Instantie: Rechtbank Arnhem, 23 april 1997

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Aanvraag AWW van weduwe met drie jonge kinderen wordt afgewezen omdat zijn
niet was gehuwd. Ook de kinderen krijgen geen halfwezenpensioen. Verboden
onderscheid tussen gehuwden en samenwonende. De rechtbank ziet geen gronden
om de vrouw gelijk te geven. De rechtbank vindt de oude AWW niet in strijd
met artikel 26 BuPo-
verdrag en artikel 14 EVRM en verwijst daarbij naar de uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep van 15 november 1995 en 16 oktober 1991.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden-besluit

Besluit van verweerder van 12 januari 1996.

2. Feiten en procesverloop

Bij besluit van 16 oktober 1995 heeft verweerder geweigerd eiseres in
aanmerking te brengen voor een pensioen of tijdelijke uitkering krachtens de
Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW). Bij besluit van 31 oktober 1995 heeft
verweerder geweigerd de drie minderjarige kinderen van eiseres in aanmerking
te brengen voor een halfwezenpensioen krachtens de AWW.

Tegen deze besluiten heeft eiseres bij schrijven van 29 oktober 1995 bezwaar
aangetekend.

Bij de hierboven genoemde besluiten van 12 januari 1996 heeft verweerder de
bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Bij beroepschrift van 22 februari 1996 heeft eiseres tegen de hierboven
genoemde besluiten beroep ingesteld. De gronden van beide beroepen zijn
aangevuld bij schrijven van 14 mei 1996.

Bij schrijven van 25 juni 1996 heeft verweerder een verweerschrift met
bijlage ingediend. Naar de inhoud hiervan wordt kortheidshalve verwezen.

De beroepen tegen de bestreden besluiten zijn behandeld ter zitting van 9
april 1997, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door mw.mr.
A.W.H. van Bon-Moors, advocaat te Nijmegen. Namens verweerder is verschenen
dhr. R. van Vorstenbos.

3. Overwegingen

Eiseres woonde tot het overlijden op 10 maart 1995 van J.W.F. K. vijf jaar
met hem samen. Deze samenwoning werd In 1991 bekrachtigd met een
samenlevingscontract. Uit deze relatie worden 3 kinderen geboren te weten
Maarten, geboren op 23 september 1991, Jeroen, geboren op 9 oktober 1992 en
Sanderijn, geboren op 17 juni 1994.

De door eiseres in verband met dit overlijden op 29 september 1995 ingediende
aanvraag om pensioen of uitkering ingevolge AWW heeft verweerder afgewezen op
de grond dat eiseres met heer K. nimmer gehuwd is geweest en daarom niet als
weduwe in de zin van de AWW kan worden aangemerkt. De aanvraag om een
halfwezenpensioen voor haar drie minderjarige kinderen heeft verweerder
afgewezen omdat de AWW een dergelijke voorziening niet kent.

Eiseres heeft in haar beroep – kort samengevat – aangevoerd dat in casu geen
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is voor het door verweerder
gemaakte onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenlevenden. Op grond van de
per 1 juli 1996 in werking getreden Algemene nabestaandenwet (Anw) zou
eiseres wel voor een nabestaandenuitkering in aanmerking komen. De
uitsluiting van “oude gevallen” louter op grond van de overlijdensdatum van
de verzekerde levert naar het oordeel van eiseres een ongelijke behandeling
op. Voorts heeft eiseres als grief naar voren gebracht dat door het niet te
rechtvaardigen onderscheid tussen de rechten van kinderen van gehuwd en
ongehuwd samenwonenden in stand te houden tot aan 1 juli 1996, de Nederlandse
overheid discrimineert naar status en naar geboorte en als zodanig is dat in
strijd met artikel 14 EVRM te achten. Tenslotte doet eiseres anticiperend een
beroep op de Anw. Uitsluiting zo kort voor de inwerkingtreding ervan zou
leiden tot een onevenredige hardheid.

In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerders besluiten
rechtens in stand kunnen blijven.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres ingevolge de bepalingen van de
nationale wetgeving geen recht heeft op weduwenpensioen of tijdelijke
weduwenuitkering in de zin van de AWW, aangezien zij niet met de overledene
gehuwd is geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 8 en 14 van de AWW komt
immers slechts aan de weduwe van een verzekerde in verband m het overlijden
van haar (verzekerde) echtgenoot recht op weduwenpensioen of tijdelijke
weduwenuitkering toe. Voorts heeft verweerder terecht vastgesteld dat aan de
kinderen van eiseres geen zogenaamd halfwezenpensioen kan worden toegekend
omdat de AWW een dergelijke voorziening niet kent. Het geding spitst zich
onder meer toe op de vraag of het ongelijke rechtsregime voor ongehuwd
samenwonenden in vergelijking met gehuwden een verboden onderscheid vormt in
zin van artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke Rechten (IVBPR).

In het voetspoor van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep -zie
de door verweerder overgelegde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van
15 november – 1995, AAW 1993/132- alsmede de uitspraak van deze Raad van 16
oktober 1991, gepubliceerd in RSV 1992 nummer 138, beantwoordt de rechtbank
deze vraag ontkennend.

Evenmin is sprake van schending van artikel 14 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. De
rechtbank volstaat in dit verband met een verwijzing naar evengenoemde
uitspraak van 16 oktober 1991.
Gegeven de bestendige jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep – ook in
andere uitspraken dan de reeds genoemde en gedaan op een datum dicht bij de
datum van inwerkingtreden van de Anw – ziet de rechtbank – ook overigens geen
ruimte om de toepassing van de desbetreffende bepalingen van de AAW in strijd
te achten met enige regel van supra- of internationaalrecht.

Het beroep dat eiseres heeft gedaan op komend recht moet naar het oordeel van
de rechtbank eveneens falen. De Anw is eerst op 1 juli 1996 in werking
getreden en kent slechts een overgangsregeling voor diegenen, die per die
datum een uitkering op grond van de (oude)AWW genoten. De door eiseres op 29
september 1995 ingediende aanvraag dient derhalve beoordeeld te worden aan de
hand van de bepalingen van de AWW zoals die luidde voor de inwerkingtreding
van de Anw. Voorts doet zich naar het oordeel van de rechtbank in casu geen
situatie voor op grond waarvan gezegd zou moeten worden dat de toepassing van
de bepalingen van de AWW achterwege zou moeten blijven omdat de toepassing
daarvan wegens strijd met regels van geschreven of ongeschreven recht geen
rechtsplicht meer kan zijn.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat moet worden beslist zoals hieronder
is aangegeven.

Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank geen termen aanwezig toepassing
te geven aan artikel 8:75 van de Awb.

4. Beslissing

De rechtbank

verklaart de beroepen ongegrond.

Rechters

Mr J.J. Penning

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 22 april 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Verdachte wordt ervan beschuldigd dat hij een vrouw heeft verkracht en
dat hij met een minderjarige (de oppas van zijn gezin) van nog geen zestien
jaar ontucht heeft gepleegd. Dit slachtoffer had geen klacht ingediend.
In het dossier is nu wel een klacht aanwezig. De verdachte meent dat dit
een vormfout is die in hoger beroep niet hersteld kan worden door alsnog
een hulpofficier van justitie van het slachtoffer een klacht op de juiste
wijze te laten ontvangen.
Het hof verwerpt dit verweer omdat bij de stukken thans een klacht is gevoegd.
Wet noch jurisprudentie brengt mee dat onder die omstandigheid alsnog het
openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Bovendien
was het slachtoffer (dertien jaar oud) oppas bij het gezin van verdachte
en door haar ouders aan de zorg en waakzaamheid van verdachte toevertrouwd.
Dit had verdachte zich moeten realiseren, meent het hof.
De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof.

Volledige tekst


5.2.1. In het onderhavige geval is onder 5 telastegelegd dat de ontuchtige
handelingen zouden zijn gepleegd in het tijdvak van 1 januari 1990 tot
en met 6 september 1993 met een meisje dat (…) september 1977 is geboren.

5.2.2. Bij de Wet van 9 oktober 1991 (Stb. 519), in werking getreden op
1 december 1991, is art. 247 Sr gewijzigd, onder meer in die zin dat ontuchtige
handelingen gepleegd met een persoon die de leeftijd van twaalf doch nog
niet die van zestien jaren heeft bereikt slechts op klacht vervolgbaar
zijn. Door bij vorenbedoelde wetswijziging de vervolgbaarheid van ontucht
met minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaren maar ouder dan
twaalf jaren afhankelijk te stellen van een klacht heeft de wetgever blijk
gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met
deze categorie minderjarigen. Ingevolge het tweede lid van art. 1 Sr –
dat inhoudt dat bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop
het feit is begaan de voor de verdachte gunstigste bepalingen moeten worden
toegepast – geldt het klachtvereiste derhalve ook voor de aan de verdachte
onder 5 telastegelegde ontuchtige handelingen voorzover die handelingen
vŸŸr 1 december 1991 zouden zijn begaan (HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722).

5.3. Ingevolge het bepaalde bij het eerste lid van art. 164 Sv bestaat
een klacht uit een aangifte en een verzoek tot vervolging en ingevolge
het bepaalde bij het eerste lid van art. 165 Sv zijn tot kennisneming van
die klacht uitsluitend de officier van justitie en de hulpofficier van
justitie bevoegd.

5.4. De stukken van het geding houden in dat:

(i) Het slachtoffer M.L. van der M. op 25 januari 1994 ten overstaan van
A.H.M. Bouma, hoofdagent van gemeentepolitie te Groningen, aangifte heeft
gedaan van ontuchtige handelingen begaan door de verdachte.

(ii) Het Hof bij tussenarrest van 28 december 1995 het ter terechtzitting
van 19 december 1995 gesloten onderzoek heeft heropend onder meer teneinde
de Procureur-Generaal nader te laten informeren of ter zake van het onder
5 telastegelegde vervolging van de verdachte wordt verzocht.

(iii) M.L. van der M. op 13 februari 1996 schriftelijk aan J. Jonkers,
hulpofficier van justitie in Groningen, heeft verzocht om tegen de verdachte
een strafvervolging te doen instellen.

5.5. Het bepaalde in art. 164 Sv strekt ertoe te doen vaststaan dat de
tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging
in te stellen. Indien een stuk wel een aangifte maar geen verzoek tot vervolging
inhoudt, kan niettemin het bestaan van een klacht als omschreven in het
eerste lid van art. 164 Sv worden aangenomen indien op grond van het onderzoek
ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat de klager ten tijde van het
opmaken van bedoeld stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden
ingesteld (HR 11 januari 1994, NJ 1994, 278).

5.6. In aanmerking genomen dat de hiervoor onder 5.4 sub (iii) bedoelde
schriftelijke verklaring van M.L. van der M. niet inhoudt dat zij ten tijde
van het doen van aangifte op 25 januari 1994 vervolging wenste, heeft het
Hof door slechts te overwegen dat zich “thans” een klacht als bedoeld in
art. 247, tweede lid, Sr bij de stukken bevindt zijn beslissing ontoereikend
gemotiveerd.

5.7. Voorzover het Hof in zijn hiervoor onder 5.1 weergegeven overweging
voorts nog heeft overwogen dat zich te dezen het geval van art. 249, eerste
lid, Sr voordoet, waarmee het Hof kennelijk tot uitdrukking heeft willen
brengen dat ingevolge het tweede lid van art. 247 Sr geen klacht is vereist
om tot vervolging over te kunnen gaan, is die overweging onbegrijpelijk.
De enkele omstandigheid dat het slachtoffer met toestemming van haar ouders
ging oppassen bij het gezin van de verdachte brengt immers niet zonder
meer mee dat zij door haar ouders aan de zorg en waakzaamheid van de verdachte
was toevertrouwd.

5.8. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

6.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van
19 december 1995 is namens de verdachte aldaar het verweer gevoerd dat
de dagvaarding voor wat betreft het onder 3 telastegelegde nietig is vanwege
innerlijke tegenstrijdigheid, aangezien het onder 3 primair telastegelegde
een ander feitencomplex betreft dan het onder 3 subsidiair telastegelegde.

6.2. De stelling waarop het middel steunt, te weten dat tussen het onder
3 primair en het onder 3 subsidiair telastegelegde ieder feitelijk verband
ontbreekt, mist feitelijke grondslag. Reeds daarom faalt het middel.

7. Beoordeling van het derde middel

7.1. Op grond van de onder 4.3. weergegeven inhoud van de met betrekking
tot het onder 2 subsidiair telastegelegde gebezigde bewijsmiddelen moet
worden aangenomen dat als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring
onder 2 subsidiair de woorden “en het door verdachte gaan en blijven liggen
op die K.H.” zijn opgenomen.

7.2. De Hoge Raad leest de bewezenverklaring met verbetering van deze misslag,
waardoor de feitelijke grondslag aan het middel is ontvallen, zodat dit
niet tot cassatie kan leiden.

8. Beoordeling van het vierde middel

8.1. In aanmerking genomen dat de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd
ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting van het Hof van
19 december 1995 alsmede de verklaring van K.H. ter terechtzitting van
het Hof van 14 februari 1996 klaarblijkelijk betrekking hebben op hetzelfde
feitencomplex en de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, evenals
K.H. ter terechtzitting van het Hof van 14 februari 1996, heeft verklaard
dat die gebeurtenissen zich in juni 1991 hebben afgespeeld, moet worden
aangenomen dat tengevolge van een kennelijke misslag in ’s Hofs weergave
van de door de verdachte ter terechtzitting van het Hof van 19 december
1995 afgelegde en tot bewijs gebezigde verklaring is opgenomen “1990” in
plaats van “1991”.

8.2. De Hoge Raad leest vorenbedoelde verklaring van de verdachte met verbetering
van deze misslag, waardoor de feitelijke grondslag aan het middel is ontvallen,
zodat dit niet tot cassatie kan leiden.

9. Beoordeling van het vijfde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

10. Beoordeling van het zesde middel

10.1. Met betrekking tot dit middel houdt de conclusie van het Openbaar
Ministerie in:

Het zesde middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd
op het verweer dat hetgeen telastegelegd is onder 1 subsidiair geen “geweld”
in de zin van art. 246 Sr oplevert, zodat het bewezenverklaarde feit niet
kan worden gekwalificeerd als “feitelijke aanranding van de eerbaarheid”.

11. Het hof heeft door het bewezenverklaarde feit als zodanig te kwalificeren,
zoals het heeft gedaan, het verweer impliciet verworpen. Het hof had dit
oordeel echter moeten motiveren. In zoverre is het middel gegrond. Tot
cassatie behoeft ook dit verzuim echter niet te leiden nu de Hoge Raad
zelf kan aangeven dat hetgeen bewezenverklaard is (het met kracht vastpakken
en beethouden van het slachtoffer en het op het slachtoffer gaan en blijven
liggen door verdachte) “geweld in de zin van art. 246 Sr” oplevert.

10.2 Het middel faalt om de reden vermeld in de conclusie van het Openbaar
Ministerie, zoals hierboven weergegeven.

11. Beoordeling van het zevende middel

11.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van
19 december 1995 is namens de verdachte aldaar het verweer gevoerd dat
het bestanddeel geweld in het onder 3 primair telastegelegde onvoldoende
is omschreven, terwijl in die tenlastelegging evenmin is aangegeven waarom
het aanwenden van fysieke kracht voldoende was om de weerstand van het
slachtoffer te breken.

11.2. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het Hof ingevolge het bepaalde
in de art. 358, derde en vijfde lid, en 359, tweede en tiende lid, Sv in
verband met art. 415 van dat wetboek op straffe van nietigheid bepaaldelijk
een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Aangezien zodanige
beslissing in het bestreden arrest niet voorkomt, is het middel gegrond.
Zulks behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, aangezien de onder 3
primair telastegelegde – en bewezenverklaarde – handelingen, te weten het
met kracht vastpakken en beethouden en omarmd houden van K.G. en het met
kracht de broek van die G. losmaken en de broek en onderbroek van G. naar
beneden doen, voldoende feitelijk zijn omschreven en opleveren geweld in
de zin van art. 242 (oud) Sr. De voorts kennelijk in het verkeer vervatte
stelling dat het telastegelegde “heeft gedwongen” nadere feitelijke omschrijving
behoeft vindt geen steun in het recht.

11.3. Het middel faalt dus.

12. Slotsom

Nu de middelen, behoudens hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen, niet tot
cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt
waarop het bestreden arrest, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, ambtshalve
zou behoren te worden vernietigd, moet worden beslist als volgt.

13. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt het bestreden arrest, voorzover aan zijn oordeel onderworpen,
doch uitsluitend voor wat betreft de ter zake van het onder 5 telastegelegde
en de strafoplegging gegeven beslissingen;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre opnieuw
te worden berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.

Noot

Bij de herziening van de zedelijkheidswetgeving is lang en breed gediscussieerd
over het opnemen van een klachtvereiste in artikel 247 Sr. Enerzijds koesterde
het parlement de wens te komen tot een zekere modernisering van de zedelijkheidswetgeving,
anderzijds stond de traditionele beschermingsgedachte een liberalisering
van seksuele contacten met minderjarigen danig in de weg. Deze ambivalente
houding van de strafwetgever is terug te vinden in art. 247 lid 2 en 3
Sr., waarin het klachtvereiste op een compromisachtige wijze is vormgegeven:
enerzijds geldt het klachtvereiste als voorwaarde tot vervolging, anderzijds
is het klachtrecht zodanig uitgebreid dat vervolging ten alle tijde mogelijk
is.

In de praktijk blijkt deze wettelijke regeling problemen op te leveren.
Meer in het bijzonder blijkt het voorschrift dat een klacht moet worden
ingediend ten overstaan van een (hulp-)officier van justitie vaak niet
te worden nageleefd (art. 164 jo. 165 Sv.; J. de Savornin Lohman, Betere
en adequatere bescherming door de nieuwe zedelijkheidswetgeving?, Evaluatieonderzoek
naar de effecten en doelbereiking van de nieuwe zedelijkheidswetgeving,
Utrecht, Verwey-Jonker Instituut, 1994).

Dit was ook het geval in de zaak die door de Hoge Raad op 22 april 1997
werd afgedaan. In deze zaak heeft de politie verzuimd het slachtoffer te
wijzen op het klachtvereiste en werd volstaan met het opnemen van de aangifte.
Op zichzelf hoeft dit vervolging niet in de weg te staan. Op grond van
de jurisprudentie van de Hoge Raad is herstel van zo’n vormverzuim in beginsel
mogelijk, omdat daarin een materiële opvatting ligt besloten terzake van
het klachtvereiste. De klacht wordt primair opgevat als een wilsverklaring,
waarbij de vorm van ondergeschikt belang wordt geacht. Bepalend is dat
het slachtoffer er uitdrukkelijk blijk van geeft strafvervolging te wensen
(zie onder meer: HR 11 januari 1994, NJ 1994, 278).
Deze materiële opvatting inzake het klachtvereiste is in overeenstemming
met de visie van de wetgever, die het oordeel over de strafwaardigheid
voorbehouden acht aan de klachtgerechtigden.

Hoewel de Hoge Raad deze materiële opvatting handhaaft in haar uitspraak
van 22 april 1997 brengt ze daarin tegelijkertijd een begrenzing aan in
de tijd, door te eisen dat ‘de klager ten tijde van het opmaken
van bedoeld stuk (het proces-verbaal van aangifte-RK) de bedoeling had
dat een vervolging zou worden ingesteld (…)’ (curs.-RK). Hierop volgend
overweegt de Hoge Raad ‘dat de hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring
van M.L. van der M niet inhoudt dat zij ten tijde van het doen van
aangifte op 25 januari 1994 vervolging wenste‘ (curs.-RK). Het eerste
oordeel van het slachtoffer met betrekking tot de strafwaardigheid van
het seksuele contact is beslissend; een later ingediende klacht kan daarin
geen verandering brengen.

Deze beslissing van de Hoge Raad lijkt te moeten worden begrepen tegen
de achtergrond van het ruime tijdsverloop dat is gelegen tussen de aangifte
en de indiening van de klacht (meer dan een jaar). Immers, pas ruim nadat
de procureur-generaal – daartoe geïnstrueerd door het hof – had geïnformeerd
naar de wens van het slachtoffer inzake de vervolging volgt alsnog een
klacht. De vraag is in hoeverre de, schijnbaar, weinig actieve houding
van het slachtoffer een rol heeft gespeeld bij het totstandkomen van de
beslissing van de Hoge Raad. Of dat ook feitelijk zo is geweest kan hier
niet worden vastgesteld, omdat geen duidelijkheid bestaat over hetgeen
is onderzocht door de procureur-generaal; aangenomen mag worden dat door
het openbaar ministerie in ieder geval contact is gezocht met het slachtoffer.
In dit geval lijkt het vormverzuim (mede) te worden toegerekend aan het
slachtoffer.

Een casus waarin het slachtoffer een actievere opstelling betoont ten aanzien
van de afhandeling van de zaak, bijvoorbeeld door contact op te nemen met
de politie of het openbaar ministerie, is denkbaar. Anderzijds moet in
het oog worden gehouden dat het gevoelen van het slachtoffer omtrent de
mogelijkheid tot strafvervolging niet altijd voldoende is uitgekristalliseerd
op het moment dat een eerste gesprek plaatsvindt met de politie. Meer in
het bijzonder kan dit het geval zijn wanneer het relationeel seksueel geweld
betreft. De mogelijkheid van strafvervolging van de verdachte, geïnitieerd
door het slachtoffer, kan op zo’n moment nog een punt van overweging vormen
waartoe de wil nog onvoldoende is uitgekristalliseerd. Een oriënterend
gesprek, zoals in de praktijk veelal gebruikelijk is, kan dan op zijn plaats
zijn.
In het verlengde van het bovenstaande ligt de vraag op welk moment moet
zijn voldaan aan het klachtvereiste. In de regel geldt een termijn van
drie maanden, nadat het slachtoffer bekend is geworden met het strafbare
feit (art. 65 Sv.). Voor minderjarige slachtoffers van seksueel geweld
geldt echter een ander regime: daar is de klachttermijn gelijkgesteld met
de vervolgingstermijn. Los daarvan stelt de Hoge Raad in haar uitspraak
van 7 januari 1997 vast dat in íeder geval aan het klachtvereiste moet
zijn voldaan op het moment van het onderzoek ter terechtzitting. Aannemelijk
is dat de Hoge Raad het oog heeft op de uitroeping van de zaak, vanaf dat
moment is een herstel van vervolgingsbeletselen, zoals het ontbreken van
een klacht, door het openbaar ministerie niet meer mogelijk (art. 266 jo.
278 Sv.). Deze opvatting van de Hoge Raad is in overeenstemming met de
tekst van art. 245 lid 4 Sr., waar staat dat de klachtgerechtigde ’ten
alle tijde’ bevoegd is tot het indienen van een klacht.

De raadsman bepleit een andere visie, die samenhangt met de voorafgaande
vraag naar de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek. Redenerend vanuit
de ratio van het klachtvereiste lijkt de stelling van de raadsman een goede
kans te maken: de wetgever heeft het klachtvereiste in art. 245 en 247
Sr. immers ingevoerd vanuit de gedachte dat het oordeel over de strafwaardigheid
van het seksuele contact uitdrukkelijk moet zijn voorbehouden aan de direct
betrokkenen. Het ambtshalve verrichten van opsporingsonderzoek lijkt met
deze gedachte in strijd.

De Hoge Raad spaart hier echter de kool en de geit. Enerzijds wordt opsporingsonderzoek
toegestaan, anderzijds worden daar in omvang en tijd beperkingen aan gesteld.
Het hof Arnhem overweegt ten dien aanzien dat art. 247 lid 2 Sr. ‘(…)
niet de strekking heeft dat te allen tijde ook opsporingshandelingen
achterwege dienen te blijven bij gebreke van een klacht’ (curs. RK). Een
andere uitleg zou, zo overweegt het hof, ambtshalve onderzoek naar seksuele
contacten met minderjarigen in de weg staan. De uitleg van het hof lijkt
redelijk, temeer daar het hof zelf een beperking in tijd aanlegt, door
erop te wijzen dat de slachtoffers op het moment dat zij ‘voldoende geïndividualiseerd
als slachtoffer naar voren waren gekomen’ een klacht hebben ingediend.
Het politieonderzoek wordt zodoende begrensd door eisen van proportionaliteit
en subsidiariteit: de politie mag een meer algemeen, inventariserend onderzoek
uitvoeren gericht op het identificeren van mogelijke slachtoffers. Op het
moment dat deze bekend zijn wordt de voortzetting van het opsporingsonderzoek
afhankelijk gesteld van het gevoelen daarover van het slachtoffer. Op deze
plaats kan nog worden gewezen op de lezenswaardige conclusie van de A-G
Fokkens, die stelt dat ambtshalve opsporingsonderzoek te allen tijde onrechtmatig
is. Het argument dat afbreuk zou worden gedaan aan de bescherming van minderjarigen
wordt door hem afgewezen met een beroep op het klachtrecht van de Raad
voor de Kinderbescherming. Tegen deze opvatting pleit dat een door de Raad
voor de Kinderbescherming in te dienen klacht veronderstelt dat er vermoedens
bestaan inzake ongeoorloofde seksuele contacten met minderjarigen. Zo’n
vermoeden zal bovendien enige substantie moeten hebben wil deze instelling
bereid zijn een klacht in te dienen. Voorafgaand ambtshalve opsporingsonderzoek
is dan noodzakelijk.

Bovendien, maar dat is juridisch gezien een minder zuiver argument, kan
(nogmaals) worden opgemerkt dat de invoering van het klachtvereiste in
art. 247 Sr. niet onomstreden is en gelet op de actuele maatschappelijke
zorg met betrekking tot seksuele contacten met minderjarigen nog steeds
omstreden lijkt te zijn. De opvatting van de Hoge Raad sluit in dit opzicht
beter aan bij de actuele ontwikkelingen en berust bovendien op bestendige
jurisprudentie (S. van Woensel, Alweer een schofferend arrest, NJB, 1997,
oktober 1997, afl.37). Mede gelet op de uitkomsten van voornoemd evaluatieonderzoek,
ligt hier een taak voor de strafwetgever om de klachtregeling bij te stellen
– met inachtneming van de jurisprudentie van de Hoge Raad. De minister
van Justitie heeft inmiddels een nader onderzoek aangekondigd naar de klachtregeling
(BHTK 1996-1997, 25078, nr.1, Bestrijding van seksueel geweld en misbruik);
het eerste deelonderzoek heeft inmiddels plaatsgevonden (J. de Savornin
ohman, Het functioneren van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving,
Verwey-Jonker Instituut, Utrecht, april 1997.

Als laatste interessante ontwikkeling ten aanzien van het klachtrecht kan
de uitspraak van de Hoge Raad van 28 mei 1996 worden genoemd, waarin wordt
aangenomen dat het klachtvereiste van toepassing is op accessoire daderschapsvormen.
In deze zaak strandt de vervolging wegens mislukte poging tot uitlokking
van seksueel misbruik (art. 46a jo. 247 Sr.). De Hoge Raad kan hier niet
veel meer doen dan de wet toepassen, waarbij duidelijk sprake is van een
omissie van de strafwetgever. In dit geval biedt het feit dat verdachte
alsnog kan worden vervolgd op grond van mislukte poging tot uitlokking
van seksueel misbruik van minderjarigen aan de zorg toevertrouwd (art.46a
jo. 249 lid 1 Sr.) nog enige troost. De verdachte kan echter wel worden
vervolgd voor een deel van de tenlastegelegde feiten, namelijk voor de
mislukte poging tot uitlokking van seksueel misbruik met de dochters van
de uit te lokken persoon. Sinds jaar en dag is de Hoge Raad van oordeel
dat het feit van art. 249 Sr. mag worden ‘ingelezen’ in een tenlastelegging
die oorspronkelijk is toegesneden op art. 245 Sr.; niet vereist is dat
de tenlastelegging alle bestanddelen bevat van art. 249 Sr. Deze opvatting
brengt uitkomst in gevallen als onderhavige, waarin de vervolging dreigt
te blokkeren op het ontbreken van een klacht (zie onder meer: HR 14 september
1977, NJ 1977, 92 en HR 8 maart 1977, NJ 1977, 377). Nog opgemerkt kan
worden dat een dergelijke redenering niet opgaat in het arrest van 22 april
1997: het met toestemming van de ouders gaan oppassen valt naar het oordeel
van de Hoge Raad niet onder het ‘aan de zorg en waakzaamheid toevertrouwen’
als vereist in art. 249 lid 1 Sr.

Rest mij nog een opmerking te maken over de uitleg van art. 242 Sr. door
de Hoge Raad gegeven in het arrest van 22 april 1997. Ten eerste kan worden
vastgesteld dat de Hoge Raad, in overeenstemming met de bestaande jurisprudentie,
opnieuw een ruime lezing geeft aan het begrip ‘geweld’. Er is echter meer
aan de hand met betrekking tot dit bestanddeel.

Verdachte verweert zich namelijk door te stellen dat in de telastelegging
onvoldoende duidelijk staat aangegeven waaruit het geweld zou hebben bestaan
én stelt voorts dat in de telastelegging tevens behoort te worden aangegeven
waarom de aangewende fysieke kracht voldoende zou zijn geweest om de weerstand
van het slachtoffer te breken. Nadat de Hoge Raad heeft vastgesteld dat
het hof inderdaad tekort is geschoten in de bewijsmotivering, doet zij
de zaak alsnog zelf af en overweegt daarbij dat de handelingen van de verdachte
in beginsel geweld opleveren. Dit is in overeenstemming met eerdere uitspraken
van de Hoge Raad. Geweld ex art. 242 Sr. omvat meer dan de enkele (dreiging
met) fysiek geweld: het gedrag van de verdachte wordt beoordeeld in het
licht van de feiten en omstandigheden waarbinnen het heeft plaatsgevonden,
waarbij als uitgangspunt de vraag geldt of het complex van handelen respectievelijk
nalaten redelijkerwijs een zodanige vrees heeft kunnen opwekken bij het
slachtoffer dat zij zich niet kon onttrekken aan het seksuele contact (zie
bijvoorbeeld: HR 21 februari 1989, NJ 1989, 668, m.nt. ’t H, waar wordt
gesproken van ‘psychisch geweld’). In dit licht kan ook de verwerping van
het verweer van de verdachte worden begrepen, waarin hij stelt dat het
bestanddeel ‘dwingen’ in de tenlastelegging nadere feitelijke uitwerking
behoeft. In de visie van de Hoge Raad ligt de concretisering van het dwingen
reeds besloten in de samenhang met het in de tenlastelegging genoemde feitelijke
geweld (mihb. r.o.11.2). Daarmee komt de bewijslast – en daarmee de verantwoordelijkheid
voor het ongewenste seksuele contact – te liggen bij de verdachte.

Renée Kool

Rechters

Mrs Hermans, Keijzer, Bleichrodt, Corstens, Aaftink, A-G Fokkens

Instantie: Hof van Justitie EG, 22 april 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Aan Sutton zijn sociale-verzekeringsuitkeringen uitbetaald die achterstallig
waren vanwege een discriminatoire wetsbepaling in strijd met richtlijn
79/7. Nu vordert zij echter renteschade als gevolg van deze vertraagde
uitkering op grond van artikel 6 richtlijn 79/7 dan wel op grond van overheidsaansprakelijkheid
als gevolg van niet-correcte omzetting van richtlijn 79/7. Het HvJ EG antwoordt
dat artikel 6 richtlijn 79/9 niet vereist dat rente wordt vergoed over
achterstallige uitkeringen te wijten aan een, ingevolge richtlijn 79/7,
verboden discriminatie. Wel is een lidstaat gehouden tot vergoeding van
schade ontstaan wegens schending van gemeenschapsrecht. De nationale rechter
zal daarvoor moeten nagaan of aan de voorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid,
zoals gesteld in de jurisprudentie van het HvJ EG, is voldaan.

Volledige tekst

Dit laatste wordt indirect bevestigd door het Hof, omdat de weg van overheidsaansprakelijkheid,
als het gaat om vergoeding van de renteschade, niet wordt uitgesloten.
Het Hof zegt niet met zoveel woorden dat renteschade altijd vergoed moet
worden, indien inderdaad aan de voorwaarden van overheidsaansprakelijkheid
is voldaan. Maar dit vloeit inmiddels wel voort uit Bonifaci,
welk arrest later is gewezen dan Sutton. Voor mevrouw Sutton
zal dit alles echter waarschijnlijk niet bevredigend uitwerken. Dit is
een gevolg van het feit dat aan overheidsaansprakelijkheid strenge eisen
worden gesteld. Voorwaarde is dat sprake is van een `gekwalificeerde schending’
van gemeenschapsrecht, wat inhoudt dat de lidstaat zijn verplichtingen
ernstig moet hebben miskend. Naarmate een lidstaat meer discretionaire
bevoegdheid heeft bij omzetting of er meer twijfel kan bestaan over de
juiste wijze van omzetting, wordt aansprakelijkheid minder snel aangenomen
(zie de uiteenzetting van
. Senden bij Brasserie, RN 1996, 609). Zodra het derhalve niet
om een zeer duidelijke situatie gaat als het geheel niet omzetten van de
richtlijn, maar om een situatie van onjuiste interpretatie van de richtlijn,
wat bij Sutton het geval was, zal het moeilijker worden om overheidsaansprakelijkheid
vast te stellen.
De gevolgen van Sutton zullen in de Nederlandse situatie waarschijnlijk
beter uitpakken dan in de Engelse situatie. Naar Nederlands recht is er
geen verbod op het vergoeden van renteschade over sociale uitkeringen.
Dat houdt in dat het veelal niet nodig zal zijn om een beroep te doen op
het gemeenschapsrecht, zoals mevrouw Sutton, teneinde dergelijke bepalingen
opzij te zetten. Naar Nederlands recht geeft artikel 8:73 AWB de rechter
de mogelijkheid schadevergoeding toe te kennen indien een administratiefrechtelijk
geschil gegrond wordt verklaard. Zowel de CRvB als de Afdeling bestuursrechtspraak
RvS zoeken daarvoor aansluiting bij de jurisprudentie van de burgerlijke
rechter betreffende de gevolgen van door de administratieve rechter vernietigde
overheidsbesluiten. Uit die jurisprudentie blijkt dat met de vernietiging
van een besluit de onrechtmatigheid van handelen is gegeven en dat – behoudens
bijzondere omstandigheden – ook de schuld vaststaat, zelfs als het betrokken
overheidslichaam geen verwijt zou treffen. Voorts is causaal verband vereist
tussen het onrechtmatig optreden en de schade. Indien dat verband aanwezig
is, bestaat aanspraak op vergoeding van de schade. Voor het onderwerp van
renteschade wordt aansluiting gezocht bij artikelen 6:119 en 6:120 BW (CRvB
30 maart 1995, AB 1995/334; CRvB 8 november 1995, AB 1996/191; Afd. bestuursrechtspraak
RvS, 21 april 1995, AB 1995, 422). Toegepast op uitkeringen die (deels)
ten onrechte niet zijn toegekend, betekent dit dat wettelijke rente kan
worden gevorderd vanaf de dag van betaalbaarstelling, indien het besluit
rechtens juist was genomen. Mijns inziens zal dit niet anders zijn wanneer
een negatieve beslissing is genomen op een aanvraag tot uitkering in strijd
met richtlijn 79/7. Om deze beslissing te vernietigen zal men zich op de
richtlijn moeten beroepen, ingeval deze (nog) niet juist is omgezet. Evenwel
kan voor de vergoeding van renteschade als gevolg van te late uitbetaling,
beter alleen beroep op het Nederlands recht worden gedaan. Sutt
on maakt duidelijk dat hier geen rol is weggelegd voor artikel 6
richtlijn 79/7, terwijl de weg van overheidsaansprakelijkheid volgens het
Francovich-regime eerder meer dan minder drempels opwerpt in vergelijking
met toepasselijk Nederlands administratief recht.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Rodriques Iglesias, Mancini, Sevon, Kapteyn, Moitinho de Almeida, Gulmann,Edward, Puissochet, Hirsch, Jann, Ragnemalm

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 22 april 1997

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


X is een transseksueel die van vrouw naar man is veranderd. X woont samen met
zijn vriendin Y. Y krijgt door middel van kunstmatige inseminatie een kind Z.
X kan in Engeland niet de juridische vader van Z worden.
X is van meet af aan betrokken geweest bij de geboorte van X en heeft in elk
opzicht als ouder gehandeld. Op grond van deze omstandigheden overweegt het
Hof dat de drie klagers door de facto familiebanden met elkaar verbonden zijn
en acht artikel 8 van toepassing.
Het Hof overweegt dat geen sprake is van een gemeenschappelijke Europese norm
met betrekking tot het toekennen van ouderschapsrechten aan transseksuelen,
het recht bevindt zich in een overgangsfase. Aan de aangeklaagde staat moet
daarom een ruime beoordelingsvrijheid worden gelaten.
Het Hof komt tot de conclusie dat – gezien het feit dat transseksualiteit een
heel complex van wetenschappelijke, juridische, morele en sociale kwesties
doet rijzen, ten aanzien waarvan geen algemene benadering bestaat in de
verdragstaten – artikel 8 in deze context niet zo kan worden uitgelegd dat
het een verplichting omvat voor de staat om formeel een persoon die niet de
biologische vader is van het kind is, te erkennen als de vader van dat kind.
Zie ook: Report Europese Commissie rechten van de mens 27 juni 1995, RN 1996,
537, m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt.

Volledige tekst


For these reasons, I find violations of Articles 8 and 14 of the
Convention.
@@TNT=
[NOOT_1]
The case is numbered 75/1995/581/667. The first number is the
case’s position on the list of cases referred to the Court in the relevant
year (second number). The last two numbers indicated the case’s position on
the list of cases referred to the Court since its creation and on the list
of the corresponding originating applications to the Commission. (Back to
FN1)

[NOOT_2]
Rules A apply to all cases referred to the Court before the entry
into force of Protocol No. 9 (1 October 1994) and thereafter only to cases
concerning States not bound by that Protocol. They correspond to the Rules
that came into force on 1 January 1983, as amended several times
subsequently.(Back to FN2)

[NOOT_3]
Note by the Registrar. For practical reasons this annex will appear
only with the printed version of the judgment (in Reports of Judgments and
Decisions – 1996), but copies of the Commission’s report are obtainable
from the registry. (Back to FN3)

[NOOT_4]
Paragraphs 33 and 37 of this judgment. (Back to FN4)

[NOOT_5]
Paragraphs 41 and 44 of this judgment. See also section III of my
opinion in the recent case of Z v. Finland, judgment of 25 February
1997. (Back to FN5)

[NOOT_6]
Velosa Barreto v. Portugal judgment of 21 November 1995, Series A
no. 334, p. 12, º 30. (Back to FN6)

[NOOT_7]
Paragraphs 44 and 52 of this judgment. (Back to FN7)

[NOOT_8]
Paragraph 51 of this judgment. (Back to FN8)

Rechters

Mrs. Ryssdal, Bernhardt, Thor Vilhjalmsson, Matscher, Pettiti, Russo,Spielmann, De Meyer, Valticos, Foighel, Sir John Freeland, Baka, Lopes Rocha,Makarczyk, Gotchev, Jungwiert, P. Kuris, Lohmus, Levits, Casadevall, Petzold,Mahoney

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 22 april 1997

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting


EG-richtlijn 76/207 verzet zich tegen bepalingen die het recht op
schadevergoeding verbinden aan schuld en tegen bepalingen die, anders dan
overige arbeids- en civielrechtelijke bepalingen, schadevergoeding binden aan
bepaalde wettelijke maxima. Wanneer de werkgever kan bewijzen dat een
sollicitant de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende
selectie niet zou hebben gekregen, is een wettelijk maximum van drie
maandsalarissen als schadevergoeding wel toelaatbaar.

Volledige tekst

De vergelijking die het HvJ EG toepast met de sanctionering van overig
arbeids- en civielrecht, lijkt perspectief te bieden om de praktijk in de
lid-staten aan te pakken waarbij juist discriminatie van ongunstiger sanctie-
en procesrecht is voorzien. Hoewel de jurisprudentie met betrekking tot
handhaving op basis van richtlijn 76/207 specifieker is – `afschrikwekkende
werking’ en `volledige schadevergoeding’ – kan het vergelijken met de
sanctionering van soortgelijke, nationale bepalingen in bepaalde gevallen een
harder criterium opleveren. Immers, een criterium als `afschrikwekkend’ laat
nog veel beoordelingsruimte voor de nationale rechter. Bovendien, wanneer de
nationale rechter – zoals laatst het Hof Amsterdam – meent dat de afwijzing
voor een functie, ook al is dit onrechtmatig, slechts een `fact of life’
vormt die geen schade oplevert, valt er ook weinig `volledig’ te vergoeden
(RN 1996, 601).
Waar het Draempaehl-arrest interessant voor kan zijn, zijn met name de
eerdergenoemde verkorte verjaringstermijnen ingeval van discriminatie. De
kans lijkt groot dat deze zullen sneuvelen op het communautaire
non-discriminatiebeginsel, waarbij de nationale handhaving van het
gemeenschapsrecht niet ongunstiger mag zijn dan de handhaving van
soortgelijk, nationaal recht. Misschien is dat voor Nederland straks niet
meer opportuun omdat minister Melkert heeft aangekondigd dat de korte
verjaringstermijn uit de Wgb geschrapt zal worden. Het speelt echter wel een
grote rol in de Engelse pensioenproblematiek, waar de tweejarige
verjaringstermijn uit de Equal Pay Act het herstel van pensioenrechten vanaf
1976 nagenoeg ongedaan dreigt te maken. Er liggen hierover reeds prejudiciële
vragen bij het HvJ EG (C-326/96,
evez v. Jennings, Pb. C-354 d.d. 23 november 1996, p. 20). Desondanks zal het
HvJ EG de communautaire handhavingseisen hier nog scherper moeten weten te
formuleren, want de Engelse appèlrechter blijkt tot nu toe niet voor één gat
te vangen. Het Employment Appeal Tribunal oordeelde vorig jaar doodleuk dat
de tweejarige verjaringstermijn uit de Equal Pay Act die wordt toegepast op
pensioenvorderingen op grond van de rechtstreekse werking van artikel 119,
niet discriminatoir is ten opzichte van de verjaringstermijnen toegepast op
soortgelijke, nationale vorderingen (EAT, 24 June 1996, Preston e.a. v.
Wolverhampton Healthcare e.a.). Immers, zo meent het Tribunal, zuiver
nationale vorderingen wegens loondiscriminatie kennen onder dezelfde Equal
Pay Act ook een verjaringstermijn van twee jaar.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Rodríguez Iglesias, Mancini, Moitinho de Almeida, Sevón, Kakouris,Kapteyn, Gulmann, Hirsch, Ragnemalm, Wathelet, Schintgen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 18 april 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het is in beginsel aan de man te stellen en te bewijzen dat de vrouw het
aan
zichzelf te wijten heeft dat zij geen werk heeft gevonden doordat
1. zij heeft verzuimd tijdig passend werk te zoeken, terwijl dit in de
gegeven omstandigheden, gelet op de in haar kring bestaande maatschappelijke
opvattingen van haar kon worden gevergd en
2. zij, zo zij daartoe wel tijdig was overgegaan, per de datum van de
beschikking van het hof in voldoende mate in haar levensonderhoud zou hebben
kunnen voorzien. Voor een uitspraak die praktisch een einde maakt aan het
recht op alimentatie van de vrouw is niet voldoende dat de vrouw heeft
nagelaten een werkkring te vinden. Uit de motivering van de
limiteringsbeslissing moet een en ander onmiskenbaar blijken. Het hof heeft
evenwel niet vastgesteld dat de man concrete feiten en omstandigheden heeft
aangevoerd.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – heeft bij exploit van
14
mei 1991 verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – gedagvaard
voor
de Rechtbank te Maastricht en gevorderd echtscheiding tussen partijen uit
te
spreken en de man te veroordelen om aan de vrouw ter zake van haar
levensonderhoud een bedrag van ƒ 4000 per maand te voldoen. De man heeft
zich
ten aanzien van de vordering tot echtscheiding gerefereerd en tegen de
alimentatievordering verweer gevoerd.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 februari 1993 de echtscheiding
tussen partijen uitgesproken en een inlichtingencomparitie gelast. Na een
mondelinge behandeling heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 14 oktober
1993
de man veroordeeld om, te beginnen met de dag dat voormeld tussenvonnis
zal
zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw
tot
haar levensonderhoud te betalen ƒ 2286 per maand.

Tegen beide vonnissen heeft de man voor wat betreft de vaststelling van
de
alimentatie voor de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft hij gevorderd, met vernietiging van het
eindvonnis te dier zake, de alimentatievordering van de vrouw af te wijzen,
dan wel toe te wijzen tot een lager bedrag dan de Rechtbank heeft gedaan
en
in dit laatste geval, de alimentatie tevens in tijdsduur te beperken tot
de
datum van het arrest in deze dan wel tot een door het Hof in goede justitie
te bepalen datum.

Bij tussenarrest van 12 mei 1995 heeft het Hof de man niet-ontvankelijk
verklaard in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de Rechtbank
van 11
februari 1993 en het eindvonnis van 14 oktober 1993 vernietigd; in zoverre
opnieuw rechtdoende, heeft het Hof de man veroordeeld om vanaf 2 juli 1993,
zijnde het tijdstip van inschrijving van het echtscheidingsvonnis, aan
de
vrouw tot levensonderhoud uit te keren een bedrag van ƒ 1000 per maand,
en
verstaan dat deze alimentatieveroordeling per datum van deze uitspraak
niet
leidt tot terugbetaling van de door de man aan de vrouw te veel betaalde
alimentatie. Voorts heeft het Hof bij dit tussenarrest, uitsluitend voor
wat
betreft de door de man verzochte limitering van de alimentatieveroordeling,
de vrouw in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de vraag
of en, zo ja, welke stappen zij in de afgelopen drie jaar heeft ondernomen
ten einde in de toekomst in eigen levensonderhoud te voorzien.

Bij zijn eindarrest van 7 december 1995 heeft het Hof de door de man te
betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met
ingang
van de datum van dit arrest nader vastgesteld op nihil. Beide arresten
van
het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
Tegen de man is verstek verleend. De vrouw heeft de zaak schriftelijk doen
toelichten door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok
strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In het onderhavige echtscheidingsgeding heeft de Rechtbank bij
tussenvonnis van 11 februari 1993 tussen partijen echtscheiding uitgesproken
en bij eindvonnis van 14 oktober 1993 de man veroordeeld om vanaf de dag
dat
het tussenvonnis is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand
(2
juli 1993) aan de vrouw tot haar levensonderhoud een bedrag van ƒ 2286
per
maand uit te keren.

Daarbij ging de Rechtbank ervan uit dat de vrouw behoefte had aan een
bijdrage van ƒ 4000 per maand, maar dat de draagkracht van de man geen
hogere
bijdrage toeliet. Voor zover de man in het door hem ingestelde, tot het
eindvonnis beperkte, appel opkwam tegen de hoogte van de door de Rechtbank
vastgestelde alimentatie richtte hij zich slechts tegen haar oordeel omtrent
zijn draagkracht. In zijn tussenarrest van 12 mei 1995 oordeelde het Hof
‘s
mans bezwaren op dit punt ten dele gegrond, vernietigde het eindvonnis
en
veroordeelde de man om de vrouw vanaf 2 juli 1993 een bijdrage in haar
levensonderhoud te betalen van ƒ 1000 per maand. In dit tussenarrest
oordeelde het Hof voorts dat, anders dan de Rechtbank had aangenomen, de
man
zijn verzoek tot limitering had gehandhaafd. Het stelde vast dat de man
in
dit verband naar voren had gebracht “dat de vrouw in 1992 op kosten van
het
GAB een automatiseringscursus voor herintredende vrouwen heeft gevolgd
waarmede zij niets gedaan heeft”, dat de vrouw daarop wel had gereageerd
door
te stellen dat de realiteit laat zien dat werkgevers voor het werk dat
de
vrouw zou kunnen verrichten, verreweg de voorkeur geven aan jonge, goedkope
en ruim op de arbeidsmarkt voorhanden zijnde krachten, maar – ondanks een
daartoe strekkend verzoek van de man – geen sollicitatiebrief of een antwoord
daarop had overgelegd. Het verwees de zaak naar de rol teneinde de vrouw
in
de gelegenheid te stellen zich bij akte ter rolle gedocumenteerd uit te
laten
over de vraag of en, zo ja, welke stappen zij de afgelopen drie jaar had
ondernomen teneinde in de toekomst in haar eigen levensonderhoud te voorzien.
Bij zijn eindarrest oordeelde het Hof dat de vrouw niet aannemelijk had
gemaakt dat zij de afgelopen jaren serieuze pogingen in het werk heeft
gesteld om in haar eigen levensonderhoud te voorzien, hoewel zij geacht
moet
worden daartoe voldoende in de gelegenheid te zijn geweest. Dit moest,
naar
’s Hofs oordeel, het gevolg hebben dat de door het Hof bij zijn tussenarrest
met ingang van 2 juli 1993 vastgestelde alimentatie met onmiddellijke ingang
nader wordt vastgesteld op nihil. Aldus heeft het Hof dan ook beslist.
Daartegen keert zich het middel.

3.2. Het middel gaat terecht ervan uit dat het Hof zijn beslissing omtrent
het limiteringsverzoek daarop heeft gebaseerd dat de vrouw, naar zijn
oordeel, aan zichzelf heeft te wijten dat zij niet door het verrichten
van
betaalde arbeid in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Het middel
verbindt daaraan terecht de conclusie dat de aard van de aldus door het
Hof
als beslissend in aanmerking genomen omstandigheden meebrengt dat een latere
wijziging van de limiteringsuitspraak op grond van gewijzigde omstandigheden
uitgesloten zal zijn, zodat de door het Hof bepaalde limitering het recht
van
de vrouw op levensonderhoud jegens de man praktisch definitief doet eindigen.
Evenzeer terecht betoogt het middel dat aan een uitspraak van deze strekking
hoge motiveringseisen moeten worden gesteld (vaste rechtspraak sinds HR
11
juni 1982, NJ 1983, 595) en dat daaraan niet is voldaan.

3.3. Voor een uitspraak die praktisch een einde maakt aan het recht op
levensonderhoud van de vrouw is niet voldoende dat de vrouw heeft nagelaten
om een werkkring te vinden. Het is – voor zover hier van belang – in beginsel
aan de man te stellen en te bewijzen dat de vrouw het aan zichzelf heeft
te
wijten dat zij geen werk heeft gevonden doordat

(a) zij heeft verzuimd tijdig passend werk te zoeken, terwijl dit in de
gegeven omstandigheden, gelet op de in haar kring bestaande maatschappelijke
opvattingen, van haar kon worden gevergd en

(b) zij, zo zij daartoe wel tijdig was overgegaan, per de datum van de
beschikking van het Hof in voldoende mate in haar levensonderhoud zou hebben
kunnen voorzien (vgl. de onder 3.2 vermelde beschikking). Uit de motivering
van de limiteringsbeslissing moet een en ander onmiskenbaar duidelijk
blijken. Het Hof heeft evenwel niet vastgesteld dat de man concrete feiten
en
omstandigheden heeft aangevoerd met betrekking tot

(1) de mogelijkheden die nadat de vrouw voormelde automatiseringscursus
voor
herintredende vrouwen had gevolgd, gezien haar leeftijd en vooropleiding,
voor haar bestonden om passend werk te vinden ter plaatse waar dit werk
voor
haar vanuit haar woonplaats bereikbaar was, en

(2) hetgeen toen te dier zake, mede gelet op de maatschappelijke opvattingen
in de kring waartoe de vrouw behoorde, van haar kon worden gevergd.
Dientengevolge heeft het Hof evenmin vastgesteld dat de vrouw, indien zij
van
de voor haar bestaande mogelijkheden binnen de grenzen van hetgeen van
haar
gevergd kon worden, gebruik zou hebben gemaakt, per de datum van zijn
beslissing in voldoende mate in haar levensonderhoud zou hebben kunnen
voorzien. Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof zijn uitspraak
niet naar behoren heeft gemotiveerd.

3.4. ’s Hofs overweging dat het arbeidsbureau de vrouw “bemiddelbaar” achtte,
doet dit niet anders zijn. Zulks maakt immers geenszins aannemelijk dat
het
de vrouw, als zij toen maar serieuze pogingen in het werk had gesteld,
ook
zou zijn gelukt om een werkkring te vinden waarmee zij in voldoende mate
in
haar levensonderhoud zou kunnen voorzien. Evenmin kan daaraan afdoen ‘s
Hofs
vaststelling dat de vrouw inmiddels een parttime betrekking (10 uur per
week)
had gevonden bij haar zwager.

3.5. Blijkens het vorenoverwogene is het middel terecht voorgesteld. ‘s
Hofs
eindarrest moet worden vernietigd en de zaak moet worden verwezen ten einde
het verzoek van de man tot limitering van de alimentatie geheel opnieuw
te
behandelen.

4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 7 december
1995;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling
en
beslissing;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij
de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, De Savornin Lohman

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 april 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij is een uitzendbureau. Zij heeft in een personeelsadvertentie
melding gemaakt van een vacature met betrekking tot de functie van
schoonmaakmedewerker. Als functie-eis stelt zij onder meer `een goede
beheersing van de Nederlandse taal’.
De Commissie is van oordeel sprake is van indirect onderscheid op grond van
ras en nationaliteit, omdat personen van niet-Nederlandse etnische of
nationale afstamming of niet-Nederlandse nationaliteit in overwegende mate
door deze functie-eis worden getroffen. De Commissie is voorts van oordeel
dat de gestelde taaleis niet noodzakelijk is om het doel, het veilig kunnen
uitvoeren van de werkhandelingen en het effectief handelen in geval van
gevaarlijke situaties, te bereiken en dat derhalve in strijd met de AWGB is
gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 8 augustus 1996 verzocht de Stichting Meldpunt Discriminatie
Amsterdam te Amsterdam (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of (….) te Schiedam (hierna: de
wederpartij) bij de aanbieding van een betrekking onderscheid heeft gemaakt
op grond van ras en nationaliteit in strijd met de Algemene wet gelijke
behandeling.

1.2. Verzoekster heeft een advertentie van de wederpartij gesignaleerd in het
`Amsterdams Stadsblad Centrum’ van 24 juli 1996. In de advertentie vraagt de
wederpartij om `part-time schoonmaakmedewerkers m/v’. Eén van de in de
advertentie opgenomen functie-eisen luidt: `goede beheersing van de
Nederlandse taal’. Verzoekster is van mening dat deze advertentie-tekst
daarmee in strijd is met de Algemene wet gelijke behandeling.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel stelt
het in openbaarheid brengen en bestrijden van (institutionele en mentale)
vormen van discriminerend en/of racistisch handelen, spreken en schrijven
door de Amsterdamse samenleving, overheid, instituties en individuele groepen
jegens de in Nederland woonachtige bevolkingsgroepen op grond van etnische
afkomst en voorts al hetgeen in de ruimste zin verband houdt met het
verdraagzaam samenleven van de verschillende bevolkingsgroepen. Verzoekster
tracht haar doel onder meer te bereiken door middel van onderzoek, overleg en
(andere) acties, het geven van advies, cursussen en voorlichting alsmede het
instellen van een meldpunt waar burgers telefonisch en op andere wijze
klachten over discriminerend gedrag kunnen melden. Uit de feitelijke
werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar
statuten de belangen behartigt van degenen, die de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee
voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in
artikel 12 lid 2 sub e AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van
personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12
lid 3 AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze
personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve achterwege blijven.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 4 maart 1997.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw J.M. Silversmith (directeur)

van de kant van de wederpartij
– dhr (….) (Staffunctionaris Juridische Zaken)
– dhr (….) (Bedrijfsdirecteur)

van de kant van de Commissie
– mw mr L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr mr P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr drs B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw mr S.L. Kroes (secretaris Kamer).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. De wederpartij is een uitzendbureau. Zij is een besloten vennootschap en
maakt als werkmaatschappij deel uit van een holding. De wederpartij levert
uitzendkrachten aan diverse andere werkmaatschappijen die tot deze holding
behoren. De wederpartij is sinds 1 januari 1997 lid van de Algemene Bond
Uitzendondernemingen.

4.2. Verzoekster heeft naar aanleiding van een advertentie van de wederpartij
in het `Amsterdams Stadsblad Centrum’ van 24 juli 1996 een verzoek om een
oordeel bij de Commissie ingediend. In deze advertentie vraagt de wederpartij
om dienstverleners.

4.3. De klacht van verzoekster betreft werving voor de functie van
schoonmaakmedewerker. De tekst van de advertentie luidt als volgt: `voor de
regio Amsterdam zijn wij op zoek naar:

PART-TIME SCHOONMAAK-MEDEWERKERS m/v voor de ochtenduren. Vereist is:
minimaal een half jaar ervaring, goede beheersing van de Nederlandse taal’.

4.4. De wederpartij heeft een instructie-brochure, bestemd voor nieuwe
medewerkers, aan de Commissie overgelegd. In de brochure wordt met behulp van
pictogrammen uitleg gegeven over de uitvoering van het schoonmaakwerk. Ook
zijn hierin veiligheids- en milieu-aspecten opgenomen.
De wederpartij heeft de Commissie tevens concepten van vertalingen van het
betreffende boekje, inclusief een woordenlijst, overgelegd. Het betreft
vertalingen in het Arabisch, Turks, Frans, Spaans, Portugees en Engels. Deze
vertalingen zullen binnenkort aan haar medewerkers worden verstrekt.

4.5. De wederpartij heeft eveneens een tweetal overzichten van namen van haar
medewerkers aan de Commissie overgelegd. De namen hebben betrekking op door
haar in het jaar 1996 te werk gestelde uitzendkrachten voor het
schoonmaakwerk en vaste medewerkers voor het schoonmaakwerk op de terminals
te Schiphol. Uit deze overzichten kan worden afgeleid dat het merendeel van
de medewerkers van de wederpartij van buitenlandse afkomst is.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoekster stelt het volgende.

Zij heeft een klacht ingediend over de wervingsadvertentie voor
schoonmaakmedewerkers, omdat een persoon die op de advertentie wilde
solliciteren deze onder haar aandacht heeft gebracht.

Verzoekster is, voordat zij haar klacht aan de Commissie heeft voorgelegd,
hierover niet in overleg getreden met de wederpartij.

Het stellen van de functie-eis `goede beheersing van de Nederlandse taal’ is
in strijd met artikel 5 lid 1 sub a van de AWGB. De gestelde taaleis is niet
noodzakelijk voor het vervullen van de functie en derhalve in strijd met de
wet.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.

Door middel van de betreffende advertentie wordt personeel geworven voor
verschillende opdrachtgevers. Afhankelijk van het object waarvoor de
wederpartij werft wordt gedifferentieerd in functie-eisen. Er worden bij
voorbeeld ook advertenties geplaatst voor vervulling van functies waarbij
geen functie-eisen gesteld worden. Dit geldt soms bij schoonmaakwerk en
inpakwerk. Dat is echter niet het geval voor werk op de luchthaven Schiphol.
Daar is een taaleis van belang omdat schoonmakers onder meer met reizigers
moeten kunnen communiceren.
Wat de taaleis in de hier aan de orde zijnde advertentie betreft het
volgende.
Het is absoluut noodzakelijk voor een goede uitoefening van de betreffende
functie, dat de uitzendkracht in staat is aanwijzingen en (veiligheids- en
werk)instructies in het Nederlands te begrijpen en dat deze in staat is zich
verstaanbaar te maken in het Nederlands. Er dient een redelijke mate van
communicatie in het Nederlands mogelijk te zijn.

Onderschat wordt vaak dat het niet opvolgen van de veiligheidsvoorschriften
door schoonmaakmedewerkers grote gevolgen kan hebben. Uitglijden tijdens het
werk is nog immer, ondanks het veelvuldig hierop wijzen, een veel voorkomend
bedrijfsongeval. De uitoefening van telkens verschillende taken en het
wisselen van collega’s en leidinggevenden vergen een grote mate van
communicatie. Enige beheersing van de Nederlandse taal door de
schoonmaakmedewerkers is daarom van essentieel belang.

Het percentage uitzendkrachten van de wederpartij, dat werkzaam is in de
schoonmaakbranche en van niet-Nederlandse herkomst is, wordt geraamd op ruim
60%. Het is dus niet zo, dat bewust geen gebruik gemaakt zou worden van
uitzendkrachten van niet-Nederlandse herkomst.

Bovendien heeft de wederpartij de werkinstructie voor haar medewerkers in
zeven talen laten vertalen en worden cursussen aan medewerkers gegeven.

Tenslotte dient opgemerkt te worden, dat op basis van artikel 3, sub f, van e
Arbeidsomstandighedenwet, de werkgever, in dit geval zowel het uitzendbureau
als de inlener, een zware zorgplicht hebben om de werkomstandigheden van de
uitzendkracht zo veilig mogelijk te laten zijn. Het zou onverstandig en
onwenselijk zijn de eis tot beheersing van de Nederlandse taal te laten
vervallen ter wille van de AWGB, indien dat al noodzakelijk zou zijn, en men
vervolgens op basis van de Arbeidsomstandighedenwet tot de conclusie zou
moeten komen dat een gebrek in communicatiemogelijkheden een onveilige
werksituatie teweegbrengt.

Concluderend meent de wederpartij dat bij het werven van uitzendkrachten in
de schoonmaakbranche het objectief gerechtvaardigd en noodzakelijk is, de eis
te stellen dat de uitzendkracht beschikt over een goede beheersing van de
Nederlandse taal.

Ter zitting heeft de wederpartij gesteld dat de zinsnede `goede beheersing
van de Nederlandse taal’ wellicht te sterk is geformuleerd, in dier voege dat
er geenszins sprake hoeft te zijn van een uitstekende beheersing
van de Nederlandse taal in woord en geschrift om in aanmerking te komen voor
een functie als uitzendkracht in de schoonmaakbranche. Enige beheersing van
de Nederlandse taal was voor de onderhavige vacature voldoende.
De wederpartij hanteert thans andere advertentieteksten. Advertentieteksten
met een taaleis op deze wijze geformuleerd zullen voor de onderhavige
vacatures in de toekomst niet meer worden geplaatst.
Deze discussie en de procedure bij de Commissie hadden voorkomen kunnen
worden indien verzoekster rechtstreeks contact met de wederpartij opgenomen
zou hebben.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking door het stellen van de eis `goede beheersing van de Nederlandse
taal’ in strijd met de AWGB onderscheid heeft gemaakt naar ras of
nationaliteit, dan wel beide.

5.2. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB,
onder meer het maken van onderscheid naar ras en nationaliteit bij de
aanbieding van een betrekking.

Het begrip ras in de AWGB dient overeenkomstig het Internationaal Verdrag
inzake uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad ruim te worden uitgelegd en omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13.).

Voorts dient het begrip nationaliteit in de AWGB te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats (Handelingen Eerste Kamer, 22 februari 1994, pag. 1086.).

Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct als
indirect onderscheid. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen
op grond van ras en nationaliteit vormen van direct onderscheid zijn. Van
indirect onderscheid op grond van ras of nationaliteit is sprake indien op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan ras of nationaliteit
onderscheid wordt gemaakt dat direct onderscheid op deze gronden tot gevolg
heeft.

In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt,
ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

5.3. Ter beantwoording van de voorliggende vraag overweegt de Commissie het
volgende.

De Commissie is van oordeel dat de functie-eis van goede beheersing van de
Nederlandse taal in de gegeven omstandigheden noch direct onderscheid naar
ras, noch direct onderscheid naar nationaliteit oplevert. Het criterium goede
beheersing van de Nederlandse taal maakt immers op zich geen onderscheid
tussen personen op grond van hun ras of nationaliteit (Zie ook Oordelen
Commissie Gelijke Behandeling 18 juli 1995, nr. 95-30 en 2 mei 1996, nr.
96-29.)

Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van goede beheersing van de
Nederlandse taal indirect onderscheid naar ras of ook nationaliteit tot
gevolg heeft. Van indirect onderscheid is sprake als het nadelig effect van
de taaleis in overwegende mate personen treft van niet-Nederlandse etnische
of nationale afstamming, of niet-Nederlandse nationaliteit.

De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
De Commissie stelt vast dat de vacature betrekking heeft op laaggeschoold
werk, namelijk schoonmaakwerk.
Het is een algemeen bekend gegeven dat onder personen wier etnische of
nationale herkomst buiten Nederland ligt, alsmede bij in Nederland
woonachtige personen van niet-Nederlandse nationaliteit functie-eisen omtrent
de Nederlandse taalbeheersing eerder tot uitsluiting voor een vacature met
betrekking tot laaggeschoold werk zullen leiden dan voor personen, die buiten
genoemde groepen vallen (Zie ook oordelen Nationale Ombudsman 22 mei 1987,
Rechtspraak Rassendiscriminatie nr. 152 en Voorzitter scheidsgerecht Algemene
Bond Uitzendbureaus 19 februari 1988, Rechtspraak Rassendiscriminatie nr.
171.).
Derhalve levert de onderhavige taaleis indirect onderscheid op grond van ras
en nationaliteit op, omdat de taaleis in dit geval het effect heeft dat in
overwegende mate personen worden getroffen van niet-Nederlandse etnische of
nationale afstamming, of niet-Nederlandse nationaliteit. (Zie ook: oordeel
Commissie gelijke behandeling, 2 mei 1996, nr. 96-29.)

5.4. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co. KG 13 juli
1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– en deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel
te bereiken.

Het doel dat nagestreefd wordt is het aantrekken van personeel dat de functie
van schoonmaakmedewerker naar behoren kan uitoefenen.
De wederpartij heeft aangegeven dat de werkhandelingen veilig uitgevoerd
dienen te worden en dat effectief gehandeld dient te worden in geval van een
gevaarlijke situatie.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is,
terwijl het doel beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de organisatie.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, in dit geval de onderhavige
taaleis, geschikt en noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken.

De wederpartij stelt dat een taaleis noodzakelijk is voor een goede
uitoefening van de functie, omdat een uitzendkracht in staat moet zijn
aanwijzingen en (veiligheids- en werk)instructies in het Nederlands te
begrijpen en dat er een redelijke mate van communicatie in het Nederlands
mogelijk dient te zijn.
De wederpartij heeft ter zitting aangegeven dat niet voor al het
schoonmaakwerk dezelfde taaleis geldt. Zij acht goede beheersing van de
Nederlandse taal noodzakelijk voor het werk op de luchthaven Schiphol vanwege
de communicatie met reizigers. De Commissie stelt vast dat onderhavige
advertentie niet specifiek gericht was op werving van schoonmaakpersoneel
voor Schiphol.

De wederpartij heeft zelf aangegeven dat de taaleis
goede beheersing van de Nederlandse taal te veel gevraagd is voor
de onderhavige vacature. Enige beheersing van de Nederlandse taal acht zij in
dit geval voldoende.
De Commissie is van oordeel dat de bewoordingen `goede beheersing van de
Nederlandse taal’ en daarmee de selectieve werking van de advertentie het
doel van de wederpartij te boven gaan.

De Commissie concludeert op bovenstaande gronden dat het gekozen middel niet
geschikt en niet noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.

De Commissie stelt vast dat niet voldaan is aan de hiervoor genoemde criteria
voor een objectieve rechtvaardigingsgrond. Derhalve heeft de wederpartij een
verboden indirect onderscheid op grond van ras en nationaliteit gemaakt.

5.5. Ten aanzien van het verweer van de wederpartij dat de AWGB in strijd zou
zijn met de Arbeidsomstandighedenwet merkt de Commissie het volgende op.
De Arbeidsomstandighedenwet is bedoeld ter bescherming van de werknemer op de
werkplek en niet om daaraan functie-eisen te ontlenen ten behoeve van werving
en selectie van werknemers.
Dit verweer wordt derhalve verworpen.

5.6. De Commissie spreekt tenslotte haar waardering uit over het voornemen
van de wederpartij om haar medewerkers een vertaalde werkinstructie ter hand
te stellen. Tevens heeft zij met instemming kennis genomen van het voornemen
van de wederpartij om de taaleis in haar wervingsadvertenties dusdanig te
formuleren dat deze niet in strijd met de AWGB zal zijn.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat
(….) te Schiedam bij de aanbieding van een betrekking indirect onderscheid
op grond van ras en nationaliteit heeft gemaakt zoals bedoeld in artikel 5
lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met
deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw mr L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr mr P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr drs B. van Schijndel (lid Kamer), mw mr S.L. Kroes(secretaris Kamer)

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 17 april 1997

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


De man weigert medewerking te verlenen aan de inschrijving van de
echtscheidingbeschikking die niet in kracht van gewijsde is ten gevolge
van
lopende cassatieprocedures. Zolang de echtscheidingsprocedure loopt krijgt
de
vrouw – de helft van – het ouderdomspensioen niet uitbetaald.
Tijdrekken door een procespartij om met het oog op pensioenverevening in
een
betere procespositie te komen is niet onrechtmatig.

Volledige tekst

Gronden van de beslissing

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. Partijen zijn op 28 april 1972 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar
gehuwd buiten elke gemeenschap van goederen.
b. Bij beschikking van 6 december 1995 van deze rechtbank is de echtscheiding
uitgesproken, met de bepaling dat partijen de pensioenen zullen verevenen
volgens de Wet Verevening Pensioenrechten. Het Gerechtshof te Amsterdam
heeft
die beschikking op 19 december 1996 bekrachtigd.
c. v.d. S heeft op 19 februari bij de Hoge Raad der Nederlanden cassatie
ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof. Hij heeft geen gehoor
gegeven aan het verzoek van D om mee te werken aan de inschrijving van
de
echtscheidingsbeschikking.

2. D vordert van der S te veroordelen alle medewerking te verlenen aan
de
inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Zij stelt dat van der S
feitelijk berust in de echtscheiding en onrechtmatig handelt tegenover
haar
door niet mee te werken aan de formele ontbinding van het huwelijk.
3. Van der S heeft als verweer aangevoerd dat hij een gelijktijdige
beslissing wil over de echtscheiding en de pensioenverevening. Wanneer
de
echtscheidingsbeschikking nu al wordt ingeschreven, wordt deze koppeling
doorbroken, met onherstelbare gevolgen.
4. Dit verweer treft doel. De wens van D om het huwelijk zo spoedig mogelijk
formeel te ontbinden is alleszins begrijpelijk. Aan de andere kant kan
niet
worden gezegd dat van der S misbruik maakt van procesrecht door te weigeren
medewerking te verlenen aan de inschrijving. De formele ontbinding van
het
huwelijk zou immers ook gevolgen hebben voor het tijdstip waarop de
pensioenen worden verevend, zoals bepaald in de echtscheidingsbeschikking.
Die beschikking is nog niet in kracht van gewijsde gegaan. Het gaat te
ver om
in dit kort geding in de door D bepleite zin vooruit te lopen op het oordeel
van de bodemrechter.
5. De proceskosten worden tussen partijen als (gewezen) echtelieden
gecompenseerd.

Beslissing

1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
3. Verklaart dit vonnis uitvoerbar bij voorraad.

Rechters

Mr Tonkens-Gerkema

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 17 april 1997

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Eiseres werd op vijftienjarige leeftijd op verzoek van haar moeder door
een huisvriend manueel ontmaagd. De moeder vond dit nodig omdat zij zulke
nare herinneringen aan die gebeurtenis had. De rechtbank oordeelt dat deze
handelingen niet leiden tot sexueel misbruik omdat het niet met lustgevoelens
gepaard ging, maar een technische handeling was. De handeling op zich heeft
wel inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van eiseres
en daarom wijst de rechtbank het verzoek om immateriële schadevergoeding
toe tot een bedrag van ƒ 2.400,-. De rechtbank oordeelt dat de handeling
weliswaar betrekking had op een sexueel orgaan van eiseres, maar werd –
naar bij gebreke van in andere richting wijzende omstandigheden moet worden
aangenomen – niet ingegeven door sexuele lustgevoelens bij gedaagde. De
rechtbank verwerpt dan ook de door eiseres voor de handelwijze van gedaagde
gebezigde kwalificatie `sexueel misbruik’ voorzover eiseres daarin het
bijvoeglijk naamwoord `sexueel’ niet in de hierboven aangeduide neutrale
betekenis van: betrekking hebbend op een sexueel orgaan bezigt. Verder
is naar het oordeel van de rechtbank van `gebruik’ in eigenlijke zin van
de vagina door gedaagde geen sprake en kan er om die reden ook geen sprake
van `misbruik’ zijn.
Gedaagde heeft voorts de manuele ontmaagding met opzet verricht, zonder
dat er echter zijnerzijds van kwade bedoelingen jegens eiseres sprake was.
Het was een misplaatste vorm van hulpverlening, die aan eiseres geschiedde
terwijl de moeder van eiseres er veeleer behoefte aan had. Gedaagde heeft
gelijk als hij in dit verband van een beoordelingsfout zijnerzijds spreekt.
De rechtbank wijst ook het betoog dat hier een veiligheidsnorm is overschreden
af.

Volledige tekst

1. Het verdere verloop van de procedure

Dit blijkt uit de volgende processtukken:
– het vonnis van deze rechtbank van 21 april 1995
– het ingevolge dit vonnis door Prof. Dr. M. Kuilman, psychiater te Amsterdam,
uitgebrachte rapport van psychiatrisch onderzoek, verricht bij eiseres

– de akte na deskundigenbericht van eiseres, tevens inhoudende een vermeerdering
van de eis
– de akte na deskundigenbericht van gedaagde.

2. De vordering

Gedaagde heeft zich niet tegen de vermeerdering van de eis verzet, zodat
de rechtbank op de vermeende eis zal recht doen.

De vermeerderde eis luidt, verkort weergegeven:
veroordeling van gedaagde tot betaling van ƒ 20.000 ten titel van smartegeld
en tot vergoeding van materiële schade, nader op te maken bij staat, een
en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

3. De verdere beoordeling

3.1. Bij genoemd vonnis is een deskundigenonderzoek bevolen omtrent eventuele
psychische problemen bij eiseres en het oorzakelijk verband daarvan met
de manuele ontmaagding en de wijze waarop deze plaats vond, zoals in dat
vonnis vermeld.

3.2. Het uitvoerige en – naar de rechtbank wil voorkomen – gedegen rapport
van de deskundige bevat onder meer de volgende passages:

‘Onderzochte is een intelligente vrouw, ruim toegerust met verstandelijke
vermogens om op haar niveau in het leven te slagen. Dat dit niet is gebeurd,
wordt in hoge mate bepaald door haar karakterologische toerusting en de
omstandigheden waarin ze verkeerde. (p. 16)
(….)
Het lijkt ondergetekende op grond van vigerende opvattingen over de ontwikkeling
van de persoonlijkheid aannemelijk, dat neurotiserende momenten die al
dateren vanaf de vroege jeugd, hun invloed uitgeoefend op een gebrekkige
ontplooiing van haar persoonlijkheid. Het heeft onderzochte ontbroken aan
voldoende basale veiligheid en zekerheid om met zichzelf te experimenteren
en haar persoonlijkheid te ontplooien.
(….)
Of en in hoeverre de neurotiserende jeugdconstellatie is in tweede (joodse;
opmerking rechtbank) generatie-problematiek, valt op grond van dit onderzoek
niet uit te maken. (….) De onderhavige kwestie is naar het oordeel van
ondergetekende niet relevant voor de vraagstelling. Belangrijker is in
dit verband de vaststelling, dat de jeugdconstellatie een negatieve invloed
heeft uitgeoefend op de karakteropbouw c.q. de persoonlijkheidsontwikkeling
van betrokkene. Het is begrijpelijk, dat ook de sexuele ervaringen waar
het in deze expertise om gaat, tegen die achtergrond en bij zo’n kwetsbaar
meisje in de puberteit c.q. adolescentiefase, hun sporen hebben achtergelaten.
(p. 17)
(….)
Onderzochte benadrukt tijdens de achtereenvolgende gesprekken haar slachtofferschap,
en dat is gelet op het doel van dit onderzoek ook wel begrijpelijk.
Niettemin is haar houding ook nogal gekunsteld en lijkt ze haar status
van slachtoffer te prononceren en te consolideren. Een mogelijke achtergrond
vormt hierbij het verlangen naar genoegdoening voor wat haar (met name
door C is aangedaan. Maar achter dit verlangen gaan ook gevoelens van zelfdepreciatie
en schaamte schuil. In dat verband is niet zo zeer de schaamte over sexueel
traumatische ervaringen in het geding als wel het onverdragelijke gevoel,
dat betrokkene zich vernederende ervaringen lange tijd liet welgevallen,
zonder zich te hebben verweerd. De tegen zichzelf gerichte agressie die
daardoor ontstaat, wordt in de buitenwereld geprojecteerd. Met als gevolg,
dat het zich op een eigen `aandeel’ gemakkelijk wordt versluierd. (p. 18)
(….)

Samenvatting
(….)
Onderzochte groeide op in een disharmonisch en neurotiserend gezin. De
belangrijkste kenmerken in dit gezin komen tot uiting in misleidende en
tegenstrijdige interacties, onduidelijkheid over respectievelijke rollen,
het ontbreken van veiligheid en consistentie in de relatie tot sleutelfiguren
(hier wordt in concreto gedoeld op de vader en de moeder; opmerking rechtbank).
(….) niet verwonderlijk, dat onderzochte reeds in haar kinderjaren problemen
had met zich te handhaven. (p. 18)
(….)
Als in de jaren `70 de Heer C in het gezin zijn intrede doet, worden de
gezinssituaties nog gecompliceerder. C functioneert niet als een echte
huisvriend, evenmin als een professionele hulpverlener. Hij is op een merkwaardige
wijze wel en niet beschikbaar. Maar toch lijkt zich door de aanwezigheid
van C een zekere stabilisering in het gezin te voltrekken, vooral omdat
hij het vertrouwen weet te winnen en zeker bij onderzochte geleidelijk
aan een plechtanker functie krijgt.
(….)
De verhoudingen worden wel uitermate ondoorzichtig wanneer de plannen tot
ontmaagding (….) in het gezin door moeder en C worden voorbereid en uitgevoerd.
Het is nauwelijks voorstelbaar, dat zo’n ingewikkelde en verwarrende constellatie
van rollen geen psychotraumatische invloed zou hebben, bij een meisje met
zo’n wankele voorgeschiedenis en in zo’n kwetsbare levensfase. Alles wat
met menselijke interacties in relatie tot lichamelijke intimiteit/sexualiteit
in het geding is, komt hier onder enorme spanning te staan. (p. 20)
(…)
In antwoord op de vraagstelling
(p. 21)
(….)
Over de ziekmakende betekenis van de manuele ontmaagding en de wijze waarop
deze plaatsvond in de geschetste context kan het volgende worden opgemerkt.
Het is aannemelijk, dat het betreffende incident van de ontmaagding een
ontwrichtende invloed heeft gehad op onderzochte’s psychische gesteldheid
en mede aanleiding heeft gegeven tot de geschetste psychische problemen.
(….)
dat het incident van de ontmaagding nooit zulke verstrekkende gevolgen
zou hebben gehad, wanneer de geschetste contextuele condities er niet waren
geweest. Sterker nog: ondergetekende is van oordeel, dat er voldoende aanwijzingen
zijn om te vrezen c.q. te verwachten, dat onderzochte ook zonder het `ontmaagdingsincident’
met (neurotische) problemen in haar relaties zou zijn geconfronteerd, al
valt niet te voorspellen wanneer en in welke mate deze zich zouden hebben
voorgedaan.’ (p. 21).

3.3. Wat de toe te passen rechtsnormen betreft, heeft de rechtbank al beslist
in rov. 4.1 van haar vonnis van 22 oktober 1993, dat het tot januari 1992
geldende recht van toepassing is op de ingestelde vordering. Praktisch
maakt dit echter geen verschil met de situatie waarin het sedert genoemde
datum geldende Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing is, aangezien hetgeen
in met name art. 6:98 van dat wetboek is bepaald omtrent schadetoerekening,
ingevolge vóór genoemde datum gewezen arresten van de Hoge Raad, reeds
geldend recht was onder de oude bedeling. De rechtbank zal dan ook mede
aan de hand van de in art. 6:98 genoemde factoren nagaan of, en zo ja in
welke omvang, gedaagde voor de gestelde schade (in redelijkheid) aansprakelijk
moet worden geacht.

3.4. Het gaat hier om een handeling van gedaagde, te weten manuele ontmaagding,
die inbreuk heeft gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit
van eiseres, die toen 15 of 16 jaar oud was. De handeling had weliswaar
betrekking op een sexueel orgaan van eiseres, maar werd – naar bij gebreke
van in andere richting wijzende omstandigheden moet worden aangenomen –
niet ingegeven door sexuele lustgevoelens bij gedaagde. De rechtbank verwerpt
dan ook de door eiseres voor de handelwijze van gedaagde gebezigde kwalificatie
`sexueel misbruik’ voorzover eiseres daarin het bijvoeglijk naamwoord `sexueel’
niet in de hierboven aangeduide neutrale betekenis van: betrekking hebbend
op een sexueel orgaan, bezigt. Verder is naar het oordeel van de rechtbank
van `gebruik’ in eigenlijke zin van de vagina door gedaagde geen sprake
en kan er om die reden ook geen sprake van `misbruik’ zijn.
Gedaagde heeft voorts de manuele ontmaagding met opzet verricht, zonder
dat er echter zijnerzijds van kwade bedoelingen jegens eiseres sprake was.
Het was een misplaatste vorm van hulpverlening, die aan eiseres geschiedde
terwijl de moeder van eiseres er veeleer behoefte aan had. Gedaagde heeft
gelijk als hij in dit verband van een (naar het oordeel van de rechtbank:
ernstige beoordelingsfout zijnerzijds spreekt.

3.5. Eiseres heeft doen betogen dat, hoewel in strikte zin niet kan worden
gesproken van het overschrijden van veiligheidsnormen (in de door de Hoge
Raad in diens jurisprudentie als bedoeld in rov. 3.3 gebezigde zin), er
toch reden is om dezelfde maatstaven toe te passen;
immers de norm dat er respect voor de lichamelijke en geestelijke integriteit
van anderen dient te zijn, waarbij sexuele grenzen niet overschreden dienen
te worden, is een zeer algemene en wijdverbreide norm.
Afgezien van de reeds geplaatste vraagtekens bij de kwalificatie `sexueel’,
overtuigt de argumentatie ook voor het overige niet. Een wijdverbreide
norm die respect voor bepaalde waarden voorschrijft, maakt die norm nog
niet zonder meer tot een veiligheidsnorm in de bedoelde betekenis, ook
niet als het de waarden van lichamelijke en geestelijke integriteit van
een persoon betreft. Ook overigens ziet de rechtbank onvoldoende grond
om de door gedaagde overschreden norm als aansprakelijkheidsfactor gelijkwaardig
te achten aan een veiligheidsnorm.

3.6. De geclaimde schade betreft vermogensschade en immateriële (psychische)
schade. Wat deze laatste betreft, zoekt eiseres aansluiting bij het deskundigenbericht
op dit punt. De rechtbank verwijst naar rov. 3.2. Als elementen van materiële
schade noemt eiseres kosten van therapie, reiskosten, vergoeding voor vertraagde
studie en voor verlies aan verdiencapaciteit.

3.7. De psychische schade komt, naar uit de meerbedoelde rechtspraak van
de Hoge Raad valt af te leiden, als letselschade eerder voor vergoeding
in aanmerking dan de materiële schade.

3.8. De gestelde psychische schade wordt op zich niet door gedaagde bestreden,
doch gedaagde bestrijdt wel dat er een voldoende verband bestaat met zijn
onrechtmatige daad om tot een toerekening naar redelijkheid van deze schade
aan hem te kunnen komen. Uit de stellingen van gedaagde leidt de rechtbank
af, dat hij ook ten aanzien van de gestelde materiële schade zodanig verband
niet aanwezig ziet.

3.9. Uit het rapport van deskundige, dat de rechtbank in zoverre overneemt,
blijkt enerzijds dat de ontmaagdingshandeling van gedaagde als neurotiserende
factor tot de (immateriële en materiële) schade van eiseres heeft bijgedragen,
doch anderzijds dat de psychische problemen die eiseres heeft ondervonden
en nog steeds ondervindt en de daarmee verband houdende materiële schade
voor een aanzienlijk deel voortvloeien uit de karakterologische toerusting
van eiseres en haar neurotiserende jeugdsituatie (waaronder wellicht een
tweede-generatieproblematiek), zoals in het rapport uitvoerig omschreven,
alsmede uit het voor eiseres onverdragelijke gevoel dat zij zich lange
tijd vernederende ervaringen heeft laten welgevallen, zonder zich te hebben
verweerd. De hier bedoelde ervaringen, die zich volgens eiseres na het
ontmaagdingsincident hebben voorgedaan maar die door gedaagde worden betwist,
vormen echter mede de grondslag van de vordering.

Een en ander brengt de rechtbank, gelet op de betekenis die de verschillende
hierboven bedoelde aansprakelijkheidsfactoren in de onderhavige zaak toekomt,
tot het oordeel dat de psychische problemen van eiseres slechts voor een
betrekkelijk klein deel – door de rechtbank bepaald op 20% – in zodanig
verband met de ontmaagdingshandeling staan dat zij in redelijkheid aan
gedaagde zijn toe te rekenen.
In dit verband merkt de rechtbank nog op, dat de enkele omstandigheid dat
gedaagde kon voorzien dat zijn ingreep bij eiseres geredelijk tot (verdere)
psychische schade zou kunnen leiden, in het onderhavige geval niet meebrengt
dat gedaagde voor die schade in volle omvang rechtens aansprakelijk is.

3.10. Aangezien de rechtbank terzake van de psychische schade zoals die
zich volgens het rapport na de ontmaagdingshandeling heeft gemanifesteerd,
indien deze schade uitsluitend door die handeling zou zijn veroorzaakt,
een geldelijke vergoeding ten bedrage van ƒ 12.000 redelijk zou achten,
zal zij daarom gedaagde veroordelen tot betaling van een smartegeld van
ƒ 2.400.

3.11. Wat betreft de gestelde materiële schade acht de rechtbank aannemelijk,
dat de materiële schade is geleden als gevolg van gedaagde’s onrechtmatige
daad. Of die schade dient te worden bepaald op 20% dan wel op een kleiner
deel van de totale schade die eiseres tengevolge van haar totale psychische
problematiek zal blijken te hebben geleden en nog zal zullen lijden, valt
nu nog niet te overzien.

3.12. Alvorens echter eiseres gelegenheid tot een schadestaatprocedure
te geven, zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten. Eiseres
wordt verzocht uiterlijk drie weken voor de comparitiedatum aan gedaagde
en de rechter-commissaris een opstelling van de schade-elementen en de
daarbij behorende schadebedragen te zenden. De bedoeling daarvan is na
te gaan enerzijds in hoeverre het mogelijk is reeds in de onderhavige procedures
tot een schadevaststelling te komen en anderzijds of een vereniging tussen
partijen terzake van de materiële schade tot de mogelijkheden behoort.

3.13. Voor het geval de rechtbank van oordeel zou zijn dat de onrechtmatige
daad van gedaagde slechts een deel van de concrete schade heeft veroorzaakt,
heeft eiseres zich op het bepaalde in artikel 6:99 B.W. beroepen.
Ervan uitgaande dat de in dit nieuwe artikel vervatte rechtsregel ook reeds
gold vóór 1 januari 1992, is de rechtbank echter van oordeel dat zij niet
tot toepassing komt tegenover een aansprakelijke, ten aanzien van wie vastgesteld
kan worden, zoals in het onderhavige geval, welk deel van de schade in
redelijkheid aan hem kan worden toegerekend. Het beroep op genoemde rechtsregel
faalt daarom.

3.14. Uit het bovenstaande volgt, dat elk van partijen voor een deel in
het ongelijk is gesteld. Daarin vindt de rechtbank aanleiding de proceskosten
te compenseren, in dier voege dat gedaagde de kosten van het deskundigenrapport
ten bedrage van ƒ 1904 dient te dragen en dat voor het overige elke partij
haar eigen kosten draagt.

4. De beslissing

De rechtbank

– veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres
te betalen de som van ƒ 2400 (tweeduizend en vierhonderd gulden), vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf de dag der algehele voldoening;

– compenseert de proceskosten, in dier voege dat voor rekening van gedaagde
komen de met het deskundigenbericht gemoeide kosten ten bedrage van ƒ 1.904
en elke partij voor het overige de eigen kosten draagt;

– veroordeelt gedaagde in het genoemde bedrag van ƒ 1.904 (eenduizendnegenhonderd
en vier gulden), welk bedrag rechtstreeks aan de griffier van deze rechtbank
dient te worden overgemaakt;

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

en alvorens te beslissen;

gelast partijen, vergezeld van haar raadslieden, voor de rechter-commissaris
mr. T. Fransen te verschijnen in het gebouw van de rechtbank aan de Wilhelminahof
100-125 te Rotterdam, teneinde als in rov. 3.12 vermeld, en wel op donderdag
29 mei 1997 te 9.30 uur;

– gelast eisers uiterlijk drie weken voor genoemde datum aan gedaagde en
de rechter-commissaris de in rov. 3.12 bedoelde lijst te zenden.

Rechters

Mr. Fransen

Instantie: Hof van Justitie EG, 17 april 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


1) De uitkeringen die uit hoofde van een pensioenregeling als de verzekeringsregeling
van Dimossia Epicheirissi Ilektrismou worden toegekend, daaronder begrepen
de overlevingspensioenen, vallen binnen de werkingssfeer van artikel 119
EG-Verdrag.
2) Artikel 119 EG-Verdrag verzet zich tegen de toepassing van een nationale
bepaling die de toekenning van een weduwnaarspensioen dat onder het begrip
beloning in de zin van dat artikel valt, afhankelijk stelt van bijzondere
voorwaarden die niet voor weduwen gelden; geen regel van gemeenschapsrecht
kan de handhaving van die bepaling rechtvaardigen.
3) Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap moet aldus worden uitgelegd, dat in het kader van een vóór
17 mei 1990 ingestelde rechtsvordering ter verkrijging van uitkeringen
krachtens een ondernemingsregeling inzake sociale zekerheid een beroep
kan worden gedaan op artikel 119, ook al is die vordering niet-ontvankelijk
verklaard omdat de betrokkene niet tevoren een bezwaarschrift had ingediend,
wanneer de nationale rechter hem een nieuwe termijn voor de indiening van
een dergelijk bezwaarschrift heeft gegund.
4) Artikel 119 EG-Verdrag vereist, dat weduwnaars die het slachtoffer zijn
van een door deze bepaling verboden discriminatie, een pensioen of een
ander uitkering voor nabestaanden verkrijgen onder dezelfde voorwaarden
als weduwen.

Volledige tekst

119 EG-Verdrag en wordt door geen enkele andere bepaling van het
gemeenschapsrecht toegestaan.

3) Zolang geen maatregelen zijn getroffen om de gelijke behandeling tot
stand te brengen, heeft de weduwnaar recht op pensioen en andere
uitkeringen voor nabestaanden onder dezelfde voorwaarden als weduwen.

4) Ter verkrijging van gelijke behandeling ter zake van uitkeringen voor
nabestaanden krachtens een bedrijfspensioenregeling, wanneer het gaat om
uitkeringen die kunnen worden toegerekend aan tijdvakken vŸŸr 17 mei 1990,
kan op de rechtstreekse werking van artikel 119 enkel een beroep worden
gedaan door werknemers of hun rechtverkrijgenden die vŸŸr die datum een
rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te
stellen vordering hebben ingesteld. Wanneer een vŸŸr die datum ingestelde
vordering wordt gevolgd door een gerechtelijke procedure die wordt
onderbroken en vervolgens een nieuwe procedure wordt ingeleid, is het
voldoende, dat het in de lopende procedure gaat om de beslissing over de
aanvankelijke vordering.’

(1) – Arrest van 8 april 1976, zaak 43/75, Jurispr. 1976, p. 455.
(2) – Arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Jurispr. 1990, p. I-1889.
(3) – Arrest van 28 september 1994, zaak C-7/93, Jurispr. 1994, p.
I-4471.
(4) – Publicatieblad van de Helleense Republiek A1.
(5) – PB 1979, L 6, p. 24.
(6) – Aangehaald in voetnoot 5.
(7) – Aangehaald in voetnoot 3.
(8) – Zie r.o. 22 e.v. van het arrest en punten 22 e.v. van de conclusie.
(9) – R.o. 43.
(10) – R.o. 44.
(11) – R.o. 45.
(12) – Zie punt 38 van mijn conclusie.
(13) – Arrest van 28 september 1994, zaak C-200/91, Jurispr. 1994, p.
I-4389.
(14) – Aangehaald in voetnoot 1, r.o. 21 van het arrest.
(15) – Aangehaald in voetnoot 13, r.o. 32 van het arrest.
(16) – Aangehaald in voetnoot 2, r.o. 45 van het arrest.
(17) – Arrest van 6 oktober 1993, zaak C-101/91, Jurispr. 1993, p.
I-4879, r.o. 15-20.
(18) – Aangehaald in voetnoot 13, r.o. 51-56 van het arrest.
(19) – Aangehaald in voetnoot 3, r.o. 57 van het arrest.
(20) – Zie de punten 7-9 hiervoor.
(21) – De zaak Barber, aangehaald in voetnoot 2, r.o. 44.
(22) – Zie arresten van 16 december 1976, zaak 33/76, Rewe, Jurispr. 1976,
p. 1989, en zaak 45/76, Comet, Jurispr. 1976, p. 2043.
(23) – Zie punten 7-9 hiervoor.
(24) – Arrest Barber, aangehaald in voetnoot 2, r.o. 44.

1 Sociale politiek – Mannelijke en vrouwelijke werknemers – Gelijke
beloning – Beloning – Begrip – Bij wet ingestelde pensioenregeling van
overheidslichaam, die zowel werknemer als overlevende echtgenoot
bescherming biedt tegen ouderdomsrisico en een door werkgever uit hoofde
van dienstbetrekking betaald voordeel vormt – Daaronder begrepen
(EG-Verdrag, art. 119)

2 Sociale politiek – Mannelijke en vrouwelijke werknemers – Gelijke
beloning – Bij wet ingestelde ondernemingspensioenregeling – Ontstaan van
recht op overlevingspensioen voor weduwnaars afhankelijk van voorwaarden
die niet voor weduwen gelden – Ontoelaatbaarheid
(EG-Verdrag, art. 119)

3 Sociale politiek – Mannelijke en vrouwelijke werknemers – Gelijke
beloning – Artikel 119 EG-Verdrag – Toepasselijkheid op
ondernemingspensioenregelingen – Recht om gelijke behandeling te vorderen
voor uitkeringen toegerekend aan tijdvakken van arbeid vŸŸr 17 mei 1990,
door Protocol nr. 2 ad artikel 119, gehecht aan Verdrag betreffende
Europese Unie, beperkt tot werknemers of hun rechtverkrijgenden die vŸŸr
17
mei 1990 rechtsvordering hebben ingesteld – Instelling van rechtsvordering
vóór die datum – Begrip (EG-Verdrag, art. 119, Protocol nr. 2)

4 Sociale politiek – Mannelijke en vrouwelijke werknemers – Gelijke
beloning – Artikel 119 EG-Verdrag – Ondernemingspensioenregeling waarbij
weduwnaars ter zake van overlevingspensioen worden gediscrimineerd –
Toepassing op weduwnaars van voor weduwen geldende regeling

5 Een pensioenregeling van een overheidslichaam als het Griekse openbare
elektriciteitsbedrijf valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 van
het
Verdrag en is dus onderworpen aan het bij dat artikel uitgevaardigde verbod
van discriminatie op grond van geslacht. Het is namelijk niet van belang
dat die regeling door de wetgever is ingesteld, omdat zij slechts voor
een
bijzondere categorie van werknemers geldt en de uitgekeerde pensioenen
rechtstreeks afhankelijk zijn van het aantal dienstjaren en van het
eindloon, zodat mag worden aangenomen, dat het pensioen wordt uitbetaald
wegens de dienstbetrekking met het betrokken lichaam.
Een uit hoofde van een dergelijke regeling toegekend overlevingspensioen
valt dus onder artikel 119.

6 Een nationale wettelijke bepaling volgens welke de toekenning van een
weduwnaarspensioen, dat onder het begrip beloning in de zin van artikel
119
van het Verdrag valt, omdat het uit hoofde van een
ondernemingspensioenregeling is toegekend, afhankelijk is van bijzondere
voorwaarden, die niet voor weduwen gelden, is in strijd met artikel 119
en
geen enkele regel van gemeenschapsrecht kan de handhaving ervan
rechtvaardigen.

7 Protocol nr. 2 ad artikel 119 tot oprichting van de Europese Gemeenschap
moet aldus worden uitgelegd, dat in het kader van een vŸŸr 17 mei 1990
ingestelde rechtsvordering ter verkrijging van uitkeringen krachtens een
ondernemingsregeling inzake sociale zekerheid, een beroep kan worden gedaan
op artikel 119, ook al is het aanvankelijke beroep verworpen, omdat de
betrokkene niet tevoren een bezwaarschrift had ingediend, wanneer de
nationale rechter hem een nieuwe termijn voor de indiening van een
dergelijk bezwaarschrift heeft gegund.

8 De tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke beloning vereist, dat
aan weduwnaren die in het kader van een ondernemingspensioenregeling op
grond van hun geslacht worden gediscrimineerd, dezelfde voordelen worden
toegekend als die welke weduwen genieten, te weten een pensioen of een
uitkering voor nabestaanden. Zodra namelijk een discriminatie op het gebied
van de beloning is vastgesteld en zolang in het kader van de betrokken
ondernemingsregeling geen maatregelen zijn getroffen om de gelijke
behandeling tot stand te brengen, kan de naleving van artikel 119 slechts
worden verzekerd door de leden van de benadeelde groep dezelfde voordelen
toe te kennen als de leden van de bevoordeelde groep genieten.

Rechters

Mrs Mancini, Murray, Kakouris, Kapteyn, Ragnemalm