Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 2 oktober 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

De NS sluiten bij het verlenen van kortingen op privéreizen buiten de Benelux
aan hun werknemers en hun partners ongehuwde partners uit. Bij binnenlandse
reizen en reizen binnen de Benelux gelden de kortingen ook voor ongehuwden.
De CGB heeft geoordeeld dat de NS onderscheid maakt op grond van burgerlijke
staat, RN 1996, 598.
De rechtbank oordeelt dat de NS de verplichting heeft om haar werknemers
gelijk te behandelen zoals een goed werkgever betaamt. Hieruit vloeit voort
dat de NS aan ongehuwden dezelfde kortingen geeft als aan gehuwde medewerkers,
RN 1997, 699. De – door de NS genoemde – objectieve rechtvaardigingsgrond
dat buitenlandse spoorwegmaatschappijen geen vervoersfaciliteiten ter beschikking
stellen van ongehuwden levert, volgens het hof geen (voldoende) rechtvaardigingsgrond
op.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante, NS, is bij exploot van 24 december 1996 in hoger beroep
gekomen van het vonnis dat door de president van de arrondissementsrechtbank
te Utrecht onder nummer KG 963/96 tussen geïntimeerden, J en B, als eiser
en haar, NS, als gedaagde is gewezen en dat is uitgesproken op 16 december
1996.

1.2. Bij memorie van grieven heeft NS tegen het vonnis waarvan beroep vier
grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen
en, opnieuw rechtdoende, het door J en B gevorderde zal afwijzen en hen
zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3. J en B hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een productie
in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van
het vonnis waarvan beroep en veroordeling van NS in de kosten van het geding
in hoger beroep.

1.4. Vervolgens hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties
aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van deze stukken
geldt als hier ingelast.

2. De grieven

Voor de inhoud daarvan verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Waarvan het hof uitgaat

3.1. De president heeft in het vonnis waarvan beroep in rechtsoverweging
2 onder 2.1. tot en met 2.10 een aantal tussen partijen vaststaande feiten
als volgt vastgesteld:

2.1. J en B hebben beiden een samenlevingscontract, de heer J met
de heer C en mevrouw B met mevrouw Ch. J en B zijn beiden in dienst bij
de NS. De samenlevingscontracten van J en B zijn bij de NS geregistreerd.

2.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen J en B en de NS zijn de Collectieve
Arbeidsovereenkomst Nederlandse Spoorwegen, verder te noemen: `de CAO’
en het bij deze CAO behorende Voorschrift Vervoersfaciliteiten, verder
te noemen: `VVF’, van toepassing.

2.3. In artikel 10 van de CAO is bepaald, – voorzover van belang -:
‘10.2 Vervoerbewijzen voor gezinsleden
1 Aan de werknemers (…) wordt, overeenkomstig in het VVF genoemde voorwaarden,
voor ieder tot zijn huishouding behorend gezinslid als benoemd in artikel
10.3 voor het maken van particuliere reizen een vervoerbewijs verstrekt.
(…)
10.3 Begrip gezinsleden
Voor wat de vervoersfaciliteiten betreft worden tot het gezin gerekend:
a. de partner van de werknemer (…)’

2.4. Op basis van bovengenoemde regelgeving kunnen partners van gehuwde
en niet-gehuwde werknemers van de NS gelijkelijk vervoersbewijzen krijgen
voor treinreizen binnen de Benelux.

2.5. Voor reizen buiten de Benelux is de NS gebonden aan overeenkomsten
die zijn gesloten met andere landen, die evenals de NS zijn aangesloten
bij de `Groupement pour les Facilités de transport Internationales du Personnel
des chemins de fer’, verder te noemen: `de FIP’.

2.6. De internationale vervoersfaciliteiten, zoals deze in het kader van
de FIP worden aangeboden, houden in, dat de aangesloten landen vrije vervoersbewijzen
of reductiebewijzen kunnen verstrekken volgens hun eigen regels.

2.7. Een aantal buitenlandse vervoersmaatschappijen aangesloten bij de
FIP verstrekken deze vervoers- en reductiebewijzen alleen aan werknemers
van buitenlandse spoorwegmaatschappijen en hun gehuwde partners.

2.8. Op 25 augustus 1995 hebben J en zijn partner Co de Commissie Gelijke
Behandeling, verder de te noemen: `de CGB’, verzocht haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de NS onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene
wet gelijke behandeling, verder te noemen: `AWGB’.

2.9. De CGB heeft op 20 juni 1996 geoordeeld dat de NS onderscheid maakt
op grond van burgerlijke staat bij de toekenning van vervoersfaciliteiten
voor het buitenland.

2.10. J en B hebben in oktober 1996 een aanvraag ingediend voor buitenlandse
vervoersbewijzen voor hun partners. Deze zijn niet verstrekt.

3.2. De juistheid van deze feiten is niet in geding, zodat ook het hof
van dit een en ander zal uitgaan.

3.3. Aan de door de president vastgestelde feiten voegt het hof toe:

2.11. De overwegingen en het oordeel van de CGB, zoals weergegeven
in het hierboven onder 2.9. bedoelde oordeel van die Commissie van 20 juni
1996, luiden, voor zover van belang, als volgt:

4.2. Ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden

In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid als bedoeld in de artikelen
1 en 5, eerste lid, sub d AWGB bij de toekenning van vervoersfaciliteiten
buitenland aan de (huwelijks)partners van zijn duurzaam samenwonende werknemers.

4.3. De artikelen 1 en 5, eerste lid, sub d AWGB verbieden zowel direct
als indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat en op grond van
homoseksuele gerichtheid bij de arbeidsvoorwaarden.
Van direct onderscheid op genoemde gronden bij arbeidsvoorwaarden is sprake
wanneer rechtstreeks wordt verwezen naar burgerlijke staat of homoseksuele
gerichtheid.
Van indirect onderscheid in de zin van artikel 1 sub c AWGB is sprake wanneer
onderscheid op grond van een bepaalde hoedanigheid of gedraging een nadelig
effect heeft voor overwegend personen met een van de door de AWGB bestreken
persoonskenmerken. In artikel 2, eerste lid AWGB is bepaald dat het verbod
van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

Niet gesteld of gebleken is dat een van de in de AWGB opgenomen uitzonderingen
op het verbod van onderscheid op grond van burgerlijke staat en homoseksuele
gerichtheid in casu van toepassing zou zijn.

4.4. De Commissie toetst vervolgens of er sprake is van arbeidsvoorwaarden
in de zin van artikel 5, eerste lid, onder d AWGB.
Uit de toelichting op de AWGB blijkt dat het begrip arbeidsvoorwaarden
ruim is en dat daar in ieder geval de beloning onder valt. (Zie de toelichting
op de AWGB, o.a. Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3. p.
17. Overigens is het vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJEG) dat onder het begrip
beloning van artikel 119 EEG-Verdrag (gelijke behandeling van mannen en
vrouwen) alle huidige of toekomstige voordelen in geld of natura vallen,
mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever uit hoofde van de dienstbetrekking
worden toegekend, ongeacht of dit ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge
wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt en dat deze beloning op
alle onderdelen gelijk moet zijn. (recentelijk weer bevestigd in Kuratorium
fur Dialyse und Nierentransplantation e.V. versus J.
ewark, 6 februari 1996 zaak C-457/93, JAR 1996, 45). In de zaak E. Garland
versus British Rail Engineering Ltd., 9 februari 1982 heeft het HvJEG geoordeeld
dat het verstrekken van reisfaciliteiten door een werkgever onder het begrip
beloning vallen, zolang deze voordelen uit hoofde van de dienstbetrekking
worden toegekend (zaak 12/81. Jur. 1982, P. 359 e.v.).

Bij beloning in de zin van de AWGB gaat het zowel om beloning in geld als
in natura.
In casu is sprake van loon in natura ofwel een personeelskorting die de
hoogte van het netto loon direct beïnvloedt. Onbetwist is dat de werknemers
van de wederpartij voor de vervoersfaciliteiten in aanmerking komen uit
hoofde van hun dienstbetrekking. De Commissie oordeelt dan ook dat er sprake
is van arbeidsvoorwaarden in de zin van artikel 5, eerste lid, sub d AWGB.

4.5. Vast staat – door partijen niet betwist – dat zowel in artikel 10.1
tweede lid van de CAO alsmede in de bepalingen met betrekking tot buitenlandse
vervoersfaciliteiten in deel C en D van de VVF onderscheid wordt gemaakt
tussen gehuwden en ongehuwden. Dergelijk onderscheid levert onderscheid
op grond van burgerlijke staat in de zin van de AWGB op.

4.6. De Commissie oordeelt dan ook dat de wederpartij ten opzichte van
verzoekers direct onderscheid op grond van burgerlijke staat heeft gemaakt
als bedoeld in de artikelen 1 en 5, eerste lid, sub d AWGB.

Aangezien ingeval van direct onderscheid op een van de gronden van de AWGB
geen rechtvaardigingsgronden aangevoerd kunnen worden en de wettelijke
uitzonderingen in casu niet van toepassing zijn, staat daarmee vast dat
de wederpartij in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

4.7. Ten aanzien van de door de wederpartij naar voren gebrachte overige
weren merkt de Commissie het volgende op. Dat de wijze van totstandkoming
van de vervoersfaciliteiten binnenland (verstrekken van eigen faciliteiten
door wederpartij) verschilt van de wijze waarop de vervoersfaciliteiten
buitenland totstandkomen (contracten met buitenlandse partijen) doet niet
af aan het juridische karakter ervan.
Ook is de vraag of er sprake is van arbeidsvoorwaarden in de zin van de
AWGB niet afhankelijk van de vraag of de betreffende toekenning voorwerp
is van overleg door de sociale partners. Ten aanzien van de opmerkingen
van de wederpartij over de tekstuele uitleg van de CAO en het VVF constateert
de Commissie dat de wederpartij erkent dat de CAO noch het VVF een voorbehoud
ten aanzien van het arbeidsvoorwaardelijke karakter van de vervoersfaciliteiten
buitenland bevat. De Commissie wijst erop dat uit de jurisprudentie van
de Hoge Raad blijkt dat in een geschil tussen een werknemer en een werkgever
over de uitleg van de bepalingen van een CAO aan de bewoordingen daarvan
bijzonder hoge eisen van duidelijkheid mogen worden gesteld.(HR 17 september
1993, NJ 1994, 173.)

4.8. Ten aanzien van het door verzoekers tevens gestelde onderscheid op
grond van homoseksuele gerichtheid overweegt de Commissie het volgende.
In de in het geding zijnde bepalingen wordt op generlei wijze rechtstreeks
verwezen naar de homoseksuele gerichtheid van samenwonende werknemers.
Van direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid is dan ook
geen sprake.

Het onderscheid dat de wederpartij bij de toekenning van de vervoersfaciliteiten
buitenland maakt tussen gehuwd en ongehuwd samenwonende werknemers zou
evenwel tevens indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid
kunnen opleveren.
De Commissie heeft eerder geoordeeld dat direct onderscheid op grond van
een wettelijke discriminatiegrond tevens indirect onderscheid op grond
van een andere wettelijke discriminatiegrond kan opleveren. (Zie onder
andere Commissie gelijke behandeling, 23 november 1995, oordeelnummer:
95-50).

Van indirect onderscheid is sprake indien homoseksueel gerichte werknemers
met een samenlevingsverband in de zin van de CAO relatief zwaarder getroffen
worden dan heteroseksueel gerichte werknemers met een duurzaam samenlevingsverband.

De Commissie stelt vast dat in dit geval van de homoseksueel gerichte werknemers
met een duurzaam samenlevingsverband een ieder wordt getroffen.

Van de heteroseksueel gerichte werknemers met een duurzaam samenlevingsverband
wordt niet een ieder getroffen. Immers, gelet op het huwelijksbeletsel
tussen personen van hetzelfde geslacht, wonen alle homoseksueel gerichte
werknemers met een samenlevingsverband in de zin van de CAO, ongehuwd samen.
Uit dien hoofde komen zij niet in aanmerking voor de buitenlandse vervoersfaciliteiten.
De heteroseksueel gerichte werknemers met een samenlevingsverband in de
zin van de CAO kunnen zowel gehuwd als ongehuwd samenwonen en uit dien
hoofde wel of respectievelijk niet in aanmerking komen voor de vervoersfaciliteiten
buitenland. Door voornoemd onderscheid worden homoseksueel gerichte samenwonende
werknemers dan ook onevenredig getroffen. Bij de toekenning van vervoersfaciliteiten
buitenland rijst derhalve een vermoeden van indirect onderscheid op grond
van homoseksuele gerichtheid.

Vervolgens rijst de vraag of in casu objectieve rechtvaardigingsgronden
aanwezig zijn. De Commissie overweegt dat zij hiervoor onder 4.6. reeds
heeft geoordeeld dat sprake is van direct onderscheid op grond van burgerlijke
staat als bedoeld in de AWGB. Aangezien het vermoeden van indirect onderscheid
in casu is gelegen in de burgerlijke staat van verzoekers en degenen die
door het geconstateerde vermoeden van indirect onderscheid worden getroffen
zich dientengevolge kunnen beroepen op het hiervoor geconstateerde onderscheid
op grond van burgerlijke staat, kan een nader onderzoek naar een objectieve
rechtvaardigingsgrond achterwege blijven.

4.9. De Commissie heeft tenslotte kennis genomen van het bedrag dat volgens
de wederpartij gemoeid zou kunnen zijn bij het op enigerlei wijze compenseren
van het geconstateerde onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden. Een mogelijkheid
zou wellicht gelegen kunnen zijn in het spreiden van een deel van de hiermee
gemoeide kosten over al degenen die dan gebruik maken van de vervoersfaciliteiten
buitenland.

5. Het oordeel van de commissie

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Nederlandse Spoorwegen
te Utrecht jegens de heren J en B te Amsterdam onderscheid op grond van
burgerlijke staat heeft gemaakt bij de toekenning van vervoersfaciliteiten
buitenland.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1. In hoger beroep gaat het, nu door J en B geen incidenteel appèl in
ingesteld tegen de gedeeltelijke afwijzing van hun vordering, nog om de
eis van J en B, dat kort gezegd, NS, op straffe van een dwangsom, vóór
18 december 1996 ten behoeve van partners van J en B voor de door hen gevraagde
reizen naar Zwitserland en Groot-Brittannië een vervoersfaciliteit moest
verstrekken die gelijkwaardig was aan de vervoersvoorzieningen buitenland
zoals deze golden voor de partners van gehuwde werknemers van de NS.

4.2. De president heeft deze vordering toegewezen en NS in de kosten van
het geding veroordeeld. De president heeft daartoe, samengevat, eerst overwogen
dat NS gebonden is aan het Nederlands recht dat onderscheid op grond van
de burgerlijke staat verbiedt.
Vervolgens kwam hij tot de conclusie dat NS, door op eigen kosten buiten
de FIP afspraken om aan J en B dezelfde vervoersbewijzen te verstrekken
die zij aan reguliere reizigers (niet-werknemers) verkoopt, in staat moet
worden geacht de ongelijkheid op te heffen voor de periode dat geen andere
internationale afspraken zijn gemaakt. Door NS opgeworpen praktische bezwaren
werden door de president verworpen. Belangrijk bij dit alles is dat de
president is voorbijgegaan aan de vraag of het aanbieden van vervoersbewijzen
aan werknemers en hun gezinsleden deel uitmaakt van de arbeidsvoorwaarden.
De president heeft de verplichting van NS om haar werknemers gelijkwaardig
te behandelen zodoende niet gegrond op de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB) maar op artikel 7A:1638z BW (oud), thans 7:611 BW.

4.3. De grieven betogen, kort gezegd, dat in de gegeven omstandigheden
de eisen van artikel 1638z BW niet meebrengen dat NS op eigen kosten ongelijke
behandeling, die door anderen dan NS wordt veroorzaakt, ongedaan maakt,
dit mede gezien de voor NS verstrekkende financiële gevolgen. NS beroept
zich op objectieve rechtvaardigingsgronden. Volgens NS had de president
de vorderingen moeten afwijzen.

4.4. J en B hebben in eerste aanleg gesteld dat het aanbieden van vervoersbewijzen
aan werknemers en hun gezinsleden deel uitmaakt van hun arbeidsvoorwaarden
met NS met het gevolg dat de AWGB op het onderhavige geschil (rechtstreeks)
van toepassing is.
De president heeft de juistheid van de stelling in het midden gelaten.
Het hof ziet reden het eerste deze stelling, die J en B in hoger beroep
hebben gehandhaafd, te bespreken.

4.5. Daarbij gaat het hof uit van artikel 10, tweede lid, onder 1, van
de CAO zoals door de president geciteerd in het vonnis waarvan beroep onder
2.3. In deze tekst wordt verwezen naar de `in het VVF genoemde voorwaarden’.
NS heeft in eerste aanleg (pleitnota mr. B. Kloppert, nr. 11) aangevoerd
dat per 1 november 1996 onder die voorwaarden (niet meer het VVF maar)
de Reisfaciliteiten NS begrepen moeten worden. J en B hebben erop gewezen
dat de Reisfaciliteiten NS nog niet aan de werknemers zijn toegezonden
en dat zij ervan uitgaan dat die regeling (nog) niet geldt.
Het hof acht, met name nu NS niet heeft gesteld dat de tekst van artikel
10, tweede lid, onder 1, CAO is aangepast, onvoldoende aannemelijk gemaakt
dat niet meer van het VVF maar van de Reisfaciliteiten NS moet worden uitgegaan.
Dat brengt, daargelaten of NS er met de Reisfaciliteiten NS in geslaagd
is ten opzichte van het VVF een voor de te nemen beslissing wezenlijke
wijziging tot stand te brengen, met zich dat het hof zich moet buigen over
inhoudelijk dezelfde regeling als indertijd de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de CGB) heeft gedaan.

4.6. Met de CGB is het hof van oordeel dat de toekenning van vervoersfaciliteiten
buitenland aan de (huwelijks)partners van duurzaam samenwonende werknemers
deel uitmaakt van de tussen NS en J en B geldende arbeidsvoorwaarden. Er
is immers sprake van loon in natura ofwel een personeelskorting, in de
VVF aangeduid met `aanspraak’, waardoor de hoogte van het nettoloon direct
wordt beïnvloed, terwijl slechts werknemers van NS uit hoofde van hun dienstbetrekking
voor de bedoelde vervoersfaciliteiten in aanmerking komen. Daarmee is voldaan
aan het voor de AWGB geldende begrip arbeidsvoorwaarden. Aan dit oordeel
kan de formulering in de CAO van (andere) beloningsvormen niet afdoen,
evenmin als de inhoud van het CAO-overleg dat volgens NS met de vakbonden
heeft plaatsgevonden, nu NS niet aannemelijk heeft gemaakt dat door dit
een en ander de werknemers van NS, als J en B, de CAO en het VVF redelijkerwijze
in de door haar, NS, voorgestane zin hebben kunnen en moeten opvatten.

4.7. Het hof volgt de CGB ook in haar oordeel dat in de CAO in artikel
9.1, tweede lid, en in de paragrafen 2.2 van de delen C en D van het VVF
direct onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden. Het hof
verwijst – en neemt over – hetgeen de CGB dienaangaande heeft overwogen.
Het hof acht deze overwegingen juist en ziet, mede gegeven de specifieke
deskundigheid van de CGB, geen (deugdelijke) reden om daarvan af te wijken.
Dit brengt, nu objectieve rechtvaardigingsgronden, waarop NS zich beroept,
niet aan de orde zijn, met zich dat de bedingen in de CAO en in het VVF
die direct onderscheid maken tussen personen op grond van hun burgerlijke
staat als bedoeld in de artikelen 1 onder b. en 5, eerste lid, onder d.
AWGB, nietig zijn (artikel 9 AWGB).

4.8. Voor zover het onder 4.7 overwogene niet rechtstreeks op J en B van
toepassing zou zijn omdat, kort gezegd, hun ongehuwde staat het gevolg
is van hun homosexuele gerichtheid, is het hof – wederom – met de CGB van
oordeel dat het onderscheid dat in de CAO in artikel 9.1, tweede lid, en
in de paragrafen 2.2 van de delen C en D van het VVF tussen gehuwden en
ongehuwden wordt gemaakt, een vermoeden van een indirect onderscheid oplevert
als bedoeld in de artikelen 1 onder c en 2, eerste lid, AWGB. Ook hier
verwijst het hof naar de desbetreffende overwegingen van de CGB en neemt
deze over.

4.9. Met betrekking tot de vraag of bedoeld (vermoeden van) indirect onderscheid
objectief gerechtvaardigd is, stelt het hof vooreerst met de CGB vast dat
het vermoeden van het indirecte onderscheid is gelegen in de burgerlijke
staat van J en B, zodat zij zich kunnen beroepen op het directe onderscheid
op grond van burgerlijke staat. Het hof verwijst naar de uitspraak van
20 juni 1996. De CGB trekt daar de conclusie dat een nader onderzoek naar
een objectieve rechtvaardigingsgrond niet meer behoeft te worden ingesteld.

4.10. Het hof voegt aan voornoemde vaststelling toe dat ook indien de door
NS aangevoerde rechtvaardigingsgronden aan een nader onderzoek onderworpen
zouden worden, dat onderzoek haar niet zal kunnen baten. Het (enkele) feit
dat de buitenlandse spoorwegmaatschappijen, aangesloten bij de FIP, op
grond van de gesloten overeenkomst, ondanks de inspanningen van NS, geen
vervoersfaciliteiten ter beschikking willen stellen aan niet gehuwde partners
van de NS-werknemers, levert geen (voldoende) rechtvaardigingsgrond op.
Terecht heeft de president overwogen dat NS in staat geacht moet worden
de verboden ongelijkheid op te heffen door op eigen kosten gelijkwaardige
faciliteiten aan te beiden. Door NS is onvoldoende aannemelijk gemaakt
dat deze oplossing in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. De
extra kosten die NS hierdoor zal moeten maken, en de eventuele bevoordeling
van de partners van J en B – en van andere in dezelfde omstandigheden verkerende
werknemers van NS – boven de gehuwde partners van werknemers van NS, kunnen
daaraan niet, althans onvoldoende, afdoen.

4.11. De president heeft daarom de vordering van J en B terecht toegewezen
en NS in de kosten van het geding veroordeeld. De grieven, die verder geen
behandeling behoeven, treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep dient
te worden bekrachtigd, met veroordeling van NS, als de ook in hoger beroep
in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:
– bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

– veroordeelt NS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde
van J en B tot deze uitspraak begroot op ƒ 1.820;

– verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat de proceskostenveroordeling
betreft.

Rechters

Mrs Kop, Visser, Smit

Instantie: Hof van Justitie EG, 2 oktober 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Voor de berekening van de anciënniteit van ambtenaren tellen, de perioden
van tewerkstelling met een arbeidsduur tussen de helft en tweederde van
de normale arbeidsduur, slechts voor tweederde mee. Deze regeling benadeelt
deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers. Van de deeltijdwerknemers
is 87 procent vrouw. Dit percentage geldt eveneens in het ruimere kader
van de Beierse overheidsdienst. Het Hof constateert een indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen. Geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig:
regeling in strijd met de tweede richtlijn.

Volledige tekst

; ARREST

1. Bij beschikking van 23 november 1994, bij het Hof ingekomen op 5 januari
1995,
heeft het Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach krachtens artikel 177
EG-Verdrag drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel
119
EG-Verdrag, richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende
het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de
toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke
werknemers (PB 1975, L 45, p. 19), en richtlijn 76/207/EEG van de Raad
van
9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien
van de
arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, p. 40).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen H. Gerster en Freistaat
Bayern
betreffende de afwijzing door deze laatste van Gersters sollicitatie naar
een post
waarin bij wege van bevordering diende te worden voorzien.

3. In artikel 119 van het Verdrag is het beginsel neergelegd van gelijke
beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. Volgens de tweede
alinea van dit artikel, is in dit verband onder beloning te verstaan, het
gewone
basis- of minimumloon of -salaris, en alle overige voordelen in geld of
in natura die
de werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn
dienstbetrekking betaalt.

4. Artikel 1 van richtlijn 75/117 verwijst naar het beginsel van gelijke
beloning, dat
‘inhoudt dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde
wordt
toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van
alle
elementen en voorwaarden van de beloning’.

5. Volgens artikel 1, lid 1, van richtlijn 76/207, beoogt zij de tenuitvoerlegging
in de
Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen
ten
aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen,
en tot de beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.
Dit
is het `beginsel van gelijke behandeling’. Artikel 3, lid 1, bepaalt `De
toepassing
van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie
is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden,
met
inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de
sector of de
bedrijfstak, en tot alle niveaus van de beroepshiërarchie.’

6. Artikel 3, lid 2, van het Duitse Grundgesetz (grondwet, hierna: `GG’)
bepaalt, dat
mannen en vrouwen dezelfde rechten hebben. Voorts bepaalt dit artikel,
dat de
Staat de daadwerkelijke toepassing van het beginsel van gelijke rechten
voor
mannen en vrouwen bevordert en zich inzet om een einde te maken aan de
bestaande ongelijkheden. Wat de personeelsleden betreft, ongeacht of zij
ambtenaar, bediende of handarbeider zijn, bepaalt artikel 33, lid 2, GG:
Elke Duitser heeft overeenkomstig zijn geschiktheid, bekwaamheid en prestaties,
toegang
tot alle openbare ambten.’

7. Het Beamtenrechtsrahmengesetz (kaderwet inzake openbare ambten, hierna:
`BRRG’) legt de Länder een aantal verplichtingen op bij de vaststelling
binnen
hun bevoegdheidssfeer van wettelijke, reglementaire of bestuursrechtelijke
bepalingen, waarbij hun op de andere dan dwingende punten een
beoordelingsbevoegdheid wordt gelaten. Zo is in artikel 7 BRRG bepaald,
dat de
benoemingen geschieden op basis van de geschiktheid, bekwaamheid en prestaties
van de kandidaten, zonder onderscheid naar geslacht.

8. Zowel in het kader van de Bondsstaat als in dat van de Länder gelden
voor
openbare ambten statutaire regelingen, die zijn onderworpen aan de wettelijke
bepalingen van de Bondsstaat, of in het geval van de Länder, aan die van
de
verschillende Länder. De aanwerving, de voorbereidende stage en de loopbaan
zijn
aldus voor alle categorieën van het overheidspersoneel geregeld.

9. Voor de ambtenaren van het Land Bayern geldt de Laufbahnverordnung
(loopbaanregeling, hierna: `LbV’). Volgens deze regeling wordt bij bevordering
naar een ambt van een hogere rang rekening gehouden met criteria gebaseerd
op
verdienste en anciënniteit. Na de vaststelling van de beoordeling door
de
hiërarchieke chef van de ambtenaar, gaat een termijn, de zogeheten
‘minimumproeftijd’, in vanaf de laatste bevordering van de ambtenaar, en
bij het
verstrijken van die termijn kan hij in een ambt van een hogere rang worden
aangesteld. Een ambtenaar die de beoordeling `zeer goed’ heeft gekregen,
kan
aldus worden bevorderd tot een post van een hogere rang wanneer hij in
zijn ambt
een dienstanciënniteit van ten minste drie en een half jaar heeft. Had
hij evenwel
de beoordeling `voldoet ruimschoots aan de gestelde eisen’ gekregen, dan
zou
deze termijn vijf jaar hebben bedragen. Na het verstrijken van de
minimumproeftijd, kan de ambtenaar vanaf de `theoretische datum voor
bevordering’, daadwerkelijk worden bevorderd indien er een vacante post
is. Na
het verstrijken van de daadwerkelijke proeftijd wordt de ambtenaar op een
lijst
geplaatst van `personen die voor bevordering in aanmerking komen’. De
betrokkenen zijn op die lijst gerangschikt volgens de theoretische datum
voor
bevordering.

10. Artikel 13, lid 2, LbV, dat van toepassing was ten tijde van de feiten
in het
hoofdgeding, bepaalt, dat `de periodes van tewerkstelling tijdens welke
de
arbeidsduur minder dan de helft bedroeg van de normale arbeidsduur, niet
in
aanmerking worden genomen bij de anciënniteitsberekening. De periodes van
tewerkstelling tijdens welke de arbeidsduur ten minste overeenkomt met
de helft
van de normale arbeidsduur, worden voor twee derde daarvan meegerekend
bij de
anciënniteitsberekening. De periodes van de tewerkstelling tijdens welke
de
arbeidsduur meer dan twee derde van de normale arbeidsduur bedraagt, worden
volledig meegerekend bij de anciënniteitsberekening’.

11. Artikel 13, lid 2, LbV, is in 1995 gewijzigd. Dit artikel bepaalt thans,
dat vanaf
17 oktober 1995, met het oog op de berekening van de dienstanciënniteit
bij
bevordering, deeltijdwerknemers en voltijdwerknemers gelijk worden behandeld.
Voorts heet het in deze bepaling, dat om vast te stellen in welke mate
periodes met
onvolledige arbeidsduur moeten worden meegerekend, rekening moet worden
gehouden met alle omstandigheden van elk concreet geval. Gelet op de datum
waarop Gerster is opgekomen tegen het besluit tot afwijzing van haar sollicitatie,
moet evenwel worden vastgesteld, dat deze wijziging op haar niet van toepassing
is.

12. Gerster is op 1 augustus 1966 in dienst getreden bij de belastingdienst
van de
Freistaat Bayern. Zij is op 1 mei 1968 als ambtenaar op proef aangesteld,
en op
27 juni 1977 als ambtenaar in vaste dienst; van 7 september 1984 tot 6
september
1987 had zij verlof zonder wedde. Vanaf die datum heeft zij deeltijds,
meer bepaald
halftijds, gewerkt bij het plaatselijk bureau van de Freistaat Bayern.

13. Bij brief van 2 december 1993 heeft Gerster gesolliciteerd naar een
vacante post
bij het Finanzamt Nürnberg West, met het verzoek bij de beoordeling van
haar
sollicitatie, voor de berekening van haar dienstanciënniteit rekening te
houden met
het volledige tijdvak van haar deeltijdarbeid vanaf september 1987.

14. Bij besluit van 5 januari 1994 heeft de Oberfinanzdirektion Nürnberg
Gersters
sollicitatie afgewezen, op grond dat de vacante post moest worden toegewezen
aan
een ambtenaar die vóór haar stond op de `lijst van voor bevordering in
aanmerking
komende kandidaten’. Bij besluit van 25 april 1994 heeft de Oberfinanzdirektion
de klacht van verzoekster in het hoofdgeding tegen dit besluit ongegrond
verklaard.

15. Op 20 mei 1994 heeft Gerster bij de verwijzende rechter beroep ingesteld,
stellende
dat het besluit tot afwijzing van haar sollicitatie in strijd was met het
gemeenschapsrecht, meer in het bijzonder met artikel 119 van het Verdrag
en met
de richtlijnen 75/117 en 76/207.

16. In deze omstandigheden heeft de verwijzende rechter de behandeling
van de zaak
geschorst en het Hof om een prejudiciële beslissing verzocht over de volgende
drie
vragen:

‘1) Is artikel 119 EEG-Verdrag van toepassing op ambtenaren?

2) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, is er dan sprake van schending
van artikel 119 EEG-Verdrag en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad in
de vorm van een .indirecte discriminatie van vrouwen, nu artikel 13, lid
2, tweede zin, van de Laufbahnverordnung (LbV) bepaalt, dat bij de berekening
van de anciënniteit van ambtenaren de perioden van tewerkstelling met een
arbeidsduur van ten minste de helft tot twee derde van de normale arbeidsduur,
slechts voor twee derde meetellen?

3) Indien vraag 1 bevestigend wordt beantwoord, is er dan sprake van schending
van richtlijn 76/207/EEG van de Raad in de vorm van indirecte discriminatie
van vrouwen met betrekking tot de promotiekansen, nu artikel 13, lid 2,
tweede zin, LbV bepaalt, dat bij de berekening van de anciënniteit van
ambtenaren de perioden van tewerkstelling met een arbeidsduur van ten minste
de helft tot twee derde van de normale
arbeidsduur, slechts voor twee derde meetellen?’

De eerste vraag

17. Artikel 119 van het Verdrag stelt het beginsel van gelijke beloning
voor mannelijke
en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. Zoals het Hof heeft verklaard
in
zijn arrest van 8 april 1976 (zaak 43/75, Defrenne II, Jurispr. 1976, p.
455, r.o. 12),
is dit beginsel een der grondslagen van de Gemeenschap.

18. Het ware in strijd met het doel van artikel 119, het overheidspersoneel
van het
toepassingsgebied ervan uit te sluiten. Overigens heeft het Hof in zijn
arrest van
21 mei 1985 (zaak 248/83, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1985, p. 1459,
r.o. 16)
vastgesteld, dat richtlijn 76/207, zoals ook richtlijn 75/117, ook voor
publiekrechtelijke dienstverhoudingen geldt. Het Hof heeft daaraan toegevoegd,
dat
deze richtlijnen, evenals artikel 119, een algemene strekking hebben, voortvloeiend
uit de aard van het erin neergelegde beginsel.

19. Op de eerste vraag moet derhalve worden geantwoord, dat artikel 119
van het
Verdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het van toepassing is op
publiekrechtelijke dienstbetrekkingen.

De tweede vraag

20. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of
artikel 119 van
het Verdrag en richtlijn 75/117 zich verzetten tegen een bepaling die inhoudt
dat
bij de berekening van de anciënniteit van ambtenaren de perioden van
tewerkstelling met een arbeidsduur tussen de helft en twee derde van de
normale
arbeidsduur, slechts voor twee derde worden meegeteld.

21. Het Hof heeft er in zijn arrest van 15 juni 1978 (zaak 149/77, Defrenne
III,
Jurispr. 1978, p. 1365, r.o. 20) op gewezen, dat de draagwijdte van artikel
119 niet
mag worden uitgebreid tot andere elementen in de arbeidsverhouding dan
die
waarop het uitdrukkelijk ziet.

22. Volgens Gerster gaat het in het hoofdgeding, zoals in het arrest van
7 februari 1991
(zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991, p. I-297), om een vrijwel automatische
regeling voor de overgang naar een ander bezoldigingsniveau, die onder
het begrip
beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt, en in strijd is
met richtlijn
75/117.

23. Wanneer, zoals in het hoofdgeding, een ambtenaar op de lijst wordt
geplaatst van
kandidaten die voor bevordering in aanmerking komen, is zijn overgang naar
een
post van een hogere rang, en dus naar een hoger bezoldigingsniveau, geen
recht
maar een loutere mogelijkheid. De daadwerkelijke bevordering hangt af van
verschillende elementen, in die zin dat er in de eerste plaats een vacature
dient te
zijn voor een post van een hogere rang, en in de tweede plaats, dat hij
op de lijst
van voor bevordering in aanmerking komende kandidaten moet blijven staan.
Een
bepaling zoals artikel 13, lid 2, tweede alinea, LbV is dus hoofdzakelijk
bedoeld om
vanuit het oogpunt van de anciënniteit de toegang van de ambtenaren te
regelen
tot de lijst van voor bevordering en dus voor hogere ambten in aanmerking
komende kandidaten. Zij heeft derhalve slechts indirecte gevolgen voor
het
bezoldigingsniveau van de betrokkene na afloop van de bevorderingsprocedure.

24. In voormeld arrest Nimz ging het om een bevordering na afloop van een
proeftijd
op basis van een bepaalde anciënniteit. Deze bevordering vond vrijwel automatisch
plaats zodra de betrokkene de voorgeschreven termijn had volbracht zonder
te
worden ontslagen. De regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, staat
weliswaar onrechtstreeks in verband met de bezoldiging, doch betreft de
toegang
tot bevordering in het kader van een beroepsloopbaan. Een dergelijke ongelijkheid
valt dus niet onder artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117.

25. Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord, dat een nationale
bepaling
inhoudende dat voor de berekening van de anciënniteit van de ambtenaren
de
perioden van tewerkstelling met een arbeidsduur tussen de helft en twee
derde van
de normale arbeidsduur, slechts voor twee derde meetellen, niet onder artikel
119
van het Verdrag en richtlijn 75/117 vallen.

De derde vraag

26. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
of
richtlijn 76/207 zich verzet tegen een nationale bepaling inhoudende dat
voor de
berekening van de anciënniteit van de ambtenaren, de perioden van tewerkstelling
met een arbeidsduur tussen de helft en twee derde van de normale arbeidsduur,
slechts voor twee derde meetellen.

27. Artikel 1 van richtlijn 76/207 bepaalt, dat de richtlijn de tenuitvoerlegging
in de
Lid-Staten beoogt van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen
ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van
promotiekansen.

28. Volgens artikel 3 van deze richtlijn is iedere vorm van discriminatie
uitgesloten op
grond van geslacht wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van
de
selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak,
en
tot alle niveaus van de beroepshiërarchie.

29. Vastgesteld moet worden, dat de nationale bepaling die in het hoofdgeding
aan de
orde is, geen rechtstreekse discriminatie teweegbrengt, nu de berekeningsmethode
voor de anciënniteit van de deeltijdwerknemers niet op basis van geslacht
is
vastgesteld. Onderzocht moet dus worden, of een dergelijke bepaling een
onrechtstreekse discriminatie kan vormen.

30. Volgens vaste rechtspraak is er indirecte discriminatie wanneer de
toepassing van
een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite
een groter
aantal vrouwen dan mannen benadeelt (in die zin, arresten van 14 december
1995,
zaak C-444/93, Megner en Scheffel, Jurispr. 1995, p. I-4741, r.o. 24, en
24 februari
1994, zaak C-343/92, Roks e.a., Jurispr. 1994, p. I-571, r.o. 33).

31. Volgens artikel 13, lid 2, LbV wordt bij deeltijds werkend personeel
dat langer
werkt dan twee derde van de normale arbeidsduur, bij de berekening van
de
anciënniteit de arbeidsduur volledig meegeteld. Wie ten minste de helft
van de
normale arbeidsduur werkt, wordt in het kader van de anciënniteitsberekening
geacht twee derde van de normale arbeidsduur te hebben gewerkt, doch wanneer
minder dan de helft van de normale arbeidsduur wordt gewerkt, wordt daarmee
bij
de anciënniteitsberekening in het geheel geen rekening gehouden.

32. Vaststaat dus, dat de nationale bepaling die in het hoofdgeding aan
de orde is, de
deeltijdwerknemers minder gunstig behandelt dan de voltijdwerknemers, aangezien
hun anciënniteit langzamer aangroeit, en zij dus eerst later voor bevordering
in
aanmerking komen.

33. Volgens Gerster zijn in de dienst waarin zij haar anciënniteit heeft
verworven, 87 %
van de deeltijdwerknemers vrouwen. Uit de vaststellingen van de verwijzende
rechter volgt, dat dit percentage eveneens geldt in het ruimere kader van
de
Beierse overheidsdienst.

34. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld, dat bepalingen zoals
die welke in
het hoofdgeding aan de orde zijn, in feite tot gevolg hebben dat vrouwelijke
werknemers worden gediscrimineerd ten opzichte van mannelijke werknemers,
en
dus als strijdig met richtlijn 76/207 moeten worden beschouwd. Dit zou
slechts
anders zijn, indien het verschil in behandeling van de twee categorieën
werknemers
zou worden gerechtvaardigd door factoren die losstaan van elke discriminatie
op
grond van geslacht (zie met name arresten van 13 mei 1986, zaak 170/84,
Bilka,
Jurispr. 1986, p. 1607, r.o. 29; 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kühn,
Jurispr. 1989, p. 2743, r.o. 12, en 6 februari 1996, zaak C-457/93, Lewark,
Jurispr. 1996, p. I-243, r.o. 31).

35. Volgens vaste rechtspraak van het Hof, staat het aan de nationale rechter,
die bij uitsluiting bevoegd is om de feiten te beoordelen en de nationale
wetgeving uit te leggen, om op grond van alle omstandigheden uit te maken,
of en in hoeverre een wettelijke regeling, die ongeacht het geslacht van
de werknemer van toepassing is doch die in feite vrouwen in sterkere mate
treft dan mannen, haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die
losstaan van elke discriminatie op grond van geslacht (zie arresten van
31 maart 1981, zaak 96/80, Jenkins, Jurispr. 1981, p. 911, r.o. 14; Bilka,
reeds aangehaald, r.o. 36 en Rinner-Kühn, reeds aangehaald, r.o. 15).

36. Volgens verweerder in het hoofdgeding is deze discriminatie objectief
gerechtvaardigd, omdat deze regeling gebaseerd is op de noodzaak voor de
administratie om in het algemeen een anciënniteitsnorm vast te stellen
voor de beoordeling van de beroepservaring van de werknemers, om te kunnen
uitmaken of zij in aanmerking komen voor bevordering naar een ambt van
een hogere rang. Volgens de Freistaat Bayern moet een deeltijds werkende
ambtenaar, om de geschiktheid en de beroepsbekwaamheid te verwerven die
nodig zijn om te worden toegelaten tot een ambt van een hogere rang, langer
in dienst zijn dan een voltijds werkende ambtenaar.

37. Verzoekster in het hoofdgeding daarentegen stelt, dat zij als deeltijdwerknemer
in de loop van haar laatste tien jaar beroepsuitoefening functies heeft
uitgeoefend van de hogere rang, waarnaar zij wenst te worden bevorderd.

38. Volgens de verwijzende rechter stelt verweerder in het hoofdgeding,
dat de wijziging die in 1995 in de LbV is aangebracht, `bedoeld was ter
bevordering van de harmonie tussen het gezinsleven en het beroepsleven’.
De bescherming van de vrouw in het gezin én in het kader van haar beroepsactiviteit
is, zoals die van de man, een beginsel dat in de rechtsorde van de Lid-Staten
een belangrijke plaats krijgt als natuurlijk uitvloeisel van de gelijkheid
van man en vrouw, en dat door het gemeenschapsrecht is erkend.

39. In het arrest Nimz, reeds aangehaald, heeft het Hof verklaard, dat
de zienswijze dat er een specifiek verband bestaat tussen de duur van een
beroepsactiviteit en het verwerven van een bepaald niveau van kennis of
ervaring, niet meer is dan een generaliserende uitspraak over bepaalde
categorieën werknemers, waaruit geen objectieve criteria kunnen worden
afgeleid, buiten elke discriminatie om. Ook al gaan anciënniteit en beroepservaring
hand in hand, en is een ervaren werknemer beter toegerust voor de hem opgedragen
werkzaamheden, toch hangt het objectieve karakter van een dergelijk criterium
af van alle omstandigheden van het individuele geval en met name van het
verband tussen de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de
uitoefening van deze functie na een bepaald aantal arbeidsuren verschaft.

40. Indien de nationale rechter vaststelt dat, hoewel verzoekster in het
hoofdgeding reeds deeltijds het ambt van de hogere rang heeft uitgeoefend
waarnaar zij wenst te worden bevorderd, en de anciënniteitsberekening niet
volgens een strikt evenredigheidscriterium is geschied, de deeltijdwerknemers
normaal minder snel dan de voltijdwerknemers de bekwaamheid en geschiktheid
voor hun activiteiten verwerven, en de bevoegde instanties kunnen aantonen
dat de middelen die zijn gekozen ter verwezenlijking van een rechtmatig
oogmerk van het sociaal beleid, geschikt en noodzakelijk zijn ter verwezenlijking
van het daardoor nagestreefde doel, kan de loutere omstandigheid dat de
wettelijke bepaling een aanzienlijk groter aantal vrouwelijke dan mannelijke
werknemers treft, niet worden beschouwd als een schending van richtlijn
76/207.

41. Indien de verwijzende rechter tot de conclusie komt, dat er geen specifiek
verband bestaat tussen de diensttijd en de verwerving van een bepaald kennis-
of ervaringsniveau, moet de verplichting van artikel 13, lid 2, tweede
volzin, LbV voor deeltijdwerknemers om een diensttijd te hebben volbracht
die een derde langer is dan die van een voltijds werkende ambtenaar, alvorens
dezelfde promotiekansen te hebben, worden beschouwd als een schending van
de bepalingen van richtlijn 76/207.

42. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat richtlijn 76/207
zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling, bepalende dat voor
de berekening van de anciënniteit van de ambtenaren de perioden van tewerkstelling
met een arbeidsduur tussen de helft en twee derde van de normale arbeidsduur
slechts voor twee derde meetellen, behoudens wanneer deze wettelijke regeling
haar rechtvaardiging vindt in objectieve criteria die losstaan van elke
discriminatie op grond van geslacht.

Kosten

43. De kosten door de Griekse regering, de Ierse regering en de regering
van het
Verenigd Koninkrijk, en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens
indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding
in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is
de
procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Bayerische Verwaltungsgericht Ansbach bij
beschikking van 23 november 1994 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1. Artikel 119 EG-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat het van toepassing
is op publiekrechtelijke dienstbetrekkingen.

2. Een nationale bepaling inhoudende dat voor de berekening van de anciënniteit
van de ambtenaren de perioden van tewerkstelling met een arbeidsduur tussen
de helft en twee derde van de normale arbeidsduur, slechts voor twee derde
meetellen, valt niet onder artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117/EEG
van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen
van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel
van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.

3. Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, verzet zich
tegen een nationale wettelijke regeling, bepalende dat voor de berekening
van de anciënniteit van de ambtenaren de perioden van tewerkstelling met
een arbeidsduur tussen de helft en twee derde van de normale arbeidsduur
slechts voor twee derde meetellen, behoudens wanneer deze wettelijke regeling
haar rechtvaardiging vindt in objectieve criteria die losstaan van elke
discriminatie op grond van geslacht.

Noot

In de bovenstaande Duitse prejudiciële procedures ging het in het bijzonder
om de vraag in hoeverre de toepassing van een verschillend anciënniteitscriterium
voor voltijd- en deeltijdwerknemers indirecte discriminatie van vrouwelijke
werknemers oplevert die objectief gerechtvaardigd kan worden. De nationale
regelingen die ter discussie stonden, behelsden beiden een extra anciënniteitsvereiste
voor deeltijdwerknemers alvorens in aanmerking te komen voor een vrijstelling
voor het examen dat toegang verleent tot het beroep van belastingadviseur
(Kording) en voor promotie tot een hogere functie bij de belastingdienst
(Gerster).
In twee eerdere zaken heeft het Hof zich uitgesproken over de toelaatbaarheid
van anciënniteitscriteria. In de Danfoss-zaak stelde het Hof
dat hoewel een dergelijk criterium nadelig kan werken voor vrouwen, werkgevers
ancinniteit wel mogen belonen omdat dit geacht kan worden samen te gaan
met ervaring van de werknemer, die hem in het algemeen in staat zal stellen
zijn werk beter uit te voeren. In de Nimz-zaak kwam het Hof
daar in zoverre op terug dat het vond dat de gedachte dat er een specifiek
verband is tussen de duur van een beroepsactiviteit en het opdoen van bepaalde
kennis of ervaring slechts een generalisatie is. Vervolgens stelde het
Hof het objectieve karakter van anciënniteitscriteria feitelijk afhankelijk
van het in aanmerking nemen van twee aspecten: de omstandigheden van het
individuele geval en met name het verband tussen de aard van de uitgeoefende
functie en de ervaring die deze na een bepaalde tijd verschaft (RVR 1992,
nr. 142 en 144 m.n. ES. Zie ook r.o. 39 Gerster en r.o. 23 Kording).
In de Danfoss– en Nimz-zaken ging het om de uitleg
van artikel 119. In de onderhavige twee zaken heeft het Hof de Nimz-lijn
verder doorgetrokken naar richtlijn 76/207. Deze uitspraken werpen tevens
wat meer licht op de invulling van bovenstaande aspecten. Ten aanzien van
het laatstgenoemde aspect is het Hof strikt en legt het de nadruk op het
specifieke verband dat moet bestaan tussen de duur van de beroepsactiviteit
en de verwerving van een bepaald kennis- of ervaringsniveau. Ontbreekt
dit, dan levert dat een schending van de richtlijn op (r.o. 41 Gerster).
Een extra anciënniteitsvereiste voor deeltijdwerknemers mag dus alleen
worden gesteld voor zover dit nodig is om bepaalde kennis/ervaring op te
doen en niet voor andere redenen. Uit het Kording-arrest lijkt
men dienaangaande te kunnen opmaken dat slechts een deel van de vereiste
diensttijd (vijf van de vijftien jaar voor voltijdwerknemers) verband houdt
met de kwalificatie van de werknemers en dat voor deeltijdwerknemers derhalve
wellicht alleen een verlenging van de termijn van vijf jaar gerechtvaardigd
is (r.o. 24).
Aan de eerste voorwaarde dat alle omstandigheden van het individuele geval
in aanmerking moeten worden genomen, geeft het Hof in Gerster
naar mijn idee een nogal restrictieve invulling (r.o. 40). Ondanks het
feit dat de hogere functie die door verzoekster wordt geambieërd reeds
in deeltijd door haar is uitgeoefend, laat het Hof de nationale rechter
ruimte voor de constatering dat richtlijn 76/207 niet wordt geschonden
door een regeling als die in kwestie wanneer de rechter vaststelt dat deeltijdwerknemers
normaal minder snel dan voltijdwerknemers de bekwaamheid en
geschiktheid voor hun activiteiten verwerven [mijn cursivering]. Feitelijk
doen die individuele omstandigheden er dan weinig toe. Op dit punt betekent
deze jurisprudentie dan (wederom) een kleine verruiming van de mogelijkheid
van objectieve rechtvaardiging van indirecte discriminatie.

Linda Senden

Rechters

Mrs Murray, Kapteyn

Instantie: Hof van Justitie EG, 2 oktober 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

De – voor vrijstelling van het examen voor toelating voor het beroep van
belastingadviseur – vereiste periode van beroepsuitoefening wordt met een
overeenkomstige termijn verlengd bij deeltijdarbeid. Deze regeling benadeelt
deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers. Van de deeltijdwerkende
stafmedewerkers van de belastingdienst Bremen is 92,4 procent vrouw. het
Hof constateert een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen. Geen
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij beschikking van 7 maart 1995, bij het Hof ingekomen op 30 maart
daaraanvolgend, heeft het Finanzgericht Bremen krachtens artikel 177 EG-Verdrag
een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 3, lid 1,
van richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de
toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen
en ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, p. 40, hierna: richtlijn’).

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen B. Kording en Senator für
Finanzen
betreffende de weigering van de bij de Senator für Finanzen ingestelde
commissie
belast met het onderzoek van de aanvragen om erkenning als belastingadviseur,
om
Kording vrij te stellen van de verplichting om te slagen voor een examen
alvorens
de werkzaamheid van belastingadviseur te kunnen uitoefenen.

3. Volgens artikel 1, lid 1, beoogt de richtlijn de tenuitvoerlegging in
de Lid-Staten
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van
de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van promotiekansen, en tot
de
beroepsopleiding, alsmede ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Dit is
het
‘beginsel van gelijke behandeling’.

4. Artikel 3, lid 1, bepaalt: De toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling houdt in dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op
grond van geslacht voor wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip
van de selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of
de bedrijfstak, en tot alle niveaus van
de beroepshiërarchie.’

5. Uit artikel 2 van het Steuerberatungsgesetz (wet betreffende de werkzaamheid
van
belastingadviseur, hierna: `StBerG’) volgt, dat in Duitsland de beroepsactiviteit
van
belastingadviseur alleen mag worden uitgeoefend door daartoe gemachtigde
personen en verenigingen. De titel van belastingadviseur wordt toegekend
aan de personen die zijn geslaagd voor het toegangsexamen tot het beroep
van belastingadviseur dan wel daarvan zijn vrijgesteld (artikel 35, lid
1, StBerG). Ingevolge artikel 38, lid 1, punt 4, sub a, StBerG zijn daarvan
met name vrijgesteld `de gewezen ambtenaren of stafleden van de belastingdienst
die doen blijken van een ervaring van tenminste vijftien jaar op het gebied
van belastingen die binnen de bevoegdheidssfeer vallen van de belastingdienst
van de Bondsstaat of van een
and, op een post van `Sachbearbeiter’ of ten minste op een gelijkwaardige
post’.

6. Ten tijde van de feiten in het hoofdgeding was in artikel 38 StBerG
niet
gepreciseerd of de vereiste ervaring van vijftien jaar ook kon worden verkregen
in
het kader van deeltijdarbeid.

7. De toepassing van artikel 38 ondergaat evenwel de invloed van artikel
36, lid 3,
StBerG, zoals gewijzigd bij de Zesde wijzigingswet van 1994, waarin het
heet, dat
de vereiste ervaring om deel te nemen aan het toelatingsexamen voor het
beroep
van belastingadviseur, eveneens kan worden verkregen in het kader van een
deeltijdbetrekking. In geval van deeltijdarbeid die ten minste de helft
bedraagt van
de normale arbeidsduur, wordt de totale duur verlengd met een overeenkomstige
termijn, tot maximum het dubbele van de in leden 1 en 2 voorziene termijn.
Deeltijdarbeid die minder bedraagt dan de helft van de normale arbeidsduur,
wordt
niet in aanmerking genomen.

8. De nieuwe tekst van artikel 38, lid 2, StBerG, zoals eveneens gewijzigd
bij de Zesde
wijzigingswet van 1994, bepaalt dat artikel 36, lid 3, eveneens geldt voor
de
vrijstelling van het examen.

9. Kording werkt als Sachbearbeiter bij de Oberfinanzdirektion te Bremen.
Bij brief
van 21 oktober 1992 heeft zij verweerder in het hoofdgeding verzocht haar
bij wege
van bindend advies te bevestigen, dat zij op 30 april 1993 ingevolge de
door haar
tot dan uitgeoefende functies vrijgesteld was van het examen dat toegang
verleent
tot het beroep van belastingadviseur.

10. De commissie die zich moet uitspreken over de aanvragen tot toelating
tot het beroep van belastingadviseur, heeft bij bindend advies van 11 februari
1993 aan Kording laten weten, dat volgens haar de uitgeoefende activiteit
aan de gestelde voorwaarden voldoet, maar dat op 30 april 1993 Kording
haar beroepsactiviteit niet had uitgeoefend gedurende de bij het StBerG
voorgeschreven minimumperiode van vijftien jaar. Volgens dit advies is
de wetgever bij de vaststelling van de duur van de praktijkervaring ervan
uitgegaan, dat de activiteiten bij wege van hoofdberoep, dit wel zeggen
voltijds, moeten worden uitgeoefend. In het geval van een kandidaat die
deeltijds werkt, kunnen de overeenkomstige perioden dus slechts in aanmerking
worden genomen op basis van de verhouding tussen de reële arbeidsduur van
de betrokkenen en de normale arbeidsduur.

11. Op 9 maart 1993 heeft Kording beroep ingesteld bij het Finanzgericht,
dat twijfels
had over de verenigbaarheid van de Duitse wetgeving met de richtlijn, en
het Hof
om een prejudiciële beslissing heeft verzocht over de volgende vraag:

‘Is er sprake van schending van artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG
van
9 februari 1976 (PB 1976, L 39, p. 40) of een andere gemeenschapsrechtelijke
bepaling in de vorm van .indirecte discriminatie van vrouwen’; indien volgens
de
nationale bepalingen (artikel 38, lid 1, punt 4, sub a, en lid 2, juncto
artikel 36,
lid 3, Steuerberatungsgesetz) de als voorwaarde voor vrijstelling van het
examen
voor belastingadviseur vereiste activiteit van ten minste 15 jaar als stafmedewerker
(‘Sachbearbeiter’) van de belastingdienst, bij deeltijdarbeid van ten minste
de helft
van de normale arbeidsduur, met een overeenkomstige termijn wordt verlengd,
en
indien 110 van de 119 deeltijds werkende stafleden van de belastingdienst
te
Bremen vrouwen zijn (92,4 %)?’

12. De verwijzende rechter wenst met zijn vraag in wezen te vernemen, of
artikel 3,
lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling
bepalende
dat in geval van deeltijdarbeid van tenminste de helft van de normale arbeidsduur,
de voor vrijstelling van het examen voor toelating tot het beroep van
belastingadviseur vereiste periode van beroepsuitoefening met een overeenkomstige
termijn wordt verlengd.

13. Er zij aan herinnerd, dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn elke discriminatie
op grond
van geslacht verbiedt wat betreft de toegangsvoorwaarden, met inbegrip
van de
selectiecriteria, tot beroepen of functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak,
en
tot alle niveaus van de beroepshiërarchie.

14. Zoals het Hof heeft vastgesteld in zijn arrest van 14 februari 1995
(zaak C-279/93,
Schumacker, Jurispr. 1995, p. I-225, r.o. 30), is er slechts sprake van
discriminatie,
wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties
of
wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.

15. Zoals de verwijzende rechter heeft opgemerkt, behelst de in het hoofdgeding
toepasselijke wettelijke regeling geen rechtstreekse discriminatie, aangezien
bij
identieke deeltijdarbeid de verlenging van de totale arbeidsduur die wordt
verlangd
van een `Sachbearbeiter’ bij de belastingdienst die met vrijstelling van
het examen
toegang wenst te krijgen tot het beroep van belastingadviseur, dezelfde
is voor
mannen en voor vrouwen. Onderzocht moet dus worden, of een dergelijke bepaling
een indirecte discriminatie kan uitmaken.

16. Volgens vaste rechtspraak is er indirecte discriminatie wanneer de
toepassing van
een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite
een groter
aantal vrouwen dan mannen benadeelt (in die zin, arresten van 14 december
1995,
zaak C-444/93, Megner en Scheffel, Jurispr. 1995, p. I-4741, r.o. 24, en
24 februari
1994, zaak C-343/92, Roks e.a., Jurispr. 1994, p. I-571, r.o. 33).

17. Onbetwistbaar is, dat bepalingen zoals die welke in het hoofdgeding
aan de orde
zijn, gevolgen hebben voor deeltijdwerknemers en hen benadelen ten opzichte
van
voltijdwerknemers. Voor een vrijstelling van het examen is namelijk vereist,
dat de
deeltijdwerknemers verschillende jaren langer gewerkt hebben dan de
voltijdwerknemers.

18. Uit de verwijzingsbeschikking volgt eveneens, dat 92,4 % van de deeltijdwerkende
stafmedewerkers van de belastingdienst te Bremen, vrouwen zijn.

19. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld, dat bepalingen zoals
die welke in
het hoofdgeding aan de orde zijn, in feite tot gevolg hebben dat vrouwelijke
werknemers worden gediscrimineerd ten opzichte van mannelijke werknemers,
en
dus als strijdig met de richtlijn moeten worden beschouwd. Dit zou slechts
anders
zijn, indien het verschil in behandeling van de twee categorieën werknemers
zou
worden gerechtvaardigd door factoren die losstaan van elke discriminatie
op grond
van geslacht (zie met name arresten van 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka,
Jurispr. 1986, p. 1607, r.o. 29; 13 juli 1989, zaak 171/88, Rinner-Kühn,
Jurispr. 1989, p. 2743, r.o. 12, en 6 februari 1996, zaak C-457/93, Lewark,
Jurispr. 1996, p. I-243, r.o. 31).

20. Het staat aan de nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is
om de feiten te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, om
op grond van alle omstandigheden uit te maken, of en in hoeverre een wettelijke
regeling, die ongeacht het geslacht van de werknemer van toepassing is
doch die in feite vrouwen in sterkere mate dan mannen treft, haar rechtvaardiging
vindt in objectieve factoren die losstaan van elke discriminatie op grond
van geslacht (zie arresten van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jenkins, Jurispr.
1981, p. 911, r.o. 14; Bilka, reeds aangehaald, r.o. 36, en Rinner-Kühn,
reeds aangehaald, r.o. 15).

21. Verweerder in het hoofdgeding stelt zich op het standpunt, dat het
verkrijgen van de titel van belastingadviseur, met vrijstelling van deelneming
aan het examen voor toelating tot dit beroep, moet worden beschouwd als
een uitzondering, waarvoor uitsluitend de personen in aanmerking komen
die gedurende een bepaalde tijd een activiteit hebben uitgeoefend, en waarvan
dus vaststaat dat zij over een bepaalde minimumervaring beschikken. Zijns
inziens is voor het verkrijgen van de vereiste kennis om zonder examen
tot het beroep te worden toegelaten, een beroepsactiviteit nodig van een
bepaalde duur, die is vastgesteld ongeacht de concrete gevallen en met
dezelfde gevolgen voor alle kandidaten.

22. Verzoekster in het hoofdgeding daarentegen, stelt dat de diversiteit
van de werkzaamheden en de kwaliteit van de arbeid van deeltijdwerknemers
overeenkomen met die van voltijdwerknemers. Het enige verschil betreft
de kwantiteit van de verrichte werkzaamheden.

23. In zijn arrest van 7 februari 1991 (zaak C-184/89, Nimz, Jurispr. 1991,
p. I-297, r.o. 14) heeft het Hof verklaard, dat de zienswijze dat er een
specifiek verband bestaat tussen de duur van een beroepsactiviteit en het
verwerven van een bepaald niveau van kennis of ervaring, niet meer is dan
een generaliserende uitspraak over bepaalde categorieën werknemers, waaruit
geen objectieve criteria kunnen worden afgeleid, buiten elke discriminatie
om. Ook al gaan anciënniteit en beroepservaring hand in hand, en is een
ervaren werknemer beter toegerust voor de hem opgedragen werkzaamheden,
toch hangt het objectieve karakter van een dergelijk criterium af van alle
omstandigheden van het individuele geval en met name van het verband tussen
de aard van de uitgeoefende functie en de ervaring die de uitoefening van
deze functie na een bepaald aantal arbeidsuren verschaft.

24. Bovendien heeft de verwijzende rechter reeds vastgesteld, dat het StBerG,
in zijn oorspronkelijke versie, de vrijstelling van de stafmedewerkers
van de belastingdienst van deelneming aan het examen voor toegang tot het
beroep van belastingadviseur afhankelijk stelde van de voorwaarde dat zij
in belastingzaken vijf jaar ervaring hadden in de loop van de tien jaar
voorafgaand aan hun vertrek uit de dienst. Kording heeft voor de verwijzende
rechter, door verweerder in het hoofdgeding onweersproken, verklaard, dat
de duur van de vereiste ervaring in 1972 van vijf op vijftien jaar was
gebracht om de neiging van de ambtenaren tegen te gaan om over te stappen
naar een vrij beroep, zodat de wetswijziging niet is ingegeven door redenen
verband houdend met de kwalificatie van de betrokkenen.

25. Wanneer in die omstandigheden een deeltijdwerknemer minder gunstig
wordt behandeld dan een voltijdwerknemer, roepen bepalingen als die welke
in het hoofdgeding van toepassing zijn een indirecte discriminatie in het
leven ten nadele van de vrouwelijke werknemers, wanneer blijkt dat in feite
een aanzienlijk lager percentage mannen dan vrouwen deeltijds werkt, zodat
die bepalingen in strijd zijn met artikel 3, lid 1, van de richtlijn. Een
dergelijke ongelijke behandeling is evenwel verenigbaar met deze bepaling,
indien zij haar rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die losstaan
van elke discriminatie op grond van geslacht.

26. Indien de nationale rechter vaststelt dat de bevoegde autoriteiten
hebben kunnen aantonen, dat het vereiste dat een deeltijdwerknemer een
langere periode van beroepsactiviteit achter zich moet hebben dan een voltijdwerknemer
om te worden vrijgesteld van het examen voor toegang tot het beroep van
belastingadviseur, zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren die
losstaan van elke discriminatie op grond van geslacht, kan de loutere omstandigheid
dat de nationale wettelijke regeling een aanzienlijk groter aantal vrouwelijke
dan mannelijke werknemers raakt, niet worden beschouwd als een schending
van artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

27. Mitsdien moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord, dat artikel
3, lid 1, van de richtlijn zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling
bepalende dat, in geval van deeltijdarbeid van tenminste de helft van de
normale arbeidsduur, de periode van beroepsactiviteit die is vereist om
te worden vrijgesteld van het examen dat toegang verleent tot het beroep
van belastingadviseur, met een overeenkomstige termijn wordt verlengd,
wanneer deze bepalingen een aanzienlijk groter aantal vrouwelijke dan mannelijke
werknemers raken, behoudens wanneer die wettelijke regeling haar rechtvaardiging
vindt in objectieve criteria die losstaan van elke discriminatie op grond
van geslacht.

Kosten

De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
van de
Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de
partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident
te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft
te
beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Finanzgericht Bremen bij beschikking van
7 maart
1995 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden,
verzet zich tegen een nationale wettelijke regeling bepalende dat, in geval
van
deeltijdarbeid van tenminste de helft van de normale arbeidsduur, de periode
van
beroepsactiviteit die is vereist om te worden vrijgesteld van het examen
dat toegang
verleent tot het beroep van belastingadviseur, met een overeenkomstige
termijn
wordt verlengd, wanneer deze bepalingen een aanzienlijk groter aantal vrouwelijke
dan mannelijke werknemers raken, behoudens wanneer die wettelijke regeling
haar
rechtvaardiging vindt in objectieve criteria die losstaan van elke discriminatie
op
grond van geslacht.

Rechters

Mrs Murray, Kapteyn

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 30 september 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Het hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van ‘verkrachting,
meermalen gepleegd’ veroordeeld tot twee jaren en zes maanden gevangenisstraf.
Het cassatiemiddel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het bewezenverklaarde
‘aanwenden door de verdachte van zijn stiefouderlijk gezag jegens het slachtoffer’
als een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr heeft aangemerkt, omdat
D. in de periode waarop het feit ziet al 24 jaar was en er dus geen sprake
meer kon zijn van enig ouderlijk gezag.
De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het antwoord op de vraag of dat geheel
een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr oplevert, moet worden gevonden
door deze gedragingen van verzoeker te bezien in het licht van wat het
hof al eerder heeft vastgesteld. Uit de bewijsmiddelen kan worden opgemaakt
dat voorafgaande aan de in de bewezenverklaring genoemde periode het slachtoffer
gedurende ongeveer tien jaar – vanaf haar veertiende jaar toen zij bij
de verdachte en haar moeder in huis kwam wonen – bijna wekelijks door de
verdachte is verkracht, dat de verdachte daarbij aanvankelijk fysiek geweld
heeft gebruikt, dat hij in de latere jaren psychische druk op haar uitoefende
en dat hij in de loop der jaren een geestelijk overwicht op haar kreeg
waarbij voor haar een rol speelde dat hij haar stiefvader was. Voorts heeft
het hof vastgesteld dat ook nadat het slachtoffer in september 1991 verhuisde
de verdachte regelmatig gemeenschap met haar heeft gehad, dat hij haar
in die periode telefonisch belaagde, dat dit voor haar een ware terreur
was en dat zij zich niet aan zijn overwicht kon onttrekken en dan ook ‘ervoor
zorgde dat zij er was’. Op grond van deze vaststellingen heeft het hof
kennelijk niet onbegrijpelijk geoordeeld dat verdachtes optreden jegens
het slachtoffer voor haar een zodanige psychische druk opleverde dat zij
daaraan – ook al woonde zij niet meer bij de verdachte in huis en was zij
inmiddels 24 jaar oud – geen weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde
aan verdachtes bevelen te voldoen. Daarvan uitgaande geeft het oordeel
van het hof dat het bewezen verklaarde optreden van de verdachte jegens
het slachtoffer een feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr opleverde geen
blijk van miskenning van die bepaling. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

; 1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 4 januari 1995 – de verdachte
terzake van “verkrachting, meermalen gepleegd” veroordeeld tot twee jaren
en zes maanden gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr G.
Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.

2.2. De Hoge Raad heeft kennis genomen van een na de terechtzitting waarop
de conclusie van het Openbaar Ministerie is genomen nog ingekomen repliek
van de raadsman, gedateerd 1 juli 1997.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
1 primair:
in de periode van 1 oktober 1980 tot 1 december 1991 te Apeldoorn, te Terwolde,
te Amsterdam en elders in Nederland meermalen door geweld en bedreiging
met geweld W heeft gedwongen met hem buiten echt vleselijke gemeenschap
te hebben, bestaande dat geweld en die bedreiging met geweld uit het slaan,
en op de grond en tegen muren gooien van die W en de kleding van die W
afscheuren, en die W dreigend toevoegen: “je zorgt maar dat je er bent”.

2 in de periode 1 december 1991 tot en met 1 juni 1992 te Apeldoorn meermalen
door een feitelijkheid W heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen
die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam hebbende hij,
verdachte, die W gedwongen zijn penis in haar mond te nemen en zijn penis
in haar vagina gebracht, bestaande die feitelijkheid daarin dat hij die
W heeft toegevoegd : “je zorgt maar dat je er dan en dan bent” en jegens
die W zijn stiefouderlijk gezag heeft aangewend.

4.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

1. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met nummer 0260-481-92,
op 2 juni 1992 opgemaakt door F. van der Tol, hoofdagent-rechercheur van
gemeentepolitie te Amsterdam, voor zover inhoudende als de op 2 juni 1992
afgelegde verklaring van W -zakelijk weergegeven-:

Mijn moeder is gescheiden van G toen ik twee jaar oud was. Zij is, toen
ik zes jaar was, hertrouwd met mijn stiefvader, genaamd D. Vanaf mijn veertiende
woonde ik bij mijn moeder en stiefvader in Apeldoorn. De eerste keer dat
mijn stiefvader mij betastte en uitkleedde en vervolgens verkrachtte, was
toen ik alleen met hem naar een feestje in Arnhem ging. Op de terugweg
stopte hij de auto in Deelen. Hij werd in de auto handtastelijk. Hij pakte
mij toen beet en zei wat hij van me wilde. Ik verzette me nog wel, maar
het was onbegonnen werk.
Mijn stiefvader vond het eigenlijk heel gewoon dat hij mij betastte en
verkrachtte als hem dat uitkwam. Ik ben eigenlijk al die jaren, vanaf mijn
veertiende tot vorig jaar september, bijna wekelijks verkracht door mijn
stiefvader. Hij gebruikte veel geweld, vooral als ik niet wilde doen wat
hij zei, dan werd ik geslagen, op de grond gegooid of tegen een muur gegooid.
De laatste jaren was het door de psychische druk dat ik aan zijn wensen
moest voldoen. Ik ben heel vaak door hem verkracht, voornamelijk in mijn
slaapkamer of de slaapkamer van mijn ouders. In maart 1991 ging ik naar
de caravan in Terwolde. Ook in de caravan ben ik diverse malen door hem
verkracht.
Vanaf september 1991 was ik gaan wonen in de Marnixstraat te Amsterdam.
Mijn stiefvader heeft alleen in de beginperiode daar gemeenschap met me
gehad.

2. Een procesverbaal van verhoor van getuigen, op 18 november 1992 opgemaakt
door de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in
de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, voor zover inhoudende als de
op genoemde datum aan de rechter-commissaris afgelegde verklaring van W
-zakelijk weergegeven-:

Dat met mijn stiefvader is begonnen na een feestje. We gingen met de auto
terug. Op een gegeven moment is mijn stiefvader in een bos, dat was in
Deelen, gestopt. Hij vertelde dat hij met mij naar bed wou. Hij begon mij
te kussen. Ik heb me daartegen verzet. Hij heeft de kleding van mij afgescheurd
en heeft mij verkracht. Hij lag bovenop mij.
Ook toen ik in Amsterdam woonde werd ik door hem belaagd, dat deed hij
via de telefoon, ’t was een ware terreur.
Hij probeerde steeds te regelen dat ik thuis zou zijn om met me naar bed
te kunnen gaan. Ik probeerde steeds smoezen te verzinnen, totdat hij zei:
“Je zorgt maar dat je er bent”. En dat deed ik dan ook nog.

3. De verklaring ter terechtzitting in hoger beroep op 15 mei 1996 van
W afgelegd als getuige -zakelijk weergegeven-;
De eerste keer dat ik door mijn stiefvader verkracht werd, staat mij nog
bij als de dag van gisteren. Wij kwamen terug van een verjaardag in Arnhem.
In de omgeving van Deelen stopte hij de auto. Vervolgens ben ik door hem
vastgepakt en verkracht. Ik heb niets tegen mijn moeder gezegd, omdat ik
bang was dat ik weer naar een tehuis zou moeten. De dag erna wilde hij
op mijn kamer weer gemeenschap met mij. Hij heeft mij hierbij op de grond
gegooid, waarna er weer gemeenschap plaats vond. Hierna gebeurde het ongeveer
eenmaal per week, in het begin zelfs vaker, wanneer het hem maar uitkwam.
In het begin heeft hij veel geweld gebruikt. Meestal sloeg hij mij op mijn
rug. Hij beschouwde mij als zijn eigendom. Zodra ik met hem alleen was,
werd hij een tiran. In een periode van ± 10 jaar ben ik met regelmaat,
vaak één maal per week, door hem verkracht.
Op de camping in Terwolde gingen de verkrachtingen gewoon, minimaal één
maal per week, door. In de loop der jaren had hij een geestelijk overwicht
opgebouwd. Hij was toch ook mijn stiefvader. In september 1991 ben ik gaan
wonen in Amsterdam in de Marnixstraat. In de Marnixstraat is hij een aantal
malen bij me langsgeweest. Als hij alleen kwam hadden wij gemeenschap.
In deze periode moest ik ook één maal per maand thuis in Apeldoorn komen.
Hij zei dan tegen mij: “Je zorgt maar dat je er dan en dan bent.” Dit gebeurde
meestal op vrijdagavond, als mijn moeder moest werken. Ik moest dan vanuit
Amsterdam naar Apeldoorn komen. Hij had dan gemeenschap met mij door zijn
penis in mijn vagina te brengen. Ook moest ik hem pijpen. Ik kon mij niet
aan het overwicht van mijn stiefvader onttrekken. Het blijft toch familie.

In juni 1992 heb ik besloten aangifte te gaan doen. Ik heb de bandjes van
mijn telefoonbeantwoorder aan de politie gegeven. Hierop komt de stem van
D voor. Ik noem hem Henk.

4. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste
aanleg -zakelijk weergegeven-:

In oktober 1980 ging ik met W naar een feestje in Arnhem. Wij reden er
heen in mijn auto. Op de terugweg, om ongeveer 01.00 uur, stopte ik in
de buurt van Deelen.

5. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger
beroep van 15 maart 1996 -zakelijk weergegeven-:

W is in oktober 1980 bij ons in huis gekomen. Ik werd door W Henk genoemd.
Ik had samen met mijn vrouw Geertje een caravan op een camping in Terwolde.
W had daar later ook een eigen caravan. W werkte overdag op de camping.
In die periode kwam ik er ook omdat ik aan de caravan van W werkte. Op
een gegeven moment is zij in Amsterdam gaan wonen in de Marnixstraat. Ik
ben enkele malen alleen geweest bij W in Amsterdam.
Het is juist dat er telefoongesprekken tussen mij en W zijn gevoerd. Een
aantal gesprekken bleek opgenomen op een bandje. Het klopt wel dat het
daar om mijn stem gaat.

6. Een geschrift, zijnde de weergave van een kennelijk begin januari 1992
ingesproken tekst door D opgenomen vanaf de telefoonbeantwoorder van W
(blz. 42 en 43 van proces-verbaal nummer 0260-481-92 van de gemeentepolitie
te Amsterdam), -zakelijk weergegeven-:

Je hoeft niet bang te wezen dat ik … binnen kom wandelen en hup hup dat
of dat ik zeg gewoon ik wil W even spreken meer niet.
Ik reken er gewoon op dat je in de Marnixstraat bent.
Oke, tot kijk…. hoorn erop.

W, weer met Henk hoe is t. Is het nou zoveel gevraagd, alleen die ene avond
dat ik alleen om twaalf uur bij je kan wezen, anders nie. Als ik eerder
ga dan geet Geertje ook mee.
Het is voor mij ook moeilijk hoor, ik moet elke keer maar weer verdraaien
voor Geertje.

7. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal met nummer 0260-481-92
op 14 september 1992 opgemaakt door F. van der Tol voornoemd, voor zover
inhoudende als verklaring van J -zakelijk weergegeven-:

Ik ben de eigenaar van een camping te Terwolde.
Ik ken W erg goed. Haar vader, D staat al zeker 8 jaar op onze camping.
Ik heb W destijds een baantje gegeven bij de bowling. Haar vader kwam pas
bij ons in de kroeg toen W er ook kwam. Vader D is al die jaren nooit op
de camping in zijn caravan blijven slapen. Pas toen W hier op de camping
bleef slapen, bleef vader D hier ook slapen. Altijd liep die vader achter
W aan. Het was me toen al duidelijk dat W met haar vader naar bed ging.
Dat leidde ik af uit het feit dat hij haar steeds in de gaten hield en
zij altijd daar sliep (of moest slapen) waar haar vader sliep. Mijn vrouw
zag D als hij bijvoorbeeld thuis in Apeldoorn zou gaan slapen, vaak ‘s
morgens heel vroeg voor de caravan staan waar W sliep. Dan ging hij naar
binnen en deed direct de gordijnen dicht en de deur op slot. Het speelde
zich allemaal af in de maanden augustus/september 1991.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring onder 2 en bevat
de klacht dat het Hof ten onrechte het bewezenverklaarde aanwenden door
de verdachte van zijn stiefouderlijk gezag jegens het slachtoffer als een
feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr heeft aangemerkt.

5.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld (a) dat
het Hof heeft bewezenverklaard dat de feitelijkheid -welke term in de telastelegging
en de daarmee in zoverre overeenstemmende bewezenverklaring kennelijk is
gebruikt in dezelfde betekenis als in art. 242 Sr -waardoor de verdachte
het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van de bewezenverklaarde
handelingen daarin heeft bestaan dat hij haar heeft toegevoegd “je zorgt
maar dat je er bent” in combinatie met het jegens haar aanwenden van zijn
stiefouderlijk gezag en (b) dat het Hof het begrip “stiefouderlijk gezag”
kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de juridische betekenis maar in
de feitelijke betekenis daarvan heeft verstaan. Voorzover het middel van
een andere lezing van ’s Hofs arrest uitgaat mist het dan ook feitelijke
grondslag.

5.3. Het Hof heeft blijkens de hiervoor onder 4.2. weergegeven bewijsmiddelen
vastgesteld dat voorafgaande aan de in de bewezenverklaring onder 2 genoemde
periode het slachtoffer gedurende ongeveer 10 jaar -vanaf haar veertiende
jaar toen zij bij de verdachte en haar moeder in Apeldoorn in huis kwam
wonen- bijna wekelijks door de verdachte is verkracht, dat de verdachte
daarbij aanvankelijk fysiek geweld heeft gebruik, dat hij in de latere
jaren psychische druk op haar uitoefende en dat hij in de loop van de jaren
een geestelijk overwicht op haar kreeg waarbij voor haar een rol speelde
dat hij jaar stiefvader was. Voorts heeft het Hof vastgesteld dat ook nadat
het slachtoffer in september 1991 in Amsterdam was gaan wonen de verdachte
regelmatig gemeenschap met haar heeft gehad, dat hij jaar in die periode
telefonisch belaagde, dat dit voor haar een ware tereur was en dat zij
zich niet aan zijn overwicht kon onttrekken en dan ook ‘ervoor zorgde dat
zij er was’.
Op grond van deze vaststelling heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk
geoordeeld dat verdachtes optreden jegens het slachtoffer voor haar een
zodanige psychische druk oplevert de dat zij daaraan -ook al woonde zij
niet meer bij de verdachte in huis en was zij inmiddels 24 jaar oud- geen
weerstand kon bieden en zich gedwongen voelde aan verdachtes bevelen te
voldoen. Daarvan uitgaande geeft ’s Hofs oordeel dat het onder 2 bewezenverklaarde
optreden van de verdachte jegens het slachtoffer een feitelijkheid in de
zin van art. 242 Sr opleverde geen blijk van miskenning van die bepaling.
Het Hof heeft de bewezenverklaring dan ook toereikend gemotiveerd.

5.4. Uit het voorafgaande volgt dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, dient het beroep te worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs Haak, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Koster

Instantie: Kantonrechter Haarlem, 30 september 1997

Instantie

Kantonrechter Haarlem

Samenvatting

Werkneemster is in dienst bij werkgeefster als Operations Manager. Tijdens
haar zwangerschapsverlof wordt haar medegedeeld dat het operationele gedeelte
van het bedrijf naar Oostende wordt verplaatst. De onder haar geplaatste
collega H. gaat mee naar Oostende. Werkneemster wordt niet gevraagd voor
de functie van Operations Manager in Oostende, uitsluitend omdat werkgeefster
er van uitging dat zij en haar gezin toch niet naar Oostende zouden kunnen
verhuizen in verband met het werk van haar echtgenoot, hetgeen zij discriminatie
acht van haar persoon. Werkgeefster heeft toen aan haar gevraagd om de
leiding van de vestiging in Amsterdam op zich te nemen in de functie van
Office Manager. Het wordt werkneemster feitelijk onmogelijk gemaakt om
als Office Manager te functioneren. Ondanks herhaalde verzoeken van haar
kant krijgt ze geen duidelijke omschrijving van de functie en de bevoegdheden
en volgt er geen bespreking met werkgeefster over de voorwaarden. Enige
tijd later wordt een nieuwe directeur benoemd. Werkneemster heeft zich
daarop ziek gemeld en verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter oordeelt dat de werkgeefster aan werkneemster had moeten
vragen of zij in Oostende had willen werken. Dit voorstel is wel gedaan
aan collega H. ondanks de werkkring van zijn echtgenote. Aldus handelde
de werkgeefster in strijd met haar verplichting tot gelijke behandeling
van mannen en vrouwen binnen haar bedrijf. Voorts is gebleken dat de baan
in Amsterdam nauwelijks serieus bedoeld was. Er werden volstrekt geen afspraken
gemaakt over bevoegdheden en arbeidsvoorwaarden ondanks herhaalde verzoeken
van de werkneemster. Al snel werd een directeur benoemd hetgeen werkneemsters
positie aldaar geheel zou uithollen. Dit alles leidt tot een ontbinding
van de arbeidsovereenkomst wegens de verstoorde verhoudingen, waarbij toekenning
van een vergoeding met toepassing van correctiefactor 2 gerechtvaardigd
is.

Volledige tekst

1. Het verzoek en de loop van de procedure

1.1. Ter griffie is op 8 augustus 1997 ontvangen een verzoekschrift van
E strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen,
onder toekenning van een vergoeding aan E ten laste van R.
R heeft een verweerschrift doen indienen, strekkende tot toewijzing van
het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en tot afwijzing
van de gevraagde vergoeding, waarbij R ook een zelfstandig verzoek ontbinding
van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan.

1.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op 15 september
1997.
De griffier heeft aantekening gehouden van het verhandelde.
De gemachtigde E heeft een pleitnota overgelegd.

1.3. De inhoud van voormelde stukken geldt hier als ingelast.

2. De vaststaande feiten

De navolgde feiten staan in deze procedure tussen partijen vast:

– E is sinds 1 december 1993 bij Raeford in loondienst werkzaam, laatstelijk
tegen een salaris van ƒ 6.000,= bruto per maand, exclusief vakantietoeslag
en emolumenten;
– haar functie is Operation Manager;
– zij is thans 35 jaar oud;
– van september 1996 tot 6 januari 1997 genoot E zwangerschapsverlof;
– tijdens een bezoek in november 1996 aan het kantoor van Raeford werd
haar medegedeeld dat het operationele gedeelte van Raeford naar Oostende
zou worden verplaatst en dat de onder haar werkende collega, de H daarheen
zou worden overgeplaatst evenals de directe meerdere van E in Amsterdam,
D;
– aan E is verzocht de leiding over de vestiging te Amsterdam over te nemen
in de functie van Office Manager;
– E heeft op verzoek van Raeford haar toekomstvisie voor de vestiging te
Amsterdam op papier gezet;
– na haar werkhervatting heeft E de feitelijke leiding in Amsterdam op
zich genomen; daarnaast verrichtte zij boekhoudkundige werkzaamheden;
– op 11 juli 1997 is aan E medegedeeld dat er een nieuwe directeur in Amsterdam
zou worden benoemd;
– op 14 juli 1997 heeft E zich ziek gemeld; haar arbeidsongeschiktheid
duurt nog voort.

3. Standpunten van partijen

3.1. Als grondslag voor het verzoek voert E aan dat de verhouding tussen
partijen zodanig is verstoord dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden
die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen

3.2. Daartoe stelt E dat de verplaatsing van een aanzienlijk deel van de
werkzaamheden te Amsterdam naar Oostende, op een onjuiste wijze aan haar
is medegedeeld, namelijk in aanwezigheid van het voltallige personeel van
Raeford te Amsterdam. Voorts is zij gepasseerd voor de functie van Operations
Manager te Oostende, uitsluitend omdat Raeford er van uitging dat zij en
haar gezin toch niet naar Oostende zouden kunnen verhuizen in verband met
het werk van haar echtgenoot, hetgeen zij discriminatie acht van haar persoon.
Tenslotte heeft Raeford het haar feitelijk onmogelijk gemaakt als Office
Manager te Amsterdam te functioneren, nu, ondanks herhaaldelijke verzoeken
harerzijds Raeford nimmer een duidelijke omschrijving van die functie en
haar bevoegdheden heeft willen geven en evenmin de voorwaarden welke zouden
gelden heeft willen bespreken. E acht een vergoeding billijk, waarbij de
gebruikelijke ‘standaardvergoeding’ wordt gecorrigeerd met de factor 4.
Tevens is verzocht rekening te houden met door E gemaakte advocaatkosten
tot een bedrag van ƒ 9.600,= exclusief BTW.

3.3. Raeford heeft de stellingen van E bestreden. Op dit verweer zal, voorzover
relevant, bij de beoordeling van het verzoek nader worden ingegaan. Daarnaast
heeft Raeford aangevoerd dat E als leidinggevende van de vestiging te Amsterdam
niet goed zou hebben gefunctioneerd. Bovendien zou door haar opstelling
in het conflict iedere verdere samenwerking onmogelijk zijn geworden. Raeford
vraagt ook zelf de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarbij zij geen
redenen aanwezig acht voor een vergoeding naast doorbetaling van het salaris
tot de datum van ontbinding.

4. De beoordeling van het verzoek

4.1. Nu niet is vast komen te staan dat het voornemen om de operationele
activiteiten naar Oostende te verplaatsen veel eerder is genomen door Raeford,
kan op zich de mdededeling tijdens een bezoek aan Raeford door E tijdens
haar zwangerschapsverlof en in aanwezigheid van het overige personeel,
niet aan Raeford worden tegengeworpen als in strijd met goed werkgeverschap.
Anders is dit ten aanzien van het passeren van E door Raeford, zuiver op
grond van de veronderstelling dat zij zo kort na de geboorte van haar kind
en gezien de baan van haar echtgenoot toch wel niet naar Oostende zou willen
verhuizen. Op zich kan de Kantonrechter zich voorstellen dat Raeford dit
verwachtte, maar dit doet er niet aan toe of af, dat zij dit aan E zelf
had moeten voorleggen. De H werd de overplaatsing wel voorgesteld, ondanks
de werkkring van diens echtgenote. Aldus handelde Raeford in strijd met
de verplichting tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen haar
bedrijf. Daar komt nog bij dat E ter zitting heeft verklaard dat vermoedelijk
een overplaatsing voor haar zeer wel mogelijk zou zijn geweest.

Op zich werd de onjuiste gang van zaken weer enigszins rechtgezet door
het door E geaccepteerde voorstel van Raeford om de volledige leiding over
de vestiging te Amsterdam over te nemen. Uit de verdere gang van zaken
blijkt echter dat dit voornemen van Raeford nauwelijks serieus bedoeld
is geweest.

Immers nagelaten werd duidelijke afspraken met Raeford te maken over de
inhoud van haar nieuwe functie, het al dan niet aanpassen van haar salaris
en haar bevoegdheden.

De stelling van Raeford dat haar functioneren te wensen overliet is onder
die omstandigheden niet te beoordelen, terwijl noch gesteld noch gebleken
is dat E daarover ooit is aangesproken of dat zij terzake aanwijzigingen
heeft gekregen. Wel werd al snel een nieuwe directeur in Amsterdam benoemd,
hetgeen haar positie als Office Manager geheel zou uithollen.
De hele operatie wekt tenminste de indruk te zijn opgezet van de aanvang
af om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. Zo dit al niet
het vooropgezette plan van Raeford is geweest, zou van haar in ieder geval
mogen worden verwacht dat zij dit zou hebben voorzien.
De kantonrechter stelt aan de hand van de standpunten van partijen vast
dat de arbeidsverhoudingen grondig en onherstelbaar is verstoord.

4.2. Deze feiten leveren een wijziging in omstandigheden op in de zin van
art. 7:685 BW, op grond waarvan de Kantonrechter voornemens is de arbeidsovereenkomst
te ontbinden met ingang van 15 oktober 1997.

4.3. Ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal aan E een vergoeding
ten laste van Raeford worden toegekend ten bedrage van ƒ 51.840,= bruto,
te voldoen als hierna is aangegeven, als aanvulling op door E eventueel
te ontvangen uitkeringen krachtens de sociale verzekeringswetten danwel
uit andere hoofde door haar elders te verwerven lagere inkomsten, nu naar
het oordeel van die Kantonrechter, gezien de omstandigheden welke tot de
thans ontstane situatie hebben geleid, de gevolgen van de ontbinding niet
(ten volle) voor haar risico behoren te komen.

De hoogte van de vergoeding is berekend naar het aantal dienstjaren (afgerond)
maal het bruto maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag. In verband
met het hiervoor overwogene, wordt het aldus verkregen resultaat vermenigvuldigd
met de factor twee.

De kosten van rechtsbijstand, worden geacht in de vergoeding te zijn begrepen,
waarbij de Kantonrechter bovendien het door E opgegeven bedrag aan kosten
van haar advocaat meer dan buitensporig acht.

4.4. Beide partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld het verzoek
in te trekken, hetgeen slechts gevolg heeft indien zij dit ook beiden doen.

4.5. Er zijn termen de kosten tussen partijen te compenseren.

4.6. Waar de overige stellingen van partijen niet tot een ander oordeel
kunnen leiden behoeven deze geen verdere bespreking.

5. De beslissing

De Kantonrechter

stelt partijen ervan in kennis dat hij voornemens is de arbeidsovereenkomst
te ontbinden onder toekenning van een vergoeding als hierna is aangegeven;

bepaalt dat beide partijen tot en met 14 oktober 1997 de gelegenheid heeft
het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op die datum ter
griffie ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending
van afschrift daarvan aan de wederpartij;

voor het geval het verzoek door beide partijen wordt ingetrokken wordt
reeds thans als volgt beslist;

ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van
15 oktober 1997;

kent aan E een vergoeding toe ten bedrage van ƒ 51.840,= bruto ten titel
van suppletie, met veroordeling van Raeford om dat bedrag na de ontbinding
ineens aan E te voldoen.

Compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder van partijen de eigen
kosten draagt;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Rechters

Mr Baas

Instantie: Conclusie Advocaat-Generaal Elmer, 30 september 1997

Instantie

Conclusie Advocaat-Generaal Elmer

Samenvatting

Het verstrekken van gereduceerd treinvervoer aan de samenwonende partner
van de werknemer mits deze van de andere sekse is als de werknemer zelf,
is een direct onderscheid naar sekse in de beloningsvoorwaarden. Indien
zou worden verondersteld dat het een indirect sekse-onderscheid is, dan
kan dit niet gerechtvaardigd worden door het feit dat de werkgever homoseksuele
samenwonenden anders wil behandelen dan heteroseksuele samenwonenden.

Volledige tekst

49. In its observations the United Kingdom requested the Court to limit
the temporal effect of the judgment if the questions referred to it are
answered in het affirmative. The United Kingdom did not repeat that request
at the hearing and has not produced evidence to show that in this case
there is a need for temporal effect to be restricted. In my view a judgment
that followed my Opinion would not depart from the Court’s case-law hitherto
and would also be founded on its facts.
I do not see any reason for laying down any temporal restriction on the
effect of the judgment.

Conclusion

50. In the light of the foregoing, I would suggest that the Court reply
to the questions referred by the Industrial Tribunal, Southampton, as follows:

(1) A provision in an employer’s pay regulations under which the employee
is granted a pay benefit in the form of travel concessions for the cohabitee
of the opposite gender to the employee, but refused such concessions for
a cohabitee of the same gender as the employee, constitutes discrimination
on the basis of gender, which is contrary to Article 119 of the EC Treaty.

(2) Such discrimination on the basis of gender cannot be justified by reference
to the fact that the employer’s intention is to confer benefits on heterosexual
couples as opposed to homosexual couples.

(3) Article 119 of the EC Treaty is directly applicable and it is for the
national courts to ensure that the disadvantaged group of employees is
treated in the same way as the favoured group.

Rechters

Michael B. Elmer

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 26 september 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De man is alimentatieplichtig voor zijn ex-vrouw en zijn twee kinderen van
acht en negen jaar. Hij woont samen met een nieuwe partner. Zijn nieuwe
partner is zwanger. Reeds voor haar zwangerschap heeft zij vrijwillig ontslag
genomen. Het hof houdt daarom rekening met een bescheiden verdiencapaciteit
van de partner.

Volledige tekst

HET GEDING

Tussen de ouders is echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te
‘s-Gravenhage van 31 juli 1989 is de moeder benoemd tot voogdes en de vader
tot toeziende voogd over de minderjarigen, te weten
1. S, geboren op 27 februari 1985, en
2. M, geboren op 25 juni 1986.
Bij die beschikking van de rechtbank van 16 mei 1995 is de door de vader te
betalen kinderalimentatie bepaald op ƒ 250 per maand per kind. De vader heeft
de rechtbank bij inleidend verzoekschrift verzocht om die uitspraak te
wijzigen en de alimentatie met ingang van 16 mei 1995 te bepalen op nihil,
althans met ingang van een datum en een bedrag door de rechtbank te bepalen.
De rechtbank heeft bij beschikking van 24 december 1996 het verzoek van de
vader afgewezen.
De vader is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de
bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende,
kinderalimentatie zoals bepaald bij beschikking van 16 mei 1995 te wijzigen
in die zin, dat deze met ingang van 16 mei 1995 wordt gesteld op nihil,
althans met ingang van een datum en een bedrag door het hof te bepalen.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
Op 18 juli 1997 is de zaak ter terechtzitting van het hof mondeling
behandeld. Bij brief van 13 juli 1997 heeft de man middels zijn advocaat een
verklaring van zijn werkgever overgelegd.

BEOORDELING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof gaat van de volgende gegevens uit (bedragen op hele guldens
afgerond):

1. De vader heeft gesteld dat hij aan alimentatie staat als niet bestreden
vast.

2. De vader heeft gesteld dat hij, uitgaande van een fiscaal jaar-inkomen in
1995 van ƒ 47.251 in totaal ƒ 265 per maand aan kinderalimentatie kan
betalen, zodat de rechtbank ten onrechte een alimentatie van ƒ 250 per maand
per kind heeft betaald.

2.1. De vader woont sinds juni 1996 samen met een nieuwe partner. Zij heeft
geen inkomsten en kan zich deze volgens de vader -op grond van het reeds
geruime tijd arbeidsongeschikt zijn en vanwege haar zwangerschap- ook niet
verwerven. De vader is -na overleg met de fiscus- met ingang van juni 1997
ingedeeld in tariefgroep 3. Hij heeft ter terechtzitting onweersproken
verzocht om met ingang van 1 januari 1997 uit te gaan van een indeling in
tariefgroep 3; nu de rechtbank er -op grond van een indeling in tariefgroep
2- ten onrechte van uit is gegaan dat zijn partner over eigen inkomsten
beschikt.

2.2. De vader heeft gesteld dat de rechtbank te onrechte (gedeeltelijk) geen
rekening heeft gehouden met de aflossing op een lening voor de aanschaf van
een auto. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij zich ten behoeve van zijn werk
diende te vervoegen bij Verstegen Specerijen te Rotterdam, een cliënt van
zijn toenmalig werkgever Weber Transport BV te Nieuwerkerk a/d Ijssel.
Omdat de vader naar zijn zeggen iedere ochtend omstreeks 6 uur moest beginnen
was hij genoodzaakt een auto aan te schaffen. De vader is thans werkzaam als
taxichauffeur. Hij heeft de stelling van de moeder dat hij regelmatig fooien
ontvangt betwist. De vader heeft gesteld dat hij voornamelijk
ziekenfondspatiënten en schoolgaande kinderen vervoert, zodat van fooien
nauwelijks sprake is. De vader heeft wel erkend af en toe een avond- of
weekenddienst te hebben, doch dat komt naar zeggen zo sporadisch voor dat
niet gesteld kan worden dat hij een fiks bedrag aan fooien ontvangt.

3. De moeder heeft tegen het bovenstaande verweer gevoerd.
Zij heeft gesteld dat de partner van de vader- gelet op haar leeftijd (24
jaar) en mede gelet op het feit dat zij vrijwillig ontslag heeft genomen-
enige verdiencapaciteit kan worden toegerekend. De moeder heeft gesteld dat
de vader, wanneer hij voor Verstegen moest rijden, werd opgehaald door een
collega. Indien hij zich naar zijn werkgever moest begeven maakte de vader
volgens de moeder gebruik van een vrachtwagen of bus van verstegen. Ter
adstructie van haar stelling heeft de moeder te terechtzitting een verklaring
overgelegd van C.M.B., de huidige partner van de moeder, die in die periode
eveneens bij Weber werkzaam was. Voorts heeft de moeder verzocht met de door
de vader voor het eerst in hoger beroep opgevoerde advocaatkosten geen
rekening te houden. Het komt naar het oordeel van de moeder voor risico van
de vader dat de door hem verkregen toevoegingsbewijzen met terugwerkende
kracht zijn ingetrokken. De vader heeft nagelaten de Raad voor Rechtsbijstand
op de hoogte te brengen van het door hem ontvangen deel van de overwaarde van
de echtelijke woning.

4. De vader heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt
dat hij geen extra verdiensten uit fooien ontvangt. In de door de vader
overgelegde brief van zijn werkgever is weliswaar gesteld dat het zelfs
verboden is fooien te ontvangen. Het hof houdt echter wel rekening met het
feit dat de vader hoofdzakelijk (op basis van contractvervoer)
ziekenfondspatiënten en schoolkinderen vervoert, en om redenen van algemene
bekendheid nauwelijks fooien zal ontvangen. Evenals de rechtbank houdt het
hof voor wat betreft de door de schuld ad ƒ 32.00 slechts rekening met de
schuld ten tijde van het uiteengaan van partijen ad ƒ 2.113. Met het
opgevoerde vanwege herinrichtingskosten houdt het hof geen rekening, mede
gelet op de uitgekeerde waarde van de echtelijke woning, waaruit die kosten
hadden kunnen worden voldaan. Voorts heeft de vader naar het oordeel van het
hof de noodzaak van de aanschaf van een auto- mede gelet op de verklaring van
C.M.B, niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof houdt geen
rekening met de door de vader in hoger beroep voor het eerst opgevoerde
advocaatkosten, nu hij verzuimd heeft de Raad voor Rechtsbijstand op de
hoogte te stellen van het door hem ontvangen deel van de overwaarde van de
echtelijke woning. Bovendien is het hof van oordeel, nu de moeder deze kosten
ook maakt, dat die kosten niet ten nadele van de alimentatie voor de
minderjarigen dienen te komen.

5. Daar de partner van de vader geen eigen inkomsten heeft is het hof bij het
berekenen van de draagkracht van de vader uitgegaan van de gezinsnorm en van
een indeling in tariefgroep 3. Anderzijds houdt het hof rekening met een
bescheiden netto-inkomen dat de partner van de vader zich moet kunnen
verwerven, omdat zij reeds voor haar zwangerschap vrijwillig ontslag heeft
genomen en de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, gelet op haar
jeugdige leeftijd, niet zou kunnen werken.

6. Gelet op het bovenstaande en rekening houdend met de overige lasten van de
vader, welke in hoger beroep niet zijn bestreden, volgt dat de draagkracht
van de vader (inclusief belastingvoordeel) nog steeds een alimentatie voor
zijn minderjarigen kinderen toelaat van ƒ 250 per maand per kind, waaraan zij
behoefte hebben, welke alimentatie in overeenstemming is met de wettelijke
maatstaven. Het hof merkt waarbij nog op, dat wanneer een bescheiden
netto-inkomen van de partner van de vader buiten beschouwing zou worden
gelaten, de vader nog steeds in staat is bovengenoemde alimentatie te
voldoen. Voorts merkt het hof nog op dat het door de vader ontvangen en nog
te ontvangen huursubsidie buiten beschouwing heeft gelaten, daar de hoogte
van de subsidie bij het hof onbekend is.

7. Het voorgaande brengt tevens mee dat de bestreden beschikking dient te
worden bekrachtigd.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 24
december 1996.

Rechters

Mr Hehemann

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 26 september 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Volledige tekst

HET GEDING
Tussen de ouders is echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van de rechtbank te
‘s-Gravenhage van 31 juli 1989 is de moeder benoemd tot voogdes en de vader
tot toeziende voogd over de minderjarigen, te weten
1. S, geboren op 27 februari 1985, en
2. M, geboren op 25 juni 1986.
Bij die beschikking van de rechtbank van 16 mei 1995 is de door de vader te
betalen kinderalimentatie bepaald op ƒ 250 per maand per kind. De vader heeft
de rechtbank bij inleidend verzoekschrift verzocht om die uitspraak te
wijzigen en de alimentatie met ingang van 16 mei 1995 te bepalen op nihil,
althans met ingang van een datum en een bedrag door de rechtbank te bepalen.
De rechtbank heeft bij beschikking van 24 december 1996 het verzoek van de
vader afgewezen.
De vader is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de
bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende,
kinderalimentatie zoals bepaald bij beschikking van 16 mei 1995 te wijzigen
in die zin, dat deze met ingang van 16 mei 1995 wordt gesteld op nihil,
althans met ingang van een datum en een bedrag door het hof te bepalen.
De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
Op 18 juli 1997 is de zaak ter terechtzitting van het hof mondeling
behandeld. Bij brief van 13 juli 1997 heeft de man middels zijn advocaat een
verklaring van zijn werkgever overgelegd.

BEOORDELING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP

Het hof gaat van de volgende gegevens uit (bedragen op hele guldens
afgerond):

1. De vader heeft gesteld dat hij aan alimentatie staat als niet bestreden
vast.

2.1. De vader woont sinds juni 1996 samen met een nieuwe partner. Zij heeft
geen inkomsten en kan zich deze volgens de vader- op grond van het reeds
geruime tijd arbeidsongeschikt zijn en vanwege haar zwangerschap- ook niet
verwerven. De vader is- na overleg met de fiscus- met ingang van juni 1997
ingedeeld in tariefgroep 3. Hij heeft ter terechtzitting onweersproken
verzocht om met ingang van 1 januari 1997 uit te gaan van een indeling in
tariefgroep 2- ten onrechte van uit is gegaan dat zijn partner over eigen
inkomsten beschikt.

2.2. De vader heeft gesteld dat de rechtbank te onrechte (gedeeltelijk) geen
rekening heeft gehouden met de aflossing op een lening voor de aanschaf van
een auto. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij zich ten behoeve van zijn werk
diende te vervoegen bij Verstegen Specerijen te Rotterdam, een cliënt van
zijn toenmalig werkgever Weber Transport B.V. te Nieuwerkerk a/d Ijssel.
Omdat de vader naar zijn zeggen iedere ochtend omstreeks 6 uur moest beginnen
was hij genoodzaakt een auto aan te schaffen. De vader is thans werkzaam als
taxichauffeur. Hij heeft de stelling van de moeder dat hij regelmatig fooien
ontvangt betwist. De vader heeft gesteld dat hij voornamelijk
ziekenfondspatiënten en schoolgaande kinderen vervoert, zodat van fooien
nauwelijks sprake is. De vader heeft wel erkend af en toe een avond- of
weekenddienst te hebben, doch dat komt naar zeggen zo sporadisch voor dat
niet gesteld kan worden dat hij een fiks bedrag aan fooien ontvangt.

6. Gelet op het bovenstaande en rekening houdend met de overige lasten van de
vader, welke in hoger beroep niet zijn bestreden, volgt dat de draagkracht
van de vader ( inclusief belastingvoordeel) nog steeds een alimentatie voor
zijn minderjarigen kinderen toelaat van ƒ 250 per maand per kind, waaraan zij
behoefte hebben, welke alimentatie in overeenstemming is met de wettelijke
maatstaven. Het hof merkt waarbij nog op, dat wanneer een bescheiden
netto-inkomen van de partner van de vader buiten beschouwing zou worden
gelaten, de vader nog steeds in staat is bovengenoemde alimentatie te
voldoen. Voorts merkt het hof nog op dat het door de vader ontvangen en nog
te ontvangen huursubsidie buiten beschouwing heeft gelaten, daar de hoogte
van de subsidie bij het hof onbekend is.

7. Het voorgaande brengt tevens mee dat de bestreden beschikking dient te
worden bekrachtigd.

BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
Het hof: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 24
december 1996.

Rechters

Mr Hehemann

Instantie: Rechtbank Almelo, 26 september 1997

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting

Huisarts F. heeft in de periode 1992 en 1995 ontucht gepleegd met twee
vrouwelijke patiënten. De vrouwen zochten hulp bij de huisarts in verband
met psychische problemen.
Het OM eist een jaar voorwaardelijk. De 57-jarige man is gestopt met zijn
werkzaamheden als huisarts. De rechtbank veroordeelt de huisarts tot zes
maanden voorwaardelijk. Daarnaast acht de rechtbank – gelet op de ernst
van de feiten – termen aanwezig als bijzondere voorwaarde aan verdachte
op te leggen het betalen van ƒ 10.000,= aan de Vereniging Landelijke Organisatie
Slachtofferhulp.

Volledige tekst

STRAFVONNIS

De arrondissementsrechtbank te Almelo, meervoudige kamer voor strafzaken
rechtdoende in de zaak van de officier van justitie in het arrondissement
Almelo tegen: F.

terechtstaande terzake dat:

1.
hij in of omstreeks de periode van 01 mei 1995 tot 1 augustus 1995 in de
gemeente Almelo, meermalen, althans éénmaal, terwijl hij toen werkzaam
was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd
met K., die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte’s hulp en/of zorg
had toevertrouwd, immers heeft hij (als huisarts) meermalen, althans eenmaal,
gemeenschap met die K. gehad en/of die K. gevingerd en/of die K. aan haar
geslachtsdelen gelikt en/of die K. hem laten pijpen;

2.
hij in of omstreeks de maand mei 1992, althans in of omstreeks de periode
van 1 januari 1992 tot 1 januari 1993 in de gemeente Almelo, meermalen,
althans eenmaal, terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of
maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met B., die zich als die
zich als patiënt en/of cliënt aan verdachtes hulp en/of zorg had toevertrouwd,
immers heeft hij (als huisarts) gemeenschap met die B. gehad en/of (anderszins)
ontucht met die B. gepleegd;

Gezien de stukken;

Gelet op het onderzoek ter terechtzitting;

Gelet op het tegen verdachte verleende verstek:

Gehoord de vordering van de officier van justitie;

Gelet op de verdediging namens verdachte in het midden gebracht;
De rechtbank heeft in de tenlastelegging begane kennelijke schrijffouten
verbeterd.
Verdachte wordt daardoor in zijn verdediging niet geschaad.

De rechtbank is door de inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen, waarop
na te melden beslissing steunt, tot de overtuiging gekomen en acht wettig
bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande
dat:

1.
hij in de periode van 01 mei 1995 tot 1 augustus 1995 in de gemeente Almelo,
meermalen, terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg, ontucht
heeft gepleegd met K., die zich als patiënt aan verdachtes hulp en zorg
had toevertrouwd, immers heeft hij als huisarts meermalen gemeenschap met
die K. gehad en die K. gevingerd en die K. aan haar geslachtsdelen gelikt
en die K. hem laten pijpen;

2. hij in de maand mei 1992, in de gemeente Almelo, terwijl hij toen werkzaam
was in de gezondheidszorg, ontucht heeft gepleegd met B., die zich als
patiënt aan verdachtes hulp en zorg had toevertrouwd, immers heeft hij
als huisarts gemeenschap met die B. gehad;

Tot deze beslissing geven reden de in die bewijsmiddelen voorkomende feiten
en omstandigheden, waarbij de inhoud van die bewijsmiddelen telkens alleen
is gebezigd tot bewijs van het tenlastegelegde feit, waarop die inhoud
bijzonderlijk betrekking heeft.

De rechtbank acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd,
zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het bewezene levert op:
voor wat betreft sub 1 het misdrijf:
“Werkzaam zijnde in de gezondheidszorg, ontucht plegen met iemand die zich
als patiënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd”,
strafbaar gesteld bij art. 249 Wetboek van Strafrecht, meermalen gepleegd;

en voor wat betreft sub 2 het misdrijf:
“Werkzaam zijnde in de gezondheidszorg, ontucht plegen met iemand die zich
als patiënt aan zijn hulp of zorg heeft toevertrouwd”,
strafbaar gesteld bij art. 249 Wetboek van Strafrecht;

Namens verdachte is ter terechtzitting een avas-verweer gevoerd inhoudende
dat er geen sprake was van een door verdachte geïnitieerd misbruik van
omstandigheden situatie, met als conclusie dat de dwaling van verdachte
verontschuldigbaar zou zijn.

De rechtbank verwerpt dat verweer nu naar het oordeel van de rechtbank
is komen vast te staan dat de door verdachte gepleegde feiten zijn gepleegd
door hem als huisarts en bezocht hij in die hoedanigheid ook de slachtoffers.

De verdachte is strafbaar nu ook overigens van geen zijn strafbaarheid
uitsluitende omstandigheid is gebleken.

De rechtbank overweegt voor wat de straf betreft, dat op grond van de aard
van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd en de persoon
van verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting
is gebleken, aan verdachte de straf behoort te worden opgelegd, zoals deze
hierna zal worden bepaald, waarbij nog het volgende is overwogen:

Enerzijds heeft verdacht zich schuldig gemaakt aan ernstige misdrijven
en is hij als huisarts ernstig te kort geschoten in zijn verantwoordelijkheden
ten opzichte van beide patiënten/slachtoffers.
Hij heeft ten opzichte van die slachtoffers misbruik gemaakt van zijn positie
als huisarts. Door aldus te handelen is hij voorlopig voorbij gegaan aan
de lichamelijke integriteit van zijn slachtoffers.
Anderzijds staat vast dat verdachte is gestopt met zijn werkzaamheden als
huisarts. Uit door hem geschreven brieven blijkt naar het oordeel van de
rechtbank dat de verdachte het verwerpelijke van zijn handelen in ziet.
Gelet op het bovenstaande acht de rechtbank de kans op recidive gering
en zal de rechtbank een lager vrijheidsstraf en proeftijd opleggen dan
door de officier van justitie is geëist.
Daarnaast acht de rechtbank -gelet op de ernst van de feiten- termen aanwezig
als bijzondere voorwaarde aan verdachte op te leggen het betalen van na
te melden bedrag aan de Vereniging
Landelijke Organisatie Slachtofferhulp.

De na te noemen straf is gegrond, behalve op voormelde artikelen 10, 14a,
14b, 14c, 14d en 57 Wetboek van Strafrecht.

RECHTDOENDE:

Verklaart bewezen, dat het tenlastegelegde in voege als boven omschreven
door verdachte is begaan;

Verstaat, dat het aldus bewezen verklaarde oplevert de strafbare feiten
zoals hierboven vermeld;

Verklaart verdachte deswege strafbaar;

Veroordeelt hem te dier zake tot een gevangenisstraf voor de tijd van zes
(6) maanden.

Beveelt de gevangenisstraf niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de
rechtbank later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich
voor het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op één jaar,
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, dan wel na te melden bijzondere
voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde:
De veroordeelde dient binnen 6 maanden na ingang van de proeftijd een bedrag
groot ƒ 10.000,= (tienduizend gulden) te betalen aan de Vereniging Landelijke
Organisatie Slachtofferhulp, gevestigd te Utrecht, Maliesingel 38.

Verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders is tenlastegelegd
dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Rechters

Mrs Derks, Blomhert, Melaards

Instantie: Raad van State afdeling bestuursrechtspraak, 25 september 1997

Instantie

Raad van State afdeling bestuursrechtspraak

Samenvatting

De vrouw, gehuwd, drie binnen huwelijk geboren kinderen, wil dat de
achternaam van de dochter wordt gewijzigd in haar achternaam en de twee zonen
de achternaam van haar echtgenoot behouden. Zowel onder het oude als onder
het nieuwe naamrecht bestaat deze keuzevrijheid niet.
De afdeling wijst het verzoek af. De afdeling concludeert dat de (impliciete)
eis van naamseenheid binnen één gezin in het oude naamrecht zowel als de
expliciete restrictie van de keuzevrijheid ter wille van de naamseenheid in
het nieuwe naamrecht in overeenstemming zijn met het vereiste van
non-discriminatie van artikel 26 BuPo-verdrag. Immers door de afwijzing van
het beroep op artikel 26 BuPo-verdrag wordt bereikt dat alle kinderen van een
ouderpaar dezelfde geslachtsnaam hebben en dat aldus geen verschil gemaakt
wordt tussen jongens en meisjes.
Er vloeit geen positieve verplichting voort uit art. 8 EVRM om het verzoek
tot wijziging in te willigen omdat het door de staatssecretaris te behartigen
openbaar belang, gelegen in de handhaving van de nodige stabiliteit in het
naamrecht, zwaarder weegt dan het belang van de moeder om haar familienaam te
laten voortleven.
De vrouw heeft een klacht ingediend bij de Europese Commissie voor de rechten
van de mens.

Volledige tekst

; Procesverloop

Bij besluit van 24 november 1994 heeft de Staatssecretaris van Justitie
(verder: de Staatssecretaris) het verzoek van appellante om wijziging van de
geslachtsnaam van haar dochter H in B afgewezen.

Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 2 december 1994 bezwaar
gemaakt bij de Staatssecretaris.

Bij besluit van 13 januari 1995 heeft de Staatssecretaris het bezwaar van
appellante kennelijk ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 24 januari 1995 beroep
ingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Den Haag (verder: de rechtbank).

Bij uitspraak van 23 mei 1996, reg. no. AB 95/1064, heeft de rechtbank het
beroep van appellante ongegrond verklaard.
Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft appellante bij schrijven van 15
juli 1996 hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de
Raad van State. Bij schrijven van 21 augustus 1996 heeft appellante het hoger
beroep nader gemotiveerd. Dit schrijven is aan deze uitspraak gehecht.

Bij schrijven van 13 maart 1997 heeft de Staatssecretaris een memorie
ingediend.

Het hoger beroep is op 9 juni 1997 behandeld in een zitting van de Afdeling,
waarin appellante in persoon en bijgestaan door mevrouw mr A.N.H.M. Spruit,
advocaat te Rotterdam, en de Staatssecretaris, vertegenwoordigd door J.A.
Wegman, ambtenaar ten departemente, hun standpunten hebben toegelicht.

Overwegingen

Ingevolge artikel 1:5 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze wet luidde
ten tijde van het nemen van het besluit van 13 januari 1995 (verder: het
bestreden besluit), is de geslachtsnaam van een wettig, gewettigd of
geadopteerd kind die van zijn vader.

Ingevolge artikel 1:7 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek kan de geslachtsnaam
van een persoon op zijn verzoek of op verzoek van zijn wettelijk
vertegenwoordiger bij Koninklijk Besluit worden gewijzigd.

Ingevolge artikel 1:7 lid 5 van het Burgerlijk Wetboek worden bij algemene
maatregel van bestuur regelen gesteld betreffende de wijze van indiening en
behandeling van verzoeken als in het eerste lid bedoeld.

Bij Koninklijk besluit van 9 december 1969 (Stb. 1969, 544), zoals nadien
gewijzigd en opnieuw vastgesteld bij Koninklijk besluit van 23 december 1987
(Stb. 1987, 609) tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter
uitvoering van het laatstgenoemde artikellid, aan te halen als ‘Regelen
betreffende verzoeken tot naamswijziging en tot naamsvaststelling’, is de
Minister van Justitie belast met de voorbereidende behandeling van een
verzoek om geslachtsnaamswijziging. Hij is daarbij tevens gemachtigd het
verzoek af te wijzen, indien hij meent dat het niet voor inwilliging in
aanmerking komt.

De Staatssecretaris heeft bij besluit van 1 januari 1989 (Stcrt. 1969, 1)
vastgesteld de ‘Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989’ (verder: de
Richtlijnen). De Richtlijnen zijn op 1 februari 1989 in werking getreden.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Richtlijnen wordt
op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger de geslachtsnaam van een
minderjarige gewijzigd in de geslachtsnaam van de moeder, indien de moeder na
de ontbinding van het huwelijk of de verbreking van de buitenhuwelijkse
samenleving met de vader, gedurende ten minste
drie jaren onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek als ongehuwde ouder de
minderjarige heeft verzorgd en opgevoed.
Ingevolge artikel 3, derde lid, van de Richtlijnen kan in afwijking van het
bepaalde in het eerste lid van dit artikel de geslachtsnaam van een
minderjarige worden gewijzigd indien, gelet op de omstandigheden van het
geval, afwijzing van het verzoek de lichamelijke of geestelijke gezondheid
van de minderjarige in ernstige mate zou schaden.

Het verzoek van appellante betreft de wijziging van de geslachtsnaam van haar
uit het huwelijk met T. H. geboren dochter E. Niet is beoogd de geslachtsnaam
van haar eveneens uit dit huwelijk geboren zonen te wijzigen.

De Staatssecretaris heeft aan de afwijzing van het verzoek, welke beslissing
bij het bestreden besluit is gehandhaafd, ten grondslag gelegd dat de
Richtlijnen niet voorzien in een verzoek als door appellante gedaan en dat
niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die aanleiding vormen om van
de Richtlijnen af te wijken. Daarbij is erop gewezen dat een verzoek om
naamswijziging buiten de Richtlijnen om slechts kan worden ingewilligd in
zodanig bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van de
Richtlijnen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
is.

De rechtbank heeft in dit geval evenmin omstandigheden aanwezig geacht op
grond waarvan de Staatssecretaris van de Richtlijnen had behoren af te wijken
.

De Afdeling stelt vast dat geen van de situaties als bedoeld in artikel 3,
eerste en derde lid,
van de Richtlijnen zich voordoet. Het geding spitst zich toe op de vraag of
de Staatssecretaris op grond van artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake burgerrechten en politieke rechten (verder: het IVBPR) verplicht is
buiten het kader van de Richtlijnen de gevraagde naamswijziging toe te staan.

In hoger beroep heeft appellante betoogd dat het wettelijke namenrecht in
strijd is met de gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Onder verwijzing
naar de uitspraak van de Hoge Raad van 23 september 1988 (NJ 1989 no. 740)
beroept zij zich daartoe op artikel 26 van het IVBPR.

Ingevolge artikel 26 van het IVBPR zijn allen gelijk voor de wet en hebben
zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit
verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een
ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond
ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere
overtuigingen, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of
andere status.

Met betrekking tot dit beroep op artikel 26 van het IVBPR overweegt de
Afdeling het volgende.
Hier is aan de orde een verzoek tot naamswijziging voor één van de kinderen
van een ouderpaar, dat nog twee andere kinderen heeft ten aanzien van wie
geen verzoek tot naamswijziging is gedaan. De afwijzing van dit verzoek kan
niet als een schending van artikel 26 van het IVBPR worden beschouwd, immers
met de afwijzing wordt bereikt dat alle kinderen van een ouderpaar dezelfde
geslachtsnaam hebben en dat geen verschil wordt gemaakt tussen jongens en
meisjes.

De Afdeling stelt vast dat de wetgever inmiddels heeft voorzien in de
mogelijkheid dat ouders zelf bepalen welke van hun beider geslachtsnamen hun
kinderen zullen dragen (Wet van 10 april 1997 tot wijziging van de artikelen
5 en 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (Stb. 1997, 161). Daarbij geldt
de restrictie dat de kinderen in een gezin die dezelfde ouders hebben, allen
dezelfde geslachtsnaam dragen. Deze restrictie is in overeenstemming met
hetgeen hiervoor werd overwogen.

Appellante heeft verder aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met
artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden (verder: het EVRM).

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op
respect voor zijn privé-leven en zijn familie- en gezinsleven.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar
gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet
is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang
van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn
van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de
bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van
de rechten en vrijheden van anderen.

Naar het oordeel van de Afdeling houdt de geslachtsnaam van de dochter van
appellante tussen beiden een betrekking in, die naar haar aard tot het
privé-leven en het familie- en gezinsleven van appellante in de zin van
artikel 8 van het EVRM is te rekenen.

Van inmenging in de zin van even vermelde verdragsbepaling is evenwel geen
sprake. Het besluit van de Staatssecretaris het verzoek van appellante te
weigeren strekt er immers niet toe een wijziging te brengen in de
persoonlijke levenssfeer van appellante of in de betrekking van appellante
tot haar dochter.

Vervolgens moet in dit verband de vraag worden beantwoord of zich met
betrekking tot appellante zodanig bijzondere feiten en omstandigheden
voordoen dat uit het recht op respect voor haar privé-leven of haar familie-
en gezinsleven voor de Staatssecretaris de positieve verplichting voortvloeit
het verzoek om wijziging van de geslachtsnaam in te willigen.

De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend. Naar haar oordeel kan bij
afweging van het belang van appellante om haar familienaam te laten
voortleven in de geslachtsnaam van haar dochter, tegen het door de
Staatssecretaris te behartigen openbaar belang, gelegen in de handhaving van
de nodige stabiliteit in het namenrecht, geen uit
vorenbedoeld recht van appellante voortvloeiende, positieve verplichting voor
de Staatssecretaris tot inwilliging van haar verzoek volgen.

Het beroep van appellante op artikel 8 van het EVRM faalt mitsdien.
Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank het beroep van appellante terecht
ongegrond heeft verklaard. De aangevallen uitspraak dient derhalve te worden
bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling in hoger beroep acht de Afdeling geen
termen aanwezig.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;

Recht doende in naam der Koningin;

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs Van Zeben, Van der Burg, Van der Meer