Instantie: Rechtbank Alkmaar, 18 november 1997

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


De man verzoekt een omgangsregeling. De samenwoning tussen partijen heeft
drieënhalve maand geduurd. Op het moment van verbreken was de vrouw zwanger.
Ter terechtzitting is niet duidelijk geworden dat de man de verwekker is
van
het kind. De man wordt in zijn verzoek niet ontvankelijk verklaard. Tussen
de
man en het kind heeft nooit een gezinsleven bestaan.

Volledige tekst

De behandeling van de zaak

Tussen partijen is in geschil de door de man verzochte omgangsregeling
tussen
hem en de minderjarige.

De man voert als grond voor het verzoek aan dat hij en de minderjarige
recht
op omgang hebben met elkaar.

Op grond van de stukken en hetgeen partijen ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling naar voren hebben gebracht, acht de rechtbank de man
niet-ontvankelijk in zijn verzoek op grond van de volgende feiten en
omstandigheden:

De samenwoning van partijen heeft 3 ½ maand geduurd. Op het moment van
het
verbreken van de relatie, was de vrouw zwanger. De man stelt dat de vrouw
hem
daarvan niet in kennis heeft gesteld. Pas op een later tijdstip en heel
toevallig kwam de man erachter, dat de vrouw zwanger zou zijn. De vrouw
heeft
de man buiten de zwangerschap en de geboorte gehouden. Zij was pas bereid
de
geboorte-akte van het kind aan de man af te geven, nadat de man een procedure
in kort geding tot afgifte was begonnen.

Ter terechtzitting is niet duidelijk geworden althans in het midden gelaten
althans de vrouw heeft zich hierover niet willen uitlaten of de man de
verwekker van het kind is. De man heeft gesteld dit laatste aan te nemen.

Bij zijn beoordeling baseert de rechtbank zich op het gegeven, dat er tussen
de man en het kind nooit een gezinsleven heeft bestaan. De rechtbank acht
derhalve geen ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM aanwezig.

Bovendien acht de rechtbank de omstandigheid, dat ter terechtzitting niet
is
gebleken, dat de man de verwekker is van het kind, tevens een grond om
de man
niet-ontvankelijk in zijn verzoek te verklaren.

De rechtbank komt op grond van het bovenstaande niet toe aan de beoordeling
van het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling van
de
man met de minderjarige.

De beslissing

De rechtbank:

Verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek.

Rechters

Mr Otterspoor-Kousemaker

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 18 november 1997

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Een jongen van twaalf jaar heeft een meisje van vier seksueel misbruikt.
Het misbruik heeft twee jaar geduurd en vond plaats wanneer de moeder van de
jongen op het meisje paste. De jongen is hiervoor veroordeeld tot
jeugddetentie voor de duur van een maand voorwaardelijk met een proeftijd
van twee jaren met als bijzondere voorwaarde dat hij tijdens de proeftijd zijn
medewerking zal verlenen aan een begeleid gesprek tussen hem en het
slachtoffer, indien de therapeut van het leerproject ‘seksualiteit’ en
de therapeut van het slachtoffer dit na gezamenlijk overleg nodig zouden
oordelen.
In kort geding bij de Rechtbank Zwolle is gevorderd een straat- en
contactverbod, een verhuisgebod en een voorschot op de immateriële en
materiële schadevergoeding. De president heeft alle vorderingen afgewezen.
In hoger beroep wordt het straatverbod en verhuisgebod afgewezen en er wordt
een gedeelte van de materiële schadevergoeding toegewezen.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg

De President van de arrondissementsrechtbank te Zwolle, zittinghoudende
te Lelystad, heeft op 18 februari 1997 en 14 mei 1997 in kort geding vonnissen
gewezen tussen appellanten en geïntimeerden, welke vonnissen in fotokopie
aan dit arrest zijn gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij exploot van 27 februari 1997 hebben appellanten aan geïntimeerden
doen aanzeggen dat zij in hoger beroep komen van voormeld vonnis van 18
februari 1997, met dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof.

2.2. Bij memorie van grieven hebben appellanten zes grieven aangevoerd
en toegelicht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal
vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest uitvoerbaar bij voorraad,
de vorderingen van appellanten alsnog zal toewijzen, met veroordeling van
geïntimeerden in de kosten van beide instanties.

2.3. Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden verweer gevoerd en
geconcludeerd dat het hof appellanten niet-ontvankelijk zal verklaren in
hun hoger beroep, althans de vordering van appellanten zal afwijzen, met
veroordeling van appellanten in de kosten van deze procedure, met bepaling
dat appellanten de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zijn
vanaf acht dagen na de betekening van het arrest van het hof.

2.4. De partijen hebben hun zaak aan de hand van overgelegde pleitnotities
vervolgens doen bepleiten, appellanten door mr M.I.T. Manderfeld, advocaat
te Amsterdam en geïntimeerden door mr E.E.G. Duijts, advocaat te Lelystad.
Appellanten hebben bij die gelegenheid bij akte stukken in het geding
gebracht.

2.5. Vervolgens zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De grieven

Door appellanten zijn de volgende grieven naar voren gebracht:

3.1. Ten onrechte stelt de President dat uit de door partijen overgelegde
deskundigenrapporten niet zonder meer valt af te lezen ‘dat Stephanie
psychische schade lijdt of heeft geleden in verband met hetgeen tussen
Patrick en Stephanie is voorgevallen’.

3.2. a. Ten onrechte stelt de President dat evenmin vast staat dat de schade,
welke Stephanie volgens haar ouders heeft geleden, het directe gevolg is
van handelingen welke Patrick jegens Stephanie zou hebben gepleegd.
b. Ten onrechte en ongemotiveerd oordeelt de President dat geenszins valt
uit te sluiten dat omgevingsfactoren in beduidende mate tot de beweerde schade
hebben bijgedragen.
c. Ten onrechte en ongemotiveerd oordeelt de President dat in het kader
van een kort-gedingprocedure daaromtrent ook geen bewijsopdracht kan worden
gegeven of een deskundigenbericht kan worden gevraagd. De vordering tot
betaling van een voorschot op een immateriële schadevergoeding zal derhalve
worden afgewezen.

3.3. a. Ten onrechte stelt de President dat de ouders van Stephanie in
onvoldoende mate hebben aangetoond dat Stephanie, nadat zij in het weekend
van 17 september 1995 hadden ontdekt dat Patrick ontuchtige handelingen
met Stephanie had gepleegd, onmiddellijk therapeutische niet kosteloze en niet
voor vergoeding in aanmerking komende handelingen behoefde.
b. Ten onrechte overweegt de President dat niet is aangetoond dat er een
noodzaak bestond om een gesprek te hebben ten kantore van de Raad voor
de Kinderbescherming te Zwolle; voor zover daarvan al sprake zou zijn geweest
hadden er geen reiskosten gemaakt hoeven te worden indien dit gesprek plaats
had gevonden ten kantore van de Raad voor de Kinderbescherming te Lelystad.
c. Ten onrechte overweegt de President dat voorshands de vordering
betreffende de materiële schade in onderhavige procedure eveneens dient
worden afgewezen.

3.4. a. Ten onrechte vermeld het vonnis van de President dat van de zijde
van Patrick en zijn ouders is gesteld dat Patrick na het weekend van 17 september
1995 contacten met Stephanie welbewust heeft gemeden. Eén en ander zou
door de ouders van Stephanie niet weersproken zijn. Aldus zou de vordering
betreffende het in contact te treden met Stephanie het voor de toewijzing
vereiste belang ontberen, zodat deze dient te worden afgewezen.
b. Ten onrechte overweegt de President uitgaande van de omstandigheden
dat Patrick na 17 september 1995 contact met Stephanie heeft vermeden en rekening
houdende met de leeftijd van Patrick dat het belang dat Patrick heeft bij
het zich vrijelijk kunnen bewegen in de directe omgeving van zijn woning naar
het oordeel van de President in kort geding, zwaarder dient te wegen dan het
belang dat Stephanie heeft bij het voorkomen van mogelijke confrontaties,
blijkens de verklaring van de ouders van Stephanie, in de afgelopen periode
zelf bewust door de ouders van Stephanie zouden zijn gezocht.
c. Ten onrechte overweegt de President dat het verhuisgebod (het hof leest:
verhuisgebod) een nog verder strekkende vordering is dan het gevorderde
straatverbod en contactverbod. Nu deze vorderingen zullen worden afgewezen
zal het gevorderde verhuisgebod eveneens worden afgewezen.

3.5. Ten onrechte heeft de President niet gemotiveerd waarom hij geen
rekening heeft gehouden met de strafrechtelijke veroordeling van Patrick
op grond waarvan in rechte vast staat dat Patrick onrechtmatige gedragingen
heeft begaan. Ten onrechte en ongemotiveerd heeft de President geoordeeld
dat Patrick niet aansprakelijk is voor de immateriële en materiële schade die
Stephanie heeft geleden ten gevolge van de onrechtmatige gedraging van
Patrick. Ten onrechte en ongemotiveerd heeft de President geoordeeld dat
onvoldoende aannemelijk is dat een vordering ter zake van de geldsom in
een bodemprocedure zal worden toegewezen.

3.6. Ten onrechte wees de President de vorderingen van appellanten sub
1 en 2 af.

4. De vaststaande feiten

4.1. Appellanten zijn de ouders van Stephanie, geboren op 1 juli 1989.
Geïntimeerde onder 1 is de moeder van Patrick, geboren op 8 mei 1982
(geïntimeerde sub 3). Geïntimeerde onder 2 van den B is de vader van Patrick.
Beide gezinnen kennen elkaar al enige jaren. Zo is, althans was, een jongere
broer van Patrick bevriend met een broer van Stephanie, heeft de moeder
van Patrick in een bepaalde periode tegen een vergoeding op Stephanie gepast
en speelden de kinderen met elkaar en zitten of zaten alle kinderen op dezelfde
waterpoloclub.

4.2. Op 10 oktober 1995 heeft de vader van Stephanie aangifte bij de politie
gedaan ter zake van seksueel misbruik door Patrick jegens Stephanie. Daarop
is een politieonderzoek en een strafvervolging ingesteld tegen Patrick.
Bij vonnis van de kinderrechter in de rechtbank te Zwolle van 29 november
1996 is Patrick vrijgesproken van de primair te laste gelegde poging tot
verkrachting, maar veroordeeld wegens het in de periode van 1 december
1993 tot en met 10 oktober 1995 buiten echt meermalen plegen van ontuchtige
handelingen met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, wat subsidiair
was te laste gelegd. Patrick is veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur
van een maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere
voorwaarde dat hij tijdens de proeftijd zijn medewerking zal verlenen aan
een begeleid gesprek tussen hem en het slachtoffer, indien de therapeut van
het leerproject en de therapeut van het slachtoffer dit na gezamenlijk overleg
nodig zouden oordelen. Met ‘leerproject’ had de kinderrechter daarbij blijkbaar het oog op het leerproject
‘Seksualiteit’ voor de duur van 50 uren tot het volgen waarvan zij Patrick
eveneens heeft veroordeeld, een en ander als nader omschreven in de
overgelegde aantekening van het mondelinge vonnis. Patrick heeft het
leerproject inmiddels afgerond.

4.3. Stephanie is geobserveerd en behandeld door J.W.M.A. Koppen van het
‘Centrum Psychotrauma Hulpverlening Flevoland (na seksueel geweld)’. Blijkens
overgelegde verslagen (een verslag behorend bij een brief van 18 juni 1996
en een verslag dat op 31 juli 1997 per fax is verzonden aan de raadsvrouwe
van de ouders van Stephanie) was Stephanie bij het begin van de
observatie/behandeling erg wantrouwend, angstig en afstandelijk.

4.4. De psychiater F. Bruinsma die in de strafzaak heeft gerapporteerd
spreekt van een vertraagde ontwikkeling van Patrick, die zonder goed de
consequenties van zijn handelen te kunnen overzien tot een situatieve
delictpleging is gekomen.

5 De beoordeling van het appèl

5.1 P is als overwogen veroordeeld wegens het meermalen plegen van de
subsidiair te laste gelegde feiten. Niet duidelijk is hoeveel feiten en data
in de te laste gelegde periode de kinderrechter daarbij op het oog heeft gehad.

5.2 Het hof gaat voorshands ervan uit, dat P in december 1993 zijn stijve
geslachtsdeel aan S heeft getoond, aan haar uitleg heeft gegeven over de
voortplanting en heeft voorgedaan bij S, die zich uitkleedde, hoe daarbij
gehandeld diende te worden, zonder bij S in de vagina binnen te dringen.
Op 17 september 1995 heeft P S nogmaals willen benaderen, maar haar moeder
heeft dit voorkomen.

5.3 De ouders van S stellen zich op het standpunt dat P vaker seksuele
handelingen jegens S heeft verricht, maar dat staat naar het voorlopig
oordeel van het hof niet vast. Het hof wil wel aannemen dat de seksuele
belangstelling van P voor S ook na december 1993 is blijven voortbestaan,
maar dat deze belangstelling heeft geleid tot handelingen die als
onrechtmatig zijn te beschouwen is niet komen vast te staan. Met name is
niet komen vast te staan dat P ooit in de vagina van S is binnengedrongen.
In een kort geding als dit gaat het om het treffen van voorlopige
voorzieningen; met het karakter van het kort geding is niet verenigbaar
dat bewijslevering door getuigen plaatsvindt. Daarom moet het hof vooralsnog
in het midden laten of de betwiste stelling van de ouders van S juist is.

5.4 De feiten waarvoor P door de kinderrechter is veroordeeld leveren
onrechtmatig handelen van hem jegens S op. P was ten tijde van het plegen
van deze feiten nog geen veertien jaar oud. Ingevolge het bepaalde in artikel
6:164 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een gedraging van een kind dat
de leeftijd van veertien jaar nog niet heeft bereikt aan hem niet als een
onrechtmatige daad worden toegerekend. P kan zelf dus niet aansprakelijk
worden gehouden. Krachtens het bepaalde in artikel 6: 169 BW is voor schade
aan een derde toegebracht door een als doen te beschouwen gedraging van
een kind dat de leeftijd van veertien nog niet heeft bereikt en aan wie deze
gedraging als een onrechtmatige daad zou kunnen worden toegerekend als
zijn leeftijd daaraan niet in de weg zou staan, degene die de ouderlijke macht
of de voogdij over het kind uitoefent, aansprakelijk. Gelet op deze bepaling
dient het onrechtmatige gedrag van P aan geïntimeerden onder 2 als ouders
van P te worden toegerekend.

5.5 Het staat naar het voorlopig oordeel van het hof niet vast dat de moeder
van P zelf onrechtmatig heeft gehandeld door, zoals de ouders van S stellen,
niet goed op te passen terwijl P in haar woning boven met S was. Niet blijkt
dat zij heeft geweten of moeten weten van het gedrag van P en dat zij dit
had kunnen voorkomen door in te grijpen. De moeder is in zoverre niet
aansprakelijk.

5.6 De gevorderde schadevergoeding betreft deels materiële schade deels
immateriële schade.

5.7 Het hof bespreekt eerst de materiële schade. Blijkens de verslaglegging
van J.W.M.A. Koppen was S veranderd van een vrolijk spontaan kind in een
teruggetrokken en afwerend kind dat last had van nachtmerries en buikklachten
en toonde S zich, als overwogen, bij het begin van de observatie en
behandeling erg wantrouwend, angstig en afstandelijk. Zij vond het moeilijk
zich enigszins te ontspannen en het was erg moeilijk enig contact met haar
te krijgen.

De behandeling van S was erop gericht haar te laten vertellen over het
gebeurde en de daarbij behorende emoties als boosheid, angst en verdriet
te kunnen uiten, alsmede om haar weerbaarder te maken en haar zelfvertrouwen
te vergroten.

Gaandeweg liet S meer zien van wat tussen haar en P is gebeurd op het
seksuele vlak; zij liet haar angst zien en de pijn die het haar had gedaan
en haar geschokte vertrouwen in P Naarmate het contact langer duurde verdween
de schaamte die zij leek te voelen grotendeels en kon zij duidelijker zijn
in haar verhaal over het seksueel misbruik en emoties als angst, boosheid
en verdriet tonen. Tijdens de therapie werd duidelijk dat het voor S belangrijk
was om met P te kunnen praten; zij moest kunnen ervaren dat zij niet meer
bang behoefde te zijn voor hem en dat zij haar boosheid over het seksueel
misbruik bij hem kon neerleggen. Inmiddels is deze behandeling afgerond.
Aan het eind van de behandeling was S veel meer ontspannen, opener, spontaner,
aanhankelijker en was haar zelfvertrouwen een stuk gegroeid; een gesprek
tussen S en P heeft aan het eind van de behandeling plaatsgevonden en is
voor het zelfvertrouwen van S erg positief geweest, aldus nog steeds het verslag
van Koppen.

5.8 Gelet op hetgeen waarvoor P strafrechtelijk is veroordeeld en gelet
op deze verslaggeving acht het hof voorshands aannemelijk dat S in zoverre
psychische gevolgen heeft ondervonden door toedoen van P, dat zij daarvoor
diende te worden behandeld.
Of en zo ja, in hoeverre, S in haar reactie in negatieve zin is beïnvloed
door haar ouders of anderen – in die zin dat haar reactie daardoor is
verhevigd of zelfs is ontstaan -, laat zich tegenover de betwisting door
de ouders van S in het kader van een kort geding niet beoordelen. Hetgeen
geïntimeerden in dit verband hebben geopperd, onder meer door met instemming
te verwijzen naar opmerkingen die de psychiater dienaangaande in zijn rapport
maakt, betreft, indien al juist, geen omstandigheden die aan S mogen worden
toegerekend en op die grond de vergoedingsplicht van de ouders van P zouden
kunnen verminderen of zelfs geheel uitsluiten.

5.9 Op grond hiervan acht het hof aannemelijk dat schade is geleden voor
zover het betreft de kosten van therapie voor S, als omschreven in het
overgelegde nota-overzicht, ten bedrage van ƒ 1.524,-, alsmede de met de
therapie verband houdende reiskosten ad.ƒ 910,-. Aannemelijk is dat de
behandeling, die bij de RIAGG niet op korte termijn kon worden verkregen,
heeft bijgedragen aan een beperking van de materiële schade en opheffing
van de hiervoor beschreven immateriële schade, zodat het alleszins
gerechtvaardigd was dat de ouders van S mevrouw K hebben ingeschakeld.
De ouders van P dienen deze materiële schade te vergoeden.

Dat geldt niet voor de nota’s die bij pleidooi zijn overgelegd; de noodzaak
van die behandeling is voorshands onvoldoende gebleken.

5.10 Het hof acht de gestelde overige materiële en immateriële schade
vooralsnog niet aannemelijk en in zoverre zal het het gevraagde voorschot
weigeren. Wat betreft het gevraagde straat- en contactverbod valt toe te
voegen dat in de gegeven omstandigheden, waarin P en S met positieve afloop
voormeld gesprek hebben gehad, onvoldoende aannemelijk is dat de gestelde
dreiging reëel is; hetzelfde geldt voor het verhuisgebod.
De reiskosten in verband met het bezoek aan de Raad voor de Kinderbescherming
te Zwolle acht het hof niet toewijsbaar, nu de ouders van P onweersproken
hebben aangevoerd dat dit gesprek ook in Lelystad had kunnen plaatsvinden.

Het hof sluit tenslotte niet uit dat zich te zijner tijd verdere immateriële
schade zal manifesteren, maar acht op dit moment de kans op dergelijke
schade niet zo groot dat reeds in dit stadium bij wijze van voorschot enig bedrag
toewijsbaar is.

5.11 De slotsom luidt dat de therapie en daarop betrekking hebbende
reiskosten toewijsbaar zijn. In zoverre slaagt het appèl. Voor het overige
zijn de gevraagde voorzieningen terecht geweigerd en faalt het appèl. De
proceskosten zullen als volgt worden gecompenseerd, nu partijen over en
weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Het hof gaat ervan uit dat
het appèl beide vonnissen betreft – het tweede vonnis vormt materieel één geheel
met het eerste – en zal beide vonnissen vernietigen.

6. De beslissing

Het hof:
– vernietigt de bestreden vonnissen;

– veroordeelt geïntimeerden sub 2 -uitvoerbaar bij voorraad- tot betaling
aan appellanten van het bedrag van ƒ 2.434,- vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf 26 januari 1997 tot de voldoening;

– compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat partijen
ieder de eigen kosten dragen;

– weigert het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs Pel, Fokker, Van Ginkel

Instantie: Rechtbank Utrecht, 13 november 1997

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Verdachte is ten laste gelegd dat hij zijn pleegkind heeft misbruikt, dat hij
ontucht heeft gepleegd met een minderjarige en dat hij kinderporno heeft
vervaardigd en/of in voorraad heeft gehad (o.a. in Sri Lanka). De rechtbank
acht deze feiten bewezen en legt de verdachte een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf op van vijf jaar.

Volledige tekst

1. De tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd wat in de dagvaardingen is omschreven.
Van de dagvaardingen zijn kopieën als bijlage I aan dit vonnis gehecht. De
inhoud van deze bijlagen geldt als hier ingevoegd.

2. De ontvankelijkheid van de officier van justitie
De raadsman heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet ontvankelijk
is met betrekking tot het onder parketnummer 16/070175-96 onder 3 ten laste
gelegde feit, omdat de raadsman de mening is toegedaan dat het beeldmateriaal
genoemd in dit ten laste gelegde feit te onbepaald is, zodat hij geen
gerichte verdediging kan voeren.

De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. De conclusie van de
raadsman dat een en ander zou moeten leiden tot de niet ontvankelijkheid van
de officier van justitie is niet juist. Zo de raadsman heeft willen betogen
dat een en ander moet leiden tot de nietigheid van de dagvaarding is die
evenmin juist. In het strafdossier dat betrekking heeft op dit ten laste
gelegde feit wordt duidelijk aangegeven om welke afbeeldingen en
gegevensdragers het gaat. Bovendien is uit het verloop van het onderzoek ter
terechtzitting op geen enkele wijze gebleken dat verdachte of zijn raadsman
zich niet gericht hebben weten te verdedigen dienaangaande.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat de ontuchtige handelingen zoals ten
laste gelegd onder parketnummer 16/070060-97 onder 1 en 2 niet vallen onder
de strekking van artikel 365A van de Penal Code van de Democratische
Socialistische Republiek van Sri Lanka, zodat er geen sprake kan zijn van
dubbele strafbaarheid en derhalve de officier van justitie niet ontvankelijk
is met betrekking tot deze twee feiten.

De rechtbank leidt echter uit de wetssystematiek en de samenhang van
vorenbedoeld artikel 365A met het daaraan voorafgaande artikel 365, alsmede
uit de titel van de onderhavige paragraaf van de Penal Code van de
Democratische Socialistische Republiek af, dat de feiten in de
tenlastelegging ook kunnen worden gebracht onder artikel 365A van voornoemde
wet van Sri Lanka.
Dit betekent derhalve naar het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse
Strafwet mede toepasselijk is op de onder parketnummer 16/070060-97 onder 1
en 2 ten laste gelegde feiten door de Nederlandse strafwet als misdrijven
worden beschouwd en daarop in Sri Lanka eveneens straf is gesteld, terwijl
verdachte de Nederlandse nationaliteit bezit.

3. De bewijsbeslissing
3.1. De bewezenverklaring
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de ten laste
gelegde feiten heeft begaan (op de wijze als is vermeld in bijlage II van dit
vonnis. De inhoud van deze bijlage geldt als hier ingevoegd.)

Voor zover in het bewezenverklaarde deel van de tenlastelegging taal- en/of
schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. De
verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet
hiervan worden vrijgesproken.

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde
heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn
vervat.

4. Het bewijs
P.M.

5. De strafbaarheid van de feiten
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het
bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert de navolgende strafbare feiten op.

Ten aanzien van het onder parketnummer 16/070175-96 onder 1
bewezenverklaarde: ontucht plegen met zijn pleegkind, meermalen gepleegd;

Ten aanzien van het onder parketnummer 16/070175-96 onder 2 en onder
parketnummer 16/070060-97 onder 1 en 2 bewezenverklaarde:
met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd;

Ten aanzien van het onder 3 bewezenverklaarde:
een afbeelding -of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding- van een
seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van zestien jaar
nog niet heeft bereikt, is betrokken, vervaardigen en in voorraad hebben,
meermalen gepleegd;

6. De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte geheel uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

7. Motivering van de op te leggen sanctie
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening
gehouden met het volgende:
– de ernst van de feiten en de omstandigheden, waaronder deze zijn begaan;
– de persoon van de verdachte.
Voor wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden, waaronder deze
zijn begaan, heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking
genomen:
– Verdachte heeft gedurende een lange periode veelvuldig en regelmatig
ontuchtige handelingen gepleegd met een jonge jongen die als pleegkind aan
zijn zorg was toevertrouwd. Verdachte heeft, eveneens gedurende een aantal
jaren, met een andere jongen, die de leeftijd van 16 jaren nog niet had
bereikt ontucht, gepleegd;
– Verdachte heeft door zo te handelen ernstig inbreuk gemaakt op de
lichamelijke integriteit van de beide slachtoffers. Hij heeft tevens op grove
wijze misbruik gemaakt van vertrouwen en van het overwicht dat hij als
volwassene op deze zeer jonge mensen had. Verdachte heeft niet stilgestaan
bij de gevolgen die zijn handelen voor beide slachtoffers zou kunnen hebben.
Uit het onderzoek ter zitting is gebleken dat beide slachtoffers psychische
schade hebben ondervonden en nog ondervinden als gevolg van de door verdachte
met hen verrichte seksuele handelingen.
– Verdachte heeft voorts een grote hoeveelheid pornografisch materiaal, zoals
foto’s, dia’s en videofilms met daarop minderjarige (Zuid-Aziatische)
kinderen vervaardigd en in zijn woning in voorraad gehad. Hij heeft bij het
vervaardigen van dit materiaal misbruik gemaakt van het overwicht dat hij als
oudere c.q. Westerse man op genoemde kinderen had en van de afhankelijke
positie waarin deze kinderen vaak staan ten opzichte van een in hun ogen
rijke Westerse bezoeker.
– Verdachte heeft voorts veelvuldig en regelmatig ontucht gepleegd met jonge
jongens in Sri Lanka, die de leeftijd van 16 jaren nog niet hadden bereikt,
danwel heeft hij die jongens ontuchtige handelingen met elkaar laten
verrichten. Verdachte vervaardigde daarvan dan weer zonder enige scrupules
beeldmateriaal. De jongens bond hij aan zich middels (kleine) geldgiften,
maaltijden en geschenkjes. Hij heeft door zo te handelen zijn erotische en
seksuele verlangens laten prevaleren boven de belangen van deze jongens.

Voor wat betreft de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het
bijzonder gelet op:
– een voorlichtingsrapport betreffende de verdachte, van de Stichting
Reclassering Nederland, unit Utrecht, d.d. 24 januari 1997, opgemaakt door
H.J.T. van Deursen, reclasseringswerker.
– een psychologisch, psychiatrisch en neurologisch rapport d.d. 3 mei 1997
van C.J.F. Kemperman, zenuwarts, neuroloog, psychiater;
– een psychologisch rapport d.d. 28 januari 1997 en een aanvullend rapport
d.d. 19 mei 1997 van P.K. Kristensen, psycholoog;
De rechtbank zal, overeenkomstig de conclusie van beide laatstgenoemde
deskundigen de bewezenverklaarde feiten in enigszins verminderde mate aan de
verdachte toerekenen, nu er sprake is van een persoonlijkheidsstoornis.
Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

De beledigde partijen
Ter terechtzitting heeft Mevrouw Van Vooren, medewerkster van het Openbaar
Ministerie te Utrecht, zich in het geding over de strafzaak gevoegd namens de
beledigde partijen:
1) K. 2) Y. 3) Z. 4) A. 5) M.,
allen wonende te Pothavil, Sri Lanka,

in verband met een vordering tot vergoeding van de door hen als gevolg van de
onder parketnummer 16/070060-97 feit 1 en 2 tenlastegelegde feiten geleden
immateriële schade, tot een bedrag van ƒ 1.500 per persoon.

Verdachte heeft zich, door te handelen zoals door de rechtbank bewezen is
verklaard, tegenover de beledigde partijen onrechtmatig gedragen. De
vordering is ook overigens voor toewijzing vatbaar. De rechtbank zal derhalve
de vordering toewijzen zoals is verzocht.

Onttrekking aan het verkeer:
De inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, zoals vermeld in bijlage
III onder O, zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, aangezien deze
voorwerpen, die aan verdachte toebehoren, bij gelegenheid van het onderzoek
naar de door verdachte begane misdrijven zijn aangetroffen en deze voorwerpen
kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke misdrijven, terwijl deze
voorwerpen van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in
strijd is met de wet.
Voornoemde voorwerpen zullen daarom onttrokken worden aan het verkeer.

Verbeurdverklaring
De inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen, zoals vermeld in bijlage
III onder V zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, aangezien met betrekking
tot deze voorwerpen, die aan verdachte toebehoren, het onder parketnummer
16/070175-96 onder 3 bewezenverklaarde feit is begaan. Voornoemde voorwerpen
zullen daarom verbeurd worden verklaard.

Teruggave inbeslaggenomen goederen:
Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, zoals vermeld in bijlage
III onder T, acht de rechtbank de verdachte degene die redelijkerwijs als
rechthebbende kan worden aangemerkt. De rechtbank zal de teruggave van deze
voorwerpen aan genoemde persoon gelasten.

8. De toepasselijke wettelijke voorschriften
Behoudens op de reeds aangehaalde artikelen is de op te leggen straf gegrond
op de artikelen 5, 33, 33a, 36b, 36d, 57, 240h, 247 (oud) 247 (m.i.v. 1
december 1991), 249 van het Wetboek van Strafrecht en art. 365a van de Penal
Code van de Democratische Socialistische Republiek van Sri Lanka.

9. De beslissing
De rechtbank beslist als volgt:
Verwerpt de verweren van de raadsman.
Verklaart bewezen dat de verdachte de onder parketnummer 16/070175-96 onder
1, 2 en 3 en onder parketnummer 16/070060-97 onder 1 en 2 ten laste gelegde
feiten, zoals vermeld in bijlage II van dit vonnis, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte meer of anders is ten laste
gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt de verdachte
daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezenverklaarde strafbaar is en dat dit de hierboven
vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot gevangenisstraf voor de tijd van 5 (vijf) jaren.
Beveelt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de
tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt
gebracht.

Wijst de vordering van de beledigde partij K, wonende te Pothuvil Sri Lanka
toe.
Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan de gemachtigde van deze beledigde
partij, aan mevrouw V. medewerkster van het Openbaar Ministerie te Utrecht,
te betalen ƒ 1.500 (zegge éénduizendvijfhonderd gulden). Veroordeelt de
verdachte tevens in de kosten door de beledigde partij gemaakt, tot op heden
begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog te maken.

Wijst de vordering van de beledigde partij Y, wonende te Pothuvil Sri Lanka
toe.
Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan de gemachtigde van deze beledigde
partij, mevrouw V, medewerkster van het Openbaar Ministerie te Utrecht, te
betalen ƒ 1.500 (zegge éénduizendvijfhonderd gulden). Veroordeelt de
verdachte tevens in de kosten door de beledigde partij gemaakt, tot op heden
begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog te maken.
Wijst de vordering van de beledigde partij Z, wonende te Pothuvil Sri Lanka
toe.
Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan de gemachtigde van de beledigde
partij, mevrouw V, medewerkster van het Openbaar Ministerie te Utrecht, te
betalen ƒ 1.500 (zegge éénduizendvijfhonderd gulden). Veroordeelt de
verdachte tevens in de kosten door de beledigde partij gemaakt, tot op heden
begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog te maken.

Wijst de vordering van de beledigde partij A, wonende te Pothuvil Sri Lanka
toe.
Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan de gemachtigde van deze beledigde
partij, mevrouw V, medewerkster van het Openbaar Ministerie te Utrecht, te
betalen ƒ 1.500 (zegge éénduizendvijfhonderd gulden). Veroordeelt de
verdachte tevens in de kosten door de beledigde partij gemaakt, tot op heden
begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog te maken.

Wijst de vordering van de beledigde partij M, wonende te Pothuvil Sri Lanka
toe.
Veroordeelt de verdachte tegen kwijting aan de gemachtigde van deze beledigde
partij, mevrouw V, medewerkster van het Openbaar Ministerie te Utrecht, te
betalen ƒ 1.500 (zegge éénduizendvijfhonderd gulden). Veroordeelt de
verdachte tevens in de kosten door de beledigde partij gemaakt, tot op heden
begroot op nihil, en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak nog te maken.

Verklaart onttrokken aan het verkeer de goederen, zoals aangegeven op bijlage
III onder O.
Verbeurdverklaring van de goederen, zoals aangegeven op bijlage III onder V.
Gelast de teruggave van de goederen, zoals aangegeven op bijlage III onder T
aan de veroordeelde.

Bijlage 1

Aan bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt tenlastegelegd dat

1.
Hij in of omstreeks de periode van 1 december 1982 tot 25 juni 1987, te
Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, meermalen, althans eenmaal,
ontucht heeft gepleegd met zijn pleegkind en/of de aan zijn zorg en/of
waakzaamheid toevertrouwde minderjarige, te weten X.P.S., geboren op 25 juni
1969, bestaande die ontucht (telkens) hierin dat hij, verdachte, zijn penis
heeft geduwd/gebracht in de mond en/of de anus van die S. en/of dat die S.
zijn, verdachtes, penis heeft aangeraakt/gestreeld en/of afgetrokken en/of
dat hij, verdachte, de penis van die S. heeft aangeraakt/gestreeld en/of
afgetrokken en/of die S. heeft gepijpt en/of de penis van die S. heeft
ingesmeerd met (sla)olie en/of (vervolgens) die penis in zijn, verdachtes,
anus heeft gebracht/gestoken en/of zijn, verdachten, penis heeft
geduwd/gebracht tussen de (dij)benen van die S.;
art 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht

2 .
Hij in of omstreeks de periode van 1 september 1982 tot 25 april 1985, te
Utrecht. althans in het arrondissement Utrecht, meermalen, althans eenmaal,
met M.K., geboren 25 april 1969, die toen (telkens) de leeftijd van zestien
jaren nog niet had bereikt, een of meer ontuchtige handelingen heeft
gepleegd, bestaande die ontucht (telkens) hierin dat hij, verdachte, zijn
penis heeft geduwd/gebracht in de mond en/of de anus van die K. en/of dat die
K. zijn, verdachtes, penis heeft aangeraakt/gestreeld en/of afgetrokken en/of
dat hij, verdachte, de penis van die K. heeft aangeraakt/gestreeld en/of
afgetrokken en/of die K. heeft gepijpt en/of de penis van die Koster in zijn,
verdachtes, anus heeft gebracht/gestoken en/of zijn, verdachtes, penis heeft
geduwd/gebracht tussen de (dij)benen van die K.;
art 247 Wetboek van strafrecht
hij in of omstreeks de periode van 1 maart 1996 tot en met 30 augustus 1996,
te Utrecht, althans in het arrondissement Utrecht, in elk geval in Nederland,
en/of als Nederlander in een of meerdere plaatsen in Sri Lanka, meermalen,
althans eenmaal, een grote hoeveelheid, althans meerdere afbeeldingen en/of
gegevensdragers, te weten een grote hoeveelheid, althans meerdere foto’s
en/of dia’s en/of videobanden, inhoudende/bevattende/bestaande die foto’s
en/of dia’s en/of videobanden uit een of meerdere opname(n) /afbeelding(en)
van (een) seksuele gedraging(en), gepleegd door en/of met een of meerdere
jongen(s) die (telkens) kennelijk de leeftijd van zestien jaar nog niet
heeft/hadden bereikt,

heeft vervaardigd en/of in voorraad heeft gehad

bestaande die seksuele gedraging(en) (telkens) uit het laten zien/tonen en/of
(laten) fotograferen/afbeelden van de ontblote geslachtsdelen (waarbij de
penis duidelijk zichtbaar werd getoond en/of de penis in stijve
toestand was) en/of het masturberen en/of het aftrekken en/of pijpen en/of
het met ontblote lichamen tegen elkaar aan staan en/of op elkaar liggen en/of
het anaal penetreren met de penis, (telkens) gepleegd door en/of met die
voornoemde jongen(s),

en/of bestaande dat vervaardigen uit het (telkens) door hem, verdachte, en/of
anderen (al dan niet gebruikmakend van een statief) nemen van (de) foto (‘s)
en/of dia (‘s) en/of het maken van videobeelden, zijnde (telkens) (een)
afbeelding(en) en/of (een) gegevensdrager(s) in zin van artikel 240b van het
Wetboek van Strafrecht, bevattende (telkens) een of meer afbeelding (en) van
(een) seksuele gedraging(en), waarbij een of meer perso(o)n(en) die kennelijk
de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, waren/was betrokken,

art 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht

Rechters

Mrs Meertens-Zeeman, Kruijff-Bronsing, van den Boezem

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 november 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen zijn van 1989 tot 1994 met elkaar gehuwd geweest. In 1991 is hun
dochter geboren. De vrouw wordt bij de scheiding tot voogdes benoemd, de man
tot toeziend voogd. De man verzoekt te bepalen dat voortaan hij alleen zal
worden belast met de ouderlijke macht over hun dochter en dat de dochter aan
hem wordt toevertrouwd. De rechtbank wijst deze verzoeken af. In december
1996 doet de vrouw aangifte bij de politie van mishandeling en vraagt
onttrekking van hun dochter aan het ouderlijk gezag door de man. In kort
geding vordert de vrouw dat het de man wordt verboden contact met haar en hun
dochter op te nemen. De president wijst het contactverbod toe voor de periode
van één jaar op straffe van een dwangsom van ƒ 500 per overtreding. De man
gaat in beroep. In zijn grief betoogt hij dat de President in zijn vonnis ten
onrechte geen rekening heeft gehouden met de omgangsregeling tussen de man en
zijn dochter zoals vastgesteld in de echtscheidingsbeschikking. Het hof
oordeelt dat de President wel rekening heeft gehouden met de omgangsregeling.
De President heeft uitdrukkelijk overwogen dat er thans geen aanleiding
bestaat de man omgang met zijn dochter toe te staan. Volgens het hof heeft de
president in kort geding een ordemaatregel getroffen. Deze maatregel maakt
inderdaad voor een periode de vastgestelde omgangsregeling onmogelijk. Gelet
op de omstandigheden van dit geval is dit terecht.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellant, S. is bij exploit van 6 februari 1997 in hoger beroep gekomen
van het vonnis dat de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht op
23 januari 1997 onder kort geding nummer 31/97 heeft gewezen tussen
geïntimeerde, E., als eiseres en S. als gedaagde.

1.2. Bij memorie heeft S. een grief tegen het vonnis waarvan beroep
aangevoerd, een produktie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof
vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor
zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat “eiser (sc. S.;hof)
voor de duur van een jaar geen contact zal opnemen met E. en/of de dochter
met dien verstande dat S. in de gelegenheid wordt gesteld tot continuering
van de bestaande omgangsregeling- te weten eenmaal in de veertien dagen van
zaterdag 10.00 uur tot zondag 16.00 uur ten huize van S., waarbij het kind
voor de deur van de woning van S. wordt gebracht en door S. voor de deur van
de woning van E. weer wordt afgeleverd alsmede een verbod om E. en/of de
dochter op straat, in winkels en in openbare gebouwen of plaatsen te
achtervolgen, aan te spreken en lastig te vallen, zulks op verbeurte van een
dwangsom van ƒ 500 voor iedere overtreding van vorengenoemd verbod, met
veroordeling van geïntimeerde (in) de kosten van dit geding” (memorie van
grieven, bladzijde 2 ).

1.3 Bij memorie van antwoord heeft E. de grief weersproken, produkties in het
geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van voornoemd vonnis,
eventueel onder verbetering van de gronden, en met veroordeling van S. in de
beide instanties.

1.4. Tenslotte hebben partijen de stukken van beide instanties aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken geldt als
hier ingelast.

2. De grief
De grief luidt:
“Ten onrechte heeft de president van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht
in voormeld vonnis geen rekening gehouden met de bestaande omgangsregeling
tussen appellant en het kind zoals vastgesteld in de beschikking van de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht de dato 26 januari 1994″.

3. De feiten
De president heeft in rechtoverweging 2 van het beroepen vonnis onder 2.1.
tot en met 2.4 overwogen ten aanzien van de vaststaande feiten. Tegen de
vaststelling van deze feiten is geen grief gericht zodat ook het hof van deze
feiten zal uitgaan.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. S. en E. zijn van 1989 tot 1994 met elkaar gehuwd geweest. Op 26 januari
1991 is hun dochter geboren. Op 26 januari 1994 is tussen partijen de
echtscheiding uitgesproken. Op 14 maart 1994 is de echtscheidingsbeschikking
in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven.

4.2. In de echtscheidingsbeschikking wordt E. tot voogdes over D. benoemd en
S. tot toeziend voogd. Bij verzoekschrift van 9 januari 1997 heeft S.
verzocht (a) te bepalen dat voortaan alleen hij wordt belast met de ouderlijk
gezag over D. en (b) D. hem toe te vertrouwen. Bij beschikking van de
arrondissementsrechtbank te Utrecht van 26 februari 1997 zijn deze verzoeken
afgewezen.

4.3. Voorts bevat het dictum van voornoemde beschikking van 26 januari 1994
de volgende bepaling; “De man heeft recht op omgang met de betrokken
minderjarige en wel in dier voege dat hij de minderjarige eenmaal per
veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 16.00 uur bij zich mag
hebben”.
4.4. E. heeft op 3 december 1996 bij de politie aangifte gedaan van
mishandeling en onttrekking van D. aan het ouderlijk gezag door S.

4.5. In de eerste instantie heeft E. na wijziging van eis gevorderd – kort
gezegd- dat het S. zal worden verboden contact met haar en D. op te nemen. De
president heeft deze vorderingen in het vonnis waarvan beroep als volgt
toegewezen:
“Verbiedt S. om, ingaande twee uur na betekening van dit vonnis en voor de
periode van een jaar te rekenen vanaf deze betekening, contact op te nemen
met E. en.of dochter in welke vorm dan ook en om E. en/of de dochter op
straat, in winkels en in openbare gebouwen of plaatsen te achtervolgen, aan
te spreken en lastig te vallen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500
voor iedere overtreding van vorengenoemd verbod”.

4.6 Met de grief wordt betoogd dat de president ten onrechte geen rekening
heeft gehouden met de omgangsregeling tussen S. en D., zoals hiervoor onder
rechtsoverweging 4.3. weergeven.

4.7. De grief, zo begrijpt het hof , is niet gericht tegen de grond van de
toewijzing van de door E. gevraagde voorzieningen, te weten dat zij , E, “er
een te respecteren belang bij heeft dat aan S. een contactverbod wordt
opgelegd”, (vonnis waarvan beroep, rechtsoverweging 4.1.). Dat belang blijkt
uit de weergave van de stellingen van E. in rechtsoverweging 3.2. van het
beroepen vonnis. S. heeft zich in dezen gerefereerd aan het oordeel van de
president (rechtsoverweging 3.3. van het beroepen vonnis). In dit hoger
beroep dient eveneens van dit een en ander te worden uitgedaan.

4.8. Voorzover in de grief wordt gesteld dat de president (ten onrechte) geen
rekening heeft gehouden met voornoemde omgangsregeling, faalt zij. De
president vermeldt deze regeling rechtsoverweging 2.2. van het vonnis,
waarvan beroep, en heeft voorts in rechtsoverweging 4.3. uitdrukkelijk
overwogen dat er thans geen aanleiding bestaat S. omgang met D. toe te staan.

4.9. Voorzover met de grief bedoeld wordt te stellen dat de president aldus
oordelende (ren onrechte) een door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling
frustreert, faalt zij evenzeer. De president heeft, oordelende in kort
geding, een ordemaatregel getroffen. Deze maatregel maakt inderdaad voor een
bepaalde periode de door de rechtbank bij beschikking van 26 januari 1994
vastgestelde omgangsregeling onmogelijk. Gelet op de omstandigheden van het
geval is dit terecht.

4.10. Uit dit alles volgt dat de grief in haar geheel geen doel treft.

5. Conclusies

5.1. De grief treft geen doel. Het vonnis waarvan beroep dient te worden
bekrachtigd.

5.2. Gelet op het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de
proceskosten tussen hen worden gecompenseerd als na te melden.

6. De beslissing
Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; compenseert de kosten van dit
hoger beroep des dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs.Kop, Smit, Van den Blink

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 13 november 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De rechtbank heeft de vader wegens incest veroordeeld tot een gevangenisstraf
van twaalf maanden voorwaardelijk. De dochter heeft in kort geding gesteld
dat zij door de incest schade heeft geleden en zal lijden, die voorlopig
wordt geraamd op ƒ 650.000,–, zodat een voorschot hierop van ƒ 10.000,–
redelijk voorkomt, aangezien haar vader niet kapitaalkrachtig is. De president
van de rechtbank veroordeelt de vader in conventie om aan de dochter te
voldoen een bedrag van ƒ 1.500,– gezien de thans bestaande onzekerheid
over hetgeen uiteindelijk civiel- of strafrechtelijk bewezen verklaard
zal worden. In hoger beroep betoogt de dochter dat het haar toegekende
voorschot niet voldoet; dit dient ƒ 10.000,– te zijn. Zij stelt daartoe
dat de door haar geleden schade zeer aanzienlijk is en begroot deze op
een bedrag van ƒ 650.000,– te weten immateriële ƒ 35.000,– a ƒ 50.000,–
en materiële schade (waaronder gederfde en nog te derven arbeidsinkomsten).
Voorts heeft zij nog gewezen op het strafvonnis en verbindt daaraan de
conclusie dat thans in dit hoger beroep de feiten vast staan en het strafvonnis
tot uitgangspunt kan dienen. De grief slaagt. Het hof oordeelt dat door
de dochter voldoende aannemelijk is gemaakt dat haar een groot bedrag aan
schadevergoeding toekomt. Voor de terughoudendheid, door de rechtbank betracht,
is thans geen reden meer, nu de onzekerheid over hetgeen strafrechtelijk
bewezen zal worden verklaard, (vrijwel) is opgeheven. Het bedrag aan schadevergoeding
zal – naar ’s hofs voorlopige oordeel – alleen al wat de immateriële component
betreft het thans gevraagde voorschot overtreffen. Het door de dochter
gevraagde voorschot ad ƒ 10.000,– wordt toegewezen.

Volledige tekst

; 1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante, de dochter, is bij exploit van 23 oktober 1996 in hoger
beroep gekomen van het vonnis van de president van de arrondissementsrechtbank
te Amsterdam op 10 oktober 1996 onder rolnummer KG 96/2568 TG heeft gewezen
tussen de dochter als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en
geïntimeerde, de vader, als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.
Het petitum houdt in dat het hof het vonnis, voorzover in conventie gewezen,
zal vernietigen doch uitsluitend voorzover het betreft de hoogte van de
toegekende schadevergoeding en de weigering de vader te verbieden om laster
en/of smaad over de dochter te verspreiden, meer in het bijzonder om zich
tegenover derden uit te laten in die zin dat de dochter op enigerlei wijze
schuld heeft aan de door de vader gepleegde incest en op die punten opnieuw
recht te doen zoals verwoord in het exploit van dagvaarding in hoger beroep.

1.2. Bij memorie heeft de dochter één grief tegen het vonnis waarvan beroep
aangevoerd, produkties in het geding gebracht, bewijs van haar stellingen
aangeboden en geconcludeerd (naar het hof begrijpt: met vermindering van
eis in hoger beroep) dat het hof voornoemd vonnis (naar het hof begrijpt:
voorzover in conventie gewezen) zal vernietigen, doch uitsluitend wat betreft
de hoogte van de toegekende schadevergoeding en, op dat punt opnieuw rechtdoende,
alsnog het voorschot op de schadevergoeding zal vaststellen op ƒ 10.000,=;
dit een en ander met, verstaat het hof, compensatie van proceskosten.

1.3. Bij memorie van antwoord heeft de vader de grief weersproken, eveneens
produkties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van
het vonnis waarvan beroep met veroordeling van de dochter in de kosten
van het hoger beroep.

1.4. Vervolgens hebben partijen hun zaak door hun onderscheiden raadslieden
aan de hand van pleitnotities doen toelichten.

1.5. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in de beide instanties,
waaronder voormelde pleitnotities, aan het hof overgelegd voor het wijzen
van arrest.

2. De grief

Voor de inhoud van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. De feiten

In rechtsoverweging 1 heeft de president onder a tot en met f overwogen
ten aanzien van de feiten. Nu tegen deze overweging geen grief is gericht,
gaat ook het hof uit van de aldaar gereleveerde feiten.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. De dochter (geboren 28 januari 1969) is thans 28 jaar. De vader (geboren
25 december 1928) is thans 68 jaar.

4.2. De dochter heeft op haar zeventiende jaar het ouderlijk huis verlaten.
Zij is daarop enige tijd in een Blijf van mij Lijf-huis geweest.

4.3. Op 13 september 1995 heeft de dochter aangifte gedaan van sexueel
misbruik door de vader. Op 26 januari 1996 heeft zij een vervolgaangifte
gedaan.

4.4. Op 25 maart 1996 is de vader in verzekering gesteld, op verdenking
van het plegen van ontucht -in de periode van 1967 tot en met 1987- met
de (toen minderjarige) dochter. De inverzekeringstelling is op 28 maart
1996 met drie dagen verlengd.

4.5. Op 25 en 26 maart 1996 is de vader door de politie verhoord. Hij heeft
verklaard, gezien het daarvan opgemaakte en in het geding gebrachte proces-verbaal,
dat hij vanaf het 10e-12e jaar van de dochter met haar een groot aantal
malen ontuchtige handelingen heeft gepleegd onder de douche, in bed en
in de kelderbox.

4.6. Bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 14 maart
1997 is de vader veroordeeld terzake van overtreding van de artikelen 245
en 249 van het Wetboek van Strafrecht en wel tot een gevangenisstraf van
12 maanden geheel voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaar.

4.7. De officier van justitie heeft hoger beroep aangetekend. De vader
is van dit (straf-)vonnis niet in hoger beroep gegaan.

4.8. In het onderhavige kort geding heeft de dochter in de eerste instantie
gesteld,
“dat zij door de door haar vader gepleegde incest schade heeft geleden
en zal lijden, die voorlopig wordt geraamd op ƒ 650.000,=, zodat een voorschot
hierop van ƒ 10.000,= haar redelijk voorkomt, aangezien haar vader niet
kapitaalkrachtig is” (vonnis waarvan beroep, rechtsoverweging 7).

4.9. In het vonnis, waarvan thans wat de conventie betreft hoger beroep,
is de vader in de conventie veroordeeld om aan de dochter te voldoen ƒ
1.500,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 september 1996 tot
aan de dag van voldoening, en is het meer of anders gevorderde afgewezen.

4.10. De president heeft daartoe onder meer overwogen:

“De hoogte van het toe te kennen voorschot op de schadevergoeding wordt,
gezien de thans bestaande onzekerheid over hetgeen uiteindelijk civiel-of
strafrechtelijk bewezen verklaard zal worden, naar maatstaven van redelijkheid
gesteld op ƒ 1.500,=” (vonnis waarvan beroep, rechtsoverweging 9).

4.11. Met de (toelichting op de) grief betoogt de dochter dat het haar
toegekende voorschot niet voldoet; dit dient ƒ 10.000,= te zijn. Zij stelt
daartoe de door haar geleden schade zeer aanzienlijk is en begroot deze
op een bedrag van ƒ 650.000,= te weten immateriële schade ter hoogte van
ƒ 35.000,= a ƒ 50.000,= en materiële schade (waaronder gederfde en nog
te derven arbeidsinkomsten). Voorts heeft zij bij gelegenheid van het pleidooi
nog gewezen op het hiervoor onder 4.6 vermelde strafvonnis en verbindt
daaraan de conclusie dat thans in dit hoger beroep de feiten vast staan
en het strafvonnis tot uitgangspunt kan dienen.

4.12. De vader stelt hiertegenover (a) dat het door de dochter gestelde
schadebedrag niet, althans onvoldoende met redenen is omkleed en (b) dat
bij de vaststelling van een schadebedrag aanzienlijke matiging is geboden
gelet op het gegeven dat hij, de vader, geen vermogen heeft en aangewezen
is op een AOW uitkering, terwijl daarenboven zijn vrouw ernstig invalide
is, hetgeen grote kosten met zich brengt.

4.13. In dit bedrag is door de dochter voldoende aannemelijk gemaakt dat
haar een groot bedrag aan schadevergoeding toekomt. Voor de terughoudendheid,
door de president in de eerste instantie betracht, is thans geen reden
meer, nu de onzekerheid over hetgeen strafrechtelijk (en -in het verlengde
daarvan- civielrechtelijk) bewezen zal worden verklaard, (vrijwel) is opgeheven.
Het bedrag aan schadevergoeding zal -naar ’s hofs voorlopige oordeel- alleen
al wat de immateriële component betreft het thans gevraagde voorschot overtreffen.

4.14. Het is niet aannemelijk geworden dat een eventuele rechterlijke matiging
van het bedrag aan schadevergoeding in een lager bedrag dan ƒ 10.000,=
zal resulteren.

4.15. Uit het bovenoverwogene volgt dat de door de vader gevoerde weren
niet opgaan en dat het door de dochter gevraagde voorschot ad ƒ 10.000,=
dient te worden toegewezen. De grief slaagt derhalve.

5. Conclusie

5.1. De grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep dient, voorzover aan het
oordeel van het hof onderworpen, te worden vernietigd en er dient opnieuw
recht te worden gedaan als na te melden.

5.2. De kosten van de procedure, zowel wat betreft de conventie van de
eerste instantie als wat betreft dit hoger beroep, dienen tussen partijen,
familieleden in de eerste lijn, gelijk gevorderd als na te melden te worden
gecompenseerd.

6. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover in de conventie gewezen
en voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen,
en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de vader om aan de dochter te voldoen ƒ 10.000,= (TIENDUIZEND
GULDEN), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 september 1996 tot
aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest wat betreft voorgaande veroordeling uitvoerbaar bij
voorraad;

compenseert de kosten van de procedure in conventie in de eerste instantie
en van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mrs Kop, Smit, Van den Blink

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 13 november 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De man en de vrouw hebben van 1988 tot 1996 een relatie gehad. Uit deze
relatie zijn twee kinderen geboren R. en T. In september 1995 is de ouderlijk
macht over R. aan beide ouders toegewezen. Ten aanzien van T. ligt het
gezag uitsluitend bij de vrouw. Na het einde van de relatie is de man in
A. gaan wonen. In onderling overleg vindt er omgang tussen de man en de
kinderen plaats. Sedert maart 1997 verblijven de kinderen bij de man. Hij
is thuis om voor hen te zorgen. De vrouw is het daar niet mee eens en probeert
de kinderen weg te halen. Hierbij heeft zij vernielingen aangebracht aan
het huis van de man en aan het huis van zijn nieuwe vriendin P. Tevens
heeft zij de man lichamelijk geweld aangedaan. Aan de vrouw wordt door
de president van de rechtbank voor zes maanden een straat- en contactverbod
opgelegd. In eerste aanleg hebben de man en zijn nieuwe vriendin gevorderd
dat de minderjarige kinderen hangende het verzoek tot gezagwijziging aan
de man worden toegewezen. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat
gezien de geestelijke gesteldheid van de vrouw het in belang van de kinderen
is dat zij bij de man verblijven. De president wijst de vordering toe en
stelt een omgangsregeling vast die overeenkomt met een voorstel van de
Raad voor de Kinderbescherming; namelijk één uur per week op het kantoor
van de Raad. Haar tweede grief richt zich tegen het toevertrouwen van de
kinderen aan de man en het niet gelasten van hun afgifte aan de vrouw.
De derde grief richt zich tegen de vaststelling een omgangsregeling die
volgens de vrouw te beperkt is. De vrouw voert aan dat de vaststelling
van haar geestelijke instabiliteit gebaseerd is op tegenstrijdige verklaringen
van psychiaters. Eén psychiater heeft bovendien verklaard dat de vrouw
psychisch in balans is. Voorts voert zij aan dat zij altijd de volledige
zorg heeft gehad voor kinderen en dat de man slechts zijdelings betrokken
was bij de opvoeding. Uit een brief van 16 oktober jl. van de Raad voor
de Kinderbescherming blijkt dat de vrouw op 11 oktober jl. toen
de kinderen bij haar verbleven, de gedachte heeft gehad een einde te maken
aan haar eigen leven en aan dat van haar kinderen. De Raad achtte het hierdoor
onmogelijk om verder te bemiddelen bij een omgangsregeling. De vrouw heeft
in het hoger beroep toegegeven dat zij deze gedachte heeft gehad maar niet
tot uitvoer te zijn overgegaan omdat ze bang was voor een mislukking. Het
hof acht op grond hiervan het in het belang van de kinderen dat zij voorlopig
bij de man verblijven. Daarnaast is niet aannemelijk geworden dat de nu
bestaande situatie, nl. dat de kinderen bij de vader verblijven, niet in
hun belang zou zijn of dat de man tekort zou schieten in de opvoeding.
De dreiging van zelfmoord staat ook een ruimere omgangsregeling in de wet.
De tweede en derde grief falen. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellant (hierna te noemen: K.) is bij exploit van 11 juli 1997 in
hoger beroep gekomen van een op 27 juni 1997 uitgesproken vonnis in kort
geding van de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem, onder
zaaknummer 36090/KG ZA 97-241 gewezen tussen K. als gedaagde in conventie
tevens eiseres in reconventie en onder anderen geïntimeerden (hierna te
noemen: S en P) als eisers in conventie, S. tevens verweerder in reconventie.

1.2 K. heeft bij voormeld exploit drie grieven tegen het beroepen vonnis
aangevoerd -onder kennelijke vermeerdering van eis- en geconcludeerd dat
het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, -naar het hof begrijpt-
de vorderingen van S. en P. zal afwijzen en voorts:

primair:
1. zal bepalen dat de minderjarige kinderen R. en T. aan K. worden toevertrouwd,
2. S. en P. zal veroordelen om onmiddellijk na betekening van het te dezen
te wijzen arrest R. en T. aan K. te (doen) afgeven, althans deze kinderen
weer onder haar feitelijk gezag te (doen) plaatsen,
3. S. en P. zal verbieden om onmiddellijk na betekening van het te dezen
te wijzen arrest:
a. enige handeling te verrichten en/of na te laten die uitvoering van het
onder 2 te geven gebod bemoeilijkt en/of in de weg staat,
b. R. en T. buiten het feitelijk gezag van K. te (doen) brengen en/of (doen)
houden, anders dan met toestemming van K. krachtens rechterlijk bevel,

subsidiair:
een ruimhartige omgangsregeling tussen K. en de minderjarige kinderen R.
en T. vast zal stellen van nader te melden inhoud, althans van een zodanige
inhoud als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van S. en P. in de
proceskosten van beide instanties.

1.3 Bij memorie van grieven heeft K. bij haar vorderingen volhard en enige
producties in het geding gebracht.

1.4 Bij memorie van antwoord hebben S. en P. de grieven bestreden en geconcludeerd
tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van K.
in de kosten van het hoger beroep.

1.5 Partijen hebben vervolgens hun standpunten door hun procureurs nader
mondeling doen toelichten. Deze raadslieden hebben zich daarbij bediend
van nadien aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij deze gelegenheid
heeft K. bij akte haar eis vermeerderd in dier voege dat zij thans machtiging
vordert om het te wijzen arrest zonodig ten uitvoer te leggen met behulp
van de sterke arm.

1.6 Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties
aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken
geldt als hier ingevoegd.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het appel-exploit.

3. De vaststaande feiten

a. S. en K. hebben vanaf 1988 tot en met september 1996 een affectieve
relatie met elkaar gehad.

b. Uit deze relatie zijn twee thans nog minderjarige kinderen geboren,
te weten:
– R., geboren op 28 juni 1993
– T., geboren op 22 september 1995
Beide kinderen zijn door S. erkend.

c. Bij beschikking van de kantonrechter te Haarlem d.d. 3 januari 1995
is de ouderlijke macht over R. aan beide ouders toegewezen. Ten aanzien
van T.ligt het gezag uitsluitend bij K.

d. Nadat de relatie was beëindigd, is S. in Amsterdam gaan wonen en zijn
de kinderen bij K. in Haarlem gebleven. In onderling overleg vond omgang
tussen S. en de kinderen plaats.

e. Sedert medio maart 1997 verblijven R. en T. bij S. in Amsterdam. K.
is het met deze situatie niet eens en heeft verschillende malen onder dreigementen
geprobeerd de kinderen bij S. weg te halen. Daarbij heeft zij vernielingen
aan het huis van S.en aan het huis van diens huidige vriendin, P., aangericht.
Tevens heeft zij S. bij een van die gelegenheden lichamelijk geweld aangedaan.

f. S. heeft eind maart 1997 meerdere keren aangifte gedaan van bedreiging,
belediging, vernieling en mishandeling door K.. P. heeft op 4 april 1997
aangifte gedaan van vernieling aan haar huis door K.

g. S. is sinds de kinderen bij hem wonen thuis om voor hen te zorgen. R.
gaat thans naar groep 1 van de basisschool in Amsterdam; T. gaat 5 dagen
in de week van 9.00 uur tot 12.00 uur naar een peuterspeelzaal in Amsterdam.

h. S. heeft een verzoekschrift tot gezagswijziging van T. bij de kantonrechter
te Haarlem ingediend, alsmede een verzoekschrift tot gezagswijziging van
R. bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 In eerste aanleg hebben S. en P. tezamen met A. K. onder meer gevorderd
dat aan K. een straat- en contact verbod zal worden opgelegd voor de duur
van twaalf maan den. Zij hebben aan die vordering ten grondslag gelegd
dat K. door haar gedrag, bestaande uit het aanrichten van vernielingen
aan hun eigendom, het telefonisch en in persoon uiten van dreigementen
en ten aanzien van S. tevens bestaande uit mishandeling, inbreuk maakt
op hun persoonlijke levenssfeer en dat zij derhalve onrechtmatig jegens
hen handelt.

4.2 De president heeft de gevraagde voorziening vrijwel geheel toegewezen,
voor de duur van zes maanden. Tegen deze voorziening en de gronden waarop
zij berust, keert zich de eerste grief.

4.3 De grief komt erop neer dat de ernst van de inbreuken op de persoonlijke
levenssfeer van S. en P. zwaar over trokken is en bovendien S. en P. deze
inbreuken zelf over zich afroepen nu zij elk contact tussen K. en de kinderen
onmogelijk maken.

4.4 Uit de als producties van S. en P. eerste aanleg overgelegde processen-verbaal
van de politie Amsterdam- Amstelland blijkt genoegzaam dat K. herhaaldelijk
inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van zowel S. als P..
K. ontkent ook niet dat zij zich aan de haar verweten gedragingen heeft
schuldig gemaakt. Met de president oordeelt het hof dat het door K. vertoonde
– bedreigende-gedrag een dusdanige inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer
van S. en P. dat een straat- en contactverbod gerechtvaardigd was. Bovendien
is dat verbod ook nu nog gerechtvaardigd. In hoger beroep is namelijk niet
aannemelijk geworden dat dergelijke gedragingen niet langer van K. te duchten
zijn.
Onjuist is de stelling van K.dat dergelijke gedragingen haar in redelijkheid
niet kunnen worden verweten, omdat elk contact tussen haar en de kinderen
door S. en P. volgens haar onmogelijk wordt gemaakt. Evenmin rechtvaardigt
het feit dat S. ter zitting gemaakte afspraken en de bij het bestreden
vonnis opgelegde omgangsregeling niet is nagekomen respectievelijk (tijdelijk)
heeft gefrustreerd dergelijk op de privacy van S. en P. inbreuk makend
gedrag van K. Grief 1 faalt derhalve.

4.5 In eerste aanleg hebben S.en P. bovendien gevorderd dat de minderjarige
kinderen R. en T. hangende de verzoeken tot gezagswijziging aan S. worden
toevertrouwd. Aan deze vordering hebben zij ten grondslag gelegd dat het,
gezien de geestelijke gesteldheid van K., in het belang van de kinderen
is dat zij bij S. verblijven totdat op de verzoeken tot gezagswijziging
is beslist. In reconventie vorderde K. de beide kinderen aan K. af te geven.
Subsidiair vorderde K. in reconventie vaststelling van een omgangsregeling
tussen haar en de kinderen.

4.6 De president heeft de vordering van S. en P. toegewezen en een omgangsregeling
vastgesteld, die overeenkomt met een voorstel gedaan door de Raad voor
de Kinderbescherming. Die regeling houdt in dat in het kader van het door
de Raad uit te voeren onderzoek naar de vraag wie van beide ouders het
beste met het gezag kan worden belast, er voorlopig op condities van de
Raad een omgang van een uur per week op het kantoor van de Raad plaats
vindt.
Tegen het toevertrouwen van de kinderen aan S. en het niet gelasten van
hun afgifte aan K. richt zich de tweede grief. De derde grief is gericht
tegen het vaststellen van de omgangsregeling als hierboven omschreven,
welke K. te beperkt acht.

4.7 K. voert in beide grieven aan dat het oordeel van de president, dat
er aan de zijde van K. sprake is van psychische instabiliteit, gebaseerd
is op informatie van psychiater Van der Meyden, die K. slechts eenmaal
zag, terwijl deze informatie werd weersproken door de psychiaters van het
SPDC-Oost en de arts Holsheimer, die K. al langere tijd kennen. Psychiater
Van der Meyden heeft bovendien in zijn brief van 7 augustus 1997 verklaard
dat K. momenteel psychisch in balans is, zodat de haar opgelegde beperkingen
opgeheven kunnen worden. Voorts voert Zij aan dat zij altijd de volledige
zorg voor de kinderen heeft gehad en dat de rol die S. heeft gespeeld bij
de opvoeding van de kinderen uiterst marginaal was. Tenslotte brengt K.
naar voren dat de president ten onrechte niet in zijn oordeel betrokken
heeft dat het altijd een slechte zaak is om kinderen uit hun vertrouwde
omgeving te halen.

4.8 Uit een brief van 16 oktober jongstleden van de Raad voor de Kinderbescherming
aan K. blijkt dat K. op zaterdag 11 oktober jongstleden, toen de kinderen
met toestemming van S. bij haar verbleven, de gedachte heeft gehad een
einde te maken aan haar eigen leven en aan dat van haar kinderen. K.heeft
deze gedachte nadien telefonisch kenbaar gemaakt aan S. en per fax ook
aan de Raad voor de Kinderbescherming. Op grond hiervan heeft de Raad -blijkens
zijn voormelde brief het onmogelijk geacht om in dit stadium verder te
bemiddelen bij een omgangsregeling. Ter zitting in hoger beroep erkende
K. dat zij deze gedachte inderdaad heeft gehad. Zij heeft zich slechts
van uitvoering daarvan laten weerhouden door de gedachte dat een poging
om zichzelf en de kinderen van het leven te beroven zou kunnen mislukken,
waardoor zij en de kinderen niet zouden overlijden doch invalide zouden
raken. Zij wilde dit haar kinderen niet aandoen

4.9 Reeds op grond van dit een en ander acht het hof het in het belang
van de kinderen dat zij -in afwachting van de door de bodemrechter te treffen
gezagsvoorzieningen- voorlopig bij S. verblijven. Hier komt nog bij dat
ook overigens niet aannemelijk is geworden dat de thans reeds ruim zeven
maanden durende situatie niet in hun belang is, noch dat S. bij de opvoeding
van de kinderen tekort zou schieten.

4.10 Hetgeen overwogen is in rechtsoverweging 4.8 staat ook aan het vaststellen
van een ruimere omgangsregeling in de weg.

4.11 Ook de tweede en derde grief stranden derhalve.

4.12 Nu de grieven van K. blijkens het hiervoor overwogene falen, moet
het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen partijen gewezen, worden bekrachtigd
en de ver meerderde eis worden afgewezen

4.13 Gelet op het feit dat K. en S. hebben samengewoond als waren zij gehuwd
en niet aannemelijk is dat P. kosten heeft gemaakt, zullen de kosten worden
gecompenseerd als na te melden.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het op 27 juni 1997 door de president van de arrondissementsrechtbank
te Haarlem uitgesproken vonnis, voor zover tussen partijen gewezen;

wijst de vermeerderde eis van K. af;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Coeterier, Smit, Van den Blink

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 13 november 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Bij ABN AMRO gold aanvankelijk een pensioenleeftijd van 60 jaar
voor vrouwen en 65 jaar voor mannen. Nadien werd dit 65 jaar voor
allen, maar kregen vrouwen die vóór een bepaalde datum in dienst
waren gekomen een keuzemogelijkheid
voor pensionering tussen 60 en 65 jaar. Naar aanleiding van het
Barber-arrest vonden nog meer aanpassingen plaats, waarbij, bij
keuze voor pensionering met 60 jaar 2% per jaar werd opgebouwd en
bij keuze voor 65 jaar 1,75% per jaar. Tenslotte verviel ook die
keuze en kon vanaf 1 juli 1997 slechts 1,75% per jaar opgebouwd
worden. Voor vier procederende vrouwen, jonger dan 45, betekende
dat, dat zij bij een opbouw van 1,75% bij pensionering op hun 60e
een pensioentekort zouden hebben. EG-rechtelijk was dit
toegestaan, aldus de ABN AMRO, omdat de EG levelling-down
toestaat. De vrouwen stelden dat dit naar Nederlands recht een
verboden afkoop of afstand van pensioenrechten betekende. Het Hof
merkt deze regeling aan als een geoorloofd onderdeel van de
pensioentoezegging. De annotator is het hiermee eens. De vrouwen
konden ook kiezen voor pensionering op hun 65e met volledige
opbouw. Bij een keuze voor 60 jaar behouden zij de opbouw van 2%
over het verleden. Er worden hen daarom geen voordelen ontnomen.
Aanpassing overgangsmaatregelen ter zake van de pensioenleeftijd
niet in strijd met artikel 119 EG-Verdrag.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Bij exploiten van 23 januari 1997 zijn appellanten in hoger
beroep gekomen van het door de president van de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer KG 96/3291G
tussen haar en P.A.H. M. als eiseressen en geïntimeerden als
gedaagden gewezen en op 9 januari 1997 uitgesproken vonnis, met
dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof teneinde te horen
concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende,:

I. primair
1. totdat in rechte komt vast te staan of de nieuwe
overgangsregeling al dan niet in strijd is met artikel 119 van
het EG-Verdrag en/of met het nationale recht geïntimeerde sub 1
zal bevelen binnen 24 uur na betekening van het arrest,
a. de uitvoering van de nieuwe overgangsregeling op te laten
schorten;
b. de opbouw van de pensioenrechten van appellanten te laten
voortzetten op basis van pensioenleeftijd 60, conform de oude
overgangsregeling van Pensioenreglement 1992 (artikel 23);
c. al het noodzakelijke te verrichten opdat geïntimeerde sub 2
het onder a en b gevorderde kan bewerkstelligen respectievelijk
uit kan voeren; een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ
10.000 voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat geïntimeerde
sub 1 in gebreke zal zijn genoemde verplichtingen na te komen;
2. (zakelijk weergegeven)
een identieke veroordeling zal uitspreken ten aanzien van
geïntimeerde sub 2, met uitzondering echter van het hiervóór
onder c. vermelde onderdeel;

II. subsidiair
voor het geval het primair gevorderde niet voor toewijzing
vatbaar is: geïntimeerden zal bevelen zich te onthouden van ieder
doen en/of nalaten, waardoor de door appellanten reeds opgebouwde
pensioenrechten zullen worden teniet gedaan, totdat in rechte
komt vast te staan of de nieuwe overgangsregeling al dan niet in
strijd is met artikel 119 EG-Verdrag en/of het nationale recht;
een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000 voor iedere
dag of gedeelte van een dag, dat geïntimeerden in gebreke zullen
zijn genoemde verplichtingen na te komen.
met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide
instanties.

1.2 Bij memorie voerden zij zes grieven tegen het vonnis aan,
legden zij enige geschriften over en concludeerden zij
overeenkomstig de appèldagvaardingen.

1.3 Geïntimeerden bestreden bij memorie van antwoord de
aangevoerde grieven, legden enige geschriften over en
concludeerden dat het hof appellanten in haar vordering niet-
ontvankelijk zal verklaren althans deze aan haar zal ontzeggen
met veroordeling van appellanten in de kosten van beide
instanties.

1.4 Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader mondeling
door hun raadslieden aan de hand van nadien overgelegde
pleitnotities doen toelichten. Bij die gelegenheid hebben beide
partijen nog enige geschriften in het geding gebracht.

1.5 Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide

instanties, waarvan de inhoud als hier overgenomen geldt, aan het

hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie

van grieven. 3. Uitgangspunt

De overwegingen 1 tot en met 3 van de president zijn in hoger
beroep niet bestreden zodat ook het hof uitgaat van de daarin
weergegeven feiten.

4. Beoordeling

4.1. Voor de beoordeling van het hoger beroep gaat het hof uit
van de volgende vaststaande feiten.

a) Appellanten – allen jonger dan 45 jaar – zijn in dienst van
geïntimeerde sub 1 en zijn uit dien hoofde aangesloten bij de
door geïntimeerde sub 2 uitgevoerde pensioenregeling.

b) In het kader van de pensioenregeling golden (eerst bij de
pensioenfondsen van ABN en de AMRO-bank, later – na de fusie van
deze twee banken – bij geïntimeerde sub 2) verschillende
achtereenvolgende pensioenreglementen. Op de (geringe)
verschillen die vóór de fusie tussen de pensioenfondsen golden,
gaat het hof niet in omdat die voor de te geven beslissing niet
relevant zijn.

c) Aanvankelijk gold voor vrouwen een pensioenleeftijd van 60
jaar en voor mannen een van 65 jaar. Nadien werd de
pensioenleeftijd voor zowel mannen als
vrouwen op 65 jaar gesteld, maar werd aan vrouwen, die vóór een
bepaalde datum in dienst gekomen waren, een keuzemogelijkheid
gegeven tussen 60 en 65 jaar als pensioengerechtigde leeftijd.

d) Bij het zogenoemde Barber-arrest van 17 mei 1990 heeft het Hof
van Justitie EG beslist dat in een pensioenregeling geen
onderscheid gemaakt mag worden tussen mannen en vrouwen wat de
pensioenleeftijd betreft.

e) In verband met deze uitspraak is het Pensioenreglement 1992
tot stand gekomen. Dit reglement kende voor alle aangeslotenen
dezelfde pensioenleeftijd van 65 jaar. In artikel 23 van het
reglement werd een overgangsregeling opgenomen waarbij vrouwen,
die op grond van een vroegere pensioenregeling voor de leeftijd
van 60 jaar hadden mogen kiezen en dat ook gedaan hadden, de
keuze kregen om ofwel in te stemmen met een verhoging van de
pensioenleeftijd van 60 jaar naar 65 jaar – in welk geval een
opbouwpercentage van 1,75 voor de gehele dienstperiode zou gaan
gelden ofwel te opteren voor handhaving van de pensioenleeftijd
van 60 jaar, in welk geval het opbouwpercentage, zoals tot dan
toe, op 2 gehandhaafd zou blijven.

f) Het hierboven genoemde artikel 23 bepaalt dat die keuze moet
“worden gemaakt vóór het bereiken van de 59-jarige leeftijd,
tenzij onvoorziene omstandigheden de werkgever nopen een andere
termijn vast te stellen”.

g) Op 28 september 1994 wees het Hof van Justitie EG een viertal
zogenoemde “pensioenarresten” waaruit bleek, dat ingevolge het
Barber-arrest de overgangsregeling van artikel 23 van het
Pensioenreglement 1992 vanaf 17 mei 1990 niet was toegestaan
omdat vanaf deze datum de jaarlijkse pensioenopbouw voor mannen
en vrouwen, in overigens gelijke omstandigheden, gelijk moet
zijn.

h) Teneinde een regeling te treffen die in overeenstemming is met
de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG, hebben
geïntimeerden, na zorgvuldig overleg in het bestuur en met de
Raad van Deelnemers, een nieuwe overgangsregeling getroffen welke
op 1 juli 1995 inging.

i) Ingevolge die nieuwe regeling geldt voor alle deelnemers dat
vanaf 1 juli 1995 het pensioen wordt opgebouwd op basis van een
pensioenleeftijd van 65 jaar met een opbouwpercentage van 1,75.
Vrouwelijke deelnemers die eerder gekozen hadden voor een
pensioenleeftijd van 60 jaar – derhalve met een opbouwpercentage
van 2 -, konden de keuze maken tussen ofwel handhaving van die
pensioenleeftijd, in welk geval het opbouwpercentage tot 1 juli
1995 2 zou blijven, ofwel een pensioenleeftijd van 65 jaar, in
welk geval overeenkomstig het bepaalde in het Pensioenreglement
1992 over de gehele deelneemperiode het opbouwpercentage 1,75 zou
bedragen en de tot dan toe extra opgebouwde rechten op basis van
pensioenleeftijd 60 jaar zouden komen te vervallen.

j) Om een gelijke behandeling van alle deelnemers over de periode
van 17 mei 1990 tot 1 juli 1995 te waarborgen, werd in de nieuwe
overgangsregeling óók aan vrouwen, die eerder voor een
pensioenleeftijd van 65 jaar gekozen hadden, èn aan mannen de
mogelijkheid geboden om over het zojuist genoemde tijdvak een
ouderdomspensioen op te bouwen op basis van een leeftijd van 60
jaar met een opbouwpercentage van 2.

k) Teneinde die vrouwelijke deelnemers, die al eerder voor een
pensioenleeftijd van 60 jaar gekozen hadden en die deze keuze
onder vigeur van de overgangsregeling 1995 wilden herhalen, te
compenseren voor de ook voor hen vanaf 1 juli 1995 geldende,
lagere pensioenopbouw (leeftijd 65 jaar in plaats van 60 jaar en
een opbouwpercentage van 1,75 in plaats van 2), werd een
bonusregeling in het leven geroepen.
Die regeling houdt in dat over de tot 1 juli 1995 opgebouwde
pensioenaanspraken een bonus wordt toegekend van 2% van het over
ieder dienstjaar opgebouwde pensioen. Met het oog op een gelijke
behandeling van alle deelnemers, werd ook een bonus van 2% – deze
echter over het in de periode van 17 mei 1990 tot 1 juli 1995
opgebouwd pensioen – toegekend aan de hiervóór onder j) genoemde
vrouwen en mannen.

4.2 Bij de het geding in eerste aanleg inleidende dagvaarding
vorderden appellanten (en P.A.H. M.) de veroordeling van
geïntimeerden conform het later in hoger beroep geformuleerde en
hiervóór (in rechtsoverweging 1.1) weergegeven petitum. Aan die
vordering legden zij, kort gezegd, ten grondslag dat ook de
overgangsregeling 1995 strijdig is met artikel 119 EG-Verdrag en
bovendien in strijd is met het nationale recht.

4.3 Na door geïntimeerden gevoerd verweer, heeft de president bij
het beroepen vonnis de gevraagde voorzieningen geweigerd met
veroordeling van appellanten (en P.A.H. M.) in de kosten van het
geding.
Zakelijk weergegeven overwoog hij dat de sedert 1 juli 1995
geldende pensioenregeling aan het criterium van het Barber-arrest
voldoet, dat het verbod van artikel 119 EG-Verdrag niet ziet op
ongelijke behandeling tussen groepen vrouwen onderling en dat –
wat de subsidiaire vordering betreft – een beslissing in kort
geding de bodemrechter niet bindt terwijl er, gelet op de
leeftijd van appellanten, ook geen bijzondere haast geboden is
met het vaststellen van de pensioenuitkeringen. Bovendien kan,
aldus de president, in dit kort geding niet vooruitgelopen worden
op de rechtsvorming door de bodemrechter en de Europese rechter
bij de beantwoording van rechtsvragen in verband met de
subsidiaire vordering.

4.4 Het hof stelt nu het volgende voorop.
Bij het pleidooi in hoger beroep is door de raadsvrouwe van
appellanten desgevraagd bevestigd, dat de in het primaire petitum
onder 1 sub a. en b. gevraagde voorzieningen in samenhang gelezen
moeten worden en aldus de strekking hebben om, onder
gelijktijdige opschorting van de overgangsregeling 1995, de
opbouw van de pensioenrechten van appellanten te laten
voortzetten op basis van een pensioenleeftijd van 60 jaar conform
de overgangsregeling van artikel 23 van het Pensioenreglement
1992.

4.5 Uit de processtukken van appellanten blijkt echter haar
standpunt dat laatstgenoemde overgangsregeling in strijd is met
het verbod van artikel 119 EG-Verdrag. Deze visie werd bij
pleidooi in hoger beroep desgevraagd bevestigd.

4.6 De primair gevraagde voorzieningen kunnen niet getroffen
worden omdat dit deel van de vordering, indien het zou worden
toegewezen, aan geïntimeerden de verplichting zou opleggen een
handelwijze te volgen – te weten ten aanzien van appellanten
toepassing geven aan de overgangsregeling 1992 – die, naar tussen
partijen in confesso is, onder het verbod van artikel 119 EG-
Verdrag valt.
De eerste drie grieven behoeven bij die stand van zaken geen
bespreking meer.

4.7 De subsidiaire vordering – waarop de grieven IV en V
betrekking hebben strekt ertoe dat geïntimeerden zich zullen
onthouden van ieder doen en/of nalaten waardoor de door
appellanten, indien zij zouden kiezen voor een pensioenleeftijd
van 65 jaar, tot nu toe op basis van een pensioenleeftijd van 60
jaar met een opbouwpercentage van 2, extra opgebouwde rechten,
zullen vervallen.

4.8 Appellanten lichten deze vordering als volgt toe.
Vanaf 1 juli 1995 bouwen alle deelnemers – en dus ook zij –
slechts pensioenrechten op welke gebaseerd zijn op een
pensioenleeftijd van 65 jaar en het daarbij behorende
opbouwpercentage van 1,75. Dit gegeven heeft tot gevolg dat
vrouwen die jonger zijn dan 45 jaar, die steeds gekozen hebben
voor een pensioenleeftijd van 60 jaar en die ook thans die keuze
zouden willen maken – tot welke categorie appellanten behoren -,
nimmer voldoende pensioenrechten kunnen opbouwen om daadwerkelijk
op 60-jarige leeftijd met pensioen te kunnen gaan.
Dit een en ander is overigens tussen partijen in confesso. In
haar, in het geding gebracht informatiebulletin van april 1996
wijst geïntimeerde sub 2 alle deelnemers hier nadrukkelijk op.
Volgens appellanten betekent dit dat zij noodgedwongen zullen
moeten kiezen voor een pensioenleeftijd van 65 jaar. Die keuze
heeft echter, naar tussen partijen overigens op zichzelf eveneens
in confesso is, tot gevolg dat
conform het Pensioenreglement 1992 over de gehele deelnemerstijd,
derhalve vanaf de datum van indiensttreding tot aan de leeftijd
van 65 jaar, pensioenrechten worden opgebouwd met een
opbouwpercentage van 1,75 en dat dus de door hen tot dan toe op
basis van de pensioenleeftijd van 60 jaar, met het (hogere)
opbouwpercentage van 2, extra opgebouwde rechten, komen te
vervallen.
Appellanten achtten dit in strijd met het Europese recht en met
het afkoopverbod van de Pensioen- en Spaarfondsenwet.

4.9 Geïntimeerden betwisten dat de hier aan de orde zijnde
kwestie door de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG
bestreken wordt; het is volgens hen een kwestie van nationaal
recht.
Het hof onderschrijft dat standpunt.

4.10 Appellanten zijn van oordeel dat de door haar verkregen
rechten, dat wil zeggen de tot 1 juli 1995 opgebouwde
pensioenaanspraken, niet kunnen worden aangetast. Zij doen
daarbij een beroep op het in de Pensioen- en Spaarfondsenwet
neergelegde verbod op afkoop van pensioenen/pensioenaanspraken.
Afstand doen van pensioenaanspraken heeft, aldus appellanten,
dezelfde verboden strekking als het afkopen daarvan. Er is een
onvoorwaardelijke toezegging gedaan dat voor haar een
pensioenleeftijd zou gelden van 60 jaar, met een opbouwpercentage
van 2, tenzij zijzelf gedurende het dienstverband zouden kiezen
voor een pensioenleeftijd van 65 jaar met het daarbij behorende
opbouwpercentage van 1,75 aldus nog steeds appellanten, die
daaraan toevoegen dat het uitgangspunt dus een pensioenleeftijd
van 60 jaar is.

4.11 Geïntimeerden hebben deze stellingname gemotiveerd betwist.
Terecht wijzen zij er in de eerste plaats op dat het herrekenen
van het gedeelte van het pensioen met een pensioenleeftijd van 60
jaar in verband met een keuze voor een pensioenleeftijd van 65
jaar (“het surplus”), niet op de overgangsregeling 1995 berust
maar op artikel 23 van het Pensioenreglement 1992 en dat de
overgangsregeling 1995 op dit punt niet méér inhoudt dan dat het
keuzemoment wordt verlegd van uiterlijk de 59-jarige leeftijd
naar de datum 1 juli 1995. Evenzeer terecht wijzen geïntimeerden
erop dat de mogelijkheid van wijziging van het keuzemoment
expliciet voorzien is in voormeld artikel 23, namelijk voor het
geval onvoorziene omstandigheden de werkgever zouden nopen een
andere termijn vast te stellen. In casu is volgens hen sprake van
het hier bedoelde geval omdat het eerder genoemde Barber-arrest
en de eerder genoemde pensioenarresten onvoorziene omstandigheden
zijn en deze hen dwingen om mannen en vrouwen over de
deelnemerstijd vanaf 17 mei 1990 gelijke pensioenaanspraken toe
te kennen.

4.12 Appellanten betwisten op zichzelf niet dat sprake is van
onvoorziene omstandigheden en dat deze geïntimeerden nopen een
andere termijn vast te stellen, een en ander in de zin van
artikel 23 van het Pensioenreglement 1992.

4.13 Mèt geïntimeerden is het hof van oordeel dat van een afkoop,
afstand of verval van pensioenaanspraken niet gesproken kan
worden. Het pensioenreglement 1992 houdt immers enerzijds de
voorwaarde in dat “het surplus” wordt toegezegd c.q. in stand
blijft als de keuze voor een pensioenleeftijd van 60 jaar
gehandhaafd blijft, terwijl anderzijds een onderdeel van de
pensioentoezegging is dat de pensioenaanspraken over
achterliggende deelnemersjaren herrekend zullen worden indien
gekozen wordt voor een pensioenleeftijd van 65 jaar.
De overgangsregeling 1995 brengt daarin geen verandering; slechts
wordt, het werd reeds overwogen, onder druk van onvoorziene
omstandigheden het keuzemoment vervroegd.

4.14 Zolang appellanten derhalve niet alsnog zelf kiezen voor een
pensioenleeftijd van 65 jaar, behouden zij hun aanspraken op
behoud van een pensioenleeftijd van 60 jaar met een
opbouwpercentage van 2. De omstandigheden dat geïntimeerden door
de meergenoemde jurisprudentie gedwongen worden vanaf 1 juli 1995
enkel nog een opbouwpercentage van 1,75 toe te kennen, dat
appellanten dientengevolge onvoldoende pensioen kunnen
opbouwen om op 60-jarige leeftijd met pensioen te kunnen gaan en
dat zij daarom alsnog zelf wensen te kiezen voor een
pensioenleeftijd van 65 jaar met een – over de gehele
deelnemersperiode berekend – opbouwpercentage van 1, 75, doet aan
het vooroverwogene niet af.

4.15 Voorzover appellanten nog bedoelen te stellen dat in de
onderhavige regeling sprake is van verboden
leeftijdsdiscriminatie, te weten (binnen de groep die zou willen
kiezen voor handhaving van de 60-jarige pensioenleeftijd) tussen
vrouwen die, zoals zij, jonger zijn dan 45 jaar en vrouwen die
een hogere leeftijd hebben, gaat die stelling niet op.
De hoogte van het pensioen dat op 60-jarige leeftijd bereikt zou
kunnen worden, is immers afhankelijk van het aantal dienstjaren
of, anders gezegd, het aantal jaren van deelname aan de
pensioenregeling. Dat een kortere deelname aan een pensioenopbouw
voor 60-jarige leeftijd met het hogere opbouwpercentage van 2,
tot een lager pensioen op deze leeftijd leidt dan een langere
deelname en dat onder de eerste groep jongere vrouwen zullen
zitten en onder de tweede groep oudere vrouwen. moge waar zijn
maar heeft in het geheel niets te maken met
leeftijdsdiscriminatie.

4.16 Dit betekent dat ook de subsidiaire vordering niet voor
toewijzing in aanmerking komt.
Waar reeds op grond van al het vooroverwogene geoordeeld moet
worden dat de president de gevraagde voorzieningen terecht
geweigerd heeft, behoeft het hof geen antwoord te geven op de
door partijen verschillend beantwoorde, op zichzelf prealabele
vraag of appellanten wel een voldoende spoedeisend belang bij
haar vordering hebben.
Terecht zijn appellanten verwezen in de kosten van de eerste
instantie zodat ook de zesde grief niet opgaat.
Het vonnis, voorzover tussen deze partijen gewezen (P.A.H. M. is
geen partij in het hoger beroep), dient te worden bekrachtigd met
veroordeling van appellanten in de kosten van het hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover tussen partijen
gewezen; veroordeelt appellanten hoofdelijk in de op het hoger
beroep gevallen kosten, deze tot op heden aan de zijde van
geïntimeerden begroot op ƒ 4.620;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
@@~

Rechters

Mrs. Coeterier, van den Blink en Cornelissen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 november 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft gesolliciteerd naar de functie van verkoopster. Volgens
haar is zij aangenomen voor de functie en na twee dagen ontslagen vanwege
haar zwangerschap. Het bedrijf stelt dat er geen arbeidsovereenkomst is
gesloten. Ook stelt het bedrijf dat verzoekster niet is afgewezen vanwege
haar zwangerschap, maar vanwege haar leeftijd. Verzoekster viel niet binnen
de gewenste leeftijdscategorie van 18 tot 22 jaar.
De Commissie constateert dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen
vaststellen, dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Gelet op de
verklaring van de getuige, die het standpunt van verzoekster bevestigt,
acht
de Commissie het aannemelijk dat de zwangerschap mede een rol heeft gespeeld
bij de afwijzing van verzoekster. Strijd met wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 april 1997 verzocht mevrouw M.T. H. te Groningen (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of Drogisterij Etos/Streuper te
Groningen (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt
op
grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft gesolliciteerd bij de wederpartij naar de functie
van
verkoopster. Volgens verzoekster is zij voor de functie aangenomen en
vervolgens na twee dagen ontslagen vanwege haar zwangerschap. Verzoekster
is
van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Partijen
zijn opgeroepen voor een zitting op 6 oktober 1997. Tevens is voor deze
zitting de heer M.B. Tol als getuige opgeroepen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. M.T. H. (verzoekster)
– mw. mr. J.I. de Jong (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. H.I. Streuper

als getuige
– dhr. M.B. Tol

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij exploiteert een drogisterij. Op 18 februari 1997 heeft
verzoekster een sollicitatiegesprek gehad met de wederpartij. Verzoekster
heeft gesolliciteerd naar aanleiding van een oproep die in de winkel was
geplaatst voor de functie van verkoopster voor 20 uur per week. Na het
sollicitatiegesprek heeft verzoekster kennis gemaakt met het overige
personeel.
Twee dagen nadat het sollicitatiegesprek had plaatsgevonden, heeft
verzoekster de wederpartij bezocht om hem mee te delen dat zij zwanger
was.
Tijdens dit gesprek heeft de wederpartij verzoekster laten weten dat zij
niet
voor de functie in aanmerking kwam.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster stelt het volgende ten aanzien van de vraag of de
wederpartij met haar een arbeidsovereenkomst is aangegaan.

Tijdens het sollicitatiegesprek is de leeftijd van verzoekster ter sprake
gekomen. In de oproep werd namelijk een verkoopster gevraagd van 22 jaar
of
jonger, terwijl verzoekster 23 jaar is. Dit vormde voor de wederpartij
geen
probleem. De wederpartij zei dat hij liever iemand aannam die goed was,
dan
iemand die aan de leeftijdseis voldeed. In het licht hiervan werd nog
gesproken over een mogelijke loonkostensubsidie. Verzoekster deelde mee
dat
zij dacht dat ze daarvoor niet in aanmerking kwam. Afgesproken werd dat
zij
dit bij het arbeidsbureau zou navragen. Na een paar minuten waarin
verzoekster alvast kennismaakte met het overige personeel, deelde de
wederpartij haar mee dat zij was aangenomen. Met ingang van 3 maart 1997
zou
zij als verkoopster in dienst treden bij de wederpartij. De bij de kassa
geplaatste oproep om te solliciteren, werd vervolgens verwijderd omdat
deze
volgens de wederpartij niet meer nodig was.

3.3. Ten aanzien van de vraag of de zwangerschap een rol speelde bij het
besluit van de wederpartij verzoekster niet aan te nemen, stelt verzoekster
het volgende.

Twee dagen na het sollicitatiegesprek heeft verzoekster de bedrijfsleider
bezocht om mee te delen dat zij zwanger was. Verzoekster wilde namelijk
vervelende reacties voorkomen nu haar gebleken was dat haar zwangerschap
in
een verder stadium was dan zij aanvankelijk dacht en al bijna zichtbaar
zou
worden. De wederpartij zei tegen verzoekster dat hij geen mogelijkheid
zag om
haar daadwerkelijk in dienst te nemen. Hij was op zoek naar een verkoopster
en niet naar een zwangere verkoopster. Tevens verweet hij haar dat zij
tijdens het sollicitatiegesprek haar zwangerschap voor hem had verzwegen.
Zij
had tijdens het gesprek aan hem moeten vertellen dat zij zwanger was. Nu
zij
dit niet gedaan had, was hij van mening geen verplichtingen meer tegenover
haar te hebben.

De stelling van de wederpartij dat hij, toen de gemachtigde van verzoekster
hem belde, deze heeft meegedeeld dat niet de zwangerschap maar de
loonkostensubsidie de reden was voor het niet aannemen van verzoekster
wordt
door de gemachtigde ontkend. Zij stelt nimmer telefonisch kontakt met de
wederpartij te hebben gehad.

3.4. De wederpartij stelt het volgende ten aanzien van de vraag of hij
met
verzoekster een arbeidsovereenkomst is aangegaan.

Met verzoekster is geen arbeidsovereenkomst gesloten. De wederpartij heeft
nog nooit een personeelslid aangenomen in een eerste sollicitatiegesprek.
Hij
wenst de indrukken uit het sollicitatiegesprek zorgvuldig af te wegen
alvorens tot een beslissing te komen. Ook zijn er na een eerste
sollicitatiegesprek vaak nog zaken, zoals referenties, na te trekken. Ten
opzichte van verzoekster is niet anders gehandeld dan anders. Het feit
dat
tijdens het sollicitatiegesprek niet is gesproken over de vakantie en
beloning van verzoekster geeft ook aan dat het om een sollicitatiegesprek
ging. In het gesprek is alleen gezegd dat de CAO van toepassing was.

De wederpartij bevestigt dat het personeel met verzoekster heeft gesproken.
Dit was echter vooruitlopend op toekenning van een loonkostensubsidie en
in
het kader van de sollicitatieprocedure. De wederpartij is gewend om
sollicitanten te laten spreken met het overige personeel, zodat deze haar
mening over de sollicitanten kan geven.

In de winkel was een oproep om te solliciteren in de etalage geplaatst.
Tevens stond een dergelijke oproep op de toonbank. De oproep op de toonbank
is na verloop van enige tijd weggehaald, aangezien deze voor ongemak zorgde
doordat deze steeds omviel. De oproep aan sollicitanten die in de etalage
hing, is na het gesprek met verzoekster blijven hangen.

De wederpartij heeft een verklaring van het personeel overgelegd waarin
het
volgende staat vermeld.
“Op verzoek van dhr. H.I. Streuper bevestigen we, dat we tijdens de
sollicitatie procedure, kennis gemaakt hebben met mw. H., om ons oordeel
te
kunnen geven, of zij de geschikte candidate zou zijn als verkoopster in
de
zaak. Tevens bevestigen we, dat, tot een nieuwe verkoopster was aangenomen,
achter de etalageruit een kaart heeft gehangen, waar een verkoopster van
18-22 jaar werd gevraagd. De gezamenlijke medewerksters van Etos-Streuper
Drogisterij te Groningen.”

3.5. Ten aanzien van de vraag of de zwangerschap een rol speelde bij het
besluit van de wederpartij verzoekster niet aan te nemen, stelt de
wederpartij het volgende.

Het is niet juist dat tijdens het sollicitatiegesprek gezegd zou zijn dat
de
leeftijd van verzoekster geen rol speelde. De wederpartij zocht een
verkoopster in de leeftijd van 18 tot 22 jaar. Deze leeftijden stonden
in de
oproep ook met zo veel woorden vermeld. De wederpartij had er belang bij
om
een jongere, en dus goedkopere, arbeidskracht aan te nemen. Verzoekster
viel
niet binnen de gewenste leeftijdscategorie. De bedrijfsleider was echter
onlangs op de hoogte geraakt van de mogelijkheid om voor langdurig werklozen
loonkostensubsidie te verkrijgen. De dag na het eerste sollicitatiegesprek
heeft de bedrijfsleider bij het arbeidsbureau geïnformeerd naar de
mogelijkheid van een loonkostensubsidie voor verzoekster. Deze mogelijkheid
bleek niet te bestaan, omdat verzoekster weliswaar langer dan zes maanden
als
werkzoekende stond ingeschreven, maar zij in de tussentijd als uitzendkracht
loon had verdiend. De wederpartij heeft daarom verzoekster in het tweede
gesprek meegedeeld, dat zij vanwege haar leeftijd niet in aanmerking kwam
voor de functie. Inmiddels heeft de wederpartij een nieuwe verkoopster
aangenomen die de leeftijd heeft van 20 jaar. Verzoekster is niet is
afgewezen op grond van haar geslacht en de daarmee samenhangende
zwangerschap.

Ten aanzien van de verklaring van de getuige stelt de wederpartij inderdaad
met deze telefonisch kontakt te hebben gehad. Hij kan zich echter niet
herinneren dat hij het door de getuige gestelde over de zwangerschap zou
hebben gezegd. Tegenover de gemachtigde van verzoekster, die hem had gebeld,
heeft hij juist gezegd dat niet de zwangerschap maar de loonkostensubsidie
de
reden was waarom verzoekster niet was aangenomen.

De verklaring van de getuige

3.6. De getuige is, evenals de gemachtigde van verzoekster, werkzaam bij
het
Gereformeerd Maatschappelijk Verbond te Zwolle. Hij heeft op 6 maart 1996
naar de wederpartij gebeld en gezegd dat verzoekster een klacht had over
de
sollicitatieprocedure. De wederpartij ontkende verzoekster in dienst te
hebben genomen aangezien met haar slechts een sollicitatiegesprek was
gevoerd. Hij zei aan de getuige dat hij het waardeerde dat verzoekster
zelf
over haar zwangerschap was begonnen. Hij gaf aan dat de zwangerschap de
doorslag had gegeven. Hij zei: “Ik waardeer het dat zij vertelde dat ze
zwanger was, want daardoor kon ik maatregelen nemen”.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

Ten aanzien van de vraag of het bestreden handelen van de wederpartij
betrekking heeft op het aangaan of op het beëindigen van een
arbeidsovereenkomst met verzoekster stelt de Commissie vast, dat het
standpunt van verzoekster dat zij was aangenomen door de wederpartij wordt
betwist. Partijen spreken elkaar tegen met betrekking tot de inhoud van
het
sollicitatiegesprek, de bedoeling van de kennismaking door verzoekster
met
het personeel en de reden van de verwijdering van één van de oproepen om
te
solliciteren. Gelet op het hieromtrent door partijen aangevoerde is de
Commissie van oordeel dat onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen
vaststellen dat sprake was van een arbeidsovereenkomst. Derhalve onderzoekt
de Commissie of sprake is van onderscheid naar geslacht bij het aangaan
van
de arbeidsovereenkomst.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen
van
belang.

In gevolge artikel 7:646 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (Tot 1 april
1997 was de inhoud van dit artikel vervat in artikel 7A:1637ij lid 1 van
het
Burgerlijk Wetboek) is het verboden bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 7:646 lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen
moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond
van
zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling een vorm
van
direct onderscheid.

De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid.
De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in artikel
7:646 lid 2-4 BW genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn hier
niet
van toepassing.

4.3. Ten aanzien van de vraag of de zwangerschap van verzoekster mede een
rol
heeft gespeeld bij het besluit van de wederpartij verzoekster af te wijzen
voor de functie, stelt de Commissie vast dat de wederpartij ontkent dat
dit
het geval is. Verzoekster stelt dat de wederpartij haar in het tweede gesprek
met zoveel woorden heeft gezegd geen zwangere verkoopster te willen. Tevens
moet worden geconstateerd dat de getuige verklaart, dat de wederpartij
jegens
hem heeft gesteld dat hij maatregelen kon nemen, doordat verzoekster melding
maakte van haar zwangerschap.
Gelet op de verklaring van de getuige, die het standpunt van verzoekster
bevestigt, acht de Commissie aannemelijk dat de zwangerschap mede een rol
heeft gespeeld bij het besluit van de wederpartij haar af te wijzen voor
de
functie.

Hieraan doet niet af dat de leeftijd van verzoekster mogelijk ook een reden
voor het handelen van de wederpartij was. Het is vaste jurisprudentie van
de
Commissie gelijke behandeling dat, ook indien zwangerschap niet de
doorslaggevende reden is geweest om een zwangere kandidate niet te benoemen
maar slechts één van de redenen, in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeelnummer 518-92-37).

De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij direct onderscheid
tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt zoals verboden in de wetgeving gelijke
behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Drogisterij Etos/Streuper
te
Groningen jegens mevrouw M.T. H. te Groningen direct onderscheid tussen
mannen en vrouwen heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7:646 lid 1 van
het
Burgerlijk Wetboek en derhalve heeft gehandeld in strijd met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F.Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw.A.C.van Doornen (secretaris Kamer)

Instantie: Hof van Justitie EG, 11 november 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Een nationaal wettelijke regeling die vrouwen garandeert dat zij bij gelijke
kwalificaties van mannen en vrouwen in de openbare dienst bij voorrang
bevorderd worden, is onder bepaalde voorwaarden in overeenstemming met
het gemeenschapsrecht. Volgens het Hof blijkt in het maatschappelijk leven
dat zelfs bij gelijke kwalificaties mannelijke kandidaten eerder worden
bevorderd dan vrouwelijke. Er blijven bepaalde hardnekkige vooroordelen
en stereotype ideeën bestaan over de rol en de capaciteiten van de vrouw
in het beroepsleven. Het Hof leidt hieruit af dat een aan vrouwen bij gelijke
kwalificatie toegekende voorrang – die het evenwicht beoogt te herstellen
– niet in strijd is met het gemeenschapsrecht, op voorwaarde dat een objectieve
beoordeling van elke individuele sollicitatie – of deze nu van een man
of van een vrouw afkomstig is – wordt gegarandeerd en dat de bevordering
van een mannelijke kandidaat daarom niet a priori is uitgesloten. (Conclusie
AG Jacobs 15 mei 1997, RN 1997, 736)

Volledige tekst

ARREST

Bij beschikking van 21 december 1995, binnengekomen bij het Hof op 29 december
daaraanvolgend, heeft het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen krachtens artikel
177 EG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel
2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden
(PB 1976,
39, p. 40; hierna: `richtlijn’).

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen Marschall en het Land Nordrhein-Westfalen
(hierna: `Land’), ter zake van de sollicitatie van Marschall naar een hoger
ambt aan de scholengemeenschap te Schwerte (Duitsland).

3. In 167; 25, lid 5, tweede volzin, Beamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen
(Ambtenarenstatuut van het Land), in de op 1 mei 1981 bekendgemaakte versie
(GVNW, p. 234), zoals laatstelijk gewijzigd bij artikel 1 van het Siebte
Gesetz zur änderung dienstrechtlicher Vorschriften (zevende wet tot wijziging
van bepaalde voorschriften voor ambtenaren) van 7 februari 1995 (GVNW,
p. 102; hierna: `bestreden bepaling’), wordt bepaald: `Voor zover in het
ressort van de voor de bevordering bevoegde autoriteit in een te bekleden
hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, moet
bij gelijke geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie de voorkeur worden
gegeven aan een vrouw, voor zover met de persoon van een medekandidaat
verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan.’

4. Volgens de opmerkingen van het Land voert de in deze bepaling opgenomen
voorrangsregel een aanvullend bevorderingscriterium in, namelijk het bezit
van de hoedanigheid van vrouw, dat de ongelijke situatie beoogt te neutraliseren
waarin vrouwelijke kandidaten zich ten opzichte van hun mannelijke concurrenten
bevinden. Bij gelijke kwalificaties zou de werkgever immers geneigd zijn,
eerder een man dan een vrouw te bevorderen, als gevolg van de toepassing
van bepaalde traditionele bevorderingscriteria die in de praktijk ten nadele
van vrouwen werken, zoals leeftijd, anciënniteit en de overweging dat de
kandidaat gezinshoofd is en alleen voor het gezinsinkomen zorgt.

5. Door te bepalen, dat vrouwen bij voorrang bevorderd moeten worden, `voor
zover met de persoon van een medekandidaat verband houdende redenen de
balans niet in diens voordeel doen doorslaan’, heeft de wetgever, aldus
het Land, bewust voor een juridisch vage omschrijving gekozen, teneinde
ervoor te zorgen dat er voldoende mate van soepelheid bestaat en, met name,
dat de administratie over een beoordelingsmarge beschikt waardoor zij alle
met de persoon van de kandidaten verband houdende redenen in aanmerking
kan nemen. Ondanks de voorrangsregel zou de administratie daarom altijd,
op basis van al dan niet traditionele bevorderingscriteria, de voorkeur
aan een mannelijke kandidaat kunnen geven.

6. Blijkens de verwijzingsbeschikking is Marschall als leraar met een vaste
aanstelling in dienst van het Land. Hij is ingedeeld in de aanvangsrang
van de salarisgroep A 12.

7. Op 8 februari 1994 solliciteerde hij naar een in salarisgroep A 13 ingedeeld
hoger ambt (leraar met bevoegdheid voor de eerste fase van het voortgezet
onderwijs, die als zodanig wordt ingezet) aan de scholengemeenschap te
Schwerte. De Bezirksregierung Arnsberg deelde hem echter mee, dat zij van
plan was een medekandidate in dit ambt aan te stellen.
8. Marschall diende bezwaar in. Dit werd door de Bezirksregierung bij beschikking
van 29 juli 1994 verworpen met de stelling, dat wegens de omstreden bepaling
de gekozen medekandidate moest worden bevorderd, aangezien zij en Marschall
op basis van de beoordelingsrapporten gelijke kwalificaties hadden en het
aantal vrouwen in de salarisgroep A 13 op het moment van bekendmaking van
de vacature lager was dan het aantal mannen.

9. Marschall stelde daarop beroep in bij het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
en vorderde, dat het Land zou worden gelast hem tot het betrokken ambt
te bevorderen.

10. Daar Marschall en de gekozen medekandidate volgens de verwijzende rechter
gelijke kwalificaties voor het te bekleden ambt bezitten, hangt de beslechting
van het geding zijns inziens af van de verenigbaarheid van de bestreden
bepaling met artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn.

11. Zich baserend op het arrest van het Hof van 17 oktober 1995 (zaak C-450/93,
Kalanke, Jurispr. 1995, p. I-3051), merkt het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen
in dit verband op, dat de voorrang die de bestreden bepaling principieel
aan vrouwen geeft, een discriminatie in de zin van artikel 2, lid 1, van
de richtlijn lijkt op te leveren. Deze discriminatie wordt niet opgeheven
door de mogelijkheid dat bij wijze van uitzondering de voorkeur aan de
mannelijke kandidaat kan worden gegeven.

12. De verwijzende rechter betwijfelt voorts, of de bestreden bepaling
valt binnen de werkingssfeer van de in artikel 2, lid 4, van de richtlijn
voorziene uitzondering, die betrekking heeft op maatregelen die de gelijke
kansen van mannen en vrouwen beogen te bevorderen. De grondslag voor de
beoordeling van kandidaten zou ten onrechte worden beperkt, aangezien enkel
rekening wordt gehouden met het numerieke aandeel van mannen en vrouwen
op het betrokken niveau. Bovendien verbetert de bestreden bepaling niet
de vaardigheid van vrouwen om op de arbeidsmarkt te concurreren en om op
voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen, maar schrijft
zij een resultaat voor, terwijl artikel 2, lid 4, van de richtlijn enkel
maatregelen toestaat die gelijke kansen beogen.

13. Onder deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling
van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:
`Verzet artikel 2, leden 1 en 4, van de richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen
en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (76/207/EEG), zich tegen een nationale
regeling volgens welke in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger
ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, in geval
van gelijke kwalificaties (geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie)
van mannelijke en vrouwelijke kandidaten, vrouwen bij voorrang moeten worden
bevorderd, voor zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband
houdende redenen de balans niet in diens voordeel doen doorslaan (‘sofern
nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen’)?’

14. Het Land, de Oostenrijkse, de Spaanse, de Finse, de Noorse en de Zweedse
regering alsmede de Commissie zijn van mening, dat een nationale regel
als de bestreden bepaling een maatregel vormt ter bevordering van de gelijke
kansen van mannen en vrouwen, die binnen de werkingssfeer van artikel 2,
lid 4, van de richtlijn valt.

15. In dit verband merkt het Land op, dat de voorrang die aan vrouwelijke
kandidaten wordt verleend, een tegenwicht moet vormen tegen de traditionele
bevorderingscriteria, zonder deze echter opzij te zetten. De Oostenrijkse
regering is van mening, dat een nationale regel als hier in geding, bedoeld
is om discriminaties bij de selectie van personeel te corrigeren.

16. De Finse, de Zweedse en de Noorse regering voegen hieraan toe, dat
de bestreden nationale bepaling de toegang van vrouwen tot verantwoordelijke
posten bevordert en aldus bijdraagt tot het herstel van het evenwicht van
de arbeidsmarkten, die, in hun huidige stand, nog grotendeels afgeschermd
zijn op basis van het geslacht, doordat vrouwen vooral werkzaam zijn in
lagere functies van de beroepshiërarchie. Volgens de Finse regering toont
de ervaring uit het verleden met name aan, dat acties die zich beperken
tot hulp bij de beroepsvoorlichting en -opleiding van vrouwen of bij de
verdeling van verantwoordelijkheden op het gebied van het werk en het gezin,
niet volstaan om die afscherming van de arbeidsmarkten te beëindigen.

17. Ten slotte zijn het Land en al deze regeringen van mening, dat de bestreden
bepaling vrouwen geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang garandeert.
Zij blijft dus binnen de door het Hof in het arrest Kalanke, reeds aangehaald,
aangegeven grenzen.

18. De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk stellen
zich daarentegen op het standpunt, dat de omstreden bepaling niet onder
de uitzondering van artikel 2, lid 4, van de richtlijn valt.

19. Dienaangaande betogen zij, dat deze bepaling, door vrouwelijke kandidaten
voorrang te verlenen, verder gaat dan een bevordering van gelijke kansen
en een gelijke vertegenwoordiging van mannen en vrouwen tot stand wil brengen.
Mitsdien zou de redenering van het arrest Kalanke, reeds aangehaald, toepassing
vinden.

20. De Franse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voegen
hieraan toe, dat het bestaan van een openingsclausule niets afdoet aan
het discriminerende karakter van de bestreden bepaling. Deze clausule geldt
enkel bij wijze van uitzondering en speelt dus niet in een `normale’ zaak,
waarin geen specifiek met de persoon van een mannelijke kandidaat verband
houdende reden de algemene verplichting om de vrouwelijke kandidaat te
bevorderen, opzij kan zetten. Bovendien zou deze bepaling, die in algemene
en onnauwkeurige bewoordingen is gesteld, in strijd zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

21. Luidens artikel 1, lid 1, van de richtlijn beoogt deze de tenuitvoerlegging
in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van onder meer de toegang tot het arbeidsproces, met
inbegrip van promotiekansen. Dit beginsel van gelijke behandeling houdt
volgens artikel 2, lid 1, van de richtlijn in, dat iedere vorm van discriminatie
is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct,
hetzij indirect’.

22. Volgens artikel 2, lid 4, vormt de richtlijn 132;geen belemmering voor
maatregelen die beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen
krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen welke
de kansen van de vrouwen op de in artikel 1, lid 1, bedoelde gebieden nadelig
beïnvloeden’.

23. In het arrest Kalanke (reeds aangehaald, r.o. 16) oordeelde het Hof,
dat een nationale regeling volgens welke vrouwelijke kandidaten met dezelfde
kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, in sectoren waarin op
het niveau van het te bekleden ambt minder vrouwen dan mannen werken, bij
bevordering automatisch voorrang genieten, een discriminatie op grond van
geslacht inhoudt.

24. Vastgesteld zij echter, dat de bestreden bepaling, anders dan de regeling
waar het in het arrest Kalanke om ging, een clausule bevat volgens welke
vrouwen niet bij voorrang moeten worden bevorderd, indien met de persoon
van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans in diens
voordeel doen doorslaan (‘Öffnungsklausel’, hierna: `openingsclausule’).

25. Mitsdien moet worden onderzocht, of een nationale regeling die een
dergelijke clausule bevat, de gelijke kansen van mannen en vrouwen beoogt
te bevorderen in de zin van artikel 2, lid 4, van de richtlijn.

26. Laatstgenoemde bepaling heeft een nauwkeurig bepaald en beperkt doel,
te weten het toestaan van maatregelen die, hoewel schijnbaar discriminerend,
in werkelijkheid de in de realiteit van het maatschappelijk leven bestaande
feitelijke ongelijkheden beogen op te heffen of te verminderen (arrest
van 25 oktober 1988, zaak 312/86, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1988, p.
6315, r.o. 15, en arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 18).

27. Zo staat zij nationale maatregelen toe op het gebied van de toegang
tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, die in het bijzonder
vrouwen bevoordelen met het doel, hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt
te concurreren en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te
bouwen (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 19).

28. Zoals de Raad verklaarde in de derde overweging van de considerans
van aanbeveling 84/635/EEG van 13 december 1984 betreffende de bevordering
van positieve acties voor vrouwen (PB 1984, L 331, p. 34), zijn `de bestaande
rechtsnormen inzake gelijke behandeling, die ten doel hebben rechten te
geven aan individuele personen, ontoereikend (…) voor de opheffing van
alle feitelijke ongelijkheden tenzij de regeringen, de sociale partners
en andere betrokken instanties gelijktijdig maatregelen treffen ten einde
de nadelige gevolgen te ondervangen die voor de vrouwen in het arbeidsproces
voortvloeien uit attitudes, gedragspatronen en sociale structuren’ (arrest
Kalanke, r.o. 20).

29. Gelijk het Land en verschillende interveniërende regeringen hebben
aangevoerd, bestaat de neiging om mannelijke kandidaten, zelfs bij gelijke
kwalificaties, bij bevordering voorrang te geven boven vrouwelijke kandidaten,
als gevolg van, onder meer, bepaalde vooroordelen en stereotiepe ideeën
over de rol en de capaciteiten van de vrouw in het arbeidsproces en de
vrees, bij voorbeeld, dat vrouwen hun loopbaan vaker onderbreken, dat zij,
wegens huishoudelijke en gezinstaken, hun arbeidstijd minder soepel indelen
of dat zij, door zwangerschappen, bevallingen en perioden waarin zij borstvoeding
geven, vaker afwezig zijn.

30. Om deze redenen betekent het feit, dat twee kandidaten van verschillend
geslacht gelijke kwalificaties hebben, op zich niet dat zij gelijke kansen
hebben.

31. Hieruit volgt, dat een nationale regeling volgens welke bij een bevordering
vrouwen met gelijke kwalificaties als hun mannelijke medekandidaten, behoudens
toepassing van de openingsclausule, in sectoren waarin zij ondervertegenwoordigd
zijn een voorkeursbehandeling genieten, binnen de werkingssfeer van artikel
2, lid 4, kan vallen, nu een dergelijke regeling kan bijdragen tot het
vormen van een tegenwicht tegen de nadelige gevolgen die voor vrouwelijke
kandidaten uit de hiervoor omschreven attitudes en gedragspatronen voortvloeien
en daarmee tot het verminderen van de feitelijke ongelijkheden die in de
realiteit van het maatschappelijk leven kunnen bestaan.

32. Er zij echter aan herinnerd dat, waar artikel 2, lid 4, een afwijking
behelst op een in de richtlijn neergelegd individueel recht, deze nationale
maatregel die in het bijzonder vrouwelijke kandidaten begunstigt, vrouwen
bij een bevordering geen absolute en onvoorwaardelijke voorrang mag garanderen,
daar zij anders de grenzen van de in deze bepaling voorziene uitzondering
zou overschrijden (arrest Kalanke, reeds aangehaald, r.o. 21 en 22).

33. Anders dan de regeling die in het arrest Kalanke aan de orde was, overschrijdt
een nationale regeling als de thans in geding zijnde, die een openingsclausule
bevat, die grenzen niet indien zij, in elk individueel geval, mannelijke
kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten waarborgt,
dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling,
die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de sollicitanten
en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing
laat, wanneer één of meer van die criteria de balans ten gunste van de
mannelijke kandidaat doen doorslaan. Dienaangaande zij er echter aan herinnerd,
dat dergelijke criteria niet discriminerend ten opzichte van vrouwelijke
kandidaten mogen zijn.

34. Het staat aan de verwijzende rechter om op basis van een onderzoek
van de draagwijdte van de bestreden bepaling zoals deze door het Land ten
uitvoer wordt gelegd, te bepalen of deze voorwaarden vervuld zijn.

35. Mitsdien moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord, dat artikel
2, leden 1 en 4, van de richtlijn zich niet verzet tegen een nationale
regeling op grond waarvan, bij gelijke kwalificaties van kandidaten van
verschillend geslacht wat hun geschiktheid, bekwaamheid en arbeidsprestatie
betreft, in openbare diensten waarin in een te bekleden hoger ambt van
een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam zijn, vrouwelijke kandidaten
bij voorrang moeten worden bevorderd, voor zover met de persoon van een
mannelijke kandidaat verband houdende redenen de balans niet in diens voordeel
doen doorslaan, op voorwaarde dat: de regeling mannelijke kandidaten met
gelijke kwalificaties als vrouwelijke kandidaten in elk individueel geval
waarborgt, dat de sollicitaties worden onderworpen aan een objectieve beoordeling,
die rekening houdt met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten
en de aan vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing
laat, wanneer één of meer van die criteria de balans in het voordeel van
de mannelijke kandidaat doen doorslaan, en dergelijke criteria niet discriminerend
zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten.

Kosten

36. De kosten door de Spaanse, de Franse, de Nederlandse, de Oostenrijkse,
de Finse en de Zweedse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk,
de Noorse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens
indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding
in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is
de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door het Verwaltungsgericht Gelsenkirchen bij beschikking
van 21 december 1995 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 2, leden 1 en 4, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden,
verzet zich niet tegen een nationale regeling op grond waarvan, bij gelijke
kwalificaties van kandidaten van verschillend geslacht wat hun geschiktheid,
bekwaamheid en arbeidsprestatie betreft, in openbare diensten waarin in
een te bekleden hoger ambt van een loopbaan minder vrouwen dan mannen werkzaam
zijn, vrouwelijke kandidaten bij voorrang moeten worden bevorderd, voor
zover met de persoon van een mannelijke kandidaat verband houdende redenen
de balans niet in diens voordeel doen doorslaan, op
voorwaarde dat:

– de regeling mannelijke kandidaten met gelijke kwalificaties als vrouwelijke
kandidaten in elk individueel geval waarborgt, dat de sollicitaties worden
onderworpen aan een objectieve beoordeling, die rekening houdt met alle
criteria betreffende de persoon van de kandidaten en de aan vrouwelijke
kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing laat, wanneer één of meer
van die criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat
doen doorslaan, en
– dergelijke criteria niet discriminerend zijn ten opzichte van
vrouwelijke kandidaten.

Rechters

Mrs Rodriguez Iglesisa, Gulmann, Ragnemalm, Wathelet, Mancini, Moitinhode Almeida, Kapteyn, Murray, Edward, Puissochet, Hirsch, Jann, Sevon

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 november 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft aan de Commissie haar beleid voorgelegd om, in afwijking
van de afvloeiingsregeling, bij formatieve teruggang groepsleerkrachten
met
een aanstelling van minder dan 10 uur als eerste voor afvloeiing in
aanmerking te laten komen. Verzoekster wijst hierbij onder andere op het
belang van het waarborgen van de kwaliteit van het onderwijs en op haar
financiële belangen.
De Commissie stelt vast dat sprake is van onderscheid naar arbeidsduur.
Het
financiële belang van verzoekster is op zich niet voldoende zwaarwegend
om
het onderscheid te rechtvaardigen. Het doel van het waarborgen van de
kwaliteit van het onderwijs is mogelijk wel aan te merken als zwaarwegend
en
legitiem. Een permanente wijziging van de afvloeiingsvolgorde is geen
noodzakelijk middel om dit te waarborgen. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 april 1997 verzocht het College van Burgemeester en
Wethouders Gemeente Schoorl te Schoorl (hierna: verzoekster) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of het door haar te hanteren beleid ten aanzien van de afvloeiing
van onderwijspersoneel met een aanstelling van minder dan tien uur per
week,
in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft met de medezeggenschapsraden van de openbare scholen
in haar gemeente afgesproken dat groepsleerkrachten met een aanstelling
van
minder dan tien uur per week bij formatieve teruggang als eerste voor
afvloeiing in aanmerking komen.
Verzoekster wenst te vernemen of een dergelijk beleid in strijd is met
het
verbod op het maken van onderscheid naar arbeidsduur.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie aanvullende informatie verstrekt.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoekster opgeroepen voor een zitting
op
23 september 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. Kuiper, sectorhoofd Maatschappelijke Zaken
– dhr. J. van Driel, beleidsmedewerker COA Nederland
(Onderwijsadvies- en administratiebureau)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster fungeert als schoolbestuur voor de onder haar gezag staande
scholen. Zij stelt, met instemming van de medezeggenschapsraad, jaarlijks
de
formatie van de scholen vast.

Onder verzoeksters gezag vallen twee openbare basisscholen.
In totaal waren in 1995 op de openbare basisscholen vijftien
groepsleerkrachten werkzaam, waarvan zes met een aanstelling van 40 uur
per
week. In 1995 was één groepsleerkracht met een
aanstelling van minder dan tien uur per week werkzaam (namelijk vier uur).

Per 1 augustus 1995 wordt onderwijspersoneel niet langer per school
aangesteld, maar krijgen zij een ‘bestuursaanstelling’. Het bevoegd gezag
met
meer dan één school van een bepaalde soort kan het personeel overplaatsen
van
de ene naar de andere school, zonder dat ontslag nodig is.

Verzoekster krijgt voor de totale gemeente op basis van het
aantal leerlingen per school een zogenaamd fre-budget (formatierekeneenheden)
van het Rijk toegekend. Per functie is bepaald hoeveel fre’s voor een
voltijdbetrekking gelden. Voor het
basisonderwijs wordt onderscheid gemaakt naar directiefuncties en
onderwijsgevende functies. In het schooljaar 1994-1995 zaten op de twee
scholen van verzoekster respectievelijk 149 en 153
leerlingen.
De gemeenteraad stelt een meerjarenformatiebeleidsplan vast, dat de basis
voor de formatie per school binnen de gemeente vormt.

Wanneer door toename van het aantal leerlingen meer formatie beschikbaar
komt, is dat doorgaans in de vorm van kleine delen. In die gevallen wordt
in
eerste instantie geprobeerd de extra uren toe te voegen aan bestaande
contracten. Als dat niet meer mogelijk is, moeten soms noodgedwongen mensen
met een aanstelling voor enkele uren worden aangenomen. Wanneer vervolgens
de

formatie weer moet worden teruggebracht, betreft dat ook vaak een omvang
van
enkele uren. Deeltijdontslag is daarbij niet mogelijk.
Verzoekster past een Verordening toe betreffende de volgorde van afvloeiing
van het onderwijzend personeel van de openbare scholen voor basisonderwijs.
De hoofdregel luidt dat personeel met een tijdelijke aanstelling het eerst
afvloeit. Vervolgens vloeit degene met de minste diensttijd af. Bij gelijke
diensttijd is de leeftijd bepalend, waarbij jong voor oud afvloeit.
Met de medezeggenschapsraden van de openbare scholen in de
gemeente is afgesproken dat groepsleerkrachten met een
aanstelling van minder dan tien uur (inclusief ADV-uren) per week bij
formatieve teruggang als eerste voor afvloeiing in aanmerking komen. Tot
op
heden is deze maatregel nog niet tot uitvoering gekomen. Bij verdere daling
van het leerlingenaantal wordt verwacht dat deze maatregel per 1 augustus
1998 zal moeten worden toegepast.

De standpunten van verzoekster

3.2. In kleine scholen met een relatief hoog percentage parttime leerkrachten
ontstaat een spanning tussen de belangen van
personeel en de belangen van de groepen leerlingen. Het belang van de
kinderen is om een cyclus van acht jaar basisonderwijs goed te doorlopen.
Om
het leerproces juist op deze leeftijd in goede banen te leiden is
duidelijkheid en uniformiteit van essentieel belang. Verzoekster wil
voorkomen dat wekelijks meer dan twee groepsleerkrachten aan een groep
les
komen geven. Dit wordt onderwijskundig niet optimaal geacht. Dit geldt
des te
meer in geval van groepen met een combinatie van meerdere leerjaren. Zulke
noodzakelijke combinatiegroepen met meer dan 30 leerlingen in een klas
zijn
geen uitzondering.

Naast het belang van de leerlingen, staat het belang van de
leerkracht om de baan te behouden. Bij aanstelling van minder dan tien
uur
per week bruto, betekent dat vaak de gedwongen situatie waarin zogenaamde
losse werkzaamheden worden verricht. Deze werkzaamheden betreffen
bijvoorbeeld de opvang van ADV-tijd van anderen of het invullen van
taakverlichtingsuren van de directie.
Van een bruto arbeidsduur van tien uur per week, is negen uur en 30 minuten
inzetbaar, waarvan volgens het RPBO (Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel)
maximaal 65% lesgebonden. De mogelijkheden van inzetbaarheid van
groepsleerkrachten met een bruto-aanstelling van bijvoorbeeld vier uur
per
week, zijn in dat licht te gering om een dagdeel per week voor een groep
te
staan. Dan blijven slechts zogenaamde snipperuren over.
Personeel met een gering aantal aanstellingsuren heeft regelmatig geuit
dat
het niet kunnen werken met ‘een eigen groep’ als ‘vervelend’ wordt ervaren.

Door het formatietoekenningssysteem is een hoog percentage
parttime leerkrachten ontstaan.
Omdat een deeltijdontslag niet is toegestaan, betekent een
formatieteruggang van enkele uren bovendien een financieel
probleem. Nu mensen geen uren in mogen leveren, moeten ze
bovenformatief in dienst gehouden worden. Met name op kleine scholen is
dit
een probleem.

Verzoekster wenst te vernemen of de afspraak dat bij formatie-
teruggang groepsleerkrachten met een aanstellingsomvang van
minder dan tien uur per week als eerste afvloeien, in strijd is met het
verbod op onderscheid naar arbeidsduur.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoekster onderscheid maakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door groepsleerkrachten met
een
aanstelling van minder dan tien uur per week bij formatieve teruggang als
eerste voor afvloeiing in aanmerking te laten komen.

4.2. In dat verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 125g lid 1 Ambtenarenwet (AW) bepaalt dat het bevoegd gezag geen
onderscheid mag maken tussen ambtenaren op grond van een verschil in
arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een
aanstelling wordt verleend, verlengd of wordt beëindigd, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Uit de Memorie van Toelichting (MvT) op genoemd wetsartikel volgt dat de
norm
van het artikel mede betrekking heeft op
beleidsregels ter uitvoering van rechtspositieregelingen en
andere algemeen verbindende voorschriften in de verschillende
overheidssectoren en op het personeelsbeleid in ruime zin. De begrippen
aanstelling verlenen, verlengen dan wel beëindigen, zien op criteria met
betrekking tot de aard van de te verlenen
aanstelling, opzegtermijnen en ontslagbepalingen et cetera (Tweede Kamer,
1995-1996, 24498, nr. 3, p. 23.). Zo wordt als voorbeeld gegeven het in
geval
van reorganisatie uitsluitend ontslaan van deeltijdwerkers.
Op basis hiervan stelt de Commissie vast dat de beëindiging van een
aanstelling van een ambtenaar vanwege de omvang van de
aanstelling ten opzichte van die van andere ambtenaren ingeval van
afvloeiing, onder de voorwaarden waaronder een aanstelling wordt beëindigd
moet worden begrepen.

4.3. De eerste vraag die beantwoord moet worden, is of sprake is van een
onderscheid op grond van een verschil in arbeidsduur.
Het moet gaan om een bevoordeling of benadeling op grond van
arbeidsduur (Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3, p. 9.).

De Commissie is van oordeel dat van een benadeling sprake is en dat deze
samenhangt met het verschil in arbeidsduur, nu de omvang van het
dienstverband bepalend is voor de afvloeiingsvolgorde.

4.4. Nu sprake is van onderscheid op grond van een verschil in
arbeidsduur moet worden onderzocht of het onderscheid objectief
gerechtvaardigd is. Voor de objectieve rechtvaardigingstoets geldt dat
moet
worden aangetoond dat een handelwijze verklaard kan worden door factoren
die
niets van doen hebben met een
ongerechtvaardigd onderscheid.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 125g lid 1 AW blijkt dat de
wetgever verwacht dat de rechter en de Commissie aansluiting zoeken bij
de
criteria die door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG)
zijn ontwikkeld in het kader van de objectieve rechtvaardiging van indirect
onderscheid op grond van geslacht. (HvJEG, 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus
versus
Weber von Hartz, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1620; 13 juli 1989, Rinner
Kühn
versus FWW Spezial Gebäudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, Jur. 1989,
p.
2743.) In het kader van het toetsen van de
objectieve rechtvaardiging bij onderscheid naar arbeidsduur is niet altijd
relevant om te toetsen of aan het nagestreefde doel iedere discriminatie
vreemd is, omdat bij onderscheid naar arbeidsduur het onderscheid juist
(mede) op verschil in behandeling is gericht. De Commissie legt de door
het
HvJEG in het kader van indirect onderscheid ontwikkelde toets ter
beoordeling van een objectieve rechtvaardiging zodanig uit, dat bij het
onderscheid op grond van arbeidsduur getoetst moet worden aan de volgende
criteria:
– het met de betreffende handelwijze nagestreefde doel moet
zwaarwegend en legitiem zijn;
– de middelen die gekozen worden, moeten geschikt (doelmatig)
en noodzakelijk (proportioneel) zijn om het doel te bereiken.

Verzoekster heeft aangegeven dat het besluit om personen met een arbeidsduur
van minder dan tien uur als eerste te laten afvloeien een tweeledig doel
dient.

4.5. Het eerste doel is het bij opgelegde formatievermindering
waarborgen van de kwaliteit van het onderwijs.
Verzoekster heeft aangevoerd dat het in het belang van de
kwaliteit van het onderwijs is, om wekelijks niet meer dan twee leerkrachten
aan een groep les te laten geven. Verzoekster acht duidelijkheid en
uniformiteit van essentieel belang.
De Commissie heeft al eerder geoordeeld dat een deeltijdbeleid, dat ten
doel
heeft de goede uitoefening van een functie en de continuïteit van de
werkzaamheden te waarborgen, als objectief gerechtvaardigd aangemerkt kan
worden. (Commissie gelijke behandeling, 9 mei 1996, oordeel 996-32.)
In het algemeen is het van groot belang dat onderwijskundig
optimaal wordt lesgegeven. Ook in de wetsgeschiedenis bij de bespreking
van
het wetsvoorstel inzake een recht op deeltijdarbeid is gesproken over de
casus dat een schoolbestuur wil voorkomen dat te veel onderwijzers voor
een
klas op de basisschool staan, zodat de kinderen niet iedere dag een ander
onderwijzer of onderwijzeres krijgen (Handelingen Tweede Kamer, 14 maart
1996, 62-4370.). Er werd van de zijde van de indiener van het wetsvoorstel
opgemerkt dat het zeer regelmatig voorkomt dat er twee leerkrachten in
een
klas zijn en dat zij werk met elkaar delen en dat dat weinig problemen
oplevert. Gesignaleerd werd dat deze problemen toenemen als er
een derde leerkracht bijkomt. Ondanks het feit dat niet bekend is of deze
veronderstelling wordt gestaafd door onderzoek hieromtrent, acht de Commissie
het aannemelijk dat het beperken van het aantal leerkrachten voor een klas
een zwaarwegend en legitiem belang kan zijn voor een school.
In het onderhavige geval kan dit belang des te sterker wegen, nu leerlingen
al veel in zogenaamde combinatieklassen zijn geplaatst.

Het tweede doel is gelegen in het financiële belang van verzoekster dat
bij
inkrimping van het budget zo min mogelijk boven-formatieve uren moeten
worden
doorbetaald.
Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat financieel-
economische overwegingen op zich niet voldoende zijn om als
objectieve rechtvaardigingsgrond te dienen. (Zie Commissie gelijke
behandeling, 4 februari 1997, oordeel 97-13; zie ook: HR, 24 april 1992,
NJ
1992, 689 en HR, 30 september 1992, NJ 1994, 495.) Zulks is alleen het
geval
wanneer sprake is van zeer zwaarwegende belangen. In het onderhavige geval
is
van een dergelijke extreme situatie geen sprake. Het financiële nadeel
is
weliswaar onmiskenbaar aanwezig, maar zal doorgaans tijdelijk van aard
zijn
(namelijk totdat er wel een voldoende grote inkrimping, dan wel een
uitbreiding van de formatie plaats vindt). De Commissie acht dit financiële
belang van verzoekster op zich niet voldoende zwaarwegend.

4.6. Ten aanzien van de geschiktheid en noodzakelijkheid van het
middel in het kader van het eerstgenoemde doel dat betrekking heeft op
de
kwaliteit van het onderwijs, overweegt de Commissie het volgende.
De vraag is of de gewenste wijziging in de afvloeiingsregeling daartoe
noodzakelijk is. Hiertoe toetst de Commissie of het nagestreefde
onderwijskundige doel niet op een andere manier bereikt zou kunnen worden.
Ook thans maakt verzoekster gebruik van mensen met een aanstelling van
minder
dan tien uren, zonder dat daarmee de doelstelling wordt verlaten. De
Commissie sluit niet uit, dat het bij inkrimpende formatie moeilijker wordt
om dit te realiseren. De Commissie meent evenwel, dat niet bij voorbaat
vast
staat, dat dit niet mogelijk is. Zulks zal immers steeds afhangen van de
omstandigheden in een specifieke situatie op een bepaald moment. Om die
reden
acht de Commissie een zwaar middel als het permanent doorbreken van het
anciënniteitscriterium ten nadele van mensen met een aanstelling van minder
dan tien uur niet noodzakelijk om het doel te bereiken. Het is niet redelijk
dat, de risico’s die de huidige formatieberekening met zich meebrengt worden
afgewenteld op deze groep leerkrachten. (Zie in dit verband ook de uitspraak
van Kantonrechter Heerlen, 5 februari 1997, zaaknr./repnr.19566/2949/96,
waarin de kantonrechter oordeelt dat een werkgever die bij indiensttreding
voor beide typen (deeltijd en voltijdwerkers) kiest, ook in mindere tijden
de
lasten van die keuze moet dragen.)

Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat verzoekster bij de in
het
geding zijnde afvloeiingsregeling ongerechtvaardigd onderscheid naar
arbeidsduur maakt.

De Commissie onderkent de problemen die worden opgeroepen door de bestaande
regelgeving waarbij enerzijds de financierings-systematiek de mogelijkheid
van formatie-uitbreiding in (soms geringe aantallen) uren met zich meebrengt
en anderzijds de rechtspositieregelingen inkrimping in uren bemoeilijken
door
het verbod op deeltijdontslag.
Daarbij geeft de Commissie in overweging te bezien of het door verzoekster
nagestreefde doel ook bereikt zou kunnen worden door een minder algemeen
geformuleerd criterium in de afvloeiings-regeling op te nemen, door te
bepalen dat van de vastgestelde afvloeiingsvolgorde kan worden afgeweken
wanneer dat noodzakelijk is om te voorkomen dat per klas meer dan twee
groepsleerkrachten onderwijs geven. Een dergelijke bepaling zal weliswaar
in
praktijk ook onderscheid naar arbeidsduur met zich mee kunnen brengen,
maar
kan noodzakelijk zijn als genoegzaam zou zijn gebleken dat daarmee een
zwaarwegend en legitiem doel bereikt wordt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en
Wethouders van de Gemeente Schoorl een verboden onderscheid naar arbeidsduur
in de arbeidsvoorwaarden maakt als bedoeld in artikel 125g lid 1
Ambtenarenwet door af te wijken van de ontslagvolgorde ten nadele van
groepsleerkrachten met een aanstelling van minder dan tien uur, en derhalve
in strijd handelt met genoemde wet.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)