Instantie: Rechtbank Den Haag, 1 juli 1997

Instantie

Rechtbank Den Haag

Samenvatting

Een Tsjechische vrouw heeft een vergunning gevraagd tot verblijf met als
doel het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituée en wegens klemmende
redenen van humanitaire aard. Dit verzoek is op 7 juli 1996 afgewezen.
Hiertegen heeft zij bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 24
december 1996 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft zij beroep ingesteld
bij de rechtbank waarbij zij zich onder andere op de Europa-Overeenkomst
en het gedoogbeleid beroept.
Volgens de rechtbank heeft verweerder terecht getoetst aan het door hem
gevoerde beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep
of bedrijf willen uitoefenen. Verweerder stelt zich op het standpunt dat
prostitutie geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening
is en niet kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep
in het gangbaar juridisch spraakgebruik. De rechtbank meent dat dit strijdig
is met de beslissing die verweerder in 1988 (RN 1989, nr. 48) hieromtrent
heeft genomen en mede daarom wordt het bestreden besluit niet gedragen
door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

1. Eiseres, geboren op (….) bezit de Tsjechische nationaliteit. Bij besluit
van 22 mei 1996 heeft verweerder op de aanvraag om verlening van een vergunning
tot verblijf met als doel `het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituée’
en wegens `klemmende redenen van humanitaire aard’ van eiseres van 2 april
1996 afwijzen beslist. Dit besluit is op 7 juni 1996 aan eiseres uitgereikt.
Eiseres heeft tegen dit besluit op 3 juli 1996, aangevuld op 30 juli 1996,
bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is bij besluit van 24 december 1996, conform
het eenstemmig advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (ACV)
van 18 november 1996, ongegrond verklaard. Het besluit is op diezelfde
dag aan de gemachtigde van eiseres verzonden.

2. Bij beroepschrift van 17 januari 1997 heeft eiseres tegen dit afwijzende
besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 9 april 1997 zijn de op de
zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen.
In het verweerschrift van 22 april 1997 heeft verweerder geconcludeerd
tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 1997. Eiseres
is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. G.J.K. van Andel,
advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
gemachtigden mr. A.T. Idema en mr. M.A.A.T. Engbers, ambtenaren bij het
Ministerie van Justitie, Immigratie- en Naturalisatie.

II Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan
houden.

2. Eiseres meent dat zij op grond van de bepalingen in de Europa-Overeenkomst
waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen
en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds,
van 4 oktober 1993 (Trb 1994, 73), hierna: de Overeenkomst, recht op toelating
heeft als zelfstandig prostituée. Eiseres wijst, onder verwijzing naar
rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, daarbij
op artikel 45 lid 3 en 4 van de Overeenkomst waar het recht op vestiging
is omschreven. Aan het begrip `vestiging’ zoals gebezigd in de Overeenkomst
komt naar het oordeel van eiseres dezelfde betekenis toe als die van artikel
52 EG-verdrag, nu het Gemeenschapsrecht eveneens de toepassing van de Overeenkomst
beheerst. Het begrip `vestiging ` impliceert hier dan ook toelating. Eiseres
verwijst in dit verband tevens naar de beschikking van de Staatssecretaris
van Justitie van 24 november 1988, no. 8609.02.005 Hz, gepubliceerd in
Migrantenrecht 1989, no 22, waarbij aan een zelfstandig werkende Italiaanse
prostituée een vergunning tot verblijf geldig voor vijf jaren is verleend.
Dit duidt er op dat de werkzaamheden van een prostituée aangemerkt worden
als werk in de zin van het Gemeenschaprecht op grond waarvan verblijfsrecht
ontstaat. Eiseres beroept zich daarnaast op het terzake geldende beleid
van verweerder, neergelegd in hoofdstuk B12 4.2.3. van de Vreemdelingencirculaire
1994. Eiseres maakt hieruit op, dat uit de bepalingen van de Overeenkomst
volgt dat zelfstandigen die zich in Nederland willen vestigen, aanspraak
maken op een behandeling die niet minder gunstig is dan de behandeling
van Nederlanders, indien zij economische activiteiten anders dan in loondienst
gaan verrichten. De vraag of met haar activiteiten een wezenlijk Nederlands
economisch belang is gediend, komt in dit kader niet aan de orde. Eiseres
is van oordeel dat zij voldoet aan de voorwaarden zoals neergelegd in hoofdstuk
B12 onder 2 van de Vreemdelingencirculaire 1994, nu zij beschikt over voldoe
nde middelen van bestaan en geen sprake is van gevaar voor openbare orde,
openbare rust of nationale veiligheid.

Voorts is eiseres van oordeel dat klemmende reden van humanitaire aard
tot toelating nopen. Daartoe wijst eiseres op het feit dat haar aanwezigheid
jarenlang is gedoogd. Haar illegale verblijf was bij de autoriteiten bekend.
De politie controleerde haar en registreerde haar persoonlijke gegevens.
Eiseres is sedert april 1994 werkzaam geweest in de Amsterdamse raamprostitutie.
Eiseres heeft aldus in Nederland verbleven en met het verdiende geld in
haar eigen onderhoud kunnen voorzien.

Eiseres heeft haar verzoek om vergoeding van kosten van verleende rechtsbijstand
in de bezwaarfase ter zitting ingetrokken.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres zich niet kan beroepen
op de Overeenkomst omdat de reikwijdte van deze Overeenkomst niet zo ver
strekt als de bepalingen in het EG-verdrag. Daarnaast is verweerder van
oordeel dat de reikwijdte van de Overeenkomst niet zo ver strekt dat de
activiteiten van eiseres als zelfstandig prostituée als economische activiteiten
in de zin van deze Overeenkomst zijn aan te merken. Daartoe voert verweerder
aan dat prostitutie geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening
is en niet kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep
in het gangbaar juridisch spraakgebruik. Verweerder is voorts van oordeel
dat, indien het de bedoeling zou zijn geweest om werkzaamheden als prostituée
onder de werking van de Overeenkomst te laten vallen, dit uitdrukkelijk
uit de tekst zou zijn gebleken. Nu gebleken is dat het nimmer de bedoeling
is geweest om de werkzaamheden als zelfstandig prostituée onder de werking
van de Overeenkomst te brengen, volgt hieruit dat voor verweerder geen
verplichting bestond om eiseres op deze grond toe te laten. Zo de activiteiten
van eiseres al zijn aan te merken als economische activiteiten, kan een
beroep op de Overeenkomst niet slagen omdat de werkzaamheden als raamprostituée
strijd opleveren met de openbare orde. Verweerder is van oordeel dat met
de aanwezigheid van eiseres als zelfstandig prostituée geen Nederlands
economisch belang is gediend. Evenmin is gebleken van klemmende redenen
van humanitaire aard die tot toelating nopen.

4. De rechtbank overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot verblijf
aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang
ontleend.

5. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid
hier te lande en wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende
redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale
overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire
(Vc) 1994.

6. Voorzover eiseres een beroep doet op het feit dat haar aanwezigheid
hier te lande jarenlang is gedoogd, kan dit naar het oordeel van de rechtbank
niet slagen. Daartoe merkt de rechtbank op dat niet aannemelijk is geworden
dat er sprake is geweest van een gedoogbeleid. Uit de registratie van prostituées
door het zogenaamde `prostiteam’ kan zulks niet worden afgeleid reeds omdat
deze registratie met een ander doel geschiedde. Naar het oordeel van de
rechtbank is – voorzover derhalve al gesproken kan worden van geen gedoogbeleid
– niet gebleken dat het gedogen van een zodanige aard en duur was, dat
geconcludeerd kan worden dat verweerder jegens eiseres rechtens relevante
verwachtingen heeft gewekt, dat in haar illegale verblijf zou worden berust.
Ook ter zitting zijn omtrent de aard en duur van het gedogen geen relevante
omstandigheden aangevoerd.

7. Ten aanzien van de overige naar voren gebrachte stellingen overweegt
de rechtbank het volgende. Op 1 februari 1995 is de Overeenkomst in werking
getreden. Krachtens artikel 45, derde lid van de Overeenkomst, voor zover
hier van belang, verleent elke Lid-Staat vanaf de inwerkingtreding van
de Overeenkomst voor de vestiging van Tsjechische onderdanen een behandeling
die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen onderdanen wordt
verleend. Ingevolge het vierde lid van dit artikel wordt onder `vestiging’
verstaan het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten
anders dan in loondienst.

8. De rechtbank deelt niet de opvatting van eiseres dat verweerder op grond
van artikel 45 van de Overeenkomst zonder meer is gehouden haar in het
bezit te stellen van een vergunning tot verblijf.

Waar onderdanen van de lidstaten van de EG het recht op toelating en verblijf
als zelfstandigen niet rechtstreeks ontlenen aan de in artikel 52 van het
EG-verdrag neergelegde en naar strekking met artikel 45 van de Overeenkomst
overeenkomende anti-discriminatieclausule ten aanzien van de toegang tot
en uitoefening van economische activiteiten, maar aan de uitvoeringsrichtlijn
73/148, ligt het voor de hand te oordelen dat evenmin rechtstreeks aan
artikel 45 van de Overeenkomst aanspraak op toelating en verblijf kan worden
ontleend, terwijl voorts moet worden vastgesteld dat een nadere overeenkomst
tussen de partijen bij de Overeenkomst met betrekking tot het recht op
toelating en verblijf van zelfstandigen ontbreekt.

Dit oordeel houdt stand tegen de verwijzing door eiseres naar de rechtspraak
van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ten aanzien van
Besluit no 1/80 van 19 september 1980 van de Associatieraad, die bij de
Associatie-overeenkomst tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije
in het leven is geroepen. Dit besluit heeft betrekking op de vrije toegang
tot arbeid ten behoeve van Turkse werknemers na een periode van legale
arbeid en van hun gezinsleden na een periode van legaal verblijf en is
dus naar inhoud en strekking niet vergelijkbaar met artikel 45 van de Overeenkomst.
Dat voornoemd Hof uit dat besluit een recht op voortgezet verblijf heeft
afgeleid, heeft dan ook geen betekenis voor de vraag of aan artikel 45
van de Overeenkomst enig recht op toelating en verblijf kan worden ontleend.

Naar het oordeel van de rechtbank kan over de beantwoording van de door
eiseres opgeworpen vraag naar het aan artikel 45 van de Overeenkomst te
ontlenen recht op toelating en verblijf in redelijkheid geen twijfel bestaan.
De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om op dit punt vragen te stellen
aan het Hof van Justitie.

Verweerder heeft de aanvraag van eiseres dus terecht getoetst aan het door
hem gevoerde beleid ten aanzien van vreemdelingen die een zelfstandig beroep
of bedrijf willen uitoefenen.

9. Dit beleid van verweerder is omschreven in hoofdstuk B12 van de Vc 1994.
Ten aanzien van vreemdelingen die onderdaan zijn van één der landen waarmee
de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten een Associatieovereenkomst
hebben gesloten, zoals het geval is met Tsjechië, voert verweerder het
beleid neergelegd in hoofdstuk B12/4.2.3. Vc 1994. In dit beleid is bepaald
dat de vreemdeling dient te voldoen aan de algemene voorwaarden die gelden
voor toelating als zelfstandige, te weten dat de vreemdeling a) voldoet
aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van het bedrijf gelden,
b) door de uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan
kan beschikken, en c) geen gevaar voor de openbare rust, openbare orde
of nationale veiligheid vormt. De aanvraag om toelating als zelfstandige
wordt niet ingewilligd indien het – kort gezegd – tevens arbeid betreft
die gewoonlijk in loondienst wordt verricht.

10. Verweerder stelt zich in dit verband primair op het standpunt dat prostitutie
geen maatschappelijk geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en niet
kan worden beschouwd als reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar
juridisch spraakgebruik. Op deze grond kan eiseres zich dan ook volgens
verweerder niet beroepen op de Overeenkomst en – naar de rechtbank begrijpt
– evenmin op het vorenomschreven beleid.

De rechtbank kan verweerder in dit standpunt niet volgen. Onweersproken
staat in dit geding vast dat verweerder in 1988 aan een vreemdelinge met
de Italiaanse nationaliteit, die om een vergunning tot verblijf als zelfstandige
had verzocht en in haar levensonderhoud voorzag door prostitutie, als begunstigd
EEG-onderdaan een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid
heeft verleend. De rechtbank kan hieruit niet anders begrijpen, en verweerder
heeft zulks ter zitting niet bestreden, dan dat verweerder in die beslissing
prostitutie als economische activiteit heeft aangemerkt. Ter zitting heeft
verweerder hieromtrent gesteld dat de reikwijdte van de Overeenkomst aanmerkelijk
minder ver strekt dan die van het EG-verdrag, zodat de omstandigheid dat
prostitutie onder het EG-verdrag als economische activiteit wordt aangemerkt
niet betekent dat prostitutie ook onder de Overeenkomst als zodanig moet
worden aangemerkt. Verweerder heeft deze stelling, evenmin als de ACV naar
wier advies in de bestreden beslissing wordt verwezen, op geen enkele wijze
onderbouwd. Uit de preambule van de Overeenkomst volgt het gestelde verschil
niet. Blijkens de preambule erkennen de verdragsluitende partijen dat het
lidmaatschap van Tsjechië van de Europese Gemeenschap het einddoel is van
Tsjechië en dat de Overeenkomst naar het oordeel van de partijen ertoe
zal bijdragen dit doel te verwezenlijken. Voorts kan noch uit de tekst
van de Overeenkomst noch uit de Memorie van Toelichting bij het voorstel
van wet houdende goedkeuring van de Overeenkomst worden afgeleid dat de
verdragsluitende partijen aan het begrip `economische activiteiten anders
dan in loondienst’ uit artikel 45 van de Overeenkomst een andere betekenis
hebben willen toekennen dan aan het begrip `werkzaamheden anders dan in
loondienst’ zoals dat in artikel 52 van het EG-verdrag voorkomt. Het vorenstaande
leidt de rechtbank tot de conclusie dat verweerder niet aannemelijk heeft
gemaakt dat prostitutie niet als economische activiteit in de zin van de
Overeenkomst is aan
te merken. De door verweerder opgeworpen vraag of prostitutie een maatschappelijk
geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening is en kan worden beschouwd als
reguliere arbeid of als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik,
kan dan ook verder buiten beschouwing blijven.

11. Verweerder heeft voorts betoogd dat de door eiseres voorgenomen prostitutie
een verboden activiteit is. Dit betoog faalt. Op grond van artikel 6.1
eerste en tweede lid, van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente
Amsterdam is – kort gezegd – raamprostitutie weliswaar verboden, maar blijkens
het derde lid van dit artikel kunnen Burgemeester en Wethouders plaatsen
aanwijzen waar dit verbod niet van toepassing is. Daarbij kunnen regels
in het belang van de openbare rust etc. worden gesteld. Burgemeester en
Wethouders van de gemeente Amsterdam hebben van deze bepaling gebruik gemaakt
om een prostitutiebeleid te voeren waarbij raamprostitutie op bepaalde
locaties onder bepaalde voorwaarden en voorschriften wordt toegestaan.
Uit de stukken en het onderzoek ter zitting is de rechtbank gebleken dat
eiseres voornemens is als raamprostituée werkzaam te zijn op een locatie
binnen een door de gemeente aangewezen zÃƒÂ´ne waar raamprostitutie wordt
toegestaan. Gesteld noch gebleken is dat eiseres, die overigens al enige
tijd op die wijze als raamprostituéee werkzaam is, niet zal voldoen aan
de door de gemeente gegeven voorschriften of zich overigens niet zal houden
aan die voorschriften. Aldus bedreven, vormt de door eiseres voorgenomen
– en thans reeds uitgeoefende – raamprostitutie geen (verboden) gedraging
waartegen door de Nederlandse overheid wordt opgetreden.

12. De rechtbank komt op grond van het hiervoor overwogene tot het oordeel
dat het bestreden besluit niet wordt gedragen door de daaraan ten grondslag
gelegde motivering. Hierbij komt dat niet is gesteld dat eiseres niet voldoet
aan de (overige) voorwaarden van het hiervoor weergegeven beleid, zodat
het beroep, onder vernietiging van het bestreden besluit, gegrond dient
te worden verklaard.

13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk
gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met
de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten
maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1.420 als kosten van verleende rechtsbijstand.

14. Ingevolge artikel 8:74 lid 1 Awb, dient het griffierecht te worden
vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de rechtbank.

15. De rechtbank beslist daarom als volgt.

III. Beslissing

De rechtbank

1. Verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van
deze uitspraak;

4. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding
van het door eiseres betaalde griffierecht ad ƒ 200.

5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1.420 (zegge
duizendvierhonderd en twintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden
aan eiseres.

Noot

Prostitutie door buitenlandse vrouwen, in het bijzonder die van buiten
de EU, blijft de overheid bezighouden. Eerst was er de Wet arbeid vreemdelingen
(Wav) voor arbeid door een vreemdeling in dienst van een ander.
Om een vreemdeling voor zich te laten werken is een tewerkstellingsvergunning
nodig. Zonder dat werkt (en dus verblijft) de vreemdeling illegaal in Nederland.
De Wav is ook op prostitutie van toepassing; voor arbeid door een vreemdeling
in de prostitutie in dienstverband is dan ook een tewerkstellingsvergunning
nodig. Maar de minister van Justitie bepaalde bij Amvb dat ten behoeve
van prostitutie geen tewerkstellingsvergunningen worden verleend. Een vreemdeling
van buiten de EU die geen andere voor arbeid geldige verblijfstitel heeft,
werkt en verblijft dus illegaal in Nederland vanaf het moment dat zij –
zonder de noodzakelijke maar niet te verkrijgen tewerkstellingsvergunning
– in dienst van een ander in de prostitutie werkt.

Voor vrouwen die als zelfstandigen in Nederland in de prostitutie
willen werken, lijkt de situatie iets anders, in het bijzonder voor degenen
die afkomstig zijn uit landen die per overeenkomst met de EU zijn geassocieerd.
Dat zijn enkele Oosteuropese landen, zoals Polen, Tsjechië, Slowakije,
Bulgarije, Roemenië, Hongarije, en de Baltische staten. In deze associatie-overeenkomsten
is de mogelijkheid tot vrije vestiging als zelfstandige geopend. Onderdanen
van deze geassocieerde landen hebben bij vestiging binnen de EU recht op
een behandeling `die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen
onderdanen wordt verleend’; onder `vestiging’ wordt daarbij verstaan het
recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders
dan in loondienst.

Het ministerie van Justitie tracht echter vrije vestiging van prostituées
te voorkomen door te beschikken dat prostitutie geen `economische activiteit’
is in de zin van de overeenkomsten. Prostitutie is `geen maatschappelijk
geaccepteerde vorm van beroepsuitoefening’ en kan niet worden beschouwd
als `reguliere arbeid noch als vrij beroep in het gangbaar juridisch spraakgebruik’.

Een prostituée die hiertegen in beroep gaat voert aan dat prostitutie wel
degelijk een economische activiteit in de zin van het verdrag is, en wijst
daarbij onder andere op een beschikking van de staatssecretaris van Justitie
bijna tien jaar geleden waarin aan een Italiaanse vrouw, die als zelfstandig
werkende prostituée in haar onderhoud voorzag een verblijfsvergunning `voor
het verrichten van arbeid’ is verleend (dd. 24 november 1988, nr. 8609.02.005
Hz, MR 1989, 22). Als voor EU-onderdanen prostitutie arbeid
is, is het dat ook op zijn minst voor onderdanen uit met de EU geassocieerde
landen; in ieder geval dat vereisen de associatieovereenkomsten.

Gewezen had ook nog kunnen worden op een andere inconsequentie in het Nederlandse
vreemdelingenbeleid: als het om tewerkstelling en verblijf in Nederland
gaat is prostitutie arbeid, waarvoor dan ook volgens de Wav een (zij het
per definitie niet te verkrijgen) tewerkstellingsvergunning en een voor
arbeid geldige verblijfstitel noodzakelijk zijn; maar als het vrije vestiging
als zelfstandige betreft zou prostitutie plotseling geen arbeid meer zijn.

In de gepubliceerde uitspraak, in casu een Tsjechische vrouw, vernietigt
de rechter deze beschikking op grond van een motiveringsgebrek. Het ministerie
heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom prostitutie geen economische
activiteit in de zin van de associatie-overeenkomsten is. Het ministerie
moet zijn motivering herzien. Wordt dus vervolgd.

In een ding blijkt het Nederlandse prostitutiebeleid ondertussen wel degelijk
consequent: prostituées van buiten de EU worden met alle mogelijke en –
naar het zich in deze zaak laat aanzien – onmogelijke middelen geweerd.

Roelof Haveman

Rechters

Mrs Kist, Schoots, De Ridder

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 30 juni 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is gescheiden en vader van studerende kinderen. De aanvullende
studiebeurs van zijn kinderen wordt vanwege zijn inkomen gekort. Met het
inkomen van zijn ex-echtgenote is voor wat betreft de korting op de beurs
geen rekening gehouden. Volgens verzoeker wordt hiermee onderscheid gemaakt
naar burgerlijke staat.
De Commissie oordeelt dat het hier gaat om een (publiekrechtelijke) rechtshandeling
die niet valt onder de reikwijdte van de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 25 september 1996 verzocht de heer (….) te Uithoorn (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de Informatie Beheer Groep te Groningen (hierna: de wederpartij)
jegens hem onderscheid maakt als bedoeld de Algemene wet gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker is gescheiden en vader van studerende kinderen. De aanvullende
studiebeurs van zijn kinderen wordt vanwege zijn inkomen gekort. Hij voelt
zich op grond hiervan moreel verplicht om het gekorte deel aan te vullen.
Met het inkomen van zijn ex-echtgenote is voor wat betreft de korting op
de beurs geen rekening gehouden. Volgens verzoeker wordt hiermee onderscheid
gemaakt naar burgerlijke staat en geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk nader toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe te lichten tijdens een zitting op 9 juni 1997. Partijen hebben van
deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Ingevolge de Wet op de studiefinanciering (WSF) kan een student naast
de basisbeurs recht op een aanvullende beurs doen gelden. Op grond van
artikel 18 WSF kan deze aanvullende beurs verminderd worden met een korting
wegens ouderlijk inkomen. De wederpartij, die belast is met uitvoering
van de WSF, is een zelfstandig bestuursorgaan.

3.2. Verzoeker is gescheiden en vader van studerende kinderen. Op de aanvullende
beurs van zijn kinderen wordt op grond van artikel 18 WSF een korting op
toegepast. Verzoeker voelt zich op grond hiervan moreel verplicht om het
gekorte deel aan te vullen.

Verzoekers ex-echtgenote heeft ook een inkomen. Met dit inkomen is geen
rekening gehouden bij de korting op de aanvullende beurs.
De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Bij de vaststelling van de ouderlijke bijdrage wordt in geval van gescheiden
ouders eerst gekeken naar het inkomen van de vader. Wanneer de ouderlijke
bijdrage bij de vader kan worden `gehaald’ wordt daarmee volstaan. Pas
wanneer de vader onvoldoende financiële ruimte heeft om de volledige ouderlijke
bijdrage te voldoen, wordt gekeken naar het inkomen van de moeder. Wanneer
de vader en de moeder een vergelijkbaar inkomen hebben, dient de vader
de volledige bijdrage te voldoen, terwijl de moeder niets hoeft te betalen.
Dit is verzoeker telefonisch meegedeeld door een van de steunpunten.

Hoewel de ouders niet verplicht zijn het gekorte deel aan te vullen, wordt
door dit beleid wel het vermoeden gewekt dat de ouder op grond van wiens
inkomen de korting tot stand gekomen is, ook verantwoordelijk is voor de
studiekosten. Hiermee wordt de gescheiden vader een morele plicht opgelegd.
Bovendien heeft de studerende, die geen bijdrage van de ouder ontvangt,
de mogelijkheid om deze in een gerechtelijke procedure te vorderen.

De wederpartij maakt in haar beleid onderscheid naar burgerlijke staat
door gescheiden ouders anders te behandelen dan gehuwden. Tevens maakt
de wederpartij onderscheid naar geslacht.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

De regels omtrent de toekenning van studiefinanciering zijn vastgelegd
in de WSF. De wederpartij voert deze wetgeving nauwgezet uit. Van discriminatie
bij de uitvoering hiervan is geen sprake.

Verzoeker stelt ten onrechte dat sprake is van een `ouderlijke bijdrage’.
Op grond van het inkomen van de ouders vindt een korting op de aanvullende
beurs plaats. De WSF geeft de studerende geen juridische aanspraak op financiële
bijstand ter grootte van het gekorte deel. De ouder heeft uiteraard de
vrijheid om het gekorte deel aan te vullen, maar een in rechte afdwingbare
verplichting is dat niet.

De stelling van verzoeker, dat bij de vaststelling van de hoogte van de
korting op de aanvullende beurs eerst het inkomen van de vader en pas daarna
dat van de moeder in acht wordt genomen, is onjuist. Verzoeker heeft zich
bij de veronderstelling dat daarvan sprake zou zijn wellicht laten leiden
door artikel 19, vijfde lid, WSF, dat op 29 september 1994 is vervallen.
Op grond van dit artikel leidde het inkomen van de vader het eerst tot
korting.

Bij de vaststelling wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen gescheiden
en niet gescheiden ouders. Of er sprake is van gescheiden ouders, wordt
door de wederpartij niet geregistreerd.

De feitelijke situatie van verzoeker is bovendien niet in overeenstemming
met het door hem gegeven voorbeeld. Het inkomen van zijn ex-echtgenote
is geenszins vergelijkbaar met dat van verzoeker. Om die reden heeft haar
inkomen niet tot een korting op de aanvullende beurs geleid.

Wanneer verzoeker bezwaar zou maken tegen de vaststelling van de korting
had hij dit in een bezwaar- en beroepsprocedure naar voren kunnen brengen.
Verzoeker heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, ondanks het
feit dat hij hierop uitdrukkelijk is gewezen.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar burgerlijke staat of ook geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de
Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB) door bij de vaststelling
van de korting op de aanvullende studiebeurs van verzoekers kinderen wel
het inkomen van verzoeker en niet dat van zijn ex-echtgenote te betrekken.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB verbiedt het maken van onderscheid
bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten van overeenkomsten
terzake, indien dit geschiedt door de openbare dienst. Tot de openbare
dienst behoren alle diensten en bedrijven door de Staat en de openbare
lichamen beheerd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5,
pag. 88. ).

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid wordt verstaan. Van direct onderscheid op grond van burgerlijke
staat of geslacht is sprake wanneer hier rechtstreeks naar wordt verwezen.
Indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat of geslacht is onderscheid
op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat
of geslacht dat direct onderscheid op een van die gronden tot gevolg heeft.

4.3. De Commissie overweegt het volgende ten aanzien van de vraag of het
handelen van de wederpartij kan worden aangemerkt als het aanbieden van
goederen of diensten, dan wel het sluiten van overeenkomsten terzake zoals
bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB.

Zoals de Commissie eerder heeft vastgesteld is de reikwijdte van artikel
7, eerste lid, onderdeel b, AWGB niet onbeperkt en valt een groot deel
van het eenzijdig overheidshandelen daar buiten (Commissie gelijke behandeling,
15 juli 1996,
oordeelnummer 96-63 en Commissie gelijke behandeling, 27 mei 1997, oordeelnummer
97-59). Het is de bedoeling van de wetgever geweest de reikwijdte van deze
bepaling te beperken tot het zakelijke goederen- en dienstenverkeer van
de overheid. Dit brengt mee dat in beginsel algemeen verbindende voorschriften
en beschikkingen, zoals subsidiebeschikkingen, van de overheid niet vallen
onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.

De Commissie stelt vast dat het bestreden handelen een publiekrechtelijke
rechtshandeling betreft, te weten het eenzijdig vaststellen van rechten
en plichten van burgers, op verzoek van belanghebbende, in het kader van
de uitvoering van de WSF. De rechtsbetrekking tussen de studerende en de
wederpartij wordt beheerst door de Algemene wet bestuursrecht en tegen
de beschikking staat voor belanghebbende bezwaar en vervolgens beroep open
bij het College van Beroep Studiefinanciering. Deze beschikking kan niet
worden gerekend tot het zakelijk goederen- en dienstenverkeer als bedoeld
in artikel 7 AWGB.

De Commissie overweegt dat bij een beschikking sprake zou kunnen zijn van
handelen dat wél onder artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB valt, indien
dit handelen het karakter zou hebben van het aanbieden van goederen en
diensten. Dan dient uit bijzondere omstandigheden te blijken dat het bedoelde
overheidshandelen neerkomt op het aanbieden van goederen en diensten. Gesteld
noch gebleken is dat er sprake zou zijn van dergelijke omstandigheden.

De Commissie concludeert dat het handelen van de wederpartij niet valt
onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB en dat
er derhalve geen sprake is van strijd met deze wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het handelen
van de Informatie Beheer Groep te Groningen jegens de heer (….) te Uithoorn
niet valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, Algemene
wet gelijke behandeling en dat de IBG derhalve niet in strijd met deze
wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Rechtbank Zwolle, 26 juni 1997

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Eiseres vordert als wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige
zoon een voorschot tot schadevergoeding van ƒ 15.000,- wegens ontuchtige
handelingen door gedaagde, groepsleider in het orthopedagogische centrum
waar de zoon verbleef. De zaak is strafrechtelijk aangehouden omdat verweerder
in behandeling is bij de RIAGG voor daders van sexuele delicten. De rechtbank
is in haar tussenvonnis tot het oordeel gekomen dat tot enige bewezenverklaring
van de tenlastegelegde gedragingen kan worden gekomen. De rechtbank kent
eiseres een voorschot toe van ƒ 5.000,-.

Volledige tekst

Procesgang

X heeft Z doen dagvaarden in kort geding.

X heeft geconcludeerd van eis.

De vordering van X strekt ertoe dat bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar
bij voorraad, Z wordt veroordeeld aan X te betalen een bedrag van ƒ 15.000
(zegge: vijftienduizend gulden) als voorschot op de vergoeding van door
haar minderjarige zoon Y geleden en nog te lijden immateriële schade, vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele
voldoening en met veroordeling van Z in de kosten van het geding.

Z heeft tegen die vordering verweer gevoerd met conclusie:
primair tot niet-ontvankelijkverklaring van X in haar vordering, subsidiair
tot afwijzing daarvan en met veroordeling van X in de kosten van het geding,
meer subsidiair tot veroordeling van Z tot een schadevergoeding van niet
hoger dan ƒ 2.500, met afwijzing van de gevorderde proceskostenveroordeling
en met veroordeling van X in de kosten van de procedure.

Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna de stukken
zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis.

Motivering

1. Vaststaande feiten

1.1. X is de wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige zoon Y.
Y is geboren op 20 juli 1981.

1.2. Y is een zogenaamd Attention Deficit Hyperactivity Disorder (ADHD)
kind. Dit leidt (bij Y) tot hyperactief, impulsief en ongecontroleerd gedrag.
X krijgt in dit verband begeleiding van de Stichting Jeugd en Gezin te
A. Op 18 oktober 1993 is Y onder toezicht gesteld en bleek uithuisplaatsing
van Y noodzakelijk. Ter overbrugging van de wachttijd voor plaatsing in
het Zorg Centrum te A is Y op 9 maart 1995 geplaatst in orthopedagogisch
centrum `De B’ te V. Daar was toen Z als groepsleider werkzaam.

1.3. Begin maart 1996 is uitgekomen dat Z in februari 1996 op een avond
tweemaal ontucht heeft gepleegd met Y. X heeft op 26 maart 1996 van dit
strafbare feit aangifte gedaan bij de politie.
Door de officier van justitie is strafvervolging tegen Z ingesteld. De
strafzaak is door de rechtbank behandeld op 4 september 1996. Bij tussenvonnis
van 18 september 1996 is de rechtbank tot het voorlopige oordeel gekomen
dat tot enige bewezenverklaring van de aan Z ten laste gelegde gedragingen
kan worden gekomen, welke gedragingen strafbare feiten opleveren, waarvoor
Z naar het oordeel van voorgenoemde rechtbank strafbaar is.
Aangezien ten tijde van de behandeling van de strafzaak Z was gestart met
het volgen van een behandeling bij de RIAGG voor daders van sexuele delicten,
heeft de rechtbank het onderzoek heropend en terstond geschorst, teneinde
Z in de gelegenheid te stellen voornoemde behandeling verder te volgen.
De zaak zal naar verwachting in september 1997 door de rechtbank verder
worden behandeld.

1.4. Na het bekend worden van de door Z gepleegde ontucht is Y niet meer
teruggekeerd naar `De B’. Na tijdelijk verblijf thuis bij S is Y op 19
augustus 1996 geplaatst bij het Zorg Centrum te A. Omdat deze lokatie,
wegens de toegenomen problematiek bij Y, inmiddels niet meer geschikt was,
is Y uiteindelijk, na opnieuw thuis bij X te hebben verbleven (welk verblijf
nog is onderbroken door tweemaal een korte crisisopvang bij andere instellingen),
in december 1996 definitief geplaatst in `Groot E’, waar Y ook thans nog
verblijft.

1.5. Z is, na het bekend worden van de gepleegde ontucht, in de Ziektewet
beland en is inmiddels ontslagen als groepsleider bij `De B’. Thans heeft
Z een WAO-uitkering van ƒ 2.798,59 per maand.

2. Beoordeling van het geschil

2.1. Z. heeft in de eerste plaats aangevoerd dat X. niet ontvankelijk is
in haar vordering, nu zij met dit kort geding – blijkens onder meer haar
stellingen in de dagvaarding – niet beoogt dat een voorlopige voorziening
wordt getroffen, maar definitieve vaststelling beoogt van de gevorderde
schadevergoeding.

Hieromtrent overweegt de president dat, ook als juist is hetgeen Z. stelt
(X. heeft het gestelde betwist), dit aan ontvankelijkheid van X. in haar
vordering in kort geding niet in de weg staat. Daargelaten wat X. met het
onderhavige kort geding beoogt brengt de aard van de kort geding procedure
mee dat de president slechts een voorlopig oordeel kan uitspreken, zonder
definitief de rechten en verplichtingen van partijen vast te stellen. Van
een definitieve vaststelling van de beweerdelijk door Y. geleden schade
kan in dit kort geding dan ook geen sprake zijn. Het voorgaande brengt
mee dat X. in haar vordering kan worden ontvangen.

2.2. De gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor
de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering
in kort geding zal niet alleen onderzocht moeten worden of het bestaan
van de vordering voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake
is van feiten en omstandigheden, die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde
spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging
van belangen mede moet worden betrokken de vraag naar het risico van onmogelijkheid
van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de gevraagde
voorziening.

Geoordeeld wordt dat X., naar zij heeft aangevoerd, naast een veroordeling
tot betaling van (een voorschot op) immateriële schadevergoeding, met het
onderhavige kort geding ook (impliciet) beoogt erkenning van het leed te
verkrijgen, dat Y. (en X.) is aangedaan. Daarin is naar het oordeel van
de president voldoende spoedeisend belang gelegen bij de gevraagde voorziening.
Overigens leent een zaak als de onderhavige zich in beginsel ook goed voor
behandeling in een bodemprocedure onder het versneld regime, waar in de
regel binnen een redelijk korte termijn een (eind-)vonnis volgt.

2.3. Aan het gevorderde legt X. ten grondslag dat Z. onrechtmatig jegens
Y. heeft gehandeld, ten gevolge waarvan Y., immateriële schade heeft geleden.
Als voorschot op die schade vordert X. in dit kort geding ƒ 15.000,- X.
heeft er in dit verband, mede aan de hand van een rapportage van het Zorg
Centrum te A. d.d. 14 maart 1997 en rapportages van de Stichting Jeugd
en Gezin van 10 april 1996 en 17 maart 1997 op gewezen dat de reeds bij
Y., aanwezige problematiek als ADHD-kind, na het sexueel misbruik door
Z., sterk is geïntensiveerd. Onder meer bleek Y. het vertrouwen in de hulpverlening
kwijt te zijn en met veel moeite lukt het nu op het `Groot E.’, waar Y.,
thans verblijft, het vertrouwen te herstellen. De gehele gang van zaken
en de gang van Y. langs diverse instellingen heeft volgens X. een sterke
wissel getrokken op Y. zelf, maar ook op X. en haar gezin.

Overwogen wordt dat Z. heeft erkend dat hij Y. op een avond in februari
1996 tweemaal onzedelijk heeft betast, waarmee hij onrechtmatig jegens
Y. heeft gehandeld. Ook uit het tussenvonnis van de rechtbank van 18 september
1996 blijkt dat voorlopig tot enige (strafrechtelijke) bewezenverklaring
kan worden gekomen van hetgeen Z. ten laste is gelegd. Over de aard van
de ontuchtige handelingen laat het vonnis zich niet uit. In het onderhavige
kort geding is daaromtrent alleen komen vast te staan dat Z. bij zijn handelen
het geslachtsdeel van Y. heeft betast. Verder staat vast dat het handelen
van Z. hem kan worden toegerekend.

2.4. Z. betwist evenwel dat in een geval als het onderhavige een bedrag
aan ƒ 15.000,- aan immateriële schadevergoeding redelijk en billijk is,
waartoe hij heeft verwezen naar jurisprudentie in vergelijkbare zaken.
Voorts betwist Z. het causaal verband tussen zijn handelingen en de gestelde
schade. Uit de door X. overgelegde rapportages komt volgens Z. naar voren
dat de ontuchtige handelingen de situatie niet bepaald positief beïnvloed
hebben, maar dat de aard van de problematiek van Y. op zich niet is veranderd.
Het is volgens Z. zeer de vraag of er geen andere aspecten zijn dan zijn
onrechtmatig handelen, die nadien hebben geleid tot de problemen bij Y.
en daarmee verband houdend de diverse (mislukte) plaatsingen bij instellingen.
Volgens Z. was al in december 1995 bekend dat ` De B.,’ geen geschikte
plaats voor Y. was.

Verder is er volgens Z. reden, gezien zijn inkomenspositie en de verwachting
dat hij dat hij eind van dit jaar in de bijstand zal belanden, de schadevergoeding
te matigen. Tenslotte is door Z. nog gewezen op het restitutierisico aan
de zijde van X.
Geoordeeld wordt dat niet valt uit te sluiten dat de problemen, die Y.
heeft ondervonden na de door Z. gepleegde ontucht niet rechtstreeks en
uitsluitend het gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van Z.
Zo staat vast dat bij Y. als ADHD-kind reeds voor de door Z. gepleegde
ontucht sprake was van problematiek. Voorts staat vast dat reeds in december
1995 bekend was dat Y. op `De B.’ niet op de juiste plek was (blijkens
de overgelegde rapportage van het Zorg Centrum te A. was men bij `De B.’
in december 1995 tot de conclusie gekomen dat zowel het klimaat als de
populatie een contra-indicatie vormde voor verder verblijf van Y. aldaar).

Een en ander vormt naar het voorlopig oordeel van de president geen reden
om het bestaan van enig causaal verband tussen enerzijds het onrechtmatig
handelen van Z. en anderzijds de nadien door Y. ondervonden problemen in
twijfel te trekken. In de eerste plaats is algemeen bekend dat het plegen
van ontucht met minderjarigen psychisch leed voor de minderjarige met zich
brengt. Voorts is, gezien de door X. overgelegde rapportages van het Zorg
Centrum te A. en de Stichting Jeugd en Gezin, aannemelijk dat de door Z.
bij Y. gepleegde ontucht de problematiek bij Y. heeft geïntensiveerd. Ook
moet in aanmerking worden genomen dat Z. als groepsleider bekend mag worden
verondersteld met de reeds aanwezige problematiek bij Y. hetgeen voor hem
een reden te meer had moeten zijn zich van ontuchtige handelingen jegens
Y., die zich als pupil in een kwetsbare en afhankelijke positie bevond,
te onthouden. Er bestaat naar het voorlopig oordeel van de president voldoende
aanleiding de problemen die Y.na de door Z. gepleegde ontucht heeft ondervonden
mede aan het onrechtmatig handelen van Z. toe te schrijven.

2.5. In een geval als het onderhavige, waar (een voorschot op) vergoeding
van immateriële schade wordt gevorderd, dient de hoogte van de schade naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid (voorlopig) te worden vastgesteld,
rekening houdend met de omstandigheden van het concrete geval. Voor wat
betreft die omstandigheden is enerzijds van belang dat de ontuchtige handelingen
door Z. bij Y., op één avond tweemaal hebben plaatsgevonden. Daarbij is
geen geweld door Z. gebruikt, terwijl door X. geen omstandigheden zijn
gesteld, waaruit volgt dat het aan Y. toegebrachte leed uitzonderlijk groot
is, zonder daarbij afbreuk te doen aan de ernst en het verwerpelijk karakter
van het handelen van Z. Anderzijds weegt mee dat Z. aanvankelijk heeft
ontkend Y. onzedelijk te hebben betast, welk feit hij later heeft bekend,
toen nog een aangifte van ontuchtig handelen was gevolgd van een andere
pupil van `De B.’. Aangenomen kan worden dat deze aanvankelijke ontkenning
door Z. mede tot gevolg heeft gehad dat Y. door de leiding van `De B.’
eerst niet werd geloofd en Y. (en X.) na de gebeurtenis op `De B.’ van
die zijde geen opvang en steun heeft verkregen.

Aannemelijk is dat een en ander de verwerking door Y. van het gebeuren
zal hebben bemoeilijkt.
Alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien acht de president een
voorschot van ƒ 5.000,- op vergoeding van door Y. geleden immateriële schade
redelijk en billijk. Nu het hier een naar billijkheid vastgesteld bedrag
betreft, is in zoverre geen plaats meer voor matiging van schadevergoeding.
Dit geldt in dit kort geding nog te meer, nu slechts sprake is van een
voorschot op de schadevergoeding. Aannemelijk is dat genoemd bedrag van
ƒ 5.000,- ook in een eventuele bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. Gelet
hierop legt het restitutierisico niet een zodanig zwaar gewicht in de schaal,
dat dit aan toewijzing van genoemd bedrag (zonder nadere voorwaarden) in
de weg staat.

2.6. Nu X., voor wat betreft het door haar gevorderde voorschot, slechts
deels in het gelijk wordt gesteld, bestaat aanleiding de kosten van het
geding als na te melden te compenseren.

Beslissing

De president,

I. veroordeelt Z tot betaling aan X van de som van ƒ 5.000 (zegge: vijfduizend
gulden) ten titel van voorschot op vergoeding van door Y geleden en nog
te lijden immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover
vanaf 5 juni 1997 (de dag der algehele dagvaarding) tot de dag der algehele
voldoening;

II. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

III. compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij belast
blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;

IV. wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. Lebens

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 juni 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een Staatssecretaris van Financiën heeft de Commissie verzocht om haar
kinderopvangregeling te toetsen aan de wet. De regeling houdt in dat wanneer
het budget niet toereikend is om aan alle vraag te voldoen, kinderen van
mannelijke medewerkers niet in aanmerking komen voor de regeling. De Commissie
concludeert dat cijfers erop duiden dat er sprake is van feitelijke achterstand
voor vrouwen.
De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een vijftig/vijftig
verdeling.
Dat betekent dat het arrest naar de opvatting van de Commissie niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van
mannen en voor vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar
eisen stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit
van de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeursbehandeling.
Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang
is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit.
Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop de financiële kaders
worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.
De Commissie wijst erop, dat een regelmatige evaluatie noodzakelijk blijft,
om te bezien of in het licht van de feitelijke situatie en de feitelijke
mogelijkheden om het budget te verruimen een voorrangsbeleid van vrouwen
bij kinderopvang nog gerechtvaardigd is.
In casu is het voorkeursbeleid niet in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 27 maart 1997 verzocht de Staatssecretaris van Financiën te Den
Haag (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna:de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de binnen zijn organisatie
van toepassing zijnde kinderopvangregeling in overeenstemming is met de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker is een overheidsinstantie. Verzoeker heeft een kinderopvangregeling.
Wanneer het budget niet toereikend is, komen kinderen van mannelijke medewerkers
niet in aanmerking voor de regeling. Verzoeker wil weten of met het toepassen
van de regeling onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Op 3 januari 1997 verzocht de heer (….) te Poortugaal de Commissie
gelijke behandeling om een oordeel uit te spreken over de vraag of de Staatssecretaris
van Financiën te
Den Haag onderscheid maakte als bedoeld in de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid (WGB). Op grond van artikel 14 lid 1 onderdeel
b Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) stelt de Commissie geen onderzoek
in, indien het belang van de verzoeker kennelijk onvoldoende is.
Het verzoek van de heer (….) om in aanmerking te komen voor de kinderopvang
was inmiddels ingewilligd.
De Commissie achtte daarom het belang van de heer (….) kennelijk onvoldoende
om zijn verzoek verder te onderzoeken. De oorspronkelijke wederpartij,
de Staatssecretaris van Financiën, heeft vervolgens de Commissie om een
oordeel over eigen handelen gevraagd over de wijze waarop binnen de Douane
inhoud wordt gegeven aan kinderopvang, in het bijzonder in het betreffende
District, (….).
Op grond van artikel 12 lid 2 sub b AWGB heeft de Commissie het verzoek
in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld op basis van de door
verzoeker overlegde gegevens.

2.2. Vervolgens is verzoeker opgeroepen zijn standpunt nader toe te lichten
tijdens de zitting van de Commissie op 13 mei 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (Hoofd staf Personeel en Organisatie (….))
– mw. (….) (Medewerker Personeel en Organisatie Directie Douane)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De verzoeker is de Staatssecretaris van Financiën. Het verzoek betreft
de kinderopvangregeling van het Douanedistrict (….).
Vanaf 1 maart 1990 kent de Belastingdienst de mogelijkheid om, binnen de
bestaande budgettaire kaders, kinderopvang ten behoeve van medewerkers
te realiseren. In het Reglement Personeelsvoorschriften Belastingdienst
(hierna; RPVB) is de regeling inzake kinderopvang verder uitgewerkt. De
achterliggende doelstelling van de regeling is een gelijkwaardige deelname
van vrouwen aan het arbeidsproces mogelijk te maken.
In hoofdstuk 14.8.1. onderdeel 2 RPVB wordt bepaald dat het emancipatiebeleid
bij de Belastingdienst van toepassing is op zowel de mannelijke als vrouwelijke
medewerkers.
`Derhalve dient de mogelijkheid van kinderopvang in principe open te staan
voor zowel mannelijke als vrouwelijke medewerkers’.
In hoofdstuk 14.8.3. onderdeel 2 RPVB wordt met betrekking tot de plaatsing
het volgende bepaald:
‘Is of komt een plaats vrij dan heeft – behoudens eventueel door het hoofd
van de eenheid bepaalde voorrangssituaties – het kind dat het langst bij
de eenheid staat aangemeld als eerste recht op deze plaats. Wordt van dit
recht geen gebruik gemaakt, dan wordt de plaats aangeboden aan het kind
dat op één na het langst is aangemeld, enz. Bij gelijke data van aanmelding
wordt de volgorde bepaald door middel van loting.’

3.2. Op 25 oktober 1995 is in de Divisieraadvergadering Douane een nota
vastgesteld met betrekking tot het landelijke beleid
kinderopvang binnen de Divisie Douane. In de nota wordt aangegeven dat
kinderopvang één van de instrumenten is om de doelstelling van het integratiebeleid
te realiseren.
Het integratiebeleid is gericht op het verbeteren van de positie van vrouwen
in de organisatie. Enerzijds is het integratiebeleid gericht op het voorkomen
van de uitstroom van vrouwen en anderzijds op het bevorderen van de doorstroom
van vrouwen naar hogere functies.

In de nota staat:
‘Ten aanzien van de doelstelling rond het voorkomen van de
uitstroom van vrouwen is kinderopvang één van de secundaire
arbeidsvoorwaarden die hiertoe zal bijdragen.
Ten aanzien van de doelstelling rond de bevordering van de doorstroom van
vrouwen naar hogere functies kan het zijn dat het aantal verzoeken voor
kinderopvang toeneemt. Als aan deze vraag tegemoet kan worden gekomen,
kan kinderopvang eveneens bijdragen aan het integratiebeleid’.

3.3. In de Divisieraad Douane is besloten om op landelijk niveau de vraag
naar kinderopvang en budgettaire mogelijkheden op een evenwichtige wijze
op elkaar af te stemmen, zodanig dat de doelstelling van kinderopvang gehandhaafd
blijft.
Daartoe is enige jaren op decentraal niveau van de Douane een aanvullend
budget vrij gemaakt dat werd toegevoegd aan het centraal beschikbare budget.
Dat extra budget bedroeg in 1994
ƒ 779.585 naast het centrale budget van ƒ 795.000. Aangezien de hiermee
gemoeide kosten een probleem werden, is besloten dat het aanvullend budget
zou moeten worden afgebouwd. Omdat men echter aan lopende en verwachte
contracten wilde blijven voldoen, is aangedrongen op verhoging van het
centrale budget. Dit heeft geresulteerd in een verdubbeling van het centrale
budget. Hierdoor konden alle aanvragen worden gehonoreerd. Inmiddels zijn
weer wachtlijsten ontstaan. Het is heel wel mogelijk dat om die reden weer
een aanvullend budget beschikbaar gesteld wordt, als de middelen dat toelaten.
Het budget en de wachtlijst worden in de districten geëvalueerd. Via de
divisieraad wordt dan eventueel het budget aangepast.

In 1995 is vastgesteld dat het budget kinderopvang niet voldoende was om
aan de behoefte aan kinderopvang te voldoen. In dat jaar werd de vraag
gesteld of het beleid de komende jaren gehandhaafd moet blijven. Uit een
notitie van 25 oktober 1995 bleek dat de volgende criteria worden gehanteerd
met betrekking tot kinderopvang.

Voor de toewijzing van vrijkomende kindplaatsen wordt een prioriteitenvolgorde
gehanteerd:
1. aanvragen voor kinderopvang en buitenschoolse opvang (hierna:BSO) van
eenoudergezinnen;
2. aanvragen van vrouwen voor kinderopvang/gastouderopvang werkzaam bij
de douane, waarbij aanvragen voor tweede kinderen en verder voor gaan op
aanvragen voor eerste kinderen;
3. aanvragen van vrouwen voor BSO werkzaam bij de douane;
4. aanvragen van mannen voor kinderopvang/gastouderschap werkzaam bij de
douane;
5. aanvragen van mannen voor buitenschoolse opvang werkzaam bij de douane.

3.4. In het Districtsvoorschrift Algemeen staat het beleid ten aanzien
van kinderopvang van het betreffende specifieke Douanedistrict (…) vermeld.
Het gaat om een analoge toepassing van het landelijke beleid bij de Douane
zoals hierboven weergegeven.
Indien de behoefte aan kindplaatsen groter is dan het beschikbare budget,
wordt de navolgende volgorde van voorrang toegepast:
a. 1. aanvragen van eenoudergezinnen (zowel voor mannen als vrouwen);
2. aanvragen van vrouwen werkzaam bij de douane;
3. aanvragen van mannen werkzaam bij de douane.

Deze keuze is gemaakt omdat de Douane er voor heeft gekozen om binnen het
beschikbare budget kinderopvang als instrument te hanteren om aan de taakstelling
van het emancipatiebeleid te kunnen voldoen.

b. Indien één of meerdere kinderen uit één gezin reeds geplaatst zijn voor
kinderopvang dan heeft het daarop volgende kind uit dit gezin bij aanmelding
voorrang op andere aanmeldingen.

c. Indien het bovenstaande niet van toepassing is, dan heeft het kind dat
het langst bij de eenheid staat aangemeld als eerste recht op deze plaats.
Wordt van dit recht geen gebruik gemaakt, dan wordt de plaats aangeboden
aan het kind dat op één na langste is aangemeld.

d. Wanneer sprake is van gelijke data van aanmelding, zal de plaats aangeboden
worden aan het kind waarvan één van de
ouders de langste diensttijd binnen de Belastingdienst heeft. Wordt van
dit recht geen gebruik gemaakt, dan wordt de plaats aangeboden aan het
kind waarvan één van de ouders de op één na langste diensttijd heeft, enzovoort.

e. Bij een gelijke diensttijd wordt de plaats aangeboden aan het kind waarvan
één van de ouders het hoogste in leeftijd is, wordt van dit recht geen
gebruik gemaakt, dan wordt de plaats aangeboden aan het kind waarvan één
van de ouders het op één na hoogste in leeftijd is
e. Het hoofd van het district kan in bijzondere gevallen in overleg met
de directie, met name bij sociaal-medische indicatie, afwijken van de volgorde
van voorrang voorstellen.

3.5. Ter toetsing van de effecten van het gevoerde emancipatiebeleid worden
streefcijfers gehanteerd. Daarbij wordt beoogd in het jaar 2000 30% vrouwen
in dienst te hebben (binnen de gehele Belastingdienst). In hogere functies
moet 15 % vrouwen zijn benoemd.

Voor de jaren 1996 en 1997 worden bij de Douane de volgende percentages
nagestreefd:
1996: algemene streefcijfer is 22,5%, behaald 22,2% streefcijfer is 11%
in schaal 10 of hoger, behaald 9,9 %
1997: streefcijfer 22,6%, 11,5% in schaal 10 of hoger.
In het bedrijfs- en personeelsplan van de Belastingdienst is het streven
opgenomen dat per 1 januari 1996 het aandeel vrouwen in schalen 10 of hoger
minimaal 13% bedraagt. Deze taakstelling is niet gerealiseerd. Het percentage
vrouwen in de schalen 10 en hoger is nog geen 9%.
De streefcijfers zijn gebaseerd op het aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt
waarbij uitgegaan wordt van een lichte stijging per jaar.

3.6. In 1996 werd het budget voor kinderopvang op basis van de landelijke
wachtlijst beheerd. In 1997 is de uitvoering van het beleid gedecentraliseerd
en zijn de budgetten aan de eenheden ter beschikking gesteld. Het Douanedistrict
(….) heeft hierdoor meer budget ter beschikking waardoor alle verzoeken
kunnen worden ingewilligd.
Voordien stonden bij het Douanedistrict (….) op de wachtlijst kinderopvang
vijf vrouwen en zes mannen. Wanneer het streefcijfer is gehaald zet het
district het voorkeursbeleid stop. Wellicht zal het betreffende district
in dat geval een financiële bijdrage leveren aan (kinderopvang in) districten
die nog een achterstand hebben.

Het standpunt van verzoeker

3.7. De verzoeker brengt het volgende naar voren.

Teneinde een gelijkwaardige deelname van vrouwen aan het arbeidsproces
mogelijk te maken is het noodzakelijk de combinatie van betaald werk en
verzorgende taken te vergemakkelijken.
De aanwezigheid van kinderopvang vormt daartoe een belangrijke voorwaarde.
Om die reden is gekozen het beleid inzake kinderopvang als instrument te
hanteren om bovenstaand emancipatiebeleid te realiseren.

Omdat het budget voor de toekenning van verzoeken om kinderopvang
beperkt is, kan niet worden gegarandeerd dat alle verzoeken worden gehonoreerd.
Om duidelijkheid te scheppen over de wijze waarop gehandeld wordt als niet
alle verzoeken kunnen worden gehonoreerd is landelijk afgesproken om een
bepaalde volgorde te hanteren bij de toekenning van verzoeken.
Op basis van de geformuleerde voorrangsvolgorde konden tot 1997 aanvragen
van mannelijke medewerkers niet worden gehonoreerd en werden zij op de
wachtlijst geplaatst.
In 1997 konden door verdubbeling van het centrale budget alle verzoeken
in het district (….) worden gehonoreerd.
Er ontstaan echter weer wachtlijsten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoeker handelt in strijd met de WGB door
de wijze waarop zij vrouwen voorrang geeft bij het gebruik van de kinderopvangfaciliteiten
ten tijde van een ontoereikend budget.

4.2. Aangezien de kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde is aan
te merken, moet deze regeling worden getoetst aan artikel 1a van de WGB.
Dit artikel bepaalt onder andere dat in de openbare dienst het bevoegd
gezag in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen
mag maken. Artikel 5 lid 1 WGB schrijft voor dat van het in artikel 1a
WGB genoemde verbod mag worden afgeweken, indien het gemaakte onderscheid
beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een
redelijke verhouding staat tot het beoogde doel.
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van
de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen. (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L 39.)

4.3. In het kader van een bredere emancipatiedoelstelling met betrekking
tot de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid is een toename van
het aandeel van vrouwen in de betaalde arbeid en van het aandeel van mannen
in de verzorging en opvoeding van kinderen wenselijk. Kinderopvang kan
daarbij gezien worden als een instrument dat een bijdrage kan leveren aan
het realiseren van het algemene emancipatiebeleid.
Het toetsingskader van de Commissie wordt gevormd door de gelijke behandelingswetgeving
op het terrein van de (betaalde) arbeid, zoals aangegeven onder 4.2.. Het
bieden van faciliteiten ten behoeve van kinderopvang is een arbeidsvoorwaarde.
Zoals gesteld, is het maken van onderscheid ten gunste van vrouwen bij
arbeidsvoorwaarden toegestaan om feitelijke ongelijkheden op te heffen.
Daarbij staat derhalve het opheffen van feitelijke belemmeringen voor vrouwen
om te (blijven) deelnemen aan het arbeidsproces centraal. Gelet op het
bovenstaande valt de bredere emancipatiedoelstelling voorzover die betrekking
heeft op de herverdeling van onbetaalde arbeid door een toename van het
aandeel van mannen in de verzorging en opvoeding van kinderen buiten het
toetsingskader van de Commissie.

In het onderhavige geval heeft verzoeker een algemeen emancipatiebeleid,
waarbij een voorkeursbeleid voor vrouwen bij kinderopvang wordt toegepast.

Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het HvJ EG in
de zaak Kalanke (HvJ EG, 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie Hansestadt
Bremen, zaak C-450/93. Op dit moment is tevens aanhangig de zaak H. Marschall
versus Land Nordrhein-Westfalen, zaak C-409/95 waarin prejudiciële vragen
zijn gesteld over voorkeursbeleid bij promoties.) heeft bepaald dat de
voorkeursbepaling in de Tweede Richtlijn nationale maatregelen toestaat
op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces, met inbegrip van de
promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen met het doel hen
beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren en op voet
van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.

In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en onvoorwaardelijke
voorrang voor vrouwen. Het arrest van het HvJ EG had betrekking op werving
en selectie.

De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een 50/50 verdeling.
Dat betekent dat het arrest naar de opvatting van de Commissie niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van
mannen en voor vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar
eisen stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit
van de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeursbehandeling (Zie met name Commissie gelijke behandeling,
18 november 1996, oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven
van oordeel te zijn dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met
het Kalanke-arrest.).

4.4. Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang
is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;

2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit.

Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop de financiële kaders
worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.

In het onderhavige geval worden streefcijfers gehanteerd die zijn gebaseerd
op het arbeidsmarktaanbod voor de betreffende categorieën personeel. Het
feit dat de streefcijfers voor de hogere functies nog niet zijn gerealiseerd
en dat het algemene streefcijfer stapsgewijs wordt benaderd maar nog niet
is gehaald, duidt erop dat er inderdaad sprake is van feitelijke ongelijkheid
van vrouwen.

4.6. Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door vrouwen bij kinderopvang voorrang te geven, een geschikt middel
is om een bijdrage te leveren aan het door verzoeker gestelde doel, namelijk
het voorkomen van uitstroom en het bevorderen van doorstroom van vrouwen.
Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij
dit in de onderhavige regeling heeft ingevuld. Daarbij is tevens van belang
dat uitzonderingen op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt
getoetst worden. (Zie ook HvJ EG, 25 oktober 1988, Commissie tegen Frankrijk,
zaak 312/86, Jur. 1988, p. 6315.) De betreffende regeling moet derhalve
proportioneel zijn, dat wil zeggen in een redelijke verhouding staan tot
het gestelde doel. (Deze proportionaliteitseis is terug te vinden in de
jurisprudentie van het HvJ EG, zie zaak Bilka-Kaufhaus Weber von Hartz,
13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.)

Het is een feit van algemene bekendheid, dat er nog steeds een tekort is
aan kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is vooral afkomstig van vrouwen
die niet willen stoppen met werken na de geboorte van hun kinderen. (Onbetaalde
zorg gelijk verdeeld. Toekomstscenario’s voor herverdeling van onbetaalde
zorgarbeid, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Den Haag 1995,
pg. 34.)
Ondanks de voortdurende vergroting van de mogelijkheden voor kinderopvang
bij verzoeker, ontstaan er wachtlijsten. In het licht van het hierboven
genoemde algemene gegeven dat vooral vrouwen hun baan opzeggen in verband
met de verzorging van (kleine) kinderen, kan worden verondersteld dat ook
bij de wederpartij vooral vrouwen uit zouden stromen als zij geen mogelijkheid
hebben voor kinderopvang, hetgeen de reeds aanwezige achterstand verder
zou vergroten.

In eerdere oordelen heeft de Commissie aangegeven, dat in dit verband een
gevoerd voorkeursbeleid bij kinderopvang regelmatig geëvalueerd dient te
worden. (Commissie gelijke behandeling: oordelen: 14 mei 1996, 96-34; 14
mei 1996, 96-35; 25 juni 1996, 96-44 en 25 juni 1996, 96-45.) Er kan namelijk
een moment komen dat voorkeursbeleid niet meer nodig zal zijn, omdat de
huidige achterstand van vrouwen in verband met zorgtaken in de toekomst
opgeheven zal zijn. Daarbij zal met name getoetst moeten worden of de verwachting,
dat het bieden van kinderopvang bijdraagt aan het verminderen van de uitstroom
van vrouwen en het bevorderen van de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd
is.

In het onderhavige geval wordt jaarlijks aan de hand van de streefcijfers
en de wachtlijsten voor kinderopvang bezien, of aanpassingen noodzakelijk
zijn. Daarmee kan verzoeker voorkomen dat het voorkeursbeleid langer wordt
toegepast dan noodzakelijk is.

4.7. Vervolgens beoordeelt de Commissie of de wijze waarop de verzoeker
het middel van voorkeursbeleid bij de kinderopvang hanteert voldoet aan
de gestelde eis van proportionaliteit.

Verzoeker hanteert al sinds 1990 een kinderopvangregeling. Het hiertoe
beschikbaar gestelde budget is in de loop van de tijd aanzienlijk uitgebreid.
De feitelijke ongelijkheid van vrouwen is weliswaar afgenomen, maar nog
niet geheel opgeheven. Zolang dat niet het geval is, wordt een volgorde
van voorrang bij toekennen van kindplaatsen gehanteerd, waarbij het streven
van verzoeker is om aan alle verzoeken (van mannen en vrouwen) te kunnen
voldoen. De voorrangsregeling sluit mannen niet geheel uit: ook alleenstaande
vaders en kinderen van mannen van wie al een kind is geplaatst, krijgen
voorrang. Verzoeker evalueert jaarlijks of de voorkeursregeling in het
licht van de feitelijke situatie nog gerechtvaardigd is.

De Commissie is van mening dat de wijze waarop verzoeker inhoud geeft aan
het voorkeursbeleid bij kinderopvang goed onderbouwd en evenwichtig is
en voldoet aan de eisen van proportionaliteit.

Het gevoerde voorkeursbeleid is daarmee in overeenstemming met de gelijke
behandelingswetgeving.

4.8. De Commissie wijst erop, dat een regelmatige evaluatie noodzakelijk
blijft, om te bezien of in het licht van de feitelijke situatie en de feitelijke
mogelijkheden om het budget te verruimen een voorrangsbeleid van vrouwen
bij kinderopvang nog gerechtvaardigd is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Staatssecretaris van Financiën
in de kinderopvangregeling geen onderscheid op grond van geslacht maakt
als bedoeld in artikel 1a juncto 5 lid 1 van de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Nicolai

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 juni 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Het bedrijf van verzoeker kent een kinderopvangregeling die alleen aan
vrouwen en alleenstaande mannen met kinderen gesubsidieerde kinderopvangplaatsen
biedt. Verzoeker meent dat door uitsluiting van een groot deel van de mannelijke
medewerkers onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. De Commissie
oordeelt dat een voorkeursregeling bij kinderopvang mogelijk is als er
sprake is van een feitelijke achterstand voor vrouwen. Dat was in deze
zaak het geval. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 oktober 1996 verzocht de heer (….) te Utrecht (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of door (….) (hierna: de wederpartij) onderscheid
wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. De wederpartij heeft een kinderopvangregeling. Deze regeling houdt
onder meer in dat alleen kinderen van vrouwelijke werknemers en kinderen
van alleenstaande mannelijke werknemers die de dagelijkse zorg voor hun
kind(eren) hebben, in aanmerking komen voor door de wederpartij gesubsidieerde
kinderopvang. Verzoeker stelt dat de wederpartij hiermee in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Bij
brief van 19 maart 1997 heeft de wederpartij op verzoek van de Commissie
nadere informatie verstrekt.

2.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 12 mei 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….)

van de kant van de wederpartij
– mw. drs. (….)
– dhr. mr. R.A.A. Duk (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij voert sinds 1984 een positief actiebeleid ten aanzien
van vrouwen. Het beleid is opgenomen in de `Concernregeling positieve actie
voor vrouwen’. Het beleid heeft als belangrijkste doelstelling het wegwerken
van de achterstandspositie van vrouwen bij de wederpartij. Het streven
is er daarbij op gericht om, via het verbeteren van de positie van vrouwen
in het bedrijf, uiteindelijk een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen
op alle functieniveaus in de organisatie te realiseren. De wederpartij
onderneemt specifieke actie ten behoeve van het vergroten van de instroom
van vrouwen, het bevorderen van de interne doorstroom van vrouwen en het
voorkomen van onnodige uitstroom van vrouwen. Deze actie kan bijvoorbeeld
vorm krijgen in voorkeursbehandeling bij vacaturevoorziening, de mogelijkheid
om met voorrang in aanmerking te worden genomen voor vacante functies voor
herintredende vrouwen, bijzondere aandacht voor de loopbaanontwikkeling
van vrouwen binnen het bedrijf en het creëren van deeltijdfuncties voor
hogere functies.
In dat kader is kinderopvang een voorwaardenscheppend instrument om de
combinatie van arbeid en zorg mogelijk te maken.

De wederpartij biedt de mogelijkheid voor kinderopvang vanaf 1985. In 1996
zijn de afspraken over kinderopvang in overleg met de vakorganisaties opnieuw
vastgelegd in de vorm van een brochure.

De kinderopvangregeling van de wederpartij houdt in dat vrouwelijke medewerkers
met kinderen tussen nul en dertien jaar en alleenstaande mannelijke medewerkers
die de dagelijkse zorg voor kinderen tussen nul en dertien jaar hebben
in aanmerking komen voor kinderopvang. De mogelijkheden waaruit kan worden
gekozen, zijn opvang in een kinderdagverblijf, buitenschoolse opvang of
gastouderopvang. De wederpartij koopt kindplaatsen in en financiert deze
mede door een inkomensafhankelijke ouderbijdrage. Voor het kinderdagverblijf
en de buitenschoolse opvang betaalt de werknemer een ouderbijdrage die
afhankelijk is van het (gezins)inkomen en het aantal dagen of dagdelen
kinderopvang dat geregeld is. De maximale bijdrage bedroeg in 1996 ƒ 1.047
per maand. De overige kosten worden door de wederpartij vergoed. Voor gastouderopvang
vergoedt de wederpartij alleen de bemiddelingskosten door het gastouderbureau.

De uitvoering van de kinderopvang is in handen van de (….). De aanmeldingen
worden op volgorde van binnenkomst behandeld. Indien er geen plaatsen beschikbaar
zijn, wordt de aanvrager op een wachtlijst geplaatst.

Het aantal beschikbare kindplaatsen is sinds 1985 gestegen van 60 plaatsen
tot 735 plaatsen in 1997. Hiervan maken ruim 1300 kinderen gebruik.

De kinderopvangregeling van de wederpartij is niet schriftelijk geëvalueerd.
Wel wordt jaarlijks de ontwikkeling van het aantal vrouwen binnen de organisatie
bijgehouden alsmede hoeveel medewerk(st)ers gebruik maken van de regeling.
De wederpartij heeft een cijferoverzicht gegeven van de personeelssamenstelling
naar geslacht in 1985 en 1996. In 1985 was 20% van de werknemers vrouw
(18.062) en in 1996 27% van de werknemers vrouw (24.530). Uitgesplitst
naar lager, middelbaar (schaal 7 tot en met 11) en hoger functieniveau
(12 en hoger), bedroeg het percentage vrouwen in 1985 respectievelijk 22%,
5% en 3%. In 1996 waren deze percentages voor het lager functieniveau 30%;
voor het middelbare functieniveau 15% en voor het hoger functieniveau 10%.
Niet bekend is in hoeverre de stijging van het percentage vrouwen bij de
wederpartij te danken is aan de kinderopvangregeling en niet te danken
is aan andere vormen van positief actiebeleid.

Verzoeker heeft de wederpartij in 1989 verzocht om toelating tot de kinderopvangregeling.
Dit verzoek is afgewezen omdat de kinderopvangregeling slechts voor vrouwelijke
werknemers bestemd was. Verzoeker heeft vervolgens zelf een kinderopvangplaats
voor zijn kind geregeld. Deze opvangplaats wordt door de gemeente gesubsidieerd.
In verband met een stijging van verzoekers gezinsinkomen vervalt de mogelijkheid
voor gesubsidieerde kinderopvang naar verwachting medio 1997.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeker stelt het volgende.

Hij is van mening dat mannelijke werknemers onterecht worden uitgesloten
van de kinderopvangregeling van de wederpartij. Mannelijke werknemers ondervinden
ten gevolge hiervan ongelijke beloning.

Alle mannen, behalve de alleenstaande vaders, worden uitgesloten van de
kinderopvangregeling. Indien men, zoals verzoeker dat heeft gedaan, via
de gemeente een gesubsidieerde kinderopvangplaats heeft verkregen moet
men, als het gezinsinkomen meer dan 5000 gulden bedraagt, zelf alle kosten
voor kinderopvang dragen. Indien men een kinderopvangplaats bij de wederpartij
zou hebben zou men maximaal ƒ 1047 moeten bijdragen. Dit betekent dat een
mannelijke werknemer ook in financieel opzicht ongelijk wordt behandeld
ten opzichte van een vrouw in een vergelijkbare situatie.

Door verzoeker niet uit te sluiten van een bedrijfsplaats of door verzoeker
een volledige financiële compensatie te verstrekken zou deze ongelijkheid
worden opgeheven.
De wederpartij zou moeten toetsen of de voorrangsregeling bij kinderopvang
nog steeds gerechtvaardigd is.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

Zij realiseert zich dat er sprake is van onderscheid naar geslacht ten
aanzien van de uitsluiting van mannen van de kinderopvangregeling, echter
dit onderscheid is gerechtvaardigd. Het onderscheid beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen. Het ongeclausuleerd beschikbaar stellen van kinderopvang aan mannen
levert geen enkele bijdrage aan het wegwerken van feitelijke ongelijkheden
tussen mannen en vrouwen.

De combinatie van beleidsinstrumenten zoals genoemd in de `Concernregeling
positieve actie voor vrouwen’ draagt bij aan de kwantitatieve (de stijging
van het aantal vrouwen op alle functieniveaus) en de kwalitatieve (de doorstroom
van vrouwen naar hogere functies) verbetering van de positie van vrouwen.
In de afgelopen jaren is het aantal vrouwen bij de wederpartij op alle
functieniveaus toegenomen, met name in de hoge en middelbare functies,
waar procentueel een verdrievoudiging ten opzichte van 1985 heeft plaatsgevonden.

De wederpartij is van mening dat de kinderopvangregeling hierin een belangrijke
rol speelt. Het is immers algemeen bekend dat het ontbreken van kinderopvang
voor vrouwen van doorslaggevende betekenis kan zijn om betaalde arbeid
al dan niet tijdelijk op te geven. Bij het combineren van betaalde arbeid
en de zorg voor kinderen wordt het tekort aan kinderopvangplaatsen als
een groot knelpunt ervaren. Ook bij de wederpartij is de vraag naar kinderopvang
van vrouwen die na de geboorte van hun kind niet willen stoppen met werken
groot.
Ondanks de toename van het aantal vrouwen in de organisatie, is er nog
geen sprake van een evenredige afspiegeling van het arbeidsaanbod. Ook
al is de uitstroom van vrouwen met name in hogere schalen aan het afnemen,
deze is nog steeds groter dan die van mannen. Er zijn relatief veel jongere
vrouwen in dienst gekomen. Het is van belang om te zorgen dat zij niet
weer uitstromen wanneer zij kinderen krijgen.
Hoewel het kan voorkomen dat bij een bepaald onderdeel gedurende korte
tijd geen wachtlijst is, is er over het algemeen sprake van een vraag naar
kinderopvang die groter is dan het beschikbare aanbod. Dan komen mannen
dus niet in aanmerking (tenzij ze alleenstaand ouder zijn), omdat anders
vrouwen uit zullen stromen.

De wederpartij is derhalve van mening dat de gehanteerde voorkeursregeling
voor vrouwen geschikt is voor het beoogde doel, het wegwerken van de feitelijke
ongelijkheid tussen mannen en vrouwen bij de wederpartij. In de afgelopen
jaren is het aantal kinderopvangplaatsen toegenomen omdat er sprake was
van een toenemende behoefte, die mede gerelateerd is aan het toenemend
aantal vrouwen dat in dienst is. Daarbij is niet onderzocht hoe het aanbod
eruit zou zien als ook niet-alleenstaande mannen van de kinderopvangregeling
gebruik zouden kunnen maken, noch wat de financiële consequenties hiervan
zouden zijn. Het budget voor kinderopvang wordt van jaar tot jaar vastgesteld
op basis van het aantal beschikbare plaatsen.

Voor wat betreft de ongelijke beloning is de wederpartij van mening dat
de kinderopvangregeling niet kan worden beschouwd als beloning. De wederpartij
betaalt immers geen tegemoetkoming in de kosten aan degenen die van kinderopvang
gebruik maken.
Verzoeker heeft zijn kinderopvang geregeld via de gemeente. Het feit dat
de betreffende gemeente een eigen beleid voert ten aanzien van het vaststellen
van de ouderbijdrage acht de wederpartij niet relevant.

De kinderopvangregeling van de wederpartij is in 1992 ook aan de orde geweest
in een zaak bij de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid (CGB m/v). De CGB m/v heeft toen als oordeel uitgesproken
dat de wederpartij geen verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
(CGB m/v, 7 oktober 1992, oordeel 519-92-56.).

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE CGB

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door
hem niet in aanmerking te laten komen voor de kinderopvangregeling.

De vraag is derhalve of er onderscheid gemaakt wordt bij de arbeidsvoorwaarden
met inbegrip van beloning.

4.2. Aangezien de betreffende kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde
moet worden aangemerkt, moet deze regeling worden getoetst aan artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW). Sinds 1 april 1997 is de betreffende
norm vervat in artikel 7:646 BW. Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere
dat een werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen
mannen en vrouwen. In lid 4 van het artikel wordt bepaald dat van het in
het eerste lid genoemde verbod mag worden afgeweken, indien het bedingen
betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte
positie beogen te plaatsen ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen
of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat
tot het beoogde doel.
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van
de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L39.).

4.4. In het onderhavige geval is er sprake van een voorkeursbeleid voor
vrouwen bij de kinderopvang. Dit voorkeursbeleid heeft als doelstelling
het wegwerken van de achterstandspositie van vrouwen bij de wederpartij
en is gericht op het vergroten van de instroom van vrouwen, het bevorderen
van de interne doorstroom van vrouwen en het voorkomen van onnodige uitstroom
van vrouwen.

Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen in de zaak Kalanke (HvJ EG, 17 oktober 1995,
E. Kalanke versus Freie Hansestadt Bremen, zaak C-450/93, NJ 1996/507.
Op dit moment is tevens aanhangig de zaak H. Marschall versus Land Nordrhein-Westfalen,
zaak C-409/95, waarin voorkeursbeleid voor vrouwen bij promoties aan de
orde is.) heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in de Tweede Richtlijn
nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces,
met inbegrip van de promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen
met het doel hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren
en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.
In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en onvoorwaardelijke
voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse. Het arrest van
het Hof had betrekking op werving en selectie.

De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een 50/50 verdeling.
Dat betekent dat het arrest niet in de weg staat aan een voorkeursbeleid
maar eisen stelt aan de zorgvuldigheid en proportionaliteit van de betreffende
maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeursbehandeling (Zie met name Commissie gelijke behandeling,
18 november 1996, oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven
van oordeel te zijn dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met
het Kalanke-arrest.).

Wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang is
de Commissie, daargelaten de vraag of er (tevens) sprake is van beloning
(In eerdere oordelen heeft de Commissie al aangegeven dat ook het bieden
van een gedeeltelijke vergoeding in de kosten van kinderopvang aan vrouwen
een geschikt middel kan zijn bij een voorkeursbeleid voor vrouwen.), van
oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbeleid bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop
de financiële kaders worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.

4.5. De Commissie gelijke behandeling heeft in eerdere zaken over kinderopvangregelingen
in verband met het doel opgemerkt, dat het een feit van algemene bekendheid
is dat vrouwen in verband met de verzorging van (jonge) kinderen vaker
afzien van (voortzetting
van) een (volledig) dienstverband dan mannen (Commissie gelijke behandeling,
14 mei 1996, oordeel 96-34; 14 mei 1996, oordeel 96-35; 25 juni 1996, 96-45;
8 april 1997, oordeel 97-35. Zie ook Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 22 augustus 1990, oordeel
130-90-121; 7 oktober 1992, oordeel 519-92-56.).
Uitgaande van dit feit van algemene bekendheid toetst de Commissie per
geval of er (nog) sprake is van feitelijke ongelijkheden die een voorkeursbeleid
bij kinderopvang rechtvaardigen.
De door de wederpartij gepresenteerde cijfers rechtvaardigen de conclusie
dat ook bij de wederpartij nog sprake is van een relatieve ondervertegenwoordiging
van vrouwen. Dit geldt met name in de hogere functies, waar ook de uitstroom
van vrouwen nog steeds hoger ligt, ook al nemen de verschillen de laatste
jaren wel af.
De Commissie acht derhalve voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake
is van feitelijke ongelijkheid die een voorkeursbeleid rechtvaardigt.

4.6. Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door vrouwen (en alleenstaande mannen die de dagelijkse zorg voor
de kinderen dragen) bij de kinderopvangregeling voorrang te geven, een
geschikt middel is om een bijdrage te leveren aan het door de wederpartij
gestelde doel, het vergroten van de instroom van vrouwen, het bevorderen
van de interne doorstroom van vrouwen en het voorkomen van onnodige uitstroom
van vrouwen.
Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij
dit in de onderhavige regeling heeft ingevuld. Van belang is dat uitzonderingen
op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt getoetst moeten worden
(Zie ook HvJ EG, 25 oktober 1988, Commissie versus Frankrijk, zaak 312/86,
Jur. 1988, p. 6315.). De betreffende regeling moet derhalve proportioneel
zijn, dat wil zeggen in een redelijke verhouding staan tot het gestelde
doel (Deze proportionaliteitseis is terug te vinden in de jurisprudentie
van het HvJ EG, zie zaak Bilka Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei
1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.).

Het is een feit van algemene bekendheid dat er nog steeds een tekort is
aan kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is vooral afkomstig van vrouwen
die niet willen stoppen met werken na de
geboorte van hun kinderen (Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. Toekomstscenario’s
voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Den Haag 1995, p. 34.).
De wederpartij geeft aan dat ook bij haar de vraag naar kinderopvang groot
is. Deze vraag is vooral afkomstig van vrouwen die na de geboorte van hun
kind niet willen stoppen met werken. Bovendien is er sinds de kinderopvangregeling
is ingevoerd sprake van een procentuele toename van het aantal vrouwen
in de verschillende functieniveaus. Het is niet bekend wat het effect is
geweest van de kinderopvangregeling afzonderlijk. In haar oordeel van 1992
over de kinderopvangregeling van de wederpartij, was de CGB m/v van mening
dat het effect van het totale emancipatiebeleid van de wederpartij dusdanig
was dat aannemelijk was dat de kinderopvangregeling een bijdrage heeft
geleverd aan de toename van het aandeel van vrouwen bij de wederpartij.

Dit acht de Commissie ook in dit geval nog aannemelijk.
Hierbij is van belang dat het aantal beschikbare kinderopvangplaatsen over
het algemeen kleiner is dan de vraag, nu met een kinderopvangregeling nog
wachtlijsten voorkomen. Wanneer mannen hiervan op gelijke voet gebruik
van zouden kunnen maken, kan immers verwacht worden dat de uitstroom van
vrouwen nog verder toeneemt.

De Commissie acht daarom het bieden van kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke
medewerkers (en alleenstaande mannelijke medewerkers die de dagelijkse
zorg voor kinderen dragen) een geschikt middel om het doel dat de wederpartij
zich stelt, te realiseren.

4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wijze waarop de wederpartij
het middel van voorkeursbeleid bij de kinderopvang in dit geval hanteert,
voldoet aan de gestelde eis van proportionaliteit.

De wederpartij kent sinds 1985 een kinderopvangregeling.
Het aantal beschikbare plaatsen is in de jaren 1985-1996 gestegen van 60
tot 735. De kinderopvangregeling staat niet open voor al het personeel.
In 1992 heeft de CGB m/v deze kinderopvangregeling niet in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling geoordeeld. De CGB m/v achtte de kinderopvangregeling
in een redelijke verhouding staand tot het beoogde doel, hoewel het zorgvuldiger
was geweest als de wederpartij een hardheidsclausule in de regeling had
opgenomen. In de regeling die nu voorligt is een hardheidsclausule voor
mannen die de dagelijkse zorg voor kinderen dragen, opgenomen.
De Commissie is van mening dat de geldende kinderopvangregeling vooralsnog
voldoet aan de eisen van proportionaliteit.
Het onder de geldende CAO gevoerde kinderopvangbeleid is daarmee in overeenstemming
met de gelijke behandelingswetgeving.
Gelet op het voorgaande kan de vraag of er sprake is van ongelijke beloning
buiten beschouwing blijven.

De wederpartij heeft de kinderopvangregeling niet (schriftelijk) geëvalueerd.
Wel wordt jaarlijks gekeken naar de ontwikkeling van het aantal vrouwen
bij de wederpartij alsmede hoeveel vrouwen van de regeling gebruik maken.
De Commissie heeft er in eerdere oordelen op gewezen, dat een gevoerd voorkeursbeleid
bij kinderopvang regelmatig geëvalueerd dient te worden (Commissie gelijke
behandeling, 14 mei 1996, oordeel 96-34; 14 mei 1996, oordeel 96-35; 25
juni 1996, oordeel 96-44; 25 juni 1996, oordeel 96-45 en
7 april 1997, oordeel 97-35.). Er kan namelijk een moment komen dat voorkeursbeleid
niet meer nodig zal zijn, omdat de huidige achterstand van vrouwen in verband
met zorgtaken in de toekomst opgeheven zal zijn. Daarbij zal met name getoetst
moeten worden of de verwachting, dat het bieden van kinderopvang bijdraagt
aan het verminderen van de uitstroom van vrouwen en het bevorderen van
de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd is.
Uit dergelijk evaluatieonderzoek zal moeten blijken of handhaving van de
bestaande regeling in de komende CAO gerechtvaardigd is in het licht van
de hierboven beschreven toetsingscriteria. Deze criteria zijn deels strikter
dan de criteria die gehanteerd werden ten tijde van het oordeel van de
CGB m/v met betrekking tot een voorkeursbeleid bij kinderopvangregelingen,
hetgeen samenhangt met de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Kalanke.

Hoewel de wederpartij ervan uit mocht gaan dat het thans vigerende voorkeursbeleid
bij kinderopvang voldoet aan de gestelde eisen, is daarmee niet gezegd
dat ook na afloop van de geldende CAO zulks het geval zal blijven. Dit
zal steeds moeten blijken uit evaluatieonderzoek.

Daarbij zal aannemelijk gemaakt moeten worden dat de beperking van het
beschikbare budget, dat niet toereikend is om de in de totale vraag kinderopvang
(dus van vrouwen en mannen) te voorzien, noodzakelijk is, in die zin dat
uitbreiding in redelijkheid niet van de wederpartij gevraagd kan worden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Groningen jegens
de heer (….) te Utrecht geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
als bedoeld in artikel 7A:1637ij/7:646 Burgerlijk Wetboek bij het regelen
van de kinderopvang.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. vander Heijden (lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 juni 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker kwam niet in aanmerking voor kinderopvangregeling, vrouwelijke
medewerkers wel. Dit is volgens hem in strijd met de wet. De Commissie
stelt dat het toepassen van het voorkeursbeleid bij het bieden van kinderopvang
een geschikt middel kan zijn om de uitstroom van vrouwelijke medewerkers
te voorkomen als er sprake is van een achterstand voor vrouwen. Dat is
naar het oordeel van de Commissie in deze zaak het geval. Geen strijd met
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 december 1996 verzocht de heer (….) te Den Haag (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of het (….) te (….) (hierna: de wederpartij)
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam. Hij heeft verzocht in aanmerking
te komen voor de kinderopvangregeling die bij de wederpartij geldt. Dit
verzoek is afgewezen, omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden
voor deze regeling in aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de
regeling in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens de zitting van de Commissie op 13 mei 1997.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– mw. (….) (hoofd kinderdagverblijf)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is per 1 juni 1996 bij de wederpartij in dienst getreden.
Verzoeker heeft in september 1996 bij de wederpartij een verzoek ingediend
voor een plaats in het kinderdagverblijf van de wederpartij voor zijn kind,
dat in februari 1997 zou worden geboren. Het verzoek om in aanmerking te
komen voor deze kinderopvang is door de wederpartij afgewezen. Als reden
hiervoor is gegeven dat de kinderopvangregeling alleen voor vrouwelijke
medewerkers van toepassing is.

3.2. Sinds oktober 1987 heeft de wederpartij een kinderdagverblijf op eigen
terrein. De regels met betrekking tot deze vorm van kinderopvang staan
beschreven in een folder. Plaatsing kan alleen geschieden wanneer er voldoende
ruimte is en wanneer wordt voldaan aan een aantal voorwaarden die in de
folder worden genoemd.
Het kinderdagverblijf is bestemd voor kinderen van vrouwelijke medewerkers
van de wederpartij. Slechts in uitzonderlijke gevallen en dan alleen nog
na overleg met het hoofd Kinderdagverblijf en het hoofd Civiele Dienst
kan van deze regel worden afgeweken. Indien een tweede kind uit een gezin
geplaatst moet worden, dan heeft dit kind voorrang op de wachtlijst ten
opzichte van te plaatsen nieuwe kinderen.
Voor alleenstaande mannen, belast met de zorg van kinderen, wordt van bovenstaande
regeling afgeweken.

Het kinderdagverblijf heeft de beschikking over 39 kindplaatsen voor reguliere
kinderopvang en 18 kindplaatsen voor naschoolse opvang. Op 1 december 1996
bedroeg de wachtlijst 42 kinderen.
Het aantal kindplaatsen is vastgesteld aan de hand van het resultaat van
een onderzoek. De behoefte aan kinderopvang wordt periodiek onder de medewerkers
gemeten. De behoefte komt tevens tot uiting in de geldende wachtlijst.
De behoefte aan kinderopvang is sinds de oprichting van het kinderdagverblijf
gestegen. Het kinderdagverblijf kent een aantal groeimomenten.
Voorzover relevant volgt hieronder een overzicht:

Het kinderdagverblijf begon met 16 kindplaatsen in de leeftijd van nul
tot vier jaar. In 1990 volgde uitbreiding van het kinderdagverblijf tot
39 kindplaatsen. In 1993 startte de naschoolse- en vakantieopvang voor
kinderen van vier tot twaalf jaar met in totaal 18 kindplaatsen. Omdat
in 1996 de wachtlijst voor het kinderdagverblijf was gestegen tot 48 kindplaatsen
is in 1997 een start gemaakt met de voorbereiding van de uitbreiding van
twee babygroepen, in totaal 18 kindplaatsen.

De wederpartij heeft gekozen voor een aan de instelling verbonden eigen
kinderdagverblijf omdat zulks het beste aansluit op de behoefte van de
medewerkers en omdat een groot deel van de medewerkers een aanzienlijke
reistijd heeft en in de problemen komt door de slechte aansluiting tussen
werktijden en de openingstijden van de algemene kinderopvang.

Jaarlijks wordt in de begroting van de Civiele Dienst een budget gereserveerd
voor de exploitatie van het kinderdagverblijf. Dit bedrag is gebaseerd
op het aantal vastgestelde kindplaatsen en is in de afgelopen jaren evenredig
gestegen met de stijging van het aantal kindplaatsen. Het bedrag wordt
berekend door de totale kosten van het kinderdagverblijf te verminderen
met de belastingaftrek en de inkomsten uit ouderbijdragen.

3.3. Uit onderzoek is gebleken dat in Nederland sprake is van een (relatieve)
ondervertegenwoordiging van vrouwen in leidinggevende functies in de gezondheidszorg.
Met name in ziekenhuizen is hun aandeel gering en is zelfs sprake van een
afname. (A. Ruijs, C. Ramakers en T. Miltenburg, Vrouwen in de Leiding,
Een onderzoek in de sector Zorg & Welzijn, Ubbergen 1997, met name p. 34.)

Bij de wederpartij zijn vrouwen in hogere functies onder-
vertegenwoordigd.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker brengt het volgende naar voren.

Het verzoek om in aanmerking te komen voor de kinderopvang-
regeling is afgewezen omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden
voor deze regeling in aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij hiermee in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.
De wederpartij kent geen vastgesteld beleid, waarbij in algemene zin gestreefd
wordt naar bevoordeling van vrouwelijke medewerkers. Als reden voor de
voorkeursbehandeling van vrouwelijke personeelsleden heeft de wederpartij
genoemd dat de meeste bedrijven dit zo geregeld hebben.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Sinds oktober 1987 heeft de wederpartij een kinderdagverblijf op eigen
terrein.
Het verzoek van verzoeker om deelname aan de kinderopvangregeling is afgewezen
omdat:
– verzoeker een mannelijke medewerker is;
– zijn vrouw niet bij de wederpartij werkzaam is;
– verzoeker geen alleenstaande vader is.
Verzoeker voldoet derhalve niet aan de toelatingscriteria voor het kinderdagverblijf.

Bij de oprichting van het kinderdagverblijf is uitdrukkelijk gekozen voor
een voorkeursbeleid. De wederpartij is van mening dat het gestimuleerd
moet worden dat vrouwelijke medewerkers, die de zorg hebben voor de kinderen,
in dienst kunnen blijven en in dienst kunnen treden bij de wederpartij.
Maatschappelijk gezien is het bijna altijd de vrouw die voor de kinderen
zorgt.
Het beleid heeft tot doel vrouwelijke medewerkers in staat stellen aan
het arbeidsproces deel te (blijven) nemen. Er is in dit opzicht achterstand
van vrouwen. In 1986/1987 zijn exit-interviews die gehouden worden met
vrouwen die uit dienst gaan, geanalyseerd en daaruit bleek dat het ontbreken
van kinderopvang een rol speelde. Met de kinderopvangregeling gaat de wederpartij
de uitstroom van vrouwen tegen.
De werkgever van de vrouw moet om uitstroom van vrouwen te voorkomen zorgen
voor kinderopvang.
Als een man alleen de zorg voor zijn kinderen heeft, wordt daarvoor een
uitzondering gemaakt. Anders moet de werkgever van de vrouw zorgen voor
kinderopvang. Er is geen reden om een uitzondering te maken voor die gevallen
waarin er geen andere kinderopvang mogelijk is.
Vaders die niet in aanmerking komen voor kinderopvang worden doorverwezen
naar de gastouderopvang. Enkele vaders hebben daar ook gebruik van gemaakt,
maar verzoeker wil dat niet.

De wederpartij voert geen specifiek emancipatiebeleid maar emancipatie
vormt een aspect van het algemene (loopbaan)beleid dat wordt gevoerd.

Het aantal kindplaatsen is in de loop van de jaren uitgebreid. Het budget
voor kinderopvang wordt bepaald door de mogelijkheden die het aan het ziekenhuis
toegewezen budget biedt en de afwegingen die daarbinnen moeten worden gemaakt.
Geld voor kinderopvang vrijmaken betekent dat het ergens anders af moet.
Dat kan niet onbeperkt. De instelling geeft in verhouding tot andere vergelijkbare
instellingen een groot bedrag uit aan kinderopvang en heeft, ook in verhouding
tot die andere instellingen, een gemiddelde wachtlijst. Nog geen 40% van
de instellingen in de gezondheidszorg voorziet overigens zelf in de kinderopvang.
Bewust heeft de wederpartij gekozen voor exploitatie van een eigen kinderdagverblijf
omdat de openingstijden daarvan beter afgestemd zijn op de bestaande behoefte
dan in de reguliere kinderopvang, hetgeen de geschiktheid van het middel
verhoogt.

De wederpartij verwacht nieuwe personeeltekorten in de komende jaren. Daarnaast
bestaat er een wachtlijst van 42 kinderen.
Er is volgens de wederpartij dus geen aanleiding om het plaatsingsbesluit
te wijzigen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door
hem niet in aanmerking te laten komen voor de kinderopvangregeling.

4.2. Aangezien de kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde is aan
te merken, moet deze regeling worden getoetst aan artikel 7:646 Burgerlijk
Wetboek (BW). Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever
in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag
maken. Lid 4 van dit artikel schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde
verbod mag worden afgeweken, indien het bedingen betreft die vrouwelijke
werknemers in een bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een
redelijke verhouding staat tot het beoogde doel. (Voor 1 april 1997 was
de betreffende norm opgenomen in artikel 7A:1637ij BW.)
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van
de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen. (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L39.)

In het onderhavige geval stelt de wederpartij dat er sprake is van een
voorkeursbeleid voor vrouwen bij kinderopvang, teneinde vrouwelijke medewerkers,
die de zorg hebben voor kinderen, te stimuleren in dienst te blijven bij
de wederpartij.
Het beleid is gericht op het bevorderen van de doorstroom van vrouwen en
het voorkomen van onnodige uitstroom.

Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het
HvJ EG in de zaak Kalanke (HvJ EG, 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie
Hansestadt Bremen, zaak C-450/93; tevens is op dit moment een zaak aanhangig
over voorkeursbeleid bij promoties H. Marschall versus Lande Nordrhein-Westfalen,
zaak C-409/95.) heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in de Tweede Richtlijn
nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces,
met inbegrip van de promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen
met het doel hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren
en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.
In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en onvoorwaardelijke
voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse. Het arrest van
het HvJ EG had betrekking op werving en selectie.

De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een 50/50 verdeling.
Dat betekent dat naar de opvatting van de Commissie het arrest niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van
mannen en vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar eisen
stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit van
de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeurs-
behandeling (Zie met name Commissie gelijke behandeling, 18 november 1996,
oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven van oordeel
te zijn dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met het Kalanke-arrest.).

4.4. Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang,
is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop
financiële kaders worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.

4.5. De Commissie heeft in eerdere zaken over kinderopvangregelingen opgemerkt,
dat het een feit van algemene bekendheid is, dat vrouwen in verband met
de verzorging van (jonge) kinderen vaker afzien van (voortzetting van)
een (volledig) dienstverband dan mannen. (Commissie gelijke behandeling:
oordelen: 14 mei 1976, 96-34; 14 mei 1976, 96-35 en 25 juni 1976, 96-45.
Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordelen: 22 augustus 1988, 130-90-121 en 7 oktober 1992, 519-92-56.)
Uitgaande van dit feit van algemene bekendheid toetst de Commissie per
geval of er (nog) sprake is van feitelijke ongelijkheden die een voorkeursbeleid
bij kinderopvang, rechtvaardigen.
Zoals blijkt uit het in 3.3. aangehaalde onderzoek, blijft met name in
de ziekenhuizen het aandeel van vrouwen onder de leidinggevenden relatief
achter. De wederpartij heeft aannemelijk gemaakt dat zulks ook het geval
is bij de wederpartij. Zo heeft de wederpartij naar aanleiding van de uitstroom
van vrouwen exit-interviews gehouden, die voor de betreffende instelling
het algemene beeld bevestigen.
Vaststaat dat, ondanks de toename in de kinderopvangmogelijkheden er nog
steeds wachtlijsten bestaan. Wanneer mannen op gelijke voet gebruik zouden
maken van de beschikbare kinderopvang kan verwacht worden dat de uitstroom
van vrouwen zal toenemen. Ondanks het feit dat de wederpartij niet beschikte
over voor derden toegankelijke gegevens over door- en uitstroom van vrouwen
acht de Commissie het aannemelijk dat er bij de wederpartij sprake is van
feitelijke ongelijkheid die een voorkeursbeleid rechtvaardigt.

4.6. Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door in principe uitsluitend vrouwen en alleenstaande mannen in
aanmerking te laten komen voor de kinderopvang-regeling, een geschikt middel
is om een bijdrage te leveren aan het door de wederpartij gestelde doel,
vrouwelijke medewerkers in staat te stellen aan het arbeidsproces, deel
te (blijven) nemen.

Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij
dit in de onderhavige regeling heeft ingevuld. Van belang is, dat uitzonderingen
op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt getoetst worden.
(Zie ook HvJ EG, 25 oktober 1988, Commissie tegen Frankrijk, zaak 312/86,
Jur. 1988, p. 6315.)
De betreffende regeling moet derhalve proportioneel zijn, dat wil zeggen
in een redelijke verhouding staan tot het gestelde doel. (Deze proportionaliteitseis
is terug te vinden in de jurisprudentie van het HvJ EG, zie zaak Bilka-Kaufhaus
Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.)

Het is een feit van algemene bekendheid, dat er nog steeds een tekort is
aan kinderopvang. De vraag naar kinderopvang is in het algemeen vooral
afkomstig van vrouwen die niet willen stoppen met werken na de geboorte
van hun kinderen. (Onbetaalde zorg gelijk verdeeld. Toekomstscenario’s
voor herverdeling van onbetaalde zorgarbeid, Den Haag 1995, pg. 34.)
Het bieden van kinderopvang is daarmee op zich een geschikt middel om het
doel (het tegengaan van de uitstroom van vrouwelijk personeel) te bereiken.

Het aantal kindplaatsen bij de wederpartij is vastgesteld aan de hand van
het resultaat van een intern onderzoek. De behoefte aan kinderopvang wordt
periodiek onder de medewerkers getoetst.
De behoefte komt ook tot uiting in de geldende wachtlijst.
De behoefte aan kinderopvang is sinds de oprichting van het kinderdagverblijf
gestegen. Het kinderdagverblijf is door de jaren heen gegroeid. Desondanks
is er nog steeds een wachtlijst.
De wederpartij heeft aannemelijk gemaakt dat het budget voor kinderopvang
wel steeds is uitgebreid maar dat de financiële kaders waarbinnen dit budget
gevonden moet worden, het onmogelijk maken om het budget onbeperkt uit
te breiden.
De Commissie erkent dat er grenzen zijn aan het tempo waarmee achterstanden
weggewerkt kunnen worden. Nu vaststaat dat de wederpartij regelmatig het
budget heeft verhoogd en tracht de ontstane knelpunten binnen redelijke
termijn op te lossen acht de Commissie het toepassen van een voorkeursbeleid
voor vrouwen bij het bieden van kinderopvang op zich een geschikt middel.

4.7. Vervolgens beoordeelt de Commissie of de wijze waarop de wederpartij
het middel van voorkeursbeleid bij de kinderopvang in dit geval hanteert
voldoet aan de gestelde eis van proportionaliteit.
In de loop van de jaren is het aantal kindplaatsen gestaag uitgebreid.
Er is nog steeds sprake van feitelijke ongelijkheid van vrouwen. Zolang
dat het geval is, wordt in de door de wederpartij gehanteerde regeling
bij kinderopvang voorrang gegeven aan vrouwelijke personeelsleden. Mannen
worden daarvan niet geheel uitgesloten: mannen die alleen de zorg voor
kinderen hebben kunnen van de regeling gebruik maken.
De Commissie is van mening dat de regeling hiermee voldoet aan de eis van
proportionaliteit.

Het gevoerde voorkeursbeleid is daarmee in overeenstemming met de gelijke
behandelingswetgeving.

De Commissie wijst er hier met nadruk op, zoals zij ook in eerdere oordelen
heeft aangegeven, dat in dit verband een gevoerd voorkeursbeleid bij kinderopvang
regelmatig geëvalueerd dient te worden. (Commissie gelijke behandeling:
oordelen: 14 mei 1996, 96-34; 14 mei 1996, 96-35; 25 juni 1996, 96-44 en
25 juni 1996, 96-45.) Er kan namelijk een moment komen dat voorkeursbeleid
niet meer nodig zal zijn, omdat de huidige achterstand van vrouwen in verband
met zorgtaken in de toekomst opgeheven zal zijn. Daarbij zal met name getoetst
moeten worden of de verwachting, dat het bieden van kinderopvang bijdraagt
aan het verminderen van de uitstroom van vrouwen en het bevorderen van
de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd is.
Daarbij zullen ten behoeve van die evaluatie nauwkeuriger dan thans het
geval is, de gegevens over in- door- en uitstroom van mannen en vrouwen
bijgehouden moeten worden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat
het (….) te (….) jegens de heer (….) te Den Haag geen onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 7:646 Burgerlijk
Wetboek door hem niet in aanmerking te laten komen voor kinderopvang.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 juni 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker kreeg geen bijdrage in de kosten voor kinderopvang, vrouwelijke
personeelsleden en alleenstaande medewerkers wel. Dit is volgens hem in
strijd met de wet. De regeling is inmiddels geëvalueerd en het voorkeursbeleid
is komen te vervallen. De Commissie oordeelt geen strijd met de wet door
niet alsnog met eerdere ingang de latere regeling toe te passen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 december 1996 verzocht de heer (….) te (….) (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of de (….) te Deventer (hierna: de wederpartij)
onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat en geslacht in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker is tot 1 april 1997 bij de wederpartij werkzaam geweest.
Hij heeft verzocht in aanmerking te komen voor een bijdrage in de kosten
voor kinderopvang op grond van de kinderopvangregeling die bij de wederpartij
gold. Dit verzoek is afgewezen, omdat in principe alleen vrouwelijke personeelsleden
en alleenstaande medewerkers voor deze regeling in aanmerking komen. Verzoeker
is van mening dat de regeling in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een onderzoek
ingesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk
toe te lichten.

2.2. Vervolgens zijn partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe te
lichten tijdens de zitting van de Commissie op 13 mei 1997. Partijen hebben
van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

Bij de zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:

– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. G.H. Felix (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een lokale vestiging van een bank. De arbeidsvoorwaarden
van de wederpartij zijn gebaseerd op de CAO voor het bankbedrijf (hierna:
de CAO).
Verzoeker had tot 1 april 1997 een dienstbetrekking bij de wederpartij.
Na die datum is hij in dienst getreden bij een andere vestiging van dezelfde
bank. Verzoeker heeft op 10 oktober 1995 schriftelijk bij de wederpartij
een verzoek ingediend voor een bijdrage in de kosten van kinderopvang voor
zijn kind, dat nog geboren moest worden. Het verzoek om in aanmerking te
komen voor deze vergoeding is door de wederpartij op 20 oktober 1995 afgewezen.
Als reden hiervoor is gegeven dat de wederpartij in deze de CAO volgt.
Op grond van de CAO heeft de kinderopvangregeling alleen betrekking op
vrouwelijke medewerkers en alleenstaande medewerkers, die verantwoordelijk
zijn voor de zorg van een kind. Per 1 april 1997 heeft de centrale directie
van de bank aan de lokale afdelingen geadviseerd een nieuwe regeling kinderopvang
van toepassing te verklaren. Uitgangspunt van deze nieuwe regeling is,
dat medewerkers, zowel mannen als vrouwen, in aanmerking komen voor een
bijdrage in de kosten voor kinderopvang.
Het verzoek om de bijdrage in de kosten van de kinderopvang betreft de
periode van 1 augustus 1996 tot 1 april 1997.
De wederpartij is niet bereid met terugwerkende kracht alsnog aan verzoeker,
over de periode tot 1 april 1997, de bijdrage aan kosten voor kinderopvang
te verstrekken.

3.2. De inhoud van het Emancipatieprotocol van de CAO, zoals dat door de
wederpartij tot 1 april 1997 is toegepast, luidt voor zover relevant, als
volgt:
‘Vanuit emancipatorische overwegingen dient de positie van de vrouw op
de arbeidsmarkt te worden versterkt en vanuit het belang van personeelsvoorziening
is een versterking van de positie van de vrouw op de arbeidsmarkt een mogelijkheid
om schaarsteproblemen op te lossen.

Daarom voert de werkgever een beleid gericht op het scheppen van gelijke
kansen voor vrouwen en mannen.
Daarbij zal als onderdeel van het personeelsbeleid een actief emancipatiebeleid
gevoerd worden, waarin de aandacht in het bijzonder gericht wordt op de
volgende gebieden:
1. Instroom, doorstroom, uitstroom
2. Herindiensttreding
3. Arbeidsvoorwaardelijke voorzieningen
– Verloffaciliteiten verband houdend met zwangerschap en bevalling
– Kinderopvang
– Ouderschapsverlof
– Studie- en opleidingsfaciliteiten

Het beleid moet er mede op gericht zijn daar waar dat mogelijk is op termijn
ook in hogere functies vrouwen evenredig vertegenwoordigd te hebben.

Kinderopvang
1. De werkgever zal ten behoeve van zijn werkneemsters in overleg met zijn
ondernemingsraad een regeling treffen terzake van een bijdrage in de kosten
van kinderopvang tijdens werkuren, er vanuit gaande dat bestaande of te
verwachten tekorten op de arbeidsmarkt het voor de werkgever van belang
doen zijn dat deze werkneemsters hun dienstverband voortzetten. De regeling
zal voor alle vrouwen gelijkelijk toegankelijk zijn.

2. Onder kinderopvang wordt verstaan:
a de voorschoolse opvang van kinderen in de leeftijd van nul tot vier jaar;
b de buitenschoolse opvang van kinderen van vier tot en met twaalf jaar.

3. De regeling zal betrekking hebben op alleenstaande mannelijke werknemers
die verantwoordelijk zijn voor de zorg van het kind.

4. De aan deze regeling verbonden kosten zullen voor de werkgever geen
verhindering opleveren voor zover zij 0,4% van de bruto salarissom niet
overstijgen.’

3.3. Op grond van de CAO is een Bijdrageregeling vastgesteld.
De onderstaande Bijdrageregeling voor de kosten van kinderopvang was van
kracht gedurende de looptijd van de CAO. De regeling gold van 1 april 1995
tot 1 april 1997. In deze regeling stond, voor zover hier relevant, het
volgende.
‘Het Emancipatieprotocol van de CAO voor het Bankbedrijf bepaalt dat de
werkgever een regeling zal opstellen, teneinde een bijdrage te leveren
in de kosten van kinderopvang tijdens werkuren. De regeling is uitsluitend
van toepassing op medewerksters, en alleenstaande medewerkers die verantwoordelijk
zijn voor de zorg van het kind.

De werkgever zal op verzoek van de medewerkster c.q. alleenstaande medewerker
een bijdrage in de kosten van kinderopvang tijdens werkuren geven ter grootte
van 50% met een maximum van:
– ƒ 400 per maand bij volledige voorschoolse opvang van kinderen van nul
tot vier jaar, volledige voorschoolse opvang omvat tien dagdelen per week
(vijf dagen x twee dagdelen)
– ƒ 240 per maand bij volledige buitenschoolse opvang van kinderen van
vier tot en met twaalf jaar; volledige buitenschoolse opvang omvat zes
dagdelen per week (vijf middagen waarbij de woensdagmiddag als twee dagdelen
geldt).
Indien voor minder dagdelen een beroep op kinderopvang wordt gedaan wordt
de bijdrage naar rato vastgesteld.

Een medewerkster c.q. alleenstaande medewerker met een parttime dienstverband
ontvangt op verzoek eveneens een bijdrage ter grootte van 50% van de kosten
van kinderopvang tijdens werkuren.

N.B.: De bijdrage wordt per kind vastgesteld. Indien er meer kinderen op
een kinderdagverblijf zijn geplaatst, dient voor ieder kind afzonderlijk
de bijdrage te worden bepaald.’

3.4. Uit de inleiding bij de nieuwe Bijdrageregeling voor kosten kinderopvang
die per 1 april 1997 in werking is getreden, volgt dat er een uitgebreid
onderzoek heeft plaatsgevonden naar de effectiviteit van de hier in het
geding zijnde regeling.
Vanwege het grotendeels wegvallen van de individuele overheidssubsidie
voor kinderopvang en het feit dat de combinatie van zorg en werk maatschappelijk
steeds meer gezien wordt als een gezamenlijke verantwoordelijkheid van
gezinspartners, wordt de bijdrageregeling niet meer actueel geacht. De
Raad van Beheer adviseert de lokale banken vanaf 1 april 1997 de nieuwe
bijdrageregeling te hanteren.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker brengt het volgende naar voren.

Het verzoek om in aanmerking te komen voor een vergoeding in de kosten
van kinderopvang is afgewezen omdat verzoeker een gehuwde man is. Op basis
van de CAO heeft verzoeker geen recht op de bijdrage. Op grond van deze
voorwaarden voelt verzoeker zich benadeeld. De regeling heeft geleid tot
een achterstelling van de niet alleenstaande man.
Verzoeker stelt dat hij van augustus 1996 tot 1 april 1997 een vergoeding
in de kosten voor kinderopvang had moeten krijgen.

3.6. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Het verzoek van verzoeker om een bijdrage in de kosten voor kinderopvang
is niet gehonoreerd omdat daar op basis van de toen geldende regeling voor
de kosten van kinderopvang geen mogelijkheid voor was in de periode dat
verzoeker werkzaam was bij de wederpartij. Met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden
zijn voor de vestiging van de wederpartij de geadviseerde arbeidsvoorwaarden
voor de gehele bankorganisatie van toepassing. De wederpartij ziet geen
reden om hier van af te wijken. Deze arbeidsvoorwaarden zijn gebaseerd
op de CAO.
De wederpartij kent geen budgetregeling. De geadviseerde regeling wordt
toegepast op alle daarvoor in aanmerking komende gevallen.
De wederpartij past per 1 april 1997 de nieuwe bijdrageregeling voor de
kosten van kinderopvang toe. Vanaf die datum kunnen dus zowel mannen als
vrouwen in aanmerking komen voor een bijdrage in de kosten van kinderopvang.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van geslacht en/of burgerlijke staat in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling door hem niet in aanmerking te laten komen
voor een bijdrage in de kosten voor kinderopvang.

Aangezien de kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde is aan te merken,
moet deze regeling wat betreft de klacht over onderscheid op grond van
burgerlijke staat worden getoetst aan artikel 5 Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB). Lid 1 onderdeel d van dit artikel bepaalt dat het maken van onderscheid
op grond van burgerlijke staat verboden is bij de arbeidsvoorwaarden.

4.2. Voor wat betreft de vraag of er sprake is van onderscheid op grond
van geslacht bij de arbeidsvoorwaarden, moet deze regeling worden getoetst
aan artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW), zoals dat gold tot 1 april
1997. (Per 1 april 1997 is deze norm te vinden in artikel 7:646 BW.) Lid
1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever in de arbeidsvoorwaarden
geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken. Lid 4 van dit artikel
schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde verbod mag worden afgeweken,
indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte
positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen
of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat
tot het beoogde doel.
Deze bepaling is gebaseerd op artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van
de Europese Gemeenschappen betreffende de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen. (EG-Richtlijn 76/207, 9 februari 1976, PB EG 1976, L39.)

4.3. In het kader van een bredere emancipatiedoelstelling met betrekking
tot de herverdeling van betaalde en onbetaalde arbeid is een toename van
het aandeel van vrouwen in de betaalde arbeid en van het aandeel van mannen
in de verzorging en opvoeding van kinderen wenselijk. Kinderopvang kan
daarbij gezien worden als een instrument dat een bijdrage kan leveren aan
het realiseren van het algemene emancipatiebeleid.
Het toetsingskader van de Commissie wordt gevormd door de gelijke behandelingswetgeving
op het terrein van de (betaalde) arbeid, zoals aangegeven onder 4.2.. Het
bieden van faciliteiten ten behoeve van kinderopvang is een arbeidsvoorwaarde.
Zoals gesteld onder 4.2, is het maken van onderscheid ten gunste van vrouwen
bij arbeidsvoorwaarden toegestaan om feitelijke ongelijkheden op te heffen.
Daarbij staat derhalve het opheffen van feitelijke belemmeringen voor vrouwen
om te (blijven) deelnemen aan het arbeidsproces centraal. Gelet op het
bovenstaande valt de bredere emancipatiedoelstelling voorzover die betrekking
heeft op de herverdeling van onbetaalde arbeid door een toename van het
aandeel van mannen in de verzorging en opvoeding van kinderen buiten het
toetsingskader van de Commissie.

4.4. In het onderhavige geval is er sprake van een emancipatieprotocol
dat voorziet in voorkeursbehandeling bij de kinderopvangregeling, die erop
gericht is uitstroom van vrouwelijke medewerkers te voorkomen.

Bij het toetsen van een voorkeursbeleid is van belang dat het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) in de zaak Kalanke
(HvJ EG, 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie Hansestadt Bremen, zaak
C-450/93, NJ 1996/507; Over voorkeursbehandeling bij promoties is thans
een nieuwe zaak aanhangig: H. Marschall versus Land Nordrhein-Westfalen,
zaak C-409/95.) heeft bepaald dat de voorkeursbepaling in de Tweede Richtlijn
nationale maatregelen toestaat op het gebied van de toegang tot het arbeidsproces,
met inbegrip van de promotiekansen, die in het bijzonder vrouwen bevoordelen
met het doel hen beter in staat te stellen op de arbeidsmarkt te concurreren
en op voet van gelijkheid met mannen een loopbaan op te bouwen.
In hetzelfde arrest worden evenwel vraagtekens gezet bij absolute en onvoorwaardelijke
voorrang voor vrouwen uitsluitend op grond van hun sekse. Het arrest van
het HvJ EG had betrekking op werving en selectie.
De Commissie is van mening dat het Kalanke-arrest betrekking heeft op een
specifieke vorm van voorkeursbeleid, zoals die in dat geval in het geding
was, namelijk voorrang voor vrouwen totdat er sprake is van een 50/50 verdeling.
Dat betekent dat het arrest naar de opvatting van de Commissie niet in
de weg staat aan een voorkeursbeleid ter invulling van gelijke kansen van
mannen en vrouwen wat betreft de deelname op de arbeidsmarkt, maar eisen
stelt aan de gestelde doelen, de zorgvuldigheid en proportionaliteit van
de betreffende maatregelen.
In eerdere oordelen met betrekking tot werving en selectie heeft de Commissie
voorkeursbeleid getoetst aan bepaalde criteria, die betrekking hebben op
het vereiste van een aantoonbare relatieve achterstand, gerelateerd aan
het beschikbare arbeidsaanbod, en op de geschiktheid en kenbaarheid van
de toegepaste voorkeursbehandeling (Zie met name Commissie gelijke behandeling,
18 november 1996, oordeel 96-97. In dit oordeel heeft de Commissie aangegeven
van oordeel te zijn dat de gehanteerde toets in overeenstemming is met
het Kalanke-arrest.).

Voor wat betreft voorkeursbeleid bij arbeidsvoorwaarden zoals kinderopvang
is de Commissie van oordeel dat aan de volgende criteria moet worden voldaan:
1) de achterstand moet in het concrete geval aannemelijk worden gemaakt;
2) vervolgens moet worden vastgesteld of voorkeursbehandeling bij kinderopvang
een geschikt middel is om die achterstand op te heffen en voldoet aan eisen
van proportionaliteit. Hierbij betrekt de Commissie tevens de wijze waarop
financiële afwegingen worden gemotiveerd;
3) de voorkeursbehandeling dient duidelijk kenbaar gemaakt te worden.

Uitgaande van dit feit van algemene bekendheid toetst de Commissie per
geval of er (nog) sprake is van feitelijke ongelijkheden.
In eerdere oordelen heeft de Commissie aangegeven, dat in dit verband een
gevoerd voorkeursbeleid bij kinderopvang regelmatig geëvalueerd dient te
worden. (Commissie gelijke behandeling: oordelen: 14 mei 1996, 96-34; 14
mei 1996, 96-35; 25 juni 1996, 96-44 en 25 juni 1996, 96-45.) Er kan immers
een moment aanbreken dat voorkeursbeleid niet meer nodig is, omdat de huidige
achterstand van vrouwen in verband met zorgtaken in de toekomst opgeheven
zal zijn. Daarbij zal met name getoetst moeten worden of de verwachting,
dat het bieden van een bepaalde voorziening in de (kosten van) kinderopvang
bijdraagt aan het verminderen van de uitstroom van vrouwen en het bevorderen
van de doorstroom, inderdaad gerechtvaardigd is.

Vervolgens moet onderzocht worden of de wijze waarop onderscheid wordt
gemaakt door vrouwen bij een bijdrage in de kosten van kinderopvang voorrang
te geven, een geschikt middel is om een bijdrage te leveren aan het door
de wederpartij gestelde doel, de positie van de vrouw op de arbeidsmarkt
te versterken en te zorgen dat vrouwen hun dienstverband voortzetten.
Daartoe gaat de Commissie eerst in op de geschiktheid van het middel als
zodanig en vervolgens meer specifiek op de wijze waarop de wederpartij
dit in onderhavige regeling heeft ingevuld. Daarbij is tevens van belang
dat uitzonderingen op de gelijke behandelingsnorm in het algemeen strikt
getoetst moeten worden. (Zie ook HvJ EG, 25 oktober 1988, Commissie tegen
Frankrijk, zaak 312/86, Jur. 1988, p. 6315.) De betreffende regeling moet
derhalve proportioneel zijn, dat wil zeggen in een redelijke verhouding
staan tot het gestelde doel. (Deze proportionaliteitseis is terug te vinden
in de jurisprudentie van het HvJ EG, zie zaak Bilka-Kaufhaus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607.)

4.6. In het onderhavige geval bestaan er over de tot 1 april 1997 bij de
wederpartij geldende regeling in het licht van de hierboven geformuleerde
criteria enkele onduidelijkheden met betrekking tot de vraag of deze regeling
ook voldoet aan de sinds de uitspraak in de zaak Kalanke strikter toegepaste
toets bij voorkeursbehandeling. Zo heeft de wederpartij geen nadere gegevens
overgelegd waarmee aannemelijk gemaakt kan worden dat ook bij de wederpartij
sprake is van een achterstand van vrouwen bij de doorstroom naar hogere
functies. Evenmin heeft de wederpartij kunnen aangeven waarom het niet
mogelijk was om de kinderopvangregeling voor alle werknemers te laten gelden.
Om die redenen ontstaan er twijfels ten aanzien van de legitimiteit van
de tot 1 april geldende regeling.
Deze twijfels bestonden blijkbaar ook bij de wederpartij zelf. Immers,
de regeling is uitgebreid geëvalueerd. Een dergelijke evaluatie moet, zoals
hierboven ook door de Commissie is gesteld, gericht zijn op het voortdurend
toetsen of het gevoerde voorkeursbeleid nog steeds gerechtvaardigd is.
De evaluatie zoals die bij de wederpartij is uitgevoerd, heeft ertoe geleid
dat de beperking tot vrouwelijke medewerkers en alleenstaanden die met
de zorg voor kinderen zijn belast, per 1 april 1997 is vervallen, en derhalve
het voorkeursbeleid in deze is opgeheven.

Het gaat in dit geval om een verzoek om een oordeel over de periode direct
voordat de resultaten van de evaluatie werden verwerkt in de nieuwe regeling.
Als gezegd is in die nieuwe regeling geen sprake meer van een voorkeursbeleid.
Derhalve is de vraag die voorligt, of de twijfels die konden bestaan vóór
de afronding van de evaluatie over de oude regeling van dien aard zijn
dat reeds toen duidelijk had moeten zijn dat de kinderopvangregeling zoals
die tot 1 april 1997 werd toegepast, mogelijk in strijd was met de gelijke
behandelingswetgeving. Immers, ook bij regelmatige evaluaties van beleid
bestaat het risico dat een voorkeursbeleid dat daarvóór gerechtvaardigd
was, en bij de evaluatie niet langer gerechtvaardigd blijkt, gedurende
een zekere, beperkte, periode gelegen tussen de beide evaluaties, toch
is toegepast. Dit risico is ook bij regelmatige evaluaties niet te vermijden
en de Commissie is daarom van mening dat er alleen sprake kan zijn van
een met de wet strijdig voorkeursbeleid wanneer de twijfels van dien aard
zijn, dat de betreffende werkgever in redelijkheid het gehanteerde voorkeursbeleid
niet had kunnen handhaven.
In het onderhavige geval stelt de Commissie vast, dat er geen aanleiding
is om aan te nemen dat dergelijke omstandigheden zich voordoen. Daarbij
betrekt de Commissie het feit, dat zij in eerdere oordelen (die gegeven
zijn voor de zaak Kalanke door het HvJ EG was beslist) soortgelijke regelingen
als die tot 1 april 1997 bij de wederpartij van kracht was, niet in strijd
met de gelijke behandelingswetgeving heeft geoordeeld. (Commissie gelijke
behandeling, 14 mei 1996, oordeel 96-35.) De wederpartij handelt derhalve
niet in strijd met de gelijke behandelingswetgeving door op verzoeker niet
alsnog met eerdere ingang de kinderopvangregeling zoals die gold na 1 april
1997 toe te passen.

4.7. Voor wat betreft de vraag of er sprake is van onderscheid naar burgerlijke
staat, oordeelt de Commissie als volgt. Er is sprake van een toegestane
voorkeursbehandeling van vrouwelijke werknemers. Uit de voorwaarden die
in de zaak Kalanke zijn gesteld bij een dergelijk voorkeursbeleid volgt,
dat mannen niet geheel mogen worden uitgesloten. Aan deze voorwaarde is
voldaan door mannen die alleen voor de zorg van hun kinderen verantwoordelijk
zijn, ook voor de regeling in aanmerking te laten komen. Derhalve wordt
in het kader van het voorkeursbeleid een onderscheid gemaakt binnen de
groep die getroffen wordt door het betreffende beleid. Nu de Commissie
heeft vastgesteld dat dat voorkeursbeleid in overeenstemming is met de
gelijke behandelingswetgeving, komt zij niet toe aan de vraag of er daarbij
sprake is van een mogelijk onderscheid naar burgerlijke staat.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (….) te Deventer in
de periode tussen augustus 1996 en april 1997
– geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
– geen onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat als bedoeld
in artikel 1 juncto 5 lid 1 onderdeel d. van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. G.H. Felix (secretarisKamer)

Instantie: Rechtbank Haarlem, 24 juni 1997

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Partijen zijn in 1954 in het huwelijk getreden onder huwelijkse voorwaarden.
Uit het huwelijk zijn kinderen geboren. De rechtbank heeft op 9 december
1970, na een door de vrouw verzocht verlof tot het instellen van een eis
tot echtscheiding, partijen ontslagen van de verplichting tot samenwoning.
Op 4 juli 1972 heeft de vrouw de echtelijke woning verlaten. Het huwelijk
van partijen is op 11 juli 1980 ontbonden. De man vordert nu een verklaring
voor recht dat de vrouw geen recht toekomt op verevening op grond van de
Wet verevening pensioenrechten bij scheiding of op enig ander opgebouwd
pensioen, voor zover dit recht is opgebouwd in de periode van 4 juli 1972
tot 11 juli 1980. Eiser vindt dat deze periode feitelijk gelijk gesteld
dient te worden met een scheiding van tafel en bed. Verevening van de in
die periode opgebouwde pensioenrechten is volgens eiser in strijd met de
redelijkheid en billijkheid die ex-echtgenoten jegens elkaar dienen te
betrachten. Bedoelde regeling zou een gezamenlijke opbouw van de pensioenrechten
veronderstellen.
De rechtbank oordeelt dat aan de Wet verevening pensioenrechten niet uitsluitend
de overweging ten grondslag ligt dat de opgebouwde pensioenrechten doorgaans
het resultaat zijn van gemeenschappelijke inspanningen van de echtgenoten.
Bedoelde wet staat eveneens in verband met de zorg die echtgenoten ex art.
1:81 BW aan elkaar verschuldigd zijn. Pas na echtscheiding of scheiding
van tafel en bed eindigt deze zorgverplichting en treedt voor haar eventueel
een alimentatieverplichting in de plaats.

Volledige tekst

; 1. De loop van het geding

Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de volgende door
partijen ter vonniswijziging overgelegde stukken, waarvan de inhoud als
hier ingevoegd is te beschouwen:
– de dagvaarding van 29 juni 1995;
– de gelijkluidende conclusie van eis;
– de conclusie van antwoord, met producties;
– de conclusie van repliek, tevens akte wijziging van eis, met producties;
– de conclusies van dupliek, met productie;
– de akte houdende overlegging productie van R;
– de akte uitlating producties van Van R.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende
betwist en/of op grond van de onweersproken inhoud van overgelegde producties,
staat in dit geding het volgende vast:
a. Partijen zijn op 24 april 1954 met elkaar in het huwelijk getreden.
De toepasselijke huwelijkse voorwaarden houden de uitsluiting in van iedere
gemeenschap van goederen.
b. Uit het huwelijk zijn kinderen geboren.
c. Op 9 december 1970 heeft deze rechtbank, in verband met een door R verzocht
verlof tot het instellen van een eis tot het instellen van een eis tot
echtscheiding, partijen ontslagen van de verplichting tot samenwonen. Op
4 juli 1972 heeft R de echtelijke woning verlaten.
d. Het huwelijk van partijen is op 11 juli 1980 ontbonden door inschrijving
van het door deze rechtbank op 1 april 1980 uitgesproken echtscheidingsvonnis.

3. De vordering en het verweer

3.1. Na eiswijzing vordert Van R:
I. Een verklaring voor recht dat R geen recht toekomt op verevening op
grond van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding noch op enige
andere grond van zijn ouderdomspensioen ondergebracht bij de Stichting
Pensioenfonds A.C. Nielsen (Nederland) B.V. voor zover dit recht is opgebouwd
over de periode van 4juli 1972 tot 11 juli 1980 en dat verevening van het
door hem bij genoemd pensioenfonds opgebouwde ouderdomspensioen ingevolge
de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding slechts mag plaatsvinden
ten aanzien van het ouderdomspensioen dat door hem is opgebouwd over de
periode van 24 april 1954 tot 4 juli 1972. april 1954 tot 4 juli 1972.
II. Veroordeling van R om binnen acht dagen na betekening van het in deze
zaak aan te wijzen vonnis aan hem te betalen alle bruto bedragen die door
het Pensioenfonds A.C. Nielsen (Nederland) B.V. uit hoofde van de verevening
van het ouderdomspensioen van eiser vanaf 1 mei 1995 niet aan eiser zijn
betaald, voor zover deze bedragen betaald zijn op grond van verevening
van het pensioen van eiser dat is opgebouwd bij voornoemd Pensioenfonds
over de periode van 4 juli 1972 tot 11 juli 1980, vermeerderd met de wettelijke
rente over deze bedragen vanaf 23 april 1996, althans vanaf acht dagen
na de betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.

3.2. Van R legt aan zijn vorderingen in hoofdzaak ten grondslag dat, kort
samengevat, sinds het verbreken van de samenwoning in juli 1972 feitelijk
sprake was van een situatie die geheel dient te worden gelijkgesteld met
een scheiding van tafel en bed. Verevening van de sindsdien tot op het
tijdstip van de formele echtscheiding opgebouwde pensioenrechten is volgens
Van R in strijd met de redelijkheid en billijkheid die ex-echtgenoten jegens
elkaar dienen te betrachten, althans onrechtmatig, omdat zij in strijd
is met de strekking van de Wet verevening pensioenrechten bij de scheiding,
althans met de bedoeling van de wetgever. Bedoelde regeling zou een gezamenlijke
inspanning van de echtgenoten bij de opbouw van pensioenrechten veronderstellen.

3.3. R voert gemotiveerd verweer.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Anders dan het door Van R ingenomen standpunt veronderstelt, ligt
aan de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding niet uitsluitend de
overweging ten grondslag dat de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten
doorgaans het resultaat zijn van een gemeenschappelijke inspanning van
de echtgenoten, al heeft dat aspect in de parlementaire stukken veel nadruk
gekregen. Bedoelde wet staat eveneens in verband met de zorg die echtgenoten
krachtens artikel 1:81 Burgerlijk Wetboek aan elkaar verschuldigd zijn.
Eerst na echtscheiding of scheiding van tafel en bed neemt bedoelde zorgverplichting
een einde en treedt voor haar eventueel een alimentatieverplichting in
de plaats. Sinds HR 30 november 1945, NJ 1946, 62 (De Visser/Harms) heeft
zich met betrekking tot de in Nederland levende rechtsovertuigingen een
ontwikkeling voorgedaan die inhoudt dat men in toenemende mate ervan uitgaat
dat de zorg die echtgenoten aan elkaar verschuldigd zijn, zich ook uitstrekt
tot een behoorlijke pensioenvoorziening. De Wet verevening pensioenrechten
bij scheiding moet mede worden beschouwd als het resultaat van deze ontwikkeling.

4.2 Uit hetgeen is overwogen volgt dat de situatie zoals die sinds de verbreking
van de samenwoning tot de formele echtscheiding bestond, niet gelijk kan
worden gesteld – ook niet materieel – aan scheiding van tafel en bed, omdat
de zorgverplichting van artikel 1:81 Burgerlijk wetboek in die periode
bleef bestaan. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat verevening
van de in bedoelde periode opgebouwde pensioenrechten in strijd met redelijkheid
en billijkheid is, noch dat de opstelling van R onrechtmatig is. Tegen
dezelfde achtergrond volgt een en ander evenmin uit hetgeen door Van R
overigens is aangevoerd. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat indien
de door Van R bepleite aanknoping bij de feitelijke omstandigheden van
het geval geldend recht zou zijn, dit tot grote rechtsonzekerheid zou leiden.

4.3 Bij conclusie van repliek heeft Van R nog gesteld dat het feit dat
partijen na hun uiteengaan niet dadelijk zijn gescheiden uitsluitend verband
houdt met het feit dat R had gedreigd hem de omgang met zijn beide kinderen
te verbieden, wanneer zij de voogdij zou hebben gekregen. Tegen de achtergrond
van het bestaan van een wettelijke aanspraak op omgang, is die stelling
echter onvoldoende onderbouwd, zodat aan haar moet worden voorbijgegaan.

4.4 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de vordering moet worden afgewezen.
In verband met de omstandigheid dat partijen gewezen echtgenoten zijn en
het geding voortvloeit uit de vroegere echtelijke verhouding, behoren zij
elk hun eigen kosten te dragen.

5. Beslissing

De rechtbank:

5.1 Wijst de vordering af.

5.2. Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mrs Bakker, Thiessen, Valk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 24 juni 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte E. is telastegelegd dat hij ontucht heeft gepleegd met het twaalfjarige
slachtoffer B. Verdachte E. verweert zich door te stellen dat de bewezenverklaarde
seksuele handelingen plaatsvonden binnen een tussen de verdachte en het
twaalfjarige slachtoffer bestaande liefdesrelatie. Daardoor kon er geen
sprake zijn van ontucht conform artikel 247 Sr. Het hof overweegt het volgende;
de bewezenverklaarde seksueel getinte handelingen zijn, binnen het kader
waarin het Wetboek van Strafrecht seksuele handelingen strafbaar zijn gesteld,
naar hun aard aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin van artikel
247 Sr. De strafbaarheid van deze handelingen wordt in artikel 247 Sr –
voorzover hier van belang – bepaald door de leeftijd van de minderjarige
en niet door de subjectieve beleving van de betrokkene(n). Slechts de vervolgbaarheid
van de gedragingen is beperkt, immers afhankelijk gesteld van een klacht
van degene tegen wie het feit is begaan of diens wettige vertegenwoordiger.
A-G mr Fokkens stelt voorop dat de opvatting van het hof dat seksuele handelingen
met personen beneden de leeftijd van zestien jaar altijd ontucht opleveren
en dat de leeftijd van de betrokkenen daaraan niet kan afdoen, niet
juist is. Seksuele handelingen die op vrijwillige basis plaatsvinden
tussen twee vijftienjarigen kunnen volgens de A-G niet zonder meer als
zodanig worden bestempeld. Anders zouden ouders via artikel 247 Sr kunnen
optreden tegen een ongewenst vriendje/vriendinnetje van zoon of dochter.
Dat heeft de wetgever niet gewild. Vandaar dat ontucht niet geheel identiek
is aan seksuele handelingen. A-G mr Fokkens concludeert dat het hof terecht
heeft geconcludeerd dat de hier bewezen verklaarde seksuele handelingen
geheel los van de beleving van de betrokkenen ontucht opleveren. De reden
is dat de bewezenverklaarde handelingen plaatsvonden tussen een man van
ongeveer veertig jaren en een meisje dat twaalf en dertien jaren oud was
toen de handelingen met haar werden gepleegd. Dat leeftijdsverschil en
het daaruit
voortvloeiende overwicht van de volwassene maken dat dergelijke handelingen
als ontucht in de zin van artikel 247 Sr moeten worden bestempeld. De Hoge
Raad concludeert dat de verwerping van het hof niet blijk geeft van een
onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

Hof 13 juni 1996:

Bewezenverklaring

Bewezenverklaard is dat hij op verschillende tijdstippen, in de jaren 1988
en 1989 en 1990 te Beilen en/of te Westerbork, met Carolien B., geboren
(in) 1976, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt,
telkens buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande die
ontuchtige handelingen hierin dat hij, verdachte, bij die B. haar borsten
en haar vagina heeft betast en die B. zijn blote penis heeft doen vasthouden
en haar zijn geslachtsdeel in haar mond heeft doen nemen en die B. hem,
verdachte, heeft doen aftrekken.

Bewijsoverweging
Door verdachte is ter ’s hofs terechtzitting gesteld dat hij van het hem
onder 2 telastegelegde moet worden vrijgesproken, nu geen van de contacten
die hij met C.B. heeft gehad als “ontucht” kunnen worden aangemerkt. Volgens
verdachte hebben al deze contacten, en dus ook die waarbij van de bewezenverklaarde
sexuele handelingen sprake was, plaatsgevonden binnen een tussen hem en
die B. bestaande intieme liefdesrelatie.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:
De bewezenverklaarde seksueel getinte handelingen zijn, binnen het kader
waarin in het Wetboek van Strafrecht sexuele handelingen strafbaar zijn
gesteld, naar hun aard aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin
van artikel 247 Sr.
De strafbaarheid van deze handelingen wordt in artikel 247 Sr – voorzover
hier van belang – bepaald door de leeftijd van de minderjarige en niet
door de subjectieve beleving van de betrokkene(n). Slechts de vervolgbaarheid
van de gedragingen is beperkt, immers afhankelijk gesteld van een klacht
van degene tegen wie het feit is begaan of diens wettige vertegenwoordiger.

Uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Assen van 6 juli 1994, voorzover aan ’s Hofs
oordeel onderworpen, – de verdachte ter zake van 2. “met iemand beneden
de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen,
meermalen gepleegd” veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. Voorts
heeft het Hof de vordering van de beledigde partij toegewezen in voege
als in het arrest vermeld.

Terechtzitting Hoge Raad van dinsdag 21 januari 1997
Schriftuur van cassatie inzake:

E, requirant van cassatie van het hem betreffende arrest van het Gerechtshof
te Leeuwarden, uitgesproken op 13 juni 1996, alsmede van de ter terechtzitting
van het Gerechtshof te Leeuwarden genomen tussenbeslissing van 22 juni
1995.
Requirant van cassatie dient de navolgende cassatiemiddelen in.

1. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet naleving
met nietigheid is bedreigd en/of zodanige nietigheid voortvloeit uit de
aard van de niet-inachtneming vormen in het bijzonder van de artikelen
64 tot en met 66 en 247 Sr, alsmede de artikelen 348, 350, 359 en 415 Sv,
aangezien het Hof bij tussenbeslissing d.d. 22 juni 1995 het verweer strekkende
tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het
feit 2 heeft verworpen.

Toelichting:

Bij Wet van 19 oktober 1991, in werking getreden op 1 december 1991, is
artikel 247 Sr gewijzigd. Vanaf die datum geldt een klachtvereiste voor
personen welke 12 jaar of ouder zijn en jonger dan 16 jaar. De vervolging
in deze zaak is aangevangen na 1 december 1991 en wel op 19 mei 1992 nadat
door de moeder van de toen 15 jarige dochter B, een verklaring was afgelegd
op het politiebureau. Deze verklaring was niet een klacht in de zin van
de wet. Enerzijds omdat niet om vervolging was gevraagd en anderzijds omdat
deze verklaring niet ten overstaan van een tot het in ontvangst nemen van
een klachtbevoegde instantie was geschied, namelijk niet ten overstaan
van een Officier van Justitie of een Hulpofficier van Justitie. Derhalve
kan niet gesproken worden van een rechtsgeldige klacht.

Hetzelfde geldt voor de verklaring die op 12 juli 1992 door de dochter,
B ten overstaan van de politie werd afgelegd. Sterker nog, uit deze verklaring
blijkt zonneklaar dat de toen 15 jarige dochter zich zeer wel bewust was
geweest van het karakter van haar relatie met verdachte en geen aanleiding
zag voor vervolging, aangezien naar haar mening de relatie aangenaam, prettig
en goed was geweest. Zij verscheen alleen op het politiebureau omdat zij
van haar moeder aangifte moest doen, hetgeen tegen haar uitdrukkelijke
wens was (vergelijk ook de correspondentie tussen B en verdachte die zich
in het dossier bevindt, alsmede het rapport van de getuigendeskundige,
P.J. van Koppen).

Na het afleggen van deze verklaringen heeft de politie op last van de Officier
van Justitie een telex tot aanhouding op verdenking van overtreding van
artikel 245 cq. artikel 249 Sr uit doen gaan op 23 juli 1992. Verdachte
bevond zich toen in het buitenland op het schip De Rainbow Warrior van
de organisatie Green Peace, voor welke organisatie hij als werktuigbouwkundige
werkzaam was. Overigens is ook de verklaring van 12 juli 1992 van B niet
afgelegd ten overstaan van een bevoegde instantie. Voor beide verklaringen
geldt derhalve dat zij geen klacht zijn in de zin van de Wet.

Op verzoek van de politie is vervolgens op 19 mei 1993 door B, die toen
16 jaar was, opnieuw een verklaring afgelegd, doch deze verklaring is niet
door aangeefster ondertekend. Hetzelfde geldt voor haar verklaring van
26 mei 1993. Ook deze verklaring is niet door B ondertekend.

Voor zover gesteld zou worden dat de eerste verklaring een van 1992 wel
een aangifte zouden inhouden, dient nog vermeld te worden dat in deze “aangifte”
niet tevens een verzoek tot vervolging is gedaan en dit verzoek daarin
ook niet mag worden ingelezen (vergelijk Hoge Raad 11 januari 1994, NJ
1994 nummer 278). Dit geldt met name natuurlijk voor de verklaring van
B van 1992, waarin zij letterlijk zegt:

“Zij (de moeder) wilde naar de politie om aangifte te doen. Ik wilde dit
niet hebben…. Ik ben hier nu omdat mijn moeder dat graag wil. Op verzoek
van mijn moeder doe ik hierbij aangifte tegen E….. Ik heb geen spijt
van hetgeen er tussen mij en Don is gebeurd. Ik ben helemaal niet kwaad
op hem.” (Einde citaat).

Verdachte werd op 24 mei 1993 aangehouden en vervolgens in verzekering
gesteld. Op 26 mei 1993 werd hij in vrijheid gesteld. Verdachte heeft gemotiveerd
ontkend dat er sprake zou zijn geweest van ontuchtige handelingen.

Bij vonnis van 6 juli 1994 heeft de Rechtbank te Assen de Officier van
Justitie niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van feit 1, de sexuele
gemeenschap en wel ontvankelijk verklaard ten aanzien van feit 2, de ontuchtige
handelingen. De Rechtbank heeft de niet-ontvankelijkheid ten aanzien van
feit 1 gemotiveerd op grond van het feit dat geen rechtsgeldige klacht
was voorafgegaan aan de aanvang van de vervolging. Tevens heeft de Rechtbank
gesteld dat ook na het verhoor van aangeefster, B, ter terechtzitting geen
conceptverklaring van een klacht door het Openbaar Ministerie is overgelegd
en derhalve geen sprake is geweest van een vervolging op basis van een
klacht, hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijk van het Openbaar Ministerie.

Merkwaardig genoeg heeft de Rechtbank ten aanzien van feit 2 het Openbaar
Ministerie wel ontvankelijk verklaard op grond van de redenering dat voor
artikel 247 , vóór de wetswijziging van 1 december 1991, geen klachtvereiste
gold en derhalve, gelet op NJ 1993 nummer 722, geen aanleiding bestond
tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie. Deze redenering
kan geen stand houden nu het hier gaat om een zaak die na 1 december 1991
is aangevangen. De rechtbank heeft verdachte op grond van een schuldigverklaring
voor feit 2 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden.
Tegen dit vonnis is tijdig hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep was
uitsluitend gericht tegen de veroordeling voor feit 2. Het Openbaar Ministerie
heeft geen hoger beroep ingesteld. Het Hof te
eeuwarden heeft het hoger beroep derhalve beperkt tot de behandeling van
feit 2.

De behandeling van het hoger beroep is aangevangen ter terechtzitting van
22 juni 1995. De raadsman van verdachte heeft als preliminair verweer gevoerd
dat het Openbaar Ministerie ook ten aanzien van feit 2 niet-ontvankelijk
is. Enerzijds omdat geen rechtsgeldige klacht vooraf is gegaan aan de vervolging
voor feit 2 en anderzijds vanwege handelen in strijd met beginselen van
een goede procesorde, omdat de politie en de Officier van Justitie, wetende
dat geen rechtsgeldige klacht was ingediend, toch een aanvang met de vervolging
hebben gemaakt waarbij de opsporing en aanhouding van verdachte is verzocht
en hij vervolgens op 24 mei 1993 is aangehouden en eerst daarna telkens
is gepoogd een klacht in de zin van de Wet te krijgen. Deze pogingen van
politie en Openbaar Ministerie hebben er uiteindelijk toe geleid dat op
28 december 1994 uiteindelijk ten overstaan van een Hulpofficier van Justitie
een formele klacht door B is ingediend vanwege sexueel misbruik. Deze klacht
is derhalve eerst ingediend na de behandeling in eerste aanleg voor de
Rechtbank te Assen.

Van het opnemen van deze verklaring is noch de raadsman noch verdacht op
de hoogte gesteld, terwijl het hier gaat om het opnemen van een getuigenverklaring
tussen het vonnis van de Rechtbank en de behandeling in hoger beroep voor
het Hof te leeuwarden.

Het Hof heeft dit beroep op de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
verworpen met als motivering dat op grond van het procesverbaal van politie
van 19 mei 1993 (de tweede niet-ondertekende verklaring van B) niet-aannemelijk
is geworden dat de verbalisanten des bewust tot opsporing en aanhouding
van verdachte zijn overgegaan zonder dat aan de wettelijke vereisten van
een voldoende klacht was voldaan. Deze motivering is onjuist, althans onvoldoende
onderbouwd, aangezien van de verklaringen van 19 mei 1993 van B, niet gezegd
kan worden dat er sprake is van een klacht in de zin van de Wet nu deze
verklaring niet is ondertekend.

Het verweer wordt verder verworpen door het Hof met de motivering dat de
verklaring van 19 mei 1992, van 19 mei 1993 en van 28 december 1994 in
onderlinge samenhang beschouwd, moeten leiden tot de conclusie dat het
de bedoeling is geweest van de klachtgerechtigde dat tot strafvervolging
van verdachte zou worden overgegaan. Het Hof miskent daarmee de bezwaren
die kleven aan de verklaringen en met name de verklaring van 28 december
1994. De verwerping van het verweer tot niet-ontvankelijkheid is derhalve
niet, althans onvoldoende met redenen omkleed. Overigens was ook de Procureur-Generaal
van mening, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting,
dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard
met betrekking tot feit 2.

Daarbij komt nog het feit dat de “klachten” van 19 mei 1993 en 28 december
1994 niet zijn ingediend binnen drie maanden na de dag waarop de tot klachtgerechtigde
kennisgenomen heeft van het gepleegde feit (artikel 66 Sr). Voor deze verklaringen
geldt derhalve dat de termijn voor het indienen van een klacht ruim is
overschreden.

Ten overvloede moge hier worden opgemerkt dat de wetswijziging van 1 december
1991 verband hield met veranderende opvattingen in de samenleving ten aanzien
van sexueel gedrag van jeugdigen.

Bij de schriftelijke voorbereiding van de behandeling in de Eerste Kamer
(memorie van antwoord pagina 1 en 2) heeft de Minister van Justitie zich
uitgelaten alsvolgt:
“De reden dat de nu voorgestelde artikelen 245 en 247 als klachtdelict
zijn gekwalificeerd is een andere. Het gaat hierom feiten die onder omstandigheden
jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich ook omstandigheden voordoen
waar niet van schade voor de jeugdigen kan worden gesproken. Een ambtshalve
onderzoek van politie en Justitie naar die omstandigheden is wanneer het
jeugdigen tussen 12 en 16 betreft, minder gewenst. Door van deze feiten
een klachtdelict te maken wordt de beoordeling van de omstandigheden overgelaten
aan de wettelijke vertegenwoordigers, de Raad voor de Kinderbescherming
en de jeugdigen zelf.”

Blijkens het arrest van Uw Raad van 23 maart 1993 NJ 1993 nummer 722 rechtsoverweging
5.4 blijkt dat ook Uw Raad van mening is dat de strafwaardigheid van de
desbetreffende handelingen komt te ontbreken indien geen sprake is van
een formele klacht in de zin van de Wet.

Gelet op het bovenstaande heeft het Hof het verweer met betrekking tot
de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten onrechte, althans
onvoldoende gemotiveerd verworpen.

2. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-naleving
met nietigheid is bedreigd en/of zodanige nietigheid voortvloeit uit de
aard van de niet in acht genomen vormen in het bijzonder van artikel 358
en 359 Sv in samenhang met artikel 247 Sr doordat het Hof de sexueel getinte
handeling tussen verdachte en de minderjarige kwalificeert als ontuchtige
handelingen in de zin van artikel 247 uitsluitend op grond van de leeftijd
van de minderjarige.

Toelichting:

In haar eerste verklaring d.d. 12 juli 1992 verklaart B die toen 15 jaar
was, het volgende:

“Ik vond Don een leuke vent. Ik kon het heel goed met hem vinden… Ik
werd verliefd op hem… Ik voelde mij ook sexueel aangetrokken tot Don…
Ik vond het fijn als Don aan mij kwam en mij streelde. Ik vond het ook
fijn om Don te strelen. Het is meerdere keren voorgekomen dat wij elkaar
bevredigden. Wij verhuisden in mei 1990 naar Westerbork. Ik kan mij nog
herinneren dat ik daar voor de eerste keer met Don naar bed ging. Dit gebeurde
op een avond dat mijn moeder niet thuis was. Don en ik waren alleen thuis.
Ik had geslachtsgemeenschap met Don in de kamer. Het gebeurde gewoon. Er
ging niet een initiatief uit van Don of van mij. Wij wilden dat allebei.
Ik werd nergens toe gedwongen. Er is niets gebeurd wat ik niet wilde…
Alle keren dat ik met Don naar bed ben geweest gebeurde het omdat wij het
beiden wilden. Ik ben nooit door Don ergens toe gedwongen… Deze relatie
tussen Don en mij heeft geduurd tot oktober 1991… Ik heb geen spijt van
hetgeen ertussen Don en mij is gebeurd ik ben helemaal niet kwaad op hem.”

Naast deze verklaring bevindt zich in het dossier een uitgebreide correspondentie
tussen verdachte en B vanaf oktober 1991 tot april/mei 1992. In die tijd
verbleef zoals gezegd verdachte als werktuigbouwkundige op het Green Peaceschip
de Rainbow Warrior in het buitenland. Verdachte en B schreven elkaar over
en weer liefdesbrieven. Zowel de brieven van verdachte aan B als de brieven
van B aan verdachte, zijn bewaard gebleven en bevinden zich in het dossier.

Uit de tekst van deze brieven blijkt overduidelijk dat er sprake is van
een wederkerige liefdesrelatie. De inhoud en de tekst van deze brieven
in onderlinge samenhang beschouwd, sluiten volledig aan bij de verklaring
zoals die op 12 juli 1992 door C.B. is afgelegd. Op verzoek van de verdediging
heeft de psycholoog, P.J. van Koppen, de correspondentie bestudeerd en
in een uitvoerig rapport, dat zich tevens in het dossier bevindt, geconcludeerd
dat hier hoogstwaarschijnlijk sprake is van een wederkerige liefdesrelatie.
De verklaringen van B en haar moeder, afgelegd vanaf 1993 met betrekking
tot de relatie en de correspondentie, wordt door de deskundige minder waarschijnlijk
geacht.

Ter terechtzitting van het Hof heeft de verdediging betoogd dat de verklaringen
van 1993 en daarna, tot stand moeten zijn gekomen onder de voortdurende
druk van de moeder die immers een zakelijk geschil had met verdachte. B
heeft kennelijk geen weerstand kunnen bieden aan haar moeder, waardoor
in haar latere verklaringen gesproken wordt over misbruik. Aangaande de
door haar geschreven brieven heeft B in latere verklaringen gesteld dat
zij deze brieven zo moest schrijven van verdachte. Deze verklaringen van
B zijn volstrekt onaannemelijk gelet op de inhoud en authenticiteit van
de door haar geschreven brieven. Ook indien men de brieven naast elkaar
legt is haar verklaring volstrekt onaannemelijk. Derhalve moet worden aangenomen
dat de verklaringen van B doelbewust in strijd met de waarheid zijn afgelegd.

Het Hof is volledig aan de inhoud van de correspondentie, het rapport van
de deskundige P.J. van Koppen en de eerste verklaring van C.B. voorbijgegaan
en heeft gesteld dat gelet op de leeftijd van C.B. hier sprake is van ontuchtige
handelingen. Ook bij de strafmotivering is volledig voorbijgegaan aan de
authenticiteit van relatie. De strekking van artikel 247 is immers de bescherming
van de jeugdigen tegen ongewenste seksuele intimiteiten. Gelet
op de inhoud van het dossier is daarvan geen sprake geweest in de relatie
tussen verdachte en C.B.

Het doel van de wetswijziging van 1 december 1991 was een zekere liberalisering
van de zedelijkheidswetgeving, waarbij zoals gesteld ook door de Minister
is aangegeven dat sexuele gedragingen van jeugdigen niet per definitie
als schadelijk dienen te worden beschouwd en derhalve niet per definitie
als ontuchtige handelingen dienen te worden beschouwd. Het Hof is in haar
motivering van het arrest volledig aan deze verandering in de zedelijkheidswetgeving
voorbijgegaan.

Om de hierboven vermelde redenen is het arrest van het Hof met betrekking
tot de bewezenverklaring en de strafmotivering niet, althans onvoldoende
met redenen omkleed.

Op de hierboven vermelde gronden verzoekt requirant van cassatie Uw Raad
het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 juni 1996, alsmede
de ter terechtzitting van het Gerechtshof te Leeuwarden genomen tussenbeslissing
van 22 juni 1995 te vernietigen en het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk
te verklaren, althans de zaak te verwijzen naar een ander Gerechtshof.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr C.F. Korvinus, advocaat
te Amsterdam, aldaar kantoorhoudende aan de Stadhouderskade 34-35 (1071
ZD), die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te
zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.

Raadsman
Amsterdam, 17 januari 1997

Hoge Raad:

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep -met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Assen van 6 juli 1994, voorzover aan ’s Hofs oordeel onderworpen, –
de verdachte terzake van 2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien
jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld
tot zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van
de beledigde partij toegewezen in voege als in het arrest vermeld.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr C.F. Korvinus,
advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.
De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
hij op verschillende tijdstippen, in de jaren 1988 en 1989 en 1990 te Beilen
en/of Westerbork, met B, geboren op 3 september 1976, die toen de leeftijd
van zestien jaren nog niet had bereikt, telkens buiten echt, ontuchtige
handelingen heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handelingen hierin
dat hij, verdachte, bij die B haar borsten en haar vagina heeft betast
en die B zijn blote penis heeft doen vasthouden en haar zijn geslachtsdeel
in haar mond heeft doen nemen en die B hem, verdachte heeft doen aftrekken.

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

7.1. een proces-verbaal met mutatienummer RPMI/93-007455, op 26 mei 1993
op ambtseed opgemaakt door J. van der Tuin, adjudant der rijkspolitie,
afdeling Midden Drenthe, als dossier-paragraaf 13 tot en met 16 gevoegd
in een dossier, nummer GPASSN/93-000971 d.d. 26 juli 1993 van politie Drenthe,
district Noord-Midden, afdeling Midden Drenthe -zakelijk weergevende- inhoudende:
als verklaring van B:
Ongeveer zes jaar geleden leerde mijn moeder Don E. kennen. In Beilen woonden
wij boven de zaak. Ik was toen 12 jaar. Wanneer ik alleen boven was kwam
Don wel eens boven en kon ik merken dat hij toenadering bij mij zocht.
Vaak streelde Don mij over mijn borsten en ging met zijn hand in mijn broek
en betastte mij tussen mijn benen. Soms ging hij met zijn hand in mijn
pyjama, streelde mijn blote borsten en voelde aan mijn geslachtsdeel. In
een weekend dat mijn moeder weg was werd ik omstreeks 01.00 uur door Don
wakker gemaakt. Don begon mij toen eerst te strelen, maar langzamerhand
ging het steeds verder. Daarna moest ik hem aftrekken. Ik had dat ook al
een keer eerder moeten doen en Don had mij toen voorgedaan hoe dat moest.
Zolang wij in Beilen woonden is dit een paar keer gebeurd. Het is ook gebeurd
dat ik met Don naar een sex-film moest kijken. Tijdens dit kijken moest
ik dan Don zijn geslachtsdeel in mijn mond nemen en/of hem aftrekken. In
mei 1990 verhuisden wij naar Westerbork. Het contact tussen Don en mij
werd steeds intiemer. Ik moest hem steeds vaker aftrekken, soms eenmaal
per week en soms tweemaal per week. Soms moest ik hem pijpen. Ik was toen
ongeveer 13 jaar.

7.2. de verklaring van verdachte, afgelegd ter ’s hofs terechtzitting van
30 mei 1996 -zakelijk weergegeven- onder meer inhoudende:
De sexualiteit tussen Carolien en mij was onderdeel van onze relatie. Vanaf
eind 1990 werd onze relatie intiemer in die zin, dat je elkaar met een
wederzijds prettig gevoel betast op plaatsen waar je elkaar normaal niet
betast. Toen ik voor het eerst bij haar binnendrong was ze veertien jaar
oud. Eerst was er natuurlijk een periode van wel sexuele aanraking zonder
binnendringen. Ik was me er wel van bewust dat de wetgever 16 jaar als
kritische leeftijd heeft gesteld.

7.3. een schriftelijk stuk, te weten een voor kopie conform het origineel
gewaarmerkte akte d.d. 6 september 1976, gevoegd in een mapje met als opschrift
“Correspondentie + diversen” achter in het dossier, betreffende de aangifte
van geboorte B op 3 september 1976 in de gemeente Hoogezand-Sappemeer.

4.3. Voorts heeft het Hof dienaangaande nog overwogen:

Nadere bewijsoverweging.

Door verdachte is ter ’s hofs terechtzitting gesteld dat hij van het hem
onder 2 telastegelegde moet worden vrijgesproken, nu geen van de contacten
die hij met B heeft gehad als ‘ontucht’ kunnen worden aangemerkt. Volgens
verdachte hebben al deze contacten, en dus ook die waarbij van de bewezenverklaarde
sexuele handelingen sprake was, plaatsgevonden binnen een tussen hem en
die B bestaande intieme liefdesrelatie.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende:
De bewezenverklaarde sexuele getinte handelingen zijn, binnen het kader
waarin in het Wetboek van Strafrecht sexuele handelingen strafbaar zijn
gesteld, naar hun aard aan te merken als ontuchtige handelingen in de zin
van artikel 247 Sr.
De strafbaarheid van deze handelingen wordt in artikel 247 Sr -voorzover
hier van belang- bepaald door de leeftijd van de minderjarige en niet door
de subjectieve beleving van de betrokkene(n). Slechts de vervolgbaarheid
van de gedraging is beperkt, immers afhankelijk gesteld van een klacht
van degene tegen wie het feit is begaan of diens wettige vertegenwoordiger.

5. Beoordeling van het eerste middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

6. Beoordeling van het tweede middel

6.1. Het hiervoor onder 4.3 weergegeven oordeel van het Hof, dat heeft
vastgesteld dat de ongeveer veertigjarige verdachte de bewezenverklaarde
handelingen heeft gepleegd met Carolien B. vanaf een tijdstip dat zij twaalf
jaren oud was, moet kennelijk aldus worden verstaan dat in de omstandigheden
van dit geval die handelingen als ontuchtige handelingen moeten worden
beschouwd.

6.2. Dat oordeel geeft – in aanmerking genomen dat art. 247 Sr strekt tot
bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, gelet
op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende
in staat te zijn – niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is niet
onbegrijpelijk in aanmerking genomen de aard van de handelingen, de zeer
jeugdige leeftijd van genoemde minderjarige en het grote leeftijdsverschil
met de verdachte.

6.3. Weliswaar kan onder omstandigheden aan zodanige handelingen met een
minderjarige tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken
– dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig
plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen
– doch de enkele omstandigheid dat tussen de ongeveer veertigjarige verdachte
en de minderjarige, zoals is aangevoerd, een intieme liefdesrelatie bestond
en er in zoverre sprake was van vrijwilligheid van B., levert niet een
zodanig bijzonder geval op. Immers de door art. 247 Sr beoogde bescherming
van minderjarigen is mede daarop gebaseerd dat zodanige minderjarigen voor
wat betreft relaties als de onderhavige in het algemeen niet of onvoldoende
in staat zijn om de draagwijdte van hun handelen te overzien en hun wil
dienaangaande in vrijheid te bepalen en dat zij in zoverre tegen een ongewenste
beïnvloeding van hun wil moeten worden beschermd.

6.4. Uit het voorafgaande volgt dat het Hof het verweer op toereikende
gronden heeft verworpen en dat het, anders dan in de toelichting op het
middel wordt aangevoerd, niet afzonderlijk behoefde in te gaan op daar
bedoelde stukken, waaruit het bestaan van de onder 6.3 bedoelde liefdesrelatie
zou kunnen blijken. De bewezenverklaring is voldoende gemotiveerd.

6.5. Het middel faalt dus.

7. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie A-G mr. Fokkens:

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden veroordeeld tot een
gevangenisstraf van 6 maanden wegens het plegen van ontucht met iemand
jonger dan zestien jaren. Het hof heeft bovendien de vordering van de beledigde
partij toegewezen.

2. Namens verzoeker heeft mr C.F. Korvinus, advocaat te Amsterdam, twee
middelen van cassatie voorgesteld.

(…)

5. Het tweede middel richt zich tegen de nadere bewijsoverweging
ter verwerping van het verweer dat er geen sprake was van ontucht, maar
van een liefdesrelatie: (….)

6. Ik stel voorop dat ik de opvatting van het hof dat seksuele handelingen
met personen beneden de leeftijd van 16 jaar altijd ontucht opleveren en
dat de beleving van de betrokkenen daaraan niet kan afdoen, niet juist
acht. Seksuele handelingen die op vrijwillige basis plaats vinden in een
liefdesrelatie tussen bijvoorbeeld 2 vijftienjarigen kunnen mijns inziens
niet zonder meer als zodanig worden bestempeld. Het klachtvereiste is daarvoor
niet een afdoende correctiemiddel, omdat ook ouders klachtgerechtigd zijn.
Als alles wat tussen minderjarigen onder de 16 jaren aan seksuele handelingen
plaats vindt onder ontucht valt, zouden ouders via art. 247 Sr kunnen optreden
tegen een ongewenst vriendje/vriendinnetje van zoon of dochter. Dat heeft
de wetgever niet gewild. Vandaar dat ontucht niet geheel identiek is aan
seksuele handeling. Zie ook mijn conclusie voor HR DD 96.057 en de daarin
genoemde passages uit de parlementaire behandeling van de wijziging van
de zedenwetgeving.

7. Dat neemt niet weg dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de hier
bewezen verklaarde seksuele handelingen geheel los van de beleving van
de betrokkenen ontucht opleveren. De reden is dat de bewezenverklaarde
sexuele handelingen plaats vonden tussen een man van ongeveer 40 jaren
(verzoeker) en een meisje dat 12 en 13 jaren oud was toen de handelingen
met haar werden gepleegd. Dat leeftijdsverschil en het daaruit voortvloeiende
overwicht van de volwassene maken dat dergelijke handelingen als ontucht
in de zin van art. 247 Sr moeten worden bestempeld. Vgl. HR DD 96.057 voor
een vergelijkbare situatie.
Het middel faalt derhalve.

8. Nu de middelen falen en er ook ambtshalve geen reden is voor vernietiging,
concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs Hermans, Bleichrodt, Aaftink; A-G Fokkens

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 20 juni 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De man is alimentatieplichtig voor zijn ex-vrouw en zijn twee kinderen,
vier en zes jaar oud. Zijn nieuwe partner heeft ook twee kinderen, van
zes en acht jaar oud.
Hij wil daarom vermindering van alimentatie. Het hof gaat ervan uit dat
de tweede echtgenote ook een zekere verdiencapaciteit kan worden toegedicht.
En dat ook de man in het huishouden enige bijstand kan verlenen. De man
dient ƒ 800,- alimentatie te betalen aan zijn ex-vrouw en ƒ 250,- per kind
per maand.

Volledige tekst

Het geding

De man en de vrouw zijn op 14 februari 1990 in algehele beschikking van
goederen met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank te Rotterdam
van 5 juni 1996 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, welke is ingeschreven
in de registers van de burgerlijke stand op 31 juli 1996. Bij deze beschikking
is onder andere de behandeling van de zaak ten aanzien van de alimentatie
voor de vrouw en de kinderen aangehouden.

Bij beschikking van de rechtbank van 30 oktober 1996 is onder meer de door
de man voor de vrouw te betalen alimentatie gesteld op ƒ 260,- per maand,
te betalen met ingang van de dag van die beschikking, en is met ingang
van diezelfde datum de door de man ten behoeve van de twee minderjarige
kinderen van partijen te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en
opvoeding gesteld op ƒ 250,- per maand per kind.

De vrouw is hiervan op 30 december 1996 in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de hoogte
en de ingangsdatum van de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw
ten aanzien van de ingangsdatum van de bijdrage ten behoeve van de kinderen,
en opnieuw rechtdoende, de bijdrage die de man aan de vrouw dient te betalen,
te bepalen op ƒ 1.250,- per maand, te voldoen met ingang van 1 juli 1996
en de ingangsdatum waarop de man een bijdrage in het levensonderhoud van
de kinderen dient te voldoen, te bepalen op 1 juli 1996.

Op 23 mei 1997 is de zaak ter terechtzitting van het hof mondeling behandeld.

Beoordeling van de zaak in hoger beroep

1. Ter zitting hebben partijen overeenstemming bereikt over de ingangsdatum
voor de alimentatieverplichtingen van de man jegens de vrouw en de kinderen.
Zij wensen als ingangsdatum aan te houden de datum van inschrijving van
de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand,
zijnde 31 juli 1996.

2. De vrouw is 38 jaar oud. Voor haar huwelijk met de man heeft zij gewerkt
voor een bank. Zij verricht thans geen betaalde arbeid en ontvangt een
bijstandsuitkering. Zij volgt wel cursussen met het doel over enige tijd
weer aan het arbeidsproces te kunnen deelnemen. Het hof is van oordeel
dat van de vrouw momenteel in redelijkheid niet verwacht kan worden dat
zij full-time betaalde arbeid verricht, omdat zij de twee minderjarige
kinderen van partijen, thans 4 en 6 jaar oud, zelfstandig verzorgt.
Haar behoefte aan een door de man aan haar te betalen alimentatie staat
dan ook naar het oordeel van het hof op dit moment vast.

3. De man, 35 jaar oud, heeft volgens de jaaropgaaf over 1996, die het
hof als uitgangspunt voor de berekening van de draagkracht aanhoudt, een
bruto inkomen van ƒ 71.822,- per jaar, inclusief vakantiegeld. Hij woont
sinds 1 maart 1997 samen met zijn nieuwe partner, met wie hij voornemens
is in de maand juli 1997 te gaan trouwen. De partner van de man ontving
een bijstandsuitkering, die stopgezet is op het moment dat zij met hem
is gaan samenwonen. Momenteel heeft zij geen eigen inkomen. Zij verzorgt
haar twee kinderen uit een eerdere relatie, 6 respectievelijk 8 jaar oud.
Gezien de leeftijd van deze kinderen en gezien de omstandigheid dat ook
de man sedert maart 1997 in het huishouden van zijn nieuwe partner bijstand
kan verlenen, is het hof van oordeel dat aan de nieuwe partner van de man
een zekere verdiencapaciteit kan worden toegedicht. Daarbij is in aanmerking
genomen de omstandigheid dat de nieuwe partner van de man een gediplomeerd
verpleegster is en mogelijk ook ’s avonds en in het weekend (in deeltijd)
kan werken, terwijl de man alsdan op haar kinderen past.

4. Het hof houdt verder rekening met een huur van ƒ 982,- per maand. De
maandelijkse aflossingen van ƒ 821,- op het flexibel krediet en de lening
aan de ouders van de man ter hoogte van
ƒ 15.000,- neemt het hof niet in aanmerking bij de berekening van de draagkracht
van de man. Ter zitting is namelijk gebleken dat partijen het depot dat
zich onder de notaris bevindt, in afwachting van de verdeling van de boedel,
zullen aanspreken om nu reeds genoemde leningen af te lossen.
Ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw al enige tijd wacht op een
zogenaamde no-claim-verklaring met betrekking tot haar auto. De man blijft
met het verstrekken daarvan in gebreke, zodat de vrouw geen eigen autoverzekering
kan afsluiten.

Onder deze omstandigheden houdt het hof geen rekening met de door de man
opgevoerde premie autoverzekering voor de auto van de vrouw van ƒ 325,-
per maand als draagkrachtverminderende factor.
Het hof houdt voorts wel rekening met de overige door de rechtbank in de
bestreden beschikking in aanmerking genomen en door de vrouw niet weersproken
lasten van de man.

5. Gelet op het voorgaande en rekening houdende met een zekere verdiencapaciteit
van de partner van de man heeft de man volgens het hof voldoende draagkracht
om, naast een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen van ƒ 250,-
per maand per kind, met ingang van 1 maart 1997 een alimentatie voor de
vrouw te betalen van ƒ 800,- per maand, aan welke alimentatie zij behoefte
heeft en welke alimentatie het hof redelijk en in overeenstemming met de
wettelijke maatstaven acht.

6. Het voorgaande brengt met zich mee dat de bestreden beschikking, voor
zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dient te worden vernietigd.

Beslissing ten aanzien van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Rotterdam van 30 oktober
1996 voor wat betreft de door de rechtbank vastgestelde alimentatie voor
de vrouw en beide kinderen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

kent aan de vrouw, ten laste van de man, een alimentatie toe van ƒ 260,-
per maand voor wat betreft de periode van 31 juli 1996 tot 1 maart 1997
en van ƒ 800,- per maand vanaf 1 maart 1997, wat de na heden te verschijnen
termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang
van 31 juli 1996 op ƒ 250,- per maand per kind, wat de na heden te verschijnen
termijnen betreft bij vooruitbetaling te voldoen;

wijst het meer of anders verzochte af.

Rechters

Mrs Von Brucken Fock, Van den Wildenberg, Tromp