 1.503,35;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst het meer of anders gevorderde af.

Noot

De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam in de zaak V. tegen de Amsterdamse Stichting voor Katholiek Basisonderwijs is om twee redenen interessant.

Allereerst betreft het hier een zaak waarin zowel de rechter in eerste aanleg als de rechter in hoger beroep de systematiek inzake het concept indirect onderscheid volgen, zoals die ook door de Commissie gelijke behandeling wordt
gehanteerd. Dat is verheugend te noemen. De uitspraken laten echter zien dat het enkele volgen van dezelfde systematiek niet een garantie is voor gelijkluidende oordelen. In dat verband is het aardig om de zienswijze van de kantonrechter enige aandacht te geven. De Commissie oordeelde in deze zaak dat de Amsterdamse Stichting voor Katholiek Basisonderwijs indirect
onderscheidend handelde door bij de inschaling gebruik te maken van het criterium ‘laatstgenoten salaris’, nu voor de hantering van dit criterium onvoldoende rechtvaardiging aanwezig was (oordeel van 2 december 1992, oordelenbundel 1992 nr. 358-92-65). De kantonrechter is echter van mening dat wel sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Een reden voor het verschil in oordeel van de kantonrechter en de Commissie zou kunnen zijn dat de kantonrechter een moeilijke afweging heeft moeten maken, die geheel op de bijzonderheden van het gegeven geval is afgestemd. Een ‘subtiel verschil in appreciatie’ zou tot het verschil hebben kunnen leiden. (Vergelijk Martens in zijn toespraak bij de in ontvangstneming van het jaarverslag van de Commissie gelijke behandeling 1996, Nemesis (1998)1.) In dit geval echter was de kantonrechter bij de beoordeling van de objectieve rechtvaardiging uitgegaan van een onjuiste veronderstelling. Waar de Commissie haar oordeel baseert op de feiten, door het doel van de inschalingsregeling te ontlenen aan de toelichting van de minister, neemt de kantonrechter de kennelijke strekking van de bepaling als uitgangspunt van de toetsing of er in casu sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Niet ontkend kan worden dat de vaststelling van het doel van een bepaling in sommige gevallen van vermeend indirect onderscheid problematisch kan zijn, wat de nodige consequenties kan hebben voor het oordeel over de objectieve rechtvaardiging van dat onderscheid. (Zie Wentholt, K., Arbeid en Zorg, (diss.) Amsterdam 1990, p. 87. Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HvJ EG 13 december 1989, RN 1990, 84 en CRvB 6 juni 1991, RN 1991, 200 in de zaak Ruzius-Wilbrink.) In dit geval was daarvan echter geen sprake. Terecht corrigeert de rechtbank de kantonrechter op dit punt.

Het tweede punt betreft de voor de effectuering van gelijke-behandelingswetgeving problematische verhouding tussen overheid, werkgever en werknemer in het onderwijs. De werkgever – het bevoegd gezag of het schoolbestuur – is verantwoordelijk voor de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden van zijn personeel. Bij die vaststelling dient hij zich, op straffe van bekostigingsverlies, te houden aan een groot aantal van overheidswege gegeven regelingen. Een van die regelingen, de regeling betreffende de inschaling, blijkt een vermoeden van indirect onderscheid op te leveren. De werkgever ziet zich voor een dilemma geplaatst. Enerzijds wordt hij door de werkneemster aangesproken haar zodanig in te schalen dat strijd met de gelijke-behandelingswetgeving wordt voorkomen. Anderzijds dwingen de bekostigingsregels hem ertoe de inschalingregels strikt toe te passen en daarmee indirect onderscheidend te handelen. In casu had de werkgever geweigerd de inschaling aan te passen na een oordeel van de Commissie gelijke behandeling, waarin werd uitgesproken dat de werkgever in strijd met de wet indirect onderscheidend handelde door werkneemster in te schalen volgens de daarvoor gestelde regels. (Van dit probleem werd ook melding gemaakt in het tweede deelonderzoek betreffende de effectiviteit van de Wet gelijke behandeling m/v. Zie Blom, J.A.H., De effectiviteit van de Wet gelijke behandeling m/v, Ministerie van SZW, december 1995, p. 46 en 47.) Terecht spreekt de werkneemster de werkgever aan op zijn verplichtingen jegens haar op grond van de gelijke behandelingsnorm en terecht oordeelt de rechtbank in hoger beroep dat de werkgever, ook al treft deze geen verwijt, verantwoordelijk is voor de betaling van achterstallig salaris in verband met een te lage inschaling. Het recht heeft gezegevierd en toch heb ik een nare smaak in mijn mond. De basis van het onderscheidend handelen, de inschalingsregeling, blijft immers onaangetast. De nietigheid van de inschalingsregeling geldt slechts in de verhouding tussen werkgever en werkneemster. De werkgever, die ook van mening was dat een andere, hogere, inschaling voor de hand lag, krijgt een loonvordering aan zijn broek. Bovendien is het niet ondenkbaar dat hij opnieuw met het geschetste dilemma wordt geconfronteerd. Een situatie die met het oog op de effectuering van gelijke-behandelingswetgeving treurig genoemd mag worden. Hoewel de oorzaak van het onderscheid gelegen is in regelingen die door de minister zijn vastgesteld, blijft de minister buiten schot. Biedt de gelijke-behandelingswetgeving de mogelijkheid om de minister in deze en vergelijkbare situaties rechtstreeks aan te spreken? Een beroep op de Wgb is niet aan de orde omdat de minister niet in een arbeidsverhouding tot werkneemster staat. Wellicht kan de Algemene Wet gelijke behandeling uitkomst bieden. Recente oordelen van de Commissie gelijke behandeling lijken hierop te wijzen. Sinds 1 september 1994 is de Algemene wet gelijke behandeling van kracht. Artikel 5 lid 1 sub d Awgb bepaalt dat onderscheid verboden is bij, onder meer de arbeidsvoorwaarden. Dit artikel omvat een zogenaamde open norm. Dat betekent dat het artikel zich ook tot anderen dan de werkgever in arbeidsrechtelijke zin richt, met inbegrip van diegenen die betrokken zijn bij de (totstandkoming van de) arbeidsvoorwaarden; in dit geval de minister. (Cgb 28 april 1997, oordeelnr. 97-54 RN 1998, nr 761 (RN-kort), Cgb 22 december 1997, oordeelnr. 97-140.) Als het gaat om rechtspositionele regelingen in het (basis)onderwijs is de betekenis van de Awgb echter beperkt. De Awgb bepaalt immers in artikel 4 onder c dat de wet onderscheid dat gemaakt wordt bij of krachtens enige andere wet, die ouder is dan de Algemene wet, onverlet laat. Opnieuw een voorbeeld van een bepaling, nota bene in een wet inzake gelijke behandeling, die aan de effectuering van gelijke-behandelingsnormen in de weg staat. Ontspringt de minister de dans? Mijns inziens bieden de bekostigingsregels een kleine opening die de minister in ieder geval op de financiële blaren doet zitten. In artikel 104, derde lid, van de Wet op het basisonderwijs wordt bepaald dat het Rijk aan het bevoegd gezag de uitgaven voor personeel vergoedt, waartoe het bevoegd gezag krachtens wettelijk voorschrift is verplicht. Uit de uitspraak van de rechtbank kan worden afgeleid dat artikel 7:646 BW de werkgever ertoe verplicht werkneemster een hoger salaris uit te betalen. Op grond daarvan zou de werkgever de minister kunnen aanspreken alsnog dat salaris te vergoeden, ook al zou die vergoeding in strijd komen met de gestelde inschalingsregeling. Daarbij zou de werkgever een beroep kunnen doen op de onverenigbaarheid van de inschalingsregeling met artikel 119 EG-verdrag. Een dergelijke stap vergt echter wel moed en geduld van een individuele werkgever. Een wat meer pro-actieve houding van de minister – aanpassing van de regeling – zou de minister dan ook sieren.

Nynke S. de Vries-Huyzer

Rechters

Mrs Ros, Van Hees, Uriot

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 7 december 1997

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Vader en moeder hebben van 1979 tot 1991 een Lat-relatie gehad en daaruit
zijn twee kinderen geboren. De vader heeft de kinderen niet erkend. De
huidige echtgenoot van de moeder heeft de kinderen wel erkend. De rechtbank
heeft een standaardomgangsregeling opgelegd zonder de Raad voor de
kinderbescherming opdracht te geven te onderzoeken waarom de moeder de
standaardregeling in strijd acht met het belang van de kinderen. Beide ouders
zijn het erover eens dat er een omgangsregeling moet komen. Zij verschillen
over de invulling daarvan. Om de kinderen tot rust te laten komen, beslist
het hof dat de omgangsregeling wordt verminderd tot eenmaal per drie weken
een weekend.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zwolle van 29
december 1997, uitgesproken onder zaaknummer 30240 FARK 97-925.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 februari
1998, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij
verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te
bepalen dat de omgangsregeling tussen A. En de kinderen op nihil wordt
gesteld, althans een omgangsregeling wordt vastgesteld als het hof in goede
justitie zal vermenen te behoren.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 april 1998, heeft de A.
Het beroep van de moeder bestreden. Hij verzoekt het hof de bestreden
beschikking te bekrachtigen.

2.3. De mondelinge behandeling heeft op 18 juni 1998 plaatsgehad. Partijen
zijn in persoon verschenen, de moeder bijgestaan door mr. P. De H., advocaat
te Almere, en A. Bijgestaan door mr M.J. Esthoff, de advocaat te Amsterdam.
Namens de Raad voor de kinderbescherming te Lelystad (verder: de raad) is mr
W. Blok verschenen.

2.4. Het hof kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief met
bijlage van de procureur van de moeder van 5 juni 1998 alsmede van de ter
zitting door de advocaat van A. Overgelegde stukken, te weten een
proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank te Zwolle, nevenvestiging
Lelystad van 9 september 1997, alsmede een vonnis in kort geding van 3 maart
1998 van de president van die rechtbank.

3. De vaststaande feiten

3.1. Partijen hebben van april 1979 tot oktober 1991 een LAT-relatie gehad.
Zij hebben nimmer samengewoond. Uit de relatie van partijen zijn geboren A. R
op 3 mei 1987 en I.R. op 27 juli 1990. A. Heeft de kinderen nier erkend.

3.2. De moeder is belast met het ouderlijke gezag over de kinderen. De
kinderen zijn op 12 maart 1997 erkend door de huidige echtgenoot van de
moeder, de heer C.

3.3. De kinderen wonen bij de moeder en haar huidige echtgenoot in Almere.

3.4. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank op verzoek van A. een
omgangsregeling tussen A. en A. en I. vastgesteld, inhoudende dat de kinderen
een weekend per veertien dagen van vrijdag 19.00 uur tot zondag 17.00 uur,
alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties, bij A. zullen zijn.

3.5. A. Heeft de president in kort geding verzocht om de moeder te
veroordelen de hiervoor genoemde omgangsregeling na te komen. De president
heeft dit verzoek van A. bij voormeld vonnis van 3 maart 1998 toegewezen.

4. De motivering van de beslissing

4.1 Op verzoek kan een omgangsregeling worden vastgesteld tussen een kind en
degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij
het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet.

4.2 De moeder stelt zich op het standpunt dat het aandeel van A in de
verzorging en opvoeding van de kinderen zeer beperkt is geweest en bestond
uit een enkele keer halen en brengen van de kinderen naar de crèche. Na
beëindiging van de relatie tussen partijen zijn partijen in onderling overleg
overeengekomen dat A de kinderen een paar keer per week van school of van de
crèche zou ophalen en op hen zou passen tot de moeder van haar werk terug
kwam. In januari 1994 is de moeder naar Almere verhuisd. Ook toen paste de
vader een paar middagen per week op de kinderen na schooltijd in de woning
van de moeder. Vanaf 1996 verliep de omgangsregeling slechter en vanaf
oktober 1996 wenste A niet meer mee te werken aan de toen bestaande regeling.
De moeder was genoodzaakt gedeeltelijk ontslag te nemen teneinde de kinderen
op te kunnen vangen. A stelde zich star op en wenste niet mee te werken aan
een goed verloop van de omgangsregeling. Afspraken om in de regeling iets te
wijzigen waren volgens de moeder niet mogelijk. De moeder is van mening dat
de kinderen erg te lijden hebben onder deze starre houding van A. De situatie
is volgens de moeder inmiddels zodanig verslechterd dat zij voor de kinderen
professionele hulp heeft gezocht. De kinderen zijn thans onder behandeling
van de kinderpsychologe A. van
ieshout te Utrecht.

4.3 De moeder is weliswaar van mening dat een goede omgangsregeling tussen de
kinderen en A in het belang van de kinderen is, doch zij stelt dat de
frequentie van die contacten beperkt dient te worden tot eens per 3 a 4
weken.

4.4 Een poging van de raad om tussen partijen te bemiddelen is mislukt. Er
heeft geen onderzoek door de raad plaatsgevonden. De moeder stelt dat de door
haar gestelde feiten en omstandigheden een onderzoek door de raad wenselijk
maken. Zij is in ieder geval van mening dat de rechtbank niet een zo ruime
regeling had behoren vast te stellen zonder dat de kinderen door de raad zijn
gehoord.

4.5 A is van mening dat de rechtbank terecht heeft afgezien van een nader
onderzoek door de raad omdat er geen belemmeringen zijn voor een
omgangsregeling tussen hem en de kinderen. Er bestaan volgens A geen
zwaarwegende belangen om van de normaal te achten frequentie van de
omgangsregeling, zoals door de rechtbank vastgesteld, af te wijken.

4.6 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling
voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen zodat
geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten, zeker nu de raad
zich door het doen van een bemiddelingspoging voldoende geïnformeerd heeft
over de situatie van partijen.

4.7 Er zijn geen belemmeringen voor een omgangsregeling. Beide ouders zijn
het erover eens dat er een omgangsregeling moet komen. Zij verschillen alleen
van mening over de invulling van de omgangsregeling. Beide ouders geven
weliswaar aan medewerking te willen verlenen aan een omgangsregeling maar
feitelijk is de bereidheid er in onvoldoende mate. Er is continu strijd
tussen de ouders over allerhande zaken betreffende de kinderen. Met de raad
is het hof van oordeel dat de kinderen van beide ouders de innerlijke ruimte
moeten krijgen om te mogen en te kunnen houden van de andere ouder. Het hof
gaat er ook van uit dat beide ouders die ruimte ook zullen bieden. Dat zal de
feitelijke uitvoering van de omgangsregeling vergemakkelijken.

4.8 Het hof heeft de overtuiging dat de door de rechtbank opgelegde
omgangsregeling rekening houdend met de omstandigheden, op dit moment voor de
kinderen te ingrijpend is. Thans hebben de kinderen behoefte aan rust. Door
een omgangsregeling van eenmaal per veertien dagen kan deze rust naar het
oordeel van het hof niet voldoende gecreëerd worden. Het hof acht een
omgangsregeling van eenmaal per drie weken een weekend van vrijdag 19.00 uur
tot zondag 17.00 uur voor de komende tijd het meest in het belang van de
kinderen. Het hof gaat er evenals de rechtbank van uit dat partijen in het
belang van de kinderen flexibel zullen omgaan met de omgangsregeling wanneer
er aanleiding is af te wijken van de hiervoor genoemde regeling.

5. De slotsom

5.1. Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient de bestreden
beschikking te worden vernietigd.

5.2. De navolgende beslissing wordt gegeven met compensatie van de
proceskosten, nu partijen een relatie hebben gehad en het geschil de kinderen
van partijen betreft.

6. De Beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de
rechtbank te Zwolle van 29 december 1997 en opnieuw beschikkende: stelt als
omgangsregeling tussen A. En de kinderen vast dat A. De kinderen bij zich kan
hebben een weekend in de drie weken van vrijdag 19.00 uur tot zondag 17.00
uur, alsmede gedurende de helft van de schoolvakanties; verklaart deze
beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte;
compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mrs Katz-Soeterboek, Balkema, Van Ginkel