Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 9 september 1997

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


Buitenlandse vrouw had een relatie langer dan drie jaar. Na het verbreken
van de relatie kwam zij in aanmerking voor een verblijfsvergunning van
een jaar. Na dat jaar werd getoetst aan het middelenvereiste, waar zij
niet aan
voldeed. Zij is 47 jaar, heeft geen beroepsopleiding, heeft een zwakke
gezondheid, zodat haar kansen op de arbeidsmarkt minimaal zijn.
Terugkeer naar Turkije is voor haar levensbedreigend. Zij werd op haar
veertiende jaar uitgehuwelijkt, kreeg vier kinderen en is wegens mishandeling
door haar echtgenoot van hem gescheiden. In 1989 is zij met een niet-islamitische
Nederlandse man gehuwd die haar ook mishandelde. Door dit huwelijk heeft
zij de eer van haar vroegere familie geschonden. Haar oudste zoon zal die
eer moeten wreken door haar te doden. De vrouw vraagt thans verblijf aan
op humanitaire gronden. Het Ministerie van Justitie heeft daar tot nu toe
negatief op gereageerd.
De vrouw heeft een deskundige op het gebied van bloedwraak een rapport
laten opstellen. De vrouw is een vergunning tot verblijf verleend. De vergunning
heeft echter als ingangsdatum 23 februari 1997, terwijl de aanvraag al
jaren geleden gedaan is. Voorts is de vergunning niet verleend op de door
de vrouw aangevoerde gronden.

Volledige tekst

Op 23 februari 1995 is namens K., van Turkse nationaliteit, geboren op
1 januari 1949, verder te noemen betrokkenen, een bezwaarschrift ingediend,
gericht tegen de beschikking van 3 januair 1995, waarbij een aanvraag om
voorgezette toelating niet is ingewilligd.

De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken. Hetgeen in
het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd.

Op grond van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht, dienen belanghebbenden,
voordat op het bezwaarschrift wordt beslist, in de gelegenheid te worden
gesteld zich te doen horen.

Betrokkene heeft op 11 juni 1996 en nogmaals op 9 januari 1997 laten weten
er geen prijs op te stellen over het bezwaarschrift te worden gehoord door
de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken, onder andere omdat een advies
van de commissie niet in kwaliteit te vergelijken zou zijn met het door
betrokkene zelf overgelegde rapport over haar situatie in Turkije. Gelet
hierop kan met toepassing van artikel 7:3, onder c van de Algemene wet
bestuursrecht worden afgezien van het horen van betrokkene.

In het rapport van professor Nauta, dat door betrokkene is overgelegd ter
ondersteuning van haar verblijfsaanvraag, wordt een aantal conclusies getrokken
over een eventuele terugkeer naar Turkije van betrokkene. Opgemerkt wordt
dat alleen dit gedeelte van het rapport relevant kan zijn voor de onderliggende
aanvraag van betrokkene, want zij stelt immers als basis voor haar aanvraag
niet terug te kunnen keren.

Aangevoerd wordt op pagina 9 van het rapport dat betrokkene geen steun
zal kunnen verwachten van haar in Turkije verblijvende familie. Dit zou
betekenen dat zij zich niet staande zou kunnen houden in een grote stad.
Verder zou zij zich niet kunnen begeven naar plaatsen waar streekgenoten
of familie verblijft, omdat zij dan mogelijk slachtoffer zou worden van
erewraak.

Niet valt in te zien waarom betrokkenen zich niet zelfstandig in de Turkse
samenleving zou kunnen handhaven. Hierbij is van belang de leeftijd van
betrokkene en het feit dat zij in Turkije is geboren en getogen en tot
haar veertigste levensjaar aldaar heeft gewoond. Weliswaar is betrokkene
in een traditionele (gelovige) omgeving opgegroeid, maar uit het dossier
is gebleken dat betrokkene zich daar in grote mate aan heeft ontworsteld.
Betrokkene voert aan dat zij zich in de Nederlandse samenleving zelfstandig
kan redden, hetgeen inhoudt dat zij dit ook of juist in de Turkse samenleving
kan.

Om dezelfde redenen kan worden aangenomen dat betrokkene zich kan vestigen
in een van de grote(re) steden in Turkije.

De stelling van betrokkene dat Turkije alleen in naam seculier en democratisch
is en dat voor haar als vrouw alleen geen redelijke toekomst is weggelegd,
kan niet worden gevolgd. Vele van haar landgenoten bevinden zich in dezlefde
situatie en krijgen om deze reden ook geen verblijf in Nederland. De frictie
tussen betrokkene en haar familie leiden niet tot de conclusie dat voor
betrokkene geen plaats zou zijn in de Turkse samenleving.

Betrokkene heeft aangevoerd dat zij vreest in Turkije slachtoffer te worden
van de zogenoemde erewraak. Voorzover deze vrees gerechtvaardigd is, betekent
dat niet dat verblijf aan betrokkene moet worden toegtestaan, nu betrokkene
zich kan vestigen op plaatsen in Turkije waar zij gevrijwaard kan blijven
van contacten met haar familie. Hierbij wordt verwezen naar hetgeen hiervoor
is overwogen over de mgoelijkheid voor betrokkene zich (in waardigheid)
in het land van herkomst te hervestigen.

Ten aanzien van de gestelde inburgering in Nederland zijn in bezwaar geen
nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel hierover
leiden dan al verwoord in de primaire beschikking.

Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing
dienen te leiden.

Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding
betrokkene verblijf in Nederland toe te staan, omdat sedert de aanvraag
van betrokkene sprake is van ten minste drie jaren relevant tijdsverloop.

Het is gewenst dat, op grondslag van artikel 48 van het Vreemdelingenbesluit,
zoveel mogelijk wordt vermeden dat de kosten die voortvloeien uit het verblijf
van betrokkene ten laste komen van de algemene middelen.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene
wet bestuursrecht;

BESLUIT:

1. de beschikking van 27 februari 1997 in te trekken;
2. aan betrokkene een vergunning tot verblijf zonder beperking te verlenen,
met ingang van 23 februari 1997, geldig tot 23 februari 1998;
3. aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat betrokkene bij de
korpschef aantoont voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten, met
inbegrip van de kosten verbonden aan de opname en verpleging in een sanatorium
of psychiatrische inrichting;
4. het bezwaarschrift voor het overige ongegrond te verklaren.

Rechters

Staatssecretaris van Justitie

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 9 september 1997

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


De vrouw is na drie jaar gescheiden en krijgt een verblijfsvergunning van
een jaar. Na dat jaar heeft zij geen eigen inkomen en voldoet dus niet aan
het ‘middelenvereiste’. Zij is 47 jaar, heeft vier kinderen, geen
beroepsopleiding en een zwakke gezondheid, zodat haar kansen op de
arbeidsmarkt minimaal zijn.
Terugkeer naar Turkije is voor haar levensbedreigend. Zij is op haar
veertiende jaar uitgehuwelijkt, kreeg vier kinderen en is wegens mishandeling
door haar echtgenoot van hem gescheiden. In 1989 is zij met een
niet-islamitische Nederlandse man gehuwd die haar ook mishandelde. Door
dit huwelijk heeft zij ‘de eer’ van haar vroegere familie geschonden. Haar
oudste zoon zal die eer moeten wreken door haar te doden. De vrouw vraagt thans
verblijf aan op humanitaire gronden.
Aan de vrouw wordt wel een vergunning verleend, niet op grond van humanitaire
redenen maar op grond van het drie-jarenbeleid. De vrouw heeft tegen deze
uitspraak beroep aangetekend omdat zij de gronden waarop toelating is
verzocht, erkend wil zien; zij dan drie jaar eerder in aanmerking komt
voor een vestigingsvergunning en zij wil dat de kosten van het deskundigenrapport
vergoed worden.

Volledige tekst

Op 23 februari 1995 is namens K van Turkse nationaliteit, geboren op 1
januari 1949, verder te noemen betrokkene een bezwaarschrift ingediend,
gericht tegen de beschikking van 3 januari 1995, waarbij een aanvraag om
voorgezette toelating niet is ingewilligd.

De inhoud van het dossieer is bij de besluitvorming betrokken. Hetgeen
in het
bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd.

Op grond van artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht, dienen
belanghebbenden, voordat op het bezwaarschrift wordt beslist, in de
gelegenheid te worden gesteld zich te doen horen.

Betrokkene heeft op 11 juni 1996 en nogmaals op 9 januari 1997 laten weten
er
geen prijs op te stellen over het bezwaarschrift te worden gehoord door
de
Adviescommisie voor vreemdelingenzaken, onder andere omdat een advies van
de
commissie niet in kwaliteit te vergelijken zou zijn met het door betrokkene
zelf overgelegde rapport over haar situatie in Turkije. Gelet hierop kan
met
toepassing van artikel 7:3, onder c van de Algemene wet bestuursrecht worden
afgezien van het horen van betrokkene.

In het rapport van professor Nauta, dat door betrokkene is overgelegd ter
ondersteuning van haar verblijfsaanvraag, wordt een aantal conclusies
getrokken over een eventuele terugkeer naar Turkije van betrokkene. Opgemerkt
wordt dat alleen dit gedeelte van het rapport relevant kan zijn voor de
onderliggende aanvraag van betrokkene, want zij stelt immers als basis
voor
haar aanvraag niet terug te kunnen keren.

Aangevoerd wordt op pagina 9 van het rapport dat betrokkene geen steun
zal
kunnen verwachten van haar in Turkije verblijvende familie. Dit zou betekenen
dat zij zich niet staande zou kunnen houden in een grote stad. Verder zou
zij
zich niet kunnen begeven naar plaatsen waar streekgenoten of familie
verblijft, omdat zij dan mogelijk slachtoffer zou worden van erewraak.

Niet valt in te zien waarom betrokkene zich niet zelfstandig in de Turkse
samenleving zou kunnen handhaven. Hierbij is van belang de leeftijd van
betrokkene en het feit dat zij in Turkije is geboren en getogen en tot
haar
veertigste levensjaar aldaar heeft gewoond. Weliswaar is betrokkene in
een
traditionele (gelovige) omgeving opgegroeid, maar uit het dossier is gebleken
dat betrokkene zich daar in grote mate aan heeft ontworsteld. Betrokkene
voert aan dat zij zich in de Nederlandse samenleving zelfstandig kan redden,
hetgeen inhoudt dat zij dit ook of juist in de Turkse samenleving kan.

Om dezelfde redenen kan worden aangenomen dat betrokkene zich kan vestigen
in
één van de (grotere) steden in Turkije.
De stelling van betrokkene dat Turkije alleen in naam seculier en
democratisch is en dat voor haar als vrouw alleen geen redelijke toekomst
is
weggelegd, kan niet worden gevolgd. Vele van haar landgenoten bevinden
zich
in dezelfde situatie en krijgen om deze reden ook geen verblijf in Nederland.
De frictie tussen betrokkene en haar familie leidt niet tot de conclusie
dat
voor betrokkene geen plaats zou zijn de in Turkse samenleving.

Betrokkene heeft aangevoerd dat zij vreest in Turkije slachtoffer te worden
van
zogenoemde erewraak. Voorzover deze vrees gerechtvaardigd is, betekent
dat
niet dat verblijf aan betrokkene moet worden toegestaan, nu betrokkene
zich
kan vestigen op plaatsen in Turkije waar zij gevrijwaard kan blijven van
contacten met haar familie. Hierbij wordt verwezen naar hetgeen hiervoor
is
overwogen over de mogelijkheid voor betrokkene zich (in waardigheid) in
het
land van herkomst te hervestigen.

Ten aanzien van de gestelde inburgering in Nederland zijn in bezwaar geen
nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel hierover
leiden dan al verwoord in de primaire beschikking.
Niet is gebleken van feiten en omstandigheden die tot een andere beslissing
dienen te leiden.

Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding
betrokkene verblijf in Nederland toe te staan, omdat sedert de aanvraag
van
betrokkene sprake is van tenminste drie jaren relevant tijdsverloop.

Het is gewenst dat, op grondslag van artikel 48 van het Vreemdelingenbesluit,
zoveel mogelijk wordt vermeden dat de kosten die voortvloeien uit het
verblijf van betrokkene ten laste komen van de algemene middelen.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene
wet
bestuursrecht;

Besluit:

1. de beschikking van 27 februari 1997 in te trekken;
2. aan betrokkene een vergunning tot verblijf zonder beperking te verlenen,
met ingang van 23 februari 1997, geldig tot 23 februari 1998;
3. aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat betrokkene bij de
korpschef aantoont voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten, met
inbegrip van de kosten verbonden aan de opname en verpleging in een
sanatorium of psychiatrische inrichting;
4. het bezwaarschrift voor het overige ongegrond te verklaren.

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 september 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een bedrijf biedt middels een advertentie abonnementen aan voor mobiele
telefoonaansluitingen. Als voorwaarde voor een abonnement is onder andere
opgenomen dat een geldig NL-paspoort, rijbewijs of gemeentelijke
identiteitskaart vereist is. Zowel het Nederlands paspoort als de
gemeentelijke identiteitskaart worden alleen verstrekt aan personen met
de
Nederlandse nationaliteit. Een meldpunt discriminatie diende daarop een
klacht tegen het bedrijf in.
De Commissie oordeelt dat het bedrijf onderscheid naar nationaliteit maakt
in
strijd met de wet. De gestelde voorwaarde benadeelt onevenredig personen
met
een niet-Nederlandse nationaliteit bij de toegang tot de aangeboden diensten.
De Commissie acht geen rechtvaardigingsgrond aanwezig. Het initiatief van
de
wederpartij tot wijziging van de advertentietekst door NL voor paspoort
weg
te laten en door aan te geven dat ook personen met een A, B, C of E
verblijfsdocument voor een abonnement in aanmerking komen heeft volgens
de
Commissie nog steeds indirect onderscheid op grond van nationaliteit tot
gevolg. Houders van een D document blijven zonder een rechtvaardigingsgrond
uitgesloten.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 oktober 1997 verzocht de Stichting Meldpunt Discriminatie
Amsterdam te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of Polectro Telecommunicatie
B.V.
te Amsterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van nationaliteit
heeft gemaakt zoals bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. De wederpartij heeft een advertentie geplaatst waarin zij een abonnement
voor een mobiele telefoonaansluiting aanbood. De wederpartij heeft als
voorwaarden opgenomen dat voor de aanvraag van het abonnement een geldig
Nederlands paspoort, rijbewijs of gemeentelijke identiteitskaart dient
te
worden overgelegd. Verzoekster is van mening dat door het stellen van deze
voorwaarden de wederpartij in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
De
Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten nader
toegelicht tijdens een zitting op 11 maart 1997.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. R.A. Masselman (medewerkster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. J.J. Bos (manager inkoopafdeling)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. drs. V. Everhardt (secretaris Kamer).

2.3. Na de zitting is het onderzoek van de Commissie voortgezet en is aan
de
wederpartij nadere informatie gevraagd. Het oordeel is vastgesteld door
Kamer
II van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd
onder
2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een elektronicabedrijf. Zij fungeert als tussenpersoon
voor de aanbieders van mobiele telefoon-aansluitingen en haar klanten.
De
aanbieders van mobiele telefoonaansluitingen (de service providers) stellen
elk hun eigen voorwaarden waaraan voldaan moet worden om in aanmerking
te
kunnen komen voor een mobiele telefoonaansluiting.
Verzoekster heeft kennis genomen van een advertentie die de wederpartij
in
het Amsterdams Stadsblad van 2 oktober 1996 had geplaatst. Door middel
van
deze advertentie heeft de wederpartij diverse abonnementen voor mobiele
telefoonaansluitingen aangeboden. In de tekst van de advertentie was de
volgende passage opgenomen: “Voor de aanvraag van abonnement is nodig:
een
geldig NL-paspoort, rijbewijs of gemeentelijke identiteitskaart +
bankafschrift/salarisstrook niet ouder dan 1 maand (..) “.

3.2. Verzoekster is door een natuurlijk persoon (hierna: de derde) op de
betreffende advertentie attent gemaakt. De derde heeft over de bovenstaande
eis met betrekking tot het Nederlandse paspoort een klacht bij verzoekster
ingediend. De derde heeft naar aanleiding van de advertentie telefonisch
contact gezocht met de wederpartij.

3.3. De derde wilde zelf niet overgaan tot aanschaf van een mobiele
telefoonaansluiting en heeft alleen een klacht hierover bij verzoekster
ingediend. Verzoekster heeft geen contact opgenomen met de wederpartij,
maar
direct een verzoek om een oordeel bij de Commissie ingediend.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster is van mening dat de eis, te weten het overleggen van een geldig
Nederlands paspoort, voor het verkrijgen van een abonnement voor een mobiele
telefoonaansluiting, in strijd is met de Algemene wet gelijke behandeling
(hierna: AWGB).
Deze wet verbiedt immers het maken van onderscheid op grond van nationaliteit
bij het aanbieden van goederen en diensten.

Verzoekster is van mening dat een buitenlands paspoort ook een geldig
legitimatie bewijs is en dat daarnaast een bedrijf door middel van andere
papieren zoals een geldige vergunning tot verblijf, adres-legitimatie en
salarisstrook financiële risico’s kan verkleinen.

Tijdens het telefonisch onderhoud met de derde liet een medewerker van
de
wederpartij weten dat de betreffende paspoort-eis in de advertentie was
opgenomen omdat het zestal aanbieders van mobiele telefoonaansluitingen,
waarvoor de wederpartij als tussenpersoon fungeerde, dit vereisten. Een
Nederlands paspoort wordt als een betrouwbaar legitimatiebewijs beschouwd.

3.7. Verzoekster houdt ondanks de toezegging van de wederpartij om in het
vervolg ook verblijfsvergunningen als mogelijke legitimatiedocumenten in
de
advertentie op te nemen, vast aan haar verzoek om een oordeel. De reden
hiervoor is dat ook andere bedrijven hierop aangesproken kunnen worden.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

Er was in de advertentie zonder kwade bijbedoelingen de letters “NL” voor
het
woord “paspoort” gezet. Dit is gebeurd vanwege de beperkte ruimte die de
advertentie biedt voor het vermelden van voorwaarden. Geprobeerd is de
acceptatievoorwaarden van de aanbieders zo goed mogelijk “te vertalen”
in de
beperkte ruimte van de advertentie. Voor de aanbieders van mobiele
telefoonaansluitingen is van belang dat klanten traceerbaar zijn. Een
Nederlands paspoort biedt een hoge mate van zekerheid.
Het is nooit de bedoeling geweest te discrimineren. Een groot gedeelte
van de
bewoners in de omgeving waar het bedrijf is gevestigd, is allochtoon.

De wederpartij heeft toegezegd met ingang van week 49 van het jaar 1996
de
toevoeging “NL” uit de advertentietekst te verwijderen en zodanig de tekst
aan te passen dat de verblijfsvergunningen, de zogenoemde documenten A, B, C
of
E, kunnen worden toegevoegd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
op
grond van nationaliteit als bedoeld in de AWGB door in de advertentie als
acceptatievoorwaarden te stellen dat klanten een geldig Nederlands paspoort,
rijbewijs of gemeentelijke identiteitskaart moeten kunnen overleggen voor
het
afsluiten van een abonnement voor een mobiele telefoonaansluiting.

4.2. Artikel 7 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
het
maken van onderscheid op grond van nationaliteit bij het aanbieden van
goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een
beroep
of bedrijf.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid tussen personen onder andere
wordt verstaan onderscheid op grond van nationaliteit. Onder onderscheid
wordt verstaan zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden
dan
nationaliteit, dat direct onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg
heeft. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid
1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon-
of
verblijfplaats (Eerste Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014,
Handelingen, p. 1086, 22 februari 1994.).

4.3. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de
Commissie als volgt.

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel stelt
het voorkomen, signaleren en bestrijden van discriminerende uitingen,
gedragingen en regelgeving. De stichting stelt zich in het
bijzonder ten doel het kosteloos met raad en daad terzijde staan van
slachtoffers van discriminatie. Uit de feitelijke werkzaamheden van
verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen
behartigt van degenen die de AWGB, de Wet Gelijke Behandeling van mannen
en
vrouwen (WGB) en artikel 7A:646-648 Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te
beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.

Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou
zijn
gehandeld. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van
deze
personen tegen het onderhavige verzoek, op grond van artikel 12 lid 3 AWGB,
blijft derhalve achterwege.

4.4 De wederpartij is een elektronicabedrijf. Zij fungeert als tussenpersoon
voor de aanbieders van mobiele telefoon-aansluitingen en haar klanten.
In het
kader van haar bedrijfsvoering heeft zij door middel van het plaatsen van
een
advertentie een aanbod gedaan voor het afsluiten van een abonnement voor
een
mobiele telefoonaansluiting.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij hiermee goederen en diensten
heeft
aangeboden in de uitoefening van haar bedrijf.
Het handelen van de wederpartij valt dan ook onder het bereik van artikel
7
lid 1 sub a AWGB.

4.5. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag of de wederpartij
door het hanteren van de acceptatievoorwaarden direct of indirect onderscheid
naar nationaliteit heeft gemaakt overweegt de Commissie het volgende.

Bij het aanbieden via de advertentie van een mobiele telefoonaansluiting
zijn
als legitimatie-documenten een geldig Nederlands paspoort, een rijbewijs
of
een gemeentelijke identiteitskaart als vereisten genoemd. Zowel het
Nederlands paspoort als de gemeentelijke identiteitskaart (De gemeentelijke
identiteitskaart wordt sinds 1995 niet meer verstrekt. Deze kaart is
vervangen door de Europese identiteitskaart en wordt alleen verstrekt aan
personen met de Nederlandse nationaliteit.) worden alleen verstrekt aan
personen met de Nederlandse nationaliteit. Een rijbewijs is niet gekoppeld
aan de Nederlandse nationaliteit. Ook vreemdelingen in de zin van de
Vreemdelingenwet kunnen beschikken over een Nederlands rijbewijs. De
Commissie stelt vast dat van de drie toegestane legitimatie-documenten
slechts één, namelijk het rijbewijs, door personen met een niet-Nederlandse
nationaliteit gebruikt kunnen worden. Op grond van één van de documenten
kan
een persoon met een niet-Nederlandse nationaliteit een aansluiting
verkrijgen, er is derhalve geen sprake van direct onderscheid naar
nationaliteit. Door het stellen van de in de advertentie genoemde
acceptatievoorwaarden worden personen met een niet-Nederlandse nationaliteit
wel onevenredig benadeeld bij de toegang tot de aangeboden diensten. De
Commissie concludeert derhalve dat door het hanteren van de in de advertentie
genoemde acceptatievoorwaarden door de wederpartij indirect onderscheid
naar
nationaliteit wordt gemaakt.

4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1
AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.
Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de middelen, die gekozen worden om het nagestreefde doel te bereiken,
dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming;
– deze middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook
noodzakelijk zijn (Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14. en Hof
van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84 en Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88.).
Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.

4.7. Het doel van de aanbieders van mobiele telefoonaansluitingen is het
beperken van financiële risico’s om zodoende hun bedrijfsbelangen te
beschermen. Gelet op het feit dat de wederpartij als tussenpersoon voor
de
aanbieders fungeert en als zodanig het beleid van de aanbieders uitvoert,
kan
dit doel ook aan hem worden toegerekend. De Commissie is van oordeel dat
aan
dit beoogde doel iedere discriminatie vreemd is en dat het tevens beantwoordt
aan een werkelijke behoefte van de onderneming.

4.8. De wederpartij wil dit doel bereiken door het stellen van
acceptatievoorwaarden die inhouden dat een geldig Nederlands paspoort,
een
rijbewijs of een gemeentelijke identiteitskaart moet worden overgelegd
om in
aanmerking te komen voor een mobiele telefoonaansluiting. De vraag die
voorligt is of dit middel geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel
te
bereiken.
De wederpartij heeft aangegeven de kredietwaardigheid van de potentiële
klant
vast te stellen op basis van de voorwaarden die de aanbieders stellen.
Voor
de aanbieders is het van belang dat klanten te achterhalen zijn, om
verhaalsmogelijkheden veilig te stellen. De voorwaarden van de aanbieders
zijn door de wederpartij “vertaald” in de advertentietekst door bovengenoemde
legitimatiedocumenten op te noemen.
De Commissie merkt op dat de wederpartij bij de beoordeling van het
financiële risico de benodigde zorgvuldigheid dient te betrachten om te
voorkomen dat verboden onderscheid naar
nationaliteit wordt gemaakt. De Commissie is van oordeel dat het hanteren
van
deze acceptatievoorwaarden te grofmazig is om potentiële klanten te
selecteren met het oog op kredietwaardigheid. De wederpartij sluit door
de
gehanteerde acceptatievoorwaarden potentiële klanten uit die geen verhoogd
risico vormen. Er zijn in Nederland immers ook andere verblijfstitels op
grond waarvan personen (langdurig) in Nederland verblijven. Hierdoor heeft
het gehanteerde middel verder strekkende gevolgen dan noodzakelijk en is
niet
geschikt om het beoogde doel te bereiken.
De Commissie stelt op grond hiervan vast dat er geen objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Derhalve is het indirect onderscheid
niet
gerechtvaardigd.

4.9. De wederpartij heeft de acceptatievoorwaarden in de advertentie herzien.
In de gewijzigde advertentietekst is aangegeven dat ook de
verblijfsdocumenten, aangeduid met de letters A. B, C of E, voldoen ter
legitimatie en de letters “NL” zijn verwijderd voor het woord “paspoort”.
De Commissie merkt allereerst op dat zij waardering heeft voor het feit
dat
de wederpartij reeds het initiatief heeft genomen de advertentietekst zodanig
aan te passen dat ook personen met een niet-Nederlandse nationaliteit die
in
het bezit zijn van een geldig paspoort of houder zijn van de bovengenoemde
verblijfsdocumenten in aanmerking kunnen komen voor een mobiele
telefoonaansluiting.

De Commissie stelt vast dat houders van een D-document uitgesloten zijn
in de
advertentie. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat het uitsluiten
van houders van een D-document zonder nader onderzoek naar de daaraan ten
grondslag liggende verblijfstitel of andere relevante omstandigheden een
verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit kan opleveren
(Commisse Gelijke behandeling, 2 juli 1996, oordeelnummer 96-60 en 96-61.
Zie
ook Commissie Gelijke behandeling, 2 december 1995, oordeelnummer 95-69.).
Aan een D-document kunnen immers verscheidene verblijfstitels ten grondslag
liggen. Zo kunnen vluchtelingen, die tot Nederland worden toegelaten om
klemmende redenen van humanitaire aard, over een D-document beschikken.
Deze
verblijfstitel kan weliswaar worden ingetrokken, doch deze situatie doet
zich
in de praktijk zelden of nooit voor. Ook aan personen met een afhankelijke
verblijfstitel, zoals verblijf bij een Nederlandse echtgeno(o)t(e), wordt
een
D-document verstrekt. Behoudens bij ontbinding van het huwelijk wordt een
dergelijke verblijfsvergunnung jaarlijks verlengd. Bij deze categorieën
houders van het D-document staat dan ook niet bij voorbaat vast dat zij
een
verhoogd risico vormen vanwege onzekerheid over het verblijf in Nederland.

De Commissie stelt vast dat ook de herziene acceptatie-voorwaarden in strijd
zijn met de wetgeving gelijke behandeling. De Commissie heeft niet beoordeeld
of deze voorwaarden in overeenstemming zijn met de voorwaarden die de
aanbieders hanteren. Voorzover dat het geval is, handelen de betreffende
aanbieders eveneens in strijd met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Polectro Telecommunicatie
B.V.
te Amsterdam door goederen en diensten aan te bieden onder de in de
advertentie respectievelijk de in de herziene advertentie vermelde
acceptatievoorwaarden indirect onderscheid op grond van nationaliteit heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke
behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. vanSchijndel (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), dhr. mr. drs.V.Everhardt (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 september 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker was werkzaam in een bedrijf waar op de werkvloer alleen de
Nederlandse taal gesproken mocht worden. Twee maal heeft hij in een andere
taal een gesprek gevoerd op de werkvloer. Zijn contract is na afloop niet
verlengd. Volgens verzoeker omdat hij tweemaal in een andere taal had
gesproken. Hij is van oordeel dat het hanteren van zo’n regel vooral mensen
met een niet-Nederlandse afstamming treft en leidt tot indirect onderscheid
op grond van ras. De Commissie oordeelt dat er in strijd met de wet gehandeld
is. De regel was niet op schrift vastgelegd en bij verzoeker ook niet bekend.
Ook het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van verzoeker was in
strijd
met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 februari 1997 verzocht de heer A. B. te Purmerend (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of PTT Post B.V. Expeditieknooppunt te Amsterdam (hierna: de
wederpartij) onderscheid op grond van afkomst heeft gemaakt zoals bedoeld
in
de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. De wederpartij heeft jegens verzoeker de regel gehanteerd dat haar
medewerkers op de werkvloer alleen gesprekken mogen voeren in de Nederlandse
taal. Verzoeker is van mening dat de wederpartij door het hanteren van
deze
regel in strijd handelt met de AWGB. Nadat het verzoek in behandeling was
genomen werd bekend dat de wederpartij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd met verzoeker niet zou verlengen. Verzoeker heeft de Commissie gevraagd
de redenen van het niet verlengen van het contract eveneens in het oordeel
te
betrekken.

2 DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen. Partijen hebben
hun standpunten schriftelijk toegelicht. Verzoeker heeft in verband met
het
aflopen van het contract voor bepaalde tijd, de Commissie op 26 maart 1997
verzocht de versnelde procedure toe te passen. Dit verzoek is toegewezen.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht op een zitting op 21 april 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. A. B. (verzoeker)
– mw. R.A. Masselman (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. E. Vermeer (personeelsadviseur)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. drs. V. Everhardt (secretaris Kamer).

2.3. Tijdens de zitting bleek dat de arbeidsovereenkomst met verzoeker
daadwerkelijk beëindigd zou worden en de Commissie onvoldoende geïnformeerd
was om tot een oordeel te komen. Het onderzoek werd voortgezet volgens
de
gewone procedure. De wederpartij heeft de Commissie nadere inlichtingen
verstrekt.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een expeditieknooppunt voor de post.
Verzoeker werkte vanaf 1993 bij de wederpartij. Aanvankelijk op uitzendbasis
en vanaf omstreeks 1995 als deeltijdwerker op basis van arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd. Zijn laatste contract liep af op 30 april 1997 af.
Verzoeker was werkzaam op de afdeling Code-handsortering. Zijn werkzaamheden
bestaan uit expeditiewerkzaamheden (sorteren naar postcode en
randwerkzaamheden, waaronder pendelen). De bezetting van deze afdeling
varieerde per avond van 95 tot 110 personen.

3.2. In de week van 23 december 1996 voerde verzoeker met een collega een
gesprek in de Spaanse taal. Dit gesprek vond plaats op de werkvloer. De
groepleidster sprak verzoeker hierop aan.
Op 13 januari 1997 heeft de groepleidster verzoeker in verband met het
spreken van de Engelse taal, opnieuw aangesproken. In een notitie van de
groepsleidster van 16 januari 1997 staat vermeld dat aan verzoeker is verteld
:
“dat wij de Nederlandse taal als spreektaal hanteren op de afdeling. Wij
zijn
in Nederland, iedereen die hier werkt spreekt Nederlands. Het is een
gedragsnorm die wij hanteren.”

3.3. De gemachtigde van verzoeker heeft over het bovenstaande om opheldering
gevraagd bij de wederpartij. Omdat de reactie van de wederpartij niet
bevredigend was heeft de gemachtigde bij de Commissie een klacht ingediend.
Het contract met verzoeker dat afliep op 30 april 1997 werd niet verlengd.

3.4. Bij de wederpartij zijn ongeveer 1600 medewerk(st)ers werkzaam, waarvan
ongeveer 250 van allochtone afkomst. Er is een reorganisatie gaande bij
de
wederpartij. In het kader van de reorganisatie zijn met de vakorganisaties
afspraken gemaakt over het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd. Deze afspraken maken onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst met
verzoeker. Daarbij is onder meer opgenomen dat de werkzaamheden als gevolg
van de reorganisatie niet komen te vervallen, maar zijn gereserveerd voor
werknemers (met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd), die elders
overcompleet raken als gevolg van de reorganisatie.
Er zijn door de reorganisatie 30 werknemers met contracten voor onbepaalde
tijd uit de “aangetekenden-kamer” Expeditieknooppunten Amsterdam en Haarlem
overcompleet geworden.

Daarvan waren 16 personen deeltijdwerker. Hiervan zijn twaalf personen
herplaatst in avondwerkzaamheden op de afdeling Code-handsortering van
de
wederpartij, waarvan er vier voor pendelwerkzaamheden in aanmerking kwamen.
Per 1 mei 1997 zouden 53 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van
rechtswege eindigen. Hiervan zijn twaalf arbeidsovereenkomsten, waarvan
vijf
met autochtone en zeven met allochtone werknemers, niet verlengd. Bij de
41
arbeidsovereenkomsten die wel verlengd zijn, is de verdeling naar
autochtone/allochtone afkomst 50/50.

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende.

3.5. Verzoeker is van mening dat de wederpartij geen absoluut verbod mag
hanteren op het spreken van een andere dan de Nederlandse taal, als het
spreken van een andere taal het productieproces niet in negatieve zin
beïnvloedt. Een dergelijk absolute Nederlandse taaleis kan leiden tot
indirect onderscheid op grond van afkomst. Als het productieproces niet
belemmerd wordt, zijn er volgens verzoeker ook geen objectieve redenen
aan te
voeren voor het maken van een dergelijk onderscheid.

3.6. Verzoeker is al jaren werkzaam bij de wederpartij en hij heeft van
andere groepsleiders nooit commentaar gekregen op het feit dat hij zich
bediende van een andere dan de Nederlandse taal.
Hij betwist dat er een dergelijke gedragsnorm of huisregel zou bestaan.
Er
werken meerdere personen van allochtone afkomst op zijn afdeling. Verzoeker
beschouwt het als een verworvenheid van de multiculturele samenleving dat
ook
op de werkvloer vele talen worden gesproken, zolang het productieproces
niet
wordt verstoord. Het standpunt van de wederpartij is niet acceptabel.
Tengevolge van het verbod heerst er op de afdeling een gespannen sfeer.

3.7. In tegenstelling tot hetgeen in de notitie van de groepsleidster is
vermeld, heeft verzoeker zich niet neergelegd bij het verbod om op de
werkvloer te spreken in een andere dan de Nederlandse taal. Verzoeker geeft
voorts aan dat er geen andere collega’s aanwezig waren, die van deze
gesprekken in een andere taal hinder ondervonden en daarnaast dat de
gesprekken niet direct betrekking hadden op het werk.

3.8. In een gesprek tussen verzoeker en een leidinggevende van de wederpartij
omtrent de verlenging van zijn tijdelijke contract werd door de wederpartij
gesteld dat “de consequenties van verzoekers gedrag voor rekening van
verzoeker komen”.

Verzoeker geeft aan dat de contracten van enkele collega’s die korter
werkzaam zijn bij de wederpartij wel verlengd zijn. Hij is van mening dat
zulks verband houdt met het feit dat hij het taalbeleid van de wederpartij
aan de Commissie heeft voorgelegd.

3.9. De gemachtigde van verzoeker heeft een brief van de onderdeelcommissie
cluster Amsterdam van 18 april 1997 overgelegd. Daarin wordt vermeld dat
er
tot dusver geen afspraken over het communiceren in de Nederlandse taal
op de
werkvloer zijn gemaakt. In reactie op een tekstvoorstel daaromtrent van
de
directie heeft de onderdeelcommissie een nieuw tekstvoorstel aan de directie
gedaan. Er is hen slechts één eerdere klacht bekend van een medewerker
die
was aangesproken op het spreken in een andere taal. Hiervan was een
aantekening gemaakt in zijn dossier, welke na een gesprek met de directie
hierover is verwijderd.

De wederpartij stelt het volgende.

3.10. Er hebben zich in het verleden diverse incidenten voorgedaan vanwege
het communiceren in de “eigen” taal. Daarom is een huisregel dat iedereen
zich in het Nederlands uitdrukt. Slechts in geval een medewerk(st)er voor
anderen hoorbaar op de werkvloer tijdens het werk in een andere taal spreekt,
wordt betrokkene daarop door de leidinggevende aangesproken en verzocht
Nederlands te spreken. Er is bij de wederpartij geen sprake van een verbod,
laat staan van een absoluut verbod op het spreken van een andere dan de
Nederlandse taal.
In de praktijk levert het naleven van deze huisregel geen enkel probleem
op
en er is dan ook absoluut geen sprake van een gespannen werksfeer zoals
verzoeker stelt.

3.11. De groepleidster heeft in beide gevallen die op verzoeker betrekking
hebben goed gehandeld, daar de betreffende gesprekken voor de groepleidster
goed hoorbaar waren. Als de groepleidster de huisregel in beide gevallen
niet
zou hebben toegepast, zou er volgens de wederpartij pas sprake kunnen zijn
van ongelijke behandeling.

3.12. De wederpartij stelt dat het niet verlengen van het contract van
verzoeker niets te maken heeft met zijn verzoek om een oordeel bij de
Commissie. De reden om het contract met verzoeker niet te verlengen is
gelegen in het feit dat twee expeditieknooppunten zullen worden samengevoegd.
Dit gaat ten koste van arbeidsplaatsen en de wederpartij is dan ook alert
op
het feit of er tijdelijke contracten aflopen.

3.13. Er wordt bij het van rechtswege eindigen van arbeids-overeenkomsten
voor bepaalde tijd per segment bekeken of te herplaatsen medewerkers met
een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor deze vrijkomende werkzaamheden
in aanmerking komen.

Voor de resterende werkzaamheden komen vervolgens, afhankelijk van de soort
werkzaamheden, de medewerkers met een contract voor bepaalde tijd in
aanmerking. Er wordt daarbij geen rekening gehouden met het anciënniteits-
of
afspiegelings-beginsel maar alleen met de soort van de werkzaamheden.
De wederpartij geeft aan dat verzoeker pendelwerkzaamheden verrichtte.
Dit
zijn fysiek zwaardere werkzaamheden. Vanuit de aangetekenden-kamer kwamen
een
aantal mannen met contracten voor onbepaalde tijd in aanmerking om deze
werkzaamheden te gaan verrichten. De vraag hoeveel pendelaars op de afdeling
werkzaam zijn is niet eenvoudig te beantwoorden. Per dag wordt bekeken
hoeveel pendelaars er nodig zijn. Als er niet gependeld kan worden, is
er
altijd ander werk te doen zoals sorteren.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door het hanteren van de
gedragsnorm dat haar medewerk(st)ers op de werkvloer alleen gesprekken
mogen
voeren in de Nederlandse taal onderscheid heeft gemaakt naar ras zoals
verboden in de AWGB.
Voorts is in geding de vraag of de wederpartij jegens verzoeker verboden
onderscheid naar ras heeft gemaakt door de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd onder de gegeven omstandigheden niet te verlengen.

4.2. Artikel 5 lid 1 onder b AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
onderscheid op grond van ras bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
Artikel 5, lid 1 onder d AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
onderscheid op grond van ras bij de arbeidsvoorwaarden.

4.3. Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct
als
indirect onderscheid. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen
op grond van ras een vorm is van direct onderscheid. Van indirect onderscheid
is sprake indien op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan ras
onderscheid wordt gemaakt dat direct onderscheid op deze grond tot gevolg
heeft.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid niet
geldt,
ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

Het begrip ras in de AWGB moet ruim worden uitgelegd, overeenkomstig de
definitie in het Internationaal
Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en
overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.

Ras omvat tevens: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming.
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13.)

4.4. De Commissie zal eerst ingaan op het taalbeleid van de wederpartij
en
daarna onderzoeken of het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst in
strijd
is met de AWGB.

met betrekking tot het taalbeleid

4.5. De Commissie stelt op grond van de verklaringen van partijen en de
brief
van de onderdeelcommissie cluster Amsterdam van 18 april 1997 vast dat
er
geen schriftelijke afspraken bestonden over het hanteren van de Nederlandse
taal op de werkvloer.
Voor wat betreft de vraag of er sprake is van een ongeschreven gedragsnorm
of
huisregel spreken de verklaringen van partijen elkaar tegen. Uit genoemde
brief van de onderdeelcommissie cluster Amsterdam blijkt dat er tussen
haar
en de wederpartij besprekingen worden gevoerd om terzake een huisregel
op te
stellen, waarvoor over en weer tekstvoorstellen zijn gedaan. Hieruit kan
worden afgeleid dat omtrent de inhoud van de huisregel nog geen eenduidigheid
bestaat. Derhalve is er evenmin sprake van een ongeschreven regel over
de
voertaal op de werkvloer.

Uit de verklaring van de groepsleidster, die door de wederpartij niet is
betwist, blijkt dat zij aan verzoeker een verbod heeft opgelegd om een
andere
dan de Nederlandse taal op de werkvloer te voeren. Dit verbod heeft volgens
de verklaring van de wederpartij haar instemming. De vraag die voorligt
is of
door het hanteren van deze taaleis direct dan wel indirect onderscheid
naar
ras wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.

4.6. De Commissie is van oordeel dat door de regel dat de Nederlandse taal
de
voertaal is op de werkvloer, geen direct onderscheid naar ras wordt gemaakt.
Door het hanteren van het verbod van het spreken van een andere dan de
Nederlandse taal wordt immers niet op zichzelf onderscheid gemaakt tussen
personen op grond van ras.

4.7. Vervolgens is de vraag aan de orde of deze regel indirect onderscheid
naar ras tot gevolg heeft. Van indirect onderscheid is sprake als het
nadelige effect van deze taaleis in overwegende mate personen treft van
niet-Nederlandse etnische of nationale afstamming.

Het is een algemeen bekend gegeven dat het hanteren van de regel dat de
Nederlandse taal de voertaal is eerder personen van niet-Nederlandse etnische
of nationale afstamming treft, daar aannemelijk is dat van deze groepen
meer
personen deel uitmaken die zich in een andere dan de Nederlandse taal
gemakkelijker uitdrukken. Onbetwist is dat op de betreffende afdeling
personen van diverse etnische of nationale herkomst werkzaam zijn. Derhalve
wordt door de onderhavige regel indirect onderscheid naar ras gemaakt.

4.8. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1
AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van
Justitie (Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Jenkins versus
Kingsgate, 31 maart 1981, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Hof van Justitie
der Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13
mei
1986, zaak C-170/84, JUR 1986, p. 1607.) aan de volgende criteria (Zie
ook
Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p.14.):

– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen dienen te beantwoorden
aan
een werkelijke behoefte (van degene die het middel hanteert) en
– moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Het doel dat nagestreefd wordt is een goede communicatie op de werkvloer.
De
Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is en
dat
het beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de onderneming.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel geschikt en noodzakelijk
is
om het nagestreefde doel te bereiken. Het middel dat de wederpartij hanteert
is de huisregel dat de Nederlandse taal als spreektaal op de afdeling wordt
gevoerd. Uit hetgeen hiervoor onder 4.5. is overwogen, kan worden
geconcludeerd dat er geen geschreven of ongeschreven regel terzake bestaat.
Verzoeker heeft voorts ten stelligste betwist dat een dergelijke regel
bekend
zou zijn. Dit is door de wederpartij niet weerlegd.
De besprekingen met de onderdeelcommissie duiden aan dat men nog bezig
is met
het opstellen van een huisregel over de voertaal.
Nu niet is komen vast te staan dat een dergelijke huisregel bestaat, kan
er
geen sprake zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond.

Derhalve heeft de wederpartij jegens verzoeker verboden indirect onderscheid
naar ras gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.

4.9. Wellicht ten overvloede wijst de Commissie erop dat voorzover een
dergelijke regel wel deugdelijk is vastgelegd en bekend is bij de
medewerkers, zorgvuldig zal moeten worden bezien of de betreffende regel
een
geschikt en noodzakelijk middel is om een goede communicatie te bereiken.
Daar valt in zijn algemeenheid geen antwoord op te geven en zal per geval
onderzocht moeten worden. Aan een dergelijke inhoudelijke toetsing van
de
taaleis komt de Commissie in de onderhavige zaak echter niet toe.

ten aanzien van het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst

4.10. Zoals hiervoor reeds aangegeven is het ingevolge artikel 5 lid 1
onder
b AWGB verboden onderscheid naar ras te maken bij het aangaan van een
arbeidsverhouding. De Commissie beschouwt het niet verlengen van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd als het niet aangaan van een
arbeidsverhouding (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling, 23 mei
1995,
oordeel 95-15 en 24 juli 1995, oordeel 95-29. Zie ook Tweede Kamer,
vergaderjaar 1991-1992, 22 014, blz 80.).
De vraag die voorligt is of de wederpartij daarbij jegens verzoeker
onderscheid naar ras heeft gemaakt.

4.11. Uit de door de wederpartij verstrekte informatie blijkt dat er sprake
is van een reorganisatie en voorts dat daarbij uitdrukkelijk afspraken
zijn
gemaakt omtrent het verlengen van overeenkomsten voor bepaalde tijd.

Het is vaste rechtspraak van de Commissie ten aanzien van selectieprocedures
dat deze voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch dienen
te
zijn, om te voorkomen dat (ongewild) onderscheid naar etnische afkomst
wordt
gemaakt (Zie ook Commissie gelijke behandeling, 30 januari 1997,
oordeelnummer 96-05.).
De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op
het
terrein van de arbeid brengt met zich dat de selectie voor het al dan niet
verlengen van contracten geschiedt volgens objectieve criteria en niet
willekeurig mag geschieden.

De Commissie constateert dat het enige criterium dat de wederpartij bij
de
selectie hanteert is de soort der werkzaamheden. Op de afdeling van verzoeker
zijn dit expeditie-werkzaamheden waaronder sorteren en pendelen. Niet betwist
is dat verzoeker beide werkzaamheden kan uitvoeren. Voorts stelt de Commissie
vast dat de geschiktheid van verzoeker voor deze functie niet betwist is.
De wederpartij heeft aangevoerd dat twaalf personen van elders herplaatst
werden in avondwerkzaamheden op de betreffende afdeling, waarvan vier in
aanmerking kwamen voor pendelen. Uit de verklaring van de wederpartij kan
worden afgeleid dat er niet een vast bestand is van pendelaars, het aantal
is
per dag verschillend. Het feit dat pendelen fysiek zwaarder is, betekent
niet
dat verzoeker de lichtere werkzaamheden die tot de reguliere taak behoren
niet zou kunnen verrichten. De wederpartij heeft, ondanks herhaald verzoek
van de Commissie, op geen enkele wijze aangegeven waarom bij de selectie
uit
53 werknemers van de afdeling, de keus op verzoeker is gevallen om diens
contract niet te verlengen. Het criterium soort der werkzaamheden is
onvoldoende, omdat dit geen inzicht geeft op welke wijze geselecteerd wordt
tussen personen die dezelfde soort werkzaamheden kunnen uitoefenen.

De selectie door de wederpartij is derhalve niet inzichtelijk en
controleerbaar. Hierdoor rijst het vermoeden dat de wederpartij jegens
verzoeker onderscheid naar ras heeft gemaakt. Het ligt onder de gegeven
omstandigheden op de weg van de wederpartij aannemelijk te maken dat daarvan
geen sprake is.

4.12. In het onderhavige geval staat vast dat er tussen verzoeker en de
wederpartij incidenten zijn ontstaan vanwege de door de wederpartij jegens
hem gehanteerde taaleis, die niet op een huisregel berust. Geconcludeerd
is
dat de wederpartij hierdoor jegens verzoeker verboden indirect onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Voorts is door de
wederpartij aan verzoeker te kennen gegeven dat de consequenties van
verzoekers handelen voor zijn rekening zouden komen. Er is tussen partijen
geen eenduidige interpretatie van deze uitspraak. Vaststaat evenwel dat
verzoekers contract niet is verlengd.

4.13. Het geheel overziend komt de Commissie tot de conclusie dat de
wederpartij het vermoeden van onderscheid naar ras niet heeft weerlegd.
Derhalve is de Commissie van oordeel dat de wederpartij door het niet
verlengen van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd jegens verzoeker
direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt, zoals verboden in de
AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de PTT Post B.V.
Expeditieknooppunt Amsterdam, te Amsterdam jegens de heer
A. B. te Amsterdam:

– indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van ras bij de
arbeidsvoorwaarden zoals verboden in artikel 5 lid 1 sub d
van de Algemene wet gelijke behandeling;

– direct onderscheid heeft gemaakt op grond van ras door de
arbeidsovereenkomst niet te verlengen, zoals verboden in artikel 5 lid
1 sub
a van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), dhr. mr. drs.V.Everhardt (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 september 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De Commissie heeft uit eigen beweging een onderzoek verricht of de CAO’s
in
de zorgsector onderscheid naar arbeidsduur maken. De betrokken CAO’s kennen
namelijk aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd arbeidsduurverkorting
toe, met doorbetaling van loon. Het gaat om de volgende CAO’s: de CAO
Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten, de CAO Jeugdhulpverlening,
de
CAO Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen, het Rechtspositiereglement
Academische Ziekenhuizen, de CAO Thuiswerk en de CAO Ziekenhuiswezen.
De Commissie oordeelt dat 5 van de 7 CAO’s geen onderscheid op grond van
arbeidsduur maken. De betrokken CAO’s kennen aan iedereen vanaf een bepaalde
leeftijd arbeidsduurverkorting dan wel verlof toe, in evenredigheid aan
de
arbeidsduur. Bij twee CAO’s is dit niet het geval. Bij deze CAO’s krijgen
ouderen vanaf een bepaalde leeftijd alleen recht op arbeidsduur als hun
dienstbetrekking in het ene geval een omvang heeft van 32 uur of meer en
in
het andere geval 40 uur per week. De Commissie laat een onderzoek verrichten
naar de rechtvaardiging van dit onderscheid. Een oordeel over deze twee
CAO’s
houdt de Commissie dan ook aan.

Volledige tekst

Door betrokkenen wordt de geldende regeling als een aanzet gezien om het
principe van extra verlof voor ouderen in de CAO te regelen. De reacties
op
de regeling van de leden is over het algemeen positief. Er is voldoende
draagvlak voor de regeling. Erkend wordt dat slechts in incidentele gevallen,
materieel gebruik wordt gemaakt van deze regeling. Of voor de grens van
24
uur een objectieve rechtvaardiging bestaat is moeilijk vast te stellen.
Dat
door de seniorenregeling ongelijke beloning ontstaat is op zich een
belangrijk aspect.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de partijen bij de CAO Dagverblijven en
Tehuizen voor Gehandicapten, de CAO Jeugdhulpverlening, de CAO
Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen, het Rechtspositiereglement
Academische Ziekenhuizen, de CAO Thuiswerk en de CAO Ziekenhuiswezen,
onderscheid naar arbeidsduur maken door een collectieve arbeidsovereenkomst
te sluiten die aan werknemers vanaf een bepaalde leeftijd, onder bepaalde
voorwaarden arbeidsduurverkorting toekent, met doorbetaling van loon.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke
bepalingen van belang.

Artikel 7:648 van het BW verbiedt onderscheid tussen werknemers op grond
van
een verschil in arbeidsduur in de voorwaarden waaronder een
arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij
een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. (Tot 1 april 1997 gold
artikel 7A:1637ija BW.) Dit artikel richt zich tot de werkgever.
Hetzelfde verbod is neergelegd in artikel III WOA. Dit artikel richt zich
tot
alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen. Aangezien betrokkenen
geen werkgever zijn, maar als CAO-partijen de arbeidsvoorwaarden (mede)
bepalen, moet in casu getoetst worden aan artikel III WOA.

4.3. Op grond van artikel III WOA dient eerst te worden beoordeeld of in
de
onderhavige CAO-bepalingen sprake is van benadeling op grond van arbeidsduur.
(Tweede Kamer, 1995-1996, 24498, nr. 3 p. 9 en de MvT paragraaf 6, p. 7-8).
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, gaat de Commissie na of
er
sprake is van een objectieve rechtvaardiging.

De Commissie zal allereerst de vraag beantwoorden of sprake is van
onderscheid naar arbeidsduur als gevolg van de CAO-bepalingen die een
seniorenregeling bevatten met arbeidsduurverkorting naar rato van de
arbeidsduur.
Vervolgens zal zij dezelfde vraag beantwoorden ten aanzien van de
CAO-bepalingen met een seniorenregeling die arbeidsduurverkorting afhankelijk
van een bepaalde omvang van de arbeidsduur toekennen.

4.4. De Commissie constateert dat de hierboven onder 3.2. weergegeven
bepalingen uit de CAO Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten, de
CAO
Jeugdhulpverlening, de CAO Verslavingszorg, de CAO Verzorgingshuizen en
de
Uitvoeringsregeling Vakantie van het Rechtspositiereglement Academische
Ziekenhuizen allen een seniorenregeling kennen die arbeidsduurverkorting
respectievelijk verlof toekent naar rato van de arbeidsduur.

De Commissie is van oordeel dat in onderhavige regelingen geen sprake is
van
benadeling van deeltijdwerkers, aangezien de arbeidsduurverkorting naar
evenredigheid van het aantal te werken uren wordt vastgesteld. Een en ander
is in overeenstemming met de hoofdregel van het wettelijk verbod op
onderscheid naar arbeidsduur, die immers inhoudt dat werknemers gelijk
worden
behandeld, ongeacht de omvang van hun arbeidsduur.

Daarmee staat vast dat geen sprake is van onderscheid op grond van
arbeidsduur als bedoeld in artikel III WOA.

4.5. Ten aanzien van de hiervoor onder 3.3. weergegeven CAO-bepalingen
met
een seniorenregeling waardoor het recht op arbeidsduurverkorting afhankelijk
van een bepaalde omvang van de arbeidsduur wordt toegekend, overweegt de
Commissie als volgt.

De Commissie stelt vast dat artikel 11 Uitvoeringsregeling arbeidsduur
en
werktijden van de CAO Ziekenhuiswezen werknemers van 55 jaar of ouder met
een
arbeidsovereenkomst van meer dan 32 uur per week de mogelijkheid biedt
32 uur
per week te gaan werken.

De Commissie oordeelt dat deze regeling daarmee deeltijdwerkers die 32
uur
per week of minder werken, benadeelt ten opzichte van degenen die meer
dan 32
uur per week werken.
Daarmee staat vast dat er sprake is van onderscheid op grond van arbeidsduur
in de zin van artikel III WOA.

4.6. Uit de WOA blijkt dat onderscheid op grond van arbeidsduur is verboden,
tenzij kan worden aangetoond dat het onderscheid objectief gerechtvaardigd
is. Dit houdt in dat aangetoond moet kunnen worden dat een handelwijze
verklaard kan worden door factoren die niets van doen hebben met
ongerechtvaardigd onderscheid.
De wijze waarop in het kader van de WOA getoetst wordt of sprake is van
een
objectieve rechtvaardigingsgrond dient aan te sluiten bij de wijze waarop
dit
in het kader van de reeds bestaande wetgeving gelijke behandeling alsmede
de
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJEG) reeds
geschiedt. (Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 498, nr.3, p.
12-14,
alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 14 en HvJEG,
Bilka-Kaufhaus vs. Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84 en Rinner-Kühn
vs. FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co, 13 juli 1989, zaak 171/88.)

Derhalve toetst de Commissie bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria:
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de middelen die gekozen zijn om het doel te bereiken, dienen te
beantwoorden aan een werkelijke behoefte;
– deze middelen moeten geschikt (doelmatig) en noodzakelijk zijn
(proportioneel) om het gestelde doel te bereiken.

4.7. De Commissie stelt vast dat het doel dat met de regeling wordt
nagestreefd, is het terugdringen van de werkbelasting van de oudere werknemer
die meer dan gemiddeld 32 uur per week werkt, alsmede het voorkomen van
uitval onder oudere werknemers. Dit vindt plaats in het kader van het
behouden van de inzetbaarheid van ouderen, als onderdeel van een integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
Door betrokkenen is aangetoond dat deze regeling beantwoordt aan een
werkelijke behoefte.

Vervolgens dient aan de orde te komen of het gekozen middel geschikt en
noodzakelijk is.
Het middel dat wordt gehanteerd om het doel te bereiken is toekenning van
arbeidsduurverkorting vanaf een bepaalde leeftijd bij een omvang van de
dienstbetrekking van meer dan 32 uur per week.

Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie dat
werktijdvermindering op zich ertoe kan bijdragen dat de werkbelasting
vermindert, waardoor de inzetbaarheid van ouderen wordt behouden. De
Commissie stelt dan ook vast dat het toekennen van arbeidsduurverkorting
aan
oudere werknemers in het algemeen als een geschikt middel kan
worden beschouwd om vermindering van werkbelasting te bereiken.

Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel,
in de
zin dat het doel niet op een andere manier te bereiken is, overweegt de
Commissie ten aanzien van dit concrete geval als volgt. In de onderhavige
seniorenregeling wordt het recht op arbeidsduurverkorting slechts toegekend
aan werknemers met een contractuele arbeidsduur van meer dan 32 uur.
CAO-partijen gaan kennelijk uit van de veronderstelling dat voltijdwerkers
en
deeltijdwerkers die langer dan 32 uur werken, een daadwerkelijk hogere
werkbelasting kennen dan werknemers die een minder aantal uren in deeltijd
werken. Deze veronderstelling is niet onderbouwd met onderzoeken waaruit
dit
zou kunnen worden afgeleid. Er zijn geen gegevens voorhanden, waaruit blijkt
dat de werkbelasting bij (bijna) voltijdwerkers structureel hoger is, met
als
gevolg een relatief hogere uitval, dan bij degenen die bijvoorbeeld 25,
30
uur of 32 uur per week werken. Aangenomen mag worden dat -bezien vanuit
de
werksituatie- de werkbelasting tenminste evenredig zal toenemen met het
aantal gewerkte uren. Dit is echter op zich onvoldoende rechtvaardiging
voor
de gehanteerde grens van 32 uur. Deze rechtvaardiging zou wel kunnen liggen
in een meer dan evenredige toename van de werkbelasting bij overschrijding
van een bepaalde (wekelijkse) arbeidsduur. Van een dergelijke toename is
vooralsnog niet gebleken. Uit de ziekteverzuimstatistiek van het Centraal
Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt onder andere dat werknemers van
55
jaar en ouder meer verzuimen dan werknemers jonger dan 35 jaar, maar tevens
blijkt dat voltijders minder verzuimen dan deeltijders. (Ziekteverzuim;
uitkomsten van de Enquête beroepsbevolking, 1992-1995, J.M.J. van Cruchten,
Sociaal-economische maandstatistiek (CBS) 1997/4, p.29; Ziekteverzuim verder
gedaald, Publikatieblad CBS (nr. PB97-122), 25 april 1997.) Aan de Commissie
zijn geen (resultaten van) onderzoeken bekend, waarin een relatie wordt
gelegd tussen (toename van) werkbelasting en leeftijd, gekoppeld aan
arbeidsduur.
Gelet op de doelstelling van de regeling, het behouden van de inzetbaarheid
van (alle) ouderen, is derhalve niet gebleken dat de onderhavige grens
van 32
uur geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken.

Zoals de Commissie in eerdere oordelen over soortgelijke regelingen heeft
overwogen, is de veronderstelde belasting mede afhankelijk van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die op die uren
werkzaam is. (MvT, bladzijde 25) Daarbij kunnen verscheidene factoren die
te
maken hebben met de uitoefening van de functie een rol spelen. Ook kunnen
oudere werknemers die 32 uur of minder werken, naast hun werk nog andere
activiteiten (in de privésfeer dan wel in het maatschappelijk verkeer)
verrichten, waardoor de totale belasting niet verschilt van die van (bijna)
voltijders.

De Commissie stelt dus vast dat het niet eenvoudig is op objectieve wijze
vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid
op grond van arbeidsduur in dit geval geschikt en noodzakelijk kan worden
geacht.
De Commissie acht aannemelijk dat er bij een bepaalde omvang van de
arbeidsduur in deze sector in het bijzonder voor de uitvoerende, verzorgende
functies een meer dan evenredige toename van de werkbelasting van oudere
werknemers kan ontstaan. Uitvoerende functies kennen immers zowel
onregelmatige werktijden als een hogere emotionele belasting dan
‘kantoorfuncties’.
De Commissie acht het denkbaar dat een nader onderzoek naar de werkbelasting
in relatie tot de arbeidsduur in uitvoerende (verzorgende) functies in
de
onderhavige sector daarover meer objectieve informatie kan verschaffen.

Omdat deze gegevens van belang zijn voor het oordeel omtrent de geschiktheid
en noodzakelijkheid van het in casu gekozen middel, kan de Commissie nog
niet
tot een eindoordeel komen.
De Commissie besluit daarom tot het instellen van een onderzoek naar de
mogelijkheid van een onderzoek naar de gevolgen van een toenemende omvang
van
de arbeidsduur voor de werkbelasting van de oudere werknemers in de
gezondheidssector. Met andere woorden, neemt de werkbelasting evenredig
toe
met de omvang van de arbeidsduur of neemt de werkbelasting -eventueel na
een
bepaald omslagpunt- meer dan evenredig toe? Indien een dergelijk onderzoek
tot de mogelijkheden behoort, zal een dergelijk onderzoek door de Commissie
worden ingesteld.

In afwachting van dit onderzoek houdt de Commissie de vraag of het
geconstateerde onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is,
aan.

De door CAO-partijen aangevoerde argumenten dat de regeling van
arbeidsduurverkorting voor senioren moet worden getoetst binnen het totaal
pakket van arbeidsvoorwaarden, dat in het kader van het integraal
leeftijdsbewust personeelsbeleid tot stand is gebracht, alsmede dat degenen
die op grond van de omvang van hun arbeidsduur niet in aanmerking komen
voor
de regeling, andere voordelen genieten acht de Commissie op voorhand niet
dusdanig zwaarwegend dat dit onderzoek naar de geschiktheid en
noodzakelijkheid van de regeling achterwege kan blijven.

4.8. Ten aanzien van artikel 11 CAO Thuiszorg overweegt de Commissie dat
dit
artikel het recht op arbeidsduurverkorting voor werknemers van 55 jaar
of
ouder alleen toekent aan werknemers met een voltijds dienstverband.

De Commissie oordeelt dat deze regeling daarmee alle deeltijders benadeelt
ten opzichte van de voltijders.
Daarmee staat ook ten aanzien van deze bepaling vast dat er sprake is van
onderscheid op grond van arbeidsduur in de zin van artikel III WOA. Nu
onderscheid op grond van arbeidsduur is vastgesteld, moet worden vastgesteld
of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond.
Daarbij toetst de Commissie op de hiervoor in 4.7. omschreven wijze aan
de in
4.6. omschreven criteria.

4.9. De voorgaande overwegingen van de Commissie met betrekking tot de
doeltoetsing en de algemene geschiktheid van het middel zijn dezelfde.

Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie als volgt.

In casu is sprake van een arbeidsvoorwaarde die alle deeltijdwerkers
benadeelt. De Commissie overweegt dat een dergelijke volledige uitsluiting
van deeltijdwerkers niet snel als een geschikt en noodzakelijk middel zal
kunnen worden beschouwd. De Commissie heeft een dergelijke volledige
uitsluiting (in het kader van de onderhavige CAO-bepaling) eerder in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling geacht. (Commissie gelijke behandeling,
19 december 1996, oordeel 96-117.)

De Commissie constateert dat, zoals ook bij de hierboven besproken bepaling
uit de CAO Ziekenhuiswezen, de veronderstelling van CAO-partijen dat
voltijdwerkers daadwerkelijk een hogere werkbelasting kennen dan
deeltijdwerkers niet is onderbouwd met gegevens waaruit dat kan worden
afgeleid.
Ook in dit geval kan derhalve niet worden aangetoond dat de onderhavige
grens
van 37 uur (tot 1 januari 1997 40 uur per week) geschikt en noodzakelijk
is
om het doel te bereiken. Daarbij komt dat de werknemersorganisaties bij
de
jongste CAO-onderhandelingen het voorstel hebben gedaan om de urengrens
waarbij gebruik kan worden gemaakt van de seniorenregeling terug te brengen
naar 24 uur per week.

De Commissie heeft daarom besloten de mogelijkheden te onderzoeken om te
komen tot een nader onderzoek naar de werkbelasting van vol- en deeltijders
werkzaam in het ziekenhuiswezen, om zodoende op een meer objectieve wijze
vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur het maken van onderscheid
op grond van arbeidsduur geschikt en noodzakelijk kan worden geacht.
De Commissie overweegt dat een dergelijk onderzoek uitgebreid kan worden
naar
de thuiszorg. Nu in de jongste onderhandelingen omtrent de CAO Thuiszorg
door
een drietal betrokkenen van werknemerszijde (ABVAKABO, LAD, CFO) een voorstel
is ingebracht om de grens waarbij gebruik gemaakt kan worden van
arbeidsduurverkorting met behoud van salaris te verlagen naar
24 uur per week en deze hebben aangekondigd een dergelijk voorstel bij
de
eerstvolgende CAO-onderhandelingen wederom in te zullen brengen, acht de
Commissie het wenselijk dat zij zich ook uitlaat over de mogelijkheid op
een
meer objectieve wijze vast te stellen bij welke omvang van de arbeidsduur
het
maken van onderscheid geschikt en noodzakelijk zou kunnen worden geacht.
De Commissie besluit derhalve eveneens over te gaan tot het onderzoeken
van
de mogelijkheid van een onderzoek naar de gevolgen van een toenemende omvang
van de arbeidsduur voor de werkbelasting van vol- en deeltijdwerkers in
de
Thuiszorg.

In afwachting van dat onderzoek houdt de Commissie de vraag of het
geconstateerde onderscheid naar arbeidsduur objectief gerechtvaardigd is,
aan.

5. HET TUSSEN-OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar tussen-oordeel uit
– dat de ABVAKABO, het Ambtenarencentrum, de CFO: CNV-bond voor
Overheid/Zorgsector en verzelfstandigde Overheidsinstellingen, de Centrale
van Middelbare en Hogere Functionarissen bij Overheid/Onderwijs/Bedrijven
en
Instellingen, de Nederlandse Vereniging van Instellingen voor
Verslavingszorg, de Vereniging Academische Ziekenhuizen, de Vereniging
Gehandicaptenzorg Nederland, de Vereniging van Middelbaar- en Hoger Personeel
in de Gezondheids- en Bejaardenzorg, de Vereniging van Ondernemingen in
de G
& G sector (VOG), WoonZorg Federatie, partij bij één of meer van de hierna
genoemde CAO(‘s): de CAO Dagverblijven en Tehuizen voor Gehandicapten
respectievelijk de CAO Jeugdhulpverlening, de CAO Verslavingszorg, de CAO
Verzorgingshuizen en de Uitvoeringsregeling Vakantie van het
Rechtspositiereglement Academische Ziekenhuizen geen onderscheid als bedoeld
in artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt
door
het in het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst
arbeidsduurverkorting dan wel verlof toe te kennen afhankelijk van de
leeftijd en naar rato van de omvang van de dienstbetrekking van een
werknemer;
– dat de Nederlandse Zorgfederatie en de CFO: CNV-bond voor Overheid, de
ABVAKABO, de Federatie van verenigingen van hogere functionarissen in de
gezondheids- en bejaardenzorg, de Nieuwe Unie’91, de partijen bij de CAO
Ziekenhuiswezen en de Landelijke vereniging voor Thuiszorg en de CFO:
CNV-bond voor Overheid, de ABVAKABO, de Landelijke vereniging van Artsen
in
Dienstverband, partijen bij de CAO Thuiszorg onderscheid als bedoeld in
artikel III Wet onderscheid op grond van arbeidsduur hebben gemaakt door
in
het kader van een collectieve arbeidsovereenkomst arbeidsduurverkorting
toe
te kennen afhankelijk van de leeftijd en de omvang van de dienstbetrekking
van een werknemer;
– dat de Commissie het oordeel omtrent de gerechtvaardigdheid van dit
onderscheid aanhoudt en,
– besluit een nader onderzoek in stellen naar de mogelijkheid de relatie
tussen de omvang van de arbeidsduur en de werkbelasting voor werknemers
van
55 jaar en ouder in het ziekenhuiswezen en de thuiszorg te onderzoeken.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K de Jongh (secretarisKamer), mw. mr. G.H. Felix (secretaris kamer), mw. mr. C.E. van Vleuten(extern deskundige)

Instantie: President Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 8 september 1997

Instantie

President Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


De broer ontving sinds 1987 een uitkering ingevolge de Wet
inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers (IOAW). Bij besluit van 21 januari 1997 zijn zus en broer
aangemerkt als gezamenlijke huishouding en is de IOAW-uitkering van de
broer
aangepast onder aftrek van de inkomsten van zijn zuster. Aanleiding hiertoe
vormt de wetswijziging van 1 januari 1996 waarbij voor wat betreft het
begrip
gezamenlijke huishouding de uitzondering, voor bloedverwanten in de tweede
graad op de gelijkstelling van ongehuwd samenwonenden met gehuwden, is
komen
te vervallen. Voor het college van B en W is bepalend geweest dat broer
en
zus hun hoofdverblijf in dezelfde woning hadden. Broer en zus maken geen
bezwaar tegen het besluit. De gezamenlijke huishouding wordt als vaststaand
aangenomen. In juni 1997 bereikt de zuster de 65-jarige leeftijd en geniet
vanaf die datum AOW-uitkering.
Ondanks het feit dat de gezamenlijke huishouding vaststaat, acht de President
intrekking van de IOAW-uitkering onjuist omdat de IOAW-uitkering niet kan
worden beëindigd op grond van het feit dat de zuster een beroep kan doen
op
een voorliggende voorziening in de vorm van een samenwonendentoeslag
ingevolge de AOW. Een dergelijke beëindigingsgrond komt in de IOAW niet
voor.

Volledige tekst

I. Procesverloop

Sedert 9 nov. 1987 ontving verzoeker een uitkering ingevolge de Wet
inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers (IOAW). Bij besluit van 21 jan. 1997 is verzoekers uitkering
gewijzigd wegens het voeren van een gezamenlijke huishouding met zijn zuster,
mevrouw H.M. D. en zijn haar inkomsten uit arbeidsongeschiktheidsuitkering
op
zijn IOAW-uitkering in mindering gebracht. Tegen dit besluit is geen bezwaar
gemaakt.

Vervolgens is verzoekers IOAW-uitkering bij besluit van 24 juli 1997 met
ingang van 1 juni 1997 beëindigd omdat mevr. H.M. D. met ingang van diezelfde
datum aanspraak kon maken op een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet
(AOW) en deze uitkering als een voorliggende voorziening was aan te merken.

Tegen dit besluit is namens verzoeker bij brief van 11 augustus 1997 bezwaar
gemaakt. Bij brief van gelijke datum is de president verzocht een voorlopige
voorziening te treffen. Het verzoek strekt ertoe dat verzoeker onverwijld
in
aanmerking wordt gebracht voor een IOAW-uitkering naar het voor hem geldende
normbedrag.
Het verzoek is op 2 sept. 1997 behandeld ter zitting, waar verzoeker in
persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

II. Overwegingen

Ingevolge art. 8:81 Awb kan. onder meer indien tegen een besluit bezwaar
is
gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd kan worden in de
hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde
spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Tot het treffen van een voorlopige voorziening zal in het algemeen slechts
aanleiding bestaan indien het in de bodemprocedure bestreden besluit naar
voorlopig oordeel onrechtmatig is te achten en om die reden zal worden
vernietigd, terwijl tevens voldoende spoedeisend belang aanwezig is.

Bij twijfel omtrent de rechtmatigheid van het in het geding zijnde besluit
zal dienen te worden bezien of na afweging van de betrokken belangen grond
bestaat voor het treffen van een voorziening. Daarbij dient het belang
van
verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen te worden afgewogen
tegen het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure
wordt
beoordeeld, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en is dat niet bindend
voor de beslissing in die procedure.

Aangezien tegen verweerders besluit van 24 juli 1997 tijdig bezwaar is
gemaakt deze rechtbank in een eventuele bodemprocedure bevoegd zal zijn
en
ook overigens geen belemmeringen bestaan, kan verzoeker in zijn verzoek
worden ontvangen.

Ten aanzien van de vraag of in dit geval een voorlopige voorziening moet
worden getroffen, overweegt de president het volgende.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is onder meer het
volgende gebleken.

Verzoeker verblijft sinds 1963 samen met zijn zuster in de voormalige
ouderlijke woning. Verzoeker ontving een IOAW-uitkering naar de grondslag
voor een alleenstaande werkloze werknemer van 23 jaar of ouder, zijn zuster
ontving laatstelijk een uitkering ingevolge de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Bij besluit van 21 jan. 1997 zijn
verzoeker en diens zuster door verweerder, anders dan voorheen, als een
gezamenlijke huishouding aangemerkt en is de IOAW-uitkering van verzoeker
dienovereenkomstig aangepast onder aftrek van de inkomsten van zijn zuster.
Aanleiding daartoe vormde, zo begrijpt de president, de wetswijziging per
1
jan. 1996 waarbij voor wat betreft het begrip gezamenlijke huishouding
de
uitzondering voor bloedverwanten in de tweede graad op de gelijkstelling
van
ongehuwd samenwonenden met gehuwden is komen te vervallen. Voorzover valt
na
te gaan is daarbij voor verweerder bepalend geweest dat verzoeker en zijn
zuster hun hoofdverblijf in dezelfde woning hadden.
Op 10 juni 1997 heeft verzoeksters zuster de 65-jarige leeftijd bereikt
en is
uit dien hoofde met ingang van 1 juni 1997 AOW-gerechtigd geworden. In
een
naar aanleiding daarvan op 23 juni 1997 met verzoeker gevoerd gesprek is
hij
er op gewezen dat dit feit consequenties had voor de IOAW-uitkering en
wel
zodanig dat deze uitkering zou worden beëindigd. In een daarop volgend
onderhoud op 9 juli 1997 heeft verzoeker zijn bezwaren naar voren gebracht
en
aan verweerder meegedeeld dat hij met zijn zuster geen gezamenlijke
huishouding voert. Aansluitend aan dit gesprek heeft een tweetal medewerkers
van de gemeente een bezoek gebracht aan de woning van verzoeker. Van de
bevindingen is op 10 juli 1997 rapport opgemaakt.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, gegeven de gezamenlijke
huishouding tussen verzoeker en diens zuster, de AOW-uitkering van verzoekers
zuster moet worden beschouwd als een voorliggende voorziening, die aan
voortzetting van de IOAW-uitkering in de weg staat. Daarbij is overwogen
dat
verzoekers zuster op grond van de bepalingen van de AOW bij de Sociale
Verzekeringsbank om een samenwonenden-/gehuwdentoeslag kan verzoeken.

Verzoekers grieven richten zich in hoofdzaak tegen verweerders aanname
dat
hij een gezamenlijke huishouding zou voeren met zijn zuster.

De president is evenwel, met verweerder, van oordeel dat verzoeker door
na te
laten bezwaar te maken tegen verweerders besluit van 21 jan. 1997, kennelijk
heeft berust in verweerders oordeel dat sprake is van een gezamenlijke
huishouding en bijgevolg in de onderhavige procedure als vaststaand dient
te
worden aangenomen dat verzoeker met zijn zuster een gezamenlijke huishouding
voert als bedoeld in art. 3, tweede lid van de IOAW. Dit geldt temeer nu
verzoeker verweerder niet uitdrukkelijk heeft verzocht om terug te komen
op
het eerder genomen besluit en overigens sedert het besluit van 21 jan.
1997
niet van relevante nieuwe feiten of veranderde omstandigheden is gebleken
op
grond waarvan verweerder tot herziening van het destijds ingenomen standpunt
had dienen over te gaan.

Niettemin is de president op andere gronden van oordeel dat er een gerede
kans bestaat dat het beëindigingsbesluit in de bodemprocedure geen stand
zal
houden.

Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Verweerder heeft de IOAW-uitkering van verzoeker beëindigd op de grond
dat
verzoekers zuster een beroep kan doen op een voorliggende voorziening in
de
vorm van een samenwonenden- of gehuwdentoeslag ingevolge de AOW.

Daargelaten echter of voor verzoeker de AOW ten opzichte van de IOAW wel
als
voorliggende voorziening kan worden aangemerkt, ziet verweerder er daarbij
aan voorbij dat de IOAW, anders dan bijvoorbeeld de Algemene bijstandswet,
een dergelijke weigerings- of beëindigingsgrond niet kent.

Reeds om die reden zal het bestreden besluit niet in stand kunnen blijven.
Verzoeker blijft overigens naar dezerzijds oordeel in beginsel als met
een
gehuwde gelijkgestelde, werkloze werknemer rechthebbende op een
IOAW-uitkering naar de gehuwdengrondslag onder aftrek van de
pensioeninkomsten van verzoekers zuster, een en ander overeenkomstig het
bepaalde in art. 8 en 9 IOAW jo. art. 7, eerste lid onder j van het
Inkomstenbesluit IOAW.

Gelet op een en ander acht de president voldoende aanleiding tot het treffen
van een voorlopige voorziening als na te melden. Daarbij is tevens in
aanmerking genomen dat verweerder heeft nagelaten bij verzoeker, diens
zuster
of bij de Sociale Verzekeringsbank inlichtingen in te winnen omtrent de
toegepaste AOW-norm c.q. de hoogte van het aan verzoekers zuster toegekende
AOW-pensioenbedrag. Nu daaromtrent ook ter zitting geen duidelijkheid is
verkregen acht de president het aangewezen bij wijze van voorlopige
voorziening te bepalen dat verzoeker vooralsnog IOAW-uitkering toekomt
naar
de gehuwdengrondslag onder aftrek van een bedrag dat overeenkomt met de
WAO-uitkering die verzoekers zuster tot 1 juni 1997 heeft ontvangen.

De president acht voorts termen aanwezig verweerder onder toepassing van
art.
8:84, vierde lid jo. art. 8:75 Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht
te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, begroot op a
1420,
wegens door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het
indienen van een verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
tarief: a 710 per punt; wegingsfactor 1).

Tevens bestaat aanleiding te bepalen dat het door verzoeker gestorte
griffierecht wordt vergoed.

Mitsdien wordt als volgt beslist.

III. Beslissing

De president,

I. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe in dier voege, dat
het
besluit van 24 juli 1997 wordt geschorst onder de bepaling dat de
IOAW-uitkering aan verzoeker met ingang van 12 aug. 1997 (zijnde de datum
waarop het verzoekschrift ter griffie is ingekomen) op de oude voet wordt
voortgezet totdat met inachtneming van hetgeen bij deze uitspraak is
overwogen op het ingediende bezwaarschrift is beslist;

II. veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten ten
bedrage van ƒ 1420 te betalen door de gemeente Reusel-De Mierden;

III. gelast de gemeente Reusel-De Mierden het door verzoeker betaalde
griffierecht ad â 55 aan hem te vergoeden.

Rechters

Mr Roelofs

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 5 september 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Verzoeksters hebben een relatie en wonen samen. Ze hebben allebei kinderen
van dezelfde, bekende donor. Ze doen een verzoek tot adoptie van ieders
kinderen. Zij voeren daartoe aan dat het echtpaarvereiste voor adoptie
in strijd is met het EVRM omdat het een ongeoorloofde inmenging is in het
gezinsleven, art. 8 EVRM, het recht doorkruist om een gezin te stichten
(art. 12 EVRM) en in strijd is met het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM).

Het verzoek om door middel van adoptie de kinderen de status van wettige
kinderen van de partner van de moeder te verschaffen, wordt afgewezen.
Ook indien op grond van art. 8, 12, 14 EVRM zou moeten worden aangenomen
dat aan dit soort samenlevingsvorm een verdergaande juridische erkenning
toekomt dan het nationale recht biedt, dan vergt de wijze waarop hierin
moet worden voorzien rechtspolitieke keuzes, die de rechtsvormende taak
van de rechter te buiten. Niettemin voegt de Hoge Raad wel enkele richtlijnen
toe waaraan een verzoek tot adoptie zou moeten voldoen; zoals aan welke
eisen de relatie van een homo-paar dient te voldoen en het feit dat wellicht
niet elke band met de biologische vader door de adoptie moet worden verbroken.

Volledige tekst


De HR besluit dat toewijzing van een verzoek tot adoptie van twee duo-moeders
rechtspolitieke keuzes vergt, waarin de rechter zich niet kan mengen. Een
beroep op anticipatie op het (op 29 mei 1997 door de Tweede Kamer aangenomen)
wetsvoorstel tot herziening van het afstammings- en adoptierecht (nr. 26
649), wordt uitgesloten door de HR omdat `daarin geen regeling in de door
verzoeksters gewenste zin is opgenomen’. Cassatiemiddel I verwijst echter
naar het (in bepaalde situaties) loslaten van het echtpaarvereiste voor
adoptie in het nieuwe wetsvoorstel. Dit in de context van een pleidooi
voor expliciete toetsing van het echtpaarvereiste aan de vereisten, die
voortvloeien uit artikel 8 EVRM. Het middel betoogt onder meer dat deze
toetsing plaats moet vinden op grond van een uitspraak van de Europese
Commissie op 10 maart 1981 in combinatie met het feit, dat de rechtbank
in casu het bestaan van family life tussen verzoeksters en kinderen
had aangenomen (zie cassatiemiddel I). Eveneens valt te betreuren, dat
de HR het niet nodig vindt inhoudelijk zijn standpunt te bepalen met betrekking
tot cassatiemiddel II. Dit middel stelt onder meer, dat het Hof ten onrechte
overwoog, dat aan de thans van kracht zijnde Nederlandse adoptiewetgeving
ten grondslag ligt, dat adoptie wordt beschouwd als een afstammingsrecht.
Ten onrechte, betoogt het middel gemotiveerd, omdat adoptie in de Nederlandse
wetgeving is geïntroduceerd als kinderbeschermingsmaatregel en uit de parlementaire
geschiedenis blijkt, dat destijds het belang van een kind bij `een goed
thuis etc.’ zwaarder woog dan een breuk met het geldende beginsel van afstamming,
waar het familierechtssysteem tot dan toe op gebaseerd was geweest. Dit
is van belang, omdat het Hof (mede) op grondslag van bedoelde overweging
het beroep van verzoeksters op artikel 8 afwijst. De interessante redenering
in middel II verder volgend, wordt het steeds onbegrijpelijker, dat de
Hoge Raad meent het beroep op het in middel II gestelde te moeten verwerpen
op louter formeel-juridisch
e gronden (zie HR 3.3).

Het is opmerkelijk dat de HR, nadat wordt gesteld dat het aan de wetgever
is om rechtspolitieke keuzes te maken, het vervolgens blijkbaar wel mogelijk
acht om deze wetgever reeds enkele inhoudelijke aanwijzingen mee te geven.
Zo meent de HR dat zal moeten worden gekeken naar de bestendigheid van
de relatie en naar de vraag of openstelling van adoptie wellicht met zich
mee moet brengen dat niet elke band met de biologische vader verbroken
mag worden, respectievelijk de familierechtelijke band met de biologische
(draag)moeder ingeval van twee mannelijke partners met een kind. Met name
de opmerking over de band met de biologische ouder getuigt in feite van
een rechtspolitieke keuze door de HR. Immers, hier wordt een vereiste geïntroduceerd
dat haaks staat op de huidige regeling van (stiefouder)adoptie en ook niet
is terug te vinden in het nieuwe wetsvoorstel. Het kenmerkende van adoptie
is nu juist dat de familierechtelijke band met de juridische ouder(s) wordt
verbroken. Indien de familierechtelijke band met de draagmoeder niet zou
mogen worden doorbroken, is in feite geen sprake meer van adoptie. Dit
zou dan resulteren in een soort `tweederangs’-adoptievorm voor homoseksuele
vaders. Ingeval van twee moeders waar het kind via K.I. is verwekt, is
de opmerking van de HR nog veel vreemder. Er is immers geen sprake van
een familierechtelijke band tussen het kind en de biologische vader, in
casu de donor. Zowel de bekende als anonieme donor zijn geen afstammingsouder
omdat er geen huwelijk is noch erkenning. Ook indien het wetsvoorstel tot
herziening afstammings- en adoptierecht wordt aangenomen, is de donor wel
biologisch vader maar geen verwekker, omdat voor het laatste wordt vereist
dat het kind op natuurlijke wijze is verwekt. Wat bedoelt de HR dan eigenlijk
wanneer niet elke band met de biologische vader doorbroken zou mogen worden,
ingeval van twee moeders? Moet ik hierbij denken aan het al dan niet doorbreken
van bloedbanden, geheel nieuw in het Nederlandse adoptierecht? (zie ook
F.van Vliet in dit nummer.) Moet
er soms een nieuw rechtsinstituut in het leven geroepen worden waarmee
een juridische band wordt gecreëerd tussen de biologische vader/donor en
het kind? Of wordt bedoeld dat er een regeling getroffen zou moeten worden
waardoor het kind te zijner tijd de identiteit van de biologische vader
kan kennen? Hiermee zou een einde gemaakt worden aan het anoniem donorschap,
althans voorzover het adoptie door twee moeders betreft.
Wat de HR nu ook precies mag bedoelen, opvallend is wel dat een onderscheid
geïntroduceerd lijkt te worden tussen homoseksuele en heteroseksuele adoptiefouders.
Zowel in het huidige als het nieuwe (stiefouder)adoptierecht speelt de
biologische vader die geen juridisch ouder is geen enkele rol. Slechts
een juridische ouder heeft het recht een verzoek tot adoptie tegen te spreken.
Met andere woorden, de wetgever is blijkbaar de mening toegedaan dat, ingeval
van heteroseksuele adoptiefouders, het kind geen belang heeft bij een nadere
regeling van de band tussen het kind en de biologische ouder. Het valt
niet goed in te zien waarom zuiver en alleen op grond van de homoseksuele
gerichtheid van de adoptiefouders, het belang van het kind bij een band
met de biologische ouder blijkbaar wel opeens nader geregeld zou moeten
worden. Dit valt des te meer schrijnend te noemen in het licht van de waar
te nemen tendens onder aspirant-duomoeders, te kiezen voor een bekende
donor, opdat het kind later zijn biologische afstammingsgegevens zal kennen.

Elsbeth Boor

Rechters

Mrs. Snijders, Mijnssen, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohman

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 4 september 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Appellante wordt bedreigd en is mishandeld door haar ex-echtgenoot, haar
ex-schoonvader en ex-zwager. Haar minderjarige dochter is getuige geweest van
de mishandeling. Appellante vordert in kort geding een straatverbod en een
voorschot van ƒ 5000 terzake van immateriële schade. De president van de
rechtbank (pres. rb. Utrecht 28 januari 1997, nr. 50/97) legt een straat- en
contactverbod op, met een dwangsom. Ook aan appellante wordt een dergelijk
verbod opgelegd ten opzichte de drie gedaagden. De vordering tot
schadevergoeding wordt afgewezen. In hoger beroep past het hof het aan
appellante opgelegde verbod enigszins aan. Ook stelt het hof een voorschot op
immateriële schadevergoeding vast ten behoeve van de dochter van appellante
ter hoogte van ƒ 700.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseres in conventie en gedaagde in reconventie, hierna te noemen: De
G., heeft gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna ook
afzonderlijk te noemen: G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H., in kort
geding doen dagvaarden en heeft op de dienende dag, 22 januari 1997, van eis
geconcludeerd. Van het exploot van dagvaarding is een fotokopie aan dit
vonnis gehecht.

1.2. De G. heeft haar vordering bij monde van haar procureur, doen
toelichten, mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

1.3. De G. heeft tevens bij monde van haar procureur ter zitting haar eis
vermeerderd met een bedrag van ƒ 391,40. Tegen voormelde wijziging van eis op
zichzelf is door G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. geen bezwaar
gemaakt.

1.4. G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H., hebben bij monde van hun
procureur verweer doen voeren, mede aan de hand van overgelegde producties en
pleitnotities. Tevens hebben zij een vordering in reconventie ingesteld.

1.5. Hierop is het debat voortgezet. Inlichtingen zijn nog verschaft door De
G. in persoon. Tenslotte hebben beide partijen de stukken overgelegd en
vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten
2.1. De G. is gehuwd geweest met M. de K.. Op 15 januari 1997 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Uit het huwelijk zijn drie
kinderen geboren: G.J.W., J.W.T. en M.

2.2. In een beschikking van 23 september 1996 van deze rechtbank inzake
voorlopige voorzieningen is onder meer bepaald dat voor de duur van de
echtscheidingsprocedure met ingang van 23 september 1996 de G. -bij
uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan
de L-weg 44 te H. en voorts dat de drie kinderen zullen worden toevertrouwd
aan de G..

2.3. In een beschikking van 15 januari 1997 van deze rechtbank heeft de
rechtbank de beslissing over onder meer de gezagsvoorziening en een
omgangsregeling met betrekking tot de kinderen aangehouden. In het vonnis
heeft de rechtbank overwogen dat zij voornemens is het ouderlijk gezag over
de drie kinderen aan de G. toe te wijzen. In het vonnis is voorts overwogen
dat de Raad voor de Kinderbescherming zal worden verzocht om bij de
gezinsvoogdij-instelling, Stichting Jeugdhulpverlening Midden-Nederland te
Utrecht, te informeren of er vanuit hulpverleningsoogpunt gezien
contra-indicaties tegen de gezagsvoorziening zijn. Voorts is in de
beschikking bepaald dat de G. het recht heeft om gedurende zes maanden na
inschrijving van deze beschikking in de woning aan de
L-weg 44 te H. te blijven wonen op voorwaarde dat de G. die woning op het
ogenblik van inschrijving bewoont.

2.4. M. de K. is de zoon van G.J.W. de K. en een broer van J.A. de K.. J. van
de H. is de echtgenoot van een dochter van G.J.W. de K.

2.5. De G. heeft op 8 november 1996 aangifte gedaan bij de politie van
mishandeling door J.A. de K.. Voorts heeft de G. op 13 december 1996 aangifte
gedaan bij de politie van openlijke geweldpleging door G.J.W. de K. en J.A.
de K. tegen haarzelf en de auto van haar broer, T. de G..

3. Het geschil

3.1. Voor de inhoud en de grondslagen van de vordering van de G. in conventie
wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte exploot van dagvaarding. De
stellingen van de dagvaarding en de daarin omschreven vorderingen dienen als
hier ingelast te worden beschouwd, met dien verstande dat zij zijn aangevuld
en gewijzigd zoals hierboven onder 1.3. vermeld.

3.2. G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. bepleiten afwijzing van de
vorderingen van de G. in conventie en hebben hiertoe gemotiveerd verweer
gevoerd, waarop hierna zal worden ingegaan. Voorts hebben zij in hun eis in
reconventie gevorderd:
1. dat het de G. zal worden verboden zich te wenden tot de woonhuizen van
G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. – en tot de school danwel gymzaal
van de kinderen van J. van de H. -, althans zich binnen een straal van 50
meter van de woningen te begeven gedurende een periode van twaalf maanden
gerekend vanaf de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis,
zulks op straffe van een direct opeisbare dwangsom van ƒ 1000 per overtreding
van de verboden;
2. dat het de G. zal worden verboden telefonisch of op andere wijze contact
op te nemen met G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. en hun familieleden
danwel met het transportbedrijf G. de K., danwel met relaties van hen
waaronder R. H. B.V.
3. dat de G. wordt bevolen uitvoering te geven aan de wekelijkse bezoeken op
zaterdag van G.-J. de K. aan zijn grootouders, zoals geadviseerd door de Raad
voor de Kinderbescherming en vervolgens bij beschikking van 23 september 1996
door deze rechtbank is bepaald.
4. dat het de G. zal worden verboden zich, hetzij mondeling hetzij
schriftelijk, op onheuse wijze tegenover derden uit te laten over G.J.W. de
K., J.A. de K., J. van de H. en hun familieleden, zulks op straffe van een
direct opeisbare boete van ƒ 250 voor iedere overtreding van dit verbod.

4. De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1. De verboden zoals door de G., vermeld onder 1 in het exploot van
dagvaarding, en door G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H., vermeld in
3.2. onder 1, worden gevorderd vormen een inbreuk op het in beginsel aan een
ieder toekomend recht om zich vrijelijk te verplaatsen. Voor het toewijzen
van een dergelijke ingrijpende maatregel moet in ieder geval in hoge mate
aannemelijk zijn dat er feiten en omstandigheden zijn die zo’n inbreuk op de
aan partijen toekomende rechten kunnen rechtvaardigen.

4.2. Ter zitting is uit de overgelegde producties en de standpunten van
partijen voldoende aannemelijk geworden dat de kans op ernstige moeilijkheden
groot is, wanneer partijen zich in elkaars nabijheid bevinden. Onder deze
omstandigheden is er voldoende reden om de over en weer ingestelde
vorderingen met betrekking tot een straatverbod in beginsel toe te wijzen.

4.3. In conventie zal het G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. derhalve
worden verboden, zich, gedurende een periode van één jaar na betekening van
dit vonnis, te begeven en/of te bevinden binnen een straal van 50 meter van
de woning van de G. aan de L-weg 44 te H. In reconventie zal het de G. worden
verboden, zich, gedurende een periode van één jaar na betekening van dit
vonnis, te begeven en/of te bevinden binnen een straal van 50 meter van de
woningen van G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. en van de school en de
gymzaal van de kinderen van J. van de H..

4.4. Gelet op het in 4.2. overwogene zal het over en weer gevorderde
contactverbod eveneens worden opgelegd.

4.5. Er zijn termen aanwezig om partijen te machtigen om, indien de
wederpartij zich niet aan de verboden mocht houden, de tenuitvoerlegging
daarvan te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en
justitie. Voorts zal worden bepaald dat bij overtreding van de verboden door
partijen een dwangsom wordt verbeurd van ƒ 150 per overtreding.

in conventie

4.6. De G. heeft haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 391,40. Dit bedrag
is onder meer gespecificeerd in een bedrag van ƒ 300 aan eigen risico. De G.
heeft gesteld dat G.J.W. de K. en J.A. de K. schade hebben toegebracht aan de
auto van haar broer, T. de G.. De verzekeringsmaatschappij heeft de schade
vergoed aan T. de G., behalve een bedrag van ƒ 300. Bij de door de G.
overgelegde stukken is een procesvolmacht gevoegd waaruit blijkt dat de G. is
gemachtigd door T. de G. om voor hem dat bedrag in rechte te vorderen. G.J.W.
de K. en J.A. de K. hebben echter bestreden dat zij de auto schade hebben
toegebracht. Over de vraag of G.J.W. de K. en J.A. de K. aansprakelijk zijn
voor de schade aan de auto is geen duidelijkheid verkregen. In verband
daarmee zou een nader onderzoek naar feiten en omstandigheden moeten
plaatsvinden, waarvoor in dit geding geen plaats is.

4.7. De G. heeft voorts een bedrag van ƒ 91,40 aan kosten voor het laten
maken van foto’s gevorderd van G.J.W. de K. en J.A. de K.. De G. stelt dat
dit redelijke kosten zijn ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
Zij stelt dat zij op haar gezicht is geslagen door G.J.W. de K. en J.A. de
K.. Ten einde deze mishandeling te bewijzen heeft zij foto’s van haar gezicht
laten maken. In een door G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. overgelegde
verklaring heeft J.A. de K. erkend zijn rechterhand tegen de linkerwang van
De G. te hebben geduwd. Mede gelet op de ter zitting overgelegde foto’s en de
overige door de G. overgelegde producties, waarop kneuzingen aan de
linkerzijde van het gezicht van de G. te zien zijn, is het voldoende
aannemelijk geworden dat J.A. de K. de G. heeft geslagen. Echter, het is niet
voldoende aannemelijk geworden dat G.J.W. de K. zich schuldig heeft gemaakt
aan mishandeling van de G.. De vordering van de G. met betrekking tot het
bedrag van ƒ 91,40 kan worden beschouwd als redelijk gemaakte kosten ter
vaststelling van schade. Deze vordering zal alleen ten aanzien van J.A. de K.
worden toegewezen.

4.8. Het door de G. gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding, ten
behoeve van haar en M., één van de dochters, zal worden afgewezen, nu een
dergelijke schade niet eenvoudig kan worden vastgesteld en een onderzoek naar
deze schade het kader van dit kort geding te buiten gaat.

in reconventie
4.9. G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. hebben gevorderd dat de G. zal
worden bevolen mee te werken aan wekelijkse bezoeken tussen G.J.W. en zijn
grootouders aan vaderszijde. Deze vordering zal worden afgewezen. In de in
2.3. genoemde beschikking is de beslissing omtrent de gezagsvoorziening en
omgang aangehouden ten behoeve van een onderzoek van de Raad voor de
Kinderbescherming. Gelet op het onderzoek lijkt het niet verstandig op deze
beslissing vooruit te lopen.

4.10. Gelet op de door G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. overgelegde
verklaringen is voldoende aannemelijk geworden dat de G. zich tegenover
derden op onheuse wijze heeft uitgelaten over G.J.W. de K., J.A. de K., J.
van de H. en hun familieleden. Het door G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de
H. gevorderde verbod op dit punt zal worden toegewezen.

in conventie en in reconventie
4.11. Gezien de familierechtelijke betrekking van partijen zullen de kosten
van dit geding tussen hen worden gecompenseerd op de hierna omschreven wijze.

5. De beslissing

De fungerend president:

in conventie
5.1. verbiedt G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. om zich gedurende één
jaar na de betekening van dit vonnis te begeven en/of te bevinden binnen een
straal van 50 meter van de woning van de G.;

5.2. verbiedt G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. om gedurende één jaar
na betekening van dit vonnis contact op te nemen met de G. in welke vorm dan
ook;

5.3. machtigt de G. om, indien G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. zich
niet aan (één van) de hiervoor onder 5.1. en 5.2. vermelde verboden mocht
houden, de tenuitvoerlegging daarvan te bewerkstelligen met behulp van de
sterke arm van justitie en politie;

5.4. bepaalt dat G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. een dwangsom
verbeuren van ƒ 150 voor iedere keer dat zij (één van) de hiervoor onder 5.1.
en 5.2. vermelde verboden overtreden;

5.5. veroordeelt J.A. de K. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de G.
te betalen een bedrag van ƒ 91,40;

5.6. wijst af het meer of anders gevorderde;

in reconventie

5.7. verbiedt de G. om zich gedurende één jaar na betekening van dit vonnis
te begeven en/of te bevinden binnen een straal van 50 meter van de woningen
van G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. en van de school danwel gymzaal
van de kinderen van J. van de H.;

5.8. verbiedt de G. om gedurende één jaar na betekening van dit vonnis
contact op te nemen met G.J.W. de K., J.A. de K., J. van de H., hun
familieleden, met het transportbedrijf G. de K., gevestigd in Houten, en met
relaties van hen waaronder R. H. B.V;

5.9. verbiedt de G. om zich gedurende één jaar na betekening van dit vonnis
tegenover derden, hetzij mondeling hetzij schriftelijk, op onheuse wijze uit
te laten over G.J.W. de K., J.A. de K., J. van de H. en hun familieleden;

5.10. machtigt G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. om, indien de G. zich
niet aan (één van) de hiervoor onder 5.7. en 5.8. vermelde verboden mocht
houden, de tenuitvoerlegging daarvan te bewerkstelligen met behulp van de
sterke arm van justitie en politie;

5.11. bepaalt dat de G. een dwangsom verbeurt van ƒ 150 voor iedere keer dat
zij (één van) de hiervoor onder 5.7., 5.8. en 5.9. vermelde verboden
overtreedt;

5.12. wijst af het meer of anders gevorderde;

in conventie en in reconventie

5.13. compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

ARREST VAN 4 SEPTEMBER 1997; ROLNUMMER 232/97

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante – De G. – is bij exploot van 5 februari 1997 in hoger beroep
gekomen van het door de president van de arrondissementsrechtbank te Utrecht
onder rolnummer KG 50/97 tussen partijen gewezen en op 28 januari 1997
uitgesproken vonnis, met dagvaarding van geïntimeerden – De K. c.s. – voor
dit hof teneinde te horen concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen
en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van De G. in conventie alsnog zal
toewijzen en de vorderingen van De K. c.s. in reconventie alsnog zal
afwijzen, met veroordeling van De K. c.s in de kosten van de procedure in
beide instanties.

1.2. Bij memorie van grieven heeft De G. zeven grieven aangevoerd tegen het
vonnis waarvan beroep, een aantal produkties overgelegd en geconcludeerd
overeenkomstig de appèldagvaarding.

1.3. De K. c.s. hebben de grieven bij memorie van antwoord bestreden.

1.4. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, aan het hof overgelegd
voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. De vaststaande feiten

In de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van haar vonnis heeft de
president een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet
in het geding, zodat ook het hof van dat een en ander zal uitgaan.

4. De behandeling van het hoger beroep

4.1. De grieven 1 en 2 lenen zich gezien hun onderlinge samenhang voor een
gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen het oordeel van de president
dat de kans op ernstige moeilijkheden groot is wanneer partijen zich in
elkaars nabijheid bevinden zodat de over en weer ingestelde vorderingen tot
een straatverbod in beginsel toewijsbaar zijn en tegen het door de president
aan De G. opgelegde verbod om zich gedurende één jaar na betekening van het
vonnis te begeven en/of te bevinden binnen een straal van vijftig meter van
de woningen van G.J.W. de K., J.A. de K. en J. van de H. en van de school en de
gymzaal van de kinderen van J. van de H. ook naar het oordeel van het hof is
uit de overgelegde producties en uit de standpunten van partijen in het kader
van dit kort geding voldoende aannemelijk geworden dat de kans op ernstige
moeilijkheden tussen partijen groot is, terwijl op grond van diezelfde feiten
en omstandigheden voldoende aannemelijk is geworden dat de oorzaak daarvan
niet alleen bij De K. c.s. gezocht moet worden maar ook dat De G. daaraan een
actieve bijdrage heeft geleverd.
Niet weersproken is evenwel dat de nog jonge kinderen van De G. les hebben in
dezelfde gymzaal als de kinderen van J.van de H.. Op grond daarvan acht het
hof het verbod aan De G. om zich binnen een straal van vijftig meter te
begeven en/of te bevinden van de gymzaal van de kinderen van J. van de H.,
gelet op het belang van De G. om haar kinderen van en naar die gymzaal te
kunnen halen en brengen afgewogen tegen de belangen van De K. c.s., niet
gerechtvaardigd.
In zoverre slagen de grieven 1 en 2. Voor het overige falen zij.

4.2. De grieven 3 en 7 lenen zich, gezien hun nauwe samenhang eveneens voor
een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen de door de president aan
De G. opgelegde verboden om gedurende één jaar na betekening van het vonnis
contact op te nemen met G.J.W. de K., J.A. de K.J. van de H., hun familieleden,
met het transportbedrijf G.de K. gevestigd te Houten en met relaties van hen
waaronder R. H. B.V. en om zich tegenover derden, hetzij mondeling hetzij
schriftelijk, op onheuse wijze uit te laten over G.J.W. de K., J.A. de K.,
J.van de H. en hun familieleden.
Het hof is van oordeel dat door De K. c.s. voldoende feiten en omstandigheden
aannemelijk zijn gemaakt om de onderhavige verboden te rechtvaardigen. De G.
heeft de inhoud van de door De K. c.s. in eerste aanleg in het geding
gebrachte verklaringen van derden te weten van mevrouw C.G..B., de heer De
U., mevrouw T. van E., mevrouw B.E.B. S-de G., mevrouw W.A.V.-H., mevrouw
D. van B.-L. en van de telefoniste van R. H. B.V., mevrouw F.J.M.P.-van M.,
niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat de familieleden van De
K. c.s. geen procespartij zijn doet er niet aan af dat De K. c.s. er een
gerechtvaardigd belang bij hebben dat hun familie als zodanig gevrijwaard
blijft van de verboden uitlatingen van De G.. De onderhavige feiten en
omstandigheden illustreren ook in voldoende mate het spoedeisend belang van
De K. c.s.
Van De K. c.s. kan niet worden verlangd dat zij het gedrag van De G. moeten
dulden totdat een rechter in een bodemprocedure zich daarover heeft
uitgelaten. Genoemde grieven zijn dan ook tevergeefs voorgesteld.

4.3. Met grief 4 bestrijdt De G. het oordeel van de president dat een door
haar gevorderde bedrag ad ƒ 300 niet toewijsbaar is. Dit bedrag heeft
betrekking op een voor rekening van T de G., de broer van De G., gebleven
schade aan diens auto, welke schade het gevolg zou zijn van een vernieling
van die auto door geïntimeerden sub 1 en 2.
Niet bestreden is dat De G. een procesvolmacht heeft ter zake van deze
vordering. In hoger beroep heeft De G. het gehele door de Politie Utrecht,
district Lekstroom opgemaakte proces-verbaal dossiernr. PL 0960/96-001318
met bijlagen overgelegd met betrekking tot, onder meer, de vernieling van de
auto van T.de G.. Op grond van de in dat proces-verbaal opgenomen en door De
K. c.s. niet gemotiveerd betwiste verklaringen van A.J. de K., G.J.W. de K. en
twee getuigen te weten T.P.G. en H.J.P.B. in hun onderlinge verband bezien,
is thans in hoger beroep voldoende aannemelijk geworden dat A.J.de K. de auto
van de broer van De G. beschadigd heeft.
Blijkens de persoonsgegevens uit dat proces-verbaal is met A.J. de K.
geïntimeerde sub 2 bedoeld. Op grond van de in eerste aanleg reeds
overgelegde en door De K. c.s. niet bestreden brief van Univé Verzekeringen
van 30 december 1996 aan T. de G. is voldoende aannemelijk dat die schade door
een expert is vastgesteld op ƒ 881,10 inclusief BTW en dat daarvan een bedrag
van ƒ 300 voor eigen risico van T.de G. is gebleven. Dit betekent dat ten
laste van geïntimeerde sub 2 alsnog een bedrag van ƒ 300 zal worden
toegewezen, zodat grief 4 slaagt.

4.4. Met grief 5 komt De G. op tegen het oordeel van de president dat het
door haar gevorderde bedrag aan immateriële schadevergoeding moet worden
afgewezen, omdat een dergelijke schade niet eenvoudig kan worden vastgesteld
en een onderzoek naar deze schade het kader van het kort geding te buiten
gaat. Op grond van de hiervoor reeds genoemde door De K. c.s. niet
gemotiveerd weersproken verklaringen van T.P.G., H.P.J.B., A.J. de K. en
G.J.W. de K. uit voormeld proces-verbaal van de politie is in hoger beroep
thans voldoende aannemelijk geworden dat geïntimeerde sub 2 De G. voor de
ogen van haar dochter Maria de K. heeft mishandeld door haar te stompen en/of
te slaan.
Gezien de in hoger beroep overgelegde foto’s van het letsel dat De G. door
die mishandeling heeft opgelopen, welke foto’s niet door De K. c.s. zijn
betwist, is voldoende aannemelijk geworden dat De G. en haar dochter ter zake
ook immateriële schade hebben geleden. Gelet op alle omstandigheden van het
geval acht het hof een voorschot op de door De G. en haar dochter Maria
geleden immateriële schade van ƒ 700 te betalen door geïntimeerde sub 2
redelijk en billijk. Grief 5 is derhalve in zoverre terecht voorgesteld.

4. 5. Ten slotte keert De G. zich met grief 6 tegen de door de president
uitgesproken compensatie van proceskosten in eerste aanleg. Grief 6 is
tevergeefs voorgesteld, nu er gelet op de tussen partijen bestaande en
bestaand hebbende familiebanden en de overige omstandigheden alle reden is om
de proceskosten zodanig te compenseren dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

4.6. De slotsom van het voorgaande is dat het vonnis waarvan beroep wordt
vernietigd voor zover daarbij
– aan de G. in reconventie is verboden om zich gedurende één jaar na
betekening van het vonnis te begeven en/of te bevinden binnen een straal van
vijftig meter van de gymzaal van de kinderen van J.van de H.;
– de vorderingen van De G. in conventie ter zake van het bedrag van ƒ 300 –
aan eigen risico van haar broer T. de G. en ter zake van de door haar en haar
dochter Maria geleden immateriële schade zijn afgewezen.
Voor het overige wordt het vonnis waarvan beroep in conventie en reconventie
bekrachtigd. Het hof zal in conventie geïntimeerde sub 2 J.A. de K.,
veroordelen tot betaling aan De G. van een bedrag ad ƒ 1.000, te weten ƒ 700
voor voorschot immateriële schadevergoeding en ƒ 300 voor het ten laste van
de broer van De G. gebleven eigen risico.
Gelet op de tussen partijen bestaande en bestaand hebbende familiebanden zal
het hof de proceskosten in hoger beroep zodanig compenseren dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep in conventie voor zover daarbij de
vorderingen van De G. ten bedrage van ƒ 300 aan eigen risico van haar broer
T.G. en ter zake van de door haar en dochter Maria geleden immateriële schade
zijn afgewezen;

vernietigt het vonnis waarvan beroep in reconventie voor zover daarbij aan De
G. is verboden om zich gedurende één jaar na betekening van het vonnis te
begeven en/of te bevinden binnen een straal van 50 meter van de gymzaal van
de kinderen van J.van de H.;

veroordeelt geïntimeerde sub 2 om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de
G. te betalen een bedrag van ƒ 1.000 (duizend gulden);

verklaart deze veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt voor het overige het vonnis waarvan beroep in conventie en
reconventie;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep zodanig dat iedere
partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Walkate, Coeterier en Heuveling van Beek

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 september 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is werkzaam bij een gemeente. Zij is van mening dat zij te
laag
beloond wordt. Zij wijt dit onder meer aan het feit dat bij haar inschaling
geen rekening is gehouden met haar ervaring in het verleden in een
administratieve functie en met ervaring uit onbetaalde arbeid. De Commissie
oordeelt dat de gemeente een salarissysteem hanteert dat met name voor
herintredende vrouwen nadelig is. Hierdoor maakt zij indirect onderscheid
op
grond van geslacht in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 1 oktober 1996 verzocht mevrouw N.A.W. van D. te Zeist (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de Gemeente Zeist (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid maakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is als bijstandsconsulent bij de wederpartij werkzaam.
Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond. Zij wijt dit onder meer
aan
het feit dat bij haar inschaling geen rekening is gehouden met haar ervaring
in een administratieve functie en met ervaring uit onbetaalde arbeid.
Aangezien vrouwen hun carrière vaker vanwege gezinstaken onderbreken dan
mannen, maakt de wederpartij door hier geen rekening mee te houden volgens
verzoekster onderscheid op grond van geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.
Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunt nader toe te lichten
tijdens een zitting op 27 mei 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. N.A.W. van D. (verzoekster)
– dhr B. Cornelissen (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. B. Schuch (medewerkster P&O)
– dhr. mr. K.F.A.M. Weijling (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is met ingang van 25 januari 1988 als administratief
medewerkster bij de Gemeentelijke Sociale Dienst (gemeente-ambtenaar II)
door
de wederpartij aangesteld. Zij werd ingeschaald in salarisschaal 2/2 van
staat A, behorende bij de Bezoldigingsregeling 1981, die krachtens het
Algemeen Ambtenaren Reglement (AAR) van de Gemeente Zeist van toepassing
is.
Zij kreeg een salarisanciënniteit van 1 jaar.

Met ingang van 1 januari 1989 is verzoekster in vaste dienst aangesteld
in
dezelfde functie (als gemeenteambtenaar III). Haar inschaling werd gewijzigd
in salarisschaal 3/3 met een salaris-anciënniteit van 3 jaar.

Met ingang van 1 januari 1990 heeft verzoekster naast haar gewone
werkzaamheden meegewerkt aan het heronderzoek van langlopende
bijstandsuitkeringen middels het voeren van heroriëntatie-gesprekken. Zij
ontving daarvoor een persoonlijke toeslag van ƒ 157,- bruto per maand.
Met ingang van 1 oktober 1991 is verzoekster aangesteld als onderzoeker
in
tijdelijke dienst bij het project Maatwerk met het recht van terugkeer
in
haar oude functie. Zij werd ingeschaald in salarisschaal 6 met anciënniteit
van 3 jaar en 9 maanden.
Met ingang van 1 juni 1992 is verzoekster aangesteld als onderzoeker
in vaste dienst. Zij werd ingeschaald in salarisschaal 6, aanloopschaal,
met
anciënniteit van 4 jaar en
5 maanden.
Met ingang van 1 februari 1993 is verzoekster ingeschaald in haar eigenlijke
salarisschaal 7 met anciënniteit van 3 jaar.

In 1993 is bij de wederpartij een functiewaarderingsonderzoek afgerond.
Naar
aanleiding daarvan is de functie van administratief medewerker geherwaardeerd
op salarisschaal 4. Verzoekster is met terugwerkende kracht met ingang
van 1
maart 1988 ingedeeld in schaal 3, de aanloopschaal voor deze functie, met
anciënniteit van 2 jaar en 2 maanden. Met ingang van 1 januari 1989 is
verzoekster ingedeeld in haar eigenlijke functieschaal 4 met een anciënniteit
van 3 jaar.
Aan verzoekster is het verschil in beloning tussen de oude en de nieuwe
inschaling voldaan.

De wederpartij stelt de beloning van de medewerkers vast volgens de
Bezoldigingsregeling 1981. In deze regeling zijn aan de organieke functies
op basis van een methode van functiewaardering salarisschalen verbonden.
Een
salarisschaal kent oplopende schaalbedragen, afhankelijk van de
salarisanciënniteit. Na de eerste inschaling wordt de salarisanciënniteit
bepaald door het aantal dienstjaren.

Volgens de Bezoldigingsregeling, zoals die gold tot januari 1994, kon aan
een
ambtenaar bij de eerste aanstelling een door het bevoegd gezag te bepalen
salarisanciënniteit (periodiek) worden toegekend. Tevens is bepaald dat
een
nieuwe medewerker in het algemeen wordt ingeschaald in de aanloopschaal,
dat
is de schaal direct lager dan de eigenlijke functieschaal. Bevordering
naar
de functieschaal vindt plaats na gebleken volledige functie-vervulling.

3.2. Verzoekster is van 1 juni 1971 tot begin 1977 als administratief
medewerkster werkzaam geweest bij een lampenfabriek. In verband met de
geboorte van haar dochter heeft zij deze baan opgezegd. Verzoekster verdiende
in deze baan een hoger salaris dan na haar eerste aanstelling bij de
wederpartij.

In 1979 heeft verzoekster enige tijd als zelfstandige (hondentrimster)
gewerkt. In 1983/1984 heeft ze gedurende ruim een jaar in dienstbetrekking
gewerkt als kinderverzorgster.

3.3. Verzoekster heeft de volgende opleiding genoten,
voorafgaand aan haar aanstelling:
– LEAO-opleiding, niet afgerond, met typediploma en
middenstandsdiploma;
– Vakdiploma hondentoiletteerbedrijf (1979);
– Certificaten boekhouden, informatica, herhaling typen, Nederlands
bij het Centrum voor administratieve vakopleiding voor volwassenen;
tijdens haar aanstelling:
– Certificaten BA en Nederlands, MEAO-niveau;
– Applicatiecursus Sociaal Recht;
– Opleiding toetsingsambtenaar, HBO-niveau.

Verzoekster heeft direct voorafgaand aan haar aanstelling stage gelopen
bij
de wederpartij in het kader van haar opleiding bij het Centrum voor
administratieve vakopleiding voor volwassenen.
Bij haar aanstelling is met verzoekster niet gesproken over haar voorafgaande
ervaring noch is deze ervaring meegewogen bij haar inschaling. Verzoekster
is
42 jaar.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster verdiende in haar vorige betrekking als administratief
medewerkster aanzienlijk meer dan bij de wederpartij. Bij indiensttreding
heeft zij hiervan ook melding gemaakt. Haar werd echter meegedeeld dat
ze het
geboden salaris vanwege de concurrentie op de arbeidsmarkt diende te
accepteren.

Later kreeg zij een collega die hoger werd ingeschaald. Na protest van
de
zijde van verzoekster werd haar meegedeeld dat deze collega -anders dan
verzoekster- solliciteerde vanuit een baan en dat de inschaling was afgestemd
op haar laatstverdiende salaris. Een andere collega, die dezelfde
werkzaamheden verricht als verzoekster en eveneens als administratief
medewerkster is begonnen, ontvangt sinds december 1995 het maximum van
haar
salarisschaal. Zij is 34 jaar oud.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij bij haar inschaling ten onrechte
geen rekening heeft gehouden met haar ervaring in een administratieve functie
en haar ervaring uit onbetaalde arbeid. Aangezien vrouwen hun carrière
vaker
vanwege gezinstaken onderbreken dan mannen, maakt de wederpartij door
hiervoor geen compensatie te bieden volgens verzoekster onderscheid op
grond
van geslacht.

Verzoekster heeft geen bezwaar tegen de indeling bij eerste aanstelling
in de aanloopschaal, maar wel tegen de toekenning van de salarisanciënniteit
zonder verdiscontering van haar voorafgaande ervaring. Omdat na de eerste
aanstelling haar salarisanciënniteit alleen wordt bepaald door haar
diensttijd, werkt deze te lage inschaling nog steeds -in haar nadeel- door
totdat verzoekster de hoogste salarisanciënniteit in haar salarisschaal
heeft
bereikt.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

In het algemeen wordt een ambtenaar bij aanstelling in de
aanloopschaal onder aan de anciënniteitsladder ingedeeld, tenzij mag worden
verondersteld dat de ambtenaar direct op functieniveau zal functioneren.
In
dat geval zal de ambtenaar direct in de functieschaal worden benoemd, maar
ook dan zal hij in het algemeen onder aan de anciënniteitsladder worden
geplaatst. Voor de indeling in de anciënniteitsladder zijn alleen dienstjaren
van belang. Ervaringsjaren in een vergelijkbare functie tellen niet mee.
Bij
de eerste aanstelling van een sollicitant van buiten de gemeente wordt
-thans- rekening gehouden met de factoren leeftijd, ervaring en laatstgenoten
salaris. Hiervoor bestaat een zekere beleidsvrijheid.

Van verzoekster stond bij indiensttreding, gezien haar opleiding en
werkervaring, niet vast dat zij de functie van administratief medewerkster
direct op het functieniveau zou vervullen.
Verzoekster had geen secretaresse-opleiding afgerond en geen ervaring binnen
het gemeentelijk bedrijf. Daarom is zij in de aanloopschaal geplaatst.

Benoeming in de aanloopschaal heeft op de aan verzoekster toegekende
salarisanciënniteit geen invloed gehad. Deze hangt slechts samen met het
aantal dienstjaren doorgebracht in de functie. De door verzoekster gemaakte
vergelijking met haar collega gaat dan ook niet op. Deze collega is veel
langer bij de wederpartij in dienst geweest en heeft om die reden het maximum
van de salarisschaal bereikt.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling
door bij haar inschaling geen rekening te houden met haar ervaring in een
administratieve functie, als zelfstandige en met haar ervaring uit onbetaalde
arbeid.

4.2. In de eerste plaats zal vastgesteld moeten worden aan welke wettelijke
bepalingen het onderhavige verzoek getoetst moet worden.

In 1988, toen verzoekster bij haar herintreding werd ingeschaald, gold
de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke en openbare
dienst (WGBbod) van 1 juli 1980. Vanaf 1 juli 1989 geldt de (herziene)
Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB).

Zowel artikel 1 WGBbod als artikel 1a lid 1 WGB verbieden het bevoegd gezag
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de
arbeidsvoorwaarden. De betreffende bepalingen verbieden zowel direct als
indirect onderscheid naar geslacht. Van direct onderscheid is sprake wanneer
rechtstreeks naar geslacht wordt verwezen. Indirect onderscheid
ontstaat wanneer het nadelig effect van een bepaald criterium of voorschrift
in overwegende mate personen van één geslacht treft, terwijl daarvoor geen
of
onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

De Commissie toetst niet of de Bezoldigingsregeling juist is toegepast.
Zij
beoordeelt wel of er bij de inschaling en de beloning op basis van deze
regelgeving onderscheid naar geslacht is gemaakt.

4.3. Deze Commissie alsook haar voorgangster, de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, hebben reeds eerder
uitgesproken dat een regeling die alleen die ervaring financieel waardeert
die tot uiting komt in het laatstgenoten salaris, en overige relevante
ervaring geheel of overwegend buiten beschouwing laat, in overwegende mate
nadelig uitwerkt voor vrouwen (Commissie gelijke behandeling van mannen
en
vrouwen bij de arbeid, 29 oktober 1993, oordeel 503-93-42;
2 december 1992, oordeel 348 t/m 351-92-61 t/m 64; 2 december 1992, oordeel
367-92-66 en 29 december 1992, oordeel 373-92-72.
Commissie gelijke behandeling 6 februari 1996, oordeel 96-7; 12 februari
1996, oordeel 96-8 en 30 juli 1996, oordeel 96-71.). De Commissie ziet
zich
in dit oordeel gesteund door de overwegingen van de Hoge Raad alsmede van
de
Kantonrechter in de zaak Pot/SCOSZ (Pot/Stichting Centrum voor
Onderwijs-begeleiding voor de Zaanstreek, Hoge Raad, 25 november 1988,
NJ
1989, 730 en in dezelfde zaak Kantongerecht Zaandam, 15 februari 1990,
zie
onder meer Nemesis 1990, blz. 254-258.).

Tevens is de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJEG) van belang. In de zaak Danfoss
oordeelde het HvJEG dat anciënniteit weliswaar herintredende vrouwen kan
benadelen vergeleken met mannen, maar dat de werkgever anciënniteit mag
belonen zonder dat hij behoeft aan te tonen wat het belang ervan is voor
de
uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden
(Danfoss, HvJEG, 17 oktober 1989, nr. 109/88, Jur. 1989, pag. 3199.). Van
dit
standpunt is het HvJEG later teruggekomen in de zaak Nimz/Freie und
Hansestadt Hamburg. Daarin heeft het HvJEG uitgesproken dat het verband
tussen de aard en verwerving van vaardigheden en het aantal dienstjaren
in
het specifieke geval moet worden vastgesteld (Nimz/Freie und Hansestadt
Hamburg, HvJEG, 7 februari 1991, nr. 184/89, Rechtspraak nemesis 1991,
164.).
Het Hof overwoog dat anciënniteit niet per definitie een betere vervulling
van de taak oplevert en niet voor algemene categorieën van werknemers kan
gelden. Een automatische koppeling in de arbeidsvoorwaarden tussen
dienstjaren en werkervaring kan in strijd met artikel 119 EEG-Verdrag komen.

4.4. De Commissie constateert dat de wederpartij bij de inschaling
van verzoekster niet heeft verwezen naar het geslacht van verzoekster.
Van
direct onderscheid is dus geen sprake.

De vraag rijst vervolgens of er bij de inschaling sprake is van indirect
onderscheid. Dit is het geval wanneer de wijze van
inschaling onderscheid oplevert dat direct onderscheid op grond van geslacht
ten gevolge heeft.

4.5. Verzoekster is middels een in 1993 gecorrigeerde inschaling bij de
aanvang van haar arbeidsverhouding ingeschaald in schaal 3,
salarisanciënniteit 2. Bij haar inschaling is geen rekening gehouden met
de
eerdere ervaring die zij betaald en onbetaald heeft verricht. Deze eerdere
ervaring betreft onder meer ervaring als administratief medewerkster met
een
hoger salaris dan haar aanvangssalaris bij de wederpartij.

4.6. Het is niet aan de Commissie om een oordeel te geven over de exacte
relevantie van bepaalde ervaring bij het uitoefenen van de functie
administratief medewerkster bij de Gemeentelijke Sociale Dienst. Het is
echter een feit van algemene bekendheid dat in de maatschappelijke situatie,
zoals die bestond toen verzoekster bij de wederpartij in dienst trad, meer
vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbroken hadden in verband met
de
verzorging van kinderen. Bij herintreding hadden vrouwen dan ook minder
betaalde ervaring en anciënniteit. Ter zitting heeft de wederpartij
aangegeven dat werkervaring minder zwaar wordt meegewogen bij de inschaling
naarmate deze langer geleden is.
Het niet informeren naar en het niet laten meetellen van ‘oudere’
werkervaring en onbetaalde ervaring leiden ertoe dat herintreders, in grote
meerderheid: vrouwen, worden benadeeld. (Volgens Commissie gelijke
behandeling, 30 mei 1995, oordeel 95-17.) Ten aanzien van verzoekster
betekent dit dat de wederpartij door de wijze van inschaling indirect
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Omdat deze inschaling, door het
feit
dat salarisanciënniteit gelijk is aan de bij de wederpartij doorgebrachte
diensttijd, nog steeds doorwerkt in de beloning van verzoekster, maakt
de
wederpartij nog steeds indirect onderscheid.

4.7. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 6 WGB niet
ten
aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3. pag. 14 en HvJEG, Bilka-Kaufhaus versus Weber
von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Künh versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & C0. KG,13 juli 1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te
beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie;
– en deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde
doel
te bereiken.

Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan te voeren.

4.8. Het doel van de salarisvoorschriften van de wederpartij is om op een
zoveel mogelijk geobjectiveerde wijze te komen tot salariëring van het
personeel door middel van functiebeloning in combinatie met inschaling
conform anciënniteit. De Commissie stelt vast dat dit een (legitiem) doel
is,
waaraan iedere discriminatie vreemd is.
Als middel om dit doel te bereiken is voor nieuwe medewerkers gekozen voor
een inschaling in de aanloopschaal met de laagste anciënniteit, behalve
bij
personen met recente werkervaring.
In dat geval wordt aangesloten bij het laatstverdiende salaris. Onbetwist
is
dat de wederpartij werkelijk behoefte heeft aan deze heldere en gemakkelijk
toe te passen manier van inschaling.
Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het gekozen
middel
overweegt de Commissie als volgt.
Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van individuele
omstandigheden noodzakelijk zijn. De wederpartij had zich echter moeten
en
kunnen realiseren dat met name herintredende vrouwen nadelig worden getroffen
door een basissystematiek die overwegend uitgaat van recente betaalde
werkervaring en anciënniteit voortvloeiend uit die werkervaring. Door slechts
rekening te houden met voor verzoekster ongunstige factoren, geen afgeronde
secretaresse-opleiding en geen ervaring binnen het gemeentelijk bedrijf,
zonder rekening te houden met haar algemene ervaring en haar niet-recente
laatstgenoten salaris, heeft de gemeente er blijk van gegeven zich
bovenstaande bezwaren onvoldoende te hebben gerealiseerd. Onder deze
omstandigheden moet geoordeeld worden dat het toegepaste middel geschikt
noch
noodzakelijk is.

Zowel het AAR als de Bezoldigingsregeling kennen aan het bevoegd gezag
een
beleidsmarge toe met betrekking tot het toekennen van salaris anciënniteit
aan nieuwe medewerkers. De wederpartij had van deze mogelijkheid gebruik
kunnen maken om in het individuele, concrete geval tegemoet te komen aan
de
boven gesignaleerde bezwaren. Dit betekent dat de bij de wederpartij geldende
regelgeving op zich niet in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling,
maar wel de toepassing van deze regelgeving in dit concrete geval.

4.9. Voor de volledigheid constateert de Commissie nog, dat de wederpartij
als verweer heeft aangevoerd dat het tot de -niet door de Commissie te
beoordelen- beleidsruimte van de wederpartij behoort om nieuwe medewerkers
in
de functieschaal danwel in de aanloopschaal in te schalen. Ter zitting
heeft
verzoekster echter meegedeeld dat haar bezwaren zich niet richten tegen
haar
indeling in de aanloopschaal, maar tegen de haar toegekende
salarisanciënniteit, zodat de Commissie dit verweer van de wederpartij
niet
behoeft te beoordelen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Gemeente Zeist te Zeist
jegens mevrouw N.A.W. van D. te Zeist bij de beloning indirect onderscheid
naar geslacht maakt, en daarmee handelt in strijd met artikel 1a lid 1
Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: President Rechtbank Dordrecht, 1 september 1997

Instantie

President Rechtbank Dordrecht

Samenvatting


Broer en zus wonen samen. De broer ontvangt een WAO-uitkering. De
Abw-uitkering van de zus wordt beëindigd. De gemeente baseert dit besluit
op
de overweging dat broer en zus een gezamenlijke huishouding voeren als
bedoeld in art. 3 lid 1 aanhef en sub a en art. 3 lid 2 van de Algemene
bijstandswet.
De zus vraagt vervolgens van haar broer een bijdrage in de kosten van haar
levensonderhoud, aanmelding bij het ziekenfonds, een aanvraag ingevolge
de
Toeslagenwet. De zus stelt dat haar broer op grond van art. 3 Abw sedert
1
januari 1997 verplicht is voor haar te zorgen als waren zij gehuwd. Zij
voert
daartoe aan dat de gedachtengang achter de nieuwe Abw is dat gehuwden en
daarmee gelijkgestelde partners voor elkaar zorgen en dat daarin derhalve
geen behoefte bestaat aan een uitkering uit algemene middelen. Er is primair
een verplichting van de partners om voor elkaar te zorgen en hooguit een
aanvullende verplichting van de overheid. Voorts stelt zij dat het in strijd
is met art. 6, 8 en 16 van het BUPO-verdrag, alsmede art. 8 EVRM en art.
20
lid 3 Grondwet indien zij jegens niemand meer aanspraak kan maken op
basis-bestaansbehoeften. De broer verweert zich door te stellen dat art.
1:392 BW hem niet verplicht in het levensonderhoud van zijn zus bij te
dragen. Hij betwist dat art. 3 Abw een verplichting tot stand brengt voor
hem
tot het verstrekken van levensonderhoud aan zijn zus en dat de genoemde
verdragsbepalingen hem verplichten voor zijn zus te zorgen.
De President wijst de vordering af omdat de broer rechtens niet verplicht
is
om zijn zuster middelen tot levensonderhoud te verschaffen. Of die
onderhoudsplicht tussen samenwonende broer en zuster overigens rechtens
wel
afgeleid kan worden uit hun feitelijke verhoudingen en afspraken hangt
geheel
af van de concrete omstandigheden. Uit het feit dat de broer de huur, energie
en de inboedelverzekering betaalt kan niet worden afgeleid dat hij zich
verplicht voelt om voor het levensonderhoud van zijn zus zorg te dragen.
Hij
doet dat uit eigenbelang. Het kan zijn dat de zus door de weigering van
haar
broer om een aanspraak op een toeslag te maken zich genoodzaakt voelt te
verhuizen zodat zij weer aanspraak kan maken op een uitkering. Dat maakt
nog
niet dat de broer niet zou mogen weigeren. De zus heeft het in eigen hand
zich een recht op uitkering te verschaffen. Voor zover moet worden aangenomen
dat de broer in het verleden tegenover de zus een natuurlijke verbintenis
is
nagekomen, geldt dat gesteld noch gebleken is dat die natuurlijke verbintenis
in een rechtens afdwingbare verbintenis is omgezet. Een beroep op
verdragsbepalingen en de Grondwet kan de zus niet baten aangezien zij slechts
de overheid regarderen.

Volledige tekst

Het procesverloop

Ter terechtzitting van 28 juli 1997 heeft eiseres bij monde van haar
procureur geconcludeerd voor eis overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding.

Bij antwoord heeft gedaagde de vordering bestreden en geconludeerd tot
afwijzing daarvan.

Partijen hebben de zaak, bij monde van hun procureur en onder overlegging
van
pleitnotities, nader doen toelichten. Vervolgens hebben partijen
respectievelijk gerepliceerd en gedupliceerd.

Eiseres heeft producties in het geding gebracht.

2. Het geschil

2.1. Op grond van de – in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken
– stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in
dit
geding van het volgende uitgegaan:

– Eiseres en gedaagde zijn broer en zuster. Zij hebben bij hun ouders gewoond
(…) te Zwijndrecht. Na het overlijden van de ouders zijn eiseres en
gedaagde in de woning achtergebleven. Zij delen deze woning en zijn thans
beiden (mede)huurder.

– Gedaagde ontvangt een WAO-uitkering van circa â 1600 netto per maand.

– Eiseres ontving van 1982 tot 1 jan. 1997 een bijstandsuitkering naar
de
norm voor een alleenstaande woningdeler.

– Omtrent de financiën hadden partijen afgesproken dat ieder pro rata zou
bijdragen in de kosten van huur, energie, boodschappen, verzekeringen etc.
Thans blijft gedaagde de vaste lasten van huur, energie en
inboedelverzekering betalen. Partijen hebben steeds de kosten van kleding,
persoonlijke verzekeringen d.d. gescheiden gehouden.

– Per 1 jan. 1997 heeft de gemeente Zwijndrecht bij besluit van 17 dec.
1997
de Abw-uitkering van eiseres beëindigd. Dit besluit is gebaseerd op de
overweging dat (kort samengevat) partijen een gezamenlijke huishouding
zouden
voeren als bedoeld in art. 3 lid 1 aanhef en sub a en art. 3 lid 2 van
de
Algemene bijstandswet (verder: Abw) en gedaagde dientengevolge aanspraak
kan
maken op een voorziening als bedoeld in art. 17 Abw in de vorm van een
toeslag op zijn WAO-uitkering ingevolge art. 1 lid 3 van de Toeslagenwet,
zodat eiseres niet langer verkeert in de omstandigheid dat zij niet beschikt
over middelen om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien
als
bedoeld in art. 7 lid 1 Abw. Bij uitspraak van de president van deze
rechtbank van 25 juli 1997 is het door eiseres tegen dit besluit ingestelde
beroep ongegrond verklaard.

– Sedert 1 jan. 1997 leeft eiseres van haar spaargeld en een uitkering
uit
het noodfonds van de gemeente Zwijndrecht van â 250 per maand. Daarnaast
betaalt de gemeente de kosten van het ziekenfonds. Verwacht wordt dat de
gemeente deze betalingen binnenkort zal staken.

2.2. In dit geding vordert eiseres dat gedaagde zal worden gelast:

a. eiseres bij zijn ziekenfonds aan te melden als medeverzekerde
overeenkomstig art. 4 lid 9 en 5 Ziekenfondswet en aldaar verzekerd te
houden;

b. een uitkering ingevolge de Toeslagenwet aan te vragen tot aanvulling
van
zijn WAO-uitkering tot de norm van een gezin;

c. eiseres maandelijks een bijdrage in de kosten van jaar levensonderhoud
te
voldoen van a 800, althans een door de president naar redelijkheid en
billijkheid vast te stellen bedrag.

Dit alles indien en voor zolang partijen beiden in de woning (…) te
Zwijndrecht wonen en eiseres als gevolg van het “partnerschap” geen
zelfstandige rechten kan doen gelden op enige (overheids)uitkering.

2.3. Eiseres stelt dat gedaagde op grond van art. 3 Abw sedert 1 jan. 1997
verplicht is voor haar te zorgen als ware zij gehuwd. Zij voert daartoe
aan
dat de gedachtegang achter de nieuwe Abw is dat gehuwden en
daarmee gelijkgestelde partners voor elkaar zorgen en dat daarin derhalve
geen behoefte bestaat aan een uitkering uit algemene middelen. Er is primair
een verplichting van de “partners” om voor elkaar te zorgen en hooguit
een
aanvullende verplichting van de overheid. Voorts stelt eiseres dat het
in
strijd met de art. 6, 8 en 16 van het BUPO-verdrag, alsmede art. 8 EVRM
en
art. 20 lid 3 Grondwet zou zijn indien zij jegens niemand meer aanspraak
kan
maken op basis bestaansbehoeften.

2.4. Gedaagde voert verweer, stellende dat de wet, met name art. 1:392
van
het Burgerlijk Wetboek, hem niet verplicht in het levensonderhoud van zijn
zuster bij te dragen. Voorts betwist hij dat art. 3 Abw een verplichting
van
gedaagde tot het verstrekken van levensonderhoud tot stand brengt en dat
de
genoemde verdragsbepalingen impliceren dat hij verplicht is voor zijn zuster
te zorgen. Art. 20 Grondwet legt een verplichting op de overheid en
regardeert gedaagde niet.

3. De beoordeling

3.1. De kernvraag in dit geding is of op gedaagde een rechtens afdwingbare
verbintenis rust om zijn zuster middelen tot levensonderhoud te verschaffen.
Deze vraag wordt op grond van het volgende ontkennend beantwoord.

3.2. Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, waarin de bepalingen over
levensonderhoud zijn opgenomen, bevat géén bepaling op grond waarvan een
broer tot het verstrekken van levensonderhoud voor zijn zuster gehouden
zou
zijn. Een dergelijke bepaling kan ook niet worden gevonden in de nieuwe
Algemene bijstandswet. Wat ook de gedachtegang van de wetgever
geweest moge zijn, de Abw regelt de verhouding tussen bijstandsverlenende
instantie en degene die aanspraak op bijstand maakt, en kan niet impliciet
een niet in boek 1 BW geregelde onderhoudsverplichting tussen broer en
zuster
creëren.

Het feit dat de Abw samenwonende familieleden in de 1e graad niet als
gezamenlijke huishouding aanmerkt, en samenwonende familieleden in de 2e
graad wel, brengt nog niet met zich dat daarmee broers en zusters
onderhoudsplichtig zijn gemaakt.
Of die onderhoudsplicht tussen samenwonende broer en zuster overigens
rechtens wel afgeleid kan worden uit hun feitelijke verhouding en de
afspraken die zij hebben gemaakt hangt geheel af van de concrete
omstandigheden.

3.3. Gedaagde voldoet nu de huur, de energie en de inboedelverzekering.
Daaruit kan niet worden geconcludeerd dat hij zich verplicht voelt voor
het
levensonderhoud van zijn zuster zorg te dragen, aangezien hij met die
betalingen op de eerste plaats zijn eigen belang dient. In het verleden
werden de dagelijkse variabele kosten (huishoudelijke boodschappen) gedragen
door beiden, ieder voor een deel. Niet valt in te zien waarom daaruit voor
gedaagde een verplichting voortvloeit om thans die kosten tevens voor zijn
zuster te betalen, ook niet indien hij door deze kosten te betalen aanspraak
zou hebben op een aanvullende uitkering ingevolge de Toeslagenwet.

Het kan zijn dat eiseres door de weigering van gedaagde om aanspraak op
een
toeslag te maken zich genoodzaakt ziet te verhuizen, indien zij dan weer
wel
een eigen aanspraak op een uitkering zou hebben. Dat maakt nog niet dat
gedaagde niet zou mogen weigeren, juist omdat eiseres het in eigen hand
heeft
zich een recht op uitkering te verschaffen. Mocht eiseres zich daardoor
beperkt voelen in haar keuze haar leven zo in te richten als zij dat wil,
dan
is het de overheid, niet gedaagde, die daarvoor verantwoordelijk zou kunnen
worden gesteld.

Voor zover moet worden aangenomen dat gedaagde in het verleden tegenover
eiseres een natuurlijke verbintenis is nagekomen, geldt dat gesteld noch
gebleken is dat die natuurlijke verbintenis in een rechtens afdwingbare
verbintenis is omgezet. Van verklaringen of gedragingen van gedaagde op
grond
waarvan eiseres er op mocht vertrouwen dat hij zonodig volledig in haar
levensonderhoud zou voorzien is niet gebleken.

3.4. Het beroep op de onder 2.3 genoemde verdragsbepaling en art. 20 lid
3
van de Grondwet kan eiseres in dit geding niet baten, aangezien zij slechts
de overheid regarderen.

3.5. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vordering van eiseres
afgewezen dient te worden.

3.6. Op grond van het bloedverwantschap tussen partijen zullen de kosten
van
dit geding gecompenseerd worden.

4. De beslissing

De President:

Wijst de vordering af.

Bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.

Rechters

Mr Van Schaijck-Hijmans