Instantie: Kantonrechter Utrecht, 26 maart 1997

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting


Eiseres is in dienst bij MacDonald’s. Haar werktijd is variërend van 08.30
tot 16.30 uur en 17.00 tot 01.00 uur. Zij is sinds begin 1996 moeder van een
dochter en zij voedt haar alleen op. Haar kind gaat naar het
kinderdagverblijf dat om 20.00 uur sluit. Zij wil dat haar werkgever haar
werktijden aanpast aan de openingstijden van het kinderdagverblijf. De
werkgever is hiertoe niet bereid. Hij vindt dat als eiseres kiest voor
kinderen zij daarvan ook de consequenties dient te dragen. Bovendien vindt de
werkgever dat hij al genoeg heeft gedaan om eiseres tegemoet te komen.
De kantonrechter meent dat niet is gebleken dat McDonald’s zich als een
slecht werkgever heeft gedragen en daarom wordt de vordering afgewezen.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Eiseres heeft bij dagvaarding een vordering tot het treffen van een
voorlopige voorziening ingesteld tegen gedaagde. Gedaagde heeft geantwoord.
De mondelinge behandeling vond plaats op 20 februari 1997 en werd voortgezet
op 11 maart 1997.
Hierna is vonnis bepaald op heden.

Overwegingen

1. In dit geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Eiseres (S) is
sedert 7 oktober 1991 in dienst van gedaagde (McDonald’s) laatstelijk in de
functie van fast food medewerkster. Haar werktijd is ingesteld op een steeds
wisselend rooster variërend van een vroege dienst van 8.30 tot 16.30 uur tot
een late dienst van 17.00 tot 0.100 uur.

2. S heeft – kort samengevat – gesteld dat zij sinds 12 februari 1996 moeder
is van een dochter voor wie zij sedert november 1996 als alleenstaande zorgt.
Zij maakt voor wat betreft de opvang van haar kind gebruik van de diensten
van `Hop Marjanneke’ waar zij haar kind tot 20.00 uur kan onderbrengen.

3. S heeft verder gesteld dat zij aan McDonald’s heeft verzocht om haar
werktijden zodanig in het rooster te passen dat zij na 20.00 uur niet meer
wordt ingeroosterd. McDonald’s heeft op dat verzoek afwijzend gereageerd.

4. S is van mening dat McDonald’s door haar verzoek niet te honoreren in
strijd handelt met de verplichtingen die op haar als werkgever ex artikel
7A:1638z BW rusten.

5. S vordert thans dat het McDonald’s niet is toegestaan om haar – S – na
20.00 uur in te roosteren, een en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 500
per uur dat S na 20.00 uur wordt ingeroosterd. Tevens vordert zij dat
McDonald’s het reeds bestaande rooster voor de periode 14 februari tot 21
februari 1997 in die zin wijzigt dat S niet na 20.00 uur wordt ingeroosterd
op straffe van dezelfde dwangsom als hiervoor verzocht is.

6. McDonald’s bestrijdt de vordering – kort samengevat – stellende dat S –
een arbeidsovereenkomst heeft getekend waarin staat dat zij op alle dagen
beschikbaar moet zijn. Zij wist dus dat zij ook late diensten zou moeten
draaien. McDonald’s is van mening dat het de verantwoordelijkheid van S is,
als zij kinderen neemt, dat zij voor een goede opvang zorgt.
S heeft een vriend die ’s avonds op hun kind past.

7. McDonald’s stelt voorts dat toewijzing van de vordering een precedent
schept voor alle bij haar in den lande werkzame personen waarvan bijna de
helft vrouwelijk is. Haar omzet wordt, zo stelt zij verder, voor het grootste
deel in de avonduren gemaakt.

8. McDonald’s voert verder aan dat zij zich jegens S soepel heeft opgesteld.
Zij heeft voor de opvang van haar dochter 10 dagen vrij gegeven. Haar
diensten zijn door diverse medewerksters overgenomen. Zij stelt dat tegenover
haar ander personeel geen uitzondering kan maken.

(…)

Beoordeling

10. Vast is komen te staan dat S bij het aangaan van haar arbeidsovereenkomst
in 1991 akkoord is gegaan om elke dag op alle rooster-uren beschikbaar te
zijn. Zij heeft dan ook tot de geboorte van haar kind op alle rooster-uren
gewerkt.

11. McDonald’s is na de geboorte van het kind van S haar reeds tegemoet
gekomen door haar 10 dagen vrij te geven. Ook bepaalt de CAO voor de Horeca
dat S in de onderhavige situatie 21 onbetaalde verlofdagen heeft.

12. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft McDonald’s voldoende gedaan
om S tegemoet te komen. Op de voortgezette behandeling van de zaak is
gebleken dat McDonald’s voor een opvang via `Hop Marjanneke’ kan zorgen tot
22.00 uur. S hoeft dan niet – zoals de andere werknemers – tot 24.00 uur te
werken maar slechts tweemaal per week tot 22.00 uur.

13. S wenst ook dat niet te accepteren. S heeft nog aangevoerd dat zij haar
kind alleen moet opvoeden. De samenwoning met haar vriend – de vader haar
kind – is in november 1996 beëindigd. Dat neemt echter niet weg dat hij ook
zijn deel kan bijdragen aan de verzorging van zijn kind door af en toe op te
passen.

14. Niet is gebleken dat McDonald’s niet als een goed werkgever heeft
gehandeld. Zij heeft naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gedaan
om S’s werktijden aan te passen aan haar omstandigheden. S mag niet verlangen
dat zij – boven andere vrouwelijke werknemers die ook kleine kinderen hebben
– een voorkeurspositie krijgt. S dient het hare bij te dragen om haar
problemen zelf op te lossen.

15. De vorderingen van S zullen mitsdien worden afgewezen. Als de in het
ongelijk gestelde partij wordt S in de kosten veroordeeld.

16. De vorderingen van S zullen mitsdien worden afgewezen als de in het
ongelijk gestelde partij wordt S in de kosten veroordeeld.

Beslissing

Rechtdoende bij wege van voorlopige voorziening

De kantonrechter
Wijst de vordering af.

Veroordeelt S tot betaling van de proceskosten aan de zijde van McDonald’s
tot de uitspraak van dit vonnis begroot op ƒ 750 zijnde salaris gemachtigde.

Rechters

Mr De Jong

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is lid van de Christelijk Gereformeerde Kerk. Zij heeft bij de
wederpartij gesolliciteerd naar de functie van afdelingshoofd. Haar
sollicitatie is niet meegenomen in de procedure, omdat zij geen lid is van
één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt).
De Commissie oordeelt dat de wederpartij daarmee onderscheid maakt op grond
van godsdienst. Een dergelijk onderscheid is voor instellingen op
godsdienstige grondslag als bedoeld in artikel 5, tweede lid, onderdeel a,
AWGB niet verboden als de gestelde functie-eis, gelet op de doelstelling van
de instelling, nodig is voor de vervulling van de functie. Op grond van haar
statuten kan de wederpartij worden aangemerkt als een instelling op
godsdienstige grondslag. De Commissie is van oordeel dat de wederpartij gelet
op de wijze waarop zij in de praktijk uiting geeft aan haar godsdienstige
grondslag en de wijze waarop de functie van afdelingshoofd in de praktijk
wordt ingevuld, eerdergenoemde functie-eis mag stellen. Geen strijd met de
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 september 1996 verzocht mevrouw (….) te Maartensdijk (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of (….) te Bosch en Duin (hierna: de wederpartij) onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de AWGB.

1.2. Verzoekster is lid van de Christelijk Gereformeerde Kerk. Zij heeft bij
de wederpartij gesolliciteerd naar de functie van afdelingshoofd.
Verzoeksters sollicitatie werd niet meegenomen, omdat zij geen lid is van één
van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Verzoekster is van mening dat de
wederpartij daarmee onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 27 januari 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig

van de kant van verzoekster
– mw. (….) (verzoekster)
– dhr. (….) (echtgenoot van verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (….) (algemeen directeur)
– mw. (….) (hoofd personeelszaken)
– dhr. mr. S.O. Voogt (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is blijkens haar statuten en reglementen een verpleeghuis
op gereformeerd vrijgemaakte grondslag. Het personeelsbeleid van de
wederpartij is onder meer vastgesteld in het reglement voor bestuur en
directie.

Op grond van artikel 14, eerste lid, van dit reglement behoren alle
personeelsleden lid te zijn van één van de Gereformeerde Kerken
(vrijgemaakt). Volgens het tweede lid van genoemd artikel dienen alle
medewerkers bij hun indiensttreding een intentieverklaring te ondertekenen,
waarin zij verklaren in te stemmen met de statutaire grondslag en zich te
verplichten hun functie dienovereenkomstig uit te oefenen.

Ingevolge het eerste lid van artikel 14 kunnen in uitzonderingsgevallen
personeelsleden worden benoemd, die geen lid van voornoemde kerk zijn. In dat
geval vindt aanstelling plaats na een speciaal daartoe genomen
directiebesluit. Een en ander is nader uitgewerkt in het Handboek Personeel
en Organisatie.

3.2. Verzoekster is lid van de Christelijk Gereformeerde Kerk.
Zij heeft bij brief van 15 februari 1996 bij de wederpartij gesolliciteerd
naar de functie van afdelingshoofd op de afdeling behoeftige
psychogeriatrische bewoners. Zij reageerde op een interne vacature, die zij
tijdens een bezoek aan in het verpleeghuis verblijvende familieleden
aangekondigd had gezien.

Naar aanleiding van deze sollicitatie heeft de wederpartij telefonisch
contact met verzoekster opgenomen. Tijdens dit telefoongesprek is verzoekster
meegedeeld, dat zij als externe kandidaat niet meegenomen kon worden in de
interne sollicitatieprocedure.

3.3. Toen de interne sollicitatieprocedure niet resulteerde in vervulling van
de vacature, heeft de wederpartij twee maal een advertentie geplaatst in het
Nederlands Dagblad. In deze advertentie werd als functie-eis onder meer het
lidmaatschap van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) gesteld.

Bij brief van 23 april 1996 heeft de wederpartij verzoekster meegedeeld dat
haar sollicitatie niet in de externe procedure zou worden meegenomen, omdat
verzoekster niet aan bovengenoemde functie-eis voldeed. Voorts wordt in deze
brief vermeld dat indien nodig van deze eis zou kunnen worden afgeweken en
dat de directie in dat geval de uitzondering per functie diende goed te
keuren en hiervan verantwoording diende af te leggen aan het bestuur en de
ondernemingsraad.

3.4. De externe sollicitatieprocedure heeft niet tot vervulling van de
vacature geleid. Vervolgens heeft alsnog een interne kandidaat naar de
functie gesolliciteerd. Zij werd door de wederpartij geschikt bevonden en is
met ingang van 1 juli 1996 in de functie benoemd. Deze kandidaat is evenmin
als verzoekster lid van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt).

Het standpunt van verzoekster

3.5. Verzoekster heeft reeds in 1993 aangegeven dat zij belangstelling had
voor eventuele vacatures bij de wederpartij. In dat kader heeft zij een
sollicitatieformulier ingevuld. Daarop heeft zij aangegeven lid te zijn van
de Christelijk Gereformeerde Kerk. De wederpartij heeft toen niet aangegeven
dat haar geloofsovertuiging een probleem zou zijn.

De wederpartij heeft verzoeksters sollicitatie ten onrechte niet meegenomen
in de externe sollicitatieprocedure. Verzoekster is lid van een
kerkgenootschap dat inhoudelijk niet veel verschilt van de Gereformeerde Kerk
(vrijgemaakt). Zij onderschrijft bovendien de grondslag en de doelstelling
van de wederpartij. De wederpartij had verzoekster behoren uit te nodigen
voor een sollicitatie-gesprek, zodat zij verzoeksters geloofsovertuiging had
kunnen toetsen.

De kandidaat, die uiteindelijk is aangenomen, voldoet evenmin aan het
vereiste met betrekking tot het lidmaatschap van één van de Gereformeerde
Kerken (vrijgemaakt). Deze kandidaat beschikt bovendien niet over de
benodigde diploma’s. Verzoekster vindt het merkwaardig dat het niet hebben
van de juiste geloofsovertuiging voor interne kandidaten geen belemmering
wordt geacht en voor externe kandidaten wel. Verder wijst zij erop dat in het
verpleeghuis ook bewoners uit andere kerkgenootschappen zijn opgenomen en dat
er – buiten de leidinggevende functies – ook personeelsleden zijn uit andere
kerkgenootschappen.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij door haar vanwege haar
geloofsovertuiging af te wijzen onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst.

Het standpunt van de wederpartij

3.6. In de interne fase van de sollicitatieprocedure is verzoeksters
sollicitatie niet meegenomen, omdat zij geen interne kandidaat was. De
godsdienstige overtuiging van verzoekster heeft in deze fase geen rol
gespeeld. Van onderscheid op grond van godsdienst is in deze fase dus geen
sprake.

3.7. In de externe fase van de sollicitatieprocedure heeft de wederpartij wel
onderscheid gemaakt op grond van godsdienst. Dit onderscheid is echter niet
verboden, aangezien de wederpartij een beroep kan doen op de in artikel 5,
tweede lid, onderdeel a, AWGB vervatte uitzondering.

De wederpartij is een instelling op gereformeerd (vrijgemaakte) grondslag. De
gereformeerde signatuur komt onder meer tot uitdrukking in de samenstelling
van bestuur, directie en personeel. Aan de identiteit van de wederpartij
wordt in de praktijk onverkort de hand gehouden. Dit blijkt onder meer uit de
directe relatie met de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Zo wordt voor de
geestelijke verzorging binnen het verpleeghuis gebruik gemaakt van een van de
plaatselijke predikanten van de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt).

3.8. Teneinde haar grondslag zo veel mogelijk tot uitdrukking te doen komen
is het lidmaatschap van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) een
voorwaarde om bij de wederpartij aangesteld te kunnen worden. Dit geldt voor
alle functies. Reeds in de advertentie wordt vermeld dat bovengenoemd
lidmaatschap een vereiste is. Tijdens het sollicitatiegesprek wordt uitvoerig
ingegaan op de identiteit van de wederpartij, de betekenis daarvan voor de
vervulling van de functie en de geloofsbeleving van de sollicitant. Wanneer
er tijdens het gesprek twijfels rijzen omtrent de geloofsovertuiging van de
betrokkene wordt deze niet aangenomen, ook niet als deze verder aan alle
voorwaarden voldoet. Hierdoor komt het regelmatig voor dat vacatures
gedurende langere tijd onvervuld blijven. De wederpartij neemt dit voor lief.
Wanneer de externe sollicitatieprocedure geen geschikte kandidaat oplevert,
wordt gekeken of het absoluut noodzakelijk is de vacature te vervullen. Soms
is het mogelijk daarmee enige tijd te wachten. Zo is een vacature voor de
functie van ergotherapeut gedurende anderhalf jaar onvervuld gebleven.
Hiervoor is een oplossing gevonden door de andere ergotherapeut tijdelijk
meer uren te geven.

Slechts wanneer het absoluut noodzakelijk is een vacature op korte termijn te
vervullen en er noch via interne noch via externe werving een geschikte
kandidaat wordt gevonden die lid is van eerdergenoemde kerk, wordt overwogen
om een andere kandidaat aan te nemen. In dat geval wordt eerst bezien of er
een kandidaat beschikbaar is die lid is van één van de kerken waarvan de
grondslag niet te zeer afwijkt van die van de wederpartij. Dat zijn de
Christelijk Gereformeerd Vrijgemaakte Kerk, de Nederlands Gereformeerde Kerk,
de Gereformeerde Gemeente en de Gereformeerde Bond. Om personen van deze
kerkgenootschappen te bereiken wordt een advertentie in het Reformatorisch
Dagblad geplaatst. Daarin wordt als functie-eis gesteld het instemmen met de
Bijbel en de Drie Formulieren van Enigheid.

In het Nederlands Dagblad wordt dan eveneens een advertentie met deze ruimere
functie-eis geplaatst.

Onlangs is een fysiotherapeut aangenomen die geen lid is van één van de
Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Dit betrof een vacature waarvan het niet
verantwoord was deze onvervuld te laten. Met een beroep op de uitzondering
van artikel 14 van het reglement is toen ontheffing verleend. De speciale
procedure daarvoor is in dat geval – evenals bij de uiteindelijke vervulling
van de in geding zijnde vacature – gevolgd.

Wanneer een kandidaat, die geen lid is van één van de Gereformeerde Kerken
(vrijgemaakt), eenmaal bij de wederpartij in dienst getreden is, wordt deze
verder niet in zijn carrièremogelijkheden belemmerd. Deze functie-eis wordt
voor interne kandidaten die een andere functie bij de wederpartij willen
vervullen, niet opnieuw gesteld.

De directieleden dienen gedurende de uitoefening van hun functie ook lid te
blijven van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Deze lijn is niet
doorgetrokken naar de personeelsleden. Wanneer een personeelslid het
lidmaatschap beëindigt, wordt deze daar op aangesproken en zal worden bezien
of dit tot consequenties leidt. Het is denkbaar dat diegene bij de
wederpartij in dienst blijft, maar dit is afhankelijk van de functie. Het is
bijvoorbeeld voorgekomen dat een afdelingshoofd lid werd van de
Reformatorische Broederschap. Omdat dit een radicale breuk was met de
identiteit van de wederpartij heeft de wederpartij besloten de
arbeidsovereenkomst te beëindigen. Wanneer iemand bijvoorbeeld lid zou worden
van de Christelijk Gereformeerde Kerk, zou dat mogelijk anders zijn.

3.9. Het is voor de verwezenlijking van de identiteit van de wederpartij van
groot belang dat het afdelingshoofd lid is van één van de Gereformeerde
Kerken (vrijgemaakt). Het afdelingshoofd heeft in de eerste plaats een
voorbeeldfunctie ten opzichte van het personeel in geloofsvraagstukken. Het
hoofd dient ervoor te zorgen dat de medewerkers de identiteit van de
instelling in hun werk tot uitdrukking laten komen. Wanneer een bewoner van
de instelling vragen heeft over het deel uit de Schrift dat is voorgelezen,
moet de medewerker daar vanuit zijn eigen beleving op kunnen antwoorden. Met
name over vraagstukken met betrekking tot leven en dood dient de medewerker
met de bewoners een goed gesprek te kunnen voeren vanuit de Schrift. Het
afdelingshoofd dient voorts zingevingsvraagstukken te initiëren.

Het afdelingshoofd is tevens lid van staf. Aangezien de staf als
toetsingsplatvorm met betrekking tot het identiteitsbeleid fungeert voor de
directie, is de geloofsovertuiging van de stafleden eveneens van belang.

In de stafvergadering, die vier maal per jaar plaatsvindt, worden discussies
gevoerd over de identiteit.

De bijdrage die betrokkene levert aan de identiteit van de organisatie komt
ook tijdens functioneringsgesprekken aan de orde. Gesproken wordt dan over de
beweegredenen van betrokkene om bij de wederpartij te werken.

3.10. De eis met betrekking tot het lidmaatschap van één van de Gereformeerde
Kerken (vrijgemaakt) is binnen de Gereformeerd vrijgemaakte kring
gebruikelijk. Wanneer deze eis niet zou worden gesteld, zou het voor de
wederpartij niet mogelijk zijn om aan haar doelstelling om een instelling op
gereformeerd vrijgemaakte grondslag te zijn te voldoen.

Hoewel de Gereformeerde Kerk (vrijgemaakt) niet heel ver af staat van de
Christelijk Gereformeerde Kerk, zijn er wel inhoudelijke verschillen. Binnen
de gereformeerd vrijgemaakte gezindte wordt uitdrukkelijk gekozen voor de
handhaving van de identiteit door middel van een onlosmakelijke band tussen
kerk en instelling. Dit betekent dat de instelling geen tucht uitoefent over
naar haar oordeel afwijkende geloofsopvattingen en gedragingen. Zij laat
zulks over aan de kerken. De bewaking van de identiteit vindt daarmee plaats
door de genoemde functie-eis.

Toen in de externe fase geen geschikte kandidaat beschikbaar bleek te zijn,
heeft de wederpartij besloten de eis met betrekking tot het lidmaatschap van
één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) te laten vallen. Op dat moment
bleek echter alsnog een interne kandidaat aanwezig, die de functie kon
vervullen. In deze fase van de sollicitatieprocedure heeft de wederpartij
jegens verzoekster geen onderscheid gemaakt op grond van godsdienst. De
godsdienstige overtuiging van verzoekster speelde op dat moment geen rol
meer. De interne kandidaat was immers evenmin lid van de Gereformeerde Kerk
(vrijgemaakt).

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking
onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld in de AWGB door
verzoeksters sollicitatie niet mee te nemen in de externe fase van de
procedure vanwege het feit dat zij geen lid is van één van de Gereformeerde
Kerken (vrijgemaakt).

4.2. Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat
onderscheid verboden is bij de aanbieding van een betrekking en bij de
vervulling van een openstaande betrekking.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer toeziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Indirect onderscheid op grond van
godsdienst is onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of
gedragingen dan godsdienst direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

In artikel 5, tweede lid, onderdeel a, AWGB is bepaald dat het in het eerste
lid neergelegde verbod van onderscheid onverlet laat de vrijheid van een
instelling op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om eisen te
stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de
vervulling van een functie, waarbij deze eisen niet mogen leiden tot
onderscheid op grond van het enkele feit van politieke gezindheid, ras,
geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke
staat.

4.3. De wederpartij heeft verzoeksters sollicitatie niet meegenomen in de
externe fase van de procedure vanwege het feit dat zij geen lid is van één
van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt). Hiermee heeft de wederpartij
jegens verzoekster onderscheid gemaakt op grond van godsdienst bij de
vervulling van een openstaande betrekking zoals bedoeld in artikel 5, eerste
lid, onderdeel a, AWGB.

Het verbod op het maken van dit onderscheid laat op grond van artikel 5,
tweede lid, onderdeel a, AWGB onverlet de vrijheid van een instelling op
godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag om bepaalde functie-eisen te
stellen. De Commissie stelt op grond van de statuten van de wederpartij vast,
dat de wederpartij een instelling is op godsdienstige grondslag en als
zodanig een beroep kan doen op de wettelijke uitzondering. Vervolgens is de
vraag aan de orde of de eis met betrekking tot het lidmaatschap van één van
de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt), gelet op het doel van de wederpartij,
nodig is voor de vervulling van de functie van afdelingshoofd.

4.4. Anders dan de wederpartij stelt brengt de uitzondering van artikel 5,
tweede lid, onderdeel a, AWGB niet zonder meer met zich dat zij de
functie-eis met betrekking tot het lidmaatschap van één van de Gereformeerde
Kerken (vrijgemaakt) vanwege haar grondslag mag stellen ten aanzien van alle
functies. Bij de beantwoording van de vraag of terecht een beroep gedaan kan
worden op de vrijheid van de door de wetgever bedoelde instellingen om
bepaalde functie-eisen te stellen zijn de concrete omstandigheden van belang
(Zie onder meer Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 10, pagina 21.).
Dit houdt in dat de Commissie niet alleen nagaat wat de formele regels zijn
ten aanzien van de grondslag en het doel van de desbetreffende instelling en
ten aanzien van de functie, maar ook welke betekenis door de wederpartij aan
grondslag en doelstelling in de praktijk wordt gehecht, zoals de concrete
context waarbinnen de feitelijke werkzaamheden van de medewerker worden
verricht.

De Commissie heeft daarbij niet de taak de grondslag en het doel van de
instelling te beoordelen. Wel dient nagegaan te worden of de functie-eis
nodig is voor het doel van de instelling. Daarbij zal de Commissie acht slaan
op de vraag of de betekenis van de grondslag voor de rechtsverhouding zodanig
is dat de instelling de functie-eis kan stellen( Zie onder meer Tweede Kamer,
1991-1192, 22014, nr. 5, pagina 44.). De functie-eis zal gegrond moeten zijn
op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid (Zie onder meer
Tweede Kamer 1991-1992, 22014, nr. 10, pagina 22.). De instelling dient
derhalve aan te tonen dat haar beleid consequent gericht is op het handhaven
van de identiteit. De Commissie gaat allereerst na of van dit laatste sprake
is bij de wederpartij.

4.5. Ten aanzien van het wervings- en selectiebeleid stelt de Commissie vast
dat de eis met betrekking tot het lidmaatschap in beginsel wordt gesteld bij
alle functies. In de praktijk vormt dit een apart onderdeel van het
sollicitatiegesprek, waarbij wordt nagegaan wat deze voorwaarde voor de
desbetreffende functie voor de wederpartij inhoudt en of de sollicitant
bereid is aan de functie de in dit opzicht gewenste invulling te geven.
Voorts constateert de Commissie dat de wederpartij beoogt de gestelde
functie-eis bij de werkzaamheden concreet gestalte te geven door hier ook
tijdens functioneringsgesprekken op in te gaan.

Tenslotte constateert de Commissie dat, indien er geen kandidaten
solliciteren die lid zijn van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt),
wordt bezien of de vacature tijdelijk onvervuld gelaten kan worden. Ook
hieruit blijkt dat de wederpartij een groot belang hecht aan de handhaving
van haar identiteit. Tevens duiden de mate waarin en de wijze waarop de
wederpartij de gereformeerd vrijgemaakte geloofsovertuiging van de
medewerkers als gemeenschappelijke leidraad gestalte geeft, op een identiteit
die voor de wederpartij wezenlijk is.

Ook ten aanzien van de procedure met betrekking tot de uitzonderingen op de
functie-eis en de wijze waarop daaraan in de praktijk invulling wordt gegeven
zoals gesteld onder 3.8., stelt de Commissie vast dat sprake is van een
consequent beleid dat in het teken staat van het gewicht dat de wederpartij
toekent aan haar identiteit.

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
haar identiteit op zodanige wijze gestalte geeft, dat in ieder geval sprake
is van een vast en op het doel van de instelling berustend beleid dat grond
vormt voor het stellen van de functie-eis met betrekking tot het lidmaatschap
van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt).

4.6. Ten aanzien van de vraag of het lidmaatschap van één van de
Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt), gelet op het doel van de wederpartij, een
noodzakelijke eis voor de vervulling van de functie van afdelingshoofd is,
overweegt de Commissie het volgende.

In de wetsgeschiedenis is meermalen ingegaan op de reikwijdte van het
noodzakelijkheidsvereiste van de functie-eis alsmede de beoordeling daarvan.
Van belang is in dit verband het volgende.
De vaststelling van grondslag en doel alsmede de betekenis ervan voor het
stellen van bepaalde eisen aan een specifieke functie ligt primair bij de
wederpartij zelf (Zie onder meer Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3,
pagina 18.).
De Commissie doet de beslissing van de wederpartij niet nog eens ten gronde
over, maar beoordeelt of de wederpartij in redelijkheid heeft kunnen
beslissen zoals zij heeft gedaan (Zie onder meer Tweede Kamer, 1991-1992,
22014, nr. 5, pagina 51.). De beoordeling van de Commissie richt zich
uitsluitend op de vraag of er een objectiveerbare band is tussen de
overtuiging die het doel draagt en de daaraan ontleende functie-eis (Zie
onder meer Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 5, pagina 44 en 51.).

In dat verband acht de Commissie het van belang vast te stellen wat de
functie van afdelingshoofd bij de wederpartij in de praktijk inhoudt. De
Commissie constateert dat het afdelingshoofd zowel een voorbeeldfunctie heeft
ten opzichte van de personeels-leden aan wie zij leiding geeft als een
klankbordfunctie voor de directie ten aanzien van identiteitsvraagstukken.
Deze vraagstukken spelen bovendien concreet in de relatie tussen de bewoners
en de verpleegkundigen aan wie ook in dit opzicht leiding moet worden
gegeven.

Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij voldoende aannemelijk
gemaakt dat het afdelingshoofd een belangrijke rol speelt bij de handhaving
van de identiteit. Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat sprake is
van een objectiveerbare relatie tussen het doel van de wederpartij en de
onderhavige functie-eis.

4.7. Het feit dat verzoekster een godsdienstige overtuiging heeft die
inhoudelijk niet ver af staat van de grondslag van de wederpartij, doet niet
af aan de vrijheid van de wederpartij om de functie-eis met betrekking tot
het lidmaatschap van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) te
stellen.

Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt bij de vervulling van een
openstaande betrekking, welk onderscheid niet verboden is omdat het
lidmaatschap van één van de Gereformeerde Kerken (vrijgemaakt) een eis is die
in deze, gelet op het doel van de wederpartij, nodig is voor de vervulling
van de functie van afdelingshoofd bij de instelling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Bosch en Duin
– onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst zoals bedoeld in artikel
5, eerste lid, onderdeel a, Algemene wet gelijke behandeling,
– welk onderscheid evenwel op grond van artikel 5, tweede lid, onderdeel a,
AWGB is toegelaten,
– en mitsdien niet in strijd met genoemde wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker werkt in het hotel van de wederpartij als voorman `public area
attendants’ van de afdeling `housekeeping’. Hij is recent gedoopt volgens de
Sikh-religie en draagt in verband met die geloofsovertuiging sindsdien een
tulband, dolk, baard en armband. De wederpartij heeft verzoeker geschorst
omdat zijn uiterlijk niet langer in overeenstemming is met de
kledingvoorschriften van de wederpartij. Bovendien is het dolkje volgens de
wederpartij bedreigend voor gasten en het overige personeel.
Het dragen van de tulband, baard, het dolkje en de armband zijn voor de
wederpartij niet als uitingen van de godsdienstige overtuiging van verzoeker,
als zodanig, reden geweest om verzoeker te ontslaan. De Commissie oordeelt
derhalve dat geen sprake is van direct onderscheid. Wel in sprake van
indirect onderscheid op grond van godsdienst.
Het indirecte onderscheid is niet objectief gerechtvaardigd. Het ontslag van
verzoeker staat niet in verhouding tot het met het hanteren van
kledingvoorschriften beoogde doel, nl. het waarborgen van het imago en de
sfeer in het hotel. Ook het bezwaar tegen het dragen van het dolkje acht de
Commissie niet overtuigend, nu het dolkje voor derden niet zichtbaar onder de
kleding wordt gedragen. Ten aanzien van de verontrusting bij het personeel
merkt de Commssie op dat deze lijkt terug te voeren op de wijze waarop de
wederpartij het personeel over het dolkje heeft ingelicht.
Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 28 februari 1997 verzocht de heer (….) te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel te geven over de vraag of door (….) te Hoofddorp (hierna: de
wederpartij) onderscheid wordt gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Op grond van zijn godsdienst draagt verzoeker sinds korte tijd een dolk,
een baard, een armband en een tulband. De wederpartij heeft verzoeker om die
reden geschorst en vervolgens een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter
ingediend. Volgens verzoeker maakt de wederpartij hiermee onderscheid op
grond van godsdienst als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoeker de versnelde behandeling toegepast.
Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 17 maart 1997.
Voorafgaand aan de zitting is de wederpartij in de gelegenheid gesteld haar
standpunt schriftelijk uiteen te zetten. De wederpartij heeft hiervan geen
gebruik gemaakt.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (….) (verzoeker)
– mw. (….) (gemachtigde Stichting Meldpunt Discriminatie Amsterdam)
– dhr. mr. E. Bakhuis (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. (….) (manager personeelszaken)
– mw. (….) (accomodation manager)
– mw. (….) (operational assistent)
– dhr. mr. J.K.F. Maassen (advocaat)

tolk
– dhr. (….)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. prof.mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– dhr. A. Kruyt (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een hotel. Verzoeker werkt sinds september 1994 bij de
wederpartij, in eerste instantie als medewerker huishouding. Vanaf 1
september 1995 is verzoeker werkzaam in de functie voorman `public area
attendants’ van de afdeling `housekeeping’. Hij zorgt onder andere voor het
schoonhouden van de voor de gasten van het hotel toegankelijke ruimten.
Verzoeker is een religieuze Sikh en van Indiase afkomst.

3.2. Tijdens zijn vakantie in India is verzoeker gedoopt. Op grond van zijn
religieuze overtuiging eerbiedigt verzoeker de zogenaamde 5 K’s. Deze K’s
houden in dat een gedoopte of ingewijde Sikh ongeknipte haren en baard moet
dragen (kesh) en de haren moet bedekken met een tulband, een kam in het haar
moet dragen (kangha), een dolk moet dragen (kirpan), een armband (kara) en –
onder zijn kleding – een op een speciale manier gemaakte korte broek (kachha)
moet dragen. Ter zitting heeft de Commissie kennis kunnen nemen van deze
kenmerken zoals die door verzoeker worden gedragen; ook is aan de Commissie
de `kirpan’ getoond, alsmede de wijze waarop deze onder de kleding wordt
gedragen.

Toen verzoeker na zijn vakantie volgens de voorschriften van de 5 K’s gekleed
op zijn werk verscheen, is verzoeker na een gesprek met de general-manager
geschorst. In de schriftelijke bevestiging van de schorsing wordt verzoeker
aangemaand zich zonder baard, tulband en dolk bij de wederpartij te melden.
Toen verzoeker niet op het werk is verschenen, heeft de wederpartij een
ontbindingsverzoek met betrekking tot de arbeidsovereenkomst bij de
kantonrechter ingediend. Verzoeker heeft de President van de Rechtbank in
kort geding gevraagd de schorsing ongedaan te maken. Na de zitting en de
behandeling in raadkamer heeft de Commissie vernomen dat de President van de
Rechtbank te Haarlem op 18 maart 1997 de gevraagde voorziening heeft
toegewezen.

3.3. In het huishoudelijk reglement van de wederpartij is onder 2., UITERLIJK
& GEDRAG, onder andere het volgende opgenomen:
‘ Indrukken en meningen over ons hotel en organisatie worden grotendeels
gevormd door het uiterlijk en de houding van het personeel, zowel
geüniformeerd als ongeüniformeerd personeel. Het is daarom de
verantwoordelijkheid van iedere werknemer om aandacht te besteden aan
zijn/haar uiterlijk en hygiëne als hij/zij in dienst is.’
‘ 2.2. Accessoires (…) Kettingen, armbanden en oorbellen mogen niet bij het
uniform gedragen worden (…)
Baarden zijn niet toegestaan. Snorren moeten kort zijn en netjes onderhouden
worden.
Het haar mag niet op de kraag vallen, mag niet voor het gezicht vallen en
moet altijd schoon zijn. (…)’
Gebleken is dat bij de wederpartij nog één andere werknemer werkzaam is die
een baard draagt.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt het volgende.

Als gedoopte Sikh is hij verplicht de onder 3.2. beschreven vijf K’s te
eerbiedigen. Die eerbiediging is voor hem geen vrijblijvende aangelegenheid,
maar een wezenlijk en integraal onderdeel van de Sikh-religie.

De Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) verbiedt onderscheid op grond van
godsdienst in de arbeidsverhoudingen. Primair is er sprake van direct
onderscheid op grond van godsdienst. Immers, de wederpartij verwijst bij haar
handelen rechtstreeks naar onder meer de tulband en dolk als godsdienstige
uitingen. De wettelijke toegestane uitzonderingsgronden zijn niet van
toepassing in deze situatie. Subsidiair stelt de verzoeker dat in het geval
van indirect onderscheid er geen sprake is van een objectieve
rechtvaardiging.

3.5. Verzoeker is tijdens zijn vakantie gedoopt. Bij terugkeer op zijn werk
is hem door de general-manager te verstaan gegeven dat zijn veranderde
uiterlijk, met name baard en tulband, niet binnen het bedrijf geaccepteerd
werden. Verzoeker heeft uitgelegd dat hij tijdens zijn vakantie gedoopt is en
derhalve gehouden is aan de vijf K’s te voldoen. Hij heeft uitgelegd wat deze
vijf K’s inhielden en tevens de dolk (kirpan) laten zien die hij onder zijn
werkkleding droeg. Deze werd niet zichtbaar gedragen.
De general-manager gebood verzoeker de dolk af te doen omdat deze bedreigend
was voor gasten en personeel. Verzoeker heeft dit geweigerd, waarop de
general-manager de politie heeft laten komen. De politie heeft de dolk niet
in beslag genomen omdat deze een religieus voorwerp betreft dat niet onder de
Wapenwet valt. Vervolgens heeft de general-manager verzoeker verzocht zijn
sleutels en werkkleding in te leveren en het hotel te verlaten.
Verzoeker heeft een brief van de wederpartij ontvangen waarin werd bevestigd
dat hij geschorst was vanwege het dragen van een tulband, baard en de dolk.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoeker is op grond van de arbeidsovereenkomst en het huishoudelijk
reglement van de wederpartij gehouden geen sieraden te dragen, geen baard te
dragen, een snor kort en verzorgd te houden en een kapsel te dragen waarbij
het haar uit het gezicht blijft.
Verzoeker heeft zich tijdens zijn verblijf in India bekeerd tot de
Khalsa-broederschap. Dit is een aparte, van oorsprong militaire, beweging
binnen de Sikh-gemeenschap.
Verzoeker heeft besloten de herkenningstekens van deze broederschap zoals
onder 3.2. genoemd, te dragen.

De wederpartij heeft een zorgvuldige afweging gemaakt tussen het belang van
verzoeker om de herkenningstekens als uiting van zijn geloofsovertuiging te
dragen en haar eigen belang, om door middel van het stellen en handhaven van
kledingregels haar imago te beschermen waarbij zowel gasten als overige
werknemers zich prettig voelen.

De wederpartij is van mening dat zij gerechtigd is om voorschriften te geven
met betrekking tot de uiterlijke verzorging van de personeelsleden en de door
hen tijdens het werk te dragen kleding. Het personeel bepaalt immers in
belangrijke mate de sfeer en het imago van het hotel. Deze bevoegdheid is wel
aan de grenzen van de wet en de redelijkheid en billijkheid gebonden. Om de
reikwijdte van de grenzen van redelijkheid en billijkheid vast te kunnen
stellen, moet worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval
zoals de aard van het bedrijf van de wederpartij, de functie van de betrokken
werknemer en de vraag of de gestelde eisen redelijkerwijs voor de deugdelijke
uitoefening van de functie noodzakelijk zijn. Bovendien is van essentieel
belang wat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zijn
overeengekomen.

De wederpartij acht het van essentieel belang dat gasten (en de overige
werknemers) zich kunnen identificeren met het imago van het hotel, dat
voldaan wordt aan de eisen van hygiëne, dat alle werknemers gebonden zijn aan
de eisen zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst en het huishoudelijk
reglement en dat verzoeker zelf met deze voorschriften heeft ingestemd. In
dat verband wijst de wederpartij er op dat de andere werknemer met een baard
reeds bij de wederpartij werkzaam was voordat de gestelde eisen bij reglement
waren vastgesteld.
De door verzoeker gedragen herkenningstekens stemmen niet overeen met de
eisen die de wederpartij aan het uiterlijk van haar werknemers stelt. Het
ongeknipte baard- en hoofdhaar voldoet niet aan de eisen van de hygiëne die
aan een hotelmedewerker gesteld mogen worden. De polsband is niet in
overeenstemming met het verbod op het dragen van sieraden. Bovendien brengt
werkzaam zijn in een hotel altijd contacten met de gasten en andere
werknemers met zich mee.
Met name het dragen van de dolk vormt voor de wederpartij een ernstig
beletsel. Deze kan volgens de wederpartij niet onzichtbaar onder de (strakke)
werkkleding worden gedragen. Voorzover de wederpartij bekend betreft de dolk
een volgens de Wet Wapens en Munitie verboden wapen.

De wederpartij is van mening dat verzoekers belang bij het dragen van de
herkenningstekens niet opweegt tegen haar belang bij het waarborgen van haar
imago, de sfeer en het handhaven van (een gevoel van) veiligheid van zowel
gasten als werknemers.
Overgelegd werd in dat verband een door werknemers van de wederpartij
ondertekende verklaring waarin onder meer staat: `Mij is uitgelegd dat deze
collega wenst terug te komen en dan op het werk met een dolkje zal rondlopen.
Ik voel mij zeker niet veilig in (….) als deze man hier rondloopt.’ Door de
general-manager is op 7 maart 1997 aan de medewerkers van de afdeling
housekeeping een brief gestuurd met daarin onder meer het volgende: `Zoals
jullie weten is (….), Public Area Attendant, onlangs tot Sikh bekeerd.
Volgens deze religie behoort hij een dolk te dragen. Wij willen graag weten
of jullie je hierdoor bedreigd voelen.’ Verzoekers collega’s hebben daarop
gereageerd door eveneens hun handtekening te zetten.

Samengevat stelt de wederpartij dat er wel sprake is van indirect onderscheid
terzake van godsdienst, maar dat de aangegeven omstandigheden tezamen en in
onderling verband bezien een objectieve rechtvaardiging opleveren in de zin
van de AWGB.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van godsdienst zoals bedoeld in de AWGB door verzoeker
te schorsen en de arbeidsovereenkomst met verzoeker te willen beëindigen
vanwege het feit dat verzoeker een tulband, een baard, een dolk en een
armband draagt.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt dat het maken van
onderscheid verboden is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Artikel 1 stelt tevens, dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar één van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden zoals godsdienst. Indirect onderscheid is onderscheid,
dat op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst direct
onderscheid op grond van godsdienst tot gevolg heeft.

In artikel 2, eerste lid, AWGB is verder bepaald dat het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect
onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Ten aanzien van de vraag of het handelen van de wederpartij de
discriminatiegrond godsdienst betreft, overweegt de Commissie als volgt
(Conform – recentelijk – Commissie Gelijke Behandeling, 3 februari 1997,
oordeel 97-14.).

Het begrip godsdienst dat in de AWGB als non-discriminatiegrond is opgenomen,
omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook het zich
daarnaar gedragen( Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nummer 5, p. 39/40.
Vergelijk ook Tweede Kamer, 1975-1976, 13872, nummer 3, p. 29.). Gedragingen
die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van godsdienstige
voorschriften en regels, een rechtstreekse uitdrukking geven aan de
godsdienstige overtuiging, worden tevens beschermd door het verbod van
onderscheid op grond van godsdienst. In de voorliggende zaak is niet betwist
dat het dragen van tulband, baard, armband en dolk uitingen zijn van het
geloof van verzoeker. Ook de Commissie heeft geen enkele reden om aan te
nemen dat er hier niet sprake is van gedragingen die uitdrukking zijn van de
Sikh-religie. De door partijen overgelegde stukken laten geen andere
conclusie toe ( Vgl. ook Kantongerecht Amsterdam 24 januari 1986, PRG
1986/2462. Eveneens komt uit engelse rechtspraak naar voren dat de tulband en
de haargroei, alsmede het dragen van een korte broek, tot de kenmerken van de
Sikh-religie behoren; zie onder andere: Employment Appeal Tribunal 12 mei
1981, Kingston and Richmond Area Health Authority v. Kaur, en 3 en 18 oktober
1985, Saunders v. Bakers, Food and allied Workers Union.). Het feit dat niet
iedere Sikh op deze wijze uitdrukking geeft aan zijn godsdienst is geen
argument om aan dergelijke gedragingen het godsdienstige karakter in de
onderhavige zaak te ontzeggen.
De Commissie stelt dan ook vast, op grond van de overgelegde stukken en de
behandeling ter zitting, dat voor verzoeker het dragen van tulband, baard,
armband en dolk verbonden is aan zijn geloofsovertuiging. Geconcludeerd moet
dan ook worden dat in deze zaak godsdienst de grond voor mogelijk onderscheid
is en dat het handelen van de wederpartij dient te worden getoetst aan het
wettelijk verbod op het maken van dit onderscheid.
Daarmee is niet gezegd dat ieder onderscheid terzake van een godsdienstige
uitdrukking gelijk staat aan direct onderscheid op grond van godsdienst. Of
in de voorgelegde casus sprake is van direct of indirect onderscheid vergt
een separate beantwoording.

4.4. Alvorens nader in te gaan op de vraag of in strijd met de wet
onderscheid op grond van godsdienst is gemaakt, behoeft nog aandacht de vraag
of niet ook sprake is van onderscheid op basis van één van de andere in de
AWGB genoemde gronden, waarbij met name gedacht dient te worden aan het
begrip ras.

In de engelse rechtspraak ingevolge de Race Relations Act wordt aangenomen
dat Sikhs te beschouwen zijn als een `distinct ethnic group'( O.a. House of
Lords, Mandla v. Dowell-Lee [1983] 2 A.C. 548.). Op grond van dat criterium
kunnen Sikhs in Engeland voldoen aan de kledingvoorschriften van de
Sikh-religie. Daarbij kan worden aangetekend dat in die wet (een equivalent
voor) het begrip godsdienst ontbreekt.
In casu acht de Commissie van belang dat verzoeker zich in deze zaak
uitdrukkelijk heeft beroepen op het criterium godsdienst.
Aangezien ook overigens noch gesteld noch gebleken is, dat ras (Het begrip
ras omvat tevens, overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag
inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en overeenkomstig
vaste jurisprudentie van de Hoge Raad: huidskleur, afkomst, of nationale of
etnische afstamming.) in deze zaak een mogelijke grond voor onderscheid is,
onderzoekt de Commissie hierna uitsluitend of er onderscheid is gemaakt op
grond van godsdienst (Aldus ook Commissie Gelijke Behandeling, 19 maart 1996,
oordeel 96-16.).

4.5. Vervolgens dient, zoals aangegeven onder 4.3., onderzocht te worden of
sprake is van direct of indirect onderscheid op grond van godsdienst. De
beantwoording van deze vraag is afhankelijk van het geheel van de feiten.
Indien het dragen van de tulband, baard, dolk, armband, die een uiting zijn
van verzoekers geloofsovertuiging als zodanig, dat wil zeggen als
godsdienstige uiting, een grond is voor het maken van onderscheid,
wordt rechtstreeks verwezen naar de betreffende discriminatiegrond en is
derhalve sprake van direct onderscheid. Indien het dragen van een tulband,
baard, dolk en armband niet als zodanig een grond is voor het maken van
onderscheid, kan sprake zijn van indirect onderscheid. Het gaat dan namelijk
om een handelen dat tot effect heeft dat een godsdienstige groep wordt
benadeeld.
Met deze benadering wordt recht gedaan aan de bedoeling van de wetgever, te
weten het verbieden van onderscheid op grond van godsdienst, alsmede het
beschermen van godsdienstige gedragingen. Het begrip indirect onderscheid zou
ten aanzien van de discriminatiegrond godsdienst zonder enige betekenis
worden als gedragingen onverkort, zoals verzoeker stelt, door het begrip
direct onderscheid zouden moeten worden bestreken, ook als het gaat om een op
zichzelf godsdienst-neutraal onderscheid.
Door neutrale onderscheidingen, die godsdienstige uitingen raken, te laten
bestrijken door het begrip indirect onderscheid wordt naar het oordeel van de
Commissie recht gedaan aan het oogmerk van de wetgever om ook godsdienstige
uitingen de bescherming van de wet te geven, alsmede om neutrale
onderscheidingen via het begrip van het indirecte onderscheid te kunnen
beoordelen, maar slechts wanneer deze onderscheid op één van de in artikel 1
genoemde gronden tot effect hebben.
In het voorliggende geval is er sprake van een handelen van de wederpartij
dat neutraal genoemd kan worden omdat niet direct wordt verwezen naar een
discriminatiegrond. Verzoeker is in eerste instantie aangesproken op zijn
tulband en baard, conform het reglement dat zulks verbiedt. Als een dergelijk
handelen van de wederpartij tot gevolg heeft dat direct onderscheid op grond
van godsdienst wordt gemaakt, kan sprake zijn van een verboden indirect
onderscheid.

De wederpartij hanteert kledingvoorschriften die op schrift zijn gesteld.
Verzoekers uiterlijk voldoet niet langer aan de kledingvoorschriften van de
wederpartij. De Commissie heeft reeds eerder vastgesteld dat
kledingvoorschriften in beginsel duiden op een neutraal handelen aangezien
het daarbij niet om de tulband, de baard etcetera, zijnde uitingen van een
geloofsovertuiging, als zodanig gaat, maar om overwegingen van geheel andere
aard (Commissie gelijke behandeling, 3 februari 1997, oordeel 97-14;
Commissie gelijke behandeling, 17 oktober 1996, oordeel 96-85.). De
kledingvoorschriften van de wederpartij dienen ter bescherming van haar imago
en de sfeer in het hotel. Voorts wijst de wederpartij op het belang van de
hygiëne, alsmede het gevoel van veiligheid van gasten en de overige
werknemers. Ook is in dit verband van belang dat de aan verzoeker gestelde
voorschriften in het algemeen door de wederpartij worden gesteld en in een
reglement zijn vastgelegd.

De Commissie is op grond van het vorenstaande van oordeel dat het in de
voorliggende zaak om indirect onderscheid op grond van godsdienst gaat.

4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2, eerste lid,
AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.

De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co. KG 13 juli
1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– en deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel
te bereiken.

Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.

Het doel van de kledingvoorschriften is: het waarborgen van het imago en de
sfeer in het hotel. De hotelketen waarvan de wederpartij deel uitmaakt
streeft een uniforme uitstraling na, opdat de hotelgast weet welke service en
sfeer kunnen worden verwacht.
De Commissie is van oordeel dat aan dit doel op zich zelf beschouwd iedere
discriminatie vreemd is. Niet gesteld of gebleken is dat het doel in zichzelf
een ontoelaatbaar onderscheid maakt op een van de in de AWGB verboden
gronden.

Het middel dat in het voorliggende geval gehanteerd is, is het
schorsen/wegsturen van een medewerker die niet voldoet aan de
kledingvoorschriften. Daarbij dient aan de orde te komen of er sprake is van
een werkelijke, zwaarwegende, behoefte van de organisatie, ter realisering
waarvan het gekozen middel geschikt en noodzakelijk is. De Commissie neemt
hierna bij de beoordeling of aan deze aspecten is voldaan beide criteria
tezamen en beschouwt ze in onderling verband. Immers, de geschiktheid en
noodzaak van een middel hangen ten nauwste samen met de mate van
zwaarwegendheid van de behoefte om dat middel te kiezen.

Dienaangaande overweegt de Commissie dat zij niet wil treden in een
waardering van de door de wederpartij aanvaarde en in het algemeen als
belangrijk ervaren bedrijfsimago. Wel hecht de Commissie eraan op te merken
dat bij de zwaarwegendheid ervan vraagtekens gezet kunnen worden, mede in het
licht van het internationale karakter van het hotel en de ligging ervan bij
Schiphol. In dat verband verwijst de Commissie naar het vonnis van de
Kantonrechter Amsterdam inzake een Sikh die vanwege zijn tulband en baard
dreigde te worden ontslagen bij een hotel van `oud-hollandse signatuur’.

De kantonrechter oordeelde dienaangaande dat Amsterdam in zijn algemeenheid
bezien tegenwoordig zodanig cosmopolitisch is, `(…) dat niet kan worden
aangenomen dat de aanstelling of het aangesteld houden van een buitenlander
met een afwijkend uiterlijk, inbreuk zou maken op de goodwill van een hotel,
zelfs niet in het geval dat deze goodwill ondermeer steunt op de
oud-hollandse signatuur van dat hotel'( Zie noot 3=Vgl. ook Kantongerecht
Amsterdam 24 januari 1986, PRG 1986/2462. Eveneens komt uit engelse
rechtspraak naar voren dat de tulband en de haargroei, alsmede het dragen van
een korte broek, tot de kenmerken van de Sikh-religie behoren; zie onder
andere: Employment Appeal Tribunal 12 mei 1981, Kingston and Richmond Area
Health Authority v. Kaur, en 3 en 18 oktober 1985, Saunders v. Bakers, Food
and allied Workers Union.).
Weliswaar is het zo dat verzoekers werkzaamheden, het schoonhouden van de
voor de klanten van het hotel toegankelijke ruimten, hem `zichtbaar’ maken
voor het publiek, de Commissie vermag desondanks niet in te zien dat de
wederpartij een middel heeft ingezet dat in verhouding staat tot het ermee
gediende doel.
Voor wat betreft het dragen van een tulband en de baard is in dat verband van
belang dat aan de tulband eisen hadden kunnen worden gesteld, bijvoorbeeld
terzake van de (bedrijfs)kleur. Niet gebleken is dat van de baard een
onverzorgde indruk uitgaat; ook dienaangaande kunnen nadere afspraken worden
gemaakt. Een en ander in het licht van het gegeven dat een algemeen bekend
feit is dat (internationale) reizigers geconfronteerd worden met
hotelpersoneel van diverse origine en pluimage. De Commissie deelt de
opvatting van de wederpartij dat daarbij voorschriften aan netheid,
verzorgdheid en hygiëne kunnen worden gesteld, maar acht bij de godsdienstige
uitingen in deze zaak de door de AWGB getrokken grenzen overschreden. Naar
het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij, hoewel wel gesteld, niet
aannemelijk gemaakt dat baard en tulband van de verzoeker in strijd zouden
zijn met de noodzakelijk te stellen eisen van hygiëne.
De werkzaamheden van verzoeker maken ook niet dat de kwaliteit van het werk
zou lijden onder de dracht van tulband en baard.

Separaat dient nog wel aandacht te worden besteed aan het dragen van de dolk.

Van belang is allereerst om op te merken dat de dracht daarvan de wederpartij
aanvankelijk niet is opgevallen; de dolk is door verzoeker vrijwillig, zonder
dat daarnaar gevraagd is, getoond. De Commissie is dan ook niet overtuigd dat
het dragen ervan zichtbaar is voor derden. Een en ander is ook aannemelijk
geworden op de zitting alwaar de dolk is getoond, alsmede de wijze waarop
deze wordt gedragen. Het is de Commissie uit eigen waarneming dan ook
voldoende aannemelijk geworden dat derden de dolk niet kunnen zien, daar deze
onder de kleding gedragen wordt, en er dus ook niet door verontrust zouden
kunnen geraken.
Van de zijde van de wederpartij is nog nader aangevoerd dat er door de
wetenschap bij het personeel dat verzoeker een dolk draagt onder zijn kleding
grote verontrusting is ontstaan.

In dat verband hecht de Commissie eraan op te merken dat die verontrusting
mede lijkt te zijn terug te voeren op de wijze waarop de wederpartij het
personeel heeft ingelicht. De wederpartij had immers terzake het personeel
ook kunnen voorlichten en geruststellen. Hierbij speelt een rol dat het bij
de onderhavige dolk gaat om een relatief klein voorwerp, dat niet uit de
schede mag worden gehaald. Ook is dienaangaande niet aannemelijk geworden dat
het gaat om een door de Wet Wapens en Munitie bestreken en verboden wapen.
In het geheel van overwegingen wil de Commissie tenslotte expliciet grote
betekenis toekennen aan het feit dat het middel tot ontslag leidt van
verzoeker die, zoals ter zitting door de wederpartij werd bevestigd, tot zijn
schorsing als een goed en betrouwbaar medewerker zijn werk deed.
Een en ander in onderling verband bezien leidt ertoe te concluderen dat het
gehanteerde middel niet geschikt, want disproportioneel, en niet noodzakelijk
is om het nagestreefde doel te bereiken.
Het vorenstaande brengt de Commissie tot de conclusie dat er door de
wederpartij onvoldoende zwaarwegende omstandigheden zijn aangevoerd die het
oordeel kunnen dragen dat er in het voorliggende geval sprake is van een
objectieve rechtvaardiging, die voldoet aan de hierboven omschreven eisen.
Mitsdien heeft de wederpartij in strijd met de AWGB gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Hoofddorp jegens de
heer (….) te Amsterdam indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst bij het beëindigen van de arbeidsverhouding als bedoeld in artikel
5, eerste lid, onderdeel b, Algemene Wet gelijke behandeling, welk
onderscheid niet gerechtvaardigd is ingevolge artikel 2, eerste lid, van
dezelfde wet, en mitsdien in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. prof.mr. A.W. Heringa(lid Kamer), dhr. A. Kruyt (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 21 maart 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


In eerste instantie eisen zowel de werkgever als de werkneemster ontbinding
wegens gewichtige reden. P eist daarbij een smartengeld van ƒ 10.000. De
kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, met toekenning van een
symbolisch bedrag van ƒ 500 aan smartengeld op grond van het feit dat, hoewel
geen van beide partijen een verwijt kan worden gemaakt van de ontstane
situatie, S verweten kan worden dat hij het initiatief tot de relatie heeft
genomen. Partijen krijgen één dag de tijd om hun verzoek in te trekken. Tegen
dit laatste punt richt zich de grief bij de Rechtbank. Deze beslist dat een
termijn van minder dan één dag niet kan worden beschouwd als een termijn die
de verzoeker in de gelegenheid stelt om een afgewogen oordeel omtrent het al
dan niet intrekken van het verzoek te geven, hetgeen betekent dat er sprake
is van verzuim van essentiële vormen. Bij de Hoge Raad klaagt P over het feit
dat de Rechtbank desondanks de beschikking heeft bekrachtigd, omdat het hoger
beroep er niet toe strekte een nieuwe beoordeling van het inleidend verzoek
te krijgen. Deze overweging geeft volgens de Hoge Raad geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

5. Desondanks heeft de rechtbank de beschikking van de kantonrechter niet
vernietigd. Zij heeft dat niet gedaan om de reden die zij vermeldt in r.o. 7:
S. heeft in zijn schriftelijke reactie op het beroepschrift van P. en ook
door niet in beroep te komen van de beschikking van de kantonrechter,
duidelijk gemaakt dat hij zich kan verenigen met de beschikking van de
kantonrechter. De rechtbank leidt hieruit af dat ook wanneer hem een ruimere
termijn zou zijn gegund, hij het verzoek niet zou hebben ingetrokken en dat
hij dit ook niet zal doen indien de rechtbank hem die ruimere termijn alsnog
toestaat. Dat betekent, aldus de rechtbank, dat ook wanneer P. haar
tegenverzoek intrekt, het verzoek van S. en de beslissing daarop van de
kantonrechter blijft staan. Vervolgens heeft zij, na te hebben geconcludeerd
dat P. geen redelijk belang heeft “bij het instellen van dit hoger beroep dat
enkel ten doel heeft dat haar een nieuwe termijn wordt gesteld om haar
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken”, de
beschikking van de kantonrechter bekrachtigd en P. als de in het ongelijk
gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.

6. P. is van deze beschikking met een op 12 augustus 1996 bij de Hoge Raad
ingekomen verzoekschrift in cassatie gekomen. Dat is tijdig, nu de
beschikking van de rechtbank van 11 juni 1996 dateert en 11 augustus 1996 een
zondag was. Het cassatiemiddel bevat drie (sub)onderdelen. S. heeft
schriftelijk aan de griffie van de Hoge Raad laten weten geen verweerschrift
in cassatie in te dienen.

Bespreking van het cassatiemiddel
Ontvankelijkheid in cassatie
7. De cassatieklachten hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank
omtrent de ontvankelijkheid van het appel en op de taak van de appelrechter
na gegrondbevinding daarvan, op de door de rechtbank uitgesproken
proceskostenveroordeling en op het oordeel van de rechtbank dat P. bij het
stellen van een termijn als bedoeld in art. 7A:1639w lid 9 BW geen belang
heeft. Dit zo zijnde, meen ik dat P. in haar cassatieberoep ontvangen kan
worden, ook al bevat het cassatiemiddel niet expliciet een van de bekende
formuleringen voor het doorbreken van het appel- en cassatieverbod. Zie voor
rechtspraak over de ontvankelijkheid in cassatie onder meer HR 18 december
1987, NJ 1988, 351; HR 24 februari 1989, NJ 1989, 434; HR 20 oktober 1989, NJ
1990, 160; HR 22 december 1989 en 22 juni 1990, NJ 1990, 704; HR 9 oktober
1992, NJ 1992, 771 en HR 22 september 1995, NJ 1996, 38.

De cassatieklachten
8. Voorafgaande aan de bespreking van het cassatiemiddel plaats ik de
volgende kanttekeningen bij de beslissing van de rechtbank (zie ook hierna
nr. 12):
a. de ontvankelijkheid van het appel moet ambtshalve worden beoordeeld, maar
of deze plicht zich ook uitstrekt tot de duur van de termijn van art.
7A:1639w lid 9 BW, betwijfel ik. In cassatie doet dit er echter niet meer
toe, omdat de rechtbank de tweede grief die ook op de duur van de termijn
betrekking had, gegrond heeft geoordeeld.
b. zodra er een grief wordt aangevoerd waarin geklaagd wordt over het buiten
het toepassingsgebied treden van art. 7A:1639w BW, is dat reeds voldoende
voor ontvankelijkheid. Niet nodig is dat de grief gegrond is (o.m. HR 15
november 1991, NJ 1992, 119; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672). Dat de
rechtbank dit anders heeft gedaan, is evenwel geen grond voor vernietiging,
zeker niet nu zij de tweede grief gegrond heeft bevonden.
c. de tweede grief van P. over het buiten het toepassingsgebied treden van
art. 7A:1639w BW is door de rechtbank “gelezen” als een klacht over het
verzuim van essentiele vormen. Dat is een wel erg vrije interpretatie, maar
wel een die beter recht doet aan de bedoeling van P. met de grief. In
cassatie klaagt P. hierover, begrijpelijkerwijs, niet.

9. De gegrondheid van de tweede grief zou hebben moeten leiden tot
vernietiging van de beschikking van de kantonrechter, voor zover daarin
partijen slechts een dag was gegund om het verzoek in te trekken en tot het
alsnog verlenen van een ruimere termijn. De rechtbank heeft dit echter niet
gedaan, omdat zij heeft geoordeeld dat P. daarbij geen belang heeft.
Onderdeel I sub a noemt dit onjuist, maar miskent dat een appel,
ondanks gegrondbevinding van een of meer grieven, ook kan stranden op gebrek
aan belang (hetzelfde geldt overigens voor iedere procedure in iedere
instantie).

10. Onderdeel I sub b bouwt voort op subonderdeel Ia. Het betoogt
dat nu de rechtbank grief 2 gegrond heeft bevonden, zij P. niet als de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten had mogen veroordelen. Het subonderdeel
faalt, zo al niet wegens gebrek aan belang – de rechtbank heeft de
proceskosten op nihil gesteld -, dan toch omdat art. 429k lid 3 Rv, anders
dan art. 56 Rv voor dagvaardingsprocedures, niet spreekt over de in het
ongelijk gestelde partij, maar de rechter in verzoekschriftprocedures een
discretionaire bevoegdheid verleent om een kostenveroordeling uit te spreken
(o.m. Boekman, De verzoekschriftprocedure, 1996, p. 72). In cassatie is de
uitoefening van een dergelijke, discretionaire bevoegdheid niet of nauwelijks
toetsbaar. De beslissing van de rechtbank voldoet ruimschoots aan de normen:
omdat het beroep is verworpen en de beslissing van de kantonrechter is
bekrachtigd, is P. de in het ongelijk gestelde partij.

11. Een andere vraag is of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen
dat P. geen belang heeft bij het stellen van een nieuwe termijn aan partijen
voor het intrekken van het verzoek. Onderdeel II sub a en b klaagt
er in dit verband over dat de rechtbank de schriftelijke reactie van S. op
het beroepschrift van P., buiten beschouwing had moeten laten omdat deze niet
was ingediend door een procureur. Op zichzelf is het juist dat schriftelijke
stukken in beginsel door tussenkomst van een procureur moeten worden
ingediend (art. 429d lid 3 en 429h Rv; Boekman, De verzoekschriftprocedure,
1996, p. 27) en dat dit met de schriftelijke reactie van S. niet gebeurd is.
Het onderdeel faalt evenwel, omdat de rechtbank haar oordeel over het
ontbreken van belang mede heeft doen steunen op de omstandigheid dat S. niet
ook zelf in appel was gekomen van de beslissing van de kantonrechter, en deze
grond de beslissing zelfstandig kan dragen. Voorts merk ik op dat de advocaat
van P. zich blijkens het proces-verbaal heeft gerefereerd aan het oordeel van
de rechtbank of de schriftelijke reactie van S. in het geding kan worden
gebracht. Hoewel een referte geen afstand van recht of prijsgeven van een
verweer inhoudt (o.m. Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen, 1996, nr. 65), heb
ik er toch wel moeite mee dat wat eerst aan de rechter is overgelaten
vervolgens in cassatie als onjuist wordt bestreden, zeker nu het hier om een
procesrechtelijke kwestie gaat.

11. Onderdeel III valt aan de overweging van de rechtbank aan het
slot van de voorlaatste alinea van r.o. 7 dat P. geen redelijk belang heeft
bij het instellen van dit hoger beroep dat enkel ten doel heeft dat haar een
nieuwe termijn wordt gegund om haar verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst in te trekken. Het onderdeel betoogt dat P. wel belang
had bij het instellen van het beroep en bij vernietiging van de beschikking,
zowel voor haar persoonlijk als in verband met de WW-uitkering (vrijwillig of
onvrijwillig werkloos).

12. Ik meen dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat nu P. geen
belang heeft bij het alsnog verkrijgen van een nieuwe termijn, zij ook geen
redelijk belang heeft bij het instellen van het hoger beroep. Zo’n direkt
verband is er niet. Alleen wanneer op voorhand het beroep kansloos was
geweest, zou hiervan sprake hebben kunnen zijn, maar dat was (zeker) niet het
geval, omdat ook S. (incidenteel) had kunnen appelleren.
13. Desalniettemin faalt onderdeel III wegens gebrek aan belang. Ook wanneer
de bestreden overweging wegvalt, blijft staan het terechte oordeel van de
rechtbank dat P. geen belang heeft bij het alsnog verkrijgen van een nieuwe
termijn. Wellicht zou men een lichte aarzeling kunnen hebben of de bestreden
overweging niet ook heeft meegespeeld bij de proceskostenveroordeling, maar
daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Gelet op wat ik bij subonderdeel Ib
heb gezegd zou dat m.i. ook niet succesvol zijn geweest.
Ten overvloede: om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering is niet
beslissend wie het ontbindingsverzoek heeft ingediend (CRvB 14 juni 1994, RSV
1994, 257, waarin tevens verdere verwijzingen).
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs Snijders, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Jansen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker was als bij de wederpartij in dienst als produktiemedewerker.
Verzoeker is moslim en uit deze geloofsovertuiging door vijf maal per dag te
bidden. Deze gebeden vonden plaats tijdens werkonderbrekingen, bedoeld voor
persoonlijke verzorging als toiletbezoek en het nuttigen van etenswaar. De
wederpartij is van mening dat de werkonderbrekingen slechts bedoeld zijn voor
persoonlijke verzorging en dat het bidden daar niet onder valt. Ook stelt de
wederpartij dat verzoeker met het bidden de persoonlijke verzorgingstijd
overschreed. Omdat verzoeker ondanks waarschuwingen tijdens
werkonderbrekingen bleef bidden is hij op staande voet ontslagen.
De Commissie is van oordeel dat het vijf maal per dag bidden als een
rechtstreekse uiting van verzoekers geloofsovertuiging kan worden beschouwd.
Onder persoonlijke verzorging kan naar het oordeel van de Commissie ook
geestelijke verzorging vanuit een godsdienstige overtuiging worden verstaan.
Doordat de wederpartij dit op voorhand uitsluit maakt zij direct onderscheid
op grond van godsdienst bij de arbeidsvoorwaarden. Doordat het ontslag mede
hierop is gebaseerd heeft zij eveneens direct onderscheid gemaakt bij de
beëindiging van de arbeidsrelatie.
De Commissie overweegt verder dat aannemelijk is dat verzoeker de toegestane
tijd voor persoonlijke verzorging overschreed. Voor zover het bidverbod
samenhing met deze overschrijding heeft de wederpartij indirect onderscheid
gemaakt. Gelet op het doel van de wederpartij – continuïteit van het
produktieproces – is dit indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd.

Volledige tekst

Daarbij is de Commissie met de wederpartij van oordeel dat een hoge
individuele productiviteit niet kan leiden tot een recht op minder
arbeidstijd vanwege meergenoemde continuïteit. Immers, de productienorm per
werknemer is gestoeld op een gemiddelde waarbij een lagere productiviteit
wordt gecompenseerd door een hogere. Als werknemers met een hoge
productiviteit minder lang zouden hoeven te werken, wordt de norm niet meer
gehaald. Ook daardoor zou de voortgang van het productieproces, welke wordt
bewaakt om te kunnen concurreren, worden geschaad.

In verband met de verminderde productieve arbeidstijd als gevolg van het
bidden kan gewezen worden op de onder 3.3. genoemde voorstellen die verzoeker
ter compensatie heeft gedaan.
De juistheid van de argumenten van de wederpartij ter verwerping van deze
voorstellen is door verzoeker niet bestreden en ook los daarvan naar het
oordeel van de Commissie overtuigend gelet op het onder 4.7. weergegeven
doel. Niet gesteld of gebleken is dat er in het licht van het doel van de
wederpartij alternatieven zijn, waardoor de geschiktheid en de
noodzakelijkheid in een ander licht zouden komen te staan.

Dit leidt tot de conclusie dat het indirecte onderscheid op grond van
godsdienst objectief gerechtvaardigd is. Mitsdien heeft de wederpartij bij de
arbeidsvoorwaarden niet in strijd met de AWGB gehandeld door een bidverbod
buiten de p.v.-tijd en de officiële pauze.

4.8. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding jegens verzoeker in strijd met de AWGB heeft gehandeld,
stelt de Commissie vast dat deze beëindiging zijn grond vindt in de weigering
van verzoeker zich te houden aan het bidverbod van de wederpartij.
Het bidverbod binnen de p.v.-tijd levert een verboden direct onderscheid op
bij de arbeidsvoorwaarden. Omdat het bidden in p.v.-tijd op zichzelf reeds
grond is voor het ontslag, leidt dit tot het oordeel dat bij de beëindiging
van de arbeidsverhouding eveneens sprake is van een verboden direct
onderscheid en daarmee strijd met de AWGB.

Omdat het bidverbod buiten de p.v.-tijd en de officiële pauze een objectief
gerechtvaardigd indirect onderscheid oplevert, leidt dit tot het oordeel dat
wat dit betreft bij de beëindiging van de arbeidsverhouding niet in strijd
met de AWGB is gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (….) te Borne jegens de heer (….) te
Hengelo bij de arbeidsvoorwaarden en bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding

1. betreffende het bidverbod binnen de p.v.-tijd direct onderscheid op grond
van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel
d en b, AWGB en daarmee heeft gehandeld in strijd met genoemde wet;

2. betreffende het bidverbod buiten de p.v.-tijd en de officiële pauze
objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid op grond van godsdienst heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d en b, AWGB en
daarmee niet heeft gehandeld in strijd met genoemde wet;

Rechters

mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. A.K. Kruyt (lidKamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer)

Instantie: Rechtbank Utrecht, 19 maart 1997

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Appellante eist aansluiting bij een pensioenregeling met terugwerkende
kracht, nadat zij als deeltijder in het verleden uitgesloten is geweest.
Na de beantwoording van vragen door het HvJ EG (RN 1994, 424), werd in
eerste aanleg een verjaringstermijn van vijf jaar (art. 3:307 BW) toepasselijk
geacht (RN 1995, 525, m.nt. Margriet Adema). In hoger beroep worden de
grieven gehonoreerd en acht de rechtbank op grond van artikel 2004 Oud
BW een verjaringstermijn van dertig jaar toepasselijk. Beroep op strijd
met de redelijkheid en billijkheid omdat appellante haar vordering vijftien
jaar na indiensttreding heeft ingesteld (rechtsverwerking), wordt afgewezen.
Volgt veroordeling tot opname in de pensioenregeling vanaf 8 april 1976
onder toewijzing van pro rata pensioenaanspraken.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante, Vroege, heeft zich met een verzoekschrift gedateerd 8
november 1991, ingekomen ter griffie op 11 november 1991, gewend tot de
kantonrechter te Utrecht. In het daarmee aangevangen geding vorderde zij
veroordeling van geïntimeerden, NCIV c.s. tot toekenning van pensioenaanspraken
aan Vroege met terugwerkende kracht tot 1 april 1976, waarbij de omvang
van die pensioenaanspraken naar evenredigheid van het deeltijddienstverband
van V ten opzichte van de bij een voltijd-dienstverband op te bouwen aanspraken
dient te worden berekend op basis van de bepalingen van het NCIV-Pensioenreglement
en waarbij de daaraan verbonden kosten door NCIV c.s. dienen te worden
gedragen, een en ander op straffe van een aan V te betalen dwangsom van
ƒ 100 per dag van de veertiende dag nadat het vonnis is gewezen.

1.2. Nadat NCIV c.s. verweer hadden gevoerd heeft de kantonrechter bij
vonnis van 17 februari 1991 prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen gesteld. (Deze prejudiciële vragen zijn
gepubliceerd in het Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken 1994, p. 97).
Bij arrest van 28 september 1994 is uitspraak gedaan op deze vragen (Het
dictum van deze uitspraak is gepubliceerd in het Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken
1994, p. 112).

1.3. Daarna heeft Vroege bij akte haar vordering met betrekking tot het
dragen van alle aan de toekenning van pensioenaanspraken met terugwerkende
kracht tot 8 april 1976 verbonden kosten laten varen en haar vordering
voor het overige gehandhaafd.

1.4. Op 9 augustus heeft de kantonrechter wederom een tussenvonnis gewezen,
waarna op 1 november 1995 een eindvonnis is uitgesproken.3 Bij dit eindvonnis
zijn NCIV c.s. veroordeeld aan Vroege pensioenaanspraken toe te kennen
(met inachtneming van de overige bepalingen van het pensioenreglement)
met terugwerkende kracht doch niet verder in tijd terug dan tot 11 november
1986, waarbij de omvang van die pensioenaanspraken naar evenredigheid van
het deeltijd-dienstverband van Vroege ten opzichte van de bij een voltijd-dienstverband
op te bouwen aanspraken dient te worden berekend op basis van de bepalingen
van het NCIV-pensioenreglement.

1.5. De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis overwogen dat de bepalingen
betreffende verjaring van het huidig Burgerlijk Wetboek in beginsel van
toepassing zijn en dat voor de vordering van Vroege ingevolge het bepaalde
in art. 3:307 BW een verjaringstermijn van 5 jaar geldt.

1.6. Vroege is bij exploit van 24 januari 1996 in hoger beroep gekomen
van voormeld eindvonnis van de kantonrechter te Utrecht, gewezen onder
rolnummer 3511-CV-91-7210 en uitgesproken op 1 november 1995, met dagvaarding
van NCIV c.s. voor deze rechtbank.

1.7. Vroege heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis van de kantonrechter
aangevoerd en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij
voorraad, het vonnis waarvan beroep te vernietigen voor zover de terugwerkende
kracht van de toekenning van de pensioenaanspraken beperkt werd tot 11
november 1986 en, opnieuw rechtdoende, NCIV en het Pensioenfonds te veroordelen
tot:

a. primair
opname van Vroege in de pensioenregeling en toekenning aan Vroege van pensioenaanspraken
_ al dan niet bij wijze van vervangende schadevergoeding _ met terugwerkende
kracht tot 8 april 1976, waarbij de omvang van die aanspraken naar evenredigheid
van het deeltijddienstverband van Vroege ten opzichte van bij een voltijd-dienstverband
op te bouwen aanspraken moet worden berekend op basis van de bepalingen
van het NCIV-pensioenreglement,

b. subsidiair
betaling aan Vroege van een schadevergoeding van zodanige aard en omvang,
dat daarmee de schade van Vroege wegens het ontbreken van pensioenopbouw
gedurende de periode van 8 april 1976 tot 1 januari 1991 volledig wordt
gecompenseerd,

c. betaling van de kosten van dit geding in beide instanties.
1.8. NCIV c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven bestreden en
geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Vroege, althans ontzegging
van haar vorderingen met veroordeling van Vroege in de kosten van de procedure
in beide instanties.

1.9. Ter zitting van 15 januari 1997 hebben partijen hun standpunten doen
bepleiten door hun procureurs. Beide procureurs hebben gepleit aan de hand
van nadien overgelegde pleitaantekeningen.

1.10. Tot slot hebben partijen de stukken, waaronder de stukken van de
eerste aanleg en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
van 28 september 1994, overgelegd en vonnis gevraagd.

2. De grieven

Grief I

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat op de vordering van Vroege
de verjaringstermijn van art. 3:307 BW van toepassing is.

Grief II

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen, dat de verjaringstermijn
ook bij niet-toepasselijkheid van art. 3:307 BW vijf jaar bedraagt op grond
van het bepaalde in art. 3:308 BW.

Grief III

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen, dat een verjaringstermijn
van vijf jaar niet meebrengt, dat het voor Vroege praktisch onmogelijk
is haar recht te realiseren.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. De grieven I en II richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter
dat de vordering van Vroege ingevolge het bepaalde in art. 3:307 BW is
verjaard voorzover de vordering betrekking heeft op de periode van 8 april
1976 tot 11 november 1986.

3.2. De grieven slagen.
Vroege vordert zowel in het verzoekschrift in de eerste aanleg als (primair)
in hoger beroep – zij het in iets andere bewoordingen – aansluiting bij
de pensioenregeling van NCIV c.s. met terugwerkende kracht vanaf 8 april
1976, de datum van het arrest Defrenne II van het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen. Vroege heeft bij pleidooi terecht aangevoerd
dat de verjaring van deze vordering tijdig is gestuit door het verzoekschrift
van 8 november 1991, ingekomen ter griffie van het kantongerecht op 11
november 1991. Het huidig Burgerlijk Wetboek is immers pas nadien, op 1
januari 1992, in werking getreden. In november 1991 gold voor de vordering
van Vroege nog een verjaringstermijn van 30 jaar (ingevolge het bepaalde
in art. 2004 oud BW). Haar vordering was in november 1991 dus nog niet
verjaard en is door indiening van het verzoekschrift tijdig gestuit (vgl.
art. 120 Overgangswet NBW).

3.3. NCIV c.s. stellen zich op het standpunt dat Vroege eerst bij pleidooi
heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat de bepalingen
betreffende verjaring van het huidig, na 1 januari 1992 in werking getreden,
Burgerlijk Wetboek op de vordering van Vroege van toepassing zijn. Zij
stellen dat dit in strijd is met de goede procesorde en daarom ontoelaatbaar.
NCIV c.s. menen dat de rechtbank gebonden is aan het oordeel van de kantonrechter
nu art. 48 Rv niet noopt tot het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden
en bovendien de regels omtrent verjaring niet van openbare orde zijn.

3.4. Dit betoog gaat niet op. Vroege heeft met de grieven I en II immers
duidelijk en tijdig gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat
haar vordering voor een groot deel was verjaard. Het enkele feit dat zij
bij memorie van grieven ten onrechte heeft verwezen naar artikelen uit
het huidig Burgerlijk Wetboek betekent niet dat de rechtbank niet gehouden
is, op grond van het bepaalde in art. 48 Rv, ambtshalve te onderzoeken
of de feiten die Vroege aan haar verweer tegen het beroep op verjaring
ten grondslag heeft gelegd dat verweer kunnen dragen (vlg. HR 1 februari
1991 NJ 1991, 598). Dit zou slechts anders zijn indien zou moeten worden
aangenomen dat Vroege haar vordering, en haar verweer tegen het beroep
op verjaring, uitsluitend beoordeeld wenste te zien naar de bepalingen
van het huidig Burgerlijk Wetboek. Dat blijkt echter niet uit de gedingstukken.
Vroege heeft in eerste aanleg, bij akte van 20 september 1995 onder punt
6, gesteld dat NCIV c.s. in rechte zijn betrokken vóór de inwerkingtreding
van het huidig Burgerlijk Wetboek en zij heeft onder verwijzing naar art.
120 van de Overgangswet aangevoerd dat daardoor de verjaring was gestuit.
Bij memorie van grieven heeft Vroege naar haar stellingen in eerste aanleg
ten aanzien van de toepasselijke verjaringstermijn verwezen. Bovendien
heeft Vroege bij pleidooi uitdrukkelijk gesteld dat de verjaringstermijnen
van het huidig Burgerlijk Wetboek niet op haar vordering van toepassing
zijn en dat zij haar verweer tegen het beroep op verjaring beoordeeld wenst
te zien naar de bepalingen van het oude, tot 1 januari 1992, geldende Burgerlijk
Wetboek.

3.5. Nu de grieven I en II slagen behoeft grief III geen bespreking meer.

3.6. NCIV en het Pensioenfonds hebben tevergeefs als verweer gevoerd dat
Vroege haar recht om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 te mogen
deelnemen in het pensioenfonds heeft verwerkt, dan wel dat zij in strijd
met redelijkheid en billijkheid handelt door alsnog deelname te vorderen.
Het enkele feit dat Vroege haar vordering eerst ongeveer vijftien jaar
na indiensttreding heeft ingesteld is onvoldoende om rechtsverwerking aan
te nemen (vgl. HR 29 september 1995 NJ 96, 89). Bijzondere omstandigheden
als gevolg waarvan bij NCIV c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen zou zijn
gewekt dat Vroege haar aanspraak op aansluiting bij het pensioenfonds niet
meer geldend zou maken zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank verwerpt
het verweer van NCIV c.s. dat zij onredelijk zouden worden benadeeld in
het geval Vroege haar aanspraak op aansluiting geldend kan maken. Weliswaar
hebben NCIV c.s. gesteld dat toewijzing van de vordering voor hen enorme
financiële gevolgen zou hebben waarmee zij geen rekening hebben kunnen
houden, maar niet valt in te zien dat zij hierdoor onredelijk worden benadeeld.

3.7. NCIV c.s. hebben bij pleidooi, daarnaar gevraagd door de rechtbank,
uitdrukkelijk medegedeeld dat zij geen bewaar hebben tegen het vonnis waarvan
beroep, ook niet tegen de formulering van het dictum, en dat zij tegen
dit vonnis dus geen incidenteel appel hebben willen instellen. Volgens
NCIV c.s. behoeft hetgeen zij onder punt 27 van de memorie van antwoord
hebben gesteld niet tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter
te leiden nu in het dictum is verwezen naar de bepalingen van het pensioenreglement.
NCIV c.s. hebben verder aangevoerd dat hetgeen zij onder punt 4 en gedeeltelijk
onder punt 6 van de pleitaantekeningen hebben vermeld buiten beschouwing
kan blijven nu Vroege in dit geding geen betaling van uitkeringen vordert.

3.8. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vordering van Vroege alsnog
kan worden toegewezen in voege als na te melden. Hetgeen partijen verder
over en weer hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden en
behoeft derhalve geen bespreking.

3.9. NCIV en het Pensioenfonds dienen als de (grotendeels) in het ongelijk
gestelde partijen te worden veroordeeld in de kosten van het geding, zowel
in eerste aanleg als in hoger beroep.

4. De beslissing

De rechtbank: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt NCIV en het Pensioenfonds tot opname van Vroege in de pensioenregeling
en toekenning aan Vroege van pensioenaanspraken met terugwerkende kracht
tot 8 april 1976, waarbij de omvang van die aanspraken naar evenredigheid
van het deeltijd-dienstverband van Vroege ten opzichte van bij een voltijd-dienstverband
op te bouwen aanspraken moet worden berekend op basis van de bepalingen
van het NCIV-pensioenreglement; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar
bij voorraad; wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Noot

Na Rechtbank Alkmaar 26 september 1996 (RN 1997, 714) volgt hier het tweede
hoger beroep over de toepasselijke, nationale verjaringstermijnen, ingeval
met een beroep op artikel 119 EEG-verdrag met terugwerkende kracht aansluiting
bij een pensioenregeling wordt gezocht. Waar de Rechtbank Alkmaar voor
de korte termijn van vijf jaar koos (o.g.v. art. 3:308 BW, verjaring van
vorderingen van periodiek verschuldigde rente/termijnen) en ook in deze
zaak, zij het in eerste aanleg, tot vijf jaar was besloten (o.g.v. art.
3:307 BW, verjaring van vordering tot nakoming van verbintenis tot geven
of doen), komt de Rechtbank Utrecht met een verrassende ontknoping. Het
oud BW is nog van toepassing omdat de vordering voor 1 januari 1992 is
ingediend. Op grond van artikel 2004 oud BW wordt een termijn van dertig
jaar toepasselijk geacht, waarmee de vordering vanaf 8 april 1976 ruimschoots
kan worden toegewezen. In de meeste, nog lopende zaken zal het NBW echter
van toepassing zijn. Omdat in deze zaak in eerste aanleg prejudiciële vragen
zijn gesteld (Vroege, RN 1994, 424) heeft de zaak wat vertraging
opgelopen. Hoewel de zaak derhalve niet richtinggevend lijkt te kunnen
zijn voor de overige nog lopende zaken, moeten hierbij twee kanttekeningen
worden geplaatst.

Ten eerste vallen niet alleen vorderingen ingediend voor 1 januari 1992,
maar ook vorderingen ingediend voor 1 januari 1993, althans voor wat betreft
de toepasselijke verjaringstermijn, onder het oud BW (art. 73 Overgangswet
NBW, zie Rechtbank Den Haag 16 april 1997, RN 1997, 800). De tweede opmerking
betreft de vraag of het eigenlijk wat uitmaakt of oud dan wel nieuw BW
van toepassing is. Artikel 2004 oud BW komt overeen met artikel 3:306 NBW.
In het laatste wordt bepaald dat als de wet niet anders bepaalt, rechtsvorderingen
verjaren na twintig jaar (was dertig jaar in het oud BW). Dit betekent
dat alleen voor zeer laat ingediende vorderingen (na 8 april 1996) het
NBW ongunstiger uitpakt, wat betreft dit type van verjaring. In die gevallen
kan immers de gevraagde aansluiting niet helemaal tot 8 april 1976 terugwerken.

Het oud BW kent echter, evenals het NBW, meerdere verjaringstermijnen (art.
2005-2008 en 2012). Artikel 2012 BW komt overeen met artikel 3:308 NBW.
In beide artikelen wordt bepaald dat vorderingen van renten of andere periodiek
verschuldigde termijnen verjaren na vijf jaar. De al eerder aangehaalde
Rechtbank Alkmaar achtte onder het NBW deze verjaringstermijn toepasselijk,
omdat de vordering tot aansluiting juridisch werd gekarakteriseerd als
een vordering tot nakoming van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder
de verbintenis van de werkgever te voldoen aan de periodieke pensioenstortingsplicht.
Ook de Rechtbank Utrecht had in de bovenstaande uitspraak deze redenering
kunnen volgen door 2012 oud BW toe te passen (vgl. Rechtbank Den Haag 16
april 1997, RN 1997, 800). Dat is niet gebeurd.
De rechtbank vond de verjaringstermijnen uit het oud BW blijkbaar niet
van toepassing en kwam zo uit op het `rest-artikel’ van 2004 oud BW. Helaas
moeten we de onderbouwing daarvan missen, waardoor onduidelijk blijft hoe
de rechtbank de vordering tot aansluiting nu precies karakteriseert. In
ieder geval niet als de voldoening aan periodiek verschuldigde pensioenpremies
door de werkgever, maar of de rechtbank het ook niet ziet als een vordering
tot nakoming van een verbintenis tot geven of doen, blijft in het midden.
Dit laatste zou onder het oud BW irrelevant zijn, maar niet onder het NBW.
In dat geval zou het nieuwe artikel 3:307 van toepassing zijn, waardoor
de verjaring toch weer beperkt is tot vijf jaar.
Met andere woorden, deze uitspraak heeft een verheugende uitkomst, maar
lijkt onvoldoende precedent te kunnen scheppen voor de nog lopende NBW-zaken.
Dit, zoals gezegd, omdat onder het oud BW de rol van art. 3:307 NBW niet
duidelijk kan worden. De zaak is wel interessant op het punt van de onderlinge
behandeling van deeltijders die in het verleden gediscrimineerd zijn bij
het toewijzen van pensioenrechten. Indien we de uitkomst van deze zaak
vergelijken met die van Rechtbank Amsterdam 26 maart 1997, blijkt dat deeltijddiscriminatie
die in het verleden leidde tot geen enkele pensioenaanspraak hersteld kan
worden vanaf 1976, terwijl deeltijddiscriminatie die in het verleden leidde
tot lagere pensioenaanspraken slechts hersteld kan worden vanaf 1991 (zie
verder noot bij Rb Amsterdam 26 maart 1997, RN 1997, 777).

Wat tot slot nog vermeldenswaard is, is de afwijzing van het beroep op
rechtsverwerking. Rechtsverwerking gaat veel verder dan verjaring. Het
stilzitten van de wederpartij (terwijl de verjaringstermijn nog niet is
afgelopen!) moet een gerechtvaardigd vertrouwen oproepen bij de wederpartij
dat deze claim niet meer gelegd zal worden. Bovendien moet sprake zijn
van een onredelijke bezwaring van de positie van de wederpartij, wanneer
de vordering alsnog wordt toegewezen. Terecht wijst de rechtbank dit af.
Het aanmerken van de (grote) financiële gevolgen als onredelijk bezwarend
voor de wederpartij, zou ook wel erg zuur zijn. Immers, de wederpartij
geniet reeds op verschillende wijzen rechtsbescherming op dit punt door
toedoen van het HvJ EG. Ten eerste staat het Hof de toepassing van nationale
verjaringstermijnen toe en ten tweede is er voor verschillende andere typen
van pensioendiscriminatie ook nog een beperking in de tijd gegeven in het
Barber-arrest.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Kranenburg, Pinckaers, Ebeling

Instantie: President Rechtbank Haarlem, 18 maart 1997

Instantie

President Rechtbank Haarlem

Samenvatting


De man ontkent de vader van het kind van eiseres te zijn, weigert in eerste
instantie aan een bloedproef mee te werken, vervolgens stuurt hij – als hij
verplicht wordt door een vaderschapsactie – zeer vermoedelijk een stand-in
naar het laboratorium. De vrouw spant een kort geding aan en vordert dat de
man op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per dag binnen twee weken een
bloedproef laat doen. De rechter honoreert het verzoek.
Zie ook Nemesis 1997, nr. 5 onder Aanhangige zaken, Wie is de vader? De
bewijsproblematiek bij vaderschapsacties, Jantien van den Oord.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 6 maart 1997 heeft L overeenkomstig de
dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna sub 2.2. weergegeven.

1.2. Na toelichting op de vordering van de zijde van L, verweer van de zijde
van W en verder debat in tweede termijn hebben partijen onder overlegging van
de stukken vonnis gevraagd.

2. Het geschil van partijen

2.1. Vaststaande feiten

In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan:

a. Op of omstreeks 6 mei 1994 heeft L gemeenschap gehad met W.

b. Op 13 januari 1995 is L bevallen van een dochter, genaamd C.

c. L is een bodemprocedure bij deze rechtbank onder nummer E.16979/1995
begonnen teneinde van W een maandelijkse bijdrage in de verzorging en
opvoeding van C te verkrijgen.

d. Bij vonnis van 9 januari 1996 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek
bevolen om vast te stellen of W de verwekker van C is, of kan zijn.

e. Op 19 februari 1996 is een bloedonderzoek verricht door mevrouw G.G. de
Lange, verbonden aan het Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst
van het Nederlandse Rode Kruis te Amsterdam, waarvan een rapport is opgemaakt
dat op 4 april 1996 aan de raadslieden van partijen en naar de griffie van
deze rechtbank is verzonden. In het rapport staat onder meer vermeld:

“Op grond van de bij het bloedonderzoek gevonden uitkomsten is W uitgesloten
van het vaderschap ten aanzien van het kind van L, dat op 13-01-1995 werd
geboren uit L.

f. Van de persoon, bij wie op 19 februari 1996 bloed is afgenomen is bij die
gelegenheid een vingerafdruk genomen.

g. Op 12 april 1996 heeft L aangifte gedaan van valsheid in geschrifte contra
W, omdat W in plaats van zelf naar het bloedonderzoek te gaan, een ander
daarheen zou hebben gestuurd. W is daarop door de politie verhoord en heeft
ondanks een daartoe strekkend verzoek van politie en de officier van justitie
en ondanks tegen hem uitgeoefende fysieke dwang, tot op heden geweigerd zijn
medewerking aan het afnemen van vingerafdrukken te verlenen. W is inmiddels
als verdachte gedagvaard om op 3 juni 1997 ter terechtzitting van de
politierechter in deze rechtbank te verschijnen. Aan W wordt valsheid in
geschrifte c.q. uitlokking daarvan, alsmede wederspannigheid ten laste
gelegd.

h. De rechtbank heeft in de bodemprocedure bij tussenvonnis d.d. 7 januari
1997 onder meer overwogen dat nu L de uitslag van het deskundigenonderzoek
gemotiveerd heeft betwist, op haar de verplichting rust het tegendeel te
bewijzen.
De rechtbank heeft vervolgens de zaak aangehouden totdat in de
strafrechtelijke procedures een beslissing zal zijn genomen.

2.2. De vordering en de grondslag daarvan

L vordert, zakelijk weergegeven, dat W zal worden veroordeeld om op straffe
van verbeurte van een dwangsom;
primair medewerking te verlenen aan een nieuw deskundigenonderzoek, ter
beantwoording van de vraag of kan worden vastgesteld dat W de verwekker van C
is, of kan zijn;
subsidiair medewerking te verlenen aan een vergelijkend onderzoek van
vingerafdrukken.

L stelt een spoedeisend belang te hebben bij een hernieuwd bloedonderzoek,
daar het voor de psychische rust van moeder en dochter van belang is om op
korte termijn duidelijkheid te verkrijgen omtrent de identiteit van de
biologische vader van C Daarnaast heeft L, naar zij stelt, een financieel
belang bij duidelijkheid binnen afzienbare tijd.

2.3. Het verweer

W heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Hierop zal, voorzover
van belang, bij de beoordeling van het geschil nader worden ingegaan.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Door L is een afschrift in het geding gebracht van het proces-verbaal
van de Politie Kennemerland, afdeling Velsen, welk proces-verbaal is
opgemaakt naar aanleiding van de aangifte van L en waarin W als verdachte
wordt aangemerkt.

3.2. uit dit proces-verbaal blijkt:
– dat de beide bij de bloedafname op 19 februari 1996 betrokken medische
analisten onafhankelijk van elkaar na confrontatie met W hebben verklaard dat
deze niet de man is bij wie zij op die datum bloed hebben afgenomen;
– dat W hevig fysiek verzet heeft gepleegd tegen de opsporingsambtenaren die
van hem vingerafdrukken wilden nemen, met als resultaat dat een dergelijke
afname niet heeft plaatsgevonden.

3.3. Op grond hiervan bestaat een ernstig vermoeden dat W niet degene is bij
wie op 19 februari 1996 bloed is afgenomen ter beantwoording van de vraag of
W al dan niet de biologische vader is van C. Dat vermoeden wordt verder
versterkt door de omstandigheid dat W ter terechtzitting op desbetreffende
vragen van de president geen enkele aannemelijke verklaring heeft kunnen
geven voor zijn weigering vingerafdrukken te laten afnemen ter vergelijking
met de op 19 februari 1996 geplaatste vingerafdruk. Ook nadat de president W
had voorgehouden dat hij door het enkel plaatsen van een vingerafdruk zijn
gelijk kan aantonen en daarmede niet alleen de vaderschapsactie tot een einde
kan brengen maar ook vrijspraak van de hem telastegelegde (uitlokking van)
valsheid in geschrifte kan bewerkstelligen, heeft W verklaard in zijn
weigering te zullen volharden zonder daarvoor een deugdelijke reden op te
geven.

3.4. Onder deze omstandigheden heeft L een zelfstandig en spoedeisend belang
alsnog de beschikking te krijgen over het resultaat van een bloedonderzoek
waarvan wèl voldoende vaststaat dat dit met betrekking tot W heeft
plaatsgevonden. De omstandigheid dat een dergelijk resultaat mogelijk
gevolgen heeft voor de aanhangige bodemprocedure en de lopende strafzaak doet
aan dat belang niet af.

3.5. De conclusie uit het vorenstaande is dat de primaire vordering van L
toewijsbaar is. De president vindt aanleiding aan de uit te spreken
veroordeling ambtshalve enige elementen toe te voegen, welke er toe kunnen
bijdragen dat niet andermaal onduidelijkheid zal bestaan omtrent de
identiteit van degene van wie bloed zal worden afgenomen.

3.6. W zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de
op deze procedure vallende kosten.

4. Beslissing

De president:

4.1. Beveelt gedaagde om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis op een
tenminste vijf dagen tevoren door gedaagde aan de raadsman van eiseres
kenbaar te maken tijdstip medewerking te verlenen aan een
deskundigenonderzoek uit te voeren door mevrouw G, althans één harer
collega’s, verbonden aan het Centraal Laboratorium van de
Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis, ter beantwoording van
de vraag of kan worden vastgesteld dat gedaagde de verwekker van het
minderjarige kind van eiseres is of kan zijn;

4.2. Beveelt gedaagde om te gehengen en gedogen dat eiseres en/of haar
raadsman (zulks ter keuze van eiseres) onmiddellijk voorafgaand aan de
bloedafname in de lokaliteit waar deze zal plaatsvinden aanwezig zal/zullen
mogen zijn teneinde zich van de identiteit van degene bij wie bloed zal
worden afgenomen te vergewissen;

4.3. Bepaalt, dat gedaagde en dwangsom verbeurt van ƒ 1000 (duizend gulden)
per dag voor iedere dag of gedeelte van een dag dat gedaagde niet aan één of
meer van de vorenomschreven bevelen voldoet, zulks tot een maximum van ƒ 100
000;

4.4. Bepaalt, dat de kosten van het onderzoek, in afwachting van de
beslissing in de reeds aanhangige bodemprocedure, voorlopig ten laste van de
Staat komen;

4.5. Veroordeelt W in de kosten van dit geding, tot aan de uitspraak van dit
vonnis aan de zijde van L begroot op ƒ 395 aan verschotten en op ƒ 1500 aan
salaris van de procureur;

4.6. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. du Pon

Instantie: Hof van Justitie EG, 13 maart 1997

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Het Hof van Justitie (Vijfde Kamer), rechtdoende, verklaart:
1) Door in artikel L 213-1 van de Code du travail een verbod op nachtarbeid
door vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl voor mannen een dergelijk
verbod niet geldt, is de Franse Republiek de verplichtingen niet nagekomen
die op haar rusten krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG
van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van
de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen
en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.
2) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.

Volledige tekst

Arrest

1 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 10 juni 1996,
heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen het Hof krachtens artikel
169 EG-Verdrag verzocht vast te stellen dat de Franse Republiek, door in
artikel L 213-1 van de Code du travail een verbod op nachtarbeid door
vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl voor mannen een dergelijk
verbod niet geldt, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten
krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien
van
de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, p. 40; hierna: `richtlijn’).

2 Volgens artikel 5 van de richtlijn houdt de toepassing van het beginsel
van gelijke voorwaarden met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden in, dat
voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie
op
grond van geslacht (lid 1). Te dien einde nemen de Lid-Staten de nodige
maatregelen om te bereiken dat bepalingen die in strijd zijn met het
beginsel van gelijke behandeling worden ingetrokken (lid 2, sub a) of
worden herzien wanneer de eraan ten grondslag liggende beschermende
bedoeling niet meer gefundeerd is (lid 2, sub c). Volgens artikel 2, lid
3,
van de richtlijn doet deze echter geen afbreuk aan de bepalingen
betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap
en
moederschap betreft.

3 Op grond van artikel 9, lid 1, van de richtlijn dienden de Lid-Staten
binnen een termijn van dertig maanden volgende op de kennisgeving van de
richtlijn en, wat artikel 5, lid 2, sub c, betreft, binnen een termijn
van
vier jaar, ofwel vóór 14 februari 1980, de nodige wettelijke en
bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen treden om aan de
richtlijn te voldoen.

4 In het arrest van 25 juli 1991 (zaak C-345/89, Stoeckel, Jurispr. 1991,
p. I-4047) verklaarde het Hof voor recht, dat artikel 5 van de richtlijn
voldoende nauwkeurig is om voor de Lid-Staten de verplichting te scheppen,
het verbod op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk beginsel vast
te
leggen, ook al bestaan er afwijkingen van dat verbod, wanneer er geen
verbod staat op nachtarbeid door mannen. Het Hof heeft bovendien
herhaaldelijk verklaard, dat deze bepaling voldoende nauwkeurig en
onvoorwaardelijk is om door particulieren voor de nationale rechter te
kunnen worden ingeroepen, teneinde de toepassing van nationale bepalingen
te verhinderen die niet stroken met artikel 5, lid 1, waarin het beginsel
van gelijke behandeling met betrekking tot arbeidsvoorwaarden is neergelegd
(arrest Stoeckel, reeds aangehaald, r.o. 12, en arrest van 26 februari
1986, zaak 152/84, Marshall, Jurispr. 1986, p. 723, r.o. 55).

5 Volgens artikel L 213-1 van de Franse Code du travail mogen vrouwen geen
nachtarbeid verrichten, met name niet in fabrieken, manufacturen en
ateliers van welke aard dan ook. Hetzelfde artikel bevat evenwel een
bepaald aantal uitzonderingen, bijvoorbeeld voor verantwoordelijke functies
van leidinggevende of technische aard, en voor situaties waarin het
nationaal belang om bijzonder zwaarwichtige redenen vereist, dat het verbod
op nachtarbeid voor werkneemsters die in ploegendienst werken, onder
bepaalde voorwaarden en volgens de procedure voorzien in de Code kan worden
opgeschort. Bij overtreding van deze bepalingen kunnen geldboetes worden
opgelegd.

6 Deze bepalingen zijn vastgesteld ter uitvoering van verdrag nr. 89 van
de
Internationale Arbeidsorganisatie (hierna: `IAO’) van 9 juli 1948
betreffende de nachtarbeid van vrouwen in de nijverheid werkzaam, dat door
Frankrijk is geratificeerd bij wet nr. 53-603 van 7 juli 1953. Deze
ratificatie is door de directeur-generaal van het Internationaal
Arbeidsbureau op 21 september 1953 ingeschreven.

7 Na het arrest Stoeckel (reeds aangehaald) heeft de Franse Republiek op
26
februari 1992 verdrag nr. 89 van de IAO opgezegd; deze opzegging geldt
vanaf 26 februari 1993.

8 Gelet op het arrest Stoeckel (reeds aangehaald) en de opzegging door
de
Franse Republiek van verdrag nr. 89 van de IAO stelde de Commissie zich
op
het standpunt, dat de Franse wettelijke regeling in strijd was met artikel
5 van de richtlijn en dat de Franse Republiek deze onverenigbaarheid dus
diende op te heffen. Bij brief van 2 maart 1994 maande zij de Franse
regering daarom overeenkomstig artikel 169, eerste alinea, van het Verdrag
aan om binnen een termijn van twee maanden haar opmerkingen te maken.

9 Omdat zij niet tevreden was met het antwoord dat de Franse regering haar
op 10 mei 1994 gaf, bracht de Commissie op 8 november 1994 een met redenen
omkleed advies uit, waarin zij de Franse regering verzocht, de nodige
maatregelen te treffen om haar wettelijke regeling binnen een termijn van
twee maanden aan te passen aan artikel 5 van de richtlijn.

10 Daar de Franse regering dit advies niet binnen de gestelde termijn heeft
opgevolgd, heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.

11 De Franse regering voert als verweer aan, dat in Frankrijk thans zowel
in juridisch als feitelijk opzicht geen discriminatie meer bestaat tussen
vrouwen en mannen wat nachtarbeid betreft. Daar verdrag nr. 89 van de IAO
is opgezegd, is artikel L 213-1 van de Code du travail in Frankrijk niet
langer toepasselijk, aangezien artikel 5 van de richtlijn rechtstreekse
werking heeft en particulieren zich daarom voor de nationale rechterlijke
instanties van de Lid-Staten op dit artikel kunnen beroepen teneinde de
omstreden bepaling buiten werking te stellen.

12 In dit verband verwijst zij in de eerste plaats naar het antwoord van
een minister op een parlementaire vraag (Journal officiel de la République
française van 13 december 1993, p. 4517 en 4518), waarin nader wordt
ingegaan op de betekenis van de communautaire rechtspraak voor artikel
L
213-1 van de Code du travail en op de verplichting van de nationale rechter
om deze bepaling in geval van een geschil buiten toepassing te laten, en
in
de tweede plaats naar contractuele regelingen in sectoren waar nachtarbeid
van vrouwen het meest voorkomt. Deze overeenkomsten zijn gesloten door
verschillende beroepsgroepen, die door de Franse regering waren uitgenodigd
om zelf te onderhandelen over de invoering van waarborgen en vergoedingen.
De op dit gebied gevolgde praktijk zou overigens bevestigen, dat artikel
L
213-1 van de Code du travail in feite niet meer wordt toegepast.

13 Vaststaat, dat na de opzegging van verdrag nr. 89 van de IAO door de
Franse Republiek de Franse wettelijke regeling niet in overeenstemming
is
met artikel 5 van de richtlijn.

14 Volgens vaste rechtspraak kan de onverenigbaarheid van een nationale
wettelijke regeling met de gemeenschapsbepalingen, ook al zijn deze
rechtstreeks toepasselijk, enkel definitief worden opgeheven door middel
van dwingende nationale voorschriften die dezelfde rechtskracht hebben
als
de te wijzigen bepalingen. Eenvoudige administratieve praktijken, die naar
hun aard volgens goeddunken van de administratie kunnen worden gewijzigd
en
waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, zijn niet te beschouwen als
een
correcte uitvoering van de verplichtingen die het Verdrag oplegt (zie
arrest van 7 maart 1996, zaak C-334/94, Commissie/Frankrijk, Jurispr. 1996,
p. I-1307, r.o. 30).

15 Zo moeten de bepalingen van een richtlijn worden uitgevoerd met een
onbetwistbare dwingende kracht en met de specifiteit, nauwkeurigheid en
duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van
rechtszekerheid, dat ingeval een richtlijn voor particulieren rechten in
het leven roept, verlangt dat de begunstigden hun rechten in volle omvang
kunnen kennen (arrest van 30 mei 1991, zaak C-361/88, Commissie/Duitsland,
Jurispr. 1991, p. I-2567, r.o. 15 en 24).

16 De handhaving van artikel L 213-1 van de Code du travail brengt mee,
dat
de rechtssubjecten in onzekerheid verkeren over hun rechtspositie en
blootstaan aan ongerechtvaardigde strafvervolgingen. Noch het antwoord
van
een minister op een parlementaire vraag noch de verplichting van de
nationale rechter om de volle werking van artikel 5 van de richtlijn te
verzekeren door elke strijdige nationale bepaling buiten toepassing te
laten, kan immers wijziging brengen in een wettekst.

17 Mitsdien moet worden vastgesteld, dat de Franse Republiek, door in
artikel L 213-1 van de Code du travail een verbod op nachtarbeid door
vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl voor mannen een dergelijk
verbod niet geldt, de krachtens artikel 5, lid 1, van de richtlijn op haar
rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Kosten

18 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt
de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen. Aangezien de
Franse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij in de kosten worden
verwezen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1) Door in artikel L 213-1 van de Code du travail een verbod op nachtarbeid
door vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl voor mannen een
dergelijk verbod niet geldt, is de Franse Republiek de verplichtingen niet
nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 5, lid 1, van richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

2) De Franse Republiek wordt verwezen in de kosten.

Opinie van de Advocaat-Generaal:

1 In de onderhavige procedure verzoekt de Commissie het Hof om vast te
stellen dat de Franse Republiek, door artikel L 213-1 van de Code du
travail te handhaven dat, op enkele uitzonderingen na, nachtarbeid door
vrouwen verbiedt, terwijl voor mannelijke werknemers een dergelijk verbod
niet geldt, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten
krachtens artikel 5 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien
van
de arbeidsvoorwaarden(1) (hierna: `richtlijn’).

2 Het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, zoals in
de
richtlijn voorzien, houdt in dat iedere vorm van discriminatie op grond
van
geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name
de
echtelijke staat of de gezinssituatie, is uitgesloten (artikel 2, lid 1).
Er bestaan echter een aantal uitzonderingen op dit beginsel, teneinde de
vrouw, met name wat zwangerschap en moederschap betreft, te beschermen
(artikel 2, lid 3).

Het in casu relevante artikel 5, lid 1, luidt als volgt: `De toepassing
van
het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat
voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie
op
grond van geslacht.’ Te dien einde nemen de Lid-Staten onder meer de nodige
maatregelen om te bereiken dat de wettelijke bepalingen die in strijd zijn
met het beginsel van gelijke behandeling worden ingetrokken (artikel 5,
lid
2, sub a) of worden herzien, wanneer de eraan ten grondslag liggende
beschermende bedoeling niet meer gefundeerd is (artikel 5, lid 2, sub c).
De termijn waarbinnen de Lid-Staten de nodige maatregelen moeten nemen
bedraagt op grond van artikel 9, lid 1, van de richtlijn dertig maanden
volgende op de kennisgeving ervan. Wat artikel 5, lid 2, sub c, betreft,
verplicht deze bepaling de nationale autoriteiten om het daarin bepaalde
een eerste maal te onderzoeken en eventueel een eerste maal te herzien
binnen een termijn van vier jaar, welke op 14 februari 1980 is verstreken.

3 Wat de Franse wettelijke regeling betreft, is in artikel L 213-1 van
de
Code du travail het beginsel van het verbod op nachtarbeid door vrouwen
neergelegd. Dit artikel luidt: `Vrouwen mogen geen nachtarbeid verrichten
in fabrieken, manufacturen, mijnen en steengroeven, werkplaatsen, ateliers
en in de bijgebouwen ervan, ongeacht of het openbare of particuliere,
seculiere of religieuze inrichtingen betreft, ook niet indien deze een
charitatief of opleidingskarakter hebben, noch in openbare inrichtingen
of
ministeries, kantoren van vrije beroepsbeoefenaren, van burgerlijke
vennootschappen, van vakbonden of van verenigingen van welke aard dan ook.’
Nadien(2) zijn bepaalde uitzonderingen opgenomen voor vrouwen in
verantwoordelijke functies van leidinggevende of technische aard, en voor
vrouwen die in de gezondheids- en welzijnssector werkzaam zijn en
gewoonlijk geen handarbeid verrichten. Bovendien wordt het verbod op
nachtarbeid opgeheven wanneer het nationale belang dit om bijzonder
zwaarwichtige redenen vereist, en voor vrouwen die in ploegendienst werken.
In dat geval dient een collectieve overeenkomst voor de bedrijfstak
algemeen verbindend te worden verklaard en moet voor het bedrijf of voor
de
inrichting een door de arbeidsinspecteur goedgekeurde overeenkomst worden
gesloten. Bij overtreding van deze bepalingen kunnen geldboetes worden
opgelegd.
De bovenvermelde Franse wettelijke regeling is vastgesteld ter uitvoering
van verdrag nr. 89 van 9 juli 1948 van de Internationale Arbeidsorganisatie
(hierna: `IAO’). Dit verdrag – waarvan artikel 3, behoudens uitzonderingen,
een verbod op nachtarbeid door vrouwen bevat – is door de Franse Republiek
geratificeerd bij wet nr. 53-603 van 7 juli 1953.

4 Op dit punt moet eraan worden herinnerd, dat het Hof in het arrest
Stoeckel, waarin het zich over het betrokken verbod diende uit te spreken,
voor recht heeft verklaard, dat `artikel 5 van richtlijn 76/207 voldoende
nauwkeurig is om voor de Lid-Staten de verplichting te scheppen, het verbod
op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk beginsel vast te leggen,
ook
al bestaan er afwijkingen van dat verbod, wanneer er geen verbod staat
op
nachtarbeid door mannen’.(3)
Na te hebben verklaard, dat artikel 5, lid 1, van de richtlijn
rechtstreekse werking heeft en dat de belanghebbenden zich voor de
nationale rechterlijke instanties daarom rechtstreeks op dit artikel kunnen
beroepen(4), oordeelde het Hof vervolgens, kort samengevat, dat het in
de
Franse wetgeving opgenomen verbod op nachtarbeid, zelfs indien het
vergezeld gaat van de bovengenoemde uitzonderingen, onverenigbaar met de
richtlijn is, wanneer het uitsluitend voor vrouwen geldt. Hieruit volgt,
dat verdrag nr. 89 van de IAO, vanuit het door het Hof aanvaarde oogpunt,
in geen geval kan worden aangemerkt als rechtvaardiging voor een inbreuk
op
het beginsel van gelijkheid van mannen en vrouwen, zoals dit uit artikel
5
van de richtlijn voortvloeit.

5 Later, in de zaak Levy, waarin het om dezelfde nationale wettelijke
regeling ging, diende het Hof zich, tegen de achtergrond van artikel 234
van het Verdrag(5), expliciet uit te spreken over het probleem van de
relatie tussen de toepassing van de gemeenschapsnorm en de eerbiediging
van
verplichtingen voortvloeiende uit een overeenkomst die vóór de
inwerkingtreding van het EEG-Verdrag is gesloten, zoals dat met verdrag
nr.
89 van de IAO het geval is. In antwoord op de prejudiciële vraag
preciseerde het Hof in dit arrest, dat `de nationale rechter gehouden is
de
volledige eerbiediging te verzekeren van artikel 5 van richtlijn 76/207,
door elke ermee strijdige bepaling van zijn nationale wetgeving buiten
toepassing te laten, tenzij toepassing van een dergelijke bepaling
noodzakelijk is om te verzekeren dat de betrokken Lid-Staat voldoet aan
verplichtingen die voortvloeien uit een vóór de inwerkingtreding van het
EEG-Verdrag met derde landen gesloten overeenkomst’.(6)
Met andere woorden, het Hof heeft dus erkend, dat artikel 234 van het
Verdrag de nationale rechter toestaat om de verplichtingen ex artikel 5
van
de richtlijn buiten toepassing te laten, totdat de vastgestelde
strijdigheid is opgeheven.

6 Inmiddels heeft de Franse regering op 26 februari 1992, juist na het
arrest Stoeckel, verdrag nr. 89 van de IAO opgezegd. Deze opzegging is
precies ÚÚn jaar later, dat wil zeggen op 26 februari 1993(7), van kracht
geworden.

7 Dit is de context van de onderhavige procedure. De Commissie heeft
namelijk alleen de niet-nakomingsprocedure tegen de Franse Republiek
ingeleid, omdat deze niet langer gebonden was aan de verplichtingen
voorzien in verdrag nr. 89 van de IAO. Op 2 maart 1994 is de Franse
regering de aanmaningsbrief gezonden, de verzending van een met redenen
omkleed advies volgde op 8 november 1994. Aangezien de Franse regering
dit
advies niet binnen de haar gestelde termijn van twee maanden heeft
opgevolgd, heeft de Commissie op 6 juni 1996 het onderhavige beroep
ingesteld.

Kort samengevat stelt de Commissie, dat, aangezien de Franse regering
verdrag nr. 89 van de IAO heeft opgezegd en deze opzegging rechtskracht
heeft verkregen, de handhaving van artikel 213-1 van de Code du travail
een
schending van artikel 5 van de richtlijn vormt. Zij verzoekt het Hof
daarom, deze schending vast te stellen.

8 De Franse regering betwist de haar verweten niet-nakoming en stelt, dat,
aangezien de Franse Republiek niet langer gebonden is aan verdrag nr. 89
van de IAO, de nationale rechter voortaan gehouden is om de betrokken
nationale bepaling, gezien de rechtstreekse werking van artikel 5 van de
richtlijn, buiten toepassing te laten. Dit zou overigens duidelijk volgen
uit een standpunt dat de minister in antwoord op een parlementaire vraag
heeft ingenomen en dat in het Journal officiel de la République
française(8) is gepubliceerd. Voorts wijst de Franse regering erop, dat
een
in 1992 ingediend wetsvoorstel is afgewezen door de sociale partners, die
destijds waren uitgenodigd om zelf te onderhandelen over de invoering van
waarborgen en vergoedingen in de sectoren waar nachtarbeid het meest
voorkomt. De op dit gebied gevolgde praktijk zou hoe dan ook bevestigen,
dat artikel L 213-1 van de Code du travail in feite niet meer wordt
toegepast.(9)
Volgens de Franse regering is er daarom noch feitelijk noch rechtens sprake
van discriminatie van mannen en vrouwen op het gebied van de
arbeidsvoorwaarden, en in het bijzonder wat nachtarbeid betreft.

9 Dit betoog kan niet worden aanvaard. Hiertoe volstaat immers de
opmerking, dat volgens vaste rechtspraak, `de onverenigbaarheid van een
nationale wettelijke regeling met de bepalingen van het Verdrag, ook al
zijn deze rechtstreeks toepasselijk, enkel definitief kan worden opgeheven
door middel van dwingende nationale voorschriften die dezelfde rechtskracht
hebben als de te wijzigen bepalingen. Eenvoudige administratieve
praktijken, die naar hun aard volgens goeddunken van de administratie
kunnen worden gewijzigd en waaraan onvoldoende bekendheid is gegeven, zijn
niet te beschouwen als een correcte uitvoering van de verplichtingen die
het Verdrag oplegt.'(10) Deze uitspraak, let wel, geldt zeer zeker voor
een
antwoord van de minister op een parlementaire vraag, zelfs al is dit
antwoord gepubliceerd; dit geldt des te meer indien men overweegt, dat
een
beroep bij de nationale rechter blijkens dit antwoord noodzakelijk blijft
om de nationale bepaling inzake het verbod op nachtarbeid door vrouwen
buiten toepassing te verklaren, en om derhalve gebruik te kunnen maken
van
de uit artikel 5 van de richtlijn voortvloeiende rechten.
Daar komt voorts bij dat, gelijk het Hof herhaaldelijk heeft gepreciseerd,
‘de bepalingen van een richtlijn moeten worden uitgevoerd met een
onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid
en
duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van
rechtszekerheid’.(11) Deze vereisten komen vanzelfsprekend nog een groter
belang toe, wanneer de betrokken richtlijn rechten voor particulieren in
het leven beoogt te roepen; in een dergelijk geval moeten de begunstigden
immers `al hun rechten kunnen kennen en ze zo nodig voor de nationale
rechterlijke instanties kunnen doen gelden’.(12)

10 Uit bovengenoemde rechtspraak blijkt duidelijk, dat de middelen en
argumenten die de Franse regering, weliswaar met weinig overtuigingskracht,
heeft aangevoerd, geen enkele invloed hebben op de middelen inzake de
vaststelling van de door de Commissie aangevoerde niet-nakoming.

11 Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging:
– vast te stellen dat, door in artikel L 213-1 van de Code du travail een
verbod op nachtarbeid door vrouwen in de industrie te handhaven, terwijl
voor mannen een dergelijk verbod niet geldt, de Franse Republiek de
verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 5
van
richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden;
– verweerster in de kosten te verwijzen.
(1) – PB 1976, L 39, p. 40.
(2) – Ik verwijs in het bijzonder naar de wetten van 2 januari 1979 en
19
juni 1987 alsmede naar beschikking nr. 82-41 van 16 januari 1982.
(3) – Arrest van 25 juli 1991, zaak C-345/89, Stoeckel, Jurispr. 1991,
p.
I-4047, r.o. 20.
(4) – Zie in die zin reeds het arrest van 26 februari 1986, zaak 152/84,
Marshall, Jurispr. 1986, p. 723, r.o. 55.
(5) – De eerste alinea van dit artikel luidt: `De rechten en verplichtingen
voortvloeiende uit overeenkomsten vóór de inwerkingtreding van dit Verdrag
gesloten tussen een of meer Lid-Staten enerzijds en een of meer derde
staten anderzijds, worden door de bepalingen van dit Verdrag niet
aangetast.’ Voor zover voor deze zaak van belang, luidt de tweede alinea
van dit artikel als volgt: `Voor zover deze overeenkomsten niet verenigbaar
zijn met dit Verdrag maken de betrokken Lid-Staat of Lid-Staten gebruik
van
alle passende middelen om de vastgestelde onverenigbaarheid op te heffen.
(…)’
(6) – Arrest van 2 augustus 1993, zaak C-158/91, Levy, Jurispr. 1993, p.
I-4287, r.o. 22.
(7) – Volgens artikel 15 van het verdrag kan dit worden opgezegd na verloop
van elke periode van tien jaar, te rekenen vanaf de datum van de
oorspronkelijke inwerkingtreding, in de loop van de twaalf volgende
maanden. Overeenkomstig het bepaalde in dit artikel lopen de in het verdrag
voorziene verplichtingen ÚÚn jaar na de opzegging ervan af.
(8) – JORF van 13 december 1993, p. 4517 en 4518. In dit ministeriële
antwoord wordt, na de inhoud van de arresten Stoeckel en Levy in
herinnering te hebben gebracht, duidelijk gepreciseerd, dat aan artikel
5
van de richtlijn volle werking moet worden verleend, en wel wegens de
rechtstreekse werking van deze bepaling.
(9) – De Franse regering verwijst in het bijzonder naar het reeds genoemde
antwoord van de minister, waaruit blijkt dat de twee nationale rechterlijke
instanties hebben besloten om artikel L 213-1 van de Code du travail ten
gunste van artikel 5 van de richtlijn buiten toepassing te laten, alsmede
naar de omstandigheid dat de beroepsorganisaties zich volledig bewust zijn,
dat de betrokken nationale bepaling niet wordt toegepast en dat het niet
louter toeval is, dat de door hen onderhandelde deelakkoorden in
overeenstemming zijn met de gemeenschapsregeling.
(10) – Arrest van 7 maart 1996, zaak C-334/94, Commissie/Frankrijk,
Jurispr. 1996, p. I-1307, r.o. 30; cursivering van mij. Zie in diezelfde
zin arrest van 15 oktober 1986, zaak 168/85, Commissie/Italië, Jurispr.
1986, p. 2945, r.o. 13.
(11) – Arrest van 8 oktober 1996, gevoegde zaken C-178/94, C-179/94,
C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Dillenkofer e.a., Jurispr. 1996, p.
I-4845, r.o. 48. Zie bovendien arrest van 30 mei 1991, zaak C-59/89,
Commissie/Duitsland, Jurispr. 1991, p. I-2607, r.o. 24, waarin het Hof
erop heeft gewezen, dat `de overeenstemming van een praktijk met de
beschermende voorschriften van een richtlijn geen reden kan zijn om deze
richtlijn in de interne rechtsorde niet door bepalingen om te zetten die
zo
nauwkeurig, duidelijk en doorzichtig zijn, dat de particulier zijn rechten
en plichten kan kennen. Zoals het Hof heeft beslist (…) moeten de
Lid-Staten om de volledige toepassing van richtlijnen rechtens en niet
alleen feitelijk te verzekeren, zorgen voor een duidelijk wettelijk kader
op het betrokken gebied’ (r.o. 28).
(12) – Arrest van 30 mei 1991, zaak C-361/88, Commissie/Duitsland, Jurispr.
1991, p. I-2567, r.o. 15.

Rechters

Mrs Moitinho de Almeida, Sevón, Edward, Puissochet, Jann.

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 12 maart 1997

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres is seksueel misbruikt door gedaagde. Gedaagde ontkent categorisch de
beschuldigingen van eiseres. Desondanks kan eiseres voldoende bewijs
overleggen.
Eiseres vordert een schadevergoeding en die wordt toegekend. Zij ontvangt een
bedrag van ƒ 20 000 voor immateriële schade. Voor het bepalen van de
inkomensschade moet akte worden genomen over een deskundigenbericht.

Volledige tekst

Verder verloop van de procedure

In conventie en in reconventie

Ter uitvoering van het tussenvonnis van 28 juni 1995 heeft D drie getuigen en
zichzelf als partijgetuige doen horen.
In tegenverhoor is één getuige gehoord, alsmede H als partijgetuige. De
processen-verbaal bevinden zich bij de stukken. Vervolgens hebben partijen
het resultaat van de bewijslevering in daartoe strekkende conclusies
besproken, H onder overlegging van een bewijsstuk.
Tenslotte hebben zij wederom stukken overgelegd voor vonnis.

In conventie

1. Tegenover de door D te bewijzen beschuldiging van incest, zoals
weergegeven in het tussenvonnis onder 1., staat de categorische ontkenning
van H dat er ooit ook maar iets in die richting tussen hem en D is gebeurd,
en zijn stelling dat die beschuldiging dan ook moet voortkomen uit de
fantasie van D, of dat zij alles heeft gelogen. Van een vergissing, een
verschillende kijk op dezelfde gebeurtenis of een slecht geheugen bij één van
de partijen is geen sprake, één van hen moet (in het geval van D al dan niet
bewust) onwaarheid hebben gesproken.

2. Het gaat er nu derhalve in de eerste plaats om wie moet worden geloofd.
Dat is D.
Allereerst kan op grond van diverse in zoverre niet weersproken
getuigenverklaringen worden vastgesteld dat D al op school in Woking over de
ontucht is begonnen, dat zij daarover een paar jaar later met het echtpaar A
heeft gesproken en dat zij kort daarop in gezelschap van een zekere J naar
Engeland is gegaan om H en haar moeder ermee te confronteren.

3. Doorslaggevend is echter de getuigenverklaring van S, die uit eigen
waarneming over een aantal ontuchtige handelingen heeft verklaard. Het gaat
om zoenen op de mond, het betasten van het lichaam, het doen vasthouden van
de penis en het gieten van alcohol over de borsten om die vervolgens te
likken.
Zij heeft verder verklaard dat H in Wateringen regelmatig met D op zolder
was, dat zij voelde dat zij daar dan niet heen moest gaan en dat zij de ene
keer dat zij dat wel deed, toen D had gezegd `kom naar boven dan zie je het’,
door H naar beneden werd gestuurd.
In Wateringen had D ook tegen haar gezegd `Krijg ik misschien een baby’ of
`Ik krijg misschien een baby van je vader’. Tenslotte heeft W verklaard dat D
H in Woking moest helpen met het opruimen van de zolder, dat zijzelf van hem
niet mee mocht en steeds beneden is gebleven, maar voelde dat er op dat
moment iets vreemds aan de hand was met die twee.

4. Een plausibele reden om de juistheid van de verklaring van W in twijfel te
trekken heeft H niet kunnen geven. Dat de verklaringen van W en D elkaar niet
geheel dekken is na zoveel jaren en gezien hun jeugdige leeftijd destijds
niet verwonderlijk en doet aan de geloofwaardigheid van die verklaringen niet
af.

5. Voorzover de verklaring van D aansluit op hetgeen W heeft verklaard acht
de rechtbank het bewijs geleverd. Naast de hiervoor onder 3. vermelde
handelingen wordt op grond van de verklaringen van W en D in onderlinge
samenhang bezien eveneens bewezen geacht dat H op de zolder in Wateringen en
in Woking meermalen ontuchtige handelingen met D heeft gepleegd en haar heeft
verkracht.
De geloofwaardigheid van de verklaring van D brengt zoals hiervoor onder 1.
overwogen immers de ongeloofwaardigheid mee van de verklaring van H, zodat
daaraan voorbij wordt gegaan.
De omstandigheid dat de getuige A H nooit iets heeft gezien of gemerkt doet
aan het voorgaande niet af. Hij is weliswaar niet zoveel jonger dan W, maar
op de leeftijd die de getuigen destijds hadden kan dat, zoals van algemene
bekendheid is, veel uitmaken. Bovendien is hij een jongen – meisjes zijn in
het algemeen vroeger rijp – en werd zijn zusje door D gedeeltelijk in
vertrouwen genomen.

6. Het bewezene vormt een onrechtmatige daad jegens D, waardoor zij ernstig
in haar persoon is aangetast. Het is voldoende aannemelijk geworden dat het
gebeurde nadelig heeft gewerkt op haar vermogen een emotionele relatie aan te
gaan en dat het haar een afkeer van seksualiteit heeft bezorgd. Alle
omstandigheden in aanmerking genomen wordt terzake een vergoeding van ƒ 20
000 redelijk en billijk geacht.

7. Voor het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre, de verstoorde
opleidingscarrière aan het optreden van H kan worden toegerekend heeft de
rechtbank deskundige voorlichting nodig. Partijen zullen zich bij akte kunnen
uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen.
De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

8. Aangezien H ongeacht het verdere verloop van de procedure als de in
hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij moet worden beschouwd, zal nu reeds
een kostenveroordeling op basis van het toegewezen bedrag worden
uitgesproken.

9. Het is aan D, wie het in de eerste plaats om de erkenning ging die zij met
dit vonnis heeft verkregen, of zij de procedure wil voortzetten voor wat
betreft de materiële schade, die ook na deskundigenrapport wellicht niet
eenvoudig als het gevolg van het onrechtmatige handelen zou kunnen zijn aan
te merken. Daar komt bij dat de financiële positie van H tezijnertijd een
reden voor matiging kan zijn.

in reconventie

10. Het voorgaande brengt mee dat de vordering, die is gebaseerd op de
stelling dat D ten onrechte heeft beschuldigd en in rechte heeft betrokken,
moet worden afgewezen, met verwijzing van H in de proceskosten.

Beslissing

De rechtbank:

in conventie:
– veroordeelt H – tot betaling aan D – van ƒ 20 000, vermeerderd met de
wettelijke rente daarover vanaf 20 juni 1993 tot aan de voldoening;
– verwijst de zaak naar de rol van 16 april 1997, voor het nemen van aktes
door beide partijen als bedoeld onder 7;
– houdt de verdere beslissing aan;

in reconventie
– wijst de vordering af;

in conventie en in reconventie
– veroordeelt H in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de
zijde van D gevallen en begroot op ƒ 5105,85, waarvan te betalen aan D ƒ 150
wegens bij haar gevallen kosten van vastrecht en
aan de griffier van deze rechtbank ƒ 200 wegens een deel van het overige
vastrecht, ƒ 140,85 aan exploitkosten en ƒ 4615 aan salaris van de procureur;
– verklaart de bovenstaande betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Beukenhorst

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 11 maart 1997

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Een directeur van een opvangcentrum dat vanuit het evangelie hulp en
begeleiding biedt aan mensen in (geestelijke) nood heeft in de periode
1985-1993 seksueel contact met een bewoonster. De rechtbank is van oordeel
dat de man grovelijk misbruik heeft gemaakt van zijn geestelijk overwicht dat
hij binnen zijn religieuze leefgemeenschap had, mogelijk aanvankelijk met het
oogmerk van hulpverlening maar gaandeweg in toenemende mate met het doel zijn
seksuele lusten te bevredigen. Dit is ten koste gegaan van het slachtoffer,
onder meer omdat de verdachte nauwelijks bij haar belangen heeft stilgestaan.
De ex-directeur verweert zich door te stellen dat er sprake was van een
gelijkwaardige relatie. De rechtbank vindt dat dit gebrek aan inzicht het
belang van een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf beklemtoont. Het OM eist
een jaar gevangenisstraf. De rechtbank is van oordeel dat de zeer ernstige
gevolgen die het bekend raken van de feiten met zich mee heeft gebracht,
matiging van de straf rechtvaardigen. Hij wordt veroordeeld tot een half jaar
voorwaardelijke gevangenisstraf en 240 uur dienstverlening.

Volledige tekst

1. Tenlastelegging
Aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij
primair
op een of meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 januari 1987 tot
15 februari 1993 te Petten, gemeente Zijpe en/of te Sint Maartenszee,
gemeente Zijpe en/of te Hargen, gemeente Schoort, in elk geval op een of meer
plaatsen in het arrondissement Alkmaar, als bestuurder in een instelling van
weldadigheid (te weten een opvangcentrum dat vanuit het evangelie hulp en
begeleiding biedt aan mensen in (geestelijke) nood), ontucht heeft gepleegd
met een vrouw die toen in dat centrum verkeerde en steun behoefde, bestaande
die ontucht (telkens) uit:
– het brengen van zijn, verdachtes, penis en/of vingers) in de vagina en/of
uit
– het doen of laten maken van heen en weergaande bewegingen aan zijn,
verdachtes, penis en/of
– het ontucht strelen en/of betasten van de borsten en/of de vagina en/of het
lichaam van slachtoffer en/of
– het brengen van zijn, verdachtes, tong in de mond van slachtoffer en/of uit
– het ontuchtig kussen van slachtoffer op haar mond en/of (elders) op haar
lichaam.
Subsidiair
op een meer verschillende tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot
15 februari 1993 te Petten, gemeente Zijpe en/of te Sint Maartenszee,
gemeente Zijpe en/of te Hargen, gemeente Schoorl, in elk geval op een of meer
plaatsen in het arrondissemt Alkmaar, terwijl hij toen werkzaam was in de
gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, te weten (als pastoraal werker)
in een opvangcentrum, dat vanuit het evangelie hulp en begeleiding biedt aan
mensen in (geestelijke) nood, ontucht heeft gepleegd met een vrouw die toen
steun behoefde en daarom in dat centrum verkeerde en zich aldus als patiënt
of cliënt aan zijn, verdachtes, hulp en/of zorg had toevertrouwd, bestaande
die ontucht (telkens) uit
– het brengen van zijn, verdachtes, penis en/of vingers) in de vagina van die
X. En/of uit
– het die X. Doen laten maken van heen en weergaande bewegingen aan zijn,
verdachtes, penis en/of uit
– het ontuchtig strelen en/of betasten van de borsten en/of de vagina en/of
het lichaam van die X. En/of uit
– het brengen van zijn , verdachtes, tong in de mond van die X. En/of uit
– het ontuchtig kussen van die X. Op haar mond en/of (elders) op haar
lichaam.
Voor zover in de tenlastelegging taal-en/of schrijffouten voorkomen, worden
deze verbeterd. De verdachte is hierdoor niet geschaad in de verdediging.

2 Bewezenverklaring
De rechtbank acht wettelijk en overtuigend bewezen dat de verdachte het
primair tenlastegelgde heeft begaan, met dien verstande dat hij op
tijdstippen in de periode van 1 januari 1987 tot 15 februari 1993 te Petten,
gemeente Zijpe en/of te Sint Maartenszee, gemeente Zijpe en/of te Hargen,
gemeente Schoorl, als bestuurder (als pastoraal werker) in een instelling van
weldadigheid te weten een opvangcentrum, dat vanuit het evangelie hulp en
begeleiding biedt aan mensen in (geestelijke) nood, ontucht heeft gepleegd
met een vrouw die toen steun behoefde en daarom in dat centrum verkeerde,
bestaande die ontucht (telkens) uit
– het brengen van zijn, verdachtes, penis en/of vingers) in de vagina van die
X. En/of uit
– het die X. Doen laten maken van heen en weergaande bewegingen aan zijn,
verdachtes, penis en/of uit
– het ontuchtig strelen en/of betasten van de borsten en/of de vagina en/of
het lichaam van die X. En/of uit
– het brengen van zijn , verdachtes, tong in de mond van die X..

3 Strafbaarheid van de feiten
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het
bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
De bewezenverklaarde feiten leveren op:
Ontucht plegen als bestuurder van een instelling van weldadigheid met een
persoon daarin opgenomen, meermalen gepleegd.

4 Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

5 Motivering van de straffen
De rechtbank heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van
de bewezenverklaarde feiten en de omstandig- heden waaronder deze zijn begaan
en op grond van de persoon van de verdachte.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het
bijzonder gelet op:
– het op naam van de verdachte staand uittreksel uit het Algemeen
Documentatieregister gedateerd 26 april 1997, waaruit blijkt dat de verdachte
niet eerder terzake enig misdrijf veroordeeld is.
– het over de verdachte uitgebrachte voorlichtingsrapport gedateerd 24
oktober 1997 van een reclasseringsmedewerker verbonden aan de Reclassering
Nederland, Arrondissement Den Haag, Unit Hollands-Midden.
De rechtbank is van oordeel dat een gedeeltelijk onvoorwaardelijke
vrijheidsstraf van na te noemen duur op haar plaats is. Bij de bepaling van
de soort, de duur en de vorm van die straf heeft de rechtbank in het
bijzonder het volgende laten meewegen.
Verdachte was werkzaam als directeur/bestuurder van een religieuze instelling
waarin met name mensen in (geestelijke) nood werden opgevangen. Vanuit zijn
functie heeft verdachte zich seksueel opgedrongen aan het slachtoffer dat
daar destijds verbleef in verband met ernstige psychische problemen.
Verdachte heeft dit gedrag jarenlang voortgezet. Verdachte heeft op deze
wijze grovelijk misbruik gemaakt van het geestelijk overwicht dat hij binnen
zijn religieuze leefgemeenschap had, mogelijk aanvankelijk met het oogmerk
van hulpverlening maar gaandeweg in toenemende mate met het doel zijn
seksuele lusten te bevredigen. Dit is ten koste gegaan van het slachtoffer,
onder meer omdat verdachte nauwelijks bij haar belangen heeft stilgestaan.
Dat het slachtoffer zich gedurende lange tijd niet tegen die seksuele
handelingen heeft verzet, betekent, nu het slachtoffer geestelijk sterk
afhankelijk was van verdachte, geenszins dat het slachtoffer heeft ingestemd
met een seksuele relatie. Ook in geval van feitelijke instemming zou zulks
naar het oordeel van de rechtbank niet afdoen aan het ontuchtig karakter van
de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte, gelet op bovenbedoelde
afhankelijkheidsrelatie tussen het slachtoffer enerzijds en de verdachte als
directeur/bestuurder anderzijds. Blijkens het gevoerde verweer is verdachte
echter ook thans nog van mening dat sprake is geweest van een gelijkwaardige
relatie tussen hem en het slachtoffer. Dit gebrek aan inzicht beklemtoont,
naar het oordeel van de rechtbank, het belang van een deels voorwaardelijke
vrijheidsstraf met een daaraan verbonden proeftijd. De rechtbank acht dit
ernstige feiten waarvoor in beginsel een deels onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van langere duur passend en geboden is. Gelet echter op de
zeer ernstige gevolgen die het bekend raken van deze feiten heeft gehad ten
aanzien van de positie van de verdachte in de gemeenschap waarin hij leeft,
acht de rechtbank toevoeging van leed in de omvang zoals voorgesteld door de
officier van justitie thans bovenmatig
en daarom niet passend. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de straf
dient te worden gematigd en dat een na te noemen deel van de straf in
voorwaardelijke vorm dient te worden opgelegd.

6 Onbetaalde arbeid ten algemene nutte
De verdachte heeft ter terechtzitting een aanbod gedaan tot het verrichten
van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, waarbij de verdachte zich ten
aanzien van het aantal te werken uren heeft gerefereerd aan het oordeel van
de rechtbank.
De rechtbank heeft overwogen het aan de verdachte op te leggen
onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf te bepalen op de duur van
ZES maanden. De rechtbank acht termen aanwezig de verdachte – in plaats van
oplegging van dit onvoorwaardelijke deel van deze gevangenisstraf- te
veroordelen tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor
de duur van na te melden aantal uren.
De rechtbank heeft zich ervan vergewist dat het Bureau Alternatieve Sancties
te Alkmaar bereid is de verdachte de arbeid op korte termijn te doen
verrichten.

7 TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 14a,
14b,14c,22b,22c,22d,57 en 249 van het Wetboek van Strafrecht.

8 BESLISSING
De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de volgende beslissing.
De rechtbank:
Verklaart bewezen. Dat de verdachte de tenlastgelegde feiten, zoals hierboven
in de rubriek BEWEZENVERKLARING aangeduid, heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders tenlaste is
gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan
vrij.
Het bewezenverklaarde levert de hierboven in de rubriek STRAFBAARHEID VAN DE
FEITEN vermelde strafbare feiten op.
Verklaart de verdachte voor het bewezenverklaarde strafbaar.
Veroordeelt de verdachte voor het bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf
voor de tij van ZES MAANDEN.
Beveelt dat de straf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij anders wordt
beslist. Stelt daarbij een proeftijd van twee jaren vast.
De tenuitvoerlegging kan worden gelast indien:
– de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit
schuldig maakt.
Veroordeelt de verdachte voor het bewezenverklaarde tot het verrichten van
onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240
(tweehonderdenveertig) uren.
Bepaalt dat de werkzaamheden zullen aanvangen binnen 2(twee)
maanden na het onherroepelijk worden van dit vonnis en binnen 12
(twaalf) maanden na aanvang zullen zijn verricht.
Over deze arbeid dient door het Bureau Alternatieve Sancties te Alkmaar
binnen twee maanden na beëindiging van de arbeid te worden gerapporteerd aan
de officier van justitie te Alkmaar.

Rechters

Mrs Littooy, van Ringen, Dijkman-Rekers