Instantie: Hoge Raad, 25 april 1997

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Voor, tijdens en na de geboorte van het kind was er sprake van family
life tussen de man en de vrouw en tussen de man en het kind. De moeder
wordt mishandeld door de vader en de relatie wordt definitief verbroken.
Ook na deze scheiding laat de man de vrouw niet met rust en blijft haar
mishandelen en bedreigen. Op grond van deze gebeurtenissen betoogt de moeder
dat na de scheiding het gezinsleven tussen vader en kind is verbroken en
de vader daardoor niet ontvankelijk is in zijn verzoek om omgang, informatie
en consultatie.
De Hoge Raad is echter van mening dat de feiten zoals deze zijn aangedragen
niet voldoende zijn om aan te nemen dat daardoor ook de band tussen de
man en het kind is verbroken.
De man is ontvankelijk in zijn verzoek. Aan de Raad van de kinderbescherming
is verder onderzoek opgedragen.

Volledige tekst

Hof:

1. De eerste aanleg.

Het Hof verwijst naar de inhoud van de beschikking, waarvan beroep, die
in afschrift is gehecht aan deze beschikking.

2. De procedure in hoger beroep.

Van die beschikking bij voormeld verzoekschrift in hoger beroep gekomen,
heeft de man – onder het overleggen van producties – grieven aangevoerd
en het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw
rechtdoende bij beschikking, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de man ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot vaststelling van
een omgangsregeling;

II. een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast te stellen
van: één zondag in de week can 12.00 uur tot 17.00 uur, althans een zodanige
regeling als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren;

III. een regeling vast te stellen inzake de informatie- en consultatieplicht
van de moeder omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de
persoon en het vermogen van D.

Bij op 28 mei 1996 ter griffie ingekomen verweerschrift heeft de vrouw
– onder het overleggen van een productie- de grieven van de man bestreden
en het hof verzocht het beroep van de man af te wijzen door hem daarin
niet – ontvankelijk te verklaren, danwel het beroep van de man af te wijzen
als zijnde ongegrond danwel niet bewezen, een en ander onder bekrachtiging
van de bestreden beschikking, kosten rechtens.

Bij brief van 28 juni 1996 heeft de raadsman van de vrouw andermaal een
productie in het geding gebracht.

Bij brief van 12 juli 1996 heeft de raadsvrouwe van de man nadere bescheiden
in het geding gebracht.

Ter terechtzitting met gesloten deuren van 18 juli 1996 heeft het hof partijen
en haar raadslieden gehoord, alsmede een vertegenwoordiging van de Raad
voor de Kinderbescherming, vestiging Breda.

3. De gronden van het hoger beroep

De door de man aangevoerde gronden luiden:

I. Ten onrechte overweegt de rechter in eerste aanleg, dat niet kan worden
gezegd dat de periode van samenwoning van partijen vóór de geboorte van
D, zodanig lang is dat de relatie in voldoende mate met die van een huwelijk
op één lijn is te stellen.

II. Ten onrechte heeft de rechter in eerste aanleg overwogen dat evenmin
kan worden aangenomen dat een band, die kan worden aangenomen dat een band,
die kan worden aangemerkt als `vie familiale/family-life’ in de zin van
artikel 8 EVRM, is ontstaan na de geboorte van D, nu de periode van samenwoning
van partijen en het kind in gezinsverband daarvoor te kort is geweest.

III. Ten onrechte heeft de rechter in eerste aanleg overwogen dat voldoende
aannemelijk is dat omgang ernstig nadeel zal opleveren voor de geestelijke
en lichamelijke ontwikkeling van D.

4. De beoordeling

4.1. Uit de inhoud van de gedingstukken en uit hetgeen ter zitting van
het hof door en namens partijen is verklaard, is het navolgende gebleken:

– dat partijen vóór de geboorte van de minderjarige D. een affectieve relatie
met elkaar hebben gehad, in welke relatie D. is verwekt;

– dat onbetwist is, dat de man:
– de verwekker is van D.;
– aanwezig was bij de geboorte van D.;
– de geboorte van D. heeft aangegeven bij de ambtenaar van de burgerlijke
stand;
– tot toeziend voogd is benoemd over D. bij beschikking van de Kantonrechter
d.d. 26 februari 1992;
– dat de intentie van de vrouw er op was gericht om met de man niet alleen
vóór de geboorte van het kind, van wie zij zwanger was, ÚÚn gezin te vormen,
maar ook ná die geboorte;

– dat de man die zelfde intentie had;

– dat partijen hun wederzijdse betrokkenheid tot elkaar en tot het (nog
niet geboren) kind vorm hebben gegeven door ook vóór de geboorte van D.
feitelijk te gaan samenwonen, teneinde op die manier hun beider intentie
te effectueren; ook ná de geboorte hebben partijen getracht die intentie
gestalte te geven;

– dat die samenwoning weliswaar om moverende redenen een aantal keren is
verbroken, doch nadien telkens weer is hersteld, totdat omstreeks medio
maart 1993 een definitieve breuk ontstond in de relatie van partijen;

– als door de man gesteld en door de vrouw erkend staat in rechte vast,
dat partijen in elk geval met elkaar hebben samengewoond in de periodes
van 1 maart 1991 tot 4 juni 1991, van 1 juli 1992 tot 18 september 1992
en van 20 november 1992 tot 18 maart 1993.

4.2. Desgevraagd heeft de vrouw ter zitting van het hof haar hiervoor vermelde
intentie bevestigd en voorts verklaard, dat zij haar affectieve relatie
tot de man in gezinsverband met hem bestendigd wenste te zien, zowel in
de periode vóór de geboorte van D., alsook ná diens geboorte, mede omdat
er in dat gezinsverband een vader voor haar kind aanwezig zou zijn.

4.3. Het hierboven overwogene leidt het hof tot de conclusie, dat in het
onderwerpelijke geval sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden,
dat op grond daarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de door partijen
gevoerde samenlevingsvorm in de context van een vast te stellen omgangsregeling
behoort te worden gelijkgesteld aan en aangemerkt als family life als bedoeld
in artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden (EVRM).

4.3.1. Daaruit volgt, dat de man in zijn dit geding inleidende verzoek
ontvankelijk is en dat zowel hij als de minderjarige D. in beginsel het
recht op omgang met elkaar hebben, tenzij daartoe ontzeggingsgronden als
bedoeld in artikel 1:377a, lid 3 van het BW bestaan.

4.3.2. Dat betekent, dat de bestreden beschikking reeds op de zojuist weergegeven
grond behoort te worden vernietigd.

4.4. Met betrekking tot de vaststelling van omgang tussen de man en de
minderjarige D. acht het hof zich in onvoldoende mate voorgelicht.

4.4.1. Het hof is derhalve van oordeel, dat een onderzoek dient plaats
te vinden op na te melden vraagpunten en dat de resultaten van dat onderzoek
dienen te worden neergelegd in een uit te brengen rapport.

4.4.2. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Breda, wordt mitsdien
verzocht dat onderzoek te laten verrichten door een door die Raad aan te
wijzen deskundige instantie, zoals het ABJ en/of het PAR.

4.5. Het hof wenst op na te melden vraagpunten nader te worden geïnformeerd:

– Hoe reageert het kind D. op zijn vader?

– Zijn er oorzaken aan te wijzen die de reacties van D. op zijn vader in
belangrijke mate negatief hebben beïnvloed of zullen kunnen beïnvloeden?

– Kunnen die invloeden worden geëlimineerd en, zo ja, op welke wijze dient
dat te geschieden?

– Bestaan er contra-indicaties voor een omgangsregeling tussen D. en zijn
vader? En zo ja, op welke wijze kunnen die worden opgeheven?

– Dienen onder de gegeven omstandigheden voorwaarden te worden gesteld
aan een vast te stellen omgangsregeling? En zo ja, welke zijn die voorwaarden?

– Bestaan er – indien een omgangsregeling de belangen van D. zou schaden
– naar aanleiding van het onderzoek aanwijzingen om de vrouw eventueel
te ontheffen van haar informatie- en consultatieplicht jegens de man? En
zo ja, welke zijn die aanwijzingen?

4.5.1. De Raad voor de Kinderbescherming wordt voorts in de gelegenheid
gesteld desgewenst nadere vraagpunten te formuleren, die hij in het kader
van het in te stellen onderzoek en de beoordeling der zaak nuttig oordeelt.

4.6. Dat betekent dat – met aanhouding van iedere verdere beslissing –
thans op het hoger beroep van de man dient te worden beslist op de in het
dictum aan te geven wijze.

5. De beslissing.

Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking, waarvan beroep, voorzover daarbij de man niet-ontvankelijk
is verklaard in zijn dit geding inleidend verzoek;

verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Breda, een onderzoek
te laten verrichten door een door die Raad aan te wijzen deskundige instantie
ter beantwoording van de hiervoor gestelde en door die Raad nader te formuleren
vraagpunten;

verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming zijn uit te brengen rapportage/advies
tijdig – doch uiterlijk twee weken vóór na te melden datum en tijdstip
– ter griffie van dit hof in te dienen, een en ander onder gelijktijdige
verstrekking van een afschrift daarvan aan (de raadslieden van) partijen;

verzoekt voornoemde Raad voorts om, indien voorzienbaar is dat zijn uit
te brengen rapportage/advies niet tijdig gereed is, het hof daarvan tijdig
op de hoogte te stellen;

houdt iedere verdere beslissing aan tot de behandeling der zaak van vrijdag
15 november 1996 te 16.00 uur (pro forma);

Houdt tenslotte iedere verdere beslissing aan.

Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming
nietigheid met zich meebrengt, doordat het Hof in zijn ten deze bestreden
beschikking – die voorzover het betreft de vraag of de man ontvankelijk
is in zijn verzoek een eindbeschikking is – heeft overwogen en beslist
dat het de beschikking van de rechtbank voorzover daarbij de man niet-ontvankelijk
is verklaard in zijn in dit geding inleidende verzoek, vernietigt, zulks
ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen,
redenen.

Toelichting
De man is de biologische vader van het kind en zijn verzoek tot het vaststellen
van de omgangsregeling is slechts ontvankelijk indien hij bijkomende omstandigheden
stelt waaruit voortvloeit dat tussen hem en het kind een als familie- of
gezinsleven aan te merken band bestaat.
De door de man gestelde omstandigheden zijn overgenomen in de rechtsoverwegingen
4.1 en 4.2 van de beschikking van het Hof:
(…)
De genoemde omstandigheden hebben het Hof geleid tot de slotsom dat in
het onderwerpelijk geval sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden
dat op grond daarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de door partijen
gevoerde samenlevingsvorm in de context van een vast te stellen omgangsregeling
behoort te worden gelijkgesteld aan en aangemerkt als `family life’ als
bedoeld in art. 8 EVRM.
Het Hof heeft evenwel uit het oog verloren dat indien al kan worden aangenomen
dat de band die tussen de man en het kind tot 18 maart 1993 heeft bestaan,
kan worden aangemerkt als `family life’ in de zin van art. 8 EVRM, deze
band in ieder geval niet meer aanwezig is.
De vrouw heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg middels de produkties
2 en 3 kenbaar gemaakt dat de man, nadat partijen uit elkaar waren gegaan
(18-3-1993) de vrouw niet met rust heeft kunnen laten ten bewijze waarvan
zij een verklaring van een vriendin d.d. 27 november 1995 en een kopie
van een proces-verbaal van aangifte van mishandeling en bedreiging met
een mes door de man heeft overgelegd, welke feiten begin april 1993 – kort
na definitieve beëindiging van de samenleving van de man en de vrouw –
hebben plaatsgegrepen.

In het licht van HR 17 december 1993, NJ 1994, 360 had het Hof op grond
van het door de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerd verweer
niet mogen volstaan met een onderzoek naar de vraag of tussen de man en
het kind een band heeft bestaan die is aan te merken als family life in
de zin van art. 8 EVRM maar voor de beoordeling van de vraag of de man
ontvankelijk is in zijn verzoek (tevens) moeten onderzoeken of de door
de vrouw naar voren gebrachte omstandigheden ertoe hebben geleid dat de
als family life te kwalificeren betrekking is verbroken, waarbij blijkens
het door de vrouw gevoerd verweer niet beslissend is de enkele omstandigheid
dat het contact tussen de man en het kind gedurende een periode achterwege
is gebleven (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560). De gedragingen van de man
na beëindiging van de samenleving tussen de man en de vrouw maart 1993
zijn niet te verenigen met een family life in de zin van art. 8 EVRM.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 december 1995 ter griffie van de Rechtbank te Breda ingekomen
verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de man
– zich in een procedure tegen verzoekster in cassatie – verder te noemen:
de vrouw – gewend tot die Rechtbank met het verzoek, kort weergegeven,
te bepalen dat hij en de minderjarige D., geboren in 1991, gerechtigd zijn
tot omgang met elkaar gedurende de in het verzoekschrift aangegeven perioden,
alsmede een regeling inzake de informatie- en consultatieplicht vast te
stellen.
De vrouw heeft het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk
te verklaren in zijn verzoek.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 21 februari 1996 de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te ‘s-Hertogenbosch en verzocht hem alsnog ontvankelijk in zijn verzoek
tot vaststelling van een omgangsregeling te verklaren.
Bij beschikking van 8 augustus 1996 heeft het Hof voormelde beschikking
van de Rechtbank vernietigd, voor zover de man daarbij niet-ontvankelijk
is verklaard in zijn dit geding inleidende verzoek, en, onder aanhouding
van iedere verdere beslissing, de Raad voor de Kinderbescherming te Breda
om rapport en advies verzocht.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel
uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot vernietiging
van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak ter verdere
behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit in
1991 D. is geboren. De man is de verwekker van D., is bij diens geboorte
aanwezig geweest en heeft de geboorte aangegeven bij de burgerlijke stand.
Hij heeft het kind niet erkend. Wel is hij bij beschikking van 26 februari
1992 benoemd tot toeziend voogd.

Partijen hadden zowel vóór als na de geboorte van D. de bedoeling om met
hem een gezin te vormen. Met het oog daarop zijn zij gaan samenwonen. Deze
samenwoning is enkele malen verbroken, maar telkens weer hersteld, totdat
midden maart 1993 een definitieve breuk in de relatie is ontstaan. Tussen
partijen staat vast dat zij in ieder geval hebben samengewoond in de periode
van 1 maart 1991 tot 4 juni 1991, van 1 juli 1992 tot 18 september 1992
en van 20 november 1992 tot 18 maart 1993.

3.2. De man heeft zich tot de Rechtbank gewend met het verzoek een omgangsregeling
tussen hem en D. vast te stellen en een regeling inzake de informatie-
en consultatieplicht van de vrouw te treffen. De Rechtbank heeft de man
in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard, omdat naar haar oordeel de
perioden van samenwoning te kort hadden geduurd om te kunnen spreken van
familie- of gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM.

De man heeft hoger beroep ingesteld. Ter zitting van het Hof heeft de vrouw
desgevraagd bevestigd dat partijen zowel vóór als na de geboorte van D.
de bedoeling hadden om met hem een gezin te vormen, en voorts verklaard
dat zij haar affectieve relatie tot de man in gezinsverband met hem bestendigd
wenste te zien zowel in de periode vóór de geboorte als nadien, mede opdat
in dat gezinsverband een vader voor haar kind aanwezig zou zijn.
Het Hof heeft geoordeeld dat in dit geval sprake was van zodanige bijzondere
omstandigheden dat op grond daarvan voldoende aannemelijk was geworden
dat de door partijen gevoerde samenlevingsvorm in de context van een vast
te stellen omgangsregeling behoort te worden gelijkgesteld aan en aangemerkt
als family life als bedoeld in art. 8 EVRM (rov. 4.3). Op grond hiervan
is het Hof tot de slotsom gekomen dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek.
Het heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht advies uit te brengen
omtrent een aantal in zijn beschikking vermelde vraagpunten.

3.3. Het middel komt niet op tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 4.3 heeft
overwogen, doch betoogt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten tevens
te onderzoeken of de door de vrouw aangevoerde omstandigheden ertoe hebben
geleid dat de als family life aan te merken betrekking tussen de man en
het kind is verbroken.

Dit betoog faalt. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat in ieder geval
bij de geboorte van het kind sprake was van een relatie die zowel tussen
de man en de vrouw als tussen de man en het kind als family life in de
zin van art. 8 EVRM moest worden beschouwd. Indien in een dergelijk geval
later tussen de man en de vrouw moeilijkheden ontstaan die, zoals in deze
zaak, leiden tot een definitieve breuk tussen hen, zal in het algemeen
niet reeds uit deze enkele omstandigheid kunnen worden afgeleid dat tussen
de man en het kind geen family life meer bestaat. In ’s Hofs beschikking
ligt het oordeel besloten dat hetgeen de vrouw met betrekking tot de gedragingen
van de man ten opzichte van de vrouw in de periode na de geboorte van het
kind dan wel na de definitieve breuk tussen de man en de vrouw heeft gesteld,
niet voldoende is om, zo deze stellingen juist mochten zijn, aan te nemen
dat daardoor ook de band tussen de man en het kind is verbroken. Dit oordeel
geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Mede gelet op het feit
dat de vrouw blijkens de stukken van het geding niet heeft aangevoerd dat
een als family life aan te merken relatie tussen de man en het kind als
gevolg van de bedoelde gedragingen is verbroken, is het Hof niet in zijn
motivering tekortgeschoten door niet met zoveel woorden aandacht te besteden
aan de vraag of de als family life aangemerkte relatie tussen de man en
het kind al dan niet door latere gebeurtenissen is verbroken.

Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie A-G mr. Moltmaker:

1 Feiten en procesgang

1.1. Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking
van het hof d.d. 8 augustus 1996.

1.2. Uit de affectieve relatie die partijen met elkaar hebben gehad is
op 6 december 1991 D. geboren. Verweerder in cassatie (de man) is de verwekker
van D. Hij was bij de geboorte van D. aanwezig en heeft de geboorte aangegeven
bij de ambtenaar van de burgerlijke stand. De man heeft het kind niet erkend.
Wel is de man bij beschikking van de kantonrechter d.d. 26 februari 1992
benoemd tot toeziend voogd over D.

1.3. Beide partijen hadden zowel voor als na de geboorte van D. de intentie
om met hem een gezin te vormen. Met het oog daarop zijn partijen gaan samenwonen.

1.4. Die samenwoning is om bepaalde redenen een aantal keren verbroken,
doch nadien telkens weer hersteld, totdat omstreeks medio maart 1993 een
definitieve breuk ontstond in de relatie van partijen.

1.5. Partijen hebben in elk geval met elkaar samengewoond in de periodes
van 1 maart 1991 tot 4 juni 1991, van 1 juli 1992 tot 18 september 1992
en van 20 november 1992 tot 18 maart 1993.

1.6. De man heeft zich tot de rechtbank gewend met het verzoek een omgangsregeling
vast te stellen tussen hem en D. en voorts een regeling inzake de informatie-
en consultatieplicht van de vrouw. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij
beschikking van 21 februari 1996 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek. De rechtbank achtte de perioden van samenwoning
zowel voor als na de geboorte te kort om te kunnen spreken van familie-
of gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM.

1.7. In hoger beroep heeft het hof de man ontvankelijk geoordeeld in zijn
verzoek. Het hof is van oordeel dat sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden,
dat op grond daarvan voldoende aannemelijk is geworden dat de door partijen
gevoerde samenlevingsvorm in de context van een vast te stellen omgangsregeling
behoort te worden gelijkgesteld aan en aangemerkt als family life in de
zin van art. 8 EVRM. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd
voorzover de man daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek
en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek te laten verrichten
ter beantwoording van de in de beschikking gestelde vraagpunten.

1.8. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking
van het hof. Het cassatiemiddel betoogt, dat wat er zij van de vraag of
er op enig moment in het verleden familie- of gezinsleven tussen de man
en D. heeft bestaan, het hof in verband met het dienaangaande door de vrouw
gestelde had moeten onderzoeken of de door de vrouw naar voren gebrachte
omstandigheden (kort gezegd: dat de man haar, nadat zij uit elkaar waren
gegaan, niet met rust heeft gelaten en heeft mishandeld), ertoe hebben
geleid dat de als familie- of gezinsleven te kwalificeren betrekking is
verbroken.

1.9. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.

2. Beoordeling van cassatiemiddel

2.1. Volgens HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560 is niet uitgesloten dat een
als familie- of gezinsleven te kwalificeren betrekking tussen twee personen
als gevolg van latere gebeurtenissen wordt verbroken. De enkele omstandigheid
dat contact tussen die personen gedurende een zeker tijdsverloop achterwege
is gebleven, is niet als een dergelijke gebeurtenis aan te merken. In deze
zin ook HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153.

2.2. In HR 17 december 1993, NJ 1994, 360 werd geoordeeld, dat de band
die was gevestigd door het (voor betrekkelijk korte tijd) samenwonen, niet
langer als familie- of gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM kon gelden,
mede op grond van het gewelddadige optreden van de vader jegens de moeder.

2.3. De vrouw heeft zowel in eerste aanleg als in appel gesteld dat de
man haar, nadat zij uit elkaar waren gegaan, niet met rust heeft gelaten
en haar heeft mishandeld en voorts dat hij zich ook na het uiteen gaan
van partijen op geen enkel moment een positieve houding heeft aangemeten
ten aanzien van de vrouw en D.; zie het verweerschrift in eerste aanleg
onder 3 en verweerschrift in appel onder 7 en 13. Ter ondersteuning van
haar stellingen heeft zij onder meer een verklaring van een vriendin en
een proces-verbaal van aangifte van mishandeling overgelegd. Tevens heeft
zij aangeboden haar stellingen te bewijzen door het overleggen van geschriften
en het doen horen van getuigen.

2.4. De vrouw heeft dit gedrag van de man aan de orde gesteld in het kader
van de ontvankelijkheidsvraag. Zo heeft zij in het verweerschrift in hoger
beroep onder punt 11 de beschikking HR 8 december 1995, NJ 1996, 405 geciteerd.
In dat geval had het hof overwogen, dat voorzover al familie- of gezinsleven
had bestaan, dit door latere omstandigheden verloren was gegaan omdat de
contacten tussen de vader enerzijds en de moeder en het kind anderzijds
zodanig schaars en verbrokkeld waren geweest en verstoken van wederzijdse
betrokkenheid, dat niet (meer) van familie- of gezinsleven kon worden gesproken.
Uw Raad achtte dit oordeel in het licht van de gedingstukken allerminst
onbegrijpelijk.

2.5. In punt 12 van het verweerschrift in hoger beroep wordt vervolgens
gezegd: `In (de) onderhavige zaak doen zich min of meer vergelijkbare omstandigheden
voor’. Daarna worden in punt 13 die omstandigheden nogmaals geschetst,
uitmondend in de constatering: `… er bestaat geen familierechtelijke
betrekking tussen de man en het kind en er is geen sprake (geweest) van
family-life in de zin van artikel 8 EVRM’.

2.6. Blijkens de overweging (rov. 4.3):
‘dat de door partijen gevoerde samenlevingsvorm in de context van een vast
te stellen omgangsregeling behoort te worden gelijkgesteld aan en aangemerkt
als family life als bedoeld in artikel 8 EVRM.’
heeft het hof zich beperkt tot het kwalificeren van de (in het verleden)
gevoerde samenlevingsvorm. Gelet op hetgeen de vrouw had aangevoerd (zie
de punten 2.3 tot en met 2.5 hiervoor), had het hof zich naar het mij voorkomt
niet daartoe mogen beperken.

2.7. Het oordeel van het hof, dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek,
is daarom naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd, zodat het cassatiemiddel
naar mijn mening terecht is voorgesteld.

3. Conclusie

Het cassatiemiddel gegrond bevindend concludeer ik tot vernietiging van
de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling
en beslissing.

Rechters

Mrs Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Hermann, Jansen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een belangenorganisatie klaagt over een advertentie van een algemene
instelling voor welzijnsbevordering. In de advertentie staat dat de voorkeur
uitgaat naar een Marokkaanse man. De gronden geslacht en ras worden door de
Commissie apart getoetst. De Commissie oordeelt dat om een man gevraagd mag
worden omdat de functie geslachtsbepaald is. De wederpartij heeft echter
verzuimd dit uitdrukkelijk in de advertentie te vermelden en handelt daardoor
toch in strijd met de WGB. Voorkeur voor een Marokkaan mag in dit geval niet
omdat de functie niet rasbepaald is.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1996 verzocht de stichting Meldpunt Discriminatie
Amsterdam te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting (….) te Hoofddorp
(hierna: de wederpartij) heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster werd geattendeerd op een advertentie van de wederpartij. De
advertentie heeft betrekking op de functie van `ambulant jongerenwerker’ van
allochtone – bij voorkeur Marokkaanse – afkomst. Achter de functiebenaming is
de vermelding `m/v’ opgenomen. Verderop in de advertentie staat echter de zin
`Gezien de samenstelling van de doelgroep gaat de voorkeur uit naar een man’.
Verzoekster is van mening dat de advertentietekst in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn opgeroepen en hebben hun standpunt nader toegelicht tijdens een
zitting op 9 december 1996.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (directeur)
– mw. (….) (medewerkster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)
– mw. (….) (vrouwenwerkster en ondersteunend meidenwerkster)
– mw. (….) (leidinggevende jongerenwerk en lid managementteam)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting welke zich blijkens haar statuten onder andere
ten doel stelt het bestrijden van discriminerend en/of racistisch handelen.
Verzoekster tracht dit doel onder meer te bereiken door middel van onderzoek,
overleg en andere acties.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen
te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.
Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door de
Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek kan derhalve achterwege blijven.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Verzoekster werd geattendeerd op een advertentie van de wederpartij –
een algemene instelling voor welzijnsbevordering – in het Parool van 31
augustus 1996.

4.2. In de betreffende advertentie vraagt de wederpartij om een `ambulant
jongerenwerker’ van allochtone – bij voorkeur Marokkaanse afkomst – voor 16
uur per week. Achter de functiebenaming is de vermelding `m/v’ opgenomen.

4.3. Als belangrijkste taken in de functie worden genoemd het contact leggen
met ongeorganiseerde, voornamelijk Marokkaanse jongeren, het ontwikkelen van
initiatieven om samen met deze jongeren activiteiten te organiseren en het
ontwikkelen en onderhouden van een relevant netwerk. Als functie-eisen zijn
vermeld dat de kandidaat bekend moet zijn met de leefwereld van jongeren en
met name die van allochtone jongeren, gemakkelijk op jongeren afstapt en
contacten legt, flexibel is, tegen een stootje kan en zich niet snel uit het
veld laat slaan, enthousiast en initiatiefrijk is, bij voorkeur ervaring
heeft in het werken met (allochtone) jongeren en bereid is op onregelmatige
tijden te werken (avond, weekend, schoolvakantie). Daarnaast moet de
kandidaat minimaal beschikken over een opleiding op MBO-niveau.

4.4. In de advertentie is aangegeven dat de voorkeur gezien de samenstelling
van de doelgroep uitgaat naar een man.

De standpunten van partijen

4.5. Verzoekster stelt het volgende.

Bij het aanbieden van een betrekking is het volgens artikel 5 lid 1 AWGB niet
toegestaan onderscheid te maken naar geslacht.
De samenstelling van de doelgroep is geen reden de vacature bij voorkeur door
een man te laten vervullen. De wederpartij heeft met het plaatsen van de
advertentie dan ook in strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld.

4.6. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij is geschrokken van de reactie van verzoekster op de
advertentie. Twee vrouwelijke medewerksters, waarvan er één lid is van het
managementteam, houden het personeelsbeleid in de gaten en hebben tot op
heden niets onrechtmatigs ontdekt in het beleid en/of de behandeling van
vrouwen en mannen binnen de organisatie. De keuze voor een man voor de
betreffende functie is puur en alleen ingegeven door de problematiek van
voornamelijk Marokkaanse jongeren en dan nog met name Marokkaanse jongens.

4.7. Binnen de gemeente Haarlemmermeer is Hoofddorp een sterke groeikern. De
groei van Hoofddorp houdt geen gelijke tred met het ontwikkelen en realiseren
van voorzieningen voor met name jongeren. Er wordt een toename van problemen
rondom allochtone jongeren, en dan met name Marokkaanse jongens,
geconstateerd.
De wederpartij heeft ter onderbouwing van haar standpunt een
onderzoeksverslag over deze problematiek overgelegd.

4.8. Vanuit het jongerenwerk hebben diverse jongerenwerkers – mannelijke en
vrouwelijke van verschillende etnische afkomst – gepoogd contacten te zoeken
en op te bouwen met deze groeperingen. Steeds weer bleek dat het jongerenwerk
niet in staat was een vertrouwensband met Marokkaanse jongens op te bouwen.
De jongerenwerkers kregen wel contact met de jongens, maar van het opbouwen
van een vertrouwensrelatie, waarbinnen zij hun problematiek naar voren kunnen
brengen, is geen sprake. Evenmin lukte het om een meer dan oppervlakkig
contact te krijgen en op te bouwen met de ouders van de jongens. Het gaat
hier met name om traditionele Marokkaanse gezinnen, waarin de vader een zeer
centrale rol vervult.

4.9. Van diverse kanten werd de wederpartij duidelijk dat, indien zij
werkelijk iets aan de problematiek wilde doen, zij iemand in moesten inzetten
die het respect geniet van de betrokken Marokkanen en die mogelijk een
voorbeeldfunctie kan vervullen naar zowel de Marokkaanse jongens als hun
ouders.

Vanuit deze achtergrond heeft de wederpartij gekozen voor het aanstellen van
een Marokkaanse man in de betreffende functie teneinde effectief te kunnen
werken aan het opheffen van de achterstandspositie van Marokkaanse jongens.

4.10. Als in de advertentie geen melding was gemaakt van de voorkeur voor een
man zou er mogelijk van misleiding ten aanzien van solliciterende vrouwen
sprake zijn geweest.
De handelwijze van de wederpartij is gelegitimeerd door de bestaande
achterstandspositie van Marokkaanse jongens.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

5.2. De wederpartij heeft in haar advertentie de voorkeur uitgesproken voor
een Marokkaanse man. De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie
echter niet de mogelijkheid deze kenmerken in samenhang te onderzoeken. Dat
betekent dat de grond ras of nationaliteit en geslacht afzonderlijk getoetst
moeten worden. Omdat bij de inwerkingtreding van de AWGB op grond van artikel
4 sub a AWGB de WGB onverlet wordt gelaten, zijn beide regelingen van
toepassing op de onderhavige casus.

5.3. Inzake de WGB zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen
en vrouwen bij onder meer het aanbieden van een betrekking.

Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt dat van het verbod om onderscheid te maken zoals
omschreven in artikel 3 lid 1 WGB, mag worden afgeweken wanneer een
wettelijke uitzondering van toepassing is. Voor zover het een openlijke
aanbieding van een betrekking betreft dient de grond voor het onderscheid
daarbij uitdrukkelijk te worden vermeld.

Artikel 3 lid 3 WGB schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen voor de functie. Lid 4 van genoemd artikel bepaalt dat bij een
functiebenaming òf zowel de mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming
gebruikt moet worden, òf uitdrukkelijk vermeld moet worden dat zowel mannen
als vrouwen in aanmerking komen.

5.4. Van het verbod op onderscheid bij de aanbieding van een betrekking mag
slechts worden afgeweken als er sprake is van één van de wettelijke
uitzonderingsgronden genoemd in artikel 5 lid 1 en 2 WGB, namelijk in geval
van een voorkeursbeleid voor vrouwen respectievelijk een geslachtsbepaalde
functie.

Het verweer van de wederpartij betreft beide uitzonderingsgronden.

5.5. Wat de AWGB betreft zijn de volgende bepalingen van belang.

Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onder
meer het maken van onderscheid naar ras bij het aanbieden van een betrekking.

In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst of nationale of etnische
afstamming. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014 nr. 3, pag. 13.)

5.6. Van het verbod op onderscheid naar ras mag slechts worden afgeweken als
er sprake is van één van de wettelijke uitzonderingsgronden genoemd in
artikel 2 lid 3 en lid 4 AWGB, namelijk in geval van voorkeursbeleid ten
behoeve van etnische minderheden of in geval van rasbepaaldheid van de
functie.
Van de uitzonderingsgronden is alleen de vraag naar de rasbepaaldheid van de
functie relevant.

5.7. De Commissie onderzoekt eerst of er in casu sprake is van een
geslachtsbepaalde functie.

Artikel 5 lid 2 WGB bepaalt onder meer dat voor zover het de toegang tot
beroepsactiviteiten betreft, van artikel 3 WGB mag worden afgeweken in die
gevallen waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de
betreffende beroeps-activiteit het geslacht bepalend is voor de functie.
Artikel 5 lid 3 sub c WGB bepaalt dat overige geslachtsbepaalde
beroepsactiviteiten nader bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
(AMVB) worden aangewezen. (Besluit beroepsaktiviteiten waarvoor het geslacht
bepalend kan zijn, Stb. 1989, 207.)

Wat het onderhavige geval betreft is alleen artikel 1 sub e van de AMVB
mogelijk relevant (Vergelijk Commissie gelijke behandeling, 1 augustus 1996,
oordeelnummer 96-72.).

5.8. Hierin wordt bepaald dat als beroepsactiviteiten waarvoor in een
voorkomend geval vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan
het geslacht bepalend kan zijn, beschouwd mogen worden die
beroepsactiviteiten, welke behoren tot de volgende categorie:
`de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging
of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede
uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de
arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon
van een bepaald geslacht’.

5.9. De Commissie stelt vast dat de werkzaamheden die gezien de
functie-omschrijving door de betreffende functionaris dienen te worden
verricht gerekend kunnen worden tot deels opvoeding van, deels hulpverlening
aan jongeren. De door de wederpartij aangeboden functie valt daardoor onder
het bereik van artikel 1 sub e van de AMVB.

5.10. In de Nota van Toelichting op de AMVB staat dat de categorie van
beroepsactiviteiten onder artikel 1 sub e van de AMVB wordt beperkt door `de
objectiveerbare eis dat de goede uitoefening van de bewuste
beroepsactiviteiten uitsluitend kan geschieden door personen van een bepaald
geslacht, terwijl dit gegeven in het geheel van de arbeidsorganisatie ook een
zodanige betekenis moet hebben, dat daaruit consequenties moeten worden
getrokken door het aanbieden van de betrekking aan een persoon van een
bepaald geslacht’ (Tweede Kamer 1986-1987, 19908, nr. 3, p. 47.).

5.11. Reeds diverse malen hebben de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen en de Commissie gelijke behandeling overwogen dat bij de toetsing
of een concreet geval valt binnen de termen van de uitzonderingen zoals de
AMVB die uitwerkt, zorgvuldig moet worden bezien of daarbij voldaan wordt aan
alle gestelde eisen.

Uitzonderingen op het gebod van gelijke behandeling dienen in het algemeen
restrictief uitgelegd te worden, teneinde te voorkomen dat dit gebod al te
zeer wordt uitgehold (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 30 augustus 1990, oordeelnummer 55B-90-118 en
Commissie gelijke behandeling, 22 december 1995, oordeelnummer 95-62.).
De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft geoordeeld dat
het op de weg ligt van degene die een beroep doet op een uitzondering om aan
te geven op welke argumenten deze, gelet op de AMVB, is gegrond en ten minste
aannemelijk te maken dat aan de daarin vervatte strenge eisen is voldaan
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 30
augustus 1990, oordeelnummer 55B-90-118.).

5.12. De wederpartij onderbouwt haar stelling dat er sprake is van een
geslachtsbepaalde functie met argumenten die zijn ontleend aan de specifieke
aard van de problemen van de Marokkaanse jongens in kwestie. Essentieel voor
het werk is dat de aan te stellen jongerenwerker in staat is een
vertrouwensrelatie met de jongens op te bouwen, zodat zij hun problemen naar
voren brengen.

5.13. De Commissie is van oordeel dat – mede gelet op bovenstaande
doelstellingen van de wederpartij en de specifieke situatie van de jongens in
kwestie, zoals ook neergelegd in het onderzoeks-rapport van de wederpartij –
de wederpartij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het in dit geval voor
een goede uitoefening van de functie van wezenlijk belang is dat de
jongerenwerker van het mannelijk geslacht is.

5.14. Nu de wederpartij met succes een beroep kan doen op de
geslachtsbepaaldheid van de functie, is dit onderdeel van de werving niet in
strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

5.15. Verzoekster klaagt er tevens over dat de advertentietekst in strijd is
met de WGB.
De Commissie deelt deze zienswijze. De wederpartij heeft in de
advertentietekst achter de functiebenaming `m/v’ toegevoegd.
Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt – nu het om een geslachtsbepaalde functie gaat –
evenwel dat de grond voor het te maken onderscheid uitdrukkelijk in de
advertentietekst vermeld dient te worden.

5.16. Wat betreft de rasbepaaldheid van de functie overweegt de Commissie als
volgt.

De wederpartij heeft in dit verband aangevoerd dat zij de voorkeur voor een
Marokkaan heeft uitgesproken vanwege de noodzaak iemand in te zetten die het
respect van de betrokken jongens geniet en die voor hen een voorbeeldfunctie
kan vervullen.

5.17. Ter uitwerking van artikel 2 lid 4 AWGB worden in het Besluit gelijke
behandeling de gevallen waarin ras bepalend is limitatief opgesomd.
(Koninklijk Besluit van 18 augustus 1994, Stb. 657.) De Commissie constateert
dat in deze opsomming van beroepsactiviteiten geen uitzondering is opgenomen,
waarbij het is toegestaan om in verband met de hulpverlening aan cliënten van
bepaalde etnische afkomst personen te werven die afkomstig zijn uit deze
doelgroep. Nu de wetgever daarin niet heeft voorzien kan de Commissie gezien
de beperkte strekking van de wettelijke uitzonderingen, niet anders dan
concluderen dan dat de wederpartij niet met succes een beroep kan doen op de
rasbepaaldheid van de functie in kwestie. Dit brengt mee dat voorzover in de
advertentie naar een specifieke etnische afkomst wordt gevraagd, zulks in
strijd is met de AWGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting (….) te
Hoofdorp:
geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden door
artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
functie van jongerenwerker als geslachtsbepaald aan te merken;
direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden in
artikel 3 lid 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
grond van het onderscheid niet uitdrukkelijk in de advertentietekst te
vermelden;
direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5
lid 1 sub a in samenhang met artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling, nu de uitzondering van rasbepaaldheid van de functie niet van
toepassing is.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een belangenorganisatie klaagt over een advertentie van een stichting voor
maatschappelijke dienstverlening. In de advertentie staat dat de voorkeur
uitgaat naar een Turkse man. De gronden geslacht en ras worden door de
Commissie apart getoetst. De Commissie oordeelt dat om een man gevraagd mag
worden omdat de functie geslachtsbepaald is. De wederpartij heeft echter
verzuimd dit uitdrukkelijk in de advertentie te vermelden en handelt daardoor
toch in strijd met de WGB. Voorkeur voor een Marokkaan mag in dit geval niet
omdat de functie niet rasbepaald is en er geen sprake is van een
voorkeursbeleid.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1996 verzocht de Stichting Meldpunt Discriminatie
Amsterdam te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting (….) te Zaandam
(hierna: de wederpartij) heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Bij verzoekster werd een klacht ingediend over een advertentie van de
wederpartij. De wederpartij vraagt in de advertentie om een maatschappelijk
werker van Turkse afkomst. Achter de functiebenaming is de vermelding `m/v’
opgenomen. Verderop in de advertentie staat echter dat gezien de
samenstelling van het team de voorkeur uitgaat naar een mannelijke kandidaat.
Verzoekster is van mening dat de advertentietekst in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn opgeroepen en hebben hun standpunt nader toegelicht tijdens een
zitting op 9 december 1996.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (directeur)
– mw. (….) (medewerkster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (directeur)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting welke zich blijkens haar statuten onder meer ten
doel stelt het bestrijden van discriminerend en/of racistisch handelen.
Verzoekster tracht dit doel onder meer te bereiken door middel van onderzoek,
overleg en andere acties.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen
te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB.
Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn
gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door de
Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek kan derhalve achterwege blijven.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Bij verzoekster werd een klacht ingediend over een advertentie van de
wederpartij in de Volkskrant van 7 september 1996.
De wederpartij vraagt in de advertentie om een maatschappelijk werker van
Turkse afkomst voor 20 uur per week. Achter de functiebenaming is de
vermelding `m/v’ opgenomen.

4.2. De in de advertentie genoemde functie-eisen zijn:
– ervaring met hulpverlening aan zowel Turkse als Nederlandse cliënten
– methodische hulpverlening kunnen geven, zowel materieel als immaterieel
– ervaring in het werken met groepen
– affiniteit met sekse specifieke hulpverlening
– contacten kunnen onderhouden met buurtorganisaties en eerstelijnszorg.
In de advertentie staat verder onder meer dat samengewerkt zal worden met een
collega Turkse maatschappelijk werkster.

4.3. In de advertentie is aangegeven dat de voorkeur gezien de samenstelling
van het team uitgaat naar een man.

De standpunten van partijen

4.4. Verzoekster stelt het volgende.
Op grond van de AWGB en de WGB is het niet toegestaan onderscheid te maken
naar geslacht. De wederpartij heeft met het plaatsen van de advertentie in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling gehandeld.

4.5. De wederpartij stelt het volgende.

In artikel 24m van de CAO Welzijn is een regeling neergelegd met betrekking
tot voorkeursbeleid voor vrouwen en etnische minderheden. Doel van dit
artikel is gelijke kansen voor mannen en vrouwen en leden van etnische
minderheden in het arbeidsproces te bevorderen. Met het uitspreken van de
voorkeur voor een man voldoet de wederpartij aan het gestelde in dit artikel.

De Commissie gelijke behandeling vermeldt in haar brochure op bladzijde 3 de
uitzonderingen op het verbod om onderscheid te maken naar geslacht. Naar de
mening van de wederpartij is de derde uitzondering – het opheffen van
bestaande ongelijkheden in de positie van vrouwen of mensen uit etnische of
culturele minderheidsgroepen – in dit geval van toepassing.

4.6. De achterstand in casu is eenvoudigheidshalve bepaald aan de hand van
het gegeven dat het aantal Turkse mannen en vrouwen in het werkgebied van de
wederpartij ongeveer gelijk is.
In dat verband gaat het om de multi-etniciteit van de bevolking van de
gemeente waar de wederpartij werkzaam is.

4.7. Sinds 1987 wordt door het algemeen maatschappelijk werk in de gemeente
een beleid gevoerd, gericht op verbetering van hulpverlening aan etnische
minderheden. Kernelement in dit beleid is dat hulpvragers uit de groep
etnische minderheden door de samenstelling van het team van hulpverleners het
vertrouwen moeten hebben dat voor hun specifieke probleem de hulp geboden kan
worden die nodig is. Dit wordt bereikt door in het team een aantal
hulpverleners met de beoogde etnische achtergrond aan te stellen. Daarnaast
geldt met name bij de etnische minderheidsgroepen dat voor het vertrouwen in
de hulpverlening de sekse van de hulpverlener van belang kan zijn. Daarom is
de aanwezigheid van een Turkse vrouw én van een Turkse man in het team van
belang.

4.8. Inzake de hulpverlening heeft de wederpartij als beleid dat in beginsel
iedere maatschappelijk werker iedere cliënt hulp verleent, ongeacht sekse,
etnische afkomst, seksuele geaardheid of andere kenmerken. Van dit beginsel
wordt afgeweken als in de intakebespreking blijkt dat dit voor adequate hulp
aan de desbetreffende cliënt noodzakelijk is.

Hierbij gelden uitsluitend overwegingen van doelmatigheid: is deze combinatie
van hulpvrager en hulpverlener de meest geschikte voor adequate
hulpverlening? De aanwezigheid van een Turkse man in het team biedt de
wederpartij meer mogelijkheden tot het bevorderen van maatschappelijke
integratie dan een doublure van twee Turkse vrouwen.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

5.2. De wederpartij heeft in haar advertentie de voorkeur uitgesproken voor
een Turkse man. De wetgeving gelijke behandeling biedt de Commissie niet de
mogelijkheid deze kenmerken in samenhang te onderzoeken. Dat betekent dat de
grond ras of nationaliteit en geslacht afzonderlijk getoetst moeten worden.
Omdat bij de inwerkingtreding van de AWGB op grond van artikel 4 sub a AWGB
de WGB onverlet werd gelaten, zijn zowel de AWGB als de WGB van toepassing op
de onderhavige casus.

5.3. Inzake de WGB zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen
en vrouwen bij onder meer het aanbieden van een betrekking.

Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt dat van het verbod om onderscheid te maken zoals
omschreven in artikel 3 lid 1 WGB, mag worden afgeweken wanneer een
wettelijke uitzondering van toepassing is.
Voor zover het een openlijke aanbieding van een betrekking betreft, dient de
grond voor het onderscheid daarbij uitdrukkelijk te worden vermeld.

Artikel 3 lid 3 WGB schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen voor de functie. Lid 4 van genoemd artikel bepaalt dat bij een
functiebenaming òf zowel de mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming
gebruikt moet worden, òf uitdrukkelijk vermeld moet worden dat zowel mannen
als vrouwen in aanmerking komen.

5.4. Van het verbod op onderscheid bij de aanbieding van een betrekking mag
slechts worden afgeweken als er sprake is van één van de wettelijke
uitzonderingsgronden genoemd in artikel 5 lid 1 en 2 WGB, namelijk in geval
van een voorkeursbeleid voor vrouwen respectievelijk een geslachtsbepaalde
functie.

5.5. De wederpartij beroept zich wat de WGB betreft op beide wettelijke
uitzonderingen.

5.6. Wat de AWGB betreft zijn de volgende bepalingen van belang.

Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB onder
meer het maken van onderscheid naar ras bij het aanbieden van een betrekking.

In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 13.)

5.7. Van het verbod op onderscheid naar ras mag slechts worden afgeweken als
er sprake is van één van de wettelijke uitzonderingsgronden genoemd in
artikel 2 lid 3 en lid 4 AWGB, namelijk in geval van voorkeursbeleid ten
behoeve van etnische minderheden of in geval van rasbepaaldheid van de
functie.

5.8. De wederpartij beroept zich wat de AWGB betreft eveneens op beide
wettelijke uitzonderingen.

5.9. De Commissie stelt allereerst vast dat er in casu geen sprake van een
voorkeursbehandeling op grond van geslacht kan zijn. In de advertentie wordt
immers om een man gevraagd. Een voorkeursbehandeling op grond van geslacht is
zowel volgens de WGB als de AWGB uitsluitend mogelijk ten behoeve van
vrouwen.

5.10. Wat betreft de geslachtsbepaaldheid van de functie overweegt de
Commissie het volgende.

Artikel 5 lid 2 WGB bepaalt onder meer dat voor zover het de toegang tot
beroepsactiviteiten betreft, van artikel 3 WGB mag worden afgeweken in die
gevallen waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de
betreffende beroepsactiviteit het geslacht bepalend is voor de functie.

Artikel 5 lid 3 sub c WGB bepaalt dat overige geslachtsbepaalde
beroepsactiviteiten nader bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
(AMVB) worden aangewezen. (Besluit beroepsaktiviteiten waarvoor het geslacht
bepalend kan zijn, Stb. 1989, 207.)
Wat het onderhavige geval betreft is alleen artikel 1 sub e van de AMVB
mogelijk relevant.

5.11. Hierin wordt bepaald dat als beroepsactiviteiten waarvoor in een
voorkomend geval vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan
het geslacht bepalend kan zijn, beschouwd mogen worden die
beroepsactiviteiten, welke behoren tot de volgende categorie:
`de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging
of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede
uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de
arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon
van een bepaald geslacht’.

5.12. In de Nota van Toelichting op de AMVB staat dat de categorie van
beroepsactiviteiten onder artikel 1 sub e van de AMVB wordt beperkt door `de
objectiveerbare eis dat de goede uitoefening van de bewuste
beroepsactiviteiten uitsluitend kan geschieden door personen van een bepaald
geslacht, terwijl dit gegeven in het geheel van de arbeidsorganisatie ook een
zodanige betekenis moet hebben, dat daaruit consequenties moeten worden
getrokken door het aanbieden van de betrekking aan een persoon van een
bepaald geslacht’ (Tweede Kamer 1986-1987, 19908, nr. 3, p. 47.).

5.13. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie gelijke behandeling dat
bij de toetsing of een concreet geval valt binnen de uitzonderingen zoals de
AMVB deze verwoordt, zorgvuldig moet worden bezien of daarbij voldaan wordt
aan alle gestelde eisen.
Uitzonderingen op het gebod van gelijke behandeling dienen in het algemeen
restrictief uitgelegd te worden, teneinde te voorkomen dat dit gebod al te
zeer wordt uitgehold (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 30 augustus 1990, oordeelnummer 55B-90-118 en zie
ook Commissie gelijke behandeling, 22 december 1995, oordeelnummer 95-62.).

5.14. De wederpartij heeft aangevoerd dat regelmatig hulp wordt verleend aan
Turkse mannen en vrouwen. In sommige gevallen wordt sekse specifieke
hulpverlening hierbij noodzakelijk geacht.
Teneinde aan deze noodzaak te kunnen voldoen bestond het team van
hulpverleners onder meer uit een Turkse man en een Turkse vrouw. De vacature
bij de wederpartij werd veroorzaakt door het vertrek van de man.

5.15. De Commissie onderschrijft het uitgangspunt van de wederpartij dat in
beginsel iedere maatschappelijk werker iedere cliënt hulp verleent, ongeacht
bijvoorbeeld sekse of etnische afkomst.
Dat neemt niet weg dat er zich met name op het persoonlijke vlak of in de
privésfeer situaties kunnen voordoen die tot een hulpvraag leiden en waarbij
de keuze voor intake of begeleiding door een maatschappelijk werker van een
bepaald geslacht de enige adequate vorm van hulpverlening is.

5.16. Deze argumenten brengen de Commissie tot de conclusie dat er in casu
sprake is van een geslachtsbepaalde functie.
Omdat de wederpartij met succes een beroep op de betreffende
uitzonderingsmogelijkheid kan doen, heeft de wederpartij niet in strijd
gehandeld met artikel 3 lid 1 WGB door specifiek een man voor de betreffende
vacature te werven.

5.17. Verzoekster klaagt er tevens over dat de advertentietekst in strijd is
met de WGB.
De Commissie deelt deze zienswijze. De wederpartij heeft in de
advertentietekst achter de functiebenaming `m/v’ toegevoegd. Artikel 3 lid 2
WGB bepaalt – nu het gaat om een geslachtsbepaalde functie – evenwel dat de
grond voor het te maken onderscheid uitdrukkelijk in de advertentietekst
vermeld dient te worden.

5.18. Voor wat betreft de vraag of de wederpartij voor deze vacature een man
van Turkse afkomst mocht werven, dient te worden getoetst aan eerdergenoemde
uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2 lid 4 AWGB.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.
De wederpartij kan zich niet met succes beroepen op de wettelijke
mogelijkheid tot het voeren van een voorkeursbeleid ten behoeve van leden van
etnische minderheidsgroepen.
Immers het feit dat de wederpartij zowel op grond van artikel 2 lid 3 van de
AWGB als op grond van artikel 24 m van de CAO Welzijn de mogelijkheid tot het
voeren van een voorkeursbeleid heeft, wil nog niet zeggen dat een bepaalde
benoeming ook daadwerkelijk op een voorkeursbeleid terug te voeren valt.

In de advertentie maakt de wederpartij geen gewag van een
voorkeursbehandeling van sollicitanten uit etnische minderheidsgroepen.
Bovendien blijkt uit hetgeen door de wederpartij onder 4.7. wordt gesteld dat
niet de feitelijke achterstand van de Turkse kandidaten op de arbeidsmarkt,
maar de doelmatige hulpverlening aan Turkse cliënten bij de betreffende
werving de doorslag heeft gegeven.

5.19. Inzake de rasbepaaldheid van de functie heeft de wederpartij aangevoerd
dat de werving van een Turkse hulpverlener noodzakelijk is om hulpvragers uit
de Turkse bevolkingsgroep het vertrouwen te geven dat voor hun specifieke
problemen adequate hulp kan worden verleend.

5.20. Ter uitwerking van artikel 2 lid 4 AWGB worden in het Besluit gelijke
behandeling de gevallen waarin ras bepalend is limitatief opgesomd.
(Koninklijk Besluit van 18 augustus 1994, Stb. 657). De Commissie constateert
dat in deze opsomming van beroepsactiviteiten geen uitzondering is opgenomen,
waarbij het is toegestaan om in verband met de hulpverlening aan cliënten van
bepaalde etnische afkomst personen te werven die afkomstig zijn uit deze
doelgroep. Nu de wetgever daarin niet heeft voorzien kan de Commissie gezien
de beperkte strekking van de wettelijke uitzonderingen, niet anders dan
concluderen dan dat de wederpartij niet met succes een beroep kan doen op de
rasbepaaldheid van de functie in kwestie. Dit brengt mee dat voorzover in de
advertentie naar een specifieke etnische afkomst wordt gevraagd, zulks in
strijd is met de AWGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting (….) te Zaandam:
geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden door
artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
functie van maatschappelijk werker als geslachtsbepaald aan te merken;
direct onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals verboden in
artikel 3 lid 2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door de
grond van het onderscheid niet uitdrukkelijk in de advertentietekst te
vermelden;
direct onderscheid op grond van ras heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5
lid 1 sub a in samenhang met artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling, nu de uitzonderingen van voorkeursbeleid ten behoeve van
etnische minderheden en rasbepaaldheid van de functie niet van toepassing
zijn.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. M. Nicolai (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)

Instantie: Kantonrechter Tilburg, 24 april 1997

Instantie

Kantonrechter Tilburg

Samenvatting


Eiseres wil na haar ouderschapsverlof haar fulltime-overeenkomst – desnoods
bij wijze van proef – omzetten in deeltijd. Eiseres doet een beroep op
een daartoe strekkende bepaling in de arbeidsvoorwaardenregeling. De werkgeefster
weigert aan het verzoek te voldoen, mede in verband met een uitbreiding
van taken op de afdeling waar werkneemster werkt. De kantonrechter oordeelt
in het eindvonnis dat vast is komen te staan dat er geen alternatief voorhanden
is en dat de bepaling over de minimum arbeidsduur voor deeltijdwerk in
de arbeidsvoorwaardenregeling een concretisering is van het beginsel van
goed werkgeverschap. De kantonrechter vindt doorslaggevend het argument
van de werkgeefster dat het verzoek niet mag leiden tot een verstoring
van het evenwicht tussen het aantal full- en parttimers. Hoewel de werkgeefster
beleidsmatig gekozen heeft voor een bepaalde getalsverhouding en zij in
beginsel vrij is in haar organisatiebeleid, zou het bij wijze van uitzondering
inwilligen van het verzoek te rechtvaardigen zijn, maar aangezien de taken
van de afdeling waar werkneemster werkzaam is zijn herzien en toegenomen
oordeelt de kantonrechter dat de werkgeefster, gegeven de voortgang van
de werkzaamheden en de bereikbaarheid van klanten, goede gronden had en
heeft om het bedrijfsbelang te laten prevaleren. De kantonrechter wijst
de vordering af.

Volledige tekst

De beschikking van 23 januari 1997

Het verloop van het geding:

Dit blijkt uit de navolgende stukken:

a. – de inleidende dagvaarding op verkorte termijn,
b. – de conclusie van antwoord.

De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij over gelegde bescheiden,
wordt als hier ingevoegd beschouwd.

Het geschil en de beoordeling daarvan

Partijen zullen hierna worden aangeduid als Van E. resp. Van Spaendonck.
Tussen hen staat in rechte het navolgende vast:

– Op 1 augustus 1989 is Van E. krachtens arbeidsovereenkomst in dienst
getreden van Van Spaendonck, alwaar zij sedert 1 juli 1994 als administratief
medewerkster werkzaam is op de afdeling Incasso van Van Spaendonck-Pensioen-
en Vermogensbeheer en dit tegen een salaris van a 3174 bruto per maand,
exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten;

– De arbeidsovereenkomst is gebaseerd op een 36-urige werkweek; op de arbeidsovereenkomst
is van toepassing de Arbeidsvoorwaardenregeling van Van Spaendonck;

– Van E is op 5 maart 1996 bevallen van een kind; in verband daarmee heeft
zij na het gebruikelijke zwangerschapsverlof verzocht om zogenaamd ouderschapsverlof
welk verzoek door Van Spaendonck is gehonoreerd; als gevolg daarvan heeft
Van E gedurende de periode 15 mei tot en met 14 oktober 1996 slechts 20
uren per week behoeven te werken;

– Bij brief van 12 december 1995 heeft Van E Van Spaendonck gevraagd een
inschatting te maken van de kans om het dienstverband na afloop van het
ouderschapsverlof om te zetten in een parttime dienstverband;

– Van Spaendonck heeft daarop gereageerd bij brief van 20 december 1995
met de mededeling dat een antwoord op dat moment nog niet goed valt te
geven;

– Bij brief van 29 mei 1996 heeft Van E haar verzoek herhaald; in aansluiting
daarop hebben gesprekken tussen partijen plaatsgevonden in juni en augustus
1996; tussen hen is bovendien verder gecorrespondeerd; Van Spaendonck heeft
onder meer bij brief van 2 oktober 1996 uiteengezet het verzoek om omzetting
van het fulltime dienstverband in een parttime dienstverband niet te zullen
inwilligen.

Stellende dat Van Spaendonck geen goede gronden heeft om laatstgenoemde
verzoek tot omzetting van haar fulltime contract in een parttime dienstverband
te honoreren terwijl de arbeidsvoorwaardenregeling een zodanig verzoek
op zichzelf toelaat vordert Van E dat Van Spaendonck zal worden veroordeeld
primair om haar in staat te stellen haar werkzaamheden in deeltijd te continueren
althans haar zulks subsudiair toe te staan bij wijze van proef voor de
duur van een jaar een en ander op verbeurte van een dwangsom, kosten rechtens.

Van Spaendonck heeft het verzoek tegengesproken en geconcludeerd -kort
samengevat- tot afwijzing ervan.

De Kantonrechter oordeelt als volgt.

Artikel 12 van de Arbeidsvoorwaardenregeling van Van Spaendonck houdt in:

Artikel 12
Verzoek om vermindering van de arbeidsduur

1. De medewerker kan bij de directie van de activiteitengroep een verzoek
om vermindering van de arbeidsduur indienen.
Afwijzing van een verzoek om vermindering van de arbeidsduur zal schriftelijk
worden beargumenteerd.

2. Bij het nemen van een beslissing op dit verzoek worden in aanmerking
genomen

– het bedrijfsbelang dat vooral in geding komt bij de regelmatige voortgang
van de werkzaamheden, de bereikbaarheid, zowel voor de cliënten als intern,
en de doelmatige benutting van de beschikbare kantooroutillage;

– het belang van de betrokken medewerker;

– bestaande of in de toekomst te vervullen wensen van collega’s van de
verzoeker.

3. De minimum-arbeidsduur bedraagt -gemiddeld over twee weken- 18 uren
per week. Vermindering van de arbeidsduur is alleen mogelijk per dag of
per dagdeel van 4 uur. Als dagdelen gelden de ochtend en de middag.

Kern van het tussen partijen gevoerde debat betreft de vraag of Van Spaendonck
in het licht van voormelde regeling in redelijkheid tot afwijzing van het
verzoek van Van E. heeft kunnen komen.

Met het oog op een beoordeling van die vraag acht de kantonrechter het
zinvol een comparitie van partijen te gelasten. Bij die gelegenheid kan
Van E reageren op de door Van Spaendonck bij antwoord aangevoerde arumenten
op grond waarvan deze de mening is toegedaan dat het verzoek terecht is
afgewezen. Van Spaendonck wordt verwacht dat zij alsdan mededeling doet
van eventueel elders binnen de organisatie bestaande voor Van E geschikte
vacatures.

In afwachting van het voorgaande wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

De beslissing:

De Kantonrechter

Gelast partijen -gedaagde vertegenwoordigd door een ter zake welingelicht
en tot het aangaan van een schikking bevoegd persoon en de andere partij
in persoon-, desgewenst vergezeld van hun gemachtigden te verschijnen tot
het geven van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke schikking
en wel in het Kantongerechtsgebouw aan het Stadhuisplein 75 te Tilburg
op donderdag 6 maart 1997 te 11.00 uur.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

De beschikking van 24 april 1997

Het verloop van het geding:

Dit blijkt uit de navolgende stukken:

a. -het tussenvonnis d.d. 23 januari 1997 met alle daarin genoemde stukken,
b. -de met het oog op de comparitie van 17 maart 1997 ter griffie ingekomen
brief van de gemachtigde van Van Spaendonck met bijgevoegde stukken,
c. -de aantekeningen griffier van de op 18 maart 1997 gehouden comparitie
van partijen.

De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij overgelegde bescheiden,
wordt als hier ingevoegd beschouwd.

De verdere beoordeling van het geschil

De bij voormeld tussenvonnis gelaste comparitie heeft plaatsgevonden. Partijen
hebben de gewenste inlichtingen verstrekt, waarvan de griffier aantekeningen
heeft gemaakt. Aangezien geen minnelijke regeling tot stand is gekomen
moet thans ten gronde worden beslist.

Allereerst is op grond van de ter comparitie verstrekte inlichtingen aannemelijk
dat Van E. op zichzelf een alleszins redelijk belang heeft bij haar verzoek.
Zij kan immers gelet op het bestaande fulltime dienstverband haar nog jonge
kind niet die zorg geven die zij het graag zou willen geven.

Daarnaast is het voor haar echtgenoot niet mogelijk gebleken om zijn funktie
naar arbeidsduur in te perken. Overigens heeft Van E. aangegeven dat haar
verzoek niet zodanig strikt moet worden opgevat dat uitsluitend en alleen
een dienstverband van 20 uren per week wordt beoogd. In zoverre kan haar
het bepaalde in art. 12 lid 3 van de Arbeidsvoorwaardenregeling omtrent
de minimum-arbeidsduur niet worden tegengeworpen. Dat neemt overigens niet
weg dat Van E. streeft naar een aanzienlijke reduktie.

Voorts is op grond van de in het geding gebrachte niet weersproken stukken
alsmede de verklaring van mevr. de Wijs ter comparitie genoegzaam komen
vast te staan dat er op dit moment ondanks het feit dat daarnaar uitdrukkelijk
is omgezien bij Van Spaendonck geen andere althans geen andere passende
parttime funkties voor Van E. beschikbaar zijn.

Ten slotte kan uit het bij voormelde brief in het geding gebrachte overzicht
betreffende het totale aantal bij Van Spaendonck werkzame parttimers en
het aantal door haar gehonoreerde vergelijkbare verzoeken als het door
Van E. gedane redelijkerwijs niet worden gekonkludeerd dat Van Spaendonck
onwillig is om verzoeken tot vermindering van de arbeidsduur te honoreren,
al is evenzeer juist dat het aantal gevallen waarin dit is gebeurd gelet
op het totale personeelsbestand bij Van Spaendonck niet moet worden overdreven.
Evenmin kan worden gezegd dat Van Spaendonck het door Van E. gedane verzoek
niet op formeel juiste wijze heeft afgehandeld.

Zoals reeds bij tussenvonnis overwogen gaat het tussen partijen gevoerde
debat in de kern om de vraag of Van Spaendonck tegen de achtergrond van
het vorenstaande in redelijkheid tot afwijzing van het verzoek van Van
E. heeft kunnen komen. Met het oog daarop is het navolgende van belang.

Dat er thans nog geen wettelijk recht bestaat om een voltijdbaan om te
zetten in deeltijd is tussen partijen niet in geschil. Niettemin kan daaraan
worden voorbijgegaan nu (de afwijzing van) het verzoek moet worden bezien
in het licht van het op de arbeidsovereenkomst van Van E. toepasselijke
eerdergenoemd art. 12, waarvan de tekst eerder is aangehaald in het tussenvonnis.
Voor zover Van E. heeft betoogd dat de weigering van Van Spaendonck om
haar verzoek te honoreren tevens moet worden beoordeeld aan de hand van
het in art. 7A:1638z (thans 7:611) Burgerlijk Wetboek neergelegde beginsel
van goed werkgeverschap dan heeft zij daarin weliswaar gelijk doch dit
leidt naar het inzicht van de kantonrechter niet tot een andere maatstaf
dan die welke is neergelegd in de betreffende arbeidsvoorwaarde nu art.
12 i.c. moet worden geacht de concretisering te vormen van dat beginsel.

Uit de inhoud en strekking van art. 12 volgt dat moet worden bezien en
beoordeeld of de argumenten van Van Spaendonck om het verzoek te weigeren
voldoende steekhoudend zijn; anders gezegd of haar bedrijfsbelang zich
inderdaad tegen inwilliging van het verzoek verzet. Evenwel kan er niet
aan worden voorbijgegaan dat de redactie van art. 12 van de Arbeidsvoorwaardenregeling
ruim is in zoverre dat Van Spaendonck bij de bepaling van de reikwijdte
van haar bedrijfsbelang een zekere “margin of appreciation” wordt gegeven.
Bijgevolg is enige terughoudendheid in de beoordeling op zijn plaats. Die
terughoudendheid ligt mede voor de hand omdat enerzijds in de rechtsverhouding
tussen partijen in beginsel moet worden uitgegaan van hetgeen zij met elkaar
zijn overeengekomen (en dat is i.c. een fulltime dienstverband) en anderzijds
uit art. 12 niet een aanspraak zonder meer op vermindering van arbeidsduur
kan worden afgeleid.

Van Spaendonck heeft een aantal redenen aangevoerd op grond waarvan zij
het verzoek van Van E. heeft afgewezen. Voor een deel zijn die argumenten
ingegeven door “koudwatervrees” en zijn zij een logisch maar daarom nog
niet zonder meer te aanvaarden gevolg van het feit dat meer in het algemeen
omzetting van een fulltime in een parttime dienstverband van alle betrokkenen
meer flexibiliteit vergt en hen noopt tot beter onderling overleg en afstemming,
kortom tot gerichtere werkafspraken. Dat derhalve uitbreiding van het parttime
werk op de afdeling van Van E. absoluut onmogelijk is, acht de kantonrechter
weinig aannemelijk.

Niettemin is het voorgaande niet doorslaggevend. Dat is wel de stelling
van Van Spaendonck dat inwilliging van het verzoek niet mag leiden tot
een verstoring van een goed en werkbaar evenwicht tussen het aantal fulltimers
en het aantal parttimers hetgeen bij haar in de praktijk heeft geleid tot
de beleidskonsekwentie dat eerstgenoemde groep groter moet zijn dan de
tweede. Hoewel ter comparitie niet is gebleken van een expliciet als zodanig
geformaliseerd beleid in dit opzicht is wel als niet dan wel onvoldoende
weersproken door Van Spaendonck gesteld dat als gevolg van dat beleid geen
van haar afdelingen een andere verhouding tussen haar full- en parttimers
kent dan dat op afdelingen met 5 of 6 medewerkers maximaal 1, in afdelingen
van 7 tot 12 medewerkers maximaal 2 en op afdelingen van meer dan 12 medewerkers
maximaal 3 parttimers werkzaam zijn.

Dit zo zijnde kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezegd
dat Van Spaendonck bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid
een dergelijk in de praktijk gegroeid beleid zou mogen voortzetten. Voor
een verdergaande toetsing van dat beleid is gezien de aan de werkgever
in beginsel toekomende vrijheid met betrekking tot de wijze waarop hij
het bedrijf wenst te organiseren onvoldoende plaats, ook niet indien een
ander beleid zeer wel denkbaar is.

Uit de stukken en de ter comparitie verkregen inlichtingen kan als vaststaand
worden afgeleid dat de Afdeling Incasso alwaar Van E. werkzaam is bestaat
uit een fulltime werkzaam afdelingshoofd, drie fulltime medewerkers en
een parttime medewerkster. Reeds hieruit volgt dat honorering van het verzoek
zou leiden tot een doorkruising van voormeld op zichzelf niet onredelijk
geoordeeld beleid. Inwilliging zou bovendien feitelijk tot gevolg hebben
dat naast Van E. een nieuwe parttime kracht moet worden aangetrokken waardoor
de balans tussen fulltimers en parttimers in belangrijke mate (de aparte
positie van het afdelingshoofd buiten beschouwing gelaten) ten gunste van
laatstgenoemde groep verschuift. Dat Van Spaendonck die uitzondering niet
wenst te maken valt derhalve te billijken, althans het brengt niet mee
dat deswege haar beslissing geen stand houdt.

Van E. heeft nog aangevoerd dat zij gedurende de periode van haar ouderschapsverlof
feitelijk parttime heeft gewerkt zonder dat dit aan de zijde van Van Spaendonck
heeft geleid tot noemenswaardige problemen. In het midden latend dat Van
Spaendonck dit laatste bepaald niet ten volle heeft onderschreven, kan
aan Van E. worden nagegeven dat zulks in haar voordeel spreekt en onder
omstandigheden wellicht het maken van een uitzondering, al dan niet bij
wijze van proef, op het door Van Spaendonck gehanteerde beleid kan rechtvaardigen.

Desondanks kan dit Van E. niet (meer) baten. Van Spaendonck heeft immers
voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een gewijzigde situatie
en dat sedert enige tijd althans in ieder geval sinds begin van dit jaar
met handhaving van de huidige formatie de werkzaamheden op de Afdeling
Incasso in betekenende mate wijziging hebben ondergaan aangezien de werkzaamheden
niet langer zijn beperkt tot het relatief eenvoudige standaardmatige makkelijker
in tijd af te bakenen verwerken van de betaling van debiteuren maar deze
zich tevens met behulp van een nieuw geautomatiseerd rechtensysteem en
daaraan gekoppeld financieel pakket zijn gaan uitstrekken tot de betalingen
aan crediteuren, teruggekomen en uitbetaalde pensioenen alsmede in- en
uitgaande waarde-overdrachten; kortom aan de bestaande werkzaamheden zijn
geheel nieuwe taken en dimensies toegevoegd waardoor het niet langer zo
is dat vanwege slapte zoals in de periode van het ouderschapsverlof van
Van E. een parttimer meer en een fulltimer minder op de Afdeling Incasso
niet uitmaakt. Voor zover hieruit niet reeds volgt dat inwilliging van
het verzoek feitelijk onmogelijk is geworden moet in elk geval worden geoordeeld
dat Van Spaendonck gegeven die op haar afkomende veranderingen, bezien
tegen de noodzaak van een regelmatige voortgang van het werk en de bereikbaarheid
voor kliÙnten, goede gronden had en heeft om bij de beslissing op het verzoek
het bedrijfsbelang te laten prevaleren boven het individuele belang van
Van E. Bij dit alles komt dat Van E. niet heeft betwist dat zij op dit
moment wordt vervangen door een fulltime kracht, hetgeen temeer een bevestiging
vormt van het feit dat het parttime werken van Van E. op dit moment een
gepasseerd station is.

Het vorenstaande voert dan ook tot de slotsom dat de vordering van Van
E. bij gebreke van een voldoende deugdelijke grondslag moet worden afgewezen.

Derhalve moet worden beslist als volgt. Daarbij dient Van E. als de in
het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten aan
de zijde van Van Spaendonck gevallen.

De beslissing

De Kantonrechter

Ontzegd Van E haar vordering.

Verwijst Van E in de kosten van het geding en veroordeelt die partij derhalve
tot betaling van deze kosten aan de zijde van Van Spaendonck gevallen en
tot heden begroot op ƒ 500,= voor salaris van de gemachtigde van Van Spaendonck.

Rechters

Mr Poeth

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 24 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De verzekeringsmaatschappij hanteert polisvoorwaarden die mannelijk
verzekerden uitsluiten van vergoeding van kosten van elektrische epilatie van
ontsierende haargroei in het gelaat. De verzekeringsmaatschappij voert aan
dat dit samenhangt met het van nature bestaande verschil in haargroei bij
mannen en vrouwen. De Commissie stelt vast dat er sprake is van onderscheid
op grond van geslacht, aangezien de verzoeker volgens de polisvoorwaarden
niet in aanmerking komt voor een vergoeding omdat hij een man is. Een beroep
op geslachtsbepaaldheid faalt, aangezien het geen geneeskundige handeling
betreft die alleen bij vrouwen kan plaatsvinden.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1996 verzocht de heer (….) te Barneveld (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Amersfoort (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij verzekerd voor ziektekosten. Krachtens
de verzekeringsvoorwaarden wordt voor elektrische epilatie een uitkering
verstrekt aan vrouwelijke verzekerden indien deze ontsierende haargroei in
het gelaat of hals hebben. Volgens verzoeker maakt de wederpartij hiermee
onderscheid op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
De Commissie heeft partijen uitgenodigd voor een zitting op 11 maart 1997.
Partijen zijn niet op deze uitnodiging ingegaan.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig van de kant van de Commissie

– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. A. Kruyt (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is bij de wederpartij op basis van de Ziekenfondswet verzekerd
voor ziektekosten. Hij heeft een aanvullende verzekering afgesloten die
uitgebreidere kostenvergoedingen kent. Verzoeker heeft elektrische epilatie
ondergaan vanwege haargroei in de oren en heeft voor de kosten van de
behandeling een vergoeding gevraagd aan de wederpartij. Deze vergoeding is
door de wederpartij geweigerd.

Artikel 2.1.1. van de polisvoorwaarden 1996 van de betreffende aanvullende
verzekering bepaalt onder het kopje `elektrische epilatie’:
`1. vergoeding eenmalig tot 75% tot een maximum van ƒ 1250, indien een
vrouwelijke verzekerde ontsierende haargroei in het gelaat of de hals heeft;
2. zonodig kan een extra vergoeding van 75% tot een maximum van ƒ 1250 worden
verleend, uitsluitend na voorafgaande toestemming van verzekeraar;
3. de behandeling moet plaatsvinden op medisch voorschrift;
4. de hulp moet worden verleend door een zorgverlener, die een overeenkomst
met verzekeraar heeft gesloten, dan wel lid is van de Nederlandse Vereniging
van Huidtherapeuten (NVH).’

Standpunten van partijen

3.2. Verzoeker stelt het volgende.

Hij heeft op doktersadvies huidtherapie door middel van epilatie ondergaan.
Vanwege de verzekeringsvoorwaarden van de wederpartij komt verzoeker niet
voor een vergoeding van de kosten in aanmerking. Elektrische epilatie bij
vrouwelijke verzekerden zou wel worden vergoed, waardoor sprake is van
verschil in behandeling tussen vrouwelijke en mannelijke verzekerden bij de
vergoeding van de kosten van volstrekt identieke therapieën.

Zowel bij mannen als bij vrouwen kan in dezelfde mate sprake zijn van
ontsierende haargroei in het gelaat. Bij verzoeker is sprake van overtollige
haargroei die tevens ontsierend was. Bovendien is steeds sprake geweest van
een medische noodzaak, gelet op de gevolgen van de overtollige haargroei
zoals verstopping van de oren en belemmering van de gehoorfunctie.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De aanvullende verzekeringsvoorwaarden zijn niet in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling. Gelet op de aard, de strekking en de bedoeling van de
vergoeding voor elektrische epilatie voor een verzekerde bij ontsierende
haargroei in het gelaat of de hals en gelet op het van nature bestaande
verschil in haargroei in gelaat en hals tussen mannen en vrouwen, is het feit
dat alleen vrouwen in aanmerking komen voor een vergoeding objectief
gerechtvaardigd. Op basis van die objectieve maatstaven is het geslacht van
de verzekerde bepalend voor de vraag of iemand in aanmerking komt voor een
vergoeding.

Verzoeker zou ook niet in aanmerking zijn gekomen voor een vergoeding
aangezien er in zijn geval geen sprake is van ontsierende haargroei. Bij
mannen is van ontsierende haargroei in beginsel geen sprake. Mannen plegen
immers juist haargroei in het gelaat en de hals te hebben. Uit de aanvraag
van verzoekers huisarts blijkt bovendien dat bij verzoeker sprake is van
overtollige haargroei en niet van ontsierende haargroei.
Vergoeding voor epilatie wordt daarnaast alleen verstrekt indien het
ontsierende haargroei in het gelaat of de hals betreft. Bij verzoeker is
sprake van haargroei in de oren, reden waarom niet gesproken kan worden van
haargroei in het gelaat. Bovendien is haargroei in de oren bij mannen niet
ongebruikelijk.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de polisvoorwaarden met
betrekking tot elektrische epilatie jegens verzoeker onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Ter beantwoording van de in geding zijnde vraag zijn de volgende
wetsartikelen van belang.

Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB)
bepaalt dat het verboden is onderscheid te maken bij het aanbieden van
goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een
beroep of bedrijf.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid in de zin van de wet
wordt onder andere onderscheid op grond van geslacht verstaan. Van indirect
onderscheid is sprake indien onderscheid op grond van andere hoedanigheden of
gedragingen dan geslacht, direct onderscheid tot gevolg heeft. In artikel 2,
eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

Artikel 2, tweede lid, AWGB bepaalt onder andere dat het in deze wet
neergelegde verbod van onderscheid op grond van geslacht niet geldt in
gevallen waarin het geslacht bepalend is. De gevallen waarin sprake is van
geslachtsbepaaldheid zijn nader omschreven in het Besluit gelijke behandeling
(hierna: het Besluit).

Artikel 1 van het Besluit bepaalt dat als gevallen waarin het geslacht
bepalend is, bedoeld in artikel 2, tweede lid, AWGB worden aangemerkt onder
andere die gevallen welke behoren tot de volgende categorie: `de bescherming
van de gezondheid alsmede de geneeskundige behandeling of verzorging,
waaronder begrepen geneeskundig onderzoek, in verband met zwangerschap,
moederschap, de voortplantingsfunctie van de mens of anderszins de
lichamelijke verschillen tussen mannen en vrouwen betreffende, voor zover
voor een doelmatige bescherming dan wel behandeling of verzorging onderscheid
op grond van geslacht nodig is.’

4.3. De wederpartij oefent een verzekeringsbedrijf uit. De weigering van de
wederpartij om tot vergoeding van de kosten van de behandeling van verzoeker
over te gaan vindt plaats in het kader van de overeenkomst met laatstgenoemde
aangaande een aanvullende verzekering. Dit leidt tot de conclusie dat de
klacht van verzoeker valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid,
onderdeel a, AWGB.

4.4. In de polisvoorwaarden is bepaald dat de kosten voor elektrische
epilatie op bepaalde voorwaarden uitsluitend worden vergoed bij vrouwelijke
verzekerden. Aangezien hiermee rechtstreeks wordt verwezen naar het geslacht
van de verzekerde en verzoeker niet in aanmerking komt voor de
onkostenvergoeding vanwege het feit dat hij een man is, maakt de wederpartij
jegens hem direct onderscheid op grond van geslacht.

4.5. Direct onderscheid op grond van geslacht is verboden tenzij sprake is
van wettelijke uitzonderingen. De vraag dient te worden beantwoord of in deze
zaak sprake is van geslachtsbepaaldheid als bedoeld in artikel 2, tweede lid,
AWGB en meer in het bijzonder artikel 1, onderdeel b, Besluit gelijke
behandeling.

De stelling van de wederpartij dat er van nature een verschil is in haargroei
in het gelaat bij mannen en vrouwen is op zichzelf juist. Dit hoeft echter
niet te betekenen dat het volstrekt uitgesloten is dat ook bij een man sprake
is van ontsierende haargroei. Tevens moet -gelet op het in het Besluit
bepaalde- worden overwogen dat het onderscheid op grond van geslacht niet
nodig is voor de in geding zijnde behandeling, aangezien het hier niet een
geneeskundige behandeling betreft die uitsluitend bij vrouwen kan
plaatsvinden. De Commissie overweegt tot slot dat uitzonderingen op het
verbod van ongelijke behandeling in het algemeen restrictief dienen te worden
uitgelegd, teneinde te voorkomen dat het verbod al te zeer wordt uitgehold
(Commissie gelijke behandeling, 11 juni 1996, oordeel 96-41.)

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat geen sprake is
van geslachtsbepaaldheid van de onderhavige geneeskundige behandeling en dat
de polisvoorwaarden van de wederpartij derhalve niet onder de reikwijdte van
deze uitzondering kunnen vallen. De wederpartij heeft mitsdien direct
onderscheid gemaakt op grond van geslacht en gehandeld in strijd met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amersfoort jegens de
heer (….) te Barneveld direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet
gelijke behandeling en derhalve in strijd met genoemde wet heeft gehandeld.

Rechters

Mrs. Timmerman-Buck, Kruyt, Van Veen

Instantie: Rechtbank Zutphen, 24 april 1997

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting


Gedaagde was ten tijde van de delicten een zestigjarige huisvriend van de
moeder van de minderjarige. Het meisje is vanaf elfjarige leeftijd gedurende
drie jaar met grote regelmaat seksueel misbruikt en verkracht. De rechtbank
stelt het bedrag voor immateriële schadevergoeding vast op ƒ 25.000.
Daarnaast wordt gedaagde veroordeeld voor vergoeding van de materiële schade
betreffende inkomensderving als gevolg van vertraging in de toetreding tot de
arbeidsmarkt. Uit psychodiagnostisch onderzoek bleek het meisje over een
gemiddeld IQ te beschikken en werd op grond van haar intellectuele
capaciteiten onderwijs op VBO/MAVO niveau mogelijk geacht. Gezien haar
sociaal-emotionele problematiek op dat moment heeft zij de MAVO niet
afgemaakt en is zij overgegaan naar het KMBO. De periode van seksueel
misbruik, het doen van aangifte in oktober 1993 en het strafrechtelijk
onderzoek in 1994, is de keten van gebeurtenissen waaraan de rechtbank de
opgedane schoolachterstand geheel toerekent. Zonder deze gebeurtenissen had
het meisje drie jaar eerder aan het werk kunnen gaan en tenminste het minimum
jeugdloon kunnen verdienen. De rechtbank stelt het gederfde netto-inkomen
vast op een bedrag van ƒ 36.500.
Met uitzondering van de kosten van rechtsbijstand komen de overige materiële
schadeposten, te weten studiekosten en ziektekosten, níet ten laste voor de
gedaagde aangezien deze kosten verband hebben met de opvoeding van kinderen
en dus voor rekening komen van de ouders.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure:

Dit verloop blijkt uit:
– de dagvaarding d.d. 22 februari 1995;
– de conclusie van eis;
– akte tot wijziging van eis, tevens houdende akte tot overlegging productie;
– de conclusie van antwoord;
– de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis;
– de conclusie van dupliek.

2. De vaststaande feiten

2.1. S is uiteindelijk bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof te
Arnhem veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf met aftrek van voorarrest,
waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, terzake van
het plegen van de misdrijven: het hebben van vleselijke gemeenschap met een
meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, meermalen gepleegd, het hebben
van buiten echt vleselijke gemeenschap met een vrouw die de leeftijd van
twaalf maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, meermalen gepleegd
en verkrachting, meermalen gepleegd. Het slachtoffer van deze misdrijven was
V.

2.2. In voormeld arrest is bewezen verklaard dat:
“1a. hij (S.) meermalen in de periode van 1 oktober 1990 tot 9 mei 1991 in de
gemeente Apeldoorn, met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, te
weten V. H. geboren op 9 mei 1979, vleselijke gemeenschap heeft gehad;

b. hij meermalen in de periode van 9 mei 1991 tot 1 december 1991 in de
gemeente Apeldoorn, buiten echt met een vrouw die de leeftijd van twaalf,
maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, te weten v. H., geboren op 9
mei 1979, vleselijke gemeenschap heeft gehad;

2. hij meermalen in de periode van 1 december 1991 tot 1 oktober 1993 in de
gemeente Apeldoorn, door bedreiging met feitelijkheden V. H. heeft gedwongen
tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel
binnendringen van het lichaam van die V., hebbende verdachte die V. gedwongen
te dulden dat verdachte meermalen zijn, verdachtes, penis in de vagina van
die V. heeft geduwd/gebracht, en bestaande die bedreiging met feitelijkheden
hierin dat verdachte
– die V. als zijn, verdachtes, geliefde heeft geclaimd door haar direct of
indirect te dreigen met het aan de ouders van V. en bekend maken van één of
meer geschriften, waarin stond vermeld, dat V. geld van verdachte zou hebben
geleend en hem verdachte zou hebben bestolen en door ten opzichte van V. te
dreigen met suïcide en (aldus) voor die V. een bedreigende situatie heeft
doen ontstaan;”

2.3. Het gerechtshof heeft in voormeld arrest S strafbaar verklaard en de op
te leggen straf in het bijzonder als volgt gemotiveerd.
‘(…) dat verdachte gedurende een lange periode een jong meisje met grote
regelmaat seksueel heeft misbruikt en daarbij inbreuk heeft gemaakt op de
geestelijke en lichamelijke integriteit van dat meisje en voorts dat hij
daarbij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen en van het geestelijk
overwicht dat hij als veel ouder persoon bezat en er niet voor is
teruggeschrokken dat meisje zwaar onder druk te zetten.’

2.4. M. Broekens, huisarts van V. heeft -voorzover hier van belang- de
volgende medische informatie verstrekt (productie 6 bij conclusie van
repliek, gestempeld 20 februari 1995)
“Als kind is V. altijd wel gezond geweest (…)
– In april 1991 bezoekt zij de huisarts met menstruatieklachten, pijnstillers
worden voorgeschreven;
– in november 1991 komt zij wegens pijn in de rechter onderbuik bij de
huisarts, zij wordt naar de chirurg verwezen, die haar opereert;
bevindingen: niet duidelijk ontstoken blinde darm, cyste aan de rechter
eierstok;
– in maart 1992 is zij door de kinderarts gezien wegens buikklachten; hij
concludeert dat er geen ernstige aandoening is en verklaart de klachten met
de diagnose “buikwandneuralgie” (prikkelbare buikwandspier, wordt vrijwel
altijd door spanningen teweeg gebracht);
– in oktober 1992 komt V. bij de huisarts omdat ze haar stem kwijt is, ook
heeft ze last van een zere keel/hals; 10 dagen later nog weinig verbetering,
kan nog slechts wat fluisteren, is ook wat nerveus en trillerig en staat
wiebelig op de benen, enkele dagen later nog niet veel beter, ook duizelig
geworden en is zelfs op school flauwgevallen; behalve een verwijzing naar de
KNO-arts heeft de huisarts bij V. nagevraagd of er soms problemen zijn waar
ze veel over piekeren moet; de KNO-arts stelt de diagnose:”Functionele
afonie” (d.w.z. stemverlies die niet op een organische afwijking berust) en
heeft haar ook gevraagd naar eventuele problemen, doch zij heeft noch aan de
huisarts noch aan de KNO-arts iets losgelaten;
– medio november 1992 bezocht zij de huisarts met hoofdpijnklachten, tezamen
met duizeligheidsklachten waren dit voor de huisarts reden om V. te verwijzen
naar de neuroloog, deze kon geen afwijkingen vinden en stelde de
(“verlegenheids”)diagnose: “vestibulaire ontregeling (ontregeling van het
evenwichtsorgaan). Het volgende contact met de huisarts vond in oktober 1993
plaats.

Bespreking:
Van deze ziektegeschiedenis wijzen vooral het stemverlies en de klachten van
duizeligheid en hoofdpijn, maar ook de “buikwandneuralgie” erop dat er toen
ten tijde “iets” aan de hand is geweest. Het is niet te zeggen of de klachten
allen door hetzelfde werden veroorzaakt. Met name stemverlies is een symptoom
dat vrijwel uitsluitend voorkomt als uiting van zeer ernstige psychische
spanningen. Ondanks meermaals aandringen heeft zij toen niets losgelaten over
wat haar toen “dwars” zat.
Of de andere klachten ook geheel toe te schrijven zijn aan spanningen is niet
te zeggen, maar kunnen ook in deze context passen.”

2.5. Blijkens een schrijven van A. C., orthopedagoge bij de regionale
instelling voor ambulante geestelijk gezondheidszorg (RIAGG) van 29 januari
1994 bij de RIAGG aangemeld in verband met psychische klachten en problemen
ten gevolge van seksueel misbruik. C. voornoemd relateert over V. in dit
schrijven (productie 7 bij conclusie van repliek)- voor zover van belang- het
volgende.

” De klachten waren: slaapstoornissen; neerslachtigheid en veel huilen;
concentratieproblemen en black-out; extreme faalangst; ongegronde en te
heftige driftbuien en conflicten met vrienden en ouders.
De ouders maakten zich ernstige zorgen over V., te meer daar V. zeer gesloten
was en de ouders niet in vertrouwen nam, terwijl zij uitstraalde dat zij het
moeilijk hadden haar gedrag thuis vaak tot botsingen leidde. Zij vroegen om
hulp voor V. en begeleiding bij de opvoeding.
V. zelf vond ook dat het slecht met haar ging, maar wees hulp voor zichzelf
aanvankelijk af ondanks druk van de ouders, huisarts, school en Bureau
Slachtofferhulp, die allen van mening waren dat specialistische hulp dringend
nodig was.
Ten tijde van de aanmelding had V. af en toe contact met Bureau
Slachtofferhulp. Daarvoor was zij korte tijd onder behandeling van psychiater
Koole, war zij afhaakte, omdat zij geen vertrouwensrelatie aan wenste te gaan
met de hulpverlener. Zij vertelde dat het niet klikte en dat zij bang was
voor schending van haar privacy, c.q. vestrekken van vertrouwelijke
informatie aan haar moeder.
De RIAGG achtte individuele therapie van V. zeker nodig, omdat V. in een
negatieve spiraal zat en op tal van gebieden dreigde vast te lopen of reeds
vastgelopen was. Conflicten met vrienden en ouders namen toe, thuis werd haar
gedrag in combinatie met de spanningen die het openbreken van het geheim en
de rechtsgang bij de ouders teweeg brachten steeds moeilijker en ook op
school lukte het niet meer. Concentratieproblemen en black-out leidden tot
hiaten, slechte cijfers en de ontwikkeling van enorme faalangst. V. moest
doubleren, ging meer en meer “spijbelen” en liep uiteindelijk dermate vast,
dat zij de reguliere MAVO niet verder kon vervolgen. In december ’94 is zij
derhalve op de Centrale Opvang geplaatst, waar men na onderzoek concludeerde
dat V. weliswaar op derde klas MAVO-niveau functioneerde, maar dat, gezien
haar sociaal-emotionele problemen, VBO-onderwijs meer geïndiceerd was dan
MAVO-onderwijs. V. was gespannen, angstig en onzeker en had
insufficientiegevoelens. Nieuwe faalervaringen moesten voorkomen worden om
verder afglijden een halt toe te roepen. Zoals gezegd vonden wij behandeling
van V. nodig. Wij besloten tot dramatherapie, een weinig directieve
methodiek, waarbij veel aandacht besteed werd aan het motiveren van V. en aan
relatieopbouw. De therapie vond wekelijks plaats van september ’94 tot
oktober ’95. Reden van beëindiging was het vertrek van de dramatherapeute.
Anders zou de behandeling zeker nog enige tijd zijn voortgezet. Overdracht
werd niet zinvol geacht, omdat het aangaan van een relatie met een andere
therapeut veel weerstand bij V. opriep en het op dat moment redelijk met V.
ging. M.n. de schoolsituatie bood perspectief.
T.a.v. uw vraag of wij het aannemelijk achten dat in het verleden
plaatsgevonden seksueel geweld in verband staat met bovengenoemde klachten
het volgende:
In algemene zin kan gezegd worden dat bekend is dat genoemde klachten kunnen
ontstaan bij meisjes die seksueel misbruikt zijn. Opvallend vonden wij dat de
klachten juist de laatste jaren optraden, steeds ernstiger vormen aannamen en
de veelheid aan symptomen. V. maakt een getraumatiseerde indruk, hetgeen ook
tijdens de dramatherapie tot uitdrukking kwam. Genoemd is reeds het sterk
naar voren komende wantrouwen bij het leggen van kontakten (gedrag dat
kenmerkend is voor meisjes die seksueel misbruikt zijn). In de therapie hield
V. zich lange tijd op de vlakte. Zij zocht bij de therapeute ondersteuning
bij allerlei in het hier en nu spelende situaties en verder vooral een plek
om zichzelf te kunnen zijn en niets te moeten. Pas na geruime tijd bracht V.
het misbruik bij stukjes en beetjes ter sprake, waarbij opviel dat zij
gevoelens afweerde (eveneens kenmerkend voor seksueel misbruik). Al met al
tekenen van disfunctioneren die in verband gebracht kunnen worden met
seksueel misbruik.
Prognose:
Het is bekend dat meisjes die seksueel zijn misbruikt, later in haar leven
vaak negatieve gevolgen ervan ondervinden. M.n. in kwetsbare situaties, zoals
het aangaan van een seksuele relatie, de geboorte van een eigen kind,
problemen bij de opvoeding van kinderen, kan het verleden weer naar boven
komen. Vaak melden misbruikte vrouwen zich dan opnieuw aan bij
hulpverleningsinstanties.
Wat V. betreft kan er geen uitspraak gedaan worden over de prognose, omdat
het van veel factoren afhankelijk is hoe zij zich verder zal ontwikkelen. Wel
bleek onlangs op de huidige school (KMBO) tijdens dramalessen, waar een
persoonlijke inbreng gevraagd werd, dat V. afhaakte. Zij kon het niet aan om
zich persoonlijk te laten kennen en gevoelens te tonen. Nabijheid on
kontakten blijkt nog steeds een moeilijk puntvoor haar te zijn. Zij loopt dan
de kans de controle over zichzelf te verliezen.”

2.6. Door Elten van Dijk, orthopedagoge bij BJ Gelderland/Midden IJssel, is
op 11 januari 1995 een psychodiagnostisch onderzoek betreffende V verricht
(productie 12 bij conclusie van repliek). In het verslag staat onder meer
vermeld:

‘(…)Het contact met haar verloopt gemakkelijk, ze is vriendelijk en stelt
zich open op. Wanneer ze praat over haar problemen begint ze het moeilijk te
krijgen. Ze beweegt onrustig heen en weer en durft me niet aan te
kijken.(…)’

onderzoeksresultaten:

intelligentieonderzoek
Op de WISC-RN behaalt V. een score die overeenkomt met een totaal IQ van 97,
wat gemiddeld is. Het verbale IQ is 98 (gemiddeld).
(…)
Wanneer ze onzeker is dan presteert ze minder, dit komt vooral tot uiting als
ze moet presteren onder tijdsdruk.
Onderwijs op VBO/MAVO is op grond van haar intellectuele capaciteiten
geïndiceerd.
(…)

CONCLUSIE EN ADVIES
V. is een meisje met intellectuele mogelijkheden die gemiddeld zijn. Wat de
schoolvorderingen betreft beheerst V. over het geheel genomen de basisschool
goed. Er treden alleen hiaten op bij het rekenen. Hier speelt de tijdsdruk
een grote rol en daar wordt V. onzeker van. Deze prestaties worden ook
gedrukt door haar emotionele problematiek. V. is een meisje dat gespannen en
angstig is. Ze is zeer onzeker en heeft insufficiënt gevoelens. Ze kan
moeilijk contacten met anderen leggen omdat ze er wantrouwend tegenover
staat. De sociaal-emotionele problematiek speelt hierbij een rol.
Ze stelt hoge eisen aan zichzelf, heeft een hoog aspiratieniveau.

Advies
MAVO-onderwijs is gezien de sociaal-emotionele problematiek op dit moment
niet haalbaar. Gezien de irreële toekomstverwachtingen enerzijds en
onduidelijkheid over een haalbare richting anderzijds, is een KMBO-plaatsing
oriëntatie en schakelen geïndiceerd.
Bij de definitieve keuze van een opleiding dient rekening te worden gehouden
met de mogelijkheid voor doorstroming c.q. ontwikkeling.’

3. De vordering

3.1. H cs vorderen – na wijziging van eis bij akte en conclusie van repliek –
dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, S zal veroordelen:

* I tot vergoeding van de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 75.000

* II tot vergoeding van de materiële schade voor:
– inkomensderving ƒ 44.717,18
– studiekosten ƒ 894,20
– ziektekosten ƒ 840
– kosten rechtsbijstand ƒ 8.290
+++++++++++
Totaal ƒ 54.741,38

* III tot betaling van de wettelijke rente over het sub I en II gevorderde,
berekend vanaf 14 februari 1995 tot aan de dag der algehele voldoening.
Alles onder veroordeling van V.S. in de kosten van deze procedure, waaronder
begrepen het salaris van de procureur van H. cs en waaronder medebegrepen de
kosten van het ter verzekering van H.cs’ vordering ten laste van S. gelegde
conservatoire beslag op de zaken en/of geldswaarden welke de Rabobank te
Apeldoorn onder zich heeft of zal verkrijgen of verschuldigd is of zal worden
aan S. en het op 10 februari 1995 gelegde conservatoire beslag op de roerende
goederen zich bevindende in de woning en de bijgelegen magazijnruimte aan de
…straat te A. en de kosten van het conservatoire beslag op de zake en/of
geldwaarden welke de Postbank te Leeuwarden onder zich heeft of zal
verkrijgen of verschuldigd is of zal worden aan S. en kosten van de afgifte
ter gerechtelijke bewaring van de in de woning aan de …straat te A.
aangetroffen kluis.

3.2. H.cs leggen aan hun vorderingen de navolgende stellingen ten grondslag.

Door te handelen zoals door het gerechtshof te Arnhem is bewezen verklaard
heeft S. inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van V. en daarmee
onrechtmatig gehandeld ten opzichte van V.
V. heeft als gevolg van het onrechtmatig handelen psychische en lichamelijke
schade opgelopen. S. dient deze schade te vergoeden. Ondanks verzoeken en
sommaties voldoet S. de als schade gevorderde bedragen niet.

4. Het verweer

4.1. S concludeert dat de rechtbank H.cs niet ontvankelijk dient te verklaren
in zijn vorderingen, althans hem deze dient te ontzeggen met zijn
veroordeling in de kosten van het geding.

4.2. S. voert de navolgende verweren aan.

S. heeft van begin af aan de hem verweten gedragingen ontkend en hij ontkent
deze nog steeds.
Er is geen causaal verband tussen het beweerdelijk onrechtmatig handelen en
de beweerdelijke geleden schade.
V. heeft geen schade geleden.
De gevorderde immateriële schade staat niet in verhouding tot de beweerdelijk
gepleegde onrechtmatige handelingen.
De hoogte van de immateriële en materiële schade is niet aangetoond. De
materiële kosten voor school- en boekengeld, rechtskundige bijstand, ter
verkrijging van voldoening buiten rechte en de ziekenkosten zijn voor de
ouders van V. gemaakt. Deze hadden een vordering moeten instellen. De kosten
voor rechtskundige bijstand en ter verkrijging van voldoening buiten rechte
zijn zelfs door de ouders niet volledig gemaakt, althans hadden zij deze
kosten niet hoeven maken. V. procedeert op toevoeging.
Als V. wel ziekenkosten kan vorderen dan moet blijken, dat nimmer een beroep
op de ziektekostenverzekering is gedaan, afgezien van het beroep in verband
met beweerdelijk onrechtmatig handelen van S.
De gevorderde ziektekosten zijn in ieder geval niet (volledig) toewijsbaar,
omdat de hoogte van het eigen risico niet is verdisconteerd in de door de
ouders van V. te betalen premie.

5. De beoordeling van het geschil

5.1. De aansprakelijkheid voor schade die is veroorzaakt vóór 1992 wordt
beheerst door oud recht en de schade welke na de inwerkingtreding van het
huidige B.W. is veroorzaakt door het huidige B.W.

5.1. Het arrest van het gerechtshof te Arnhem is op tegenspraak gewezen en in
kracht van gewijsde gegaan. Het arrest levert daarom dwingend bewijs op van
het onder 2.2. omschreven handelen door S. tegen V. Tegenbewijs is door S.
niet aangeboden, zodat zijn ontkenning wordt gepasseerd.
Door aldus te handelen heeft S. inbreuk gemaakt op de lichamelijke
integriteit van V. en daarmee inbreuk gemaakt op haar recht op eerbiediging
van haar persoonlijke levenssfeer en haar recht op onaantastbaarheid van haar
lichaam. Dat handelen is daarom onrechtmatig. Niet gesteld of gebleken is op
grond waarvan dat onrechtmatig handelen S. aan hem niet zou kunnen worden
toegerekend. Dat onrechtmatig handelen is begonnen in oktober 1990, toen V.
11 jaar oud was, en S. is daarmee met grote regelmaat doorgegaan tot oktober
1993, toen V. 14 jaar oud was.

5.2. S. voert aan dat er geen oorzakelijk verband is met de gestelde schade.
De hiervoor onder 2.4. weergegeven informatie en het hiervoor onder 2.5.
weergegeven relaas, zijn daartoe volgens hem te vaag. Bovendien blijkt
volgens S. niet, of wellicht een andere oorzaak aanwezig is voor de gestelde
schade en of V. psychische schade heeft geleden.

5.3. Het is een feit van algemene bekendheid dat handelingen als door S
gepleegd psychische en lichamelijke schade voor het slachtoffer tot gevolg
kan hebben. De inhoud van de onder 2.4. weergegeven informatie en het onder
2.5. weergegeven relaas zijn door S niet betwist. Uit de informatie van de
huisarts (2.4.) blijkt, dat V vanaf april 1991 met regelmaat artsen heeft
bezocht en dat zij in oktober 1992 gedurende enige tijd last heeft gehad van
een zere keel/hals resulterend in enige tijd verlies van de stem, die niet op
een organische afwijking berust. De huisarts geeft aan dat met name dit
laatste vrijwel uitsluitend voorkomt als uiting van zeer ernstige psychische
spanningen. V is sedert februari 1994 bij de RIAGG in behandeling geweest in
verband met psychische klachten en problemen ten gevolge van seksueel
misbruik. Uit het relaas van Coerts (2.5) blijkt, dat er bij V diverse
klachten waren: slaapstoornissen, neerslachtigheid en veel huilen,
concentratieproblemen en black-out, extreme faalangst, ongegronde en te
heftige driftbuien en conflicten met vrienden en ouders. Coerts geeft aan dat
van deze klachten in algemene zin gezegd kan worden, dat bekend is dat zij
kunnen ontstaan bij meisjes die seksueel misbruikt zijn. Voorts geeft Coerts
aan, dat bij V meerdere tekenen van disfunctioneren zijn, die in verband
gebracht kunnen worden met seksueel misbruik. Uit de informatie en het relaas
– hiervoor samengevat weergegeven – blijkt voldoende duidelijk dat V na de
periode waarin het onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden, duidelijke
symptomen van psychische schade heeft vertoond.
Niet gesteld of gebleken is, dat aan deze psychische schade, waaronder de
lichamelijke klachten zonder organische oorzaak, een andere schadeoorzaak dan
dat handelen ten grondslag ligt.
In het licht van vorenstaande is het niet voldoende om -zoals S. heeft
gedaan- te volstaan met aan te voeren dat andere oorzaken niet zijn
uitgesloten. S. had deze in zijn visie andere mogelijke oorzaken moeten
aangeven, nader onderbouwen en vergezeld moeten laten gaan van een
gespecificeerd bewijsaanbod.
Het door S gedane beroep op het ontbreken van oorzakelijk verband tussen het
onrechtmatig handelen en die psychische schade wordt verworpen. Aangenomen
wordt dat de psychische problematiek van V is veroorzaakt door de
onrechtmatige handelingen van S. Die onrechtmatige handelingen worden hem
toegerekend. Voor de schadelijke gevolgen daarvan dient hij op te komen.
Een nader deskundig onderzoek zoals door S. is voorgesteld voor het bepalen
van psychische schade bij V., is niet noodzakelijk. Uit hetgeen hierna onder
5.4. wordt overwogen blijkt dat er voldoende feiten en omstandigheden bekend
zijn om de hoogte van de immateriële schade naar redelijkheid en billijkheid
vast te stellen.

5.4. De omvang van de immateriële schade kan niet meer zijn dan een bijdrage
van materiële aard ter ondersteuning van de inspanningen van V tot het
verwerken van het haar aangedane leed. De hoogte van deze schadevergoeding
zal naar billijkheid worden vastgesteld. De inbreuk op de lichamelijke
integriteit alsmede de geleden pijn, zoals V in het onderhavige geval
gedurende meerdere jaren op jeugdige leeftijd heeft ondergaan, biedt gezien
de ernst daarvan, reeds in beginsel naar maatstaven van billijkheid grondslag
tot vaststelling van een immateriële schadevergoeding van substantiële
omvang. In het bijzonder wordt bij de vaststelling van de omvang nog rekening
gehouden met de volgende, door S niet, althans onvoldoende weersproken,
omstandigheden:
– S heeft drie jaren met grote regelmaat V vanaf haar elfde jaar seksueel
misbruikt.
– S heeft als huisvriend van de moeder van V het vertrouwen van V geschonden
en heeft daarbij misbruik gemaakt van het vertrouwen en geestelijk overwicht
dat hij als veel ouder persoon bezat (S was 1 oktober 1990 61 jaar oud).
– Hij heeft haar zeer zwaar onder druk gezet door te dreigen met het aan de
ouders van V bekend maken van één of meer geschriften, waarin stond vermeld,
dat V geld van S zou hebben geleend en hem, S, zou hebben bestolen en jegens
V te dreigen met suïcide indien zij zou praten.
– Door dat misbruik van vertrouwen is V psychisch beschadigd geraakt
(slaapstoornissen, neerslachtigheid, veel huilbuien, concentratieproblemen en
black-out, extreme faalangst, ongegronde en te heftige driftbuien, conflicten
met vrienden en ouders, weerstand tegen het tonen van gevoelens en het
aangaan van gevoelscontacten en gevoelsrelaties).
– De toekomstige emotionele ontwikkeling van V is nog ongewis. Rekening moet
worden gehouden met het (deels) onherstelbaar karakter van het haar aangedane
leed.
– Het is een feit van algemene bekendheid, dat als gevolg van het blijven
ontkennen van de fout door S het verwerkingsproces bij V is en wordt
vertraagd en verzwaard. Naar ervaring leert, kan het neveneffect van een
ontkenning zijn, dat ontkenning aan het verwerken van de traumatische
ervaring door het slachtoffer in de weg staat en in ieder geval deze
verwerking vertraagt. Dat neveneffect is niet aan V, maar aan S, toe te
rekenen.
– Het afleggen van getuigen-verklaringen ter zitting van de rechtbank, jegens
de rechter-commissaris en vervolgens ter zitting van het gerechtshof is, naar
de ervaring leert, voor het slachtoffer uiterst belastend. Niet in de laatste
plaats, omdat zij dan de gepleegde feiten nogmaals herbeleeft.
– Zij heeft het MAVO niet afgemaakt en is overgegaan naar het KMBO. Al het
voorgaande in aanmerking genomen zal het bedrag voor immateriële
schadevergoeding ex aequo et bono worden gesteld op ƒ 25.000. De financiële
draagkracht van S laat betaling van voormeld schadebedrag toe.

5.5. Door S is aangevoerd dat de kosten voor school- en boekengeld, van
rechtskundige bijstand ter verkrijging van voldoening buiten rechte en de
ziektekosten door de ouders van V gemaakt en dus niet door of namens V kunnen
worden gevorderd. Ten aanzien van de kosten voor school- en boekengeld en de
ziektekosten door de ouders voor V gemaakt geldt dat deze kosten verband
hebben de opvoeding van kinderen en derhalve ten laste van de ouders komen.
In deze procedure, waarin de ouders -ook nadrukkelijk ten aanzien van deze
kosten- uitsluitend als wettelijke vertegenwoordigers namens V. vergoeding
vorderen, kan door V. geen aanspraak worden gemaakt op vergoeding van de
kosten voor school- en boekengeld en ziekenkosten.

5.6. De kosten voor rechtsbijstand zijn wel een schadepost voor V, welke S
aan haar dient te vergoeden. Het feit dat haar ouders haar vanwege haar
minderjarigheid in rechte vertegenwoordigen doet daaraan niet af. Dit zijn
geen ten laste van de ouders komende kosten voor opvoeding. Het verweer wordt
op dit punt afgewezen.
Door S is aangevoerd dat de opgevoerde kosten voor rechtsbijstand
gedeeltelijk zijn gemaakt in het kader van de strafprocedure, en niets te
maken hebben met de civiele procedure. Voorts voert hij aan dat de opgevoerde
kosten niet volledig zijn gemaakt en dat voor het voeren van deze procedure
een toevoeging is verleend, zodat geen kosten kunnen worden gevorderd. De
kosten gemaakt voor bijstand in de strafprocedure zijn redelijke kosten tot
vaststelling van de aansprakelijkheid van S gemaakt. Deze kosten zullen
worden toegewezen.
Nu S op zich de redelijkheid van het hanteren van het NOVA-tarief voor het
berekenen van deze schadepost niet heeft weersproken evenmin als het aantal
bestede uren, zijn deze kosten, welke niet vallen onder het bereik van de
verleende toevoeging, ten belope van ƒ 8.290 toewijsbaar.

5.7. S heeft aangevoerd, dat de ernstige leerproblemen, het hoge verzuim, het
wegblijven van het eerste rapport en de problemen bij de MAVO-opleiding van V
niet voldoende zijn onderbouwd. Verder voert hij aan dat de onderzoeken niet
de conclusie steunen, dat de stagnatie in de studie geheel is te wijten aan
de psychische problematiek. Niet is aangetoond, volgens S dat V in de periode
van seksueel misbruik slecht heeft gefunctioneerd, hetgeen inhoudt, dat het
wel goed ging en dat S voor het minder worden van de schoolprestaties ná 1
oktober 1993 niet aansprakelijk is. Er was, nog steeds volgens S, een gerede
kans dat V één of meerdere keren zou zijn blijven zitten; wellicht gaat zij
zelfs meer verdienen dan zij nu stelt ondanks de gedragingen waarvoor hij is
veroordeeld.
Uit het overgelegde rapport over het jaar 1993/1994 en de cijferlijst over
het jaar 1994/1995 (producties 10 en 11 bij conclusie van repliek) blijkt
voldoende duidelijk, dat V in die jaren lager scoorde, terwijl zij een
gemiddelde intelligentie had om het MAVO te kunnen halen. De daarop vermelde
cijfers zijn bijzonder laag en voor het le rapport in 1993/1994 waren zelfs
te weinig cijfers. Uit de rapporten blijkt voorts dat zij in die periode ook
van school verzuimde. Ook blijkt uit het verslag van de huisarts dat V in die
periode meerdere malen naar de huisarts en andere artsen is geweest. De
problemen die zij had met de MAVO-opleiding blijken verder duidelijk uit de
onder 2.5. weergegeven informatie en het onder 2.6. weergeven onderzoek.
Nadere onderbouwing is niet noodzakelijk. Aan de hele keten van
gebeurtenissen die heeft plaatsgevonden (de periode van seksueel misbruik,
het doen van aangifte in oktober 1993 en het strafrechtelijk onderzoek in
1994) kan de opgedane schoolachterstand in die jaren in redelijkheid worden
toegerekend. Die achterstand is een gevolg van het gewraakte handelen van S
en zijn ontkenning daarvan.
Aangenomen kan worden, dat deze keten van gebeurtenissen, en de schade die
daaruit is voortgevloeid, zou zijn uitgebleven als S, niet aldus jegens V had
gehandeld. S is derhalve aansprakelijk voor de schade die hij daardoor heeft
berokkend. S heeft geen bijzondere feiten en/of omstandigheden aangevoerd,
die mede ten grondslag zouden hebben kunnen liggen aan het verlies van drie
jaar in de afronding van de opleiding van V. Dit had wel op zijn weg gelegen.
Door S is ook niet weersproken dat V, indien zij drie jaar eerder de school
had kunnen verruilen voor de arbeidsmarkt, aanspraak had kunnen maken op het
minimum (jeugd)loon. Ook heeft S niet betwist dat het bruto jaarinkomen voor
18-, 19- en 20-jarigen in 1996 bruto (inclusief vakantietoeslag)
respectievelijk ƒ 12.756,53, ƒ 14.718,67 en ƒ 17.241,98 was. De uit de
studievertraging voortvloeiende schade, bestaande in drie jaren later kunnen
toetreden tot de arbeidsmarkt, dient te worden gerelateerd aan het
netto-jaarinkomen (dat wil zeggen exclusief belasting, sociale verzekerings-
en pensioenpremies), dat V normaal gesproken gedurende de periode van
vertraging zou hebben genoten. Dit netto-inkomen wordt over drie jaren
begroot op ƒ 36.500.

5.8. Toegewezen zullen worden de volgende bedragen:
– voor immateriële schade ƒ 25.000;
– voor schade tengevolge van de vertraging in de toetreding tot de
arbeidsmarkt ƒ 36.500;
– voor kosten van rechtsbijstand ƒ 8.290.

5.9. Nu S. tot geen enkele vergoeding van schade bereid was en eisers tot een
procedure heeft genoopt, zal hij in de proceskosten -waaronder de kosten van
de gelegde beslagen, waarvan de geblekenheid niet is betwist, met
inachtneming van het hierna overwogene- worden veroordeeld, waarbij wordt
gerelateerd aan het liquidatietarief behorende bij het toe te wijzen bedrag
als na te melden.
Onder de in het geding gebrachte stukken bevinden zich niet de stukken met
betrekking tot het conservatoire beslag op zaken en/of geldswaarden welke de
Postbank te Leeuwarden onder zich heeft of zal verkrijgen of verschuldigd is
of zal worden aan S. en van de afgifte ter gerechtelijke bewaring van de in
de woning aan de …straat te A. aangetroffen kluis. Dit heeft tot gevolg dat
niet kan worden nagegaan wat de kosten daarvan zijn geweest. De vordering is
op dit punt onvoldoende onderbouwd en door bescheiden gestaafd. Dit onderdeel
in de vordering zal niet worden toegewezen.

De beslissing

De rechtbank, rechtdoende,

Veroordeelt S tot betaling aan H in hun hoedanigheid van wettelijke
vertegenwoordigers van de minderjarige V een bedrag van ƒ 69.790 te
vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, berekend vanaf 14
februari 1995 tot aan de dag der algehele voldoening.

Veroordeelt S. in de kosten van het geding -met in achtneming van het onder
5.9. overwogene- tot op deze uitspraak aan de zijde van gevallen en begroot
op ƒ 8.802,29, te voldoen als volgt:

1. Aan de griffier van deze rechtbank ,

door storting op gironummer 862493 ten name van de gerechten in het
arrondissement Zutphen, terzake:
a. in debet gesteld griffierecht: ƒ 1.460
b. kosten inleidende dagvaarding ƒ 91,31
c. kosten exploot van 9 februari 1995: ƒ 159,04
e. kosten exploot van 10 februari 1995: ƒ 295,76
e. salaris procureur van de eisende partij: ƒ 4.900
++++++++++
in totaal: ƒ 7.702,29

2. aan de eisende partij:
terzake:

a. niet in debet gesteld griffierecht:

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr van der Kallen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke partner. Zij
waren beiden werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster en haar partner hadden
via de wederpartij eem collectieve pensioenverzekering. De partner is
inmiddels overleden. De pensioenverzekeringsmaatschappij heeft uitbetaling
van nabestaandenpensioen geweigerd met een beroep op de
verzekeringsvoorwaarden, inhoudende dat alleen partners van ongelijk geslacht
aanspraak kunnen maken op een nabestaandenpensioen. De Commissie is van
oordeel dat verzoekster, hoewel het overlijden van haar partner heeft
plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de Awgb, ook na 1 september 1994
de gevolgen van het handelen van de werkgever ondervindt. De onmiddellijke
werking van de Awgb brengt met zich mee dat een vóór 1 september toegestane
ongelijke behandeling een na die datum verboden onderscheid kan opleveren.
Doordat ongehuwde paren van ongelijk geslacht wel en ongehuwde paren van
gelijk geslacht geen aanspraak op nabestaandenpensioen kunnen maken, maken
zowel de werkgever als de pensioenverzekeraar een direct onderscheid op grond
van homoseksuele gerichtheid.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 februari 1996 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of (….) te Amsterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB).

1.2. Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke
partner. Zij waren beiden werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster en haar
partner hadden via de wederpartij een pensioenverzekering afgesloten bij een
verzekeringsmaatschappij met daarin begrepen een nabestaandenpensioen. Op 17
maart 1994 is de partner van verzoekster overleden. De
verzekeringsmaatschappij weigert tot uitbetaling van nabestaandenpensioen
over te gaan met een beroep op de verzekeringsvoorwaarden, inhoudende dat
alleen partners van ongelijk geslacht aanspraak kunnen maken op
nabestaandenpensioen. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door de
uitsluiting van ongehuwde partners van gelijk geslacht in de
pensioenvoorwaarden onderscheid jegens haar heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid en geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

Verzoekster heeft tevens een verzoek om een oordeel ingediend met betrekking
tot het handelen van de verzekeringsmaatschappij. Dit verzoek is afzonderlijk
door de Commissie in behandeling genomen onder nummer 96-D398. In die zaak
heeft de Commissie een oordeel uitgesproken onder nummer 97-48. Beide zaken
zijn gevoegd behandeld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 11 november 1996.

2.2 Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. mr. J.R. Roelofs (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….)
– mw. mr. V.S.I. Arnoldus (gemachtigde)
– dhr. mr. W.P.M. Thijssen

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke
partner. Zij en haar partner waren beiden werkzaam bij de wederpartij. De
wederpartij heeft in 1988 een collectieve pensioenverzekering met inbegrip
van een nabestaandenpensioen voor haar werknemers afgesloten. Deze
verzekering wordt beheerd door eerder genoemde verzekeringsmaatschappij.

3.2. Verzoekster en haar partner hebben aan de wederpartij te kennen gegeven
dat zij aanspraak wensten te maken op de nabestaanden-pensioenregeling.
Voorts hebben zij een `verklaring van het bestaan van een gezamenlijke
huishouding’ ingevuld en bij de wederpartij ingeleverd. Op de jaaropgaven,
die zij steeds van de verzekeringsmaatschappij ontvingen, stond een
partnerpensioen vermeld met de hoogte van het bedrag waarop aanspraak kon
worden gemaakt. Verzoekster en haar partner hebben hieruit opgemaakt, dat
deze partnerpensioenregeling op hen van toepassing was.

Verzoekster en haar partner hebben dit in 1990 nog eens bij de wederpartij
geverifieerd. De wederpartij bevestigde toen de aanwezigheid van een
partnerpensioen.

3.3. Op 17 maart 1994 is verzoeksters partner overleden. Bij brief van 11
april 1994 heeft verzoekster dit doorgegeven aan de verzekeringsmaatschappij
en verzocht tot uitkering van het partnerpensioen over te gaan.

Bij brief van 12 september 1994 heeft de verzekeringsmaatschappij onder
verwijzing naar het pensioenreglement aan verzoekster laten weten dat haar
verzoek niet gehonoreerd zou worden.

Het definitie-artikel van het pensioenreglement luidt:
`Onder partner wordt verstaan:
a. de man of de vrouw met wie de deelnemer gehuwd is;

b. de ongehuwde man met wie de ongehuwde vrouwelijke deelnemer of de
ongehuwde vrouw met wie de ongehuwde mannelijke deelnemer blijkens een
notariële akte gedurende ten minste een half jaar onafgebroken een
gezamenlijke huishouding voert, mits er sprake is van een relatie van twee
personen en zij geen bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van elkaar
zijn.’

Het standpunt van verzoekster

3.4. Door het -in het definitie-artikel van het pensioenreglement opgenomen-
onderscheid tussen partners van gelijk en ongelijk geslacht maakt de
wederpartij direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Door de
bepaling dat -ook bij ongehuwden- alleen partners van ongelijk geslacht
aanspraak op een partnerpensioen kunnen maken, worden immers verzekerden met
een homoseksuele relatie uitgesloten.

3.5. Het verschil in behandeling tussen ongehuwde partners van gelijk
geslacht en ongehuwde partners van ongelijk geslacht leidt ook tot direct
onderscheid naar geslacht. Volgens het definitie-artikel heeft het
partnerpensioen immers alleen betrekking op partners van ongelijk geslacht.
In het geval dat de partner van verzoekster een man zou zijn geweest, zou
verzoekster voor het partnerpensioen in aanmerking zijn gekomen.

3.6. Verzoekster is van mening dat haar verzoek door de Commissie behandeld
kan worden. Weliswaar is de partner van verzoekster vóór de inwerkingtreding
van de AWGB overleden, maar dat neemt niet weg dat de wederpartij ook daarna
nog onderscheid maakt jegens verzoekster. De bepaling waarop de wederpartij
zich in het pensioenreglement beroept, is sinds 1 september 1994 -de datum
van inwerkingtreding van de AWGB- van rechtswege nietig. Verzoekster heeft
daarom vanaf die datum recht op het partnerpensioen. Verzoekster verwijst
daarbij naar een eerdere uitspraak van de Commissie, waarin bepaald is dat
een verzekeringsmaatschappij vanaf 1 september 1994 in strijd met de AWGB
handelde en derhalve vanaf die datum moest uitkeren( Commissie gelijke
behandeling, 10 maart 1995, oordeelnummer 95-4.).

Het standpunt van de wederpartij

3.7. De Commissie kan het verzoek niet in behandeling nemen.
De aanspraak van verzoekster is gebaseerd op een rechtsfeit, het overlijden
van haar partner, dat vóór 1 september 1994 heeft plaatsgevonden. De
aanspraak die op dit rechtsfeit gebaseerd zou kunnen worden, kan uitsluitend
worden beoordeeld op basis van het recht dat van toepassing was ten tijde van
het overlijden.

Als de aan dat overlijden te ontlenen pensioenuitkering vanaf 1 september
1994 beoordeeld zou worden in het kader van de AWGB, zou aan de AWGB
terugwerkende kracht worden verleend.

3.8. Onderscheid bij pensioenregelingen tussen gehuwden en ongehuwden is
ingevolge artikel 5, zesde lid, AWGB toegestaan. Bij de introductie van het
partnerpensioen voor ongehuwden van ongelijk geslacht in 1988 liep de
wederpartij voorop. De wet schrijft niet voor dat toekenning van pensioen aan
werknemers ook de toekenning van een partnerpensioen moet inhouden. Bij het
opnemen van een partnerpensioen voor partners van ongelijk geslacht heeft de
wederpartij zo nauw mogelijk willen aansluiten bij het -ook in de sociale
zekerheidswetgeving gehanteerde- begrip `samenwonen als waren zij gehuwd’.
Omdat twee personen van gelijk geslacht niet kunnen trouwen en dus nooit aan
dit criterium kunnen voldoen, zijn zij niet in de pensioenregeling opgenomen.
Daarbij speelde ook nog een rol dat het zeer onzeker was of het fiscale
pensioenbegrip in 1988 het partnerpensioen voor paren van gelijk geslacht als
pensioen zou erkennen. Als dat niet het geval zou zijn, zou de wederpartij
daardoor onaanvaardbare financiële risico’s lopen.

3.9. De wederpartij heeft nooit de bedoeling gehad om bewust lesbische
relaties uit te sluiten. Bij de invoering van het partnerpensioen heeft de
wederpartij aansluiting gezocht bij de maatschappelijke opvatting dat in
geval van homofiele en lesbische relaties geen partnerpensioen behoeft te
worden toegekend. De huidige uitzondering, zoals geformuleerd in artikel 5,
zesde lid, AWGB met betrekking tot het onderscheid naar burgerlijke staat en
een pensioenvoorziening strekt zich ook uit tot de door de wederpartij
gemaakte keuze voor het toekennen van een partnerpensioen aan ongehuwden met
een partner van ongelijk geslacht.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. De wederpartij heeft terecht gesteld dat de aanspraak van verzoekster op
betaling van het nabestaandenpensioen is ontstaan op het moment van
overlijden van haar partner, dat wil zeggen op 17 maart 1994. De AWGB is in
werking getreden op 1 september 1994 en heeft onmiddellijke werking. Dit
betekent dat de AWGB van toepassing is op situaties, zoals die zich op 1
september 1994 voordoen. Verzoekster ondervindt (één van) de gevolgen van het
overlijden van haar partner ook nog op en na 1 september 1994, namelijk het
ontbreken van het nabestaandenpensioen. De onmiddellijke werking van de AWGB
brengt met zich dat een vóór 1 september 1994 toegestane ongelijke
behandeling een na die datum verboden onderscheid kan opleveren.

De wetgever heeft hierop alleen in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB een
uitzondering gemaakt. Deze uitzondering is in het onderhavige geval niet van
toepassing.
De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het handelen van de
wederpartij vanaf 1 september 1994 kan worden getoetst. De Commissie wordt
hierbij gesteund door de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep en
het Europese Hof van Justitie (Crvb in NJ 1996/230, p.1122, r.k. en HvJEG,
RSV 1991/227, p.602).

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
op grond van geslacht en homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt bij de
arbeidsvoorwaarden door voor haar werknemers een pensioenregeling in stand te
houden waarin personen die samenwonen met iemand van hetzelfde geslacht
worden uitgesloten.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer betrekking heeft op onderscheid
tussen personen op grond van geslacht en homoseksuele gerichtheid. Dit
artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid op grond van geslacht of
homoseksuele gerichtheid wordt verstaan onderscheid dat verwijst naar
geslacht en homoseksuele gerichtheid. Onder indirect onderscheid op grond van
geslacht of homoseksuele gerichtheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan geslacht en/of homoseksuele gerichtheid, dat direct
onderscheid op die gronden tot gevolg heeft.

In artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB wordt bepaald dat onderscheid
onder meer verboden is bij de arbeidsvoorwaarden. In het zesde lid van
genoemd artikel wordt bepaald dat het bovengenoemde onderscheid niet van
toepassing is op burgerlijke staat, voor zover het betreft
pensioenvoorzieningen.

4.3. Ten aanzien van de vraag of er sprake is van direct onderscheid op grond
homoseksuele gerichtheid, overweegt de Commissie als volgt.

Geconstateerd moet worden dat op grond van het definitie-artikel van het
pensioenreglement bij ongehuwde paren -met uitzondering van bepaalde
familie-rechtelijke relaties- paren van ongelijk geslacht wel in aanmerking
komen voor een nabestaandenpensioen, terwijl paren van gelijk geslacht worden
uitgesloten. Dit betekent dat paren met een heteroseksuele relatie wel en
paren met een homoseksuele relatie geen aanspraak op nabestaandenpensioen
kunnen maken. Daarmee wordt door de wederpartij direct onderscheid op grond
van homoseksuele gerichtheid gemaakt. Dat de bepaling homoseksuelen niet met
zoveel woorden noemt, doet daar niet aan af.

Het beroep van de wederpartij op artikel 5, zesde lid, AWGB, inhoudende dat
het verbod op het maken van onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden niet van
toepassing is op onderscheid op grond van burgerlijke staat voor zover het
betreft pensioenvoorzieningen, faalt. Immers, in casu betreft het verschil in
behandeling niet een onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, maar een
onderscheid binnen de categorie ongehuwden tussen heteroseksuele en
homoseksuele paren.

4.4. Het onderzoek naar de vraag of de wederpartij door het definitie-artikel
van het pensioenreglement tevens onderscheid maakt naar geslacht, laat de
Commissie in deze zaak achterwege nu verzoekster zich reeds kan beroepen op
het geconstateerde onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij jegens
verzoekster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele
gerichtheid als bedoeld in de AWGB en derhalve in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Amsterdam jegens
mevrouw (….) te Amsterdam direct onderscheid maakt op grond van
homoseksuele gerichtheid, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d
van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet
handelt.

Rechters

Mrs. Timmerman-Buck, Moerings, Van Veen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekers werkgever hanteert een verlofregeling. Deze bevat een
voorrangsbepaling voor het zomerverlof voor werknemers met leerplichtige
kinderen. Deze werknemers krijgen de eerste keus. De Commissie heeft
onderzocht of er sprake is van indirect onderscheid op grond van burgerlijke
staat omdat ongehuwden mogelijk in overwegende mate worden benadeeld door de
voorrangsregeling. De cijfers wijzen uit dat er geen sprake is onevenredige
benadeling van ongehuwden. Geen indirect onderscheid op grond van burgerlijke
staat.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 juli 1996 verzocht de heer (….) te Achtmaal (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (….) te Utrecht (hierna: de wederpartij)
onderscheid heeft gemaakt op grond van burgerlijke staat.

1.2. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij in produktiegebied West-Brabant
& Zeeland. Op grond van de verlofregeling die voor dit produktiegebied geldt,
krijgen mensen met leerplichtige kinderen voorrang bij inschrijving voor
verlof gedurende de schoolvakantie in de zomer. Verzoeker is van mening dat
de wederpartij daarmee jegens hem handelt in strijd met de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 17 december 1996.

Naar aanleiding van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht heeft de
Commissie besloten het onderzoek te heropenen. Zij heeft op 20 december 1996
de wederpartij schriftelijk om nadere gegevens verzocht. De gevraagde
informatie heeft de Commissie in zijn totaliteit op 17 februari 1997
ontvangen.

Ten behoeve van het onderzoek in deze zaak heeft de Commissie tevens gegevens
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (hoofd P&O)
– dhr. (….) (produktiemanager)
– dhr. mr. M. Ynzonides (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is als (….) werkzaam bij de wederpartij in produktiegebied
West-Brabant & Zeeland. In het produktiegebied is de Verlofregeling 1992-1996
(hierna: de verlofregeling) van toepassing.

De verlofregeling maakt een onderscheid tussen onder andere het zomerverlof,
vervangend zomerverlof, voor- en najaarsverlof.
In de periode mei tot en met september hebben alle personeelsleden recht op
een 21-daags zomerverlof, het zogenaamde gegarandeerd zomerverlof. Buiten
deze zomerperiode kan een personeelslid vervangend zomerverlof verkrijgen.
Dit vervangend zomerverlof bedraagt minimaal twee weken en vervangt het
gegarandeerde zomerverlof. Daarnaast zijn personeelsleden verplicht om in het
voor- en najaar een aantal dagen verlof te nemen. De verplichte voor- en
najaarsaanvraag vervalt, als gebruik is gemaakt van de mogelijkheid van een
vervangend zomerverlof van 28 aaneengesloten dagen.

Elke funktiegroep, zoals die van de (….), kent vijf groepen: A tot en met
E. Alle werknemers binnen de funktiegroep worden hierin ingedeeld op
alfabetische volgorde van de achternamen. Vervolgens wordt elke van deze vijf
groepen in drie subgroepen ingedeeld. Subgroep 1 van groep A omvat
bijvoorbeeld de eerste vijf mensen, subgroep 2 van groep A de volgende vijf
werknemers enzovoorts.
Of men in bijvoorbeeld groep A of B is ingedeeld, bepaalt of men in een
bepaald jaar als groep de eerste, tweede, derde, vierde of vijfde keuze heeft
bij opname van het zomerverlof. Of men onder de subgroep 1, 2 of 3 valt, is
bepalend voor de vraag of men bínnen de groep de eerste, tweede of derde
keuze heeft. Welke groep en welke subgroep in een bepaald jaar als eerste aan
de beurt is, wisselt. De cyclus is steeds voor vijf jaar vastgesteld. Daarna
wordt het voor eenzelfde periode herhaald in omgekeerde alfabetische
volgorde.

Het schema voor de onderhavige verlofregeling ziet er als volgt uit:

1992 1993 1994 1995 1996

1e keus: grA 3,1,2 grB 1,2,3 grC 2,3,1 grD 3,1,2 grE 1,2,3
2e keus: grB 3,1,2 grC 1,2,3 grD 2,3,1 grE 3,1,2 grA 1,2,3
3e keus: grC 3,1,2 grD 1,2,3 grE 2,3,1 grA 3,1,2 grB 1,2,3
4e keus: grD 3,1,2 grE 1,2,3 grA 2,3,1 grB 3,1,2 grC 1,2,3
5e keus: grE 3,1,2 grA 1,2,3 grB 2,3,1 grC 3,1,2 grD 1,2,3

Voor de aanvraagvolgorde van het voorjaars- en najaarsverslof geldt de
omgekeerde volgorde van het zomerverlof. Diegenen binnen een subgroep die het
laatst zijn met de zomerverlofaanvraag, zijn dus het eerst bij aanvraag van
het voor- en najaarsverlof.

Artikel 6.2. van de verlofregeling bevat een voorrangsregeling. Deze houdt in
dat personeelsleden met leerplichtige kinderen in de S-periode (de
schoolvakantieperiode die zes weken duurt) voorrang hebben bij het
inschrijven op het zomerverlof. Dit geldt ook voor een personeelslid in
wiens, door de wederpartij erkende, samenlevingsverband leerplichtige
kinderen zijn. Verzoeker valt buiten deze voorrangsregeling aangezien hij
geen kinderen heeft.

3.2. Bij het vaststellen van vakanties wordt door de wederpartij nagegaan
welk minimum aantal werknemers van de verschillende functiegroepen
noodzakelijkerwijs aanwezig moet zijn in de zomerperiode. De voorgeschreven
minimale bezetting per functiegroep wordt steeds krap bemeten, omdat veel
werknemers er prijs op stellen om in de zomerperiode verlof op te nemen. In
de S-periode kunnen ongeveer 66 werknemers in verzoekers functiegroep drie
weken vakantie nemen.

3.3. In het produktiegebied waar de verlofregeling van toepassing is, waren
in juli 1996 werkzaam:
– 192 gehuwde werknemers met leerplichtige kinderen
– 284 gehuwde werknemers zonder leerplichtige kinderen
– 22 ongehuwde werknemers met leerplichtige kinderen
– 93 ongehuwde werknemers zonder leerplichtige kinderen.

In de functiegroep van verzoeker waren in juli 1996 werkzaam:
– 69 gehuwde werknemers met leerplichtige kinderen
– 85 gehuwde werknemers zonder leerplichtige kinderen
– 7 ongehuwde werknemers met leerplichtige kinderen
– 14 ongehuwde werknemers zonder leerplichtige kinderen.

3.4. Gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek leveren het volgende
op.

In 1995 waren er in Nederland 1.582 000 gehuwden met leerplichtige kinderen
en 5 399 000 gehuwden zonder leerplichtige kinderen. In hetzelfde jaar waren
in Nederland 200 000 ongehuwde mensen met leerplichtige kinderen en 3 353 000
ongehuwden zonder leerplichtige kinderen (Bron: CBS, Huishoudens met
kinderen, Jaarlijkse Huishoudensstatistiek 1995 en Bevolking in particuliere
huishoudens naar huishoudenspositie en provincie, Jaarlijkse
Huishoudensstatistiek 1995 (medio-cijfers). De categorie `overige’ is buiten
beschouwing gebleven).

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Iedere werknemer dient het recht te hebben om bij de wederpartij tijdens het
hoogseizoen verlof te krijgen. De zomerverlofregeling heeft echter vanwege de
voorrangsregeling in de S-periode tot gevolg, dat mensen zonder kinderen
alleen buiten de schoolvakantie verlof kunnen krijgen. Doordat over het
algemeen mensen die samenwonen of ongehuwd zijn geen kinderen hebben, worden
deze hierdoor benadeeld. De wederpartij maakt dus onderscheid op grond van
burgerlijke staat.

Evenals voor alle werknemers zonder kinderen heeft de verlofregeling voor
verzoeker tot gevolg dat alleen in de maanden mei, juni, september of oktober
zomerverlof kan worden opgenomen. Voor een aantal werknemers, waarvan de
partner bij een bedrijf werkt dat in de zomer drie verplichte vakantieweken
heeft, betekent dit dat zij in de zomerperiode nooit met hun partner op
vakantie kunnen. Echter ook als de partner van een werknemer geen verplichte
vakantieweken heeft in de zomer, blijft het probleem bestaan dat mensen
zonder kinderen geen verlof kunnen opnemen in de schoolvakantie. Omdat
tegenwoordig regelmatig mensen besluiten om geen kinderen te willen en het
ook voorkomt dat men geen kinderen kan krijgen, betreft het geen
uitzonderingssituatie.

Ten aanzien van de stelling van de wederpartij dat verzoeker in 1994 en in
1995 in de S-periode verlof heeft gehad, stelt verzoeker dat hij in 1994 het
verlof in die periode wel moest opnemen, aangezien hij vanaf 1 september 1994
een cursus volgde om als …. te kunnen worden ingezet. Wat betreft 1995
stelt verzoeker dat het beeld dat de wederpartij geeft, vertekend is. Bij de
wederpartij begint een week met de zaterdag. Het verlof van verzoeker ging
dus wel in week 32, maar pas op de zaterdag van die week.

Verzoeker betwist tevens de stelling van de wederpartij dat hij -voordat hij
overging van de functie van (…)assistent naar aspirant (….)- door de
wederpartij is ingelicht over bedrijfsgebonden inconveniënten.

Van de collega’s binnen het produktiegebied die in dezelfde funktiegroep zijn
ingedeeld als verzoeker (176 mensen), kunnen er 37 tegelijkertijd gedurende
drie weken vrij krijgen. Tijdens de S-periode kunnen derhalve ongeveer 74
collega’s gegarandeerd zomerverlof krijgen. Van de 176 mensen hebben er
volgens verzoeker naar schatting 76 schoolgaande kinderen. Dit houdt dus in
dat werknemers zonder leerplichtige kinderen geen verlof kunnen opnemen in de
S-periode.
Ter zitting stelt verzoeker dat hij met voorgaande aantallen een schatting
heeft gemaakt en dat binnen zijn funktiegroep het totaal aantal (….)
alsmede het aantal (….) met leerplichtige kinderen zoals door de
wederpartij gesteld, namelijk respectievelijk 175 en 76, hem juist voorkomen.

Collega’s met kinderen weten dat de wederpartij een bedrijf is dat in het
hoogseizoen geen bedrijfssluiting kent en moeten daarvan dus ook de gevolgen
onder ogen zien. Zij hadden van tevoren kunnen weten dat zij niet elk jaar in
de S-periode op vakantie kunnen met hun kinderen. Bovendien bestaat er buiten
de zomervakantie nog de voorjaars-, de herfst- en de kerstvakantie. In deze
vakanties bestaat ook de mogelijkheid om met kinderen op vakantie te gaan.

Hoewel verzoeker stelt in te zien dat het niet elk jaar mogelijk is om samen
met zijn partner op vakantie te gaan in de S-periode, is hij van mening dat
dit eens in de twee of drie jaar tot de mogelijkheden moet behoren. Dat de
meerderheid van het personeel voorstander is van de huidige verlofregeling
komt omdat het merendeel leerplichtige kinderen heeft, in de toekomst
kinderen wenst te krijgen of in het verleden leerplichtige kinderen heeft
gehad. Het laten vervallen van de voorrangsregeling voor mensen met
leerplichtige kinderen betekent niet dat zij nooit meer met hun kinderen in
de S-periode weg zouden kunnen. Afhankelijk van het aantal mensen dat in die
periode gegarandeerd verlof heeft, kan het voorkomen dat men eens in de twee
of drie jaar niet in de S-periode met verlof zou kunnen.

De meeste werknemers in het bedrijfsleven hebben 24 verlofdagen. Indien een
partner drie verplichte vakantieweken in de zomer heeft, blijven er nog negen
dagen over voor verlof voor bijvoorbeeld een verjaardag of het verlengen van
een rijbewijs. Er blijven dan voor een werknemer en diens partner maximaal
vijf dagen over om samen op vakantie te gaan.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoeker heeft geen belang bij zijn klacht vanwege de volgende redenen.
Zoals verzoeker stelt is er een belang indien een werknemer een partner heeft
die werkzaam is bij een bedrijf dat drie verplichte vakantieweken heeft in
het hoogseizoen. In dat geval zou het voor deze werknemer vanwege de
verlofregeling onmogelijk zijn om zijn verlof in de S-periode tegelijk met
zijn partner op te nemen. Nu verzoeker niet heeft gesteld dat zijn partner in
die situatie verkeert, is hij in staat om buiten deze periode met haar op
vakantie te gaan. De stelling van verzoeker dat andere collega’s wel in een
problematische situatie kunnen verkeren, is niet met voorbeelden aangetoond
en ook overigens irrelevant nu deze collega’s niet over de verlofregeling
hebben geklaagd.
In de tweede plaats heeft verzoeker zijn vakantie in 1994 volledig in de
S-periode genoten. In 1995 had verzoeker verlof in de weken 32 tot en met 35,
derhalve twee weken in de S-periode. De wederpartij ontgaat het belang van
verzoeker bij zijn klacht nu deze in de korte periode dat hij als …. onder
de verlofregeling valt reeds twee jaren achtereen vakantie heeft mogen
opnemen in de S-periode.

3.7. Gebleken is dat in het betreffende produktiegebied grote behoefte
bestaat aan voorrangsregels voor het zomerverlof. De verlofregeling is in
overleg met de onderdeelscommissie van de ondernemingsraad vastgesteld. De
voorrangsregeling brengt in de praktijk brengt mee dat een werknemer met
leerplichtige kinderen in de regel -maar niet per definitie- in de
gelegenheid zal zijn om het zomerverlof in het hoogseizoen op te nemen. Een
werknemer zonder leerplichtige kinderen zal in de regel -maar niet per
definitie- de zomervakantie niet in deze S-periode kunnen opnemen. Het is dan
ook niet zo dat verzoeker nooit vakantie zal kunnen opnemen in de
schoolvakantie. Immers, het al of niet toewijzen van een verlofaanvraag is
afhankelijk van volume en keuzevolgorde.

De conclusie van verzoeker dat vanwege het feit dat er meer (….) met
schoolgaande kinderen zijn waardoor men, indien men geen schoolgaande
kinderen heeft, niet tijdens de S-periode met verlof kan, is niet op voorhand
juist. Personeelsleden met schoolgaande kinderen zijn immers niet verplicht
om hun vakantie tijdens deze periode te plannen.

Verzoeker is in 1993 overgegaan van de functie van (….) assistent naar
aspirant (…..). Hij maakte destijds deel uit van een groep waarbij
personeelsleden met schoolgaande kinderen in de minderheid waren. Het kiezen
voor en continueren van een arbeidsverhouding is een resultaat van een
kosten/baten afweging.

Indien zich bedrijfsgebonden inconveniënten voordoen, is men hierover van
tevoren ingelicht. Dit geldt ook voor de verlofregeling.

3.8. De wederpartij stelt dat geen sprake is van onderscheid naar burgerlijke
staat. Uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB blijkt dat bij
burgerlijke staat moet worden gedacht aan `het gehuwd of ongehuwd dan wel
gescheiden zijn’ en aan `het binnen of buiten huwelijk geboren zijn of het
geadopteerd zijn’. Daarbij is overwogen dat onderscheid op grond van woon- of
leefsituatie, waarbij kennelijk ook is gedacht aan gezinsgrootte, niet als
een te verbieden onderscheid moet worden gezien. Het al dan niet hebben van
kinderen, de grootte en de samenstelling van het gezin en dergelijke, zijn
derhalve factoren op grond waarvan in beginsel onderscheiden mag worden
zonder dat sprake is van een verboden onderscheid.

De wederpartij bestrijdt tevens dat zij onderscheid maakt naar huwelijkse
staat, omdat de voorrangsregeling ook geldt voor onder andere ongehuwde en
gescheiden ouders. Uit de op verzoek van de Commissie verstrekte gegevens
over de personeelssamenstelling blijkt ook dat de stelling dat mensen die
samenwonen of ongehuwd zijn geen kinderen hebben, niet juist is.

3.9. Ingeval de Commissie aanneemt dat het onderscheid tussen werknemers met
schoolgaande en werknemers zonder schoolgaande kinderen zou kunnen leiden tot
een (verboden) onderscheid naar burgerlijke staat, is er sprake van een
objectieve rechtvaardiging vanwege het algemeen aanvaarde belang dat wordt
gehecht aan gezamenlijke gezinsvakanties. Naar algemeen aanvaarde normen is
het voor de opvoeding van kinderen en voor de goede gang van zaken binnen het
gezin essentieel om gezamenlijk op vakantie te gaan. Indien de
voorrangsregeling wordt afgeschaft, zullen veel ouders onder het personeel
van de wederpartij niet samen met hun schoolgaande kinderen in de zomer op
vakantie kunnen.
Daarbij is van belang dat werknemers met schoolgaande kinderen in het
algemeen niet buiten de schoolvakanties met het gezin op vakantie kunnen.
Werknemers zonder schoolgaande kinderen kunnen dat in de regel wel. Zij die
geen leerplichtige kinderen hebben, kunnen gezamenlijk op vakantie in de
periode mei tot en met september. Wat betreft mogelijkheden om buiten het
zomerseizoen met leerplichtige kinderen op vakantie te gaan, merkt de
wederpartij op dat dit vanwege vakantiespreidingen en het feit dat
onderwijsinstellingen de vakanties mede bepalen, voor gezinnen met
leerplichtige kinderen vaak niet meer mogelijk is.
De wederpartij erkent dat er uitzonderingen bestaan, zoals in het geval van
een werknemer wiens partner werkzaam is bij een bedrijf dat in de zomer drie
weken verplicht verlof geeft. Het bestaan van een enkele uitzondering behoort
echter geen reden te zijn om de hele regeling te schrappen.
Het schrappen van de regeling zou veel probleemgevallen opleveren, zoals de
werknemers die daardoor niet met hun gezin op vakantie kunnen, terwijl
slechts een enkel uitzonderingsprobleem zoals dat van verzoeker wordt
opgelost. Bovendien ontstaat het door verzoeker gestelde probleem met
betrekking tot de partner die vanwege een bedrijfssluiting in de zomer niet
buiten het hoogseizoen op vakantie kan, door toedoen van de werkgever van die
partner en niet door de wederpartij.
De zomervakantie betreft een gedeelte van het totale vakantietegoed van
werknemers. Werknemers hebben in de regel minstens vier, maar in de regel
vijf weken of meer vakantie per jaar. Buiten het geldende systeem voor de
zomervakanties heeft verzoeker de mogelijkheid om de rest van zijn
vakantietegoed met zijn partner te genieten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door toepassing van een
voorrangsregeling voor werknemers met leerplichtige kinderen bij het
toekennen van zomerverlof in de schoolvakantieperiode jegens verzoeker
onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat als bedoeld in de AWGB.

4.2 Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB bepaalt onder meer dat het maken van
onderscheid op grond van burgerlijke staat bij de arbeidsvoorwaarden is
verboden.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid wordt verstaan direct en
indirect onderscheid. Van indirect onderscheid naar burgerlijke staat is
sprake indien onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen
dan burgerlijke staat wordt gemaakt, dat direct onderscheid op grond van
burgerlijke staat tot gevolg heeft.

Artikel 2, eerste lid, AWGB bepaalt dat het verbod van indirect onderscheid
niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

Artikel 12, tweede lid, onderdeel a, AWGB bepaalt dat degene die meent dat te
zijnen nadele een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in genoemde wet
een verzoek om een oordeel van de Commissie indienen.

Artikel 14, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat de Commissie
geen onderzoek instelt indien het belang van verzoeker kennelijk onvoldoende
is.

4.3. Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij, inhoudende dat
verzoeker geen belang heeft bij zijn klacht, overweegt de Commissie als
volgt.

De klacht van verzoeker betreft een op hem van toepassing zijnde
verlofregeling die een voorrangsregeling bevat voor mensen met leerplichtige
kinderen. Verzoeker heeft geen (leerplichtige) kinderen en heeft derhalve een
verzoek om een oordeel ingediend zoals bedoeld in artikel 12, tweede lid,
onderdeel a AWGB.
Nu de klacht zich richt op mogelijk onderscheid op grond van burgerlijke
staat jegens verzoeker bij de arbeidsvoorwaarden is er geen reden om het
belang van verzoeker kennelijk onvoldoende te achten als bedoeld in artikel
14, eerste lid, onderdeel b, AWGB.

4.4. De Commissie gaat allereerst na of sprake is van direct onderscheid.
Vaststaat dat de verlofregeling van de wederpartij een voorrangsregeling kent
die van toepassing is op werknemers met leerplichtige kinderen. Deze
voorrangsregeling geldt zowel voor gehuwde als voor ongehuwde werknemers met
leerplichtige kinderen. Op grond hiervan concludeert de Commissie dat geen
sprake is van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat.

4.5. Vervolgens onderzoekt de Commissie of sprake is van indirect
onderscheid.
Ten aanzien van de stelling van de wederpartij, inhoudende dat geen sprake
kan zijn van indirect onderscheid als bedoeld in de AWGB nu op grond van de
wetsgeschiedenis onderscheid op grond van woon- en leefsituatie niet als een
te verbieden onderscheid moet worden gezien, overweegt de Commissie als
volgt.

De wetgever heeft `woon- en leefomstandigheden’ niet op één lijn gesteld met
de wel uitdrukkelijk in de AWGB opgenomen discriminatiegronden zoals
burgerlijke staat (Dit betekent dat er ingeval van onderscheid op grond van
woon- en leefomstandigheden geen sprake is van direct onderscheid als bedoeld
in de AWGB).

Dit neemt echter niet weg dat onderscheid op grond van woon- of
leefomstandigheden in bepaalde gevallen indirect onderscheid op grond van
burgerlijke staat kan opleveren (Zie de vorige voetnoot alsmede Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, pagina 13-14.).
De Commissie onderzoekt derhalve of de vakantievoorrangsregeling voor
werknemers met leerplichtige kinderen leidt tot indirect onderscheid op grond
van burgerlijke staat.

4.6. Van indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat is sprake indien
door de vakantievoorrangsregeling in overwegende mate ongehuwden worden
benadeeld.

De Commissie hanteert bij het onderzoek naar de vraag of van deze
onevenredige benadeling sprake is in het algemeen relatieve cijfers,
aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat gehuwden
respectievelijk ongehuwden hebben in het betreffende personeelsbestand van de
wederpartij. Bij een bestand waarin gehuwden en ongehuwden niet een ongeveer
gelijk aandeel hebben zouden absolute cijfers een vertekend beeld kunnen
geven (Zie de vorige voetnoot alsmede Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991,
22014, nr. 3, pagina 13-14. Een voorbeeld bij onderscheid op grond van
geslacht: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen werken. Van de
vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders
een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkers. Indien men alleen kijkt naar
de aantallen (dus de absolute aantallen) werkt onderscheid ten nadele van
deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen en negen
mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen
nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover negen
van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.)
Deze relatieve toets houdt in dat berekend wordt hoeveel ongehuwde werknemers
zonder leerplichtige kinderen door de voorrangsregeling benadeeld zijn ten
opzichte van alle ongehuwde werknemers, alsmede hoeveel gehuwde werknemers
zonder leerplichtige kinderen benadeeld zijn ten opzichte van alle gehuwde
werknemers.

Met betrekking tot verzoekers functiegroep wijzen de onder 3.3. weergegeven
cijfers uit dat van de 154 gehuwde werknemers er 85 geen leerplichtige
kinderen hebben. Van de gehuwden is derhalve 55,2% benadeeld. Van de 21
ongehuwde werknemers hebben er 14 geen leerplichtige kinderen. Van de
ongehuwden is derhalve 66,7% benadeeld. Dit betekent dat de ongehuwde
werknemers uit verzoekers functiegroep 1,2 keer (66,7:55,2=1,21) vaker worden
getroffen door de vakantievoorrangsregeling voor werknemers met leerplichtige
kinderen.
Een vermoeden van indirect onderscheid zou kunnen worden geconstateerd als
sprake is van een benadeling met een factor van ongeveer 1,5 of meer. De
benadeling van 1,2 op zichzelf is te gering om te concluderen tot indirect
onderscheid op grond van burgerlijke staat.

4.7. Vervolgens onderzoekt de Commissie of de gegevens van verzoekers
funktiegroep afwijken van of overeenstemmen met het beeld van het totale
personeelsbestand van het betreffende produktiegebied van de wederpartij.

De onder 3.3. weergegeven cijfers betreffende het totale personeelsbestand in
1996 van het produktiegebied waar de bestreden regeling van toepassing is,
leiden tot het volgende. Van de 476 gehuwde werknemers hebben er 284 geen
leerplichtige kinderen. Van het totaal aantal gehuwden wordt derhalve 59,7%
benadeeld. Van de 115 ongehuwde werknemers zijn er 93 die geen leerplichtige
kinderen hebben. Van het totaal aantal ongehuwden wordt derhalve 80,9%
getroffen. Dit betekent dat in het totale personeelsbestand in het
produktiegebied ongehuwde werknemers 1,4 keer (80,9:59,7=1,355) vaker worden
getroffen door de vakantievoorrangsregeling voor werknemers met leerplichtige
kinderen dan de gehuwde werknemers.

De Commissie heeft volledigheidshalve tevens cijfers opgevraagd van het
Centraal Bureau voor de Statistiek teneinde na te gaan of dit beeld bij de
wederpartij (sterk) afwijkend is van danwel overeenstemt met landelijke
gegevens. Deze gegevens over het jaar 1995 zijn onder 3.4. weergegeven en
leveren het volgende op. Van de in totaal 6 981 000 gehuwde mensen in
Nederland hebben er 5 399 00 geen leerplichtige kinderen. Toepassing van de
criteria zoals die voortvloeien uit de voorrangsregeling van de wederpartij
zou op landelijk niveau ertoe leiden dat van de gehuwden 77,3% zou worden
benadeeld. Van de in totaal 5 553 000 ongehuwden hebben er 3 353 000 geen
leerplichtige kinderen. Van de ongehuwden wordt derhalve 94,4% getroffen. Dit
betekent dat landelijk gezien ongehuwden (94,4:77,3=1,22) 1,2 keer vaker
getroffen zouden worden door de criteria van de verlofregeling.

De gegevens betreffende het totale personeelsbestand in het produktiegebied
alsmede de cijfers betreffende de landelijke situatie stemmen overeen met het
beeld van verzoekers funktiegroep en komen evenmin als de gegevens
betreffende de funktiegroep uit op of boven een benadeling met een factor van
1,5.
Derhalve is de Commissie van oordeel dat geen sprake is van een onevenredige
benadeling van ongehuwde werknemers ten opzichte van gehuwde werknemers door
de vakantievoorrangsregeling van de wederpartij en heeft de wederpartij geen
indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat gemaakt als bedoeld in de
AWGB .

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Utrecht jegens de
heer …. te Achtmaal geen onderscheid op grond van burgerlijke staat heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d, van de Algemene
wet gelijke behandeling en mitsdien niet in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

Rechters

Mrs. Timmerma-Buck, Dierx, Moerings

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke partner. Zij
waren beiden werkzaam bij dezelfde werkgever. De werkgever had een
collectieve pensioenverzekering afgesloten bij de wederpartij. De partner van
verzoekster is op 17 maart 1994 overleden. De wederpartij heeft uitbetaling
van nabestaandenpensioen geweigerd met een beroep op haar
verzekeringsvoorwaarden, inhoudende dat alleen partners van ongelijk geslacht
aanspraak kunnen maken op nabestaandenpensioen.
De Commissie is van oordeel dat verzoekster, hoewel het overlijden van haar
partner heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding van de AWGB, ook na 1
september 1994 de gevolgen van het handelen van de wederpartij ondervindt. De
onmiddellijke werking van de AWGB brengt met zich dat een vóór 1 september
1994 toegestane ongelijke behandeling een na die datum verboden onderscheid
kan opleveren. Doordat ongehuwde paren van ongelijk geslacht wel en ongehuwde
paren van gelijk geslacht geen aanspraak op nabestaandenpensioen kunnen
maken, maakt de wederpartij direct onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1 Op 16 februari 1996 verzocht mevrouw (….) te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of (….) te Utrecht (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna
AWGB).

1.2. Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijkepartner.
Zij waren beiden werkzaam bij (….). Deze werkgever heeft voor zijn
personeel, waaronder verzoekster en haar partner, een collectieve
pensioenverzekering met inbegrip van een nabestaandenpensioen afgesloten bij
de wederpartij. Op 17 maart 1994 is de partner van verzoekster overleden. De
wederpartij weigert tot uitbetaling van het nabestaandenpensioen over te gaan
met een beroep op de verzekeringsvoorwaarden, inhoudende dat alleen partners
van ongelijk geslacht aanspraak kunnen maken op nabestaandenpensioen.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid jegens haar
maakt op grond van homoseksuele gerichtheid en geslacht.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.

Verzoekster heeft tevens een verzoek om een oordeel ingediend met betrekking
tot het handelen van haar werkgever. Dit verzoek is afzonderlijk door de
Commissie in behandeling genomen onder nummer 96-D397. In die zaak heeft de
Commissie een oordeel uitgesproken onder nummer 96-47. Beide zaken zijn
gevoegd behandeld.

Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunt nader toe te
lichten tijdens een zitting op 11 november 1996.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. mr. J.R. Roelofs (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (hoofd juridische zaken)
– dhr. prof. dr. E. Lutjens (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft ruim 35 jaar samengewoond met haar vrouwelijke
partner. Zij en haar partner waren beiden werkzaam bij hetzelfde bedrijf. Hun
werkgever heeft in 1988 een collectieve pensioen-verzekering voor haar
werknemers afgesloten. Deze verzekering wordt door de wederpartij, een
verzekeringsmaatschappij, beheerd.

3.2. Verzoekster en haar partner hebben aan hun werkgever te kennen gegeven,
dat zij aanspraak wensten te maken op de nabestaanden-pensioenregeling en
hebben een `verklaring van het bestaan van een gezamenlijke huishouding’
ingevuld en bij de werkgever ingeleverd. Op de jaaropgaven, die zij van de
wederpartij ontvingen, stond een partnerpensioen vermeld met de hoogte van
het bedrag waarop aanspraak gemaakt kon worden. Verzoekster en haar partner
hebben hieruit opgemaakt, dat deze partnerpensioen-regeling op hen van
toepassing was.

3.3. Op 17 maart 1994 is verzoeksters partner overleden. Bij brief van 11
april 1994 heeft verzoekster dit doorgegeven aan de wederpartij en verzocht
tot uitkering van het partnerpensioen over te gaan.
Bij brief van 12 september 1994 heeft de wederpartij onder verwijzing naar
het pensioenreglement aan verzoekster te kennen gegeven, dat haar verzoek
niet gehonoreerd zou worden.

3.4. Het definitie-artikel van het pensioenreglement luidt:
`Onder partner wordt verstaan:
a. de man of de vrouw met wie de deelnemer gehuwd is;
b. de ongehuwde man met wie de ongehuwde vrouwelijke deelnemer of de
ongehuwde vrouw met wie de ongehuwde mannelijke deelnemer blijkens een
notariële akte gedurende ten minste een half jaar onafgebroken een
gezamenlijke huishouding voert, mits er sprake is van een relatie van twee
personen en zij geen bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van elkaar
zijn.’

Het standpunt van verzoekster

3.5. Door het – in het definitie-artikel van het pensioenreglement opgenomen
– onderscheid tussen partners van gelijk en ongelijk geslacht maakt de
wederpartij direct onderscheid naar homoseksuele gerichtheid. Door de
bepaling dat – ook bij ongehuwden – alleen partners van ongelijk geslacht
aanspraak op een partnerpensioen kunnen maken, worden immers verzekerden met
een homoseksuele relatie uitgesloten.

3.6. Dit onderscheid tussen ongehuwde partners van gelijk en ongehuwde
partners van ongelijk geslacht leidt ook tot direct onderscheid naar
geslacht. Volgens dit artikel heeft het partnerpensioen immers alleen
betrekking op partners van ongelijk geslacht. In het geval dat de partner van
verzoekster een man zou zijn geweest, zou verzoekster voor het
partnerpensioen in aanmerking zijn gekomen.

3.7. Op de rechtsbetrekking tussen verzoekster en de wederpartij is artikel
5, eerste lid, onderdeel d, AWGB van toepassing. Weliswaar is de wederpartij
als pensioenverzekeraar niet direct betrokken bij de arbeidsvoorwaarden van
de werknemers, maar de wederpartij is partij bij de collectieve
pensioenovereenkomst met de werkgever en heeft uit dien hoofde een eigen
verantwoordelijkheid. Daarnaast kan de wederpartij als aanbieder van een
verzekering worden aangesproken op artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB.
In beide hoedanigheden had het op de weg van de wederpartij gelegen de
werkgever van verzoekster te wijzen op de gevolgen van het definitie-artikel
en de mogelijkheid te bieden de gevolgen van dit artikel ongedaan te maken.

3.8. Verzoekster is van mening dat haar verzoek door de Commissie behandeld
kan worden. Weliswaar is de partner van verzoekster vóór de inwerkingtreding
van de AWGB overleden, maar dat neemt niet weg dat de wederpartij ook daarna
nog onderscheid maakt jegens verzoekster. De bepaling, waarop de wederpartij
zich in het pensioenreglement beroept, is sinds 1 september 1994 – de datum
van inwerkingtreding van de AWGB – van rechtswege nietig. Verzoekster heeft
daarom vanaf die datum recht op het partnerpensioen. Verzoekster verwijst
daarbij naar een eerdere uitspraak van de Commissie, waarin bepaald is dat
een verzekeringsmaatschappij vanaf 1 september 1994 in strijd met de AWGB
handelde en derhalve vanaf die datum moest uitkeren (Commissie gelijke
behandeling, 10 maart 1995, oordeelnummer 95-4).

Het standpunt van de wederpartij

3.9. Het overlijden van de partner van verzoekster heeft plaatsgevonden vóór
de inwerkingtreding van de AWGB. De AWGB heeft geen terugwerkende kracht. De
aanspraak van verzoekster is gebaseerd op een rechtsfeit, namelijk het
overlijden van haar partner, dat vóór 1 september 1994 heeft plaatsgevonden.
De aanspraken, die op dit rechtsfeit gebaseerd zouden kunnen worden, kunnen
uitsluitend worden beoordeeld op basis van het recht dat van toepassing was
ten tijde van het overlijden. Als de aan dat overlijden te ontlenen
uitkeringen vanaf 1 september 1994 beoordeeld zouden worden in het kader van
de AWGB, zou aan de AWGB terugwerkende kracht worden verleend.

De arrondissementsrechtbank te Rotterdam heeft op 1 februari 1996 in hoger
beroep in een soortgelijke zaak beslist, dat met een beroep op de AWGB geen
nabestaandenpensioen kan worden verkregen, wanneer het overlijden voor 1
september 1994 heeft plaatsgevonden. Voorts blijkt uit een arrest van de Hoge
Raad eveneens dat de aan het intreden van een risico verbonden uitkering
uitsluitend beoordeeld dient te worden naar op het moment van overlijden
geldende recht (HR 28 januari 1994, NJ 1994, 420.).

Het oordeel van de Commissie, waar verzoekster naar verwijst, is in strijd
met het in de AWGB gegeven overgangsrecht en met bovengenoemde rechtspraak.
In de zaak, waarop dit oordeel betrekking heeft, ging het bovendien om een in
de tijd gelimiteerde uitkering in verband met een feitelijke situatie die
zich ook na 1 september 1994 nog voordeed. Daarvan is in het onderhavige
geval geen sprake.

3.10 Verzoekster doet een beroep op artikel 5 AWGB, inhoudende dat
onderscheid zou zijn gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. De Commissie heeft in
eerdere oordelen beslist dat de reikwijdte van artikel 5 AWGB niet beperkt is
tot de relatie werkgever/werknemer (Commissie gelijke behandeling, 23
november 1995, oordeelnummers 95-41, 95-50 en 95-51.). In die oordelen heeft
de Commissie bepaald dat een pensioenfonds kon worden aangesproken op grond
van artikel 5 AWGB, omdat er een directe betrokkenheid was bij de
totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden.
De arbeidsvoorwaarden zijn in het onderhavige geval echter in overleg tussen
de werkgever en de werknemers totstandgekomen zonder dat de wederpartij
daarbij betrokken is geweest. Een verzekeringsmaatschappij heeft een geheel
ander karakter dan een pensioenfonds. Een pensioenfonds werkt in beginsel ten
behoeve van één onderneming of één bedrijfstak.
Een verzekeringsmaatschappij kan een pensioenverzekering voor verschillende
werkgevers uitvoeren, zonder dat er enige samenhang tussen de verschillende
werkgevers is. De verzekeringsmaatschappij voert de regeling die tussen de
werkgever en de werknemer totstandgekomen is uit.

Over het handelen van een verzekeringsmaatschappij zou op zichzelf wel een
oordeel in het kader van de AWGB kunnen worden gegeven. Een beroep op artikel
7 AWGB zou mogelijk kunnen zijn. In het onderhavige geval is er echter sprake
van het handelen door een verzekeringsmaatschappij ter uitvoering van een
door de werkgever en de werknemer getroffen arbeidsvoorwaarde. Dit valt niet
binnen de werking van artikel 7, maar binnen de werking van artikel 5 AWGB.
Wanneer aan artikel 7 AWGB zou worden getoetst, zou dat voorts met zich
brengen dat de verzekeringsmaatschappij geen beroep zou kunnen doen op de
uitzondering van artikel 5, zesde lid, AWGB. Ook daaruit blijkt dat aan
artikel 5 AWGB moet worden getoetst en dat de verzekeringsmaatschappij
derhalve niet kan worden aangesproken.

3.11 Anders dan verzoekster stelt worden verzekerden met een homoseksuele
relatie niet van het recht op nabestaandenpensioen uitgesloten. Het
onderscheidend criterium is ongelijk geslacht. Met dit criterium wordt niet
aan seksuele gerichtheid gerefereerd. Ook andere samenlevingsverbanden
blijven door dit criterium buiten beschouwing, zoals samenlevingsverbanden in
de familieverhouding (vader-zoon bijvoorbeeld, maar ook zus-zus of
broer-broer). Ook op die grond kan de klacht niet worden toegewezen.

Voor zover verzoekster beoogt te stellen dat er sprake is van indirect
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid en de AWGB van toepassing
zou zijn, wijst de wederpartij erop dat indirect onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid in de AWGB niet verboden is. Artikel 1, aanhef en
onderdeel b, AWGB kwalificeert onderscheid wegens hetero- of homoseksuele
gerichtheid slechts als een vorm van direct onderscheid. Artikel 1, aanhef en
onderdeel c, AWGB verstaat onder indirect onderscheid slechts onderscheid op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan hetero- of homoseksuele
gerichtheid.

Bovendien heeft verzoekster geen feiten of omstandigheden gesteld, waaruit
zou kunnen blijken dat het criterium `ongelijk geslacht’ in overwegende mate
personen met een homoseksuele gerichtheid treft.

Van onderscheid op grond van geslacht is evenmin sprake, aangezien zowel
samenwonende mannen als samenwonende vrouwen worden uitgesloten. Beide seksen
worden daardoor evenzeer getroffen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. De wederpartij heeft terecht gesteld dat de aanspraak van verzoekster op
betaling van het nabestaandenpensioen is ontstaan op het moment van
overlijden van haar partner, dat wil zeggen op 17 maart 1994. De AWGB is in
werking getreden op 1 september 1994 en heeft onmiddellijke werking. Dit
betekent dat de AWGB van toepassing is op de situaties, zoals die zich op en
na 1 september 1994 voordoen. Verzoekster ondervindt (één van) de gevolgen
van het overlijden van haar partner ook nog op en na 1 september 1994,
namelijk het ontbreken van het nabestaanden-pensioen. De onmiddellijke
werking van de AWGB brengt met zich dat een vóór 1 september 1994 toegestane
ongelijke behandeling een na die datum verboden onderscheid kan opleveren. De
wetgever heeft hierop alleen in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB een
uitzondering gemaakt. Deze uitzondering is in het onderhavige geval niet van
toepassing.
De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het handelen van de
wederpartij vanaf 1 september 1994 kan worden getoetst. Daargelaten de vraag
of de interpretatie van het door de wederpartij genoemde arrest van de Hoge
Raad juist is, wordt de Commissie daarbij gesteund door de jurisprudentie van
de Centrale Raad van Beroep en het Europese Hof van Justitie ( CRvB in NJ
1996/230, p.1122, r.k. en HvJEG, RSV 1991/227, p.602.).

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
op grond van homoseksuele gerichtheid en geslacht heeft gemaakt door een
pensioenreglement te hanteren, waarin personen die samenwonen met iemand van
hetzelfde geslacht, worden uitgesloten.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer betrekking heeft op onderscheid
tussen personen op grond van geslacht en homoseksuele gerichtheid. Dit
artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar geslacht of homoseksuele gerichtheid. Onder
indirect onderscheid op grond van geslacht of homoseksuele gerichtheid wordt
verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan geslacht en/of
homoseksuele gerichtheid, dat direct onderscheid op die gronden tot gevolg
heeft.

In artikel 5, eerste lid, onderdeel d, AWGB wordt bepaald dat onderscheid
onder meer verboden is bij de arbeidsvoorwaarden.

Artikel 7, aanhef en onderdeel a, AWGB behelst het ruim geformuleerde verbod
om onderscheid te maken bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het
sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake in de uitoefening
van een beroep of bedrijf.

4.3. De Commissie heeft reeds eerder beslist dat artikel 5 AWGB zich niet
beperkt tot de verhouding tussen de werknemer en de werkgever, maar zich
tevens tot derden kan uitstrekken. Daarvan is onder meer sprake wanneer een
derde bij de totstandkoming van de arbeidsvoorwaarden betrokken is geweest
(Zie noot 4.).
Thans ligt derhalve de vraag voor of artikel 5 AWGB zich tevens tot de
wederpartij als verzekeringsmaatschappij richt. De wederpartij heeft terecht
aangevoerd dat de verhouding van een verzekeringsmaatschappij ten opzichte
van een arbeidsrelatie niet volledig vergelijkbaar is met die van een
pensioenfonds ten opzichte van een arbeidsrelatie. Daar, waar een
verzekerings-maatschappij echter (collectieve) pensioenverzekeringen
aanbiedt, verschilt haar positie niet daadwerkelijk van die van een
pensioenfonds. De omstandigheid dat een verzekeringsmaatschappij anders dan
een pensioenfonds geen binding heeft met een bepaalde bedrijfstak, maar met
diverse bedrijven, doet daar op zichzelf niet aan af. In beide gevallen wordt
er een pensioenverzekering aangeboden en beheerd in het kader van een
arbeidsrelatie. De Pensioen- en Spaarfondsenwet is op beide situaties van
toepassing. Op grond daarvan is de Commissie van oordeel dat het handelen van
de wederpartij als verzekeringsmaatschappij wordt beheerst door artikel 5,
eerste lid, onderdeel d, AWGB.

Een (collectieve) pensioenovereenkomst komt tot stand door middel van vraag
en aanbod. De wederpartij is vrij om de pensioen-regeling zoals die door de
werkgever met zijn werknemers is overeengekomen, in verzekering te nemen. Er
is derhalve sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7 AWGB. Het
handelen van de wederpartij wordt dus – tevens – door dit artikel beheerst.

4.4. De vraag die thans voorligt is of er sprake is van direct onderscheid op
grond homoseksuele gerichtheid.

Geconstateerd moet worden dat op grond van het definitie-artikel van het
pensioenreglement wat betreft de ongehuwde paren van ongelijk geslacht – met
uitzondering van bepaalde familie-rechtelijke relaties – wel voor
nabestaandenpensioen in aanmerking komen, terwijl paren van gelijk geslacht
daar in ieder geval van worden uitgesloten.

Dit betekent dat paren met een heteroseksuele relatie wel en paren met een
homoseksuele relatie geen aanspraak op nabestaandenpensioen kunnen maken.
Daarmee wordt door de wederpartij direct onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid gemaakt. Dat de bepaling homoseksuelen niet met
zoveel woorden noemt, doet daar niet aan af.

Artikel 5, zesde lid, AWGB, inhoudende dat het verbod op het maken van
onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden niet van toepassing is op onderscheid
op grond van burgerlijke staat voor zover het betreft pensioenvoorzieningen,
is in casu niet van toepassing. Immers, het verschil in behandeling betreft
niet een onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden, maar een onderscheid
binnen de categorie ongehuwden tussen heteroseksuele en homoseksuele paren.

4.5. Het onderzoek naar de vraag of de wederpartij door het definitie-artikel
van het pensioenreglement tevens onderscheid maakt naar geslacht, laat de
Commissie in deze zaak achterwege nu verzoekster zich reeds kan beroepen op
het geconstateerde onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij jegens
verzoekster direct onderscheid heeft gemaakt op grond van homoseksuele
gerichtheid als bedoeld in de AWGB en derhalve in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Utrecht jegens
mevrouw (….) te Amsterdam direct onderscheid maakt op grond van
homoseksuele gerichtheid, als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d
en artikel 7, eerste lid, onderdeel a van de Algemene wet gelijke behandeling
en derhalve in strijd met deze wet handelt.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam in het kader van de opleiding
verpleegkundige A. Tijdens de beroepsvoorbereidende periode is verzoekster
toegetreden tot de Jehovah’s Getuigen. Op grond van deze geloofsovertuiging
wenst zij niet rechtstreeks mee te werken aan het toedienen van bloed. De
wederpartij heeft op grond daarvan besloten geen leer-/arbeidsovereenkomst
met haar aan te gaan.
De Commissie stelt vast dat het niet willen toedienen van bloed een uiting is
van verzoeksters geloofsovertuiging. De weigering van de wederpartij een
leer-/arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan is tweeledig. Deze is
in de eerste plaats gebaseerd op de vrees dat verzoekster onjuiste informatie
zal geven aan patiënten. De Commissie is van oordeel dat deze vrees gestoeld
is op een vooronderstelling ten aanzien van Jehovah’s Getuigen, hetgeen leidt
tot direct onderscheid. De wederpartij beroept zich voorts op
organisatorische problemen. Dit leidt tot indirect onderscheid. De Commissie
acht aannemelijk dat met name in de nachtdienst organisatorische problemen
kunnen ontstaan. Het gemaakte indirect onderscheid is derhalve objectief
gerechtvaardigd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 8 augustus 1996 verzocht mevrouw (….) te Schiedam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of (….) te Rotterdam (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid wegens godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam in het kader van de
opleiding verpleegkundige A. Tijdens de beroepsvoorbereidende periode is
verzoekster toegetreden tot de Jehovah’s Getuigen. Op grond van deze
geloofsovertuiging wenst zij geen bloed van andere mensen te ontvangen of aan
andere mensen toe te dienen. Dit betekent dat zij niet rechtstreeks mag
meewerken aan het toedienen van bloed. De wederpartij heeft op grond daarvan
besloten geen leer-/arbeidsovereenkomst met verzoekster aan te gaan.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 15 januari 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– mw. mr. G.L.M. Lenssen (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (hoofd personeelszaken)
– mr. A.B. Schaberg (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 8 maart 1995 toegelaten tot de opleiding
A-verpleegkundige bij de wederpartij. Deze opleiding begint met een
voorbereidende periode van 30 weken. Deze heeft verzoekster met positief
resultaat afgerond. Het was de bedoeling om met ingang van 2 oktober 1995,
aansluitend aan de beroepsvoorbereidende periode, een
leer-/arbeidsovereenkomst aan te gaan.

3.2. Tijdens de beroepsvoorbereidende periode is verzoekster toe-getreden tot
de Jehovah’s Getuigen. Op grond van deze geloofsovertuiging wenst zij geen
bloed van andere mensen te ontvangen of aan andere mensen toe te dienen. Zij
is wel bereid alle voorbereidende handelingen voor een bloedtransfusie te
verrichten, maar het is haar ingevolge haar geloof niet toegestaan het bloed
in het lichaam van de patiënt te laten stromen.

Verzoekster heeft hiervan tijdens een evaluatiegesprek op 17 augustus 1995
melding gemaakt bij haar praktijk-coördinator.

3.3. Op 29 september 1995 vond een afsluitend gesprek plaats tussen
verzoekster en het hoofd van het opleidingscentrum. Verzoekster heeft haar
bezwaren tegen het meewerken aan bloedtransfusies tijdens dit gesprek nader
uiteengezet. Zij heeft deze onderstreept door een stuk over te leggen, waarin
vermeld staat dat het geven en afnemen van bloed in strijd met Gods wetten
is. Het hoofd van het opleidingscentrum heeft verzoekster vervolgens
meegedeeld dat geen leer-/arbeidsovereenkomst met haar zou worden aangegaan.
Verzoekster heeft hiertegen meteen geprotesteerd.

Verzoekster is op 2 oktober 1995 op het werk verschenen, maar werd niet
toegelaten. Wel vond er een gesprek plaats met het hoofd personeelszaken. Bij
brieven van 2 en 6 oktober 1995 werd het besluit van de wederpartij
toegelicht. De brief van 6 oktober 1995 luidt – voor zover hier van belang –
als volgt:

`(…) Vaststaat, althans blijkens een door u overgelegde publicatie, dat het
opnemen van bloed in het lichaam door u wordt gezien als een overtreding van
Gods wetten.
Het is duidelijk dat uw geloofsovertuiging op dit punt in het geheel niet
strookt met de wijze waarop wij de verpleegkundige zorg hebben georganiseerd.
Ook is een gegeven dat u in het openbaar getuigenis moet afleggen van, wat
wordt genoemd, `de waarheid uit de Schrift’.

Die geloofsovertuiging impliceert dat wij nimmer de absolute zekerheid hebben
dat u de patiënten voldoende en juiste informatie geeft over (de keuze van)
hun behandeling en verzorging, althans niet op grond van de normen die in ons
ziekenhuis worden aangehouden. Juist om de hiervoor genoemde redenen zult u
in ons ziekenhuis nooit als een volwaardig verpleegkundige kunnen
functioneren.
Ook zult u niet kunnen voldoen aan de doelen die tijdens de opleiding tot
A-verpleegkundige worden gesteld. Al in de tweede leerperiode wordt van de
leerling-verpleegkundige verwacht dat men verpleegkundige vaardigheden kan
uitvoeren in complexe verpleegsituaties (…).’

Verzoekster heeft bij brief van haar gemachtigde d.d. 6 oktober 1995 tegen
het niet aangaan van een leer-/ arbeidsovereenkomst door de wederpartij
geprotesteerd.

Op 31 oktober 1995 heeft een bespreking tussen de beide partijen met hun
gemachtigden plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft verzoekster
aangegeven de richtlijnen met betrekking tot de informatie van de patiënten
te zullen volgen, ook voor zover deze betrekking hebben op het toedienen van
bloed. De wederpartij wilde desondanks geen leer-/arbeidsovereenkomst met
verzoekster aangaan, maar heeft wel een aantal alternatieven geboden.
Verzoekster zou onder meer de opleiding tot fysiotherapeut, voedingsassistent
of diëtist kunnen volgen. Van deze mogelijkheden heeft zij geen gebruik
gemaakt.

3.4. De inhoud van de opleiding tot A-verpleegkundige wordt door de
wederpartij zelf samengesteld. Het leren omgaan met transfusies is daarin een
verplicht onderdeel. Deze leer-handeling hoeft niet gepaard te gaan met het
daadwerkelijk toedienen van bloed. Bij het aanleren van transfusies kan
volstaan worden met het aanleggen van een infuus.

Het toedienen van bloed is een verrichting die alleen door een gediplomeerd
verpleegkundige zelfstandig mag worden uitgevoerd. Leerlingverpleegkundigen
zijn daartoe niet bevoegd.

Bloedtransfusies komen bij de wederpartij ongeveer 6000 keer per jaar voor.
Zij vinden het minst frequent plaats op de afdeling neurologie, namelijk 30 a
40 keer per jaar. Op deze afdeling zijn overdag twee teams verpleegkundigen
werkzaam. Een team bestaat uit vijf verpleegkundigen. Dit zijn zowel
gediplomeerden als leerlingen. Om 16.00 uur ’s middags begint de avonddienst.
In de avond- en nachtdienst zijn er twee verpleegkundigen – vaak een
verpleegkundige en een leerling – aanwezig voor 35 patiënten. Er is dan geen
arts aanwezig.

Op de afdeling neurologie komen zelden acute situaties voor.
Wanneer een patiënt bloed nodig heeft duurt het over het algemeen tien
minuten voor het bloed gearriveerd is en kan worden toegediend.

3.5. Verzoekster heeft het geschil voorgelegd aan een ad hoc door de
wederpartij ingestelde Geschillencommissie, bestaande uit drie personen. De
Geschillencommissie heeft geen unaniem standpunt ingenomen, maar een
meerderheids- en een minderheidsstandpunt verwoord. Het meerderheidsstandpunt
kwam overeen met dat van de wederpartij.

Het standpunt van verzoekster

3.6. Op grond van de jurisprudentie van de Commissie dient het niet verlengen
van een arbeidsverhouding te worden gekwalificeerd als het niet aangaan van
een arbeidsverhouding in de zin van artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB.
Blijkens de wetsgeschiedenis worden onder het begrip arbeidsrelatie alle
arbeidsrelaties begrepen, waarin onder gezag van anderen arbeid wordt
verricht. Verzoekster heeft onder gezag van de wederpartij arbeid verricht.
Derhalve is sprake van het niet aangaan van de arbeidsverhouding als bedoeld
in de AWGB.

3.7. Onder onderscheid op grond van godsdienst valt – volgens jurisprudentie
van de Commissie – niet alleen het huldigen van een bepaalde godsdienstige
overtuiging. Daarvan is tevens sprake wanneer onderscheid wordt gemaakt
vanwege bepaalde gedragingen van een persoon, namelijk wanneer het
gedragingen betreft die, mede gelet op hun karakter en de betekenis van
godsdienstige voorschriften en leefregels, rechtstreeks uiting geven aan deze
godsdienstige overtuiging.

Volgens verzoeksters geloof is het niet toegestaan om bloedtransfusie te
ondergaan. Aangezien verzoekster niet wenst dat anderen iets overkomt waarvan
zij meent dat het in de Bijbel verboden is, betekent dit dat zij ook geen
bloed mag toedienen. Het niet willen meewerken aan het toedienen van bloed
vloeit voort uit naastenliefde. Aan de andere kant is verzoekster van mening
dat zij haar werk zo goed mogelijk moet verrichten. Daarom is ze wel bereid
om alle voorbereidende en ondersteunende werkzaamheden met betrekking tot het
toedienen van bloed uit te voeren. Het enige wat zij niet kan doen is de
handeling waardoor het bloed in het lichaam van de patiënt stroomt. Het
aanbrengen van een infuus is voor verzoekster geen enkel probleem.

Het niet rechtstreeks willen meewerken aan het toedienen van bloed aan
patiënten is gebaseerd op de Bijbel en vloeit voor verzoekster rechtstreeks
voort uit haar godsdienstige over-tuiging. De omstandigheid, dat er ook
Jehovah’s Getuigen zijn die wel meewerken aan het toedienen van bloed, doet
daar niet aan af.
3.8. Verzoekster is van mening dat het niet verlengen van de leer-/
arbeidsovereenkomst direct en rechtstreeks verband houdt met haar
geloofsovertuiging. Dit is immers een gevolg van het feit dat verzoekster
geen bloed kan toedienen aan patiënten. Juist vanwege deze samenhang kan het
toedienen van bloed niet als een neutraal criterium worden gezien. Er is
daarom sprake van direct onderscheid op grond van godsdienst.

De wederpartij heeft voor het niet verlengen van de arbeidsrelatie in feite
twee redenen gegeven. In de eerste plaats heeft zij in haar brief d.d. 6
oktober 1995 aangevoerd dat de omstandigheid dat verzoekster Jehovah’s
Getuige is op zichzelf al vragen heeft opgeroepen met betrekking tot haar
functioneren. Daarnaast heeft de wederpartij zich op organisatorische redenen
beroepen. Beide redenen leiden tot direct onderscheid.

3.9. Op grond van de CAO Ziekenhuiswezen, die op de arbeidsverhouding van
toepassing is, heeft verzoekster het recht om het uitvoeren van bepaalde
opdrachten op grond van ernstige gewetensbezwaren te weigeren. De directie
dient er zorg voor te dragen dat zodanige maatregelen worden getroffen dat
dit recht effectueerbaar is. Daarnaast bepaalt artikel 7A:1639s lid 2 sub 5
BW dat beëindiging van een arbeidsrelatie kennelijk onredelijk is, wanneer
deze geschiedt vanwege het enkele feit dat de arbeider met een beroep op
gewetensbezwaren weigert de bedongen arbeid te verrichten.

Tenslotte wijst verzoekster erop dat haar geloofsovertuiging pas in het derde
jaar van de opleiding tot aanpassing van de werkzaamheden zou noodzaken.

Het standpunt van de wederpartij

3.10. Er was geen sprake van het verrichten van arbeid onder gezag van de
wederpartij. Tijdens de beroepsvoorbereidende periode loopt de leerling een
soort stage, waarin geen productieve arbeid wordt verricht. Deze periode is
bedoeld om de leerling te laten kennismaken met het vak van verpleegkundige.
Er wordt geen salaris betaald maar zakgeld. De essentiële voorwaarden voor
een arbeidsovereenkomst zijn daarmee niet aanwezig.

3.11. Van direct onderscheid is geen sprake. Het niet aangaan van een
leer-/arbeidsovereenkomst hield op zichzelf geen verband met
verzoeksters geloofsovertuiging. Van indirect onderscheid is evenmin sprake,
hetgeen blijkt uit de inspanningen die de wederpartij heeft verricht om na te
gaan of er andere mogelijkheden binnen het ziekenhuis waren voor verzoekster.
Deze waren aanwezig binnen de verzorgende sector.

Tijdens het gesprek op 29 september 1995 tussen verzoekster en het hoofd van
het opleidingscentrum heeft laatstgenoemde de indruk gekregen dat verzoekster
zich ten aanzien van bloedtransfusies niet aan de beleidsregels van de
wederpartij zou houden. Deze indruk is ontstaan door de stellige wijze waarop
verzoekster verkondigde dat het toedienen van bloed in strijd met Gods wetten
was. De passage in de brief van 6 oktober, waarin hieraan wordt gerefereerd
is hiervan een gevolg. Pas later heeft verzoekster haar standpunt genuanceerd
en te kennen gegeven dat zij het beleid van de wederpartij op dit punt wel
zou naleven.

3.12. Voor zover er sprake zou zijn van indirect onderscheid, is dit
objectief gerechtvaardigd.

Ingevolge de functiebeschrijving van verpleegkundige dienen door deze alle
voorkomende verpleegkundige activiteiten, waaronder het toedienen van bloed,
verricht te worden en draagt de verpleegkundige de totale
verantwoordelijkheid.
Organisatorisch is het niet mogelijk verzoekster van het toedienen van bloed
vrij te stellen. Het toedienen van bloed is een continu proces van
verzorging, bewaking en bijstelling. Het betreft een handeling die zeer veel
voorkomt. De handelingen die daarmee verband houden vormen een geïntegreerd
deel van de gehele behandeling.

Daarnaast zou het vrijstellen van verzoekster voor deze werkzaamheden tot
praktische problemen leiden in de avond- en nachtdienst. De bezetting op de
afdelingen is dan zeer laag, waardoor het onmogelijk is een verpleegkundige
in te zetten die niet alle handelingen kan of mag verrichten. Zelfs op de
afdeling neurologie, waar bloedtransfusies het minst voorkomen, zou het
problematisch zijn. In de ongeveer tien minuten die verlopen vanaf de melding
van de bloedtransfusie totdat het bloed bij het bed van de patiënt is, kan
verzoekster weliswaar alle voorbereidende handelingen verrichten, maar dan
nog moet iemand anders op dat moment beschikbaar zijn om de transfusie zelf
te verrichten.

In het kader van de belangenafweging moet bovendien terdege rekening worden
gehouden met het belang van de patiënten. De wederpartij wijst op een
uitspraak van het Hof te Den Haag, waarin wordt overwogen dat aan een in
gewetensnood verkerende niet een zodanige bescherming kan worden gegeven dat
de meerderheid zich in feite geheel naar inzichten van de minderheid zou
moeten richten (Hof Den Haag, 24 juni 1981, Praktijkgids 1982, 1816).

Het is voorts vast beleid van de wederpartij dat de leerlingverpleegkundigen
na voltooiing van hun opleiding als verpleegkundige bij de wederpartij in
dienst treden. Aangezien het niet mogelijk is om verzoekster te zijner tijd
als verpleegkundige aan te nemen, acht de wederpartij het niet opportuun haar
de opleiding te laten volgen. Zij zal naar alle waarschijnlijkheid nooit als
zelfstandig verpleegkundige kunnen werken, ook niet bij andere ziekenhuizen.

3.13. De CAO-Ziekenhuiswezen is in het onderhavige geval niet van toepassing.
Er is geen sprake van een arbeidsverhouding in de zin van de CAO. Artikel
7A:1639s BW is evenmin van toepassing, nu er nimmer een arbeidsovereenkomst
met verzoekster is aangegaan.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van godsdienst door met verzoekster geen leer-/ arbeidsovereenkomst aan
te gaan vanwege het feit dat zij op grond van haar geloofsovertuiging geen
bloed wil toedienen aan patiënten.

4.2. Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat het
maken van onderscheid op grond van godsdienst verboden is bij het aangaan van
een arbeidsverhouding. Blijkens de wetsgeschiedenis moet het begrip
`arbeidsverhouding’ ruim worden uitgelegd: de formulering van artikel 5,
eerste lid, betekent dat de AWGB niet slechts van toepassing is op een
dienstbetrekking, maar op iedere verhouding waarin een persoon onder gezag
van een ander arbeid verricht (Tweede Kamer, 1991-1992, 22 014, nr. 5, blz.
97). Volgens de wetsgeschiedenis moet onder `het niet aangaan van een
arbeidsverhouding’ tevens `het niet verlengen daarvan’ worden begrepen
(Tweede Kamer, 1991-1992, 22 014, nr. 5, blz. 80).

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid op grond van godsdienst is
onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan
godsdienst direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft. In artikel 2,
eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

4.3. De leer-/arbeidsovereenkomst, die tussen verzoekster en de wederpartij
gesloten zou worden, is een arbeidsverhouding in de zin van artikel 5, eerste
lid, onderdeel b, AWGB. Bij de door verzoekster gevolgde vooropleiding is
sprake van het laten volgen van onderwijs voorafgaand aan een
arbeidsverhouding als bedoeld in onderdeel e van genoemd artikel. Het maken
van onderscheid in die situatie is eveneens verboden.

De taak van de Commissie beperkt zich tot de vraag of in strijd is gehandeld
met de AWGB. De vraag of tevens in strijd is gehandeld met de CAO
Ziekenhuiswezen of met artikel 7A:1639s, tweede lid, onderdeel 5, BW zal
derhalve buiten beschouwing worden gelaten.

4.4. Het belijden van een godsdienst omvat niet alleen het huldigen van een
godsdienstige overtuiging, maar omvat ook het zich daarnaar gedragen
(Kamerstukken II 1990-1991, 22014, nr. 5, pag. 39/40. Vgl. ook Kamerstukken
II, 1975/76, 13872, nr. 3, pag.29). Gedragingen die, mede gelet op hun
karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en leefregels,
een rechtstreekse uitdrukking geven aan de godsdienstige overtuiging, kunnen
eveneens beschermd worden door het verbod van onderscheid op grond van
godsdienst. Van de feiten en omstandigheden hangt af of van een godsdienstige
uiting zoals bedoeld sprake is en of derhalve een beroep kan worden gedaan op
de wettelijke bescherming. Op grond van de feiten en omstandigheden zal de
Commissie vervolgens moeten beoordelen of sprake is van direct of indirect
onderscheid.

4.5. De eerste vraag die in deze zaak moet worden beantwoord, is of het niet
mogen toedienen van bloed rechtstreeks uit verzoeksters geloofsovertuiging
voortvloeit.

Gelet op het door verzoekster ingediende verzoekschrift met bijlage
(Redeneren aan de hand van de Schrift) en hetgeen zij daaromtrent nader ter
zitting heeft toegelicht stelt de Commissie vast dat het verbod om bloed toe
te dienen en af te nemen voor verzoekster rechtstreeks uit haar
geloofsovertuiging als Jehovah’s Getuige voortvloeit. Het feit, dat niet
iedere Jehovah’s Getuige op deze wijze uitdrukking geeft aan zijn of haar
godsdienstige overtuiging, is geen argument om aan dergelijke gedragingen het
godsdienstige karakter te ontnemen.

4.6. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij direct of
indirect onderscheid heeft gemaakt. De beantwoording van deze vraag is
afhankelijk van het geheel van de feiten.
Indien de godsdienstige overtuiging als in 4.4. bedoeld als
zodanig een grond is voor het maken van onderscheid, wordt rechtstreeks
verwezen naar de discriminatiegrond godsdienst. In dat geval is er sprake van
direct onderscheid.

Indien de godsdienstige overtuiging van verzoekster zoals in 4.4. bedoeld
evenwel níet als zodanig een grond is voor het maken van onderscheid, kan
sprake zijn van indirect onderscheid. In dat geval heeft de wederpartij een
handeling verricht die neutraal genoemd kan worden, omdat niet direct wordt
verwezen naar een discriminatiegrond; als een dergelijk handelen tot gevolg
heeft dat direct onderscheid op grond van godsdienst wordt gemaakt, kan
sprake zijn van een verboden indirect onderscheid.

4.7. De Commissie constateert dat de wederpartij voor het niet aangaan van
een leer-/arbeidsovereenkomst twee redenen heeft aangevoerd. Deze zullen door
de Commissie afzonderlijk worden getoetst, aangezien niet gesteld of gebleken
is dat er aanleiding is deze twee redenen in elkaars verlengde te bezien.

De eerste reden is vervat in de brief van 6 oktober 1995. De wederpartij
spreekt daarin in algemene bewoordingen de vrees uit, dat verzoekster als
Jehovah’s Getuige patiënten geen voldoende en juiste informatie zal geven
over (de keuze van) hun behandeling en verzorging, althans niet op grond van
de normen die door de wederpartij worden aangehouden. Gesteld noch gebleken
is echter dat de wederpartij verzoekster heeft gevraagd of die vrees
gerechtvaardigd was. Op grond van het voorgaande moet worden vastgesteld dat
de vrees van de wederpartij slechts is gebaseerd op een vooronderstelling.
De wederpartij heeft ter zitting verklaard dat deze vooronderstelling was
ingegeven door de stelligheid waarmee verzoekster haar geloofsopvatting met
betrekking tot het geven en ontvangen van bloed toelichtte. In het schrijven
d.d. 6 oktober 1995 stelt de wederpartij dat het een gegeven is dat
verzoekster in het openbaar getuigenis moet afleggen van wat wordt genoemd
`de waarheid uit de Schrift’ en dat die
geloofsovertuiging impliceert dat de wederpartij nimmer de absolute zekerheid
heeft over de gewenste taakvervulling van verzoekster.
Vastgesteld moet worden dat deze laatste conclusie kennelijk uitgaat van een
voor de wederpartij bij Jehovah’s Getuigen behorend beeld van een
geloofsovertuiging, waarin onvoldoende rekening wordt gehouden met de
functie-eisen zoals de wederpartij die stelt. Door verzoekster bij voorbaat,
immers zonder dit op enigerlei wijze tot onderwerp van gesprek met haar te
maken, te plaatsen in deze beeldvorming moet worden geconcludeerd dat haar
behoren tot de geloofsgemeenschap van Jehovah’s Getuigen mede een rol speelde
bij het niet aangaan van de leer-/arbeidsovereen-komst.

Op grond hiervan komt de Commissie tot het oordeel dat de wederpartij hiermee
een verboden direct onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst.

4.8. De wederpartij heeft voor het niet aangaan van de leer-/
arbeidsovereenkomst daarnaast aangevoerd, dat het in dienst nemen van een
verpleegkundige die niet kan worden ingezet bij bloedtransfusies tot teveel
organisatorische problemen zal leiden. De wederpartij verwijst daarmee niet
naar verzoeksters geloofsovertuiging als zodanig, maar naar een andere,
neutrale reden, de organisatie van de zorgverlening. De wederpartij maakt wat
dit betreft derhalve geen direct onderscheid.

Door leerlingverpleegkundigen die geen bloed willen toedienen niet in dienst
te nemen worden Jehovah’s Getuigen – voor wie het verrichten van dergelijke
handelingen verboden is – in overwegende mate getroffen. Dit leidt tot de
conclusie dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid op grond van
godsdienst heeft gemaakt.

4.9. Zoals reeds onder 4.2. is overwogen, is het maken van indirect
onderscheid niet verboden indien daarvoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.

De Commissie toetst bij de vraag of van een objectieve rechtvaardigingsgrond
sprake is aan de volgende criteria (Jenkins versus Kingsgate, HvEG, 31 maart
1985, zaak 96/80, JUR 1981, pag. 911;
Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986,
pag. 1607.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de gekozen middelen om het doel te bereiken moeten beantwoorden aan een
werkelijke behoefte;
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

Het doel dat de wederpartij beoogt kan worden omschreven als het door een
goede organisatie in stand houden van de kwaliteit en continuïteit van de
zorgverlening. Het middel om dat doel te bereiken is het niet aangaan van een
leer-/arbeidsovereenkomst met mensen die geen bloed en bloedprodukten willen
toedienen. Niet is betwist en de Commissie acht ook aannemelijk dat dit
middel voorziet in een werkelijke behoefte van de wederpartij. Het middel
leidt ertoe dat het gestelde doel wordt bereikt en is derhalve eveneens
geschikt.

Vervolgens is de vraag aan de orde of dit middel noodzakelijk is. De
Commissie acht het op zichzelf aannemelijk dat het in dienst hebben van een
verpleegkundige die geen bloedtransfusie wil verrichten tot organisatorische
problemen kan leiden.

De Commissie beoordeelt echter of voldoende aannemelijk is gemaakt dat het
gekozen middel in dit geval noodzakelijk is, dat wil zeggen of er geen
mogelijkheden waren voor verzoekster om als verpleegkundige bij de
wederpartij werkzaam te zijn.

De Commissie acht het aannemelijk dat iemand die geen bloed mag toedienen
niet kan worden ingezet op afdelingen waar regelmatig en/of in acute
situaties bloed moet worden toegediend, zoals bij de eerste hulp. De
Commissie heeft derhalve onderzocht of het middel noodzakelijk is indien
verzoekster werkzaam zou zijn op de afdeling waar het toedienen van bloed het
minst frequent plaatsvindt. De wederpartij heeft naar het oordeel van de
Commissie voldoende aannemelijk gemaakt dat ook op de afdeling neurologie –
waar bloedtransfusies het minst vaak plaatsvinden – in acute situaties – met
name tijdens de nachtdienst waar sprake is van een lage personele bezetting –
organisatorische problemen zouden kunnen ontstaan, wanneer de aanwezige
verpleegkundige geen bloed mag toedienen. De Commissie is op grond daarvan
van oordeel dat het gekozen middel noodzakelijk is om het doel, namelijk het
in stand houden van de kwaliteit en continuïteit van de zorgverlening, te
bereiken.

De Commissie concludeert op grond hiervan dat de wederpartij door met
verzoekster geen leer-/arbeidsovereenkomst aan te gaan vanwege de organisatie
van de zorgverlening indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst, waarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat en derhalve
niet in strijd heeft gehandeld met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Rotterdam jegens
mevrouw (….) te Schiedam door geen leer-/ arbeidsovereenkomst met haar aan
te gaan
1. vanwege de vooronderstelling zij onjuiste of onvolledige informatie zou
geven aan patiënten direct onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst
als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b of ook onderdeel e van de
Algemene wet gelijke behandeling en in strijd met deze wet heeft gehandeld;
2. vanwege de organisatie van de zorgverlening indirect onderscheid heeft
gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld in artikel 5, eerste lid,
onderdeel b of ook onderdeel e van genoemde wet, waarvoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is en niet in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. E.FLagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr.D. Jongsma (secretaris Kamer)