Instantie: Rechtbank Assen, 27 mei 1997

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting


Bij vonnis in kort geding (d.d. 12 december 1995) is de vrouw veroordeeld
tot
naleving van de omgangsregeling met oplegging van een dwangsom van ƒ 250,-
en
schorsing van de verplichting van de man om alimentatie te betalen voor
de
kinderen voor één maand voor iedere keer, dat de omgangsregeling niet zal
worden nageleefd. De vrouw verzoekt nogmaals de omgangsregeling te stoppen
en
de dwangsom op te heffen. De vrouw heeft hiertoe aangevoerd dat zij het
vermoeden heeft dat er bij de man dingen zijn gebeurd die niet door de
beugel
kunnen. Zij kan dit echter niet bewijzen. De raad van de kinderbescherming
krijgt opdracht het onderzoek snel uit te voeren.
De rechter is ‘met de man van oordeel dat er gelet op de houding van de
vrouw
aanleiding bestaat af te wijken van de gebruikelijke compensatie van
proceskosten bij ex-echtelieden. De vrouw zal als de in het ongelijk te
stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.’
Zie ook: Hoge Raad 24 januari 1997, RN 1997, 781.

Volledige tekst

1. De vordering en het procesverloop

1.1. Eiseres, hierna te noemen de vrouw, heeft bij dagvaarding gevorderd
dat
de president bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 door de president van
de
Rb. te Assen vastgestelde dwangsom, gekoppeld aan de beschikking van de
Rb.
te Assen d.d. 12 dec. 1995, alsmede aan de eventuele nadere beschikkingen,
zoals de beschikking van 4 juni 1996, vastgestelde omgangsregelingen, op
zal
heffen, althans de looptijd daarvan op zal schorten, althans zal verminderen;

b. alsook de bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 door de president
van de Rb. te Assen vastgestelde schorsing van de verplichting van gedaagde
tot het leveren van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
van
de betrokken minderjarigen, op zal heffen, althans zal verminderen c.q.
daaraan een maximum zal verbinden;

c. met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.

2. De feiten

2.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren
de thans nog minderjarige kinderen:
– A, geboren op 27 december 1991 te (….)
– B, geboren op 19 maart 1993 te (….)

2.2. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 20 sept. 1994 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven
in de registers van de Burgerlijke Stand van de Gemeente (….) op 27 okt.
1994.

2.3. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 12 dec. 1995 werd de voorlopige
omgangsregeling van 6 febr. 1995, op grond waarvan de kinderen éénmaal
per 14
dagen op de zaterdagmiddag van 14.00 tot 18.00 uur bij de man verbleven,
bevestigd.

2.4. Bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 van de president van deze
rechtbank werd de vrouw veroordeeld tot naleving van de voorlopige
omgangsregeling, zoals vastgesteld bij voornoemde beschikking d.d. 12 dec.
1995, alsmede de bij eventuele nadere beschikkingen vast te stellen
omgangsregelingen, met oplegging van een dwangsom van ƒ 250 voor iedere
dag
(met een maximum van ƒ 10 000) dat de omgangsregeling niet zal worden
nageleefd, en schorsing van de verplichting van de man om alimentatie te
betalen voor de kinderen voor één maand voor iedere keer, dat de
omgangsregeling niet zal worden nageleefd.

2.5. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 4 juni 1996 is een definitieve
omgangsregeling tussen de man en de beide kinderen vastgelegd, inhoudende
dat
de kinderen één weekend per 14 dagen van zaterdag 14.00 uur tot zondag
17.00
uur bij de man zullen verblijven, alsmede 2 weken in de zomervakantie en
1
week in de kerstvakantie.

2.6. Bij brief van 18 febr. 1997 heeft de vrouw de raadsman van de man
medegedeeld dat zij besloten heeft de omgangsregeling te stoppen.

2.7. De vrouw heeft op 16 april 1997 een verzoek tot stopzetting van de
omgangsregeling bij deze rechtbank ingediend.

2.8. De man heeft op basis van het kort gedingvonnis d.d. 12 dec. 1995
op 18
maart 1997 executoriaal derdenbeslag onder de ABN-Amro gelegd ter incassering
van de door de vrouw op 22/23 febr. 1997 en 8/9 maart 1997 verbeurde
dwangsommen.

2.9. Op verzoek van de vrouw heeft de vereniging voor nader onderzoek
rechtspleging een rapport uitgebracht op 28 febr. 1996 en op 14 april 1997,
waarvan afschriften zijn overgelegd door de man.

3. Het standpunt van de vrouw

3.1. De vrouw stelt dat zij thans in de onmogelijkheid verkeert aan de
omgangsbeschikking d.d. 4 juni 1996 te voldoen, aangezien zij op basis
van
het gedrag van de kinderen, de door de huisarts geconstateerde medische
problemen en de uitlatingen van met name (….) het vermoeden heeft dat
er
bij de man dingen zijn gebeurd die niet door de beugel kunnen. Zij meent
dat
onder deze omstandigheden van haar niet kan worden verlangd dat zij de
kinderen nog langer meegeeft aan de man.

3.2. De vrouw stelt dat het door blijven lopen van de dwangsommen ad ƒ
1.000,= per maand tot grove onbillijkheden zal leiden: zij zal niet meer
over
voldoende financiële middelen beschikken om in het levensonderhoud van
haar
en de kinderen te voorzien, terwijl de man een financieel voordeel geniet.

3.3. De vrouw stelt dat de schorsing van de alimentatieverplichting (naast
een opgelegde dwangsom) zich niet verdraagt met en in strijd is met de
aard
en de bestemming van alimentatie en om die reden niet in het kort
gedingvonnis van 12 december 1995 als sanctie op niet-naleving van een
omgangsregeling opgelegd had mogen worden.

4. Het standpunt van de man

4.1. De man stelt primair dat er van onmogelijkheid in de zin van artikel
611
Rv geen sprake is zodat de vrouw niet-ontvankelijk moet worden verklaard
althans haar de vordering zal moeten worden ontzegd.

4.2. De man stelt subsidiair voor zover er sprake zou zijn van een
executiegeschil dat de president te Assen niet bevoegd is.

4.3. De man stelt meer subsidiair dat de vrouw geen hoger beroep heeft
ingesteld tegen het kortgedingvonnis van 12 december 1995, zodat voor de
stelling als weergegeven in r.o. 3.3. geen plaats is. Bovendien meent hij
dat
de schorsing van de alimentatieverplichting een uitstekende aanvulling
is op
de wettelijke dwangmiddelen.

4.4. De man stelt tenslotte dat de beschuldigingen van de vrouw jegens
hem
onjuist zijn. Deze zijn bovendien uiterst vaag en niet onderbouwd.

4.5. De man meent dat er in dit geval voldoende aanleiding is om de vrouw
in
de proceskosten te veroordelen.

5. De beoordeling

5.1. Het spoedeisend belang is niet betwist en staat voor mij voldoende
vast.

5.2. Tussen partijen zijn reeds diverse procedures gevoerd inzake de
omgangsregeling tussen de man en de beide kinderen. Blijkens het onderhavige
kort geding en het pas ingediende verzoek tot stopzetting van de
omgangsregeling is de vrouw niet van plan zich bij de reeds gegeven
rechterlijke beslissingen neer te leggen. Bij beschikking van 4 juni 1996
is
een definitieve omgangsregeling tussen de man en beide kinderen vastgesteld.
Daarvoor heeft de president bij vonnis in kort geding van 12 dec. 1995
een
dwangsom verbonden aan de verplichting van de vrouw tot nakoming van de
door
de rechtbank vastgestelde en vast te stellen omgangsregelingen en de
verplichting van de man bij te dragen in de kosten van het levensonderhoud
van de kinderen voor een maand geschorst iedere keer dat de omgangsregeling
niet zal worden nageleefd. Vast staat dat deze beide uitspraken
onherroepelijk zijn, nu hiertegen geen hoger beroep is ingesteld.
Uitgangspunt is dan ook dat de vrouw deze omgangsregeling dient na te leven;
doet zij dat niet dan verbeurt zij een dwangsom en wordt de
alimentatieverplichting van de man geschorst. Het gevorderde onder b. vindt
naar mijn voorlopig oordeel dan ook geen steun in de wet en kan om die
reden
niet worden toegewezen.

5.3. Ten aanzien van het gevorderde onder a. overweeg ik het volgende.
Op
grond van art. 611d Rv zal ik deze dwangsom slechts kunnen opheffen, de
looptijd ervan opschorten of de dwangsom verminderen in geval van blijvend
of
tijdelijk, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de vrouw om aan
die
veroordeling te voldoen. De vraag is of in het onderhavige geval sprake
is
van “onmogelijkheid”. De vrouw heeft hiertoe aangevoerd dat zij het vermoeden
heeft dat er bij de man dingen zijn gebeurd die niet door de beugel kunnen.
Dit wordt door de man betwist. Met de man ben ik voorshands van oordeel
dat
de beschuldigingen van de vrouw jegens hem uiterst vaag zijn en niet
onderbouwd. Integendeel, blijkens de rapportage van de vereniging voor
nader
onderzoek rechtspleging, die nota bene door de vrouw zelf is ingeschakeld,
kan geen van de beschuldigingen worden bevestigd.

Naar mijn voorlopig oordeel heeft de vrouw niet aangetoond dat zij in de
onmogelijkheid verkeert de omgangsregeling na te leven. Immers van
onmogelijkheid als bedoeld in art. 611d Rv is sprake indien zich een situatie
voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen als geldelijke
prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren –
zijn
zin verliest (BenGH, NJ 1987, 909). In dat geval wil de veroordeelde wel,
maar kan hij niet, is hij buiten staat aan de veroordeling te voldoen.
In het
onderhavige geval is hiervan geen sprake. De vrouw is wel degelijk in staat,
maar niet bereid de omgangsregeling na te leven. Dit betekent dat het onder
a. gevorderde dient te worden afgewezen.

5.5. Gelet op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de
bereidheid van partijen om aan een diagnostisch onderzoek van de Raad voor
de
Kinderbescherming mee te werken, zal ik de Raad voor de Kinderbescherming
nu
reeds opdracht geven tot het doen uitvoeren van dit onderzoek zodat de
resultaten van dit onderzoek kunnen worden benut bij de behandeling van
het
door de vrouw ingediende verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling.

5.6. De man heeft uitdrukkelijk gevorderd dat de vrouw in de proceskosten
veroordeeld zal worden. Met de man ben ik van oordeel dat er gelet op de
houding van de vrouw aanleiding bestaat af te wijken van de gebruikelijke
compensatie van proceskosten bij ex-echtelieden. De vrouw zal als de in
het
ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

Beslissingen

De president:

1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
2. Draagt de Raad voor de Kinderbescherming te Assen op een
psycho-diagnostisch onderzoek uit te voeren danwel te doen uitvoeren.
3. Veroordeelt de vrouw in de kosten dit geding, tot op heden aan de zijde
van gedaagde bepaald op ƒ 1500 voor salaris en ƒ 355 voor verschotten.

Rechters

Mr Münzebrock

Instantie: Rechtbank Assen, 27 mei 1997

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting


Bij vonnis in kort geding (d.d. 12 december 1995) is de vrouw veroordeeld
tot naleving van de omgangsregeling met oplegging van een dwangsom van
ƒ 250,- en schorsing van de verplichting van de man om alimentatie te betalen
voor de kinderen voor één maand voor iedere keer, dat de omgangsregeling
niet zal worden nageleefd. De vrouw verzoekt nogmaals de omgangsregeling
te stoppen en de dwangsom op te heffen. De vrouw heeft hiertoe aangevoerd
dat zij het vermoeden heeft dat er bij de man dingen zijn gebeurd die niet
door de beugel kunnen. Zij kan dit echter niet bewijzen. De raad van de
kinderbescherming krijgt opdracht het onderzoek snel uit te voeren.
De rechter is `met de man van oordeel dat er gelet op de houding van de
vrouw aanleiding bestaat af te wijken van de gebruikelijke compensatie
van proceskosten bij ex-echtelieden. De vrouw zal als de in het ongelijk
te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.’
Zie ook: Hoge Raad 24 januari 1997, RN 1997, 781.

Volledige tekst

1. De vordering en het procesverloop

1.1. Eiseres, hierna te noemen de vrouw, heeft bij dagvaarding gevorderd
dat de president bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:

a. de bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 door de president van
de Rb. te Assen vastgestelde dwangsom, gekoppeld aan de beschikking van
de Rb. te Assen d.d. 12 dec. 1995, alsmede aan de eventuele nadere beschikkingen,
zoals de beschikking van 4 juni 1996, vastgestelde omgangsregelingen, op
zal heffen, althans de looptijd daarvan op zal schorten, althans zal verminderen;

b. alsook de bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 door de president
van de Rb. te Assen vastgestelde schorsing van de verplichting van gedaagde
tot het leveren van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding
van de betrokken minderjarigen, op zal heffen, althans zal verminderen
c.q. daaraan een maximum zal verbinden;

c. met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding.

2. De feiten

2.1. Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn geboren
de thans nog minderjarige kinderen:
– A, geboren op 27 december 1991 te (….)
– B, geboren op 19 maart 1993 te (….)

2.2. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 20 sept. 1994 is de echtscheiding
tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is ingeschreven in de registers
van de Burgerlijke Stand van de Gemeente (….) op 27 okt. 1994.

2.3. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 12 dec. 1995 werd de voorlopige
omgangsregeling van 6 febr. 1995, op grond waarvan de kinderen éénmaal
per 14 dagen op de zaterdagmiddag van 14.00 tot 18.00 uur bij de man verbleven,
bevestigd.

2.4. Bij vonnis in kort geding d.d. 12 dec. 1995 van de president van deze
rechtbank werd de vrouw veroordeeld tot naleving van de voorlopige omgangsregeling,
zoals vastgesteld bij voornoemde beschikking d.d. 12 dec. 1995, alsmede
de bij eventuele nadere beschikkingen vast te stellen omgangsregelingen,
met oplegging van een dwangsom van ƒ 250 voor iedere dag (met een maximum
van ƒ 10 000) dat de omgangsregeling niet zal worden nageleefd, en schorsing
van de verplichting van de man om alimentatie te betalen voor de kinderen
voor ÚÚn maand voor iedere keer, dat de omgangsregeling niet zal worden
nageleefd.

2.5. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 4 juni 1996 is een definitieve
omgangsregeling tussen de man en de beide kinderen vastgelegd, inhoudende
dat de kinderen ÚÚn weekend per 14 dagen van zaterdag 14.00 uur tot zondag
17.00 uur bij de man zullen verblijven, alsmede 2 weken in de zomervakantie
en 1 week in de kerstvakantie.

2.6. Bij brief van 18 febr. 1997 heeft de vrouw de raadsman van de man
medegedeeld dat zij besloten heeft de omgangsregeling te stoppen.

2.7. De vrouw heeft op 16 april 1997 een verzoek tot stopzetting van de
omgangsregeling bij deze rechtbank ingediend.

2.8. De man heeft op basis van het kort gedingvonnis d.d. 12 dec. 1995
op 18 maart 1997 executoriaal derdenbeslag onder de ABN-Amro gelegd ter
incassering van de door de vrouw op 22/23 febr. 1997 en 8/9 maart 1997
verbeurde dwangsommen.

2.9. Op verzoek van de vrouw heeft de vereniging voor nader onderzoek rechtspleging
een rapport uitgebracht op 28 febr. 1996 en op 14 april 1997, waarvan afschriften
zijn overgelegd door de man.

3. Het standpunt van de vrouw

3.1. (enz.)

4. Het standpunt van de man

4.1. (enz.)

5. De beoordeling

5.1. Het spoedeisend belang is niet betwist en staat voor mij voldoende
vast.

5.2. Tussen partijen zijn reeds diverse procedures gevoerd inzake de omgangsregeling
tussen de man en de beide kinderen. Blijkens het onderhavige kort geding
en het pas ingediende verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling is
de vrouw niet van plan zich bij de reeds gegeven rechterlijke beslissingen
neer te leggen. Bij beschikking van 4 juni 1996 is een definitieve omgangsregeling
tussen de man en beide kinderen vastgesteld. Daarvoor heeft de president
bij vonnis in kort geding van 12 dec. 1995 een dwangsom verbonden aan de
verplichting van de vrouw tot nakoming van de door de rechtbank vastgestelde
en vast te stellen omgangsregelingen en de verplichting van de man bij
te dragen in de kosten van het levensonderhoud van de kinderen voor een
maand geschorst iedere keer dat de omgangsregeling niet zal worden nageleefd.
Vast staat dat deze beide uitspraken onherroepelijk zijn, nu hiertegen
geen hoger beroep is ingesteld. Uitgangspunt is dan ook dat de vrouw deze
omgangsregeling dient na te leven; doet zij dat niet dan verbeurt zij een
dwangsom en wordt de alimentatieverplichting van de man geschorst. Het
gevorderde onder b. vindt naar mijn voorlopig oordeel dan ook geen steun
in de wet en kan om die reden niet worden toegewezen.

5.3. Ten aanzien van het gevorderde onder a. overweeg ik het volgende.
Op grond van art. 611d Rv zal ik deze dwangsom slechts kunnen opheffen,
de looptijd ervan opschorten of de dwangsom verminderen in geval van blijvend
of tijdelijk, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de vrouw om aan
die veroordeling te voldoen. De vraag is of in het onderhavige geval sprake
is van `onmogelijkheid’. De vrouw heeft hiertoe aangevoerd dat zij het
vermoeden heeft dat er bij de man dingen zijn gebeurd die niet door de
beugel kunnen. Dit wordt door de man betwist. Met de man ben ik voorshands
van oordeel dat de beschuldigingen van de vrouw jegens hem uiterst vaag
zijn en niet onderbouwd. Integendeel, blijkens de rapportage van de vereniging
voor nader onderzoek rechtspleging, die nota bene door de vrouw zelf is
ingeschakeld, kan geen van de beschuldigingen worden bevestigd.

Naar mijn voorlopig oordeel heeft de vrouw niet aangetoond dat zij in de
onmogelijkheid verkeert de omgangsregeling na te leven. Immers van onmogelijkheid
als bedoeld in art. 611d Rv is sprake indien zich een situatie voordoet
waarin de dwangsom als dwangmiddel – dat wil zeggen als geldelijke prikkel
om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren – zijn zin
verliest (BenGH, NJ 1987, 909). In dat geval wil de veroordeelde wel, maar
kan hij niet, is hij buiten staat aan de veroordeling te voldoen. In het
onderhavige geval is hiervan geen sprake. De vrouw is wel degelijk in staat,
maar niet bereid de omgangsregeling na te leven. Dit betekent dat het onder
a. gevorderde dient te worden afgewezen.

5.5. Gelet op het advies van de Raad voor de Kinderbescherming en de bereidheid
van partijen om aan een diagnostisch onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming
mee te werken, zal ik de Raad voor de Kinderbescherming nu reeds opdracht
geven tot het doen uitvoeren van dit onderzoek zodat de resultaten van
dit onderzoek kunnen worden benut bij de behandeling van het door de vrouw
ingediende verzoek tot stopzetting van de omgangsregeling.

5.6. De man heeft uitdrukkelijk gevorderd dat de vrouw in de proceskosten
veroordeeld zal worden. Met de man ben ik van oordeel dat er gelet op de
houding van de vrouw aanleiding bestaat af te wijken van de gebruikelijke
compensatie van proceskosten bij ex-echtelieden. De vrouw zal als de in
het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

Beslissingen

De president:

1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
2. Draagt de Raad voor de Kinderbescherming te Assen op een psycho-diagnostisch
onderzoek uit te voeren danwel te doen uitvoeren.
3. Veroordeelt de vrouw in de kosten dit geding, tot op heden aan de zijde
van gedaagde bepaald op ƒ 1500 voor salaris en ƒ 355 voor verschotten.

Rechters

Mr. Münzebrock

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 mei 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Voor personen die zijn besmet met het HIV-virus is het niet mogelijk een
levensverzekering met overlijdensrisico af te sluiten. Voor seropositieve
hemofilie-patiënten, die besmet zijn geraakt door bloedtransfusie, is dit wel
mogelijk. Voor deze groep is een Garantiefonds opgericht door het Nederlandse
Rode Kruis. Wanneer de verzekerde komt te overlijden ten gevolge van Aids kan
de verzekeringsmaatschappij het verschil tussen de betaalde premie en de
uitkering declareren bij het Garantiefonds. De wederpartij heeft in het
Garantiefonds een bedrag van ƒ 5 miljoen gestort. Verzoekster meent dat de
wederpartij, door het voor hemofilie-patiënten wel en voor andere
HIV-geïnfecteerden niet mogelijk te maken een levensverzekering af te
sluiten, onderscheid maakt naar geslacht en homoseksuele gerichtheid.
De Commissie overweegt dat in deze zaak geen sprake is van een aanbod van
diensten waarmee de wederpartij zich richt tot de aspirant-verzekerden,
terwijl evenmin kan worden aangenomen dat tussen de laatsten en de
wederpartij enige vorm van een contractuele relatie ontstaat. De wederpartij
heeft gehandeld vanuit haar publieke taak. Zij acht zich immers
verantwoordelijk voor een goede bloedvoorziening en heeft uit dien hoofde
gemeend voor degenen die in dat kader besmet zijn een voorziening te moeten
treffen voor subsidieverlening aan het fonds. Het handelen van de wederpartij
valt daarom niet onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 25 januari 1996 verzocht de HIV Vereniging Nederland te Amsterdam
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
(VWS) te Rijswijk (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt als bedoeld in
de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).

1.2. Voor personen die zijn besmet met het Human Immunity deficiency Virus
(hierna: HIV-virus) is het niet mogelijk een levensverzekering met
overlijdensrisico te sluiten. Voor seropositieve hemofilie-patiënten, die
voor 1 januari 1985 zijn besmet met het HIV-virus ten gevolge van
bloedtransfusie, is dit wel mogelijk. Voor deze groep is een Garantiefonds
opgericht door het Nederlandse Rode Kruis. Wanneer de verzekerde komt te
overlijden ten gevolge van Aids kan de verzekeringsmaatschappij het verschil
tussen de betaalde premie en de uitkering declareren bij het Garantiefonds.
De wederpartij heeft in het Garantiefonds een bedrag van ƒ 5 miljoen gestort.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij door het voor deze
hemofilie-patiënten wel en voor anderen die met HIV besmet zijn niet mogelijk
te maken een levensverzekering met overlijdensrisico af te sluiten,
onderscheid maakt op grond van geslacht en homoseksuele gerichtheid.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder meer ten
doel stelt het bevorderen in de ruimste zins des woords van het geestelijk,
lichamelijk en materieel welzijn van mensen die besmet zijn met het
HIV-virus, alsmede van betrokkenen bij bovengenoemde personen. Verzoekster
tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door op te komen voor de
rechten en belangen van HIV-positieven, het stimuleren dat bestaande
organisaties misstanden en misverstanden met betrekking tot HIV-positieven
signaleren en wegnemen en het gebruiken van alle andere wettige middelen die
nodig zijn om het doel te bereiken. Uit de feitelijke werkzaamheden van
verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen
behartigt van categorieën van degenen die de Algemene wet gelijke behandeling
beoogt te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de
ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12, tweede lid, onderdeel
e, AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie
zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12, derde lid, AWGB. Een
onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen
het onderhavige verzoek blijft derhalve achterwege.

3.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

De Commissie heeft de wederpartij bij brief van 22 februari 1996 in de
gelegenheid gesteld om schriftelijk op het verzoekschrift te reageren. Na
herhaald aandringen heeft de Commissie eerst op 23 juli 1996 een reactie van
de wederpartij ontvangen. Hierop is op 20 september 1996 door verzoekster
gereageerd. De Commissie heeft de wederpartij op 30 september 1996 verzocht
daar op te reageren. Deze reactie is uiteindelijk op 15 januari 1997
ontvangen.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 8 april 1997. Voor deze zitting heeft de
Commissie een afgevaardigde van het Nederlandse Rode Kruis als getuige
opgeroepen.

3.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (….)
– dhr. (….)
– mw. dr. B. Böhler (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– (….)

als getuige
– (….) (het Nederlandse Rode Kruis)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Mensen die met HIV besmet zijn hebben niet in dezelfde mate toegang tot
maatschappelijke voorzieningen als anderen. Onder meer bij het afsluiten van
een hypotheek en bij het aangaan van verzekeringen ontstaan problemen.

Om deze problemen te ondervangen is een gedragscode voor verzekeraars tot
stand gekomen, inhoudende dat bij aanvraag voor levensverzekeringen met
overlijdensrisico onder een bedrag van aanvankelijk ƒ 200 000 en inmiddels
opgetrokken tot ƒ 300 000 slechts onder specifieke omstandigheden medewerking
aan een test verlangd kan worden. Bij aanvragen boven ƒ 300 000 wordt altijd
medewerking aan een HIV-test geëist.

Bij het aangaan van levens- en arbeidsongeschiktheids-verzekeringen beneden
(thans) ƒ 300 000 dient een medische verklaring te worden ingevuld, waarin
gevraagd wordt of de betrokkene seropositief is of Aids heeft. Wanneer deze
vraag bevestigend wordt beantwoord, heeft de verzekeringsmaatschappij het
recht om van het aangaan van een verzekeringsovereenkomst af te zien. Van
deze mogelijkheid wordt door de verzekeraars ook gebruik gemaakt. Dit
betekent dat personen die met HIV besmet zijn geen levens- of
arbeidsongeschiktheidsverzekeringen kunnen afsluiten.

4.2. Gelet op het bovenstaande is door maatschappelijke belangengroepen en
door de Nationale Commissie Aidsbestrijding (NCAB) aangedrongen op een
voorziening die het voor mensen die bekend zijn met hun HIV-besmetting
mogelijk maakt om bepaalde verzekeringen af te sluiten.

4.3. Begin 1991 kondigde de Nederlandse Vereniging van Hemofilie Patiënten
(NVHP) in een brief aan de toenmalige Minister van Welzijn, Volksgezondheid
en Cultuur een aantal acties aan. Deze acties waren gericht op het verkrijgen
van medewerking van de overheid aan het creëren van een oplossing voor de
financiële positie van met HIV-geïnfecteerde hemofilie-patiënten.
De wederpartij heeft naar aanleiding daarvan besloten aan een voorziening mee
te werken voor de hemofilie-patiënten die in de periode 1979-1985 via bloed
en/of bloedprodukten zijn besmet. Dit betrof ongeveer 170 personen. De
voorziening werd beperkt tot diegenen die besmet waren voor 1 januari 1985,
omdat het vanaf dat jaar mogelijk was om bloeddonaties te testen op de
aanwezigheid van HIV-antistof. Met HIV besmet plasma kon vanaf dat moment
worden geweerd. Bovendien ging de belangrijkste producent van bloedprodukten
in Nederland in 1985 over tot hittebehandeling van de bloedprodukten,
waardoor het eventueel aanwezige HIV-virus onschadelijk kon worden gemaakt.
Voor zover bekend zijn in Nederland na 1985 geen hemofilie-patiënten meer
door middel van bloedprodukten besmet geraakt met het Aidsvirus.

Voor hemofilie-patiënten is eind 1992 door het Nederlandse Rode Kruis de
Stichting Garantiefonds opgericht. Deze stichting, die wordt bestuurd door
personen afkomstig uit het Nederlandse Rode Kruis en de Nederlandse
Vereniging van Levensverzekeraars, beheert een garantiefonds van ƒ 5 miljoen.
Bij beschikking van 17 december 1992 heeft de wederpartij bovengenoemd bedrag
aan het Garantiefonds ter beschikking gesteld.
Hemofilie-patiënten worden sindsdien door levensverzekerings-maatschappijen
geaccepteerd. Als de verzekerde komt te overlijden ten gevolge van Aids kan
de verzekeringsmaatschappij het verschil tussen de betaalde premie en de
uitkering declareren bij het Garantiefonds. Hemofilie-patiënten die reeds
Aids hebben ontwikkeld komen niet voor deze voorziening in aanmerking.

4.4. Op verzoek van de Staatssecretaris van WVC heeft het NCAB een
haalbaarheidsstudie verricht naar de mogelijkheden en de kosten van
uitbreiding van het Garantiefonds voor hemofilie-patiënten met andere
HIV-geïnfecteerden. In september 1995 heeft de NCAB aan de wederpartij een
eindadvies uitgebracht, waarin onder meer werd aanbevolen een garantiefonds
ten behoeve van (alle) onverzekerbare HIV-geïnfecteerden in te stellen.
Hierover heeft op 4 september 1995 een overleg tussen verzoekster en de
wederpartij plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is door verzoekster
aangegeven, dat zonder uitbreiding van het Garantiefonds een tweedeling
dreigt te ontstaan tussen hemofilie-patiënten die met HIV besmet zijn geraakt
en de andere HIV-geïnfecteerden. Verzoekster heeft aangegeven dit te
beschouwen als een maatschappelijke sanctionering van het onderscheid tussen
`schuldige’ en `onschuldige’ slachtoffers.

De wederpartij acht blijkens een bijlage bij een brief aan de Tweede Kamer
van 8 december 1995 geen aanleiding voor uitbreiding van het Garantiefonds
aanwezig en concludeert dat oplossingen zo veel mogelijk via algemene
voorzieningen gevonden moeten worden (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996,
19 218, nr. 57.).

4.5. De genoemde 5 miljoen gulden is het enige bedrag geweest dat aan het
Garantiefonds is overgemaakt. Deze subsidie was reeds toegezegd voordat het
fonds door het Nederlandse Rode Kruis was opgericht. De wederpartij heeft
geen rol gespeeld bij het opstellen van de statuten of eisen gesteld omtrent
de afspraken zoals vastgelegd in het protocol tussen het Nederlandse Rode
Kruis en de Nederlandse Vereniging van Levensverzekeraars. Evenmin heeft de
wederpartij op enigerlei wijze zitting in of invloed op het bestuur van de
Stichting.

Het standpunt van verzoekster

4.6. Blijkens eerdere oordelen van de Commissie is de reikwijdte van artikel
7, eerste lid, onderdeel b, AWGB niet onbeperkt en valt eenzijdig
overheidshandelen daarbuiten.

Uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB blijkt dat het de bedoeling van
de wetgever is geweest de reikwijdte van die bepaling te beperken tot het
zakelijke goederen- en dienstenverkeer van de overheid. Algemeen verbindende
voorschriften en beschikkingen van de overheid vallen niet onder de
reikwijdte van artikel 7 AWGB.

In het onderhavige geval is echter geen sprake van een eenzijdige handeling
van de overheid die rechten en plichten van de burger vastlegt. In een brief
van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 15 mei 1992 (Tweede
Kamer 1991-1992, 19 218, nr. 49.) maakt de Minister duidelijk dat de regeling
met betrekking tot de problematiek rond de HIV-geïnfecteerde
hemofilie-patiënten niet beoogt `een generieke regeling’ te treffen, maar
doelt op `ondersteuning van de betrokkenen in de persoonlijke situatie’.

Feitelijk komt het erop neer dat de wederpartij het afsluiten van een
verzekering met overlijdensrisico voor een beperkte groep van
HIV-geïnfecteerde hemofilie-patiënten mogelijk heeft gemaakt. Het
totstandkomen van een dergelijke verzekering is immers volledig afhankelijk
van het bestaan van het Garantiefonds. De instelling van dit Garantiefonds is
volledig door de wederpartij gefinancierd. Hoewel de verzekeringsovereenkomst
wordt gesloten met een verzekeringsmaatschappij en derhalve niet met `de
openbare dienst’ als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB,
moet er op grond van de gekozen constructie van worden uitgegaan dat de
wederpartij feitelijk, zij het indirect, als aanbieder van de dienst moet
worden aangemerkt.

De wederpartij heeft bewust voor deze constructie gekozen. Zij had er ook
voor kunnen kiezen aan de betrokken HIV-geïnfecteerden een bepaald geldbedrag
als schadeloosstelling ter beschikking te stellen. De wederpartij heeft er
echter voor gekozen deze categorie van HIV-geïnfecteerden in staat te stellen
een verzekering met overlijdensrisico af te sluiten. Daarmee heeft de
wederpartij het terrein van het eenzijdig overheidshandelen verlaten en zich
op het terrein van het aanbieden van goederen en diensten begeven.

4.7. De wederpartij maakt onderscheid tussen personen met HIV/Aids die wel
hemofilie-patiënt zijn en personen met HIV/Aids die dat niet zijn. Het
onderscheid is gelegen in het al dan niet zijn van hemofilie-patiënt. Van
direct onderscheid is derhalve geen sprake.
Wel is er sprake van indirect onderscheid. De categorie hemofilie-patiënten
met HIV/Aids bestaat vrijwel uitsluitend uit mannen en mannelijke kinderen.
Het aantal mannen met een homoseksuele gerichtheid binnen deze categorie is
beperkt.
De andere categorie, alle overige personen met HIV/Aids, bestaat overwegend
uit homoseksuele (en biseksuele) mannen (70%).

Voorts maken vooral vrouwen deel uit van deze categorie, waartoe tot slot ook
nog een klein aantal heteroseksuele mannen en kinderen behoren.

4.8. Bovenstaande gegevens leiden tot de conclusie dat het criterium `het
zijn van seropositieve hemofilie-patiënt’ ertoe leidt dat overwegend vrouwen
en homoseksueel gerichte mannen worden benadeeld. Dit leidt tot indirect
onderscheid naar geslacht en homoseksuele gerichtheid. Verzoekster betoogt
voorts dat het indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.

Het standpunt van de wederpartij

4.9. Het Garantiefonds wordt beheerd door het Nederlandse Rode Kruis en de
Nederlandse Vereniging van Levensverzekeraars. De medewerking van de
wederpartij hieraan beperkt zich tot het beschikbaar stellen van een bedrag
van ƒ 5 miljoen aan het fonds. Deze subsidie is onderworpen aan algemene
subsidievoorwaarden. Uit het beschikbaar stellen van financiële middelen kan
niet worden afgeleid dat er (indirect) sprake is van het aanbieden van
goederen of diensten door de wederpartij. Verzoekster dient derhalve
niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek.

4.10. De wederpartij heeft met haar subsidie aan het Garantiefonds nimmer
beoogd onderscheid te maken tussen patiënten-groepen op grond van de in de
AWGB genoemde discriminatiegronden. De wederpartij heeft er bewust voor
gekozen om een beperkte groep patiënten ondersteuning te geven. De reden
daarvoor was mede gebaseerd op het feit dat de uiteindelijke politiek
bestuurlijke verantwoordelijkheid voor een goede bloedvoorziening, los van de
zorg die voor een groot deel bij het veld ligt, bij de overheid berust,
gegeven ook het feit dat de overheid een aantal instrumenten ter beschikking
staat dat, althans voor een deel, exclusief door haar kan worden toegepast.
(Dit is tevens overwogen door de Nationale Ombudsman,
18 juli 1995, nr. 95/271. ) De reden was daarnaast gelegen in het feit dat
hemofilie-patiënten als groep niet in aanmerking konden komen voor een
overlijdensrisicoverzekering (ook onder ƒ 300 000) zonder daarbij getest te
zijn op aanwezigheid van het HIV-virus. Hiervoor werden zij als groep bij
voorbaat uitgesloten. De wederpartij maakt daarbij geen onderscheid tussen
schuldige en onschuldige slachtoffers van het virus.

Het feit dat de wederpartij een subsidie heeft verstrekt aan het
Garantiefonds, dat zich op een beperkte groep seropositieven richt, betekent
niet de zij zich het lot van de overige HIV-geïnfecteerden niet zou
aantrekken. In verband daarmee heeft de wederpartij het NCAB een
haalbaarheidsstudie laten verrichten. Naar aanleiding van de resultaten van
dit onderzoek heeft de wederpartij besloten geen voorzieningen voor de
overige categorieën geïnfecteerden te treffen. De wederpartij is van mening
dat het treffen van een dergelijke voorziening niet op haar weg ligt. Voor
zover er in individuele gevallen problemen ontstaan doordat seropositieven
onverzekerbaar zijn, dienen hiervoor oplossingen in de algemene voorzieningen
gevonden te worden.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar homoseksuele
gerichtheid en geslacht maakt als bedoeld in de AWGB door een subsidie te
verstrekken aan het Garantiefonds van het Nederlandse Rode Kruis, op grond
waarvan alleen hemofilie-patiënten die vóór 1 januari 1985 door toediening
van bloed of ook bloedprodukten met het HIV-virus besmet zouden kunnen zijn
een levensverzekering met overlijdensrisico kunnen sluiten, zonder een
soortgelijke voorziening te treffen voor andere HIV-geïnfecteerden.

5.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB verbiedt onder meer het maken van
onderscheid naar geslacht en homoseksuele gerichtheid bij het aanbieden van
goederen of diensten en bij het sluiten van overeenkomsten terzake indien dit
geschiedt door de openbare dienst.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid naar geslacht en homoseksuele
gerichtheid zowel direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Indirect
onderscheid op grond van geslacht of homoseksuele gerichtheid is onderscheid
dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan geslacht of
homoseksuele gerichtheid onderscheid op een van deze gronden tot gevolg
heeft.

Artikel 2, eerste lid, AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

5.3. De Commissie onderzoekt of het handelen van de wederpartij kan worden
aangemerkt als het aanbieden van goederen of diensten, dan wel het sluiten
van overeenkomsten terzake zoals bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, AWGB.

Zoals verzoekster heeft gesteld is de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel b, AWGB niet onbeperkt en valt een groot deel van het eenzijdig
overheidshandelen daarbuiten. (Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996,
oordeelnummer 96-63.) Het is de bedoeling van de wetgever geweest de
reikwijdte van artikel 7 te beperken tot het zakelijke goederen- en
dienstenverkeer van de overheid. Dit brengt mee dat in beginsel algemeen
verbindende voorschriften en beschikkingen, zoals subsidiebeschikkingen, van
de overheid niet vallen onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.
De Commissie stelt vast dat het bestreden handelen een eenzijdige
publiekrechtelijke rechtshandeling betreft, te weten een subsidiebeschikking
van de wederpartij tot verstrekking van 5 miljoen gulden aan het
Garantiefonds, een stichting die in het leven is geroepen en beheerd wordt
door private instellingen. De wederpartij onderhoudt met de stichting
Garantiefonds een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking die beheerst wordt
door de Algemene wet bestuursrecht en de aan de beschikking verbonden
(algemene) subsidievoorwaarden. Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat
het handelen van de wederpartij niet valt onder de werkingssfeer van artikel
7 AWGB.

De Commissie overweegt dat bij een besluit, zoals subsidieverlening, sprake
zou kunnen zijn van handelen dat wél onder artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, AWGB valt, indien dit handelen het karakter zou hebben van het aanbieden
van goederen en diensten. Dan dient uit bijzondere omstandigheden te blijken
dat het bedoelde overheidshandelen niets anders inhoudt dan het aanbieden van
goederen en diensten.

Met verzoekster kan worden gesteld dat het handelen van de wederpartij een
aanbod van diensten in het kader van verzekering heeft mogelijk gemaakt. Dit
brengt echter nog niet mee, dat daardoor de wederpartij zelf als aanbieder
van goederen of diensten als bedoeld in artikel 7 AWGB moet worden beschouwd
of als direct bij dat aanbod betrokkene onder de werkingssfeer van dit
wetsartikel valt. In deze zaak is geen sprake van een aanbod van diensten
waarmee de wederpartij zich richt tot de aspirant-verzekerden, terwijl
evenmin kan worden aangenomen dat tussen de laatsten en de wederpartij enige
vorm van een contractuele relatie ontstaat.
De wederpartij heeft gehandeld vanuit haar publieke taak. Zij acht zich
immers als overheidsorgaan politiek en bestuurlijk mede verantwoordelijk voor
een goede bloedvoorziening en heeft uit dien hoofde gemeend voor degenen die
in dat kader besmet zijn een voorziening te moeten treffen door
subsidieverlening aan het fonds.

Dit publieke karakter van het overheidshandelen wordt niet anders doordat,
zoals verzoekster constateert, de wederpartij heeft gesteld geen generieke
regeling te willen treffen maar betrokkenen in de persoonlijke situatie te
willen ondersteunen.

De Commissie concludeert dat het handelen van de wederpartij niet valt onder
de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, AWGB en dat er derhalve
geen sprake is van strijd met deze wet.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat het
handelen van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) te
Rijswijk niet valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, onderdeel
b, Algemene wet gelijke behandeling en dat deze derhalve niet in strijd met
deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer).

Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 23 mei 1997

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


De juridische vader wil na de termijn van een half jaar waarin hij bekend
was
met de geboorte van de minderjarige het vaderschap ontkennen.
De biologische vader heeft met het kind een als family life
aan te
merken relatie, de juridische vader heeft deze nooit gehad. De biologische
vader is voornemens het kind te erkennen en te onderhouden. Er zijn geen
tegengestelde belangen. De termijn van een half jaar levert in casu een
ontoelaatbare inmenging op in het gezinsleven van de juridische vader.
Het
hof verklaart het verzoek van de man alsnog ontvankelijk.
Anders: Hof ‘s-Gravenhage 13 september 1996, RN 1997, 661, waarin het hof
niet vooruit wilde lopen op de inwerkingtreding van het wetsvoorstel
afstammingsrecht.

Volledige tekst

Het geding

Voor de loop van het geding verwijst het hof naar zijn tussenbeschikking
van
24 januari 1997, waarbij het hof het gewenst achtte alvorens uitspraak
te
doen het Openbare Ministerie in de gelegenheid te stellen te worden gehoord.
Het hof heeft daartoe de stukken in handen gesteld van de procureur-generaal
bij dit hof teneinde desgewenst een conclusie te nemen.

Op 16 april 1997 is de zaak wederom mondeling behandeld.

De procureur-generaal heeft ter zitting geconcludeerd tot bekrachtiging
van
de beschikking waarvan beroep.

De beoordeling van de zaak in hoger beroep

1. Ter terechtzitting heeft de opgeroepen biologische vader van de
minderjarige heer J. het volgende verklaard. De moeder en hij kennen elkaar
al heel lang. Hij is de biologische vader van de minderjarige. Hij ziet
de
minderjarige bijna dagelijks. Indien het verzoek van de juridische vader
tot
ontkenning van het vaderschap zal worden toegewezen, zal hij de minderjarige
terstond erkennen en ook naar draagkracht bijdragen in de kosten van
verzorging en opvoeding van de minderjarige. Hij verschaft thans aan de
vrouw
met wie hij ook nog twee andere kinderen heeft -de minderjarige over wie
deze
procedure gaat is de middelste van de drie- de nodige financiële middelen
in
natura die de vrouw niet kan bekostigen en hij verzorgt ook de minderjarige
wanneer de vrouw door haar werkzaamheden daartoe niet in staat is. Hij
heeft
in zijn woning een kamer voor de minderjarige ingericht.

Zowel de vrouw als de biologische vader hebben verklaard dat de geboorte
van
de minderjarige gepland was.

De vrouw heeft voorts ter terechtzitting verklaard dat de drie kinderen
de
biologische vader pappa noemen en dat zij voor de eventuele erkenning van
de
minderjarige door hem de vereiste toestemming zal geven.

2. Evenals in de zaak die heeft geleid tot ’s hofs arrest van 13 september
1996, NJ 1997, 96 heeft de juridische vader niet binnen een half jaar nadat
hij bekend was geworden met de geboorte van de minderjarige, een verzoek
tot
ontkenning van het vaderschap van de minderjarige ingediend.

De onderhavige zaak wijkt echter op essentiële punten van eerstgenoemde
zaak
af.

A. De biologische vader heeft met de minderjarige een als familie- en
gezinsleven aan te merken relatie.

B. De juridische vader heeft met de minderjarige nooit een als familie-
en
gezinsleven aan te merken relatie gehad.

C. De biologische vader is bereid de minderjarige te erkennen en naar
draagkracht bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van
de
minderjarige.

D. De vrouw is bereid om voor de erkenning door de biologische vader van
de
minderjarige de vereiste toestemming te geven.

E. Uit de relatie van de vrouw en de biologische vader zijn meerdere kinderen
geboren.

F. Ten aanzien van één van de uit de relatie van de moeder en de biologische
vader geboren kinderen is het verzoek tot ontkenning van de man wel binnen
de
termijn als bedoeld in artikel 1:203, eerste lid, BW ingediend, zodat,
ingeval dit verzoek zal worden toegewezen, beide uit de relatie van de
vrouw
met de biologische vader geboren kinderen voor wat betreft hun
familierechtelijke betrekking in een ongelijke positie komen te verkeren,
terwijl feitelijk hun positie ten opzichte van de juridische vader en de
biologische vader dezelfde is.

G. Er is geen sprake van tegengestelde belangen bij de betrokkenen: de
juridische vader, de moeder, de biologische vader en de minderjarige. Alle
betrokkenen hebben er belang bij dat de familierechtelijke betrekkingen
tussen de minderjarige en de man worden verbroken.

3. Onder de hiervoor geschetste bijzondere omstandigheden levert het binden
van het verzoek tot ontkenning van het vaderschap aan genoemde termijn
een
ontoelaatbare inmenging in het familie- en gezinsleven van de juridische
vader als bedoeld in artikel 8, tweede lid, Europees Verdrag tot bescherming
van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) op. Immers
de
bescherming van het belang van de rechtszekerheid alleen kan, nu het
voortbestaan van de familierechtelijke betrekkingen tussen de juridische
vader en de minderjarige niet overeenstemt met de biologische en sociale
realiteit en bovendien niet harmonieert met de wensen van alle betrokkenen,
de strikte toepassing van de in artikel 203, eerste lid, BW genoemde termijn
niet rechtvaardigen.

4. Het hof zal gelet op het bovenstaande de beschikking waarvan beroep
vernietigen en de man alsnog ontvankelijk verklaren in zijn verzoek.

5. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap is gegrond, nu de man
niet
de biologische vader van de minderjarige is.

De beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 5 augustus
1996, en opnieuw beschikkende:

verklaart de man ontvankelijk in zijn verzoek tot ontkenning van het
vaderschap van de minderjarige P.S., geboren op 14 december 1994;

verklaart dit verzoek gegrond.

Rechters

Mrs Von Brucken Fock, Simonis, Wigleven

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 22 mei 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Het pensioenfonds moest het pensioen berekenen. Omdat ze niet beschikte over
de gegevens op de echtscheidingsdatum (1967) had het pensioenfonds art. 3 van
de regeling toegepast. Daaruit rolde een te verevenen pensioen van ongeveer ƒ
6.000. De man zag hierin een onrechtmatige daad, hij meende dat het
pensioenfonds de gegevens van 31 december 1986 moest gebruiken. Dan zou het
pensioen op ƒ 1.100 uitkomen. De president van de rechtbank geeft de man
gelijk. Het hof daarentegen wil hier niets van weten en overweegt dat het
pensioenfonds slechts de wet en de uitvoeringsregeling hoeft toe te passen en
zich niet hoeft te verdiepen in de redelijkheid daarvan, noch met de
interpretatie.

Volledige tekst

ARREST

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante – na te noemen: het Pensioenfonds – is bij exploit van 23 mei
1996 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de president van de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam op 9 mei 1996 onder rolnummer KG
96/1063SB heeft gewezen tussen geïntimeerde – F – als eiser en het
Pensioenfonds als gedaagde.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. De vaststaande feiten

In overweging 1 heeft de president onder de letters a tot en met e een aantal
feiten als ten processe vaststaand opgesomd. Tegen deze opsomming zijn geen
grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. F is op 3 december 1947 gehuwd met Z (hierna: Z). Het tussen F en Z
uitgesproken echtscheidingsvonnis van 16 maart 1967 is op 18 april 1967
ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente
Amsterdam.

4.2. F heeft op 1 oktober 1955 een aanvang gemaakt met de opbouw van zijn
ouderdomspensioen. F was per die datum in dienst van de Hollandsche Bank
Unie, welke bank in 1967 werd overgenomen door de ABN.

4.3. F is tot aan de ingangsdatum van zijn pensioen – 1 augustus 1988 –
werkzaam geweest bij de ABN. Op 1 augustus 1988 bedroeg de pensioenaanspraak
van F jaarlijks ƒ 65 497,80.

4.4. Z heeft het Pensioenfonds door middel van een meldingsformulier verzocht
om verevening van de pensioenrechten van F op grond van de Wet van 28 april
1994 tot vaststelling van regels met betrekking tot de verevening van
pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed (hierna: Wet
verevening pensioenrechten).

4.5. Het Pensioenfonds heeft het ten behoeve van Z te verevenen
ouderdomspensioen vastgesteld op ƒ 5693,65 per jaar met ingang van 1 mei
1995.

4.6. In de eerste instantie heeft F als volgt voorzieningen gevraagd:
primair
a. het Pensioenfonds te veroordelen de huidige pensioenbetalingen aan Z op te
schorten en onder zich te houden voorzover zulks het bedrag van ƒ 1139,82 per
jaar te boven gaat, in afwachting van de uitkomst van de door het
Pensioenfonds te maken vereveningsberekening;
b. het Pensioenfonds te veroordelen een nieuwe vereveningsberekening te maken
op basis van de beschikbare gegevens van 31 december 1968 en slechts het
gedeelte van het ouderdomspensioen dat op grond van deze berekening aan Z
toekomt, aan haar uit te keren;
subsidiair
het Pensioenfonds te veroordelen de huidige pensioenbetalingen aan Z op te
schorten en onder zich te houden voorzover deze het bedrag van ƒ 1139,82 per
jaar te boven gaan, in afwachting van het vonnis in de bodemprocedure;
dit alles met bepaling van een dwangsom.

4.7. Gelet op de gevraagde voorzieningen, zoals hiervoor onder 4.6
weergegeven, heeft F aan zijn eis niet artikel 2, tweede lid, van de Wet
verevening pensioenrechten ten grondslag gelegd doch artikel 6:162 van het
Burgerlijk Wetboek.

4.8. De president heeft in het vonnis waarvan beroep – kort gezegd – de
primair gevraagde voorzieningen verleend (met dien verstande dat de datum van
31 december 1968 niet in het dictum voorkomt). De president heeft derhalve
kennelijk (voorshands) bevonden dat het Pensioenfonds onrechtmatig handelde
jegens F door op basis van de Wet verevening pensioenrechten het Z toekomende
deel te berekenen zoals zij heeft gedaan.

4.9. Met de grieven beoogt het Pensioenfonds, naar het hof begrijpt, het
geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. De
grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij strekken alle ten
betoge dat het Pensioenfonds jegens F niet onrechtmatig heeft gehandeld.

4.10. De onderhavige casus valt onder artikel 12. eerste lid en derde lid,
van de Wet verevening pensioenrechten. Van belang is dan dat artikel 10 van
de Wet verevening pensioenrechten bepaalt dat ‘nadere regels (worden) gesteld
voor de berekening van pensioen dat betrekking heeft op de deelnemingsjaren
gelegen voor de datum van inwerkingtreding van deze wet’. Die nadere regels
zijn neergelegd in de Regeling van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 23 december 1994 (na te noemen: de Regeling).

4.11. Artikel 2 van de regeling luidt:
‘Het uitvoeringsorgaan stelt na ontvangst van de mededeling, als bedoeld in
artikel 12, derde lid, van de wet, vast welk deel van het pensioen tijdens de
in artikel 12, tweede lid, van de wet bedoelde huwelijksduur is opgebouwd en
voor verevening in aanmerking komt.
Indien het uitvoeringsorgaan niet beschikt over gegevens die noodzakelijk
zijn om het voornoemde deel vast te stellen, wordt het te verevenen pensioen
vastgesteld op basis van deze regeling’.

4.12. Vervolgens bevat artikel 3 van de Regeling de rekenregels op basis
waarvan het te verevenen pensioen wordt vastgesteld indien het
uitvoeringsorgaan – i.c. het Pensioenfonds – niet beschikt over de gegevens
die noodzakelijk zijn om het in het eerste deel van artikel 2 van de Regeling
genoemde deel vast te stellen.

4.13. Is artikel 2, eerste volzin, van de Regeling van toepassing dan wordt
het voor verevening in aanmerking komende pensioen gerelateerd aan de
pensioengrondslag per de datum van de huwelijksontbinding. Dat betekent in
het geval van F per 18 april 1967.

4.14. Is artikel 2, tweede volzin, van de Regeling van toepassing dan wordt
het voor verevening in aanmerking komende pensioen gerelateerd aan de
pensioengrondslag per de datum van mededeling als bedoeld in artikel 2,
tweede lid. van de Wet verevening Pensioenrechten. Dit betekent in het geval
van F, nu deze mededeling is ontvangen in maart/april 1995 ‘dat de
vereveningsgerechtigde ook meedeelt in de groei van het pensioen opgebouwd na
de echtscheidingsdatum, in casu de periode na 18 april 1967′ (inleidende
dagvaarding onder 5).

4.15. In het onderhavige geval staat voorshands vast dat het Pensioenfonds
niet beschikt over de gegevens van het opgebouwde ouderdomspensioen op de
datum van echtscheiding (18 april 1967). Het gaat tevens vast dat het
Pensioenfonds wel beschikt over die gegevens per 31 december 1968.

4.16. Het Pensioenfonds, redenerende dat zij als uitvoeringsorgaan niet
beschikte over de gegevens die noodzakelijk zijn om het in artikel 2, eerste
volzin, van de Regeling genoemde deel van het pensioen vast te stellen, heeft
de rekenregels van artikel 3 van de Regeling toegepast. Zij kwam daarbij uit
op het hiervoor onder 4.5 genoemde bedrag.

4.17. Kern van de beslissing van de president is de volgende passage
(rechtsoverweging 7, tweede helft, van het vonnis waarvan beroep):
‘Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mede dat het Pensioenfonds de aan Z
toekomende vereveningsbijdrage berekent op grond van gegevens per 31 december
1968, zoals door F wordt voorgestaan. Een dergelijke berekening sluit immers
het meest aan bij het doel en de strekking van de Wet verevening
pensioenrechten, te weten verevening van het tijdens de huwelijkse jaren
opgebouwde ouderdomspensioen met uitsluiting van de na echtscheiding
opgebouwde pensioenrechten’.

4.18. Het Pensioenfonds heeft in eerste aanleg gesteld en stelt ook thans
weer dat het tot de door de president juist geacht wetsuitleg en de daaruit
voortvloeiende berekening niet gehouden was en, aldus begrijpt het hof, dat
de omstandigheid dat het de rekenregels van artikel 3 van de Regeling heeft
toegepast – hetgeen volgens het Pensioenfonds de correcte wijze van
interpretatie is – niet een onrechtmatige daad jegens F constitueert.

4.19. Dit standpunt van het Pensioenfonds is juist. Bij dit oordeel staat
voorop dat een uitkeringsorgaan – zoals het Pensioenfonds – in beginsel een
lijdelijke rol vervult, waarbij ingevolge het recht op verevening op grond
van de wet, te weren: artikel 2, tweede lid, van de Wet verevening
Pensioenrechten, jegens het uitvoeringsorgaan een recht op uitbetaling van
een deel van elk van de uit te betalen termijnen van het pensioen ontstaat.
Het uitvoeringsorgaan verleent niet het recht op pensioenverevening en schept
niet het recht op uitbetaling, doch draagt – voorzover hier van belang –
uitsluitend zorg voor de feitelijke uitvoering van de pensioenverevening en
de betalingen en verricht daartoe de nodige berekeningen en andere
handelingen. Hierbij is het oogmerk van de wetgever geweest het
uitkeringsorgaan zoveel als mogelijk is, buiten een eventuele rechtsstrijd
tussen de (ex-) echtgenoten te plaatsen, zoals onder meer blijkt uit artikel
12, tweede lid, in fine, van de Wet verevening pensioenrechten, alsmede uit
de parlementaire geschiedenis van deze wet.

4.20. Het pensioenfonds heeft hieraan de gevolgtrekking verbonden dat het, om
zijn taak zo goed mogelijk te vervullen, in een geval als het onderhavige
niet de vrijheid heeft de Wet verevening pensioenrechten en de Regeling
anders (dan letterlijk) te interpreteren. Het heeft derhalve in het
onderhavige geval vastgesteld dat het niet de beschikking had over de
gegevens, bedoeld in artikel 2, tweede volzin, van de Regeling – hetgeen
correct is – en heeft vervolgens de rekenregels van artikel 3 van de Regeling
gevolgd.

4.21. In deze interpretatie van de wet en de Regeling door het Pensioenfonds
en de daarop gebaseerde berekening schuilt geen onrechtmatigheid, begaan door
het uitvoeringsorgaan jegens F. De wet en de Regeling bevatten immers een
samenstel van regels die tot deze (wijze van) interpretatie nopen. Het
Pensioenfonds heeft dan ook in redelijkheid het standpunt kunnen innemen dat
het ingenomen heeft.

4.22. Het Pensioenfonds heeft voor het overige ook niet de vrijheid de
Regeling in het onderhavige geval buiten toepassing te laten, laat staan dat
het door deze toe te passen een onrechtmatige daad jegens F begaat. Feiten en
omstandigheden op grond waarvan het Pensioenfonds jegens F zou hebben
gehandeld in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur of anderszins
onzorgvuldig zijn niet gesteld of gebleken.

4.23. Evenmin is er sprake van een leemte in de desbetreffende regelgeving,
bestaande uit het ongeregeld laten van het geval van F.

4.24. Enige verplichting van het Pensioenfonds jegens F, gebaseerd op de
redelijkheid en billijkheid en leidende tot de door F gewenste uitkomst (het
maken van een berekening op basis van de door F genoemde datum van 31
december 1968), is niet gegrond op het objectieve recht.

4.25. De conclusie hiervan is dat er niet alleen geen rechtsgrond aan het
primair door F gevraagde ten grondslag ligt, doch evenmin aan het subsidiair
gedeelte van het petitum. Op voorhand is immers niet in te zien dat de
rechter in een bodemprocedure tot een andere beslissing zou komen dan het hof
in kort geding.

4.26. Gelet op het vorenoverwogene komt de problematiek van de exceptio
plurium litis consortium niet aan de orde, zowel niet wat betreft het
opwerpen van deze exceptio in (deze fase van) het onderhavige geding als ook
niet wat betreft de inhoud en de betekenis ervan.

4.27. Ten overvloede zij opgemerkt dat F zich moet wenden tot zijn
ex-echtgenote – Z -, indien hij zou willen betogen dat zij niet (volledig)
aanspraak kan of mag maken op het recht op uitbetaling jegens het
uitvoeringsorgaan, omdat zulks jegens hem, F, in strijd is met de
redelijkheid en billijkheid of omdat anderszins het aan haar door het
Pensioenfonds uitgekeerde bedrag per jaar exorbitant is.

4.28. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de grieven succes hebben, wat
er ook zij van het meer specifiek in de toelichting erop gestelde.

5. Slotsom

5.1. De grieven hebben succes.

5.2. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal,
opnieuw rechtdoende, de in de eerste instantie gevraagde voorzieningen alsnog
afwijzen.

5.3. F moet als in het ongelijk gesteld in de kosten van deze procedure,
zowel die van de eerste instantie als die van het hoger beroep, worden
verwezen.

6. De beslissing

Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende wijst de te
treffen voorzieningen af;
veroordeelt F in de kosten van de procedure;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad.

Rechters

Mrs. Coeterier, Kop, Van Schendel

Instantie: Kantonrechter Groningen, 21 mei 1997

Instantie

Kantonrechter Groningen

Samenvatting


In de jaren zeventig stelde de overheid een ‘inverdienregeling’ in voor
huisartsen. Dit was een soort studiebeurs met mogelijkheid tot kwijtschelding
indien de arts na de opleiding een voltijdsfunctie bekleedde. B. begon
kort na de opleiding tot huisarts aan kinderen en wilde het liefst parttime
werken. Als huisartsen de eerste vier jaren na de opleiding voor vijftig
tot honderd procent als huisarts werkzaam waren, gold kwijtschelding. Diegenen
die voor deze periode minder dan de helft actief waren moesten zelf betalen.
B. voelde zich als parttimer door de inverdienregeling gediscrimineerd
en heeft uiteindelijk de zaak aan de Commissie gelijke behandeling voorgelegd.
De Commissie stelde B. in het gelijk en de overheid erkende dat de regeling
in het nadeel werkte van jonge vrouwelijke artsen. Echter er vond geen
reparatie plaats. De regeling is in 1989 afgeschaft, maar nog veel vrouwen
zijn bezig met afbetalen.
B. weigert te betalen. De Staat der Nederlanden vordert nu van B. betaling
van de geldlening. De kantonrechter sluit zich aan bij de oordelen van
de Commissie gelijke behandeling en neemt deze over. De Staat heeft deze
oordelen niet voldoende gemotiveerd bestreden. De kantonrechter ontzegt
de Staat zijn vordering.

Volledige tekst

Overwegingen

Overwegingen in conventie en reconventie:

1. Eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie, zal hierna worden
aangeduid met “De Staat” en de gedaagde in conventie, tevens eiseres in
reconventie, met “B”.

2. B. heeft de vordering in conventie van de Staat en de gronden daarvoor,
als in de inleidende dagvaarding d.d. 20 augustus 1996 omschreven, gemotiveerd
betwist bij conclusie van antwoord (in conventie en van eis in reconventie),
met (13) bijlagen overgelegd ter zitting van 6 november 1996 en conclusie
van dupliek (in conventie en van repliek in reconventie) d.d. 5 februari
1997 met (4) bijlagen en de Staat heeft zijn vordering in conventie met
de daaraan ten grondslag gelegde stellingen gehandhaafd en het verweer
daartegen van B. gemotiveerd bestreden bij conclusie van repliek (in conventie
en van antwoord in reconventie) d.d. 15 januari 1997 met 8 bijlagen.

3. Nadat de Staat de reconventionele vordering van B. bij conclusie van
repliek (in conventie en van antwoord in reconventie) gemotiveerd had betwist,
heeft B. die vordering met de gronden daarvoor gehandhaafd en het verweer
daartegen van de Staat gemotiveerd bestreden bij voormelde conclusie van
dupliek d.d. 5 februari 1997.

Vervolgens heeft de Staat ter zitting van 26 februari 1997 vonnis gevraagd.
De uitspraak daarvan is nader bepaald op heden.

Geen van beide partijen heeft bewijs aangeboden.

4. De vordering in conventie van de Staat, kort weergegeven tot betaling
van ƒ 4.606,- vermeerderd met wettelijke rente door B. en haar veroordeling
in de proceskosten, is gebaseerd op de overeenkomst van geldlening (ter
financiering van de deelname door B. aan de (toen nog) 1-jarige huisartsenopleiding)
die beide partijen, respectievelijk bij antwoord en repliek, als produktie
1 in het geding hebben gebracht.

5. De bepalingen van die renteloze lening waarom het in dit geding met
name gaat, de artikelen 3 tot en met 6, luiden als volgt:
‘artikel 3: De arts verplicht zich van het ingevolge artikel 2 aan hem/haar
uitgekeerde bedrag aan de Staat terug te betalen een bedrag groot maximaal
ƒ 17.760,- in maximaal vier aaneensluitende jaarlijkse gelijke termijnen
groot ƒ 4.440,- met dien verstande dat eerdere aflossing op elk moment
is toegestaan; de eerste termijn vervalt 24 maanden na ondertekening van
deze overeenkomst, of zoveel later als de staatssecretaris van Welzijn,
Volksgezondheid en Cultuur toestaat in verband met vervulling van de dienstplicht
of andere bijzondere omstandigheden;
artikel 4: In afwijking van het bepaalde in artikel 3 wordt het totaal
(ingevolge artikel 3) door de arts terug te betalen bedrag terstond zonder
voorafgaande aanmaning en ingebrekestelling opeisbaar:
a. ingeval de opleiding wordt beëindigd anders dan wegens ziekte of overlijden
of anders dan met toestemming van de staatssecretaris van Welzijn, Volksgezondheid
en Cultuur;
b. ingeval van vertrek metterwoon naar het buitenland;
c. ingeval de arts nalatig is in de stipte voldoening van zijn aflossingsverplichting;
d. bij faillissement, of onder curatelestelling of wanneer de arts surséance
van betaling aanvraagt alsmede wanneer zijn/haar goederen geheel of gedeeltelijk
door derden mochten worden in beslag genomen;
artikel 5: In afwijking van het bepaalde in artikel 3 wordt het ingevolge
de lening verschuldigde bedrag kwijtgescholden, indien de arts overlijdt
of geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt wordt om de functie van huisarts
te vervullen; dit geldt zowel voor de periode gedurende de opleiding als
wanneer de in artikel 6 bedoelde kwijtscheldingsregeling van toepassing
is; de terugbetaling van de lening zal in geval van de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid
naar rato plaatsvinden;
artikel 6: 1. De arts kan jaarlijks een verzoek tot kwijtschelding van
een bedrag van maximaal ƒ 4.440,- indienen; voorwaarde voor kwijtschelding
is dat de arts onafgebroken gedurende een jaar binnen het Koninkrijk de
Nederlanden de functie van huisarts heeft vervuld; hieronder wordt verstaan
de arts die:
a. als zelfstandig huisarts is gevestigd;
b. een volwaardig lid van een huisartsen-maatschap is;
c. in dienstverband als huisarts werkzaam is;
d. als assistent of waarnemer van een huisarts werkzaam is;
2. Het onder 1 bepaalde is eveneens van toepassing op de arts die de functie
van huisarts tenminste als halve dagtaak verricht, met dien verstande dat
terugbetaling van de lening naar rato zal plaatsvinden voorzover betrokkene
minder dan een volle dagtaak als zodanig vervult”.

6. De eerste terugbetalingstermijn is aanvankelijk bij brief van de Staat
van 28 augustus 1991 (bijlage 3 bij repliek) voor 60% kwijtgescholden,
vervolgens is de betalingsverplichting van het restant ten bedrage van
ƒ 1.776,- enige tijd opgeschort en tenslotte is die termijn bij brief van
17 januari 1996 (bijlage 13 bij antwoord) volledig kwijtgescholden met
als motivering: “In uw aan de Landsadvocaat gerichte (ongedateerde) brief
(door mij ontvangen op 20 maart 1995) verzoekt u om ontheffing van de vordering;
Daarbij verwijst u naar de uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam,
op 30 november 1994 (rolnummer 1703/94): In de door u aangehaalde zaak
heeft genoemde rechter op 30 november 1994 vonnis gewezen; Rekeninghoudende
met het bovenstaande geeft het vonnis mij aanleiding u van de terugbetalingsverplichting
te ontheffen; Dit betekent derhalve volledige kwijtschelding van de eerste
termijn ad ƒ 4.400,-“.

7. Volgens de stellingen van de Staat bij repliek, is die volledige kwijtschelding
abusievelijk en ten onrechte geschied en was B., op grond van haar kennis
van de betreffende uitspraak van de kantonrechter te Amsterdam, daarvan
ook op de hoogte.

8. De Staat heeft die volledige kwijtschelding echter niet ongedaan gemaakt
en heeft ook niet gesteld, dat zij B. voor de procedure ooit op de hoogte
zou hebben gesteld van haar latere standpunt dat die kwijtschelding ten
onrechte zou hebben plaatsgevonden.

9. In de zaak voor de kantonrechter te Amsterdam ging het om een huisarts
met een dienstverband van 80% waarvan desondanks vaststond dat hij in de
periode waarom het ging wekelijks 75,5 uren werkte zodat hij, ondanks een
betaling voor 80% van de werktijd, in feite (meer dan) fulltime werkzaam
was.

In zoverre is de situatie van die huisarts, zoals de Staat terecht heeft
betoogd, duidelijk niet vergelijkbaar met die van B.

10. De kantonrechter te Amsterdam overwoog in de betreffende uitspraak
echter ook: “Volgens P. bekijkt de Staat bij vrijgevestigde huisartsen
alleen het aantal uren zoals door de arts zelf opgegeven, terwijl bij huisartsen
in loondienst slechts gekeken wordt naar betaalde uren; dat levert niet
gelijke behandeling van gelijk gevallen op; de Staat heeft inmiddels, met
terugwerkende kracht tot 1 december 1993, voor vrijgevestigde huisartsen
een nader criterium ontwikkeld, gebaseerd op een aantal patiënten; daarbij
wordt niet alleen afgegaan op de eigen opgave van de arts; er is daarom
geen sprake meer van ongelijke behandeling; het geschil van partijen heeft
betrekking op het tijdvak september 1989 – augustus 1991; de nadere regeling
voor de vrijgevestigde huisartsen is ingegaan per 1 december 1993; dit
kan de Staat voor het tijdvak in geschil derhalve niet baten”.

11. Overeenstemming tussen de zaak voor de kantonrechter te Amsterdam en
onderhavige is wel aanwezig in zoverre dat B. in de relevante periode ook
op parttime basis als arts in loondienst werkzaam was, dat zij daarom voor
de tweede tot en met de vierde termijn slechts gedeeltelijk kwijtschelding
heeft verkregen en dat zelfstandig gevestigde huisartsen toen uitsluitend
op basis van hun eigen opgave van de omvang van de werkzaamheden werden
beoordeeld.

12. Die, door de kantonrechter te Amsterdam in feite als discriminerend
(ten opzichte van huisartsen in dienstverband) beoordeelde situatie, speelt
in deze zaak dus ook wel degelijk een rol.

13. Een dergelijke ongelijkheid wordt niet opgeheven door de nieuwe controleregeling
voor zelfstandige huisartsen omdat die eerst, en dan ook nog met terugwerkende
kracht, per 1 december 1993 is ingegaan.

14. Bovendien blijkt uit de stukken, dat die terugwerkende kracht (terecht)
niet is toegepast voorzover de vrijgevestigde huisartsen daardoor in een
nadeliger positie zouden komen te verkeren.

15. Aldus is een ongelijke behandeling waar B. zich op beroep tijdens de
relevante periode in dit geding, van januari 1991 tot en met april 1994
(de tweede tot en met vierde termijn), niet opgeheven door de nieuwe controlemaatregelen
ten opzichte van zelfstandige huisartsen doch, nu de Staat aan die nieuwe
regeling kennelijk nadelige gevolgen ten opzichte van B. wenst te verbinden,
eerder versterkt.

16. Uit het voorgaande volgt, dat B. naar mijn oordeel aan de kwijtschelding
van de eerste termijn door de Staat op basis van het vonnis van de kantonrechter
te Amsterdam het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat ook de
tweede tot en met de vierde termijn aan haar zouden worden kwijtgescholden.
Een “nadeelvereiste” is daarbij niet van toepassing.

17. het voorgaande oordeel komt overeen met dat van de kantonrechter te
Roermond die in zijn vonnis van 24 september 1996 (bijlage 11 bij antwoord)
onder meer overwoog: “Uit de stukken is gebleken dat, voordat het rapport
van de commissie verscheen en eiser zijn beleid veranderde, eiser een arts
die als een zelfstandig huisarts was gevestigd, ongeacht de omvang van
de werkzaamheden, volledige kwijtschelding verleende; gelet op dit tot
1 december 1993 gevoerde beleid, is de kantonrechter van oordeel dat gedaagde
erop had mogen vertrouwen dat dit beleid zou worden gehanteerd voor de
kwijtscheldingsverzoeken die betrekking hebben op de voor gemelde datum
gelegen periode; door de ingangsdatum van het nieuwe beleid te koppelen
aan de datum waarop het kwijtscheldingsverzoek wordt ingediend en niet
aan de periode waarvoor kwijtschelding wordt gevraagd, kent eiser aan het
beleid terugwerkende kracht toe; toepassing met terugwerkende kracht van
het nieuwe beleid acht de kantonrechter, voor zover dit nadeliger is dan
het oude beleid, in strijd met het vertrouwensbeginsel; gedaagde heeft
immers niet op deze beleidswijziging kunnen anticiperen; reeds gelet hierop
is de kantonrechter van oordeel dat de over periode 2 en 3 (gelegen voor
1 december 1993) gevorderde bedragen niet toewijsbaar zijn; met betrekking
tot de gedeeltelijke kwijtschelding voor periode 4 overweegt de kantonrechter
het volgende; eiser is, naar aanleiding van het rapport van de commissie,
net als bij de huisartsen in loondienst, de kwijtschelding bij zelfstandig
gevestigde huisartsen afhankelijk gaan stellen van de omvang van de werkzaamheden;
als maatstaf voor de omvang van de werkzaamheden wordt het aantal patiënten
gebruikt, zoals bij huisartsen in loondienst de omvang van het dienstverband
als criterium geldt; de kantonrechter is van oordeel dat het aantal patiënten
weliswaar een indicatie geeft van de omvang van de werkzaamheden doch niet
als absoluut criterium mag worden gebruikt; naar het oordeel van de kantonrechter
dient dan ook als uiteindelijk c

riterium te gelden het feitelijk aantal uren dat ook door de huisarts wordt
gewerkt.

18. Voorts heeft B. bij dupliek terecht gesteld:”Klacht bij de Commissie”:
De Staat stelt dat zij het oordeel van de commissie niet deelt; echter,
het herhaalde oordeel van de commissie is, dat de gekozen middelen, ook
na bijstelling, niet geschikt en noodzakelijk zijn; zo is de omvang van
de werkzaamheden van een (vrijgevestigde) huisarts moeilijk af te lezen
uit de aantallen patiënten, zoals ook door de Staat uitvoerig onderbouwd
in haar schrijven van 9 februari 1994; en bovendien is het een ongelijke
behandeling van gelijke gevallen wanneer vrijgevestigde huisartsen worden
afgerekend op patiëntenaantallen en huisartsen in loondienst op de omvang
van hun werkzaamheden in uren.”

19. Een deel van die stellingen was ook al, aanzienlijk uitvoeriger, door
B. naar voren gebracht bij antwoord op bladzijde 5 onder het hoofd: ‘Ongelijke
behandeling van gelijke gevallen’ en is vervolgens door de Staat bij repliek
niet, althans zeker niet (voldoende) gemotiveerd bestreden.

20. In de zaak van de Vereniging van Nederlandse Vrouwelijke Artsen te
Amsterdam en de Landelijke Vereniging van Artsen in Dienstverband te Utrecht
tegen de staatssecretaris van het ministerie van Welzijn, Volksgezondheid
en Cultuur te Rijswijk heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid (hierna: de Commissie) op 1 december 1993 onder
meer geoordeeld: ‘De gegevens in paragraaf 4.3 leiden tot de volgende conclusies:
99 van de 191 mannen (is 51,8%) en 26 van de 91 vrouwen (is 28,6%) hebben
recht op volledige kwijtschelding;
37 van de 191 mannen (is 19,4%) en 27 van de 91 vrouwen (is 29,7%) hebben
geen recht op kwijtschelding omdat zij niet de functie van huisarts of
een daaraan gelijkgestelde functie uitoefenen; dit betekent dat ongeveer
1,5 keer zoveel vrouwen als mannen geen recht hebben op kwijtschelding;
zeer waarschijnlijk zullen er dus 25,2 procent van de mannen en 39,5 procent
van de vrouwen recht hebben op gedeeltelijke kwijtschelding, dat wil dus
zeggen dat er ongeveer 1,5 keer zoveel vrouwen als mannen recht hebben
op gedeeltelijke kwijtschelding; op grond van bovenstaande stelt de Commissie
vast dat er relatief meer vrouwen dan mannen nadelig getroffen worden door
de bepalingen genoemd onder 5.1 onder a. en b.; op grond van bovenstaande
gegevens rijst het vermoeden dat de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht maakt door toepassing van de ‘ inverdienregeling’; voorzover de
wederpartij hiermee een beroep doet op financiële argumenten merkt de Commissie
in de lijn van eerdere uitspraken op, dat financiële belemmeringen op zich
niet voldoende zijn om als objectief gerechtvaardigd doel te fungeren;
voorzover de wederpartij met het nastreven van rendement bedoelt dat zij
zoveel mogelijk versterking van de eerstelijns gezondheidszorg wenste en
daarom het liefst zag dat de huisartsen voltijds werkten, is de Commissie
van oordeel dat dit als een objectief gerechtvaardigd doel kan worden aangemerkt;
de volgende vraag is dan, of de middelen die zijn gekozen geschikt en noodzakelijk
zijn om dit doel te bereiken; de Commissie is van oordeel dat dit niet
het geval is; ter zitting is aannemelijk geworden dat er door de wederpartij
niet (of onvoldoende) wordt nagegaan of gevestigde huisartsen voltijds
dan wel in deeltijd werken; dit ontkracht de redenering van de wederpartij;
bovendien is verder niet gebleken dat de wederpartij na afloop van de terugbetalingstermijn
onderzoekt of de betreffende artsen nog werkzaam zijn in de eerstelijns
gezondheidszorg; het rendement wordt dus niet op de langere termijn bekeken’.
Die oordelen zijn naar mijn mening juist en worden dan ook overgenomen.

21. Hoewel de Staat zijn beleid na het eindoordeel van de Commissie heeft
gewijzigd, kan dat de Staat blijkens de voorgaande overwegingen niet baten.

22. Dat laatste geldt ook voor de bij repliek onder nummer 17 overgelegde
vonnissen van de Arrondissementsrechtbanken te Den Bosch en Alkmaar, omdat
het daarbij in beide gevallen gaat om zaken die niet, respectievelijk nauwelijks,
vergelijkbaar zijn met de onderhavige.

23. Het standpunt van de Staat ten aanzien van de kwijtscheldingsregeling
bij arbeidsongeschiktheid, zoals bij repliek onder de nummers 19 en 20
weergegeven, is wel juist doch uit het voorgaande volgt dat andere verweren
in conventie wel op gaan, zodat de vordering in conventie aan de Staat
moet worden ontzegd met zijn veroordeling, als de in het ongelijk gestelde
partij, in de kosten van het geding.

Beslissing:

De kantonrechter:

in conventie:

1. ontzegt de Staat zijn vordering in conventie.
2. verwijst de Staat in de kosten van het geding, aan de zijde van B. tot
aan deze uitspraak vastgesteld op ƒ 100,=.

in reconventie:

3. veroordeelt de Staat om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan B te
betalen een bedrag groot ƒ 500,= te vermeerderen met de wettelijke rente
over dat bedrag vanaf 6 november 1996 tot de dag van algehele voldoening.

4. verwijst de Staat in de kosten van het geding, aan de zijde van B tot
aan deze uitspraak vastgesteld op ƒ 25,=.

5. ontzegt het meer of anders in reconventie gevorderde en verklaart B
niet-ontvankelijk in haar vordering als hiervoor onder nummer 27 weergegeven.

Rechters

Mr Bergsma

Instantie: Kantonrechter Hilversum, 15 mei 1997

Instantie

Kantonrechter Hilversum

Samenvatting


Verweerster is secretaresse. Zij heeft een intieme relatie gehad met het
hoofd van de afdeling. De omroeporganisatie verzoekt nu om ontbinding van
de
arbeidsovereenkomst. Er is een beëindigingsovereenkomst gesloten tussen
werkgever en werkneemster. Hierop is werkneemster teruggekomen omdat zij
een
schadevergoeding wenst. Werkgever heeft een schadevergoeding aangeboden.
De kantonrechter overweegt dat als uitgangspunt dient te gelden dat de
verstoring van de arbeidsverhouding tussen partijen in overwegende mate
is te
wijten aan de werkgever, die aansprakelijk gehouden moet worden voor de
gedragingen van een leidinggevende jegens een ondergeschikte. De gedragingen
van de leidinggevende worden als ongewenst en verwerpelijk gekwalificeerd
maar de kantonrechter is van mening dat dit niet als seksuele intimidatie
kan
worden aangemerkt. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en er wordt een
schadevergoeding vastgesteld.

Volledige tekst

De kantonrechter heeft ter openbare zitting van 15 april 1997 gehoord:
a. verzoekster, vertegenwoordigd door J, bijgestaan door mr. (….), advocaat
te Amsterdam, die verklaarde te persisteren bij de inhoud van het ingediende
verzoekschrift.
b. verweerster, bijgestaan door mr. J.M. Legeland, advocaat te Amsterdam,
die
verklaarde overeenkomstig het ingediende verweerschrift -met producties-,
waarvan de inhoud als hier ingelast en overgenomen dient te worden beschouwd.

Partijen hebben daarna nog over en weer een toelichting en verduidelijking
van hun standpunten gegeven, verzoekster onder overlegging van haar
pleitnota, verweerster onder overlegging van haar pleitnota met producties.

Vervolgens heeft de kantonrechter de beschikking bepaald op heden.

Gronden van de beslissing

1. Bij de beslissing wordt uitgegaan van de navolgende feiten.

1.1. Verweerster is op 1 november 1990 bij de Vereniging (…) in dienst
getreden in de functie van secretaresse, verbonden aan de afdeling
gevarieerde programma’s televisie, tegen een salaris van laatstelijk ƒ
4.115,51 bruto per maand. Zij is thans 39 jaar.

1.2. Tussen november 1990 en augustus 1994 is er sprake geweest van een
intieme relatie tussen verweerster en (….) hoofd van de voormelde afdeling.

1.3. In 1992 heeft verweerster hulp gezocht bij de omroeppsycholoog. In
de
periode juni/september 1993 is zij situationeel arbeidsongeschikt geweest.

1.4. Van april tot en met december 1994 is verweerster gedetacheerd bij
de
(….) als administratief/organisatorisch medewerkster. Per 1 januari 1995
is
zij teruggekeerd op haar oude plek als secretaresse van (….).

1.5. In de loop van 1995 heeft verweerster aan verzoekster te kennen gegeven
haar loopbaan buiten de omroepwereld te willen voortzetten. In oktober
1995
is tussen partijen een beëindigingsovereenkomst terzake de arbeidsrelatie
gesloten.

1.6. Verweerster heeft zich in februari ziek gemeld.

1.7. Verweerster heeft de onder 1.2. bedoelde relatie geruime tijd voor
de
(….) verzwegen. Zij heeft in oktober 1995 een medewerkster PZ op de hoogte
gesteld van de relatie. Naar aanleiding van toenemende geruchten heeft
de
verweerster de voormelde afdeling op 27 maart 1996 ingelicht. In april
1996
hebben verweerster en verzoekster zeer uitvoerig over de ontstane situatie
met elkaar gesproken.

1.8. Verzoekster heeft verweerster in de loop van 1996 herhaaldelijk een
functie elders binnen de omroep aangeboden. Verweerster is om haar moverende
redenen daar niet op ingegaan.

1.9. Verweerster heeft overwogen een klacht tegen (….) in te dienen wegens
diens gedraging jegens haar doch daarvan afgezien.

2. De verzoekster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens
een
gewichtige reden, bestaande uit een verandering in de omstandigheden, welke
van dien aard zijn dat de dienstbetrekking redelijkerwijze niet kan worden
voortgezet. Kortgezegd voert zij het volgende aan.

Zij ervaart de voormelde relatie tussen verweerster en haar chef als
ongelukkig. Zij wijst op het feit dat zij pas in een zeer laat stadium
daarover door verweerster is geïnformeerd. Zij kan begrip opbrengen voor
het
feit dat de situatie voor verweerster gaandeweg onhoudbaar is geworden.
Zij
heeft verweerster alle medewerking gegeven om elders binnen de omroepwereld
een geschikte functie te vinden. Verweerster heeft een concreet aanbod
om bij
de (….) in dienst te treden afgewezen. Zij stelt dat partijen geruime
tijd
hebben gewerkt aan een beëindigingsovereenkomst waarmee verweerster ten
volle
heeft ingestemd en in verband waarmee verweerster vervolgens voor rekening
van de (….) een cursus heeft gevolgd. Zij heeft op 27 maart 1996 besloten
het personeel van de afdeling te informeren over de voormelde relatie om
geruchten te voorkomen. Zij constateert dat verweerster is teruggekomen
op de
voormelde beëindigingsovereenkomst in verband met haar voornemen een
vergoeding te claimen. De verzoekster is bereid een vergoeding aan
verweerster te betalen, zij het dat rekening gehouden dient te worden met
de
langdurige vrijstelling van arbeid met behoud van salaris en zij kosten
van
cursussen heeft vergoed, alles totaal begroot op ƒ 25.000,=.

3. Verweerster heeft verweer gevoerd. Zij heeft zeer uitvoerig verslag
gedaan
van het verloop van haar relatie met (….) en de gevolgen daarvan op haar
functioneren. Zij stelt dat het de verzoekster moet worden toegerekend
dat
een leidinggevende misbruik heeft gemaakt van de situatie jegens een
ondergeschikte met het uiteindelijke gevolg dat die leidinggevende ongestraft
kan blijven zitten en zij het veld dient te ruimen. Zij stelt dat de
werkverhouding door toedoen van (….) onmogelijk is geworden. Zij stelt
dat
de instemming met de beëindigingsovereenkomst is afgedwongen door deze
te
koppelen aan de al dan niet verstrekking van een “time-out” training. Zij
stelt het aanbod om bij de (….) te gaan werken te hebben afgewezen omdat
het hoofd P & O van de (….) bevriend is met (….) en zij uit die
invloedssfeer wenst te blijven. Zij stelt door toedoen van de voormelde
affaire arbeidsongeschikt te zijn geraakt en aanmerkelijke schade, materieel
en immaterieel, te hebben opgelopen. Zij ziet in dat voortzetting van de
arbeidsrelatie niet wenselijk is. Zij maakt aanspraak op een vergoeding
waartoe zij verschillende modellen heeft overgelegd, en waarin begrepen
de
kosten welke zij in het kader van haar herstel danwel terzake van
rechtsbijstand heeft gemaakt.

4. Gelet op hetgeen partijen over en weer gesteld dient de gevraagde
ontbinding te worden uitgesproken nu partijen daarover een gelijkluidend
standpunt innemen.

Evenmin zijn partijen verdeeld over de vraag of aan verweerster een
vergoeding naar billijkheid dient te worden toegekend. Wel zijn zij verdeeld
over de hoogte daarvan.

Met betrekking tot dit onderdeel wordt het volgende overwogen.

Als uitgangspunt dient te gelden dat de verstoring van de arbeidsverhouding
tussen partijen in overwegende mate is te wijten aan de werkgever, die
aansprakelijk gehouden moet worden voor de gedragingen van een leidinggevende
jegens een ondergeschikte.
De stellingname en gedraging van (….) jegens verweerster moeten in het
kader van de arbeidsverhouding als in hoge mate en derhalve verwerpelijk
worden aangemerkt, met name gelet op de verstrekkende gevolgen in de
arbeidsrelatie indien de persoonlijke relatie, zoals in casu, eindigt in
onmin. Of de gedraging van (….) als sexuele intimidatie moet worden
gekwalificeerd valt in het kader van dit geding niet voldoende te beoordelen.

Aan verweerster kan echter worden tegengeworpen dat zij, zo valt uit haar
openhartige verslag op te maken, de avances van (….) uiteindelijk willens
en wetens heeft beantwoord en bestending van die relatie heeft gezocht.
Zij
heeft de (….) geruime tijd onwetend gelaten over die relatie hoewel er
geen
enkele belemmering was om daarover in een vroeg stadium met de directie
te
spreken. Ook dient in overweging te worden genomen dat zij uitsluitend
om
haar moverende reden een aanbod om bij de (….) te gaan werken heeft
afgewezen. De daartoe aangevoerde grond is niet overtuigend.

Aan de verzoekster kan voorts worden verweten dat zij geen enkele maatregel
jegens (….) heeft genomen, daarmee bevestigend de door verweerster
geschetste gang van zaken dat de ondergeschikte partij in een kwestie als
de
onderhavige het enige slachtoffer is. Wel moet haar worden nagegeven na
eenmaal op de hoogte te zijn geraakt van voormelde relatie en de daaruit
voortvloeiende problematiek, zich alleszins te hebben ingespannen om een
voor
verweerster gunstige oplossing te vinden.

Bij de vaststelling van de vergoeding is in aanmerking genomen de leeftijd
van verweerster de duur van het dienstverband en haar kansen op de
arbeidsmarkt, die positief worden ingeschat. Ten dele wordt rekening gehouden
met het feit dat de verweerster kosten heeft gemaakt om herintreding in
het
arbeidsproces te bevorderen. Geen rekening wordt gehouden met de vrijstelling
van arbeid. Er is geen reden af te wijken van de correctiefactor = 1.
Evenmin is er grond tot toekenning van een vergoeding van immateriële schade
omdat het bestaan daarvan niet aannemelijk is gemaakt. Evenmin is er grond
tot vergoeding van kosten voor rechtsbijstand.
Wel is het redelijk de gemaakte kosten voor medische hulp, samenhangend
met
of voortvloeiend uit de voormelde problematiek, in aanmerking te nemen.

De kosten van het geding worden gecompenseerd.

Beslissing

De kantonrechter:

Stelt verzoekster in de gelegenheid het verzoek in te trekken voor 24 mei
1997 in welk geval zij de kosten aan de zijde van verweerster gevallen
en te
stellen op ƒ 1.200,= salaris van de gemachtigde dient te dragen.

Indien het verzoek wordt gehandhaafd:

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens een verandering
in de
omstandigheden met ingang van 1 juni 1997.

Kent aan verweerster ten laste van verzoekster toe een vergoeding naar
billijkheid, te stellen op ƒ 31.421,= bruto als gekapitaliseerde suppletie
op
uitkeringen of elders te verwerven lager loon en ƒ 3.500,= netto als
tegemoetkoming in de gemaakte kosten voor medische hulp.

Compenseert de gedingkosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr E.M. Groen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 mei 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is geweigerd op een camping. De campinghouder heeft aan verzoeker
en diens mannelijke partner medegedeeld dat het een familie- en gezinscamping
betrof en dat er voor hen geen plaats was. Verzoeker stelt dat het weigeren
hem toe te laten samenhangt met zijn homoseksuele gerichtheid. De
campinghouder stelt dat de daadwerkelijke reden van weigering gelegen was in
de angst voor ordeverstoring.
Door `familie- en gezinscamping’ te hanteren ter uitsluiting van verzoeker en
zijn partner ontstaat een vermoeden van onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid. Het ligt op de weg van de wederpartij om dit vermoeden te
weerleggen. De Commissie acht de door de wederpartij aangegeven reden niet
overtuigend en concludeert op grond daarvan dat verzoekers homoseksuele
gerichtheid een rol heeft gespeeld bij de weigering.
Het is volgens de Awgb toegestaan om zich bij het aanbieden van goederen en
diensten te richten tot een bepaalde doelgroep. Een dergelijk
doelgroepbenadering mag er echter niet toe leiden dat goederen of diensten
worden geweigerd aan personen die niet tot de doelgroep behoren.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 28 augustus 1996 verzocht de heer (….) te Hillegom (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de heer (….), handelend onder de naam (….) te Berg en
Terblijt, (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker en zijn mannelijke partner werd in de zomer van 1996 een
staanplaats op de door de wederpartij geëxploiteerde familiecamping
geweigerd. Verzoeker stelt dat deze weigering verband houdt met zijn
homoseksuele gerichtheid.

1.3. De wederpartij heeft aan de Commissie verzocht haar oordeel te geven
over de vraag of het gebruik van het begrip `familie- en gezinscamping’
geoorloofd is in het kader van de AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarbij de
wederpartij een verzoek om een oordeel omtrent eigen handelen heeft
ingediend.

Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 8 januari 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)
– dhr. mr. A.S.M. van der Zanden (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (wederpartij)
– mw. (….) (echtgenote van de wederpartij)
– dhr. (….) (getuige)
– dhr. mr. M.M.H.J. Rompelberg (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1 Begin augustus 1996 bezochten verzoeker en zijn partner de door de
wederpartij geëxploiteerde camping. Zij waren op zoek naar een staanplaats
voor hun tent. Alvorens zich aan te melden, hebben zij eerst op het
campingterrein rondgelopen om te kijken of er plaats was. Vervolgens hebben
zij zich in de kantine gemeld.

De wederpartij deelde verzoeker en zijn partner mee dat het een familie- en
gezinscamping betrof en dat er voor hen geen plaats was.

Verzoeker is 35 jaar oud, zijn partner is 28.

3.2. De ingang van de camping kan afgesloten worden door middel van een
rood-wit gestreepte slagboom. Naast de slagboom staat een bord met daarop de
zin: `BIJ AANKOMST EERST MELDEN IN DE KANTINE’. De slagboom was bij de
aankomst van verzoeker geopend.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt het volgende.

Het verweer van de wederpartij betreffende de ontvankelijkheid dient te
worden gepasseerd. Uit de brief van verzoeker d.d. 27 augustus 1996 aan de
Commissie blijkt duidelijk dat de klacht zich richt tegen de leiding van de
genoemde camping, welke leiding blijkt te kunnen worden vereenzelvigd met de
eigenaar. De wederpartij is ook in zijn verweer niet belemmerd of geschaad.

Ten aanzien van de weigering van de wederpartij om verzoeker en zijn partner
een staanplaats te geven op de camping stelt verzoeker het volgende.
Na aankomst bij de camping hebben verzoeker en zijn partner hun auto bij de
receptie geparkeerd en even op de camping rondgekeken. Er stond weliswaar een
bordje met de tekst: `bij aankomst eerst melden in de kantine’, maar de
slagboom was geopend en er was niemand op de receptie aanwezig. Op de camping
bleek voldoende plaats en het sanitair voldeed aan de wensen, zodat zij zich
aangemeld hebben bij de receptie. De wederpartij deelde verzoeker en zijn
partner met een brede glimlach mee dat zijn camping een familiecamping was.
Verzoeker en zijn partner hebben vervolgens getracht de wederpartij duidelijk
te maken, dat zij een rustige camping zochten en geen stereo-apparatuur bij
zich hadden. Desondanks werden zij geweigerd.

Doordat herhaaldelijk werd gezegd dat het een gezinscamping betrof, kreeg
verzoeker de indruk dat de weigering verband hield met zijn homoseksuele
gerichtheid.
Verzoeker kan als homoseksueel immers geen gezin vormen.

De stelling van de wederpartij ter zitting, dat hij een smoes heeft gebruikt
omdat hij bang was voor overlast, is niet aannemelijk. Verzoeker en zijn
partner behoren – gelet op hun leeftijd – duidelijk niet meer tot de
categorie `overlast bezorgende jongeren’. De stelling van de wederpartij dat
verzoeker zich niet heeft gehouden aan de aanmeldingsregels is ook niet
aannemelijk. Daarvan zou sprake geweest zijn, als zij eerst hun tent hadden
opgezet alvorens zich te melden. Indien de werkelijke reden voor weigering
van de wederpartij in de overtreding van de aanmeldingsregels zou zijn
gelegen, had het voor de hand gelegen dat de wederpartij dat meteen zou
hebben medegedeeld.

Aangezien er geen andere aannemelijke reden was om verzoeker te weigeren,
moet kennelijke discriminatie worden aangenomen. De wederpartij heeft
derhalve direct onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid gemaakt.

Verzoeker stelt tevens dat de wederpartij indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid maakt, omdat homoseksuelen zich niet als gezin of
als familie bij de wederpartij kunnen melden.

3.4. De wederpartij stelt het volgende.

Het verzoek richt zich tegen de camping. Deze is echter geen zelfstandig
drager van rechten en plichten en kan zelfstandig geen rechtshandelingen
verrichten, laat staan daarbij ongeoorloofd onderscheid maken. Verzoeker
dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.

De camping van de wederpartij is dicht bij Valkenburg gelegen in een omgeving
met veel jeugd-, bier- en discotoerisme, hetgeen tot veel problemen leidt.
Het toeristisch beleid van de gemeente is daarom gericht op het aantrekken
van rustzoekende en natuurminnende toeristen. De camping van de wederpartij
is op deze laatste groep toeristen gericht.

Om dat doel te bevorderen promoot de wederpartij zijn camping als familie- en
gezinscamping. Daaronder verstaat hij een rustige camping, waarop groepen en
jongeren niet worden toegelaten. Deze terminologie is algemeen gangbaar voor
dit doel. De wederpartij verstaat onder een gezin personen ouder dan 30 jaar,
waarvan verwacht mag worden dat zij een serieuze eenheid vormen. Personen
jonger dan 30 jaar worden structureel geweigerd. Soms worden personen die
geen gezin vormen wel toegelaten. Wanneer twee jongens zich aanmelden, is de
wederpartij zeer alert. Als hij het vermoeden heeft dat de jongeren de rust
kunnen verstoren, weigert hij hun de toegang.

De wederpartij hanteert de Recron-voorwaarden vakantieverblijven waarvan
artikel 7 lid 1 onder meer bepaalt, dat bezoekers gehouden zijn de door de
ondernemer gestelde gedragsregels betreffende aanmeldingsverplichtingen na te
leven. De verantwoordelijkheid van de wederpartij tegenover de gasten op de
camping brengt met zich dat de toegang tot de camping beperkt moet zijn.
Verzoeker en zijn partner hebben bij aankomst het bord naast de slagboom
genegeerd en zijn het campingterrein opgelopen. Daarmee hebben zij bedoelde
bepaling overtreden.

Vervolgens zijn zij de kantine binnengelopen met de mededeling: `Wij komen
hier onze tent opzetten’. Hoewel verzoeker en zijn partner als twee nette
jongemannen oogden, heeft de wederpartij op dat moment besloten hen niet toe
te laten. Aangezien zij zich niet hadden gehouden aan het voorschrift zich
eerst te melden, hield de wederpartij zijn hart vast voor de naleving van de
overige campingregels. De wederpartij zei daarom tegen verzoeker dat de
camping vol was en dat het een familiecamping betrof. De wederpartij stelt
ter zitting dit als smoes te hebben gebruikt, omdat hij bang was voor
overlast. Hij stelt ter zitting ook te beseffen dat het verstandiger was
geweest de ware reden voor de weigering mee te delen.

De – eventuele – homoseksuele gerichtheid van verzoeker heeft bij de
wederpartij geen enkele rol gespeeld. De wederpartij maakt nimmer onderscheid
op grond van homoseksuele gerichtheid en kon bovendien niet weten dat
verzoeker homoseksueel was. Nadrukkelijk wijst hij erop dat enkele
homoseksuele stellen sinds enige jaren een vaste staanplaats op de camping
hebben.

3.5. Voorts verzoekt de wederpartij de Commissie om in haar oordeel aan te
geven of de term `familie- en gezinscamping’ als middel om een bepaald soort
bedrijfsvoering in de toeristische recreatie aan te duiden – gelet op de
bepalingen van de AWGB – geoorloofd is en hieromtrent aanbevelingen te doen.

Het gebruik van de term `familie- en gezinscamping’ komt veelvuldig voor.
Campinghouders geven daarmee te kennen een camping te exploiteren waarbij
rust, in het bijzonder de nachtrust, voorop staat. Bij de wederpartij zijn de
voorzieningen op de camping mede gericht op (jonge) kinderen. Met het begrip
`gezin’ wordt niet gedoeld op onderscheid jegens degenen die niet in een
gezinsverband in enge zin leven. Tegenwoordig wordt onder gezinsverband
verstaan elk leefverband van een of meer volwassenen die verantwoordelijkheid
dragen voor de verzorging en opvoeding van een of meer kinderen.
Met name de associatie van `gezin’ met `kinderen’ wekt het vertrouwen dat de
nachtrust in ere wordt gehouden. Het recreatietoerisme waarbij (nacht)rust
van belang is en discotheektoerisme verdragen zich nadrukkelijk niet naast
elkaar, aangezien zij een ander soort ritme hebben.

De wederpartij heeft aan de Commissie advertenties overgelegd in de
ANWB-campinggids 1996, waaruit blijkt dat de aanduiding `familie- en
gezinscamping’ algemeen gangbaar is voor een bepaald type camping.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Het verweer dat verzoeker niet-ontvankelijk zou zijn wordt verworpen.
Artikel 5 van het Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling schrijft
slechts voor dat een verzoekschrift zo mogelijk de naam en het
adres van de eventuele verweerder moet bevatten. Aan dit vereiste is voldaan.

4.2. In geding is de vraag
– of de wederpartij door verzoeker niet toe te laten op de door hem
geëxploiteerde camping onderscheid jegens hem heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid en
– of de wederpartij onderscheid als bedoeld in de AWGB maakt door hantering
van de aanduiding `familie- en gezinscamping’.

4.3. Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat het
maken van onderscheid verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten
en bij het sluiten van overeenkomsten terzake in de uitoefening van een
bedrijf. Op het exploiteren van een camping is dit wetsartikel van
toepassing.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat wordt verstaan onderscheid dat
verwijst naar die persoonskenmerken. Onder indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat wordt verstaan onderscheid op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele gerichtheid en
burgerlijke staat, dat direct onderscheid op die gronden tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.

Conform de jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid wanneer homoseksuele gerichtheid en/of burgerlijke staat de enige
redenen voor het maken onderscheid zijn, maar ook als deze persoonskenmerken
daarbij mede een rol hebben gespeeld (Commissie Gelijke behandeling, 22
november 1996, oordeelnummer 96-108.).

4.4. Ten aanzien van de vraag, of aannemelijk is dat verzoekers homoseksuele
gerichtheid mede een rol heeft gespeeld bij de weigering hem op de camping
toe te laten, overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij heeft toegegeven, dat het weigeren van verzoeker en zijn
partner met als reden dat het een familie- en gezinscamping betrof, een smoes
was. De aanduiding familie- en gezinscamping is in dit geval gehanteerd ter
uitsluiting van verzoeker en zijn partner. Deze aanduiding houdt verband met
het persoonskenmerk homoseksuele gerichtheid, aangezien onder gezin in het
algemeen een leefvorm met kinderen wordt bedoeld. Het is echter een kenmerk
van paren van gelijk geslacht -uitzonderingen daargelaten- dat zij kinderloos
zijn. Op grond van homoseksuele gerichtheid mag krachtens de AWGB geen
onderscheid worden gemaakt. Aangezien dit persoonskenmerk verzoeker en zijn
partner zou kunnen betreffen, gelet op het feit dat ze hetzelfde geslacht
hebben en samen een slaapplaats zochten, ontstaat een vermoeden van
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid. Het ligt vervolgens op de
weg van de wederpartij om dit vermoeden te weerleggen.

4.5. De Commissie acht de ter zitting door de wederpartij aangevoerde reden
om verzoeker en zijn partner niet op de camping toe te laten niet
overtuigend.
In de eerste plaats heeft de wederpartij verzoeker en zijn partner zelf
omschreven als nette jonge mannen. De Commissie heeft voorts ter zitting
kunnen constateren dat verzoeker niet oogt als een jeugdige discoganger. Ook
kan het de wederpartij niet zijn ontgaan dat het verschil in leeftijd tussen
verzoeker en jongeren van die groep tenminste tien a vijftien jaar bedraagt.
Het voorgaande, gevoegd bij de uitdrukkelijke verklaring van verzoeker en
zijn partner tegenover de wederpartij dat zij niet beschikten over
stereo-apparatuur of andere luidruchtige apparaten, maken niet aannemelijk
dat de wederpartij daadwerkelijk moest vrezen voor verstoring van de orde en
(nacht)rust door verzoeker en zijn partner.

Hoewel met de wederpartij kan worden gesteld dat diens verantwoordelijkheid
tegenover de gasten met zich brengt dat de toegang tot de camping beperkt
moet zijn, kan het in alle openheid rondkijken op een camping met een
geopende slagboom, waarbij de auto voor de receptie geparkeerd wordt,
nauwelijks als een zodanig ernstige overtreding van de regels gezien worden,
dat algehele weigering van toelating tot de camping daardoor verklaard kan
worden.

Nu de wederpartij gelet op het voorgaande het vermoeden van direct
onderscheid niet heeft kunnen weerleggen, komt de Commissie tot het oordeel
dat deze jegens verzoeker direct onderscheid heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid.

4.6. Ten aanzien van de vraag, of de aanduiding `familie- en gezinscamping’
onderscheid als bedoeld in de AWGB met zich brengt, overweegt de Commissie
als volgt.

Zoals in de wetsgeschiedenis van de AWGB is gesteld, is het niet
ongebruikelijk om zich bij het aanbieden van goederen en diensten in het
maatschappelijk verkeer te richten op een bepaalde doelgroep, juist met het
oogmerk dat hoofdzakelijk of uitsluitend die personen die tot die doelgroep
gerekend kunnen worden zich door het aanbod aangesproken voelen. Een
dergelijke doelgroepenbenadering als zodanig wordt door de AWGB niet
verboden. In de wetsgeschiedenis van de AWGB is hiervan als voorbeeld de
homobar genoemd (Eerste Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 014, nr. 212c, pag.
7-8.). Gebruikmaking van de aanduiding `familie- en gezinscamping’ om aan te
geven tot welke doelgroep de camping zich richt, is op zichzelf dan ook
geoorloofd. Naar het oordeel van de Commissie wordt derhalve met louter de
aanduiding `familie- en gezinscamping’ geen onderscheid gemaakt als bedoeld
in de AWGB en handelt de wederpartij daarmee niet in strijd met genoemde wet.

De Commissie voegt hier echter aan toe dat het voeren van een
doelgroepenbenadering er niet toe mag leiden dat goederen of diensten worden
geweigerd aan personen die niet tot de doelgroep behoren. Wanneer een
dergelijke weigering verband houdt met één van de in de AWGB genoemde
persoonskenmerken, waarbij met de aanduiding `familie- en gezinscamping’ met
name aan homoseksuele gerichtheid en burgerlijke staat moet worden gedacht,
wordt onderscheid gemaakt als bedoeld in voornoemde wet.

Net zo min als een homobar personen met een heteroseksuele gerichtheid mag
weigeren, mag een familie- en gezinscamping personen die geen familie of
gezin vormen weigeren (Zie wat betreft het niet toelaten tot een homobar,
vrouwencamping en een camping voor mensen uit een bepaalde godsdienstige
bevolkingsgroep respectievelijk:
Eerste Kamer, vergaderjaar 1992-1993, 22 014, nr. 212c, pag. 7-8; Tweede
Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 10, pag. 36; Tweede Kamer,
vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5, pag. 91.).

Hoewel de aanduiding `familie- en gezinscamping’ op zichzelf is toegestaan,
kan zij onder bepaalde omstandigheden een uitsluitend effect hebben. In de
onderhavige zaak is de aanduiding bijvoorbeeld gehanteerd als smoes om
verzoeker de toegang te weigeren. De context van een advertentie waarin
bedoelde aanduiding wordt gebruikt kan eveneens van belang zijn voor de vraag
of sprake is van onderscheid als bedoeld in de AWGB. Of bij de wijze van het
aanbod van goederen en diensten sprake is van een handelen in strijd met de
wet, hangt af van de concrete feiten en omstandigheden in een dergelijk
geval.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij het begrip `familie-
en gezinscamping’ in het kader van een doelgroepenbenadering mag hanteren en
daarmee op zichzelf niet handelt in strijd met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat

– de heer (….), handelend onder de naam (….) te Berg en Terblijt, jegens
de heer (….) te Hillegom direct onderscheid heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a
van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet
heeft gehandeld;
– de heer (….), handelend onder de naam (….) te Berg en Terblijt, door
hantering van de aanduiding `familie- en gezinscamping’ in het kader van een
doelgroepenbenadering geen onderscheid op grond van burgerlijke staat of ook
homoseksuele gerichtheid als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a
van de Algemene wet gelijke behandeling maakt en derhalve niet in strijd met
deze wet handelt.

Rechters

Mrs. Timmerman-Buck, Van Schijndel, Van Veen

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 15 mei 1997

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting


Artikel 2 lid 1 en 4 van richtlijn 76/207 verzet zich tegen een nationale
rechtsregel die bepaalt dat wanneer er minder vrouwen dan mannen werkzaam
zijn binnen een relevante, hogere functiegroep, een vrouwelijke kandidaat
voorrang heeft bij promotie, mits de kandidaten gelijk geschikt zijn en er
geen speciale redenen in verband met een mannelijke kandidaat overheersen.

Volledige tekst


37. I accordingly conclude that, notwithstanding the proviso, the national
rule at issue in the present case is, in the light of the judgment of the
Court in Kalanke, unlawful. I would add as a general point that in my view
any temptation to distinguish Kalanke on narrow technical grounds should be
resisted. As explained above, the reasons which led the Court to reach its
decision in that case are clear and apply equally to the present case.
Straining to differentiate similar cases on the grounds of nuances in the
contested legislation is likely to lead to confusion as to the law and a
proliferation of litigation with arbitrary results.

38. It may be objected (See, for example, Dr Dagmar Schiek, `Positive Action
in Community Law’, 25 Industrial Law Journal 239 (1996), p. 241) that the
effect of invalidating the national rule would be a return to the criteria
which it was designed to displace and which are acknowledged by the Land of
North Rhine-Westphalia to be discriminatory, and that that could hardly be
said to `put into effect … the principle of equal treatment for men and
women as regards access to employment. (Article 191) of the Directive).

39. It does not however follow from the fact that the national rules at issue
in the present case and in Kalanke are contrary to Community law that it is
lawful for a public authority to apply the so-called traditional secondary
selection criteria which are allegedly applied in the absence of such rules
(See paragraph 7 above). It seems clear in fact that such criteria are both
applied and regarded by some as acceptable: Mr Kalanke, for example,
reportedly argued before the national courts that, even on the assumption
that Ms Glißmann was equally qualified, he should have been promoted on
social grounds (namely, that he was married, his wife did not work and he had
two children) (See Dr Dagmar Schiek, `Positive Action in Community
aw’, cited in note 40, p. 240; Linda Senden, `Positive Action in the EU Put
to the Test’, cited in note 25, pp. 147 to 148, and Sacha Prechal’s
case-note, cited in note 29, p. 1246.). It seems equally clear that the
application of such criteria in a selection procedure is itself a violation
of the Equal Treatment Directive: Article 2(1), it will be recalled, provides
that `there shall be no discrimination whatsoever on grounds of sex either
directly of indirectly by reference in particular to marital or family
status’, and Article 3(1) explicitly prohibits such discrimination `in
conditions, including selection criteria, for access to all jobs or posts’. A
Member State which permits the application of such discriminatory criteria is
in breach of its obligation under the Equal Treatment Directive and under
Articles 5 and 189 of the Treaty, as is a Member State which has failed to
ensure that all persons who consider themselves wronged by discrimination are
able `to pursue their claims by judicial process’ in accordance with Article
6 of the Directive. (See Case 14/83 Von Colson and Kamann v
and Nordrhein-Westfalen [1894] ECR 1891, paragraph 18 of the judgment, See
also Case C-180/95 Draehmpaehl v Urania Immobilienservice, judgment of 22
April 1997, paragraphs 24 to 27).

The scope of Article 2(4)

40. I have for the reasons given above reached the conclusion that Article
2(1) and (4) of the Equal Treatment Directive precludes a rule of national
law which provides that, in official sectors in which fewer women than men
are employed in the relevant higher grade post in a career group, women must,
unless reasons specific to a male candidate predominate, be given priority
where male and female candidates for promotion are equally qualified (in
terms of suitability, competence and professional performance).

41. It may be useful to add some observations on the types of measures which
in my view do and do not fall within article 2(4), which, it will be
recalled, provides that the Directive is to be `without prejudice to measures
to promote equal opportunity for men and women, in particular by removing
existing inequalities which affect women’s opportunities in the areas
referred to in Article 1(1)’, namely access to employment, including
promotion, vocational training and working conditions.

42. It is clear from the wording of Article 2(4) and its interpretation by
the Court that it concerns the promotion of equal opportunity and not the
imposition of equal representation and that Member States retain the power to
adopt apparently discriminatory measures designed to redress specific
obstacles or disadvantages faced by women in the labour market with a view to
promoting equal opportunity for men and women and hence better representation
of women in the workplace. The principle of proportionality will, however
require any such measures to be both suitable and necessary for the
achievement of its objective.

43. A gender-specific measure will not to my mind be proportionate to the
aims of remedying specific inequalities faced by women in practice and
promoting equal opportunity if the same result could be achieved by a
gender-neutral provision.(Indeed restricting to women the benefit of
measures) As an example of such a provision, Community institutions when
recruiting commonly provide for the extension of the age-limit which would
otherwise apply for the benefit of `candidates who for at least one year have
not pursued an occupational activity in order to look after a young child
living in their home’. (See, for example, Notice of Open Competition CJ/
A/18, OJ)

44. Even though couched in gender-neutral terms, such a provision is likely
in practice to work to the benefit of significantly more women than men.
Notwithstanding this indirectly discriminatory effect, such a provision will
to my mind be lawful by virtue of Article 2(4).

45. There may, however, be measures designed to remedy specific disadvantages
faced by women in the labour market which will better achieve their aims if
expressly framed so as to benefit women alone. Such measures would to my mind
equally fall within the scope of Article 2(4). That approach reflects the
statement of the Court in Kalanke that Article 2(4) `permits national
measures relating to access to employment, including promotion, which give a
specific advantage to women with a view to improving their ability to compete
on the labour market and to pursue a career on an equal footing with
men’.(Paragraph 19 of the judgement.) Permissible directly discriminatory
measures under Article 2(4) `must therefore be directed at removing the
obstacles preventing women from having equal opportunities by tackling, for
example, educational guidance and vocational training’.(Paragraph 19 of the
Opinion of Advocate General Tesauro in)

The Question of Policy

46. In endorsing an interpretation of Article 2(4) which excludes measures
giving direct preference to the promotion or appointment of women in sectors
where they are under-represented, I am not expressing any view as to the
desirability of such measures as a matter of principle. It is unquestionable
that – as submitted by the United Kingdom in Kalanke (Quoted by Ursula A.
O’Hare, `Postive Action Before the European Court of Justice, cited in note
45) – unequal representation of women is the result of a cocktail of factors,
and it may be that such preferential treatment of women is a method of
improving one of the ingredients (although it may be noted that the rules at
issue in Kalanke and in this case appear to have had remarkably little
impact, (Observations of the
and in this case; Dr Dagmar Schiek, `Postive Action’, cited in note 40, p.
244. See generally Josephine Shaw, `Positive Action for Women in Germany:
`The use of legally Binding Quota Systems’ In Bob Hepple and Erika Szyszczak,
eds, Dircrimination: The limits of law (London and New York: Mansell
Publishing ltd., 1992,) p. 386) which is perhaps hardly surprising given that
the grounds for derogation appear to be substantially the same as the grounds
which would be applied in the absence of the rule purportedly derogated
from). Whether or not such a policy is desirable or appropriate is however a
matter for the legislature, not for this Court, (Notwithstanding the view to
the contrary expressed by some commentators: see, for example, Eva Brems’
case-note, cited in note 6, p. 178) whose role in this case, as in Kalanke,
is to interpret the existing legislation. Any temptation for the Court to
tailor the result to policy, however attractive it may seem, should be
resisted. As was stated by an industrial in the United Kingdom in the
analogous context of the lawfulness of all-women shortlists for the selection
of
abour Party candidates in certain constituencies:

‘It may be that amy would regard [redressing the imbalance between the sexes
in the House of Commons] as a laudable motive but that is of no relevance to
the issue of whether the arrangement as applied to the facts before us
results in direct unlawful sex discrimination against the two male
applicants.(Jepson v The Labour Party [1966] Industrial Relations Law Reports
116, at p. 117).

47. It is clear to my mind that the decision in Kalanke -notwithstanding much
misconceived criticism (See, for example, Titia Loenen and Albertine Veldman,
`Preferential Treatment in the Labour Market after Kalanke: Some Comparative
Perspectives’, 12 International Journal of Comparative Labour Law and
Industrial Relations 43 (1996), p. 43: `The fundamental attack on
preferential treatment which the decision in Kalanke seems to imply…’)-was
in accordance with the text of the Directive. Admittedly, the legislation was
drafted two decades ago, and social developments since then may mean that a
provision whose intention and scope were apposite when adoption is now in
need of review. Revision of Community legislation is however also a matter
for the legislature and not for this Court. It is interesting to note that
there are currently two parallel initiatives seeking in different ways to
provide for certain forms of affirmative action.

48. In 1996, promoted by the judgement in Kalanke, the Commission proposed an
amendment to Article 2(4) (Proposal for a Council Directive amending
Directive 76/207/EEC on the implementation of the principle of equal
treatment for men and women as regards access to employment, vocational
training and promotion, and working conditions, OJ 1996 C 179, p. 8). That
provision, as amended by the proposal, would read as follows:

‘This Directive shall be without prejudice to measures to promote equal
opportunity for men and women, in particular by removing existing
inequalities which affect the opportunities of the under-represented sex in
the areas referred to in Article 1(1). Possible measures shall include the
giving of preference, as regards access to employment or promotion, to a
member of the under-represented sex, provided that such measures do not
preclude the assessment of the particular circumstances of an individual
case.’ (Article 1 of the proposed amending directive).

49. The Commission considers that its proposed amendment does not alter the
scope of the Equal Treatment Directive but is merely `interpretative’,
declaratory’ and `clarifying’, on basis of its view that ruling in Kalanke is
limited to affirmative action measures of the precise type at issue in that
case. (See the Explanatory Memorandum, COM (96) 93 final, pp. 3,4 and 7). For
the reasons I have given, I do not accept that view; to my mind, the proposed
amendment is accordingly more innovatory than the Commission suggests. It is
moreover lacking in clarity (See further the Economic and Social Committee’s
well articulated critique of the proposed amendment in its Opinion of 25
September 1996, OJ 1997 C 30, p. 57, in particular paragraphs 3.1. and 3.2.).
If it is considered desirable to establish the principle that certain types
of affirmative action are to be lawful, then it is essential that the precise
scope of that principle should be unequivocally defined (although it may be
appropriate, given the disparate views on policy and changing economic and
social circumstances, to leave Member States some margin of discretion as to
whether and to what extent they make use of any such derogation).

50. The second initiative is a proposal to amend the Treaty which is being
made in the context of the Intergovernmental Conference. It appears that the
proposed amendment would make it clear that it would not be contrary to the
principal of equal treatment and equal opportunity for a Member State to
provide for certain forms of affirmative action. The precise terms and
political fate of that proposal remain to be seen. It seems likely that the
proposed amendment is intended to complement Article 6(3) of Protocol 14 of
the Treaty, on social policy (the `social chapter’). That provision states
that Article 6 (which, in almost identical terms to Article 119 of the
Treaty, enshrines the principle of equal pay), `shall not prevent any Member
State from maintaining or adopting measures providing for specific advantages
in order to make it easier for women to pursue a vocational activity or to
prevent or compensate for disadvantages in their professional careers.’
Since it is restricted to equal pay, Article 6(3), although briefly referred
to by the Commission, is of no assistance in the present case.

The relevance of international instruments

51. Reference is made in several of the written observations submitted to the
Court (See also the Commission’s Communication cited in note 4,) to
international conventions which, it is argued, support the view that Article
2(4) of the Equal Treatment Directive should be interpreted sufficiently
widely to encompass within its field of permitted action preferential
measures such as the national rule at issue in this case.

52. The Land of North Rhine-Westphalia and the Commission refer to the
International Labour Organization Convention on discrimination (Convention
No. 111 of 25 June 1958 concerning discrimination in respect of employment
and occupation, United Nations Treaty Series, Vol. 362, p. 31) ratified by
all Member States with the exception of Ireland, Luxembourg and the United
Kingdom. Article 5 provides:

‘1. Special measures of protection or assistance provided for in other
Conventions of Recommendations adopted by the International Labour Conference
shall not be deemed to be discrimination.

2. Any Member may, after consultation with representative employers’ and
workers’ organisations, where such exists, determine that other special
measures designed to meet the particular requirements of persons who, for
reasons such as sex, age, disablement, family responsibilities or social or
cultural status, are generally recognized to require special protection or
assistance, shall not be deemed to be discrimination.’

53. The Land of North Rhine-Westphalia, the Austrian, Finnish and Norwegian
Governments and the Commission refer to the United Nations Convention on the
Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, ratified by all
Member States of the European Community, (General Assembly Resolution 34/180
adopted on 18 December) and in particular Article 4(1) which provides:
`Adoption by States Parties of temporary special measures aimed at
accelerating de facto equality between men and women shall not be considered
discrimination as defined in the present Convention, but shall in no way
entail as a consequence the maintenance of unequal or separate standards;
these measures shall be discontinued when the objectives of equality of
opportunity and treatment have been achieved.’

54. Both Conventions permit `special measures’, even if prima facie
discriminatory, by way of derogation from the basic prohibition of
discrimination which they contain. The parties relying on the Conventions
argue, either expressly or by implication, that the national rule at issue is
not contrary to those Conventions and that Article 2(4) of the directive
should be interpreted so as to be consistent with the Conventions.

55. The provisions of the Conventions which have been invoked are undeniably
vague: it is not at all clear that they encompass preferential action of the
type imposed by the national rule at issue in this case. To that extent,
therefore, the Conventions are unhelpful as an aid to interpreting the more
specific provisions of Article 2(4).

56. The terms of the Conventions at issue are moreover clearly permissive
rather than mandatory. The interpretation of Article 2(4) of the Directive
which I am advocating does not therefore give rise to a direct conflict with
the Convention, such as would be the case if, for example they explicitly
required States to take affirmative action of the type at issue in this case.
It is therefore unnecessary to consider what the position would be if there
were a conflict. That would raise a number of difficult issues concerning the
direct effect of Conventions and the scope of Article 234 of the EC Treaty.
(See most recently Case C-124/95 The Queen v HM Treasury and The Bank of
England, ex parte Centro-Com, judgment of 14 January 1997, paragraphs 55 to
60.)

57. On the more general question, however, of the scope of Article 2(4) of
the Directive, the types of measure which in my view are permitted by Article
2(4) are in any event the types of measure which the Conventions seem
intended to facilitate.

Conclusion

58. Accordingly, the question referred by the Verwaltungsgericht,
Gelsenkrichen, should in my opinion be answered as follows:

Article 2(1) and (4) of council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on
the implementation of the principle of equal treatment for men and women as
regards access to employment, vocational training and promotion, and working
conditions precludes a rule of national law which provides that, in official
sectors in which fewer women than men are employed in the relevant higher
grade post in a career group, women must, unless reasons specific to a male
candidate predominate, be given priority where male and female candidates for
promotion are equally qualified (in terms of suitability, competence and
professional performance).

Rechters

Mrs Fransen, Den Os-Brand, Van der Klooster

Instantie: Rechtbank Dordrecht, 14 mei 1997

Instantie

Rechtbank Dordrecht

Samenvatting


Vrouw is destijds (1977) door Raad voor de Kinderbescherming in pleeggezin
geplaatst. Pleegvader heeft ontuchtige handelingen gepleegd. Na een jaar is
de vrouw het huis ontvlucht. De zaak is inmiddels strafrechtelijk verjaard.
In een civiele procedure eist de vrouw thans ƒ 80.000 immateriële
schadevergoeding en materiële schadevergoeding nader op te maken bij Staat.
In een tussenvonnis van 14 december 1994 heeft de rechtbank Dordrecht bepaald
dat er een deskundigenrapport dient te komen. Rechtenvrouw staat garant voor
de kosten deskundige tot maximaal ƒ 1.000. De wederpartij gaat in beroep
tegen het tussenvonnis. Het hof verwerpt wat gedaagde aanvoert en bekrachtigt
het vonnis van de rechtbank. In dit tussenvonnis van 14 mei 1997 benoemt de
rechtbank een deskundige en worden vragen aan de deskundige geformuleerd.

Volledige tekst

1. Het verdere procesverloop
Verwezen wordt naar de inhoud van het in deze zaak gewezen tussenvonnis van
14 december 1994, waarbij de rechtbank de zaak naar de rol heeft verwezen ten
einde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over
het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze te
stellen vragen.

Hierop heeft eiseres een akte als hiervoor bedoeld genomen.

Vervolgens heeft gedaagde bij exploot van 13 maart 1995 hoger beroep tegen
het voormelde vonnis ingesteld.

Bij arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 16 juli 1996 is het
voormelde vonnis in hoger beroep bekrachtigd.

Eiseres heeft vervolgens een akte genomen waarin wordt verwezen naar de
hiervoor vermelde akte.

Ter rolle van 15 januari 1997 heeft de procureur van gedaagde zich niet tot
het geven van een schriftelijke reactie in staat verklaard.

Vervolgens heeft eiseres de stukken overgelegd en vonnis gevraagd.

2. De verder beoordeling.
Bij akte heeft eiseres een voorstel gedaan met betrekking tot de te benoemen
deskundigen en de door deze te beantwoorden vragen. Nu daar geen bezwaren
tegen zijn geuit, zal de rechtbank in overeenstemming met dat voorstel
beslissen, met dien verstande dat de door eiseres voorgestelde vragen die
betrekking hebben op een vaststelling van feitelijke gebeurtenissen daarvan
zullen worden uitgezonderd, aangezien die vaststelling aan de rechtbank is
voorbehouden.

Er zal geen voorschot voor de deskundige gestort behoeven te worden,
aangezien aan eiser een toevoeging is verleend.

3. De beslissing.
De rechtbank:

Alvorens verder te beslissen:

Gelast een deskundigenonderzoek ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Kunt u een omschrijving geven van de psychische gesteldheid van V.? Welke
psychische klachten heeft zij thans en heeft zij in het (recente) verleden
gehad?
2. In het geval V. psychisch beschadigd is:
a. acht u het aannemelijk dat dit (mede) het gevolg is van de sexuele relatie
tussen V. En de gedaagde partij, M.
b. Zo ja, kan bij de beoordeling van de vraag of, en zoja, in hoeverre de
sexuele relatie tussen partijen tot de door V. gesteld schadelijke gevolgen
heeft geleid, mede een rol spelen of die relatie vrijwillig en geheel
wederkerig is geweest?
c. Acht u het aannemelijk dat andere gebeurtenissen in het leven van V.
(mede) oorzaak zijn van de psychische schade?
d. Op welke wijze ondervindt V. in het dagelijks leven de gevolgen van de
sexuele relatie met M.?
e. Hoe luidt de prognose; zal er sprake zijn van blijvend psychisch letsel?
f. Hoe is de prognose ten aanzien van het in staat zijn tot het verrichten
van regelmatige arbeid in dienstverband?

Benoemt als deskundige:
dr. O.A. Jansen-Hijtmajer, psychiater en psychotherapeute (…) te Amsterdam.

Bepaalt dat de deskundige een met redenen omkleed en ondertekend schriftelijk
bericht van haar bevindingen ter griffie van deze rechtbank dient te
deponeren vóór 13 augustus 1997.

Bepaalt dat partijen alle relevante informatie zo spoedig mogelijk aan de
deskundige dienen te verschaffen.

Bepaalt dat de deskundige bij haar onderzoek partijen in de gelegenheid dient
te stellen om opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Uit het schriftelijk
bericht dient te blijken of en hoe aan dit voorschrift is voldaan. De inhoud
van die opmerkingen en verzoeken dient in het schriftelijk bericht te worden
vermeld. Indien één der partijen schriftelijke opmerkingen aan de deskundige
doet toekomen dient zij daarvan aanstonds afschrift te verschaffen aan de
wederpartij.

Bepaalt dat geen voorschot behoeft te worden gestort.

Bepaalt dat de zaak weer zal worden geplaatst op de rol van 10
september 1997 om voort te procederen.

Rechters

mr J.H. Geertsema