Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij stelt beurzen voor onder andere studie ter beschikking aan
haar leden. Deze beurzen worden voldaan uit een nalatenschap, waaraan de
voorwaarde is gesteld dat de toekenning van de geldelijke bijdragen slechts
kan geschieden als de aanvrager gehuwd is of gehuwd is geweest. Verzoekster
stelt dat de wederpartij hiermee onderscheid maakt op grond van burgerlijke
staat.
De Commissie overweegt dat verenigingen niet volledig buiten de werkingssfeer
van de AWGB vallen. Het in artikel 7 AWGB neergelegde verbod geldt ook voor
verenigingen, namelijk indien en voor zover zij deelnemen aan het
maatschappelijk verkeer op de terreinen die door de AWGB worden bestreken.
Indien een vereniging goederen of diensten aanbiedt of indien de vereniging
een open en zakelijk karakter heeft en het lidmaatschap in feite niet meer
inhoudt dan dat aan de leden een goed of dienst worden aangeboden, is artikel
7 AWGB van toepassing. Hoewel de wederpartij alleen beurzen toekent aan haar
leden, adverteert zij op grote schaal buiten het verenigingsverband met deze
mogelijkheid. Daarbij staat de terbeschik-kingstelling van beurzen voorop en
wordt slechts in dat kader het lidmaatschap van de wederpartij vermeld. Het
lidmaatschap betreft in feite een formaliteit om voor een beurs in aanmerking
te kunnen komen, aangezien dit na een jaar weer kan worden opgezegd. Op grond
daarvan is de Commissie van oordeel dat het aanbieden van beurzen beschouwd
kan worden als het aanbieden van goederen en diensten zoals bedoeld in
artikel 7 AWGB.
Aangezien verzoekster de grond voor onderscheid is gelegen in het feit dat
zij niet gehuwd is of gehuwd is geweest en daar rechtstreeks naar wordt
verwezen, is sprake van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat.
Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 8 oktober 1996 verzocht mevrouw mr. (….) te Driebergen (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de (….) te Utrecht (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. De wederpartij stelt beurzen voor onder andere studie ter beschikking
aan haar leden. De beurzen worden voldaan uit een door de wederpartij
verkregen nalatenschap. De erflaatster heeft in haar testament onder meer de
voorwaarde gesteld dat de toekenning van de geldelijke bijdragen slechts kan
geschieden als de aanvrager gehuwd is dan wel gehuwd is geweest. Verzoekster
is van mening dat de wederpartij door deze voorwaarde te stellen onderscheid
maakt op grond van burgerlijke staat.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 17 februari 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw mr. (….) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– mw drs. (….) (secretaris van het bestuur)
– mw mr. (….) (voorzitter van de juridische adviescommissie van het bestuur
en de ledenraad)
– mw mr. (….) (lid van genoemde juridische adviescommissie)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een vereniging van vrouwen met een academische of
hogere beroepsopleiding. Blijkens artikel 2, eerste lid, van haar statuten
luidt haar doelstelling:
`a. het behartigen van de belangen van de academisch gevormde vrouw in het
algemeen, waaronder begrepen die belangen, welke samenhangen met de
verbetering van haar maatschappelijke positie;
b. het stimuleren van het maatschappelijk verantwoordelijkheidsgevoel van
haar leden;
c. het bevorderen van her- en bijscholing van vrouwen, afgestudeerd aan
Universiteiten, Hogescholen en aan die opleidingsinstituten die daartoe bij
besluit van de ledenraad zijn aangewezen;
d. het bevorderen, hetzij rechtstreeks, hetzij via derden van het geven van
voorlichting inzake studie- en beroepskeuze;
e. het bevorderen van contact, begrip en vriendschap tussen aan
Universiteiten en Hogescholen afgestudeerde vrouwen overal ter wereld, zonder
onderscheid van ras, nationaliteit, godsdienstige overtuiging,
levensbeschouwing of politieke opvatting.’

De wederpartij tracht haar doel blijkens artikel 3 van de statuten onder meer
te verwezenlijken door het ter beschikking stellen van studiebeurzen en het
verlenen van bemiddeling bij de toekenning van studiebeurzen.

3.2. De wederpartij beheert het Hanneke van Holk-fonds (hierna: het fonds)
waaruit studiebeurzen worden voldaan. Het fonds is door de wederpartij
opgericht in het kader van de verkrijging van een aandeel in de nalatenschap
van een lid van de wederpartij ten bedrage van ongeveer ƒ 300.000. Bij
notariële akte van 28 december 1990 heeft scheiding en deling van de
nalatenschap plaatsgevonden.

Aan de verkrijging van de nalatenschap door de wederpartij zijn door de
erflaatster nadere voorwaarden verbonden. Het bedrag dient in de vorm van
(studie)beurzen te worden toegekend aan kandidaten die aan de volgende
voorwaarden voldoen:
– de kandidate moet lid zijn van de wederpartij;
– de kandidate moet gehuwd of gehuwd geweest zijn;
– de gelden moeten worden besteed aan studie of werk op het vakgebied van de
kandidate in de ruimste zin van het woord.

3.3. De wederpartij keert sinds 1991 jaarlijks bijdragen uit het fonds uit.
De procedure daarvoor start jaarlijks in de maanden februari/maart. Voor het
fonds wordt geadverteerd in het verenigingsblad van de wederpartij alsook in
kranten en bladen buiten de vereniging. Om in aanmerking te kunnen komen,
moet zijn voldaan aan de voorwaarden die door de erflaatster zijn gesteld.

3.4. Verzoekster is lid van de wederpartij. Zij wenst postdoctorale
opleidingen te volgen, maar beschikt niet over voldoende financiële middelen
om dit te realiseren. Zij is ongehuwd en nimmer gehuwd geweest. Vanwege de
voorwaarden die de wederpartij stelt met betrekking tot de burgerlijke staat
heeft zij nooit een aanvraag voor toekenning van een beurs ingediend.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt het volgende.

De wederpartij maakt, door beurzen slechts ter beschikking te stellen aan
vrouwen die zijn gehuwd of gehuwd zijn geweest, onderscheid op grond van
burgerlijke staat. Aangezien verzoekster door deze voorwaarde bij voorbaat
wordt uitgesloten, is sprake van direct onderscheid als bedoeld in de AWGB.

3.6. Het verweer van de wederpartij, inhoudende dat het bestreden handelen
niet valt onder de reikwijdte van de AWGB omdat het rechtsverhoudingen binnen
de vereniging betreft, dient volgens verzoekster te worden verworpen vanwege
het volgende.
De wederpartij adverteert voor het fonds ook buiten de vereniging. Bij het
verzoekschrift is ter illustratie daarvan een afschrift gevoegd uit het
Nederlands Juristenblad van 5 april 1996. Publikaties als deze hebben tot
gevolg dat men lid wordt om een aanvraag voor een beurs te kunnen indienen.
In het `Overzicht Activiteiten Commissies in 1991′ van de wederpartij wordt
gesteld dat het fonds in het eerste jaar van haar bestaan – mede dankzij een
uitvoerige advertentiecampagne – veel belangstelling heeft getrokken. Door
285 personen werden opgave-formulieren aangevraagd. Uiteindelijk stuurden 21
leden een ingevuld formulier in. 36 Aanvragers werden lid van de wederpartij.
Blijkens schriftelijke informatie waren er van de 52 aanvragers voor een
financiële bijdrage in 1992 37 voordien nog geen lid van de wederpartij.
Tevens blijkt uit bedoelde informatie dat in 14 bladen is geadverteerd
waaronder, naast twee landelijke dagbladen, met name universiteitsbladen.

Verzoekster stelt dat de AWGB niet van toepassing is op verenigingen voor
zover het lidmaatschap van een vereniging in geding is. Indien een vereniging
echter goederen of diensten aanbiedt, is de AWGB van toepassing.

In casu is dit het geval nu de wederpartij zich met de mogelijkheden die het
fonds biedt publiekelijk wendt tot alle hoger opgeleide vrouwen.
Deze kunnen een beurs krijgen mits zij lid worden van de wederpartij.

3.7. Verzoekster bestrijdt de stelling van de wederpartij dat gehuwde vrouwen
financieel in een moeilijkere positie zouden verkeren dan ongehuwde of gehuwd
geweest zijnde vrouwen. De wederpartij kan derhalve geen beroep op het voeren
van een voorkeursbeleid doen. Bovendien heeft de wederpartij dit standpunt
eerst ter zitting verwoord, ondanks het feit dat verzoekster in haar eerste
brief aan de wederpartij een aantal vragen en discussiepunten naar voren
heeft gebracht naar aanleiding waarvan zij reeds toen het standpunt inzake
een voorkeursbeleid had kunnen verwoorden.

Het beroep van de wederpartij op de testeervrijheid van de erflaatster faalt
aangezien deze vrijheid gebonden is aan de goede zeden en de grenzen van de
wet. Verzoekster twijfelt niet aan de goede intentie van de erflaatster. De
wederpartij neemt echter door aanvaarding van de erfstelling een
verantwoordelijkheid op zich. Zij had de erfstelling kunnen verwerpen. De
stelling van de wederpartij dat dan een groot bedrag niet ter beschikking was
gekomen aan de vereniging roept de vraag op naar de grens die er dient te
zijn. Een erfstelling waarbij bijvoorbeeld alle joodse leden zouden worden
uitgesloten zou de wederpartij dan ook moeten aanvaarden om te voorkomen dat
een groot bedrag gemist zou worden. Verzoekster wijst er tot slot op dat het
in casu niet gaat om een legaat maar om een erfstelling, zodat er
mogelijkheden zijn voor de wederpartij om de voorwaarden van de erflaatster
te wijzigen.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

Ten tijde van aanvaarding van het erfdeel, in 1990, was de AWGB nog niet van
toepassing. Ook na de inwerkingtreding van de AWGB in 1994 is van
toepasselijkheid van deze wet geen sprake, omdat deze wet niet ziet op
rechtsverhoudingen binnen verenigingen. Artikel 7 AWGB, dat bepaalt dat
onderscheid is verboden bij het aanbieden van goederen en diensten en het
sluiten van overeenkomsten terzake, is blijkens de wetsgeschiedenis van
toepassing indien de vereniging een open en zakelijk karakter heeft en het
lidmaatschap in feite niet meer inhoudt dan dat aan die leden een goed of
dienst wordt aangeboden. Van de wederpartij kan echter niet gezegd worden dat
zij puur en alleen een zakelijk karakter heeft en evenmin dat het
lidmaatschap in feite niet meer inhoudt dan dat aan de leden een goed of
dienst wordt aangeboden. Ter toelichting hiervan voert de wederpartij het
volgende aan.

De vereniging heeft voor haar 5500 leden zowel in landelijk verband als
binnen de 33 afdelingen aktiviteiten die betrekking hebben op sociale
kontakten alsook op beroepsmatige ontplooiing.

Er zijn bijvoorbeeld kringen die in dat kader aktiviteiten organiseren op het
gebied van de Engelse of Franse literatuur en er is een museumkring. Deze
aktiviteiten zijn louter bestemd voor leden. Dit geldt eveneens voor de
aktiviteiten van kringen die zich richten op loopbaanontwikkeling en
netwerkfuncties. Bij algemene aktiviteiten zoals het organiseren van lezingen
zijn er soms bijeenkomsten die open staan voor niet-leden; soms worden
bijeenkomsten als deze in samenwerking met andere verenigingen georganiseerd.
Naast deze typische verenigingsaktiviteiten richt de wederpartij haar
aandacht op zaken die de vrouw in het algemeen aangaan. Er worden congressen
georganiseerd over thema’s dienaangaande. Deze staan open voor iedereen.

De wederpartij verstrekt naast de aan het fonds verbonden bijdragen zelf geen
studiebeurzen zoals bedoeld in artikel 3 van haar statuten. Weliswaar is kort
na de oorlog een aantal beurzen verstrekt, maar dit waren bijzondere,
incidentele gebeurtenissen.
Ook buiten de vereniging wordt voor het fonds geadverteerd teneinde een zo
groot mogelijke groep vrouwen die een project willen starten in de
gelegenheid te stellen lid te worden en een beurs te krijgen. Door slechts in
het verenigingsblad te adverteren wordt een beperkte groep bereikt. Ook kan
er in het eigen blad overheen worden gelezen.
Men kan pas meedingen als men lid is. In theorie is het mogelijk het
lidmaatschap na één jaar op te zeggen, maar de wederpartij denkt dat dit niet
vaak gebeurt. De wederpartij denkt er wel over als voorwaarde te stellen, dat
men één a twee jaar lid moet zijn om in aanmerking te kunnen komen voor een
beurs. Dit om te voorkomen dat de aktiviteit het interne verenigingskarakter
verliest.

3.9. Ingeval het handelen van de wederpartij wel zou vallen onder de
reikwijdte van artikel 7 lid 1 AWGB betwist de wederpartij dat sprake is van
direct onderscheid. Vrouwen met een academische opleiding kunnen lid worden.
De wederpartij behartigt de belangen van al haar leden en wenst geen
onderscheid tussen haar leden te maken.

Subsidiair doet de wederpartij een beroep op artikel 7, lid 3, onderdeel d,
AWGB, dat bepaalt dat het verbod op het maken van onderscheid niet geldt voor
eisen die gelet op het privé-karakter van de omstandigheden waarop de
rechtsverhouding ziet in redelijkheid kunnen worden gesteld. Hiervan is in
casu sprake in verband met de testeervrijheid van de erflaatster.

3.10. De wederpartij stelt dat geen sprake is van indirect onderscheid. Gelet
op de wetsgeschiedenis moet daarbij sprake zijn van benadeling van personen
die behoren tot een in de wet beschermde categorie.
De titel `beschermde categorie’ is niet van toepassing is op ongehuwde
vrouwen. Gehuwde vrouwen behoren eerder tot deze categorie omdat deze ten
opzichte van niet gehuwde vrouwen vaak in een achterstandspositie verkeerden
en verkeren. De wederpartij wijst ter illustratie hiervan op de
handelingsonbekwaamheid van gehuwde vrouwen in het verleden, op fiscale
ongelijkheden en op de kennelijke noodzaak van speciale regelingen voor
herintredende vrouwen. Deze laatsten zijn veelal gehuwd of gehuwd geweest.
Voorts blijkt uit onderzoek dat gehuwde vrouwen bijvoorbeeld bij
promotie-onderzoek geen beurs kunnen krijgen gelet op onder meer hun leeftijd
en inkomen van hun echtgenoot. Omdat geen sprake is van een `beschermde
categorie’ is er geen indirect onderscheid in de zin van de AWGB.
De betwiste voorwaarde voor de toekenning van beurzen moet volgens de
wederpartij vanwege de achterstandspositie van gehuwde vrouwen als een
voorkeursbehandeling worden beschouwd. Zij doet om die reden een beroep op de
daarop betrekking hebbende wettelijke uitzondering op het verbod van
onderscheid.

3.11. Indien de Commissie oordeelt dat van indirect onderscheid sprake is, is
dit onderscheid objectief gerechtvaardigd. De erflaatster heeft destijds
gebruik gemaakt van haar testeervrijheid. Niet is bekend of zij de bestreden
voorwaarden heeft gesteld met het oog op een achtergestelde positie van
vrouwen, haar `conservatieve’ gedachtengang of anderszins. De wederpartij
heeft indertijd vergeefs getracht de achtergrond van de beweegreden van de
erflaatster te achterhalen. Zij meende zich aan de voorwaarden te moeten
houden, hetgeen destijds ook door de executeur-testamentair naar voren is
gebracht.

Bij de aanvaarding heeft de wederpartij wel besloten om het bedrag, mede
gelet op de nauwe doelomschrijving, versneld uit te geven. Bij verwerping van
de clausule zou het bedrag niet ter beschikking zijn gekomen aan de leden van
de wederpartij. De wederpartij heeft het deel van de nalatenschap met de
daaraan verbonden voorwaarden aanvaard, omdat daarmee haar statutaire doel
deels zou kunnen worden gerealiseerd.

3.12. De wederpartij betwijfelt of thans op grond van artikel 4:936 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) of artikel 9 AWGB nog een wijziging van de
voorwaarden kan worden bereikt, aangezien aan de wens van de overledene
moeilijk kan worden getornd. Uit de noot bij het arrest van de Hoge Raad d.d.
24 februari 1989, NJ 1990, 250, valt onder meer af te leiden dat bij een
eventuele wijziging of opheffing van een testamentaire last, de rechter
zoveel mogelijk de bedoeling van de erflater in acht dient te nemen.

Bovendien kan, indien de uitvoering van de last thans in strijd met de wet
wordt bevonden en de wederpartij deze last vervolgens voor de toekomst zou
negeren, de vervallenverklaring van het legaat alsnog worden ingeroepen. De
vervallenverklaring zou dan terugwerken tot het openvallen van de
nalatenschap. Dit zou zeer ernstige gevolgen hebben voor financiële positie
van de wederpartij.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij, door beurzen slechts toe te
kennen aan gehuwde of gehuwd geweest zijnde leden, jegens verzoekster
onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat als bedoeld in de AWGB.

4.2. Artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB verbiedt onder meer het maken
van onderscheid naar burgerlijke staat bij het aanbieden van goederen of
diensten en bij het sluiten en uitvoeren van overeenkomsten ter zake door
instellingen die werkzaam zijn op het gebied van volkshuisvesting, welzijn,
gezondheidszorg, cultuur of onderwijs.

Artikel 7, derde lid, AWGB bepaalt dat het in de onderdelen a en d van het
eerste lid van dit wetsartikel neergelegde verbod op het maken van
onderscheid niet van toepassing is op eisen die, gelet op het privékarakter
van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding ziet, in redelijkheid kunnen
worden gesteld. Bedoeld onderdeel a heeft betrekking op het aanbieden van
goederen en diensten in de uitoefening van een beroep of bedrijf; bedoeld
onderdeel d betreft een openbaar aanbod door particulieren.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid naar burgerlijke staat zowel
direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Indirect onderscheid naar
burgerlijke staat is onderscheid dat op grond van andere hoedanigheden of
gedragingen dan burgerlijke staat direct onderscheid naar burgerlijke staat
tot gevolg heeft.

Artikel 2, eerste lid, AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.

Artikel 2, derde lid, AWGB bepaalt onder meer dat het verbod op het maken van
onderscheid niet geldt, indien het onderscheid tot doel heeft vrouwen of
personen behorende tot een bepaalde etnische of culturele minderheidsgroep
een bevoorrechte positie toe te kennen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding
staat tot dat doel.

Artikel 9 AWGB bepaalt dat bedingen in strijd met de AWGB nietig zijn.

4.3. Ten aanzien van de vraag of het bestreden handelen van de wederpartij
valt onder de reikwijdte van artikel 7, eerste lid, AWGB overweegt de
Commissie als volgt.

Het verbod op het maken van onderscheid richt zich op grond van artikel 7,
eerste lid, onderdeel c, AWGB op instellingen die werkzaam zijn onder meer op
het gebied van welzijn, cultuur of onderwijs. Met het begrip `instellingen’
is gedoeld op organisatorische verbanden die in de samenleving als eenheid
optreden en die niet kunnen worden geacht een beroep of bedrijf als bedoeld
in artikel 7, eerste lid, onderdeel a, AWGB uit te oefenen (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 21.). Dit leidt tot de conclusie
dat de wederpartij, gelet op haar statutaire doelstelling, een instelling is
als bedoeld in onderdeel c van het eerste lid van artikel 7 AWGB.

De wederpartij is een vereniging. De Commissie overweegt dat verenigingen
niet volledig buiten de werkingssfeer van de AWGB vallen. Het in artikel 7
AWGB neergelegde verbod op het maken van onderscheid geldt voor ook
verenigingen, namelijk indien en voor zover zij deelnemen aan het
maatschappelijk verkeer op de terreinen die door de AWGB worden bestreken
(Zie bijvoorbeeld Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5, pag.
18-19.). Indien een vereniging goederen of diensten aanbiedt of indien de
vereniging een open en zakelijk karakter heeft en het lidmaatschap in feite
niet meer inhoudt dan dat aan de leden een goed of dienst wordt aangeboden,
is artikel 7 AWGB van toepassing (Zie ook Eerste Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 22 014, nr. 212c, pag. 6.).

De stelling van de wederpartij dat zij geen vereniging is met een open en
zakelijk karakter en dat het lidmaatschap meer inhoudt dan het uitsluitend
aanbieden van goederen en diensten aan haar leden is, gelet op haar
statutaire doelstelling en haar concrete aktiviteiten, juist. Dit neemt
echter niet weg dat er bij bepaalde aktiviteiten sprake kan zijn van het
aanbieden van goederen of diensten zoals in de AWGB bedoeld.

Geconstateerd moet allereerst worden dat de wederpartij de beurzen weliswaar
toekent aan diegenen die lid zijn, maar dat het aanbod feitelijk tevens
uitdrukkelijk gericht is op niet-leden.

Immers, buiten het verenigingsverband wordt ruim geadverteerd met de
mogelijkheden die het fonds biedt.

Tevens stelt de Commissie met betrekking tot de wijze waarop buiten de
vereniging wordt geadverteerd vast, dat de mogelijkheden die het fonds biedt
voorop staan en slechts in het kader daarvan het lidmaatschap van de
wederpartij, wordt vermeld. Het feit dat ook leden zijn geworven via bedoelde
advertenties die hun lidmaatschap niet na één jaar hebben opgezegd, doet op
zichzelf niet af aan de omstandigheden dat het primaire doel van de
advertenties gericht was op bekendmaking van de mogelijkheden die het fonds
biedt en niet op een algemene ledenwerving.

In de derde plaats overweegt de Commissie dat het lidmaatschap een voorwaarde
voor toekenning van een beurs is, welke voorwaarde niet méér is dan een
formaliteit nu leden reeds onmiddellijk na verkrijging van het lidmaatschap
in aanmerking kunnen komen voor een beurs. De wederpartij denkt weliswaar
over de voorwaarde om gedurende een periode van één of twee jaar lid te zijn
alvorens in aanmerking te kunnen komen voor een beurs, maar heeft dit
voornemen nog niet gerealiseerd.

Op grond van het voorgaande komt de Commissie tot het oordeel dat het
aanbieden van beurzen uit het fonds beschouwd dient te worden als het
aanbieden van goederen of diensten zoals in artikel 7 AWGB bedoeld.

4.4. Ten aanzien van de vraag of sprake is van direct of indirect onderscheid
overweegt de Commissie als volgt.

De Commissie stelt vast dat verzoekster niet in aanmerking komt voor
toekenning van een beurs uit het fonds omdat zij niet voldoet aan de
voorwaarde dat aanvragers moeten zijn gehuwd of gehuwd geweest. Nu de grond
voor het onderscheid jegens haar gelegen is in het feit dat zij niet gehuwd
is (geweest) en daar rechtstreeks naar wordt verwezen, is sprake van direct
onderscheid op grond van burgerlijke staat als bedoeld in artikel 7, eerste
lid, onderdeel c, AWGB.

4.5. Direct onderscheid op grond van burgerlijke staat is verboden tenzij
sprake is van wettelijk bepaalde uitzonderingen.

De wederpartij doet in dit kader een beroep op artikel 7, derde lid, AWGB
inzake het privé-karakter van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding
ziet. Dit beroep faalt echter.

De uitzondering in lid 3 is immers gelet op de wettekst slechts van
toepassing bij het aanbieden van goederen of diensten in de uitoefening van
een beroep of bedrijf als bedoeld in onderdeel a van het eerste lid van
artikel 7 AWGB en bij het openbaar aanbieden van goederen en diensten door
natuurlijke personen zoals bedoeld in onderdeel d van het eerste lid van
artikel 7 AWGB. Omdat de wederpartij gelet op het gestelde onder 4.3. een
instelling is als bedoeld in onderdeel c van het eerste lid van artikel 7
AWGB, kan op de uitzondering vervat in artikel 7, derde lid, AWGB geen beroep
worden gedaan.

Voorts doet de wederpartij een beroep op de wettelijke uitzondering op het
verbod van onderscheid zoals bedoeld in artikel 2, derde lid, AWGB, omdat
sprake zou zijn van een voorkeursbeleid.
Daargelaten de vraag of dit beroep op grond van de feiten kan slagen, nu de
wederpartij het erfdeel heeft aanvaard vanwege de gelden die daardoor ter
beschikking konden komen voor haar leden en niet is gebleken dat deze
aanvaarding alsmede de latere verstrekking van beurzen in het kader van een
voorkeursbeleid hebben plaatsgevonden, moet het beroep op grond van de tekst
van genoemd wetsartikel worden verworpen. De uitzondering op het verbod van
onderscheid geldt immers slechts ingeval – onder bepaalde voorwaarden –
sprake is van een onderscheid op grond van geslacht of ras. Aangezien in casu
sprake is van onderscheid op grond van burgerlijke staat is artikel 2, derde
lid, AWGB niet van toepassing.

Nu van de toepasselijkheid van andere wettelijke uitzonderingen op het verbod
van onderscheid niet is gebleken, oordeelt de Commissie dat de wederpartij
direct onderscheid op grond van burgerlijke staat maakt en daarmee in strijd
handelt met de AWGB.

4.6. Het stellen van de voorwaarde betreffende de burgerlijke staat van
aanvragers van beurzen leidt tot een door de AWGB verboden onderscheid.
Daarom is op grond van artikel 9 AWGB sprake van een nietig beding.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….) te Utrecht jegens
mevrouw mr. (….) te Driebergen direct onderscheid op grond van burgerlijke
staat maakt als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onderdeel c, AWGB en
daarmee handelt in strijd met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 10 maart 1997

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting

De verdachte is verkrachting van een vrouw tijdens haar slaap tenlaste
gelegd. Hij had zich onder andere voorgedaan als haar vriend. Hiervan wordt
de verdachte door de rechtbank vrijgesproken omdat er volgens de rechters
geen sprake is van dwang. Op het slachtoffer is niet een dermate lichamelijke
of psychische druk uitgeoefend dat zij daardoor tot capitulatie is gebracht
(RN 1996, 593). In hoger beroep vordert de procureur-generaal vrijspraak. Het
hof spreekt de verdachte vrij omdat zij niet bewezen acht dat sprake is
geweest van dwang.
In deze zaak is cassatie in het belang der wet ingesteld.

Volledige tekst

Het vonnis waarvan beroep

De arrondissementsrechtbank te Leeuwarden heeft de verdachte bij voormeld
vonnis op tegenspraak wegens misdrijven veroordeeld tot straffen en heeft
voorts beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander als
in het vonnis nader omschreven.

Aanwending van het rechtsmiddel

De officier van justitie is d.d. 26 april 1996 op de voorgeschreven wijze en
tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen en heeft blijkens een op 8
mei 1996 uitgereikt gerechtelijk schrijven het zijnerzijds ingestelde hoger
beroep aan verdachte betekend.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

Het hof heeft gelet op het onderzoek ter ’s hofs terechtzitting van 24
februari 1997 en op het onderzoek in eerste aanleg als voorgeschreven bij
artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering.

Gehoord zijn:
De procureur-generaal zowel in diens voordracht van de zaak alsook in diens
vordering, de getuige, alsmede de verdachte zo in zijn antwoorden als in de
middelen van verdediging door en namens hem aangevoerd.

De beslissing op het hoger beroep

Het hof komt na opnieuw gehouden onderzoek tot een andere bewezenverklaring
dat de eerste rechter in het vonnis, waarvan beroep.

Daarom wordt het vonnis vernietigd en wordt opnieuw recht gedaan.

Telastelegging.

Het hof neemt uit het beroepen vonnis over de daar vermelde inhoud van de
inleidende dagvaarding.

Vrijspraak

Het hof acht niet bewezen hetgeen aldus sub 1 aan verdachte is telastegelegd,
zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken. Met name acht het hof – evenals
de rechtbank – niet bewezen dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld in
artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht.

Bewezenverklaring

(zie de aangehechte, uitgestreepte telastelegging)

Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld sub 2 primair en
sub 3 meer of anders is telastegelegd dan hierboven als bewezen is
aangenomen.

Kwalificatie

Hetgeen het hof als bewezen heeft aangenomen levert respectievelijk op de
misdrijven:

2. primair: Medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat
geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielen en/of beschadigen;
3: Diefstal door twee of meer verenigde personen.

Strafbaarheid

Het hof acht verdachte te dezer zake strafbaar, nu ten opzichte van hem geen
strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.

Strafmotivering

Op grond van de aard en de ernst van de gepleegde feiten en de omstandigheden
waaronder de feiten zijn begaan, dient de verdachte uit het oogpunt van
normhandhaving – in beginsel – een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te worden
opgelegd.

Bij de bepaling van de duur van de op te leggen vrijheidsstraf heeft het hof
in aanmerking genomen:
-hetgeen hierboven in de vorige alinea is overwogen;
-de vordering van de procureur-generaal, – in beginsel – strekkende tot
veroordeling van verdachte tot één maand onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

Op grond van het hiervoor overwogene dient verdachte in beginsel een
gevangenisstraf voor de duur van één maand te worden opgelegd.

Het hof acht echter termen aanwezig om, gelet op het daartoe strekkende
aanbod van de verdachte, in plaats van vorenoverwogene vrijheidsbenemende
straf, de vrijheidsbeperkende straf van het verrichten van onbetaalde arbeid
ten algemene nutte op te leggen.

Motivering van de beslissing ten aanzien van de vordering van de
benadeelde partij

De benadeelde partij is bij de behandeling van het geding in hoger beroep
verschenen.

Met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij overweegt het hof
het volgende:
Nu aan de verdachte geen straf of maatregel is opgelegd, terwijl evenmin
artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht is toegepast, dient de benadeelde
partij, gelet op het bepaalde in artikel 361, tweede lid van het Wetboek van
Strafvordering, in haar vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Motivering van de beslissing ten aanzien van de vordering van de
beledigde partij

De beledigde partij Vereniging Dorpsbelang Parrega is bij de behandeling van
het geding in hoger beroep, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet
verschenen.

Met betrekking tot de vordering van de beledigde partij – die, voor zover in
prima toegewezen, in hoger beroep van rechtswege voortduurt – overweegt het
hof het volgende:
Nu de vordering van de beledigde partij niet zodanig is gespecificeerd dat
daaruit de diverse schadeposten afzonderlijk zijn af te leiden en het hof
derhalve niet kan vaststellen welke schade als gevolg van de
bewezenverklaarde behandelingen is veroorzaakt, alsmede op welke schade het
eigen risico van toepassing is, dient de vordering van de beledigde partij
als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.

Toepassing van wetsartikelen

Het hof heeft gelet op de artikelen 22b, 47, 57, 310, 311 en 350 van het
Wetboek van Strafrecht.

De uitspraak

Het hof,

Rechtdoende op het hoger beroep:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verklaart het verdachte als voormeld sub 1 telastegelegde niet bewezen en
spreekt hem daarvan vrij;

verklaart het verdachte als voormeld sub 2 primair en sub 3 telastegelegde
bewezen en te kwalificeren als voormeld en verklaart deze feiten en verdachte
deswege strafbaar;

veroordeelt verdachte C tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene
nutte voor de duur van zestig uren, (in plaats van één maand
onvoorwaardelijke gevangenisstraf);

beveelt, dat deze arbeid moet aanvangen binnen vier maanden nadat dit arrest
onherroepelijk is geworden;

beveelt, dat deze arbeid na aanvang binnen zes maanden dient te worden
verricht;

bepaalt de aard van de te verrichten werkzaamheden op onderhoud,
huishoudelijk, administratief of soortgelijk aan deze dan wel een combinatie
daarvan, te verrichten bij een instantie of instelling, welke is vermeld op
de bij de griffie van dit hof door het bureau dienstverlening van de
Stichting Reclassering Nederland, arrondissement Leeuwarden, gedeponeerde
lijst;

beveelt, dat de tijd door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de uitvoering van de voormelde
straf van het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte geheel in
mindering zal worden gebracht, berekend naar de maatstaaf van twee
uren onbetaalde arbeid ten algemenen nutte per dag in
verzekering doorgebracht;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld sub 2 primair en
sub 3 meer of anders is telastegelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen
en spreekt hem daarvan vrije;

verklaart de benadeelde partij, niet-ontvankelijk in haar vordering;

wijst de vordering van de beledigde partij, Vereniging Dorpsbelang Parrega,
af.

Noot

Hierover geeft het arrest van het hof geen informatie. Het vonnis van de
Rechtbank Leeuwarden (RN 1996, 593) en verschillende krantenartikelen geven
wel informatie: verdachte Y kent het slachtoffer X uit het uitgaansleven. Y
heeft al eens toenaderingspogingen gedaan, waar het slachtoffer niet van
gediend was. Op de beruchte avond was Y het huis van X binnengeslopen. X was
in diepe slaap als gevolg van drank en speed. Toen Y bij haar in bed was
gekropen, had hij zich naar eigen zeggen expres voorgedaan als haar vriend.
Vervolgens was hij bij haar naar binnen gedrongen terwijl zij sliep. De man
zegt geweten te hebben dat de vrouw altijd heel vast sliep. Hij heeft de
optie dat de vrouw zich zou verzetten bewust uitgeschakeld door zich voor te
doen als haar vriend.

De uitspraak van Rechtbank en Hof Leeuwarden
De Rechtbank Leeuwarden spreekt de verdachte vrij en overweegt het volgende:
`Van `dwang’ als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht is
sprake indien op het slachtoffer een dermate lichamelijke of psychische druk
is uitgeoefend, dat hij of zij daardoor tot capitulatie is gebracht. Naar het
oordeel van de rechtbank hebben de telastegelegde en op zich bewijsbare
feitelijkheden noch op zichzelf, noch in hun onderlinge verband zodanige, de
weerstand van het slachtoffer brekende, dwang kunnen opleveren, dat gesproken
kan worden van verkrachting.’ (RN 1996, 593) In het arrest van het hof, waar
met name wordt ingegaan op de veroordeling voor vernieling en diefstal, wordt
ter zake van de ten laste gelegde verkrachting gesteld: `Het hof acht niet
bewezen hetgeen aldus sub 1 aan verdachte is telastegelegd, zodat hij daarvan
moet worden vrijgesproken. Met name acht het hof – evenals de rechtbank –
niet bewezen dat er sprake is geweest van dwang als bedoeld in artikel 242
van het Wetboek van Strafrecht.’

Het openbaar ministerie heeft verkrachting ten laste gelegd (art. 242 Sr), en
niet subsidiair gemeenschap met een onmachtige (art. 243 Sr).
Over de vraag of verkrachting tijdens de slaap moet worden beschouwd als
verkrachting met iemand die in staat van lichamelijke onmacht verkeert,
kunnen we kort zijn. Verrijn Stuart heeft hierover in het redactioneel van
Nemesis (1996, nr 4) naar aanleiding van de uitspraak in eerste aanleg al het
een en ander gezegd. In het verleden, rond de eeuwwisseling, werd
verkrachting tijdens de slaap veroordeeld op grond van art. 243 Sr; slaap is
een vorm van bewusteloosheid of onmacht (RN 1996, 590, RN 1996, 591). Ook nu
kan verkrachting tijdens de slaap onder lichamelijke onmacht vallen,
aangezien onmacht betekent dat men in concreto onvermogend is om te uiten dat
men niet met de geslachtsgemeenschap instemt. Wanneer de man bekend is met de
onmacht van de vrouw om haar wil te uiten en te effectueren, en om zich te
verzetten tegen de niet gewenste geslachtsgemeenschap, dan is sprake van
iemand die in lichamelijke onmacht verkeert in de zin van art. 243 Sr.
Voldoende is daarbij de wetenschap dat de vrouw niet heeft ingestemd met de
geslachtsgemeenschap, aldus Rechtbank Arnhem (15 april 1980, NJ 1980, 507).
Maar verkrachting tijdens de slaap onder art. 243 Sr kan in geval van
halfslaap bewijsproblemen opleveren, zoals Remmelink en Verrijn Stuart
aangeven. Artikel 243 Sr heeft als nadeel ten opzichte van artikel 242 Sr dat
de discussie dan draait om de vraag of sprake is van onmacht en niet om de
vraag of inbreuk is gemaakt op de seksuele wilsvrijheid van de vrouw. Daarom
vinden wij het, evenals het openbaar ministerie, beter om in dit geval van
verkrachting tijdens de slaap artikel 242 Sr ten laste te leggen.
Volgens het openbaar ministerie bestaat het geweld of die feitelijkheid uit
het weten van de man dat de vrouw (vast) in slaap was en dat hij zich heeft
voorgedaan als haar (vaste) vriend/partner. Ook wordt gesteld dat hij haar
slipje naar beneden heeft getrokken, haar naar zich toe heeft gedraaid en
haar been omhoog heeft geduwd, waarbij hij toevoegde `schuif eens wat op’.
(Zie de telastlegging in RN 1996, 593.) Hoe het openbaar ministerie dit in
eerste aanleg nader heeft onderbouwd blijft gissen. De rechtbank gaat in elk
geval niet mee met de redenering in het requisitoir, en stelt `niet is
gebleken dat de weerstand is gebroken door het uitoefenen van dwang’
(Rechtbank
eeuwarden, RN 1997 593). In hoger beroep achten zowel de procureur-generaal
als het hof dwang niet bewezen. `Het slachtoffer heeft niet kenbaar gemaakt
dat zij geen geslachtsgemeenschap wilde’ (p-g Dorhout in de Volkskrant van 11
maart 1997).

Breken van de weerstand of inbreuk op de wilsvrijheid
In geval van verkrachting tijdens de slaap zou dwang niet bewijsbaar zijn
omdat niet is gebleken dat de weerstand is gebroken, zo wordt gesteld door de
rechtbank en het hof. De nadruk bij de uitleg van dwang wordt gelegd op de
door het slachtoffer gevoelde dreiging waardoor haar weerstand
wordt gebroken. Deze redenatie lijkt vaker door rechters te worden gebruikt
sinds `een feitelijkheid’ als een middel waarmee kan worden gedwongen, is
toegevoegd aan artikel 242 Sr (wijziging zedelijkheidswetgeving, Stb. 1991,
519). De verwachting was dat deze wetswijziging vrouwen die worden verkracht
betere bescherming zou bieden. Door toevoeging van een `feitelijkheid’ kunnen
situaties die zo bedreigend zijn voor het slachtoffer dat zij daardoor wordt
gedwongen onder het verkrachtingsartikel worden gebracht. De rechtspraktijk
laat echter zien dat de toevoeging van `een feitelijkheid’ als dwangmiddel
slachtoffers van verkrachting niet altijd betere bescherming biedt.
Bijvoorbeeld wanneer niet duidelijk is door welk dwangmiddel de vrouw precies
is gedwongen. Dan levert het bewijs van dwang al snel problemen op. Dwang kan
bijvoorbeeld niet bestaan uit het op slot draaien van de deur als het
slachtoffer dit niet heeft bemerkt. (Zie bv HR 29 november 1994, NJ 1995, 201
& RN 1995, 504; HR 13 juni 1995, RN 1995, 516; Van der Neut & Wedzinga,
Het eeuwige getob, Nemesis, 1995, p. 124-125). De aandacht lijkt
in de rechtspraktijk te worden verlegd van dwang naar speculaties over
hetgeen de vrouw heeft gevoeld, en of de weerstand is gebroken. Maar de vraag
naar de weerstand van het slachtoffer kan niet los worden gezien van het
dwangmiddel dat verdachte heeft toegepast en de omstandigheden waarin hij dit
heeft gedaan. Het gaat in geval van `gedwongen seksueel binnendringen’ naar
onze mening niet zozeer om de vraag of de weerstand is gebroken, maar of een
inbreuk op de wilsvrijheid van het slachtoffer heeft plaatsgevonden door
dwang.
Het Hof Amsterdam (20 oktober 1978) heeft in het Hell’s Angels arrest de
wilsvrijheid van de vrouw als het te beschermen belang van artikel 242 Sr
erkend. Dit is bevestigd tijdens de wijziging van de zedelijkheidswetgeving.
Uitgangspunt is de wilsvrijheid van de mens in het aangaan van seksuele
contacten en bescherming tegen inbreuken op de persoonlijke en lichamelijke
integriteit. In geval van verkrachting tijdens de slaap wordt een inbreuk
gemaakt op de wilsvrijheid van de vrouw door het toepassen van een
feitelijkheid als dwangmiddel: door gebruik te maken van de omstandigheid dat
het slachtoffer (vast) in slaap was en zich voor te doen als haar vriend
heeft de verdachte Y het slachtoffer gedwongen tot geslachtsgemeenschap. De
feitelijkheid kan worden omschreven als een list. De vrouw kon door deze
feitelijkheid geen tegenstand bieden noch kon zij haar wil kenbaar maken.
In België wordt list als een van de dwangmiddelen van verkrachting genoemd
(art. 375 Sw). `Het klassieke voorbeeld van de listige handelwijze is dat van
de man die naast een slapende vrouw tussen de dekens glijdt, in afwezigheid
van de echtgenoot.’ (Delva, De zedenmisdrijven inzake aantasting van de
seksuele integriteit, Preadvies, 1967, p. 140; zie ook Merckx,
Commentaar op verkrachting – een misdrijf – , OSS, afl. 16, p.
38-39.) Een ander voorbeeld van een list is het toedienen van alcohol of
drugs, waardoor het slachtoffer geen weerstand meer kan bieden.
ist wordt onderscheiden van seksuele penetratie van iemand die lichamelijk
onmachtig is, wat overigens ook in artikel 375 Sw strafbaar is gesteld. Het
gaat er in het Belgische recht om dat de vrouw geen toestemming heeft
gegeven.
Remmelink stelt de vraag of onder `een feitelijkheid’ ook een list kan vallen
(aant. 6 op art. 242 Sr). Wij beantwoorden die vraag, gezien ook het
Belgische recht, bevestigend: een vrouw kan door middel van een listige
handelwijze tot seksuele handelingen worden gedwongen. M.a.w. de verdachte
heeft door die feitelijkheid opzettelijk veroorzaakt dat het slachtoffer de
in art. 242 Sr bedoelde handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Er is een
inbreuk gemaakt op haar wilsvrijheid. Hierbij is het niet relevant of de
vrouw kenbaar heeft gemaakt dat zij niet wilde; de man heeft haar belet dit
kenbaar te maken door middel van een list. De man wist dat de vrouw geen
(seksueel) contact met hem wilde (hij had de wetenschap dat de vrouw niet
instemde met de geslachtsgemeenschap) en daarom gebruikte hij een list om
seksuele gemeenschap met haar te hebben terwijl zij sliep. Geweldgebruik zou
de kans dat het hem zou lukken geslachtsgemeenschap met haar te hebben alleen
maar verkleinen.
Een ander argument dat ervoor pleit verkrachting tijdens de slaap onder art.
242 Sr te laten vallen is het onverhoedse karakter ervan. Aangenomen wordt
dat een slachtoffer geen toestemming verleent als zij onverhoeds wordt
aangevallen en bij verrassing tot seksuele handelingen wordt gedwongen (Delva,
Preadvies, 1967, p 123; HR 5 november 1946, NJ 1947, 17; conclusie Remmelink
bij HR 15 juni 1982, NJ 1983, 153). Tijdens de slaap worden verkracht kan
worden beschouwd als iemand bij verrassing tot seksuele handelingen dwingen.
Het feit dat de vrouw zich niet bewust werd dat Y seksuele gemeenschap met
haar had, doet aan voorafgaande niets af. Het gaat erom dat de vrouw niet in
staat was om zich te verzetten door de onverhoedse inbreuk op haar seksuele
integriteit.

Ter zijde
De feiten en omstandigheden van deze zaak worden noch in het vonnis van de
rechtbank, noch in het arrest van het hof naar voren gebracht. Toch vormen
deze feiten en omstandigheden de grondslag voor de rechterlijke uitspraak. De
beoordeling van de feiten is aan de rechter evenals de beoordeling, binnen de
door de wet getrokken grenzen, welk materiaal uit het oogpunt van
betrouwbaarheid dienstig wordt gevonden en welk materiaal terzijde wordt
gesteld. Met het oog op de genderlading van dergelijke processen vinden wij
het belangrijk dat verkrachtingszaken in het openbaar besproken kunnen
worden. Dat wordt onmogelijk wanneer over het proces van rechtsvinding niets
op papier staat. In deze zaak blijft het gissen naar de wijze waarop het
proces van rechtsvinding heeft plaatsgevonden. Welke feiten hebben de
rechters relevant bevonden en welke feiten hebben zij als niet relevant
terzijde gelegd? Kan het een rol hebben gespeeld dat het slachtoffer niet
`betrouwbaar’ overkwam omdat ze speed gebruikte en flink had gedronken? En
wat wilde de rechter weten toen hij vroeg of zij wel zou hebben toegestemd
als het haar vriend was geweest die seksuele gemeenschap met haar had gehad?
(Telegraaf, 25 februari 1997) Is dit relevante informatie? Welke stereotype
ideeën over vrouwen en seksualiteit hebben hier een rol gespeeld? De p-g
Dorhout spreekt van een `rotstreek’ (Trouw, 11 maart 1997). Dit drukt naar
onze mening absoluut niet uit dat verkrachting tijdens de slaap een zeer
ernstige inbreuk op de seksuele integriteit van de vrouw is, gezien de
kwetsbare positie waarin de slapende vrouw zich bevindt en de ernstige
psychische schade die er het gevolg van kan zijn.

Ter afsluiting
De uitspraken van rechtbank en hof laten weer eens zien dat rechters zich
verschuilen achter een formeel criterium `dwang’. Artikel 242 Sr biedt naar
onze mening voldoende ruimte voor het inlezen van list als een feitelijkheid,
zodat een betere rechtsbescherming kan worden gegarandeerd aan vrouwen die
worden verkracht.
Inmiddels is door justitie tegen de vrijspraak van het hof cassatie in het
belang van de wet ingesteld. Nu maar hopen dat de Hoge Raad oog heeft voor de
wilsvrijheid van vrouwen.

Katinka Lünnemann & Nicolle Zeegers

Rechters

Mrs Brakenhoff, Van den Bergh , Te Loo, Pullens.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is bij een inrichting voor lichamelijk gehandicapten, werkzaam
als
ziekenverzorger. Een bewoonster heeft verzoeker beschuldigd van ongewenste
intimiteiten, hetgeen door verzoeker is ontkend onder verwijzing naar zijn
homoseksuele gerichtheid. De instelling heeft een onderzoek laten verrichten.
In het rapport van dit onderzoek staat onder andere dat: “het feit dat
verzoeker homoseksueel is gewicht in de schaal legt. Echter de
onderzoekscommissie weet ook dat veel homoseksuele mannen eveneens relaties
hebben met vrouwen.” Op basis van dit rapport heeft de instelling een verzoek
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Hierdoor maakt de
instelling volgens verzoeker onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.
De Commissie is van oordeel dat de bestreden opmerking is gemaakt in reactie
op het verweer van verzoeker. Dit verweer hield in dat de beschuldigingen
jegens hem moeten worden verworpen omdat hij homoseksueel is. Deze opmerking
is niet herhaald en niet dragend voor de conclusie in het rapport dat sprake
is van een aantasting van de lichamelijke integriteit van de bewoonster.
Ook
is de opmerking niet in het verzoekschrift tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst is overgenomen. Gelet hierop acht de Commissie het
niet
aannemelijk dat verzoekers homoseksuele gerichtheid een rol heeft gespeeld
bij het voornemen de arbeidsverhouding te beëindigen. Geen strijd met de
wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 september 1997 verzocht de heer P.I.M. T. te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over
de vraag of de Mytylstichting Amstelrade te Amsterdam (hierna: de
wederpartij) handelt in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling
(hierna: AWGB).

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij, een inrichting voor lichamelijk
gehandicapten, werkzaam als ziekenverzorger. De wederpartij heeft een verzoek
tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Volgens verzoeker
maakt
de wederpartij daarbij onderscheid naar homoseksuele gerichtheid.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoeker heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te
passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 29 september 1997.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. P.I.M. T. (verzoeker)
– mw. mr. S.H.R. van Heeks (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. J. Schenk (afdeling personeelszaken)
– mw. I. van der Reijden (manager bewonerszorg)
– dhr. mr. O. van der Kind (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een inrichting voor mensen met een lichamelijke
handicap. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam als ziekenverzorger.
Hij
verzorgt onder meer een bewoonster van 40 jaar, die zwaar spastisch is
en in
een elektrische rolstoel zit. Zij is niet in staat om op normale wijze
te
communiceren.

3.2. De bewoonster heeft volgens de wederpartij aangegeven dat verzoeker
zich
jegens haar ongewenst seksueel heeft gedragen. Verzoeker heeft dit ontkend.
De wederpartij heeft verzoeker op non-actief gesteld en een onderzoek naar
de
juistheid van de beschuldigingen laten verrichten door een extern
onderzoeksbureau, dat is gespecialiseerd in onderzoek naar klachten over
seksuele intimidatie en andere ongewenste omgangsvormen op het werk. Het
onderzoeksbureau heeft met verzoeker, de betreffende bewoonster en een
aantal
medewerkers van de wederpartij gesprekken gevoerd. De bevindingen van het
onderzoek zijn neergelegd in een onderzoeksrapport van augustus 1997.

3.3. Het rapport bevat onder meer de volgende passage:
(…)
“Verzoeker is homoseksueel, is geïnteresseerd in SM, zit in de leer-scene.
Hij leidt een actief homoseksueel leven. Daar is hij altijd rond voor uit
gekomen, ook op het werk. Hij stelt op grond van zijn homoseksualiteit
geen
seksuele gevoelens voor vrouwen te koesteren.
Natuurlijk legt dit gewicht in de schaal. Echter, de commissie weet ook
dat
veel homoseksuele mannen eveneens relaties hebben met vrouwen. Als we alleen
het feit in overweging nemen dat de meeste homoseksuele mannen met een
vrouw
gehuwd zijn!

Verzoeker stelt dat hij de klacht over seksuele intimidatie
-welke dan ook- niet herkent omdat hij zo niet is. Zijn persoonlijkheid
is
niet zo, hij is zo niet opgevoed. In het contact met de commissie was hij
tegemoet komend.

Verzoeker heeft aangegeven dat hij de bewoonster weleens op haar buik bij
de
navel kriebelde. Verder ging hij nooit, dat zou tegen zijn eigen
gedragsnormen indruisen. Een personeelslid zag hem eens de borsten van
een
bewoonster wild op en neer bewegen en heeft hem daarop aangesproken. Zelf
stelt hij hier ongeveer een jaar geleden door de teamleidster op te zijn
aangesproken. Hij nam een SM-blad danwel catalogus met seksartikelen mee
naar
het werk, liet foto’s zien van een pannekoek in de vorm van piemel met
ballen. In het gesprek met de commissie liet verzoeker weten het zelf heel
gewoon te vinden dat hij die catalogus had meegenomen naar het werk. De
collega’s hadden nota bene blijk gegeven van belangstelling. Hij heeft
de
catalogus weer meegenomen omdat de teamleidster liet weten dat dit niet
kon.
Zo heeft hij telkens zijn gedrag bijgesteld als hij werd aangesproken.
De
teamleidster beaamt dit.
De commissie herkent in verzoeker een personeelslid dat niet vanzelfsprekend
de (soms impliciete) normen hanteert die in de inrichting gangbaar zijn
tegenover patiënten en collega’s. Hij kan er wel op worden aangesproken”
(…)

3.4. De onderzoekscommissie komt in het rapport tot de volgende conclusies:
a. het is onaannemelijk dat verzoeker de bewoonster heeft verkracht;
redengevend voor die conclusie acht de commissie mede het feit dat verzoeker
homoseksueel is en stelt geen seksuele gevoelens te koesteren voor vrouwen.
Zonder dit laatste kan geen sprake zijn van gemeenschap.
b. het is aannemelijk dat verzoeker enig gedrag heeft vertoond dat voor
de
bewoonster een aantasting betekende van haar lichamelijke en/of seksuele
integriteit; de commissie denkt daarbij concreet aan het ‘kriebelen op
de
buik’ bij het naar bed brengen; de commissie meent ook dat het niet
uitgesloten geacht mag worden dat verzoeker foto’s of plaatjes met seksueel
karakter aan de bewoonster heeft laten zien; de commissie acht het bovendien
niet uitgesloten dat verzoeker zijn geslachtsdelen aan de bewoonster heeft
laten zien of voelen.
c. gebleken is dat verzoeker de seksuele en/of lichamelijke grenzen van
personen in zijn werkomgeving overschrijdt en dat hij daarmee de seksuele
en/of lichamelijke integriteit van deze personen schendt.

3.5. De wederpartij heeft een verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter te Amsterdam. De
mondelinge behandeling is bepaald op 2 oktober 1997.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker stelt het volgende.

De wederpartij maakt onderscheid naar homoseksuele gerichtheid door haar
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te baseren op een rapport
waarin dit onderscheid wordt gemaakt.

In het rapport wordt gesteld dat “veel homoseksuele mannen eveneens sexuele
relaties hebben met vrouwen”. Aangezien deze opmerking de reden is dat
verzoeker wordt beschuldigd van seksuele handelingen met een vrouwelijke
bewoonster en om die reden een verzoekschrift tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst is ingediend bij de kantonrechter, heeft de wederpartij
direct onderscheid gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid.
De bedoelde opmerking, die geen wetenschappelijke ondergrond heeft en door
verzoeker als kwetsend wordt ervaren, is tevens indirect discriminerend
aangezien er nooit wordt gesteld dat veel heteroseksuele mannen eveneens
seksuele relaties hebben met mannen. Verzoeker stelt ter zitting dat eveneens
sprake zou zijn van discriminatie, indien verzoeker heteroseksueel zou
zijn
geweest en de gestelde gedragingen jegens iemand van hetzelfde geslacht
zouden hebben plaatsgevonden. Een opmerking, inhoudende dat ‘heteroseksuele
mannen eveneens seksuele relaties hebben met mannen,’ zou in dat geval
echter
nooit op papier zijn gezet. Een heteroseksueel zou in tegenstelling tot
verzoeker worden geloofd.

Verzoeker voert tevens het volgende aan:
– de bewoonster die verzoeker heeft beschuldigd is medisch onderzocht op
AIDS. Verzoeker vraagt zich af of dit onderzoek ook zou zijn verricht indien
hij heteroseksueel was geweest. Hij voelt dit als indirecte discriminatie.
– in het rapport wijst de teamleidster ter illustratie van gedrag dat met
seksualiteit te maken heeft op een SM-tijdschrift dat door verzoeker
meegenomen is naar zijn werk. Verzoeker vraagt zich af of een dergelijke
reactie ook zou zijn gegeven indien het de Panorama of de Nieuwe Revu betrof,
waar gelijke afbeeldingen in staan maar die wel gewoon in de leesportefeuille
zitten. Hij voelt dit als indirecte discriminatie.
– de onderzoekscommissie heeft gesteld dat het niet onaannemelijk is dat
verzoeker de seksuele integriteit van de bewoonster heeft aangetast.
Verzoeker is van mening dat dit indirect discriminerend is. Het enkele
feit
dat hij duidelijk heeft gemaakt homoseksueel te zijn, moet voldoende zijn.
– in het onderzoeksrapport wordt gesteld dat verzoeker soms de seksuele
en/of
lichamelijke grenzen van personen in zijn werkomgeving overschrijdt. Deze
conclusie wordt onder meer gebaseerd op grond van het oordeel van de
teamleidster dat verzoeker te open praat over zijn seksuele vertier.
Verzoeker voelt zich hierdoor direct gediscrimineerd, aangezien het voor
hem
als homo blijkbaar niet toegestaan is op een zelfde wijze te converseren
als
een hetero. Tevens staat in het rapport betreffende grensoverschrijdend
gedrag kritiek op foto’s en kleding van verzoeker. Daardoor heeft hij het
gevoel dat de wederpartij alles relateert aan zijn homoseksuele gerichtheid.
– verzoeker heeft als buddy gewerkt. Hem was gevraagd hiermee op te houden.
Het was te lastig aangezien er nog wel eens gebeld werd als er een vriend
op
sterven lag.

3.7. De wederpartij stelt het volgende ten aanzien van de ontvankelijkheid.

Verzoeker dient in zijn verzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard,
aangezien in zijn verzoekschrift niet is aangegeven waaruit het gemaakte
onderscheid zou bestaan. Het verzoekschrift voldoet daarom niet aan de
eisen
van artikel 5 lid 1 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling.

Het verzoek is tevens niet ontvankelijk vanwege het gestelde in artikel
8
AWGB. Dit wetsartikel bepaalt onder meer dat beëindiging van de
arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 5 AWGB nietig
is.
In deze zaak gaat het echter niet om een beëindiging door de werkgever
maar
om een mogelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter.
Derhalve kan geen sprake zijn van nietigheid.

3.8. Ten aanzien van de vraag of onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid is gemaakt, stelt de wederpartij het volgende.

De reden om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te
dienen is niet gelegen in verzoekers homoseksuele gerichtheid, maar in
het
feit dat hij zich in de inrichting zodanig heeft gedragen dat van de
wederpartij in redelijkheid niet verlangd kan worden dat zij het
dienstverband met hem laat voortduren. Bedoeld gedrag zou voor de wederpartij
tot eenzelfde conclusie hebben geleid indien de betrokkene heteroseksueel
zou
zijn geweest.

Anders dan verzoeker stelt met betrekking tot de opmerking dat “veel
homoseksuele mannen eveneens seksuele relaties hebben met vrouwen”, heeft
de
onderzoekscommissie slechts overwogen dat het enkele feit dat verzoeker
homoseksueel is niet betekent, dat hij de gedragingen niet zou hebben kunnen
verrichten. De homoseksuele gerichtheid van verzoeker is door de laatste
zelf
naar voren gebracht als verweer tegen de beschuldiging van de bewoonster.
De
opmerking was een algemene reactie daarop. Het rapport wordt verkeerd gelezen
indien verzoeker eruit opmaakt dat deze algemene opmerking betrekking heeft
op zijn persoon.

De homoseksuele gerichtheid van verzoeker was voor de onderzoekscommissie
reden om te concluderen dat het onaannemelijk is dat verzoeker de bewoonster
heeft verkracht. De wederpartij betwist de stelling dat verzoekers seksuele
gerichtheid het tevens onaannemelijk maakt dat sprake is van een aantasting
van haar lichamelijke integriteit. Het gaat immers niet om de seksuele
lading
van de betreffende handelingen voor verzoeker, maar om de aantasting van
de
lichamelijke integriteit van de bewoonster. Van dit laatste kan sprake
zijn
zonder dat voor verzoeker van een seksuele handeling sprake is.
Bij de beschuldiging van verkrachting heeft de seksuele gerichtheid van
verzoeker wel een rol gespeeld. De wederpartij heeft echter de conclusie
van
de onderzoekscommissie, dat het onaannemelijk is dat verzoeker zich schuldig
heeft gemaakt aan verkrachting, overgenomen. Het verzoek tot ontbinding
heeft
dan ook slechts betrekking op de twee andere door de wederpartij overgenomen
conclusies van de onderzoekscommissie. Daarbij speelt verzoekers seksuele
gerichtheid geen enkele rol.

Ten aanzien van het voor het overige door verzoeker aangevoerde stelt de
wederpartij dat de AIDS-test niet is verricht vanwege het feit dat verzoeker
homoseksueel is. Deze ziekte komt immers niet uitsluitend bij homoseksuelen
voor. De test zou ook zijn verricht als verzoeker heteroseksueel was geweest.
Bij gedwongen seksueel kontakt is een AIDS-test niet ongebruikelijk aangezien
het seksuele verleden van de dader onbekend is.
De wederpartij ontkent dat verzoeker is gevraagd zijn werkzaamheden als
buddy
te beëindigen. Het was wel lastig bij de inroostering.
Het in het rapport bedoelde grensoverschrijdende gedrag heeft geen relatie
met verzoekers homoseksuele gerichtheid. Niet het feit dat verzoeker praat
op
zijn werk over zijn privéleven, maar het feit dat hij daarmee de integriteit
van anderen schendt is van belang. De wederpartij merkt hierbij op dat
de
bewoners hun wil niet goed kenbaar kunnen maken. Hiermee moet rekening
worden
gehouden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door het voornemen om de
arbeidsovereenkomst met verzoeker te ontbinden onderscheid jegens hem maakt
op grond van homoseksuele gerichtheid.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat het maken
van
onderscheid verboden is bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Van direct onderscheid op grond van homoseksuele
gerichtheid is sprake wanneer hier rechtstreeks naar wordt verwezen. Onder
indirect onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele
gerichtheid, dat direct onderscheid op die grond tot gevolg heeft.

Homoseksuele gerichtheid omvat naast gevoelens en voorkeuren ook de concrete
uitingen daarvan (Kamerstukken II, 1991-1992, 22 014, nr. 5, pag. 21.).

Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB indien een van de in deze wetgeving
genoemde persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor
het
bestreden handelen, maar ook als deze (mede) een rol daarbij speelt (Zie
onder meer Commissie gelijke behandeling:
29 februari 1996, oordeelnummer 96-10;
19 maart 1996, oordeelnummer 96-16;
15 juli 1996, oordeelnummer 96-59;
22 november 1996, oordeelnummer 97-108).

4.3. Ten aanzien van het door de wederpartij gestelde betreffende de
ontvankelijkheid overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 5, eerste lid, van het Besluit werkwijze Commissie gelijke
behandeling (Koninklijk besluit van 29 juli 1994, Stb. 606, tot vaststelling
van de werkwijze van de Commissie gelijke behandeling) bepaalt onder meer
dat
een verzoekschrift een omschrijving dient te bevatten van het onderscheid
dat
zou zijn of zou worden gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling. De Commissie stelt vast dat in het verzoekschrift wordt verwezen
naar de opmerking in het onderzoeksrapport, dat als basis wordt gehanteerd
voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, dat homoseksuele mannen
eveneens relaties hebben met vrouwen. Daarbij is door verzoeker gesteld
dat
dit niet bij een heteroseksuele man zou worden gezegd, waardoor er sprake
is
van ongelijke behandeling. De Commissie is van oordeel dat verzoeker met
het
voorgaande voldoet aan de in bedoeld artikel genoemde eis en verwerpt
mitsdien het verweer van de wederpartij.

Ten aanzien van het door de wederpartij aangevoerde met betrekking tot
artikel 8 AWGB overweegt de Commissie dat dit artikel hier niet aan de
orde
is. Het handelen van de wederpartij wordt bestreken door artikel 5 AWGB.

4.4. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij bij de voorgenomen
beëindiging jegens verzoeker onderscheid maakt op grond van homoseksuele
gerichtheid overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij heeft de conclusie van de onderzoekscommissie, inhoudende
dat
aannemelijk is dat sprake is van gedrag van verzoeker dat voor de betrokken
bewoonster een aantasting betekende van haar lichamelijke en/of seksuele
integriteit, overgenomen. Verzoeker stelt dat dit gelet op zijn homoseksuele
gerichtheid niet mogelijk is en betwist in dat verband de opmerking van
de
onderzoekscommissie dat “veel homoseksuele mannen eveneens seksuele relaties
hebben met vrouwen”. Deze opmerking is naar zijn oordeel in strijd met
de
AWGB aangezien deze niet gemaakt zou worden bij heteroseksuele mannen.
Gelet op de tekst van het rapport is de bestreden opmerking naar het oordeel
van de Commissie gemaakt in reactie op het verweer van verzoeker dat de
beschuldigingen jegens hem moeten worden verworpen aangezien hij homoseksueel
is. De Commissie overweegt dat verzoeker zich door de opmerking inderdaad
gekwetst kan voelen indien hij deze algemene opmerking vertaalt naar zijn
persoon. De vraag is echter of deze opmerking in deze zaak tot de conclusie
leidt dat verzoekers homoseksuele gerichtheid bij het voornemen de
arbeidsovereenkomst te beëindigen een rol heeft gespeeld.

Vaststaat dat de bestreden opmerking noch op enigerlei wijze wordt herhaald
noch dat daarnaar wordt verwezen bij de in het rapport genoemde feiten
en
omstandigheden, die leiden tot de conclusie van de onderzoekscommissie
dat
sprake is van een aantasting van de lichamelijke integriteit van de
bewoonster. Voorts moet worden geconstateerd dat het verzoek van de
wederpartij aan de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
op
dit punt neutraal is geformuleerd en op geen enkele wijze verwijst naar
de
bewuste opmerking. De wederpartij heeft daarbij terecht aangevoerd dat
van
schending door verzoeker van lichamelijke integriteit bij de bewoonster
sprake kan zijn zonder dat de bedoelde handelingen of gedragingen voor
hemzelf een seksuele lading hebben.
Gelet op het voorgaande acht de Commissie het niet aannemelijk dat de bewuste
opmerking grond geeft aan de stelling dat verzoekers homoseksuele gerichtheid
een rol heeft gespeeld bij het voornemen de arbeidsverhouding te beëindigen,
nog daargelaten de vraag of de opmerking als zodanig onderscheid in de
zin
van de wet met zich brengt.

4.5. De Commissie constateert dat zowel in het onderzoeksrapport als in
het
ontbindingsverzoek wordt verwezen naar gedragingen van verzoeker die
laatstgenoemde relateert aan (zijn openheid over) zijn homoseksuele
gerichtheid. Gelet op hetgeen door partijen schriftelijk is aangevoerd
als op
hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, is de Commissie niet tot de
overtuiging gekomen dat het handelen van de wederpartij mede is ingegeven
door verzoekers sexuele gerichtheid. De Commissie acht daarentegen
aannemelijk dat de wederpartij gelijke of soortgelijke gedragingen eveneens
als grensoverschrijdend zou hebben aangemerkt indien verzoeker heteroseksueel
zou zijn geweest.
Het door verzoeker gestelde ten aanzien van de AIDS-test maakt ook niet
aannemelijk dat verzoekers homoseksuele gerichtheid bij het handelen van
de
wederpartij een rol heeft gespeeld, nu een dergelijk onderzoek standaard
is
bij gedwongen of mogelijk gedwongen seksuele contacten. Het gestelde
betreffende verzoekers werkzaamheden als buddy leidt evenmin tot een andere
conclusie.
Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat geen sprake
is
van onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid bij het voornemen
van
de wederpartij de arbeidsovereenkomst met verzoeker te beëindigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Mytylstichting Amstelrade
te
Amsterdam jegens de heer P.I.M. T. te Amsterdam geen onderscheid op grond
van
homoseksuele gerichtheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste
lid,
onderdeel b, van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet heeft
gehandeld in strijd met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. van Schijndel(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Utrecht, 6 maart 1997

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Eiseres is de wettelijk vertegenwoordigster en moeder van M. M is de
kleindochter van gedaagde. De kleindochter is op 12 jarige leeftijd seksueel
misbruikt door haar opa. Gedaagde is hiervoor veroordeeld. Eiseres vordert ƒ
10 000 immateriële schadevergoeding en ƒ 710 materiële schadevergoeding. De
immateriële schadevergoeding wordt toegewezen en ƒ 600 materiële
schadevergoeding (kosten deskundige-rapportage).

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding

1.1 Eiseres, hierna te noemen: `B’, heeft gedaagde, verder te noemen: `G’, in
kort geding doen dagvaarden en op de dienende dag, woensdag 26 februari 1997,
van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van
dagvaarding, waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.

1.2 B heeft vervolgens haar vordering bij monde van haar procureur doen
toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.

1.3 G heeft daarop bij monde van zijn procureur verweer gevoerd, mede aan de
hand van een overgelegde pleitnota en producties.

1.4 Na voortgezet debat, waarbij ook door B zelf en de door haar in deze
procedure vertegenwoordigde minderjarige dochter, hierna te noemen `Marga’,
enige inlichtingen zijn verschaft, hebben partijen de stukken overgelegd en
vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1 B en Marga zijn respectievelijk een dochter en kleindochter van G.

2.2 Op 13 september 1994 hebben Marga en B bij de regiopolitie Utrecht
respectievelijke aangifte en klacht gedaan van door G bij Marga op twaalf- of
dertienjarige leeftijd gepleegde ontucht en een poging tot verkrachting.

2.3 Voor onder meer de in 2.2 genoemde feiten is G bij vonnis van 9 december
1994, door de meervoudige kamer van strafzaken van deze rechtbank veroordeeld
tot 19 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een
proeftijd van 2 jaar, hierna te noemen: `het vonnis van de rechtbank’. Deze
rechtbank heeft verklaard dat G ontucht heeft gepleegd met de op dat moment
aan zijn zorg en waakzaamheid toevertrouwde kleindochter Marga en dat G heeft
gepoogd Marga te verkrachten. G heeft binnen de daarvoor openstaande termijn,
tegen dit vonnis geen hoger beroep aangetekend, zodat het betreffende vonnis
in kracht van gewijsde is gegaan.

2.4 Op 8 november 1996 heeft de orthopedagoge/psychologe drs. R. Prins-Booij
uit Bergen een rapport uitgebracht, hierna te noemen: `het overgelegde
rapport’, over de psychische gevolgen voor Marga van de in 2.2 bedoelde
gebeurtenis. In haar rapport schrijft drs. R. Prins-Booij onder meer, dat
zij:
`(…) de schade die Marga heeft ondervonden en ondervindt van het door haar
grootvader gepleegde feit ernstig acht. Deze is traumatiserend geweest en
heeft haar leven op het gebied van emotioneel, cognitief en lichamelijk
welbevinden negatief beïnvloed. Ze heeft hier nu in feite al vier jaar onder
geleden en haar lijden is nog niet voorbij. (…)’.

2.5 B heeft G in haar brief van 30 mei 1996 aansprakelijk gesteld voor de
door haar gelden materiële en immateriële schade en hem verzocht de door
Marga geleden schade te vergoeden.

2.6 G heeft de gevraagde schadevergoeding aan B niet betaald.

3. Het geschil en de beoordeling

3.1 Voor de inhoud en de grondslagen van de vordering van B wordt verwezen
naar het aan dit vonnis gehechte exploot van dagvaarding. De stellingen van
de dagvaarding. De stellingen van de dagvaarding en de daarin omschreven
vordering dienen als hier ingelast te worden beschouwd.

3.2 G stelt primair dat B geen spoedeisend belang (meer) heeft bij een
onverwijlde voorziening, omdat er inmiddels ruim twee jaar zijn verlopen
sinds de aanhouding door de politie en de veroordeling van G door de
rechtbank. Daarnaast stelt G zich op het standpunt dat het door B gevorderde
geldbedrag te hoog is. Op grond hiervan concludeert G primair tot afwijzing
van de vordering. Subsidiair vraagt G, bij een eventuele toewijzing van de
vordering, een lager bedrag vast te stellen met veroordeling van elke partij
in de eigen proceskosten.

3.3 De door B gevraagde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor
toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan
aanleiding, als het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate
aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een
onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van
terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing
niet in de weg staat.

3.4 B heeft haar spoedeisende belang bij de vordering voldoende aannemelijk
gemaakt. De stelling van G dat B geen spoedeisend belang (meer) heeft bij een
onverwijlde voorziening omdat er inmiddels ruim twee jaar zijn verlopen sinds
de aanhouding door de politie en de veroordeling van G door de rechtbank,
doet daaraan niet af. Het is inmiddels immers algemeen bekend dat in gevallen
als het onderhavige, benadeelden vaak een lange termijn nodig hebben om tot
een besluit te komen om een pleger van een zodanige handeling in rechte aan
te spreken. Daarnaast wordt het in gevallen als de onderhavige van groot
belang geacht dat spoedig een uitspraak wordt gedaan, zonder onnodig lange
gerechtelijke procedures. De door B in deze kwestie genomen termijn is in dit
kader bezien dan ook niet onbegrijpelijk lang.

3.5 Nu het vonnis van de rechtbank in kracht van gewijsde is gegaan, wordt
het hoogst aannemelijk geacht dat B in een eventuele bodemprocedure zal
slagen in het bewijs van het onrechtmatig handelen van G jegens Marga.

3.6 Gelet op de aard van de door G jegens Marga gepleegde onrechtmatige
handelingen heeft B met het overgelegde rapport voldoende aannemelijk gemaakt
dat Marga door die gedragingen aanzienlijke psychische schade heeft
opgelopen. De hoogte van de gevorderde immateriële schadevergoeding kan ook
niet als buitensporig of onredelijk beschouwd worden. De door B gevorderde
immateriële schade is dan ook volledig voor toewijzing vatbaar.

3.7 Voorzover de gevorderde materiële schadevergoeding betreft de kosten van
de rapportage door Mevrouw Prins-Booij ad ƒ 600, is evenzeer voldoende
aannemelijk gemaakt dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat deze
kosten in redelijkheid voor vergoeding in aanmerking komen. De eigen bijdrage
voor de rechtshulp is begrepen in de na te melden kostenveroordeling en komt
daarom niet in aanmerking voor zelfstandige toewijzing.

3.8 Er worden geen termen aanwezig geacht de kosten tussen partijen geheel of
ten dele te compenseren. G zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de
kosten van dit geding worden veroordeeld. Aangezien B een toevoeging is
verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, zal de G deze kosten aan
de griffier van de rechtbank dienen te voldoen.

4 De beslissing

De president:

4.1 veroordeelt G aan eisers, als wettelijk vertegenwoordigster van Marga de
L, te betalen te betalen een bedrag van ƒ 10 000 (tien duizend gulden) als
voorschot op de vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden
immateriële schadevergoeding,

4.2 veroordeelt G aan eiseres, als wettelijk vertegenwoordigster van Marga de
L, te betalen een bedrag van ƒ 600 (zes honderd gulden) als vergoeding van
door haar geleden materiële schade, te vermeerderen met de wettelijke rechte
vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;

4.3 veroordeelt G in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van B begroot op ƒ 1500 voor salaris voor de procureur en op ƒ 412,33
voor verschotten;

4.4 bepaalt dat G de onder 4.3 vermelde kosten dient uit te betalen aan de
griffier van de rechtbank, op de voet van artikel 57b Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering;
4.5 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.6 wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Rechters

Mr. W.L. de Koning-Beij

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 maart 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkte bij de wederpartij in de functie van administratief
medewerkster. Zij is van mening dat de wederpartij haar in de salarisopbouw
ongelijk beloonde ten opzichte van twee mannelijke collega’s die
gelijkwaardig werk verrichtten. De Commissie concludeert dat er sprake is van
ongelijke beloning op grond van geslacht. Toekomstige carrièreperspectieven
kunnen niet als rechtvaardiging dienen voor een voortdurend verschil in
beloning. De wederpartij hanteert een ondoorzichtig salarissysteem dat leidt
tot ongelijke beloning in strijd met de wet.

Volledige tekst

4.11. Wat betreft de verwachte toekomstige carrièreperspectieven van maatman
1 heeft de Commissie al eerder geoordeeld, dat de loutere verwachting dat
iemand in de toekomst meer verantwoordelijkheden zou kunnen krijgen niet als
voldoende rechtvaardiging geldt voor een voortdurend verschil in beloning,
waar de feitelijke werkzaamheden gelijk blijven. (Commissie gelijke
behandeling, 4 juni 1996, oordeel: 96-46.)

4.12. Met betrekking tot het verschil in salarisgroei stelt de Commissie vast
dat de salarisgroei door jaarlijkse salarisverhogingen voornamelijk wordt
gebaseerd op `de trend’. Het is onduidelijk wat dit precies inhoudt. Deze
`trend’ is niet gerelateerd aan duidelijk kenbare functieveranderingen en
evenmin gerelateerd aan het salaris van betrokkenen.
Verzoekster kreeg vijf maanden na indiensttreding een salarisverhoging van ƒ
200,- per maand wegens goed functioneren. Daarna kreeg zij achtereenvolgens
per jaar een salarisverhoging van ƒ 150,-, ƒ 200,-, ƒ250,- en ƒ 100,-. Deze
verhogingen waren op `trend’ gebaseerd.
Van verzoekster is dus slechts bekend dat één van de verhogingen is
gemotiveerd op grond van haar goede functioneren.
Maatman 1 ontving na één jaar een salarisverhoging van ƒ350,-. Deze verhoging
was gebaseerd op goed functioneren, `trend’ en afspraken bij de aanstelling
(op grond van laatstgenoten salaris). Een jaar later ontving hij een
verhoging van ƒ 200,-. Deze verhoging was op `trend’ gebaseerd.
Bij maatman 1 is derhalve van één verhoging bekend dat deze een gevolg is van
zijn afspraken bij indiensttreding, van de tweede is de reden niet bekend.
Maatman 2 ontving elf maanden na indiensttreding een salarisverhoging van ƒ
500,-. Daarna kreeg hij achtereenvolgens per jaar een verhoging van ƒ 300,-,
ƒ 450,-, ƒ 300,- en ƒ 100,-. Deze verhogingen waren gebaseerd op `trend’. De
verhoging van ƒ 450,- was bovendien gebaseerd op het feit dat maatman 2 de
plaatsvervangende bedrijfsleider zou gaan opvolgen en omdat hij meer
weekenddiensten zou gaan draaien.
Van de vijf jaarlijkse salarisverhogingen die maatman 2 in de
onderzoeksperiode ontving is er derhalve slechts één nader gemotiveerd
namelijk onder verwijzing naar de verwachte toekomstige functie (zie hierover
het onder 4.9. gestelde) en het draaien van weekenddiensten.
Ook voor de salarisgroei geldt derhalve, dat er sprake is van een
ondoorzichtig beloningssysteem dat, zoals reeds is uiteengezet in 4.8., leidt
tot (verdere) ongelijke beloning.

4.13. De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij verzoekster ten
opzichte van de beide maatmannen niet gelijk heeft beloond.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (….)
te Rotterdam jegens mevrouw (….) te Rotterdam direct onderscheid op grond
van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 28 februari 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De kosten voor een au pair zijn als kosten kinderopvang aftrekbaar. De
au pair verzorgt de kinderen en verricht geen huishoudelijk werk. Zij heeft
als beloning een toelage en kost en inwoning genoten. Verder heeft de belastingplichtige
vader een aantal kosten voor zijn rekening genomen, zoals de kosten voor
de vliegreis, de ziektenkostenverzekering en dergelijke. Tenslotte is er
nog een schriftelijke brief van de au pair waarin zij dit bevestigt. Onder
deze omstandigheden komt de rechter tot de conclusie dat de kosten kunnen
worden afgetrokken.

Volledige tekst

1. Aanslag en bezwaar

Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie
volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 104.005 en
een belastingvrije som van ƒ 4.660. De aanslag is, na daartegen door belanghebbende
gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen
bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende door de griffier
een griffierecht geheven van ƒ 75. De inspecteur heeft een vertoogschrift
ingediend.

2.2. Een eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter
zitting van het Gerechtshof van 31 maart 1995, gehouden te ‘s-Gravenhage.
Aldaar zijn verschenen belanghebbendes gemachtigden. A en B alsmede C namens
de Inspecteur, tot zijn bijstand vergezeld van D.

2.3. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd,
waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Naar aanleiding
van het ter zitting door het hof tot belanghebbende gerichte verzoek om
schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft tussen het hof en
partijen, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van
de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, een briefwisseling plaatsgevonden.

2.4. Een tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter
zitting van het Gerechtshof van 15 november 1996, gehouden te ‘s-Gravenhage.
Aldaar is verschenen belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld van zijn
gemachtigde A, alsmede C, namens de Inspecteur.

2.5. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd,
waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt.

2.6. Het Hof heeft op 29 november 1996 mondeling uitspraak gedaan. De voor
partijen bestemde afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak
zijn op diezelfde datum per aangetekende post verzonden. Bij brief, ingekomen
op 9 december 1996, heeft de Inspecteur het Hof verzocht de mondelinge
uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Het daarvoor verschuldigde
griffierecht is tijdig betaald.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is,
als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en
door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen
vast te staan:

3.1. Belanghebbende was in het jaar 1991 in dienstbetrekking werkzaam als
verkoper bij D-BV. Zijn inkomsten uit arbeid bedroegen in 1991 ƒ 128.937.
De echtgenote van belanghebbende was in 1991 eveneens in dienstbetrekking
werkzaam. Haar persoonlijke arbeidsinkomen bedroeg in 1991 ƒ 54.267. Beiden
hadden een fulltime dienstverband en werkten ook regelmatig ‘s-avonds.

3.2. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben 2 kinderen, X-a, geboren
op 30 juni 1984 en X-b, geboren op 15 december 1990. Omdat in de woonplaats
van belanghebbende en in de directe omgeving daarvan geen instelling was
van waaruit kinderopvang werd geregeld, diende belangstelling in 1991 op
andere wijze voor kinderopvang te zorgen. Daartoe plaatste hij een advertentie.

3.3. Op 4 januari 1991 stelden belanghebbende en zijn echtgenote een au
pair uit Finland, E, als kinderverzorgster aan. Zij gingen met haar mondeling
een contract aan voor de periode van 4 januari 1991 tot en met eind december
1991. De kinderopvang vond plaats gedurende 4 dagen per week op 9 uren
per dag voor het kind, geboren in 1990, en gedurende 3 uren per dag (op
woensdag 5 uren) en tijdens de schoolvakanties gedurende 9 uren per dag
voor het kind, geboren in 1984. Naast de kinderopvang verrichtte de au
pair geen huishoudelijk werk.

3.4. Belanghebbende heeft in zijn aangiftebiljet de kosten voor de kinderopvang
tot een bedrag van ƒ 6.338 als beroepskosten opgenomen. In de bezwaarfase
heeft belanghebbende deze kosten verder aangevuld. In een bijdrage bij
het beroepschrift heeft hij dit als volgt gespecificeerd:

Aangifte Suppletie

Kosten vliegreis E ƒ 887,50 ƒ 1 135,00
Telefoonkosten ƒ 120,00 ƒ 500,00
Ziektekostenverzekering ƒ 947,02 ƒ 1 162,00
Toelage ƒ 5400,00 ƒ 5 400,00
Advertentiekosten ƒ 395,28 ƒ 395,28
Kosten inwoning ƒ 6420,00 ƒ 6 420,00
——— ———–
ƒ 14169,80 ƒ 15 012,28

Af: niet aftrekbaar ƒ 4,45
per uur, ƒ 4,45 x 44 weken 7832 7832
———- ———

ƒ 6337,80 7180,28
———– ———-
———– ———-

3.5. Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de kosten van de kinderopvang
niet in aftrek toegestaan en in plaats daarvan de forfaitaire arbeidskostenaftrek
van ƒ 1.036 verleend.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. In geschil is het antwoord op de vraag of, en zo ja tot welk bedrag,
belanghebbende recht heeft op aftrek van de onder 3.4. genoemde kosten.

4.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de hierboven genoemde
kosten voor kinderopvang als beroepskosten zijn aan te merken en derhalve
volledig aftrekbaar zijn tot een bedrag van ƒ 15.012 minus een niet-aftrekbaar
bedrag van ƒ 7.832 is ƒ 7.180. Hij doet daarbij mede een beroep op het
gelijkheidsbeginsel.

4.3. De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat belanghebbende
geen recht heeft op aftrek van de kosten voor kinderopvang omdat belanghebbende
naar zijn mening niet aan de voorwaarden, door de staatssecretaris gesteld
in de resolutie van 31 oktober 1991, nr. DB91/1259, BNB 1992/19, heeft
voldaan omdat belanghebbende geen gedagtekende rekeningen voor kinderopvang
heeft overgelegd. Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt
dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kosten die hij
heeft gemaakt voor kinderopvang meer bedragen dan de niet aftrekbare drempel
als bedoeld in de resolutie, in casu ƒ 7.832. Meer subsidiair neemt de
Inspecteur het standpunt in dat de totale kosten voor kinderopvang beneden
het in aftrek toegelaten forfaitaire bedrag van ƒ 1.036 blijven.

4.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden
welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder
vermelde pleitnota’s. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht,
doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven
of weren toegevoegd.

5. Conclusie van partijen

Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden
uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar
inkomen van ƒ 97.861.
De Inspecteur heeft primair en subsidiair geconcludeerd tot bevestiging
van de bestreden uitspraak.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Met betrekking tot de primaire stelling van de Inspecteur overweegt
het Hof dat belanghebbende, voor zover als zulks redelijkerwijze kan worden
verlangd, uiteindelijk de benodigde rekeningen heeft overgelegd.

6.2. met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de Inspecteur overweegt
het Hof op de verschillende onderdelen als volgt:

Kosten vliegreis:
Ter zitting heeft belanghebbende zich kunnen verenigen met het door de
Inspecteur opgevoerde bedrag: ƒ 887,50.
Ziektekostenverzekering:
Ter zitting heeft belanghebbende zich kunnen verenigen met het door de
Inspecteur opgevoerde bedrag: ƒ 947,02.
Advertentiekosten:
In casu kon niet zonder deze kosten in kinderopvang worden voorzien; zij
kunnen derhalve in aanmerking worden genomen.
Kost en inwoning:
Het is in strijd met de Nederlandse opvattingen aangaande de verzorging
van iemand die in kinderopvang voorziet, deze aan het lot over te laten
waar het voeding en onderdak betreft. De daarmede samenhangende kosten,
voor de bepaling waarvan de regels voor de loonbelasting tot uitgangspunt
hebben gediend, kunnen naar eenparig oordeel van partijen op ƒ 4103 worden
gesteld.
Kosten cursus Nederlands:
De overeengekomen toezegging dat voor een bedrag van ƒ 170 een cursus Nederlands
voor buitenlanders mag worden gevolgd, komt het Hof uitermate verstandig
voor. Het is immers bij kinderopvang van groot belang dat degenen die zich
daarmede belasten en, zoals in het onderhavige geval, uit het buitenland
afkomstig zijn, de Nederlandse taal enigermate beheersen, opdat zij de
kinderen die onder hun toezicht vallen, niet slechts kunnen begrijpen waar
het hun wensen betreft, doch evenzeer hun ongerechtvaardigde verlangens
kunnen weerstreven.
De cursus is, blijkens het daaraan te besteden bedrag, zo beperkt, dat
niet van een daardoor ontstane persoonlijke verrijking kan worden gesproken.
De kosten acht het hof derhalve in aanmerking te nemen.

6.3. De totale kosten van kinderopvang kunnen met inachtneming van het
vorenoverwogene worden gesteld op:

kosten vliegreis ƒ 887,50
telefoonkosten ƒ 500,00
ziektekostenverzekering ƒ 947,02
zakgeld ƒ 5 400,00
advertentiekosten ƒ 395,28
kost en inwoning ƒ 4 103,00
———–
ƒ 12 232,80
drempel ƒ 7 832,00
———–
in aanmerking te nemen ƒ 4 400,80

6.4. Het belastbare inkomen dient derhalve te worden verminderd tot ƒ 100.640.

7. Proceskosten

In de omstandigheid dat het beroep van belanghebbende gegrond is, vindt
het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van het bepaalde in artikel
5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken juncto het Besluit
proceskosten fiscale procedures te veroordelen in de kosten die belanghebbende
in verband met het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten
stelt het Hof op ƒ 500 aan reis- en verletkosten voor belanghebbende en
op ƒ 2.130 (3 punten met weegfactor 1) aan kosten van door een derde beroepsmatig
verleende rechtsbijstand, in totaal ƒ 2.630.

8. Beslissing

Het Gerechtshof vernietigt de uitspraak waarvan beroep, vermindert de aanslag
tot één berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 100.640, veroordeelt
de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende
gevallen en vastgesteld op ƒ 2.630, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden
als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, en gelast de Inspecteur
aan belanghebbende te vergoeden het voor deze zaak gestorte griffierecht
ad ƒ 75.

Rechters

Mrs Van Gorkum

Instantie: Hoge Raad, 28 februari 1997

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Eiseres is een transseksueel die van man naar vrouw is veranderd. Verzoekster
heeft de Gemeente verzocht de gegevens omtrent haar huwelijksverleden,
waaruit blijkt dat zij gehuwd is geweest met een vrouw, uit het
bevolkingsregister te verwijderen. Dit verzoek is afgewezen. Het hof heeft
uit de parlementaire geschiedenis afgeleid dat in geval van
geslachtsverandering de mogelijkheid bestaat de gegevens te verwijderen die
daarop direct betrekking hebben en dat alleen de in artikel 81 Wet GBA
genoemde gegevens kunnen worden verwijderd.
Maar klaarblijkelijk heeft, volgens de Hoge Raad, de wetgever niet onderkend
dat ook uit andere gegevens kan worden afgeleid dat een geslachtsverandering
heeft plaatsgevonden. De strekking van de Wet GBA brengt, in het licht van
art. 8 EVRM, mee dat ook andere dan in art. 81 Wet GBA uitdrukkelijk genoemde
gegevens waaruit een geslachtsverandering kan worden afgeleid van de
persoonslijst behoren te kunnen worden verwijderd.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 16 juni 1995 ter griffie van de Rechtbank te Maastricht ingediend
verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen: verzoekster
– zich gewend tot die Rechtbank met verzoek:

– te bepalen dat art. 81 Wet gemeentelijke basisadministratie
persoonsgegevens, hierna: Wet GBA, onverbindend wordt verklaard wegens strijd
met art. 8 EVRM, indien en voor zover art. 81 Wet GBA zo moet worden gelezen
dat gegevens met betrekking tot een eerder huwelijk waaruit een
geslachtswijziging blijkt, niet op verzoek van een belanghebbende kunnen
worden verwijderd van de persoonslijst;

– verweerster in cassatie – verder te noemen: de Gemeente – te gelasten alle
gegevens die betrekking hebben op de huwelijkshistorie van verzoekster te
verwijderen van de persoonslijst in de zin van de Wet GBA.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 13 november 1995 de Gemeente gelast
alle gegevens die betrekking hebben op de huwelijkshistorie van verzoekster
van haar persoonslijst in de zin van de Wet GBA te verwijderen en het meer of
anders verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking heeft de Gemeente hoger
beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Bij beschikking van
9 mei 1996 heeft het Hof voormelde beschikking van de Rechtbank vernietigd en
het inleidend verzoek alsnog afgewezen. De beschikking van het Hof is aan
deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft verzoekster beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit. De Gemeente heeft geen verweerschrift ingediend. De
conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
ertoe dat de Hoge Raad de beschikking van het Hof zal vernietigen en de
Gemeente zal gelasten de persoonslijst van verzoekster aldus te wijzigen dat
de voornamen van de voormalige echtgenote worden vervangen door de initialen
daarvan. De advocaat van verzoekster heeft bij brief van 11 februari 1997 op
die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. De Rechtbank heeft bij beschikking van 3 juni 1993 wijziging van de
geboorteakte van verzoekster gelast, aldus dat de daarin voorkomende
vermelding van het geslacht van verzoekster `mannelijk’ wordt gewijzigd in
`vrouwelijk”, en dat de voornamen van verzoekster worden gewijzigd. Deze
beschikking is op 21 juli 1993 ingeschreven in de daartoe bestemde registers
van de burgerlijke stand. Bij brief van 21 januari 1994 heeft verzoekster de
Gemeente verzocht – kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang –
de gegevens omtrent haar huwelijksverleden, waaruit blijkt dat zij gehuwd is
geweest met een vrouw, uit het bevolkingsregister te verwijderen.
Burgemeester en Wethouders van de Gemeente hebben dit verzoek bij beslissing
van 13 april 1995 afgewezen.

3.2. Verzoekster heeft op de voet van art. 86 Wet GBA bij de Rechtbank beroep
ingesteld tegen deze beslissing en verzocht de Gemeente te gelasten alle
gegevens die betrekking hebben op haar huwelijkshistorie te verwijderen van
de persoonslijst in de zin van de Wet GBA. De Rechtbank heeft het verzoek
toegewezen, maar het Hof heeft het afgewezen. Hiertegen richten zich de
middelen. 3.3. Art. 81 Wet GBA houdt, voor zover hier van belang, in dat in
geval van een rechterlijke last tot wijziging van de vermelding van het
geslacht in de akte van geboorte, de vóór de wijziging geldende algemene
gegevens betreffende de naam, het geslacht en het gebruik van de
geslachtsnaam van de echtgenoot of eerdere echtgenoot op verzoek van de
ingeschrevene van diens persoonslijst worden verwijderd. Het Hof heeft uit de
parlementaire geschiedenis van dit artikel afgeleid dat in geval van
geslachtsverandering de mogelijkheid bestaat de gegevens te verwijderen die
daar direct betrekking op hebben, en dat alleen de in het artikel genoemde
gegevens kunnen worden verwijderd. Op grond hiervan heeft het Hof de tegen de
beschikking van de Rechtbank gerichte grief van de Gemeente gegrond
geoordeeld.

3.4.1. In de considerans van de Wet GBA worden als doeleinden van de wet
naast elkaar vermeld `bevordering van de doelmatige voorziening van
persoonsgegevens’ en `bescherming van de persoonlijke levenssfeer’. Daarop
sluit aan dat volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp de
strekking van het voorstel is de basisadministratie te beperken tot die
gegevens die voldoen aan de criteria van algemeenheid, betrouwbaarheid,
duidelijkheid en niet-gevoeligheid (Kamerstukken II 1988/89, 21 123, nr. 3,
blz. 13). Met betrekking tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer
bevat de memorie van toelichting uitvoerige beschouwingen, waar onder meer
wordt opgemerkt dat naar hun aard gevoelige gegevens niet in de
basisadministratie worden opgenomen. Daarbij wordt aangetekend dat een naar
zijn aard niet-gevoelig gegeven onder omstandigheden wel gevoelige informatie
kan bevatten; als voorbeeld wordt onder andere genoemd dat gegevens over het
geslacht of de voornaam informatie over geslachtsverandering kunnen
verschaffen. Het wetsontwerp biedt dan de mogelijkheid dergelijke gegevens
niet in de basisadministratie op te nemen of daaruit te laten verwijderen
(blz. 26 – 27). Dienovereenkomstig was in art. 64 van het ontwerp – het
huidige art. 81 – bepaald dat in geval van geslachtsverandering op verzoek
van betrokkene de voornamen en de gegevens over het geslacht van de
persoonslijst worden verwijderd. Bij nota van wijzigingen (Kamerstukken II
1990/91, 21 123, nr. 7) is het derde lid van dit artikel gewijzigd, onder
meer door toevoeging van het huidige onderdeel c, welke wijziging niet nader
is toegelicht.

3.4.2. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt vooreerst dat – hetgeen overigens in
deze procedure, terecht, niet is bestreden – geslachtsverandering gevoelige
informatie is, en dat deze informatie naar het inzicht van de wetgever niet
uit andere, op zichzelf niet-gevoelige gegevens moet kunnen worden afgeleid.
Voorts blijkt daaruit dat de wetgever dit onder ogen heeft gezien voor zover
het betreft de in art. 81 lid 3 bedoelde gegevens. Klaarblijkelijk heeft de
wetgever echter niet onderkend dat ook uit andere gegevens, zoals die welke
in dit geval aan de orde zijn, kan worden afgeleid dat een
geslachtsverandering heeft plaatsgevonden. De strekking van de Wet GBA
brengt, in het bijzonder ook in het licht van art. 8 EVRM, mee dat ook andere
dan de in art. 81 uitdrukkelijk genoemde gegevens waaruit een
geslachtsverandering kan worden afgeleid, op de voet van die bepaling van de
persoonslijst behoren te kunnen worden verwijderd. De opmerking in de memorie
van toelichting (blz. 117) dat alleen de in het artikel genoemde gegevens
kunnen worden verwijderd, legt daartegen onvoldoende gewicht in de schaal.

3.4.3. Dit zou anders kunnen zijn indien, het belang van de betrokkene bij de
bescherming van zijn privéleven in aanmerking genomen, specifieke belangen,
dat wil zeggen andere belangen dan die welke hun uitdrukking hebben gevonden
in de algemene criteria van algemeenheid, betrouwbaarheid en duidelijkheid,
tot het oordeel nopen dat deze gegevens in de persoonslijst behouden moeten
blijven. Ten aanzien van de gegevens over eerdere echtgenoten wordt in de
memorie van antwoord in dit verband opgemerkt dat deze gegevens nodig kunnen
zijn in verband met de toekenning van pensioenen als het A.B.P.-pensioen, en
voorts bij de bepaling van het recht op bijstand, voor de ambtenaar van de
burgerlijke stand en het notariaat (Kamerstukken II 1990/91, 21 123, nr. 6,
blz. 75). 3.4.4. Een belangenafweging als hiervoor bedoeld komt evenwel in
het onderhavige geval niet aan de orde. Verzoekster heeft in feitelijke
instantie een aantal, in middel III kort omschreven, omstandigheden
aangevoerd, die volgens haar meebrengen dat het niet nodig is dat gegevens
over haar eerdere huwelijk op haar persoonslijst vermeld blijven. De Gemeente
heeft een en ander toen niet weersproken en evenmin een beroep gedaan op
andere specifieke belangen die zich tegen verwijdering van deze gegevens
verzetten.

3.5. Het voorgaande brengt mee dat de middelen I en III doel treffen en dat
middel II geen behandeling behoeft. Gelet op het in 3.4.4 overwogene kan de
Hoge Raad zelf de zaak afdoen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 9 mei
1996;
bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank te Maastricht van 13 november
1995.

Rechters

Mrs Martens, Mijnssen, Neleman, Heemskerk, Jansen.

Instantie: Rechtbank Almelo, 27 februari 1997

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting

Is geweld, misleiding of misbruik van overwicht een noodzakelijk bestanddeel
voor mensenhandel als het om minderjarigen gaat? De verdachte wordt ontslagen
van rechtsvervolging omdat in de tenlastelegging het bestanddeel geweld,
misleiding of misbruik van overwicht niet is opgenomen en derhalve hetgeen
is tenlastegelegd niet valt onder artikel 250ter Wetboek van Strafrecht.

Volledige tekst

De politierechter is door de inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen, waarop
na te melden beslissing steunt, tot de overtuiging gekomen en acht wettig
bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande
dat: hij, in de periode van 15 juli 1995 tot 9 augustus 1995, te Hengelo
(O) en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander,
ten aanzien van een persoon, genaamd V.C.M. (geboren op 16 maart 1981),
die de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, enige handeling heeft
ondernomen waarvan hij en zijn mededader wisten of redelijkerwijs moesten
vermoeden dat die V.C.M. daardoor in de prostitutie zou belanden, immers
hebben verdachte en zijn mededader een advertentie geplaatst waarin hij/zij
vrouwen uitnodigden zich beschikbaar te stellen tot het tegen betaling
verrichten van sexuele handelingen met derden en hebben verdachte en zijn
mededader die V.C.M. op een lijst geplaatst met daarop de namen van vrouwen
die beschikbaar waren tot het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen
met derden.
Tot deze beslissing geven reden de in die bewijsmiddelen voorkomende feiten
en omstandigheden.

De politierechter acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is
tenlastegelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Het bewezene levert naar het oordeel van de politierechter geen strafbaar
gesteld feit op.

Dit behoeft de volgende toelichting:
De politierechter acht weliswaar wettig en overtuigend bewezen dat het
`feitencomplex’ dat aan verdachte tenlaste is gelegd door verdachte is
begaan.
Hij is echter tevens van oordeel dat dit `feitencomplex’ niet valt onder
het bereik van een der leden van artikel 250ter Sr, maar – met de verdediging
– dat dit valt onder het bereik van artikel 247 Sr en dat is niet tenlastegelegd.

In de huidige redactie van artikel 250ter, eerste lid, Sr vormt het gebruikmaken
van enigerlei vorm van dwang of een ander ongeoorloofd middel – waaronder
begrepen het misbruik maken van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiende
beperkingen van de mogelijkheid van de ander om in vrijwilligheid een keus
te maken of hij/zij zich al dan niet wenst te prostitueren – immers een
(blijkens de MvT daarin te lezen) bestanddeel van het misdrijf.

Tot die omstandigheden behoort ook het gebrek aan rijpheid van die ander
om in staat te zijn de gevolgen van zijn/haar handelen te overzien en vervolgens
zelfstandig een beslissing te nemen.
In het onderhavige geval staat vast dat de ander een meisje dat de leeftijd
van zestien jaar nog niet bereikt had was. De politierechter gaat er derhalve
van uit dat zij de vorenbedoelde rijpheid nog niet had.

Tevens staat in het onderhavige geval vast dat dit meisje zich eigener
beweging telefonisch bij verdachte heeft gemeld naar aanleiding van een
advertentie waarin vrouwen/meisjes werden gevraagd voor activiteiten die
onder het hoofdstuk prostitutie gerangschikt moeten worden en dat zij desgevraagd
heeft medegedeeld ouder dan achttien jaar te zijn, waarna zij door verdachte
op een lijst is geplaatst waarop de namen van vrouwen die beschikbaar waren
voor het tegen betaling verrichten van seksuele handelingen met derden
zijn geplaatst.

Niet zijn echter het plaatsen van een advertentie in een dagblad
waarin zogenaamde escortdames, verwenmeisjes, masseuses en hoe zij ook
verder genoemd mogen worden worden gevraagd en het vervolgens plaatsen
van degenen die zich vervolgens – al dan niet onder valse voorwendselen
– telefonisch hebben aangemeld op een lijst van voor het beoogde
doel beschikbare personen aan te merken als ongeoorloofde beïnvloeding
van die personen in de zin als hierboven weergegeven.

Het brengen in of houden in de prostitutie van zeer jeugdige minderjarigen
– jonger dan zestien jaar – zonder zulk een ongeoorloofde beïnvloeding
valt onder het bereik van artikel 247 Sr.

Verdachte wordt dan ook ontslagen van rechtsvervolging, nu in
de
tenlastegelegde delictsomschrijving een (daarin te lezen) bestanddeel van
het strafbare feit ontbreekt.
(….)

Noot

In deze zaak draait het om de vraag of geweld, misleiding of misbruik van
overwicht een noodzakelijk bestanddeel van mensenhandel is, ook als het
om minderjarigen gaat.
Tenlastegelegd wordt dat verdachte een advertentie heeft geplaatst waarin
hij vrouwen uitnodigde zich beschikbaar te stellen tot het tegen betaling
verrichten van sexuele handelingen met derden; daarop heeft een meisje,
jonger dan zestien jaar, gereageerd; dat meisje is door verdachte op een
lijst geplaatst met daarop de namen van vrouwen die beschikbaar waren tot
het tegen betaling verrichten van sexuele handelingen met derden. Daarmee
heeft hij, aldus de tenlastelegging, ten aanzien van een minderjarige jonger
dan zestien jaar enige handeling ondernomen waarvan hij wist of redelijkerwijs
moest vermoeden dat die minderjarige erdoor in de prostitutie zou belanden.
Daarmee wordt mensenhandel ten aanzien van een minderjarige tenlastegelegd.

De politierechter acht het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.
Vast staat dat het meisje nog geen zestien is. Zij heeft zich eigener beweging
telefonisch bij verdachte gemeld naar aanleiding van de advertentie en
desgevraagd heeft zij meegedeeld ouder dan achttien jaar te zijn, waarna
zij door verdachte op zijn lijst is geplaatst.

Maar conform het door de verdediging gevoerde verweer besluit de rechter
dat verdachte moet worden ontslagen van rechtsvervolging nu dit feitencomplex
niet strafbaar is, althans niet ex artikel 250ter Sr. `Niet
zijn (…) het plaatsen van een advertentie in een dagblad waarin
zogenaamde escortdames, verwenmeisjes, masseuses (…) worden gevraagd
en het vervolgens plaatsen van degenen die zich vervolgens –
al dan niet onder valse voorwendselen – telefonisch hebben aangemeld op
een lijst van voor het beoogde doel beschikbare personen aan
te merken als ongeoorloofde beïnvloeding van die personen (…)’.
(curs. uit de NJ) Met die ongeoorloofde benvloeding doelt de rechter op
geweld, misleiding of misbruik van overwicht. Het in de prostitutie brengen
van minderjarigen, jonger dan zestien jaar, zonder zo’n ongeoorloofde beïnvloeding
valt onder het bereik van artikel 247 Sr.

Kennelijk gaat de rechter ervan uit dat ook bij minderjarigen er sprake
moet zijn van geweld, misleiding of misbruik van overwicht. Hetgeen tenlaste
is gelegd en hij wettig en overtuigend bewezen acht, is zijns inziens niet
te kwalificeren als mensenhandel.

Dat is opmerkelijk. In het derde sublid van lid 1 van artikel 250ter
wordt als `mensenhandel’ genoemd: een minderjarige tot prostitutie brengen,
dan wel ten aanzien van een minderjarige enige handeling ondernemen waarvan
verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die minderjarige daardoor
in de prostitutie belandt. In het tweede lid sub 2 wordt de strafmaat verhoogd
voor mensenhandel ten aanzien van een persoon die de leeftijd van zestien
jaren nog niet heeft bereikt. Juist ten aanzien van minderjarigen is de
ongeoorloofde benvloeding geen noodzakelijk bestanddeel. Anders dan de
rechter meent, valt het brengen of houden in de prostitutie van zeer jeugdige
personen zonder ongeoorloofde beïnvloeding wel degelijk onder het bereik
van artikel 250ter Sr, zelfs als gekwalificeerd feit. Althans:
naar de letter van de wet.

Blijkens onder andere de zinsnede waarin de rechter tot ontslag van rechtsvervolging
concludeert, is hij zich er weliswaar van bewust dat in de delictsomschrijving
de ongeoorloofde beïnvloeding met zoveel woorden ontbreekt, maar meent
hij dat het daarin `ingelezen’ moet worden. En dat `in te lezen’ bestanddeel
had dan in ieder geval tenlastegelegd moeten zijn.

Dat zou een boeiende interpretatie van de wetsgeschiedenis zijn. Boeiend
maar tegelijkertijd met het oog op die, recente, wetsgeschiedenis moeilijk
vol te houden.

Toegegeven moet worden dat de verschillende memories van toelichting, antwoord
en wat dies meer zij bij dit wetsvoorstel zonder meer niet uitblinken door
helderheid. Deels komt dat door verschillende, vrij fundamentele wijzigingen
die op het voorstel zijn ingediend. Ook wat minderjarigen betreft is in
de loop van de behandeling van het wetsvoorstel in het parlement een belangrijke
wijziging aangebracht.

In de memorie van toelichting valt te lezen: `Het in de prostitutie brengen
of als prostituée exploiteren van een persoon die de leeftijd van zestien
jaren nog niet heeft bereikt, zonder daarbij dwang of een ander ongeoorloofd
middel aan te wenden, valt onder het bereik van art. 247 Sr’. Naar aanleiding
daarvan worden nogal wat woorden besteed aan de samenloop tussen de art.
247, 250, 250bis en 250ter Sr (zie bv. Kamerstukken II 1988/89, 21 027,
nr 3, p. 3, 8/9; nr 4, p. 11).

Heeft de rechter dus toch gelijk? Nee, want dit betreft het oorspronkelijke
wetsvoorstel, waarin mensenhandel werd omschreven als het met geweld, misleiding
of misbruik van overwicht een ander in de prostitutie brengen; daarbij
was het feit dat die ander een minderjarige is een strafverzwarende omstandigheid.
In de Tweede Kamer rees twijfel of hiermee minderjarigen strafrechtelijk
wel voldoende beschermd zouden zijn. Immers, het is bij die redactie van
het delict niet ondenkbaar dat in een concreet geval met succes het verweer
wordt gevoerd dat van enig geweld, misleiding of misbruik van overwicht
geen sprake is geweest. Met het oog daarop is bij nota van wijziging dit
wetsvoorstel aangevuld, `ertoe strekkende dat (…) het tot prostitutie
brengen of het ondernemen van enige handeling waarvan de dader weet of
redelijkerwijs moet vermoeden dat de ander daardoor in de prostitutie belandt,
ten aanzien van een minderjarige zonder meer als ongeoorloofde (…) mensenhandel
wordt aangemerkt’. Een en ander betekent dat zo’n gedraging `zonder meer
gekwalificeerd wordt als mensenhandel, indien die ander minderjarig is.
De wil van de betrokkene is niet relevant’ (Kamerstukken II 1990/91, 21
027, nr 6, met een toelichting in nr 5, p. 4, 11/12). En dat heeft geresulteerd
in de huidige redactie van art. 250ter lid 1 sub 3. Minderjarigheid is
daarin een geobjectiveerd bestanddeel. Bovendien wordt nog gesteld dat
deze bepaling een specialis is ten opzichte van art. 247 Sr.

Precies het verweer dat in de Tweede Kamer werd gevreesd is dus in deze
zaak gevoerd; en met succes, zij het, gegeven de juist met het oog daarop
gewijzigde redactie van het delict mensenhandel, ten onrechte.

Roelof Haveman

Rechters

Mr. Breitbarth

Instantie: Hof Amsterdam, 27 februari 1997

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

In het kader van de echtscheiding zijn partijen bij notariële akte van 26
januari 1979 overeengekomen dat de man aan de vrouw ƒ 2.500 alimentatie per
maand betaalt. In 1983 heeft de toenmalige raadsman van de vrouw bij de
curator een (concurrente) vordering terzake van de achterstallige alimentatie
(en de wettelijke rente) in het faillissement van de man ingediend. In 1985
is het faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten. Aan de concurrente
schuldeisers is geen uitkering gedaan. In de jaren na de opheffing van het
faillissement hebben partijen in informele contacten getracht de
alimentatiekwestie op te lossen. Op 22 april 1989 doet de man de vrouw een
voorstel tot afkoop van de totale claim. De vrouw accepteert dit voorstel
niet. De man stelt zich op het standpunt dat de vordering van de vrouw is
verjaard. Het Hof oordeelt dat de man door zijn voorstel tot afkoop van de
totale claim in 1989 het bestaan van beide vorderingen (de hoofdsom en de
rente) van de vrouw op zichzelf heeft erkend. Door die erkenning is de
lopende verjaringstermijn gestuit en heeft op die datum een nieuwe
verjaringstermijn van 5 jaren een aanvang genomen.

Volledige tekst

1. VERDER VERLOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. Het hof verwijst naar en neemt over hetgeen hieromtrent is opgenomen in
zijn tussenarrest van 11 april 1996.

1.2. Ter voldoening aan de in dat tussenarrest gegeven bewijsopdracht aan de
vrouw heeft zij op 17 mei 1996 vier getuigen, onder wie haarzelf als
partijgetuige, doen horen, waarna de man in tegenverhoor op 4 juli 1996 twee
getuigen, onder wie hemzelf als partijgetuige, heeft voorgebracht. De daarvan
opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de stukken.

1.3. Daarna hebben partijen het resultaat van de bewijsvoering besproken in
daartoe strekkende conclusies.
1.4. De vrouw is op de rol van 7 november 1996 tot pleidooi toegelaten en
heeft voor pleidooi gefourneerd.

1.5. Partijen hebben op 10 februari 1997 hun zaak doen bepleiten bij monde
van hun raadslieden mr. J. van Rhijn, advocaat te Alkmaar, onderscheidenlijk
mr. W.F. van Oostveen, advocaat te Utrecht, mede overeenkomstig overgelegde
pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft de vrouw tevens een akte genomen,
welke op voorhand aan het hof en de wederpartij was toegezonden, en hebben
partijen de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep,
waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, wederom voor het wijzen van arrest
aan het hof overgelegd.

2. BESLISSING OP HET VERWEER VAN DE MAN OMTRENT TOELATING VAN DE VROUW
TOT PLEIDOOI

2.1. Tegen de beslissing van de rolrechter van 7 november 1996 om de vrouw
tot pleidooi toe te laten staat geen voorziening ingevolge de wet open, zodat
het hof aan die beslissing is gebonden. Het bij pleidooi gevoerde betoog van
de (raadsman van de) man dat dit pleidooi geheel buiten beschouwing dient te
blijven op de grond dat dit aan de vrouw niet had mogen worden toegestaan
wegens voordien door partijen met de raadsheer-commissaris gemaakte
afspraken, dient dan ook te worden verworpen.

2.2. Ook overigens zijn geen zodanige feiten of omstandigheden gesteld of
gebleken op grond waarvan het pleidooi of de bij pleidooi genomen akte
overlegging producties van de vrouw als in strijd met de beginselen van een
goede procesorde buiten beschouwing zouden dienen te blijven.

2.3. Het hof overweegt ten overvloede dat het maken van -als in
alimentatiezaken gebruikelijk- administratieve afspraken met de
raadsheer-commissaris aangaande post-interlocutoire roldata op zichzelf niet
meebrengt dat partijen daardoor hun recht prijsgeven om overeenkomstig
artikel 144 Rv pleidooi te vragen, indien zij zulks alsnog nodig oordelen.
Evenmin kunnen deze afspraken op zichzelf worden aangemerkt als verlangen van
partijen om recht op de stukken te doen als omschreven in dit wetsartikel.

3. VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

3.1. Bij het tussenarrest van 11 april 1996 is de vrouw toegelaten tot het
bewijs van haar stelling dat de man haar rentevordering medio april 1989
en/of eind april/mei 1989 heeft erkend.

A. De hoofdsom

3.2. Het hof zal eerst de hoofdsom beoordelen, waaraan de rentevordering van
de vrouw is gerelateerd.

3.3. De man, die zich in de onderhavige procedure -welke op 21 december 1992
met de inleidende dagvaarding door de vrouw is aangevangen- tot dusverre
steeds op verjaring had beroepen, heeft eerst bij conclusie na gehouden
enquête in hoger beroep als meest ver strekkend verweer gevoerd, dat
onvoldoende is komen vast te staan dat sprake is van een
alimentatie-achterstand, laat staan een achterstand van een hoofdsom van ƒ
48.850, zodat bij gebreke aan grondslag van de alimentatievordering (‘de
hoofdsom’) de vordering van de daarover verschuldigde rente als onvoldoende
bepaald dient te worden afgewezen.

3.4. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Vaststaat dat de man zich
bij notariële akte van 26 januari 1979 jegens de vrouw heeft verplicht tot
betaling aan haar van ƒ 2.500 per maand ingaande 1 januari 1978, bij
vooruitbetaling te voldoen, als bijdrage in de kosten van de huishouding van
de vrouw (hierna: de alimentatie), welke akte nadien bij beschikkingen van
dit hof van 27 januari 1982 en 19 september 1984 is gewijzigd in die zin dat
de uitkering met ingang van 26 januari 1979 ƒ 2.000 per maand bedroeg; met
ingang van 1 januari 1981 tot 1 oktober 1982 ƒ 1.000 per maand en met ingang
van 1 oktober 1982 tot aan de inschrijving van het echtscheidingsvonnis (13
april 1983) ƒ 250 per maand.

3.5. Bij aanzeggingsbrief d.d. 17 september 1979 aan de (advocaat van de) man
is de betalingsachterstand van de man door de (advocaat van de) vrouw tot en
met september 1979 gesteld op ƒ 13.500 en is de man -voor zover hier van
belang- aangemaand tot betaling daarvan, alsmede van de toekomstige
maandelijkse termijnen, bij vooruitbetaling te voldoen.

3.6. De toenmalige raadsman van de vrouw, mr. Zeiler, heeft bij brief van 14
juni 1983 aan de curator van de man een (concurrente) vordering terzake van
de achterstallige alimentatie (en de wettelijke rente) in het faillissement
van de man ingediend. Bij brief d.d. 17 oktober 1984 aan de curator heeft mr.
Zeiler namens de vrouw -in verband met de wijzigingsbeschikking van dit hof
d.d. 19 september 1984- de totale door de man over de periode februari 1979
tot 13 april 1983 verschuldigde alimentatietermijnen berekend op een bedrag
van ƒ 68.600. Het hof stelt, gelet op het in r.o. 3.4. overwogene, vast dat
dit bedrag op zichzelf juist is.

3.7. Bij voormelde brief d.d. 14 juni 1983 heeft mr. Zeiler het totale over
die periode door de man aan de vrouw betaalde bedrag becijferd op ƒ 19.750,
welk bedrag in zijn brief d.d. 17 oktober 1984 is herhaald. De achterstallige
hoofdsom werd daarmede gesteld op een bedrag van ƒ 48.850 (ƒ 68.600 minus ƒ
19.750).

3.8. Niet gebleken is of het bedrag van de hoofdsom van ƒ 48.850 of de
gestelde betalingen ten bedrage van ƒ 19.750 door of namens de man bij de
afwikkeling van het faillissement ooit zijn bestreden. Evenmin heeft de man
in de onderhavige procedure de samenstelling van de hoofdsom gemotiveerd
bestreden, hetgeen tegenover de gemotiveerde stellingen met bewijsstukken van
de vrouw op zijn weg had gelegen, bij voorbeeld door het overleggen van
onderliggende betalingsbewijzen waaruit zou kunnen blijken dat hij in het
totaal meer dan ƒ 19.750 aan de vrouw heeft betaald. In plaats daarvan heeft
de man in een zeer laat stadium slechts volstaan met een blote ontkenning van
enige verschuldigdheid van achterstallige alimentatie.

3.9. Het vorenoverwogene brengt mee dat de door de man, eerst na gehouden
enquête gedane en niet nader gemotiveerde blote ontkenning van enige
verschuldigdheid van achterstallige alimentatie -mede in het licht van de
vaststelling in r.o. 3.6.- dient te worden gepasseerd en dat thans in rechte
als vaststaand dient te worden uitgegaan van een bedrag van ƒ 19.750 aan
betaalde alimentatie alsmede van een bedrag van ƒ 48.850 aan achterstallige
alimentatietermijnen per 13 april 1983. Voorts staat vast dat de indiening
van de alimentatievordering in het faillissement van de man stuiting van de
verjaring tot gevolg heeft gehad en dat een nieuwe verjaringstermijn van vijf
jaren is gaan lopen vanaf de opheffing van het faillissement op 4 juli 1985.

B. De rentevordering

3.10. Nu de gegrondheid van de hoofdsom is komen vast te staan, dient
vervolgens de rentevordering te worden beoordeeld.

3.11. Bij meergenoemde brief van 26 september 1979 heeft de vrouw de man
tevens gesommeerd tot voldoening van de toekomstige alimentatie- betalingen,
maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen, en zijn hem, bij gebreke daarvan,
bij voorbaat rechtsmaatregelen en de wettelijke rente aangezegd.

3.12. Mr. Zeiler heeft namens de vrouw bij zijn respectievelijke brieven van
14 juni 1983 en van 17 oktober 1984 aan de curator, ook de vordering tot
betaling van rente ten bedrage van ƒ 14.829 over de hoofdsom, berekend vanaf
1 oktober 1979 tot aan het faillissement van de man, ingediend, zulks
overeenkomstig de aan de inleidende dagvaarding gehechte lijst van
berekening. Ook ten aanzien van dit bedrag geldt dat niet gebleken is dat dit
door of namens de man in het kader van de afwikkeling van het faillissement
ooit is bestreden, zodat thans -uitgaande van de vastgestelde hoofdsom van ƒ
48.850 en op basis van genoemde berekening- in rechte ook van de juistheid
van dit rentebedrag per 2 juni 1983 (faillissementsdatum) dient te worden
uitgegaan. Hieraan kan niet afdoen de tegenover de bewijsstukken van de vrouw
verder niet gemotiveerde betwisting door de man van genoemd rentebedrag bij
conclusie van dupliek.

3.13. Ten aanzien van deze rentevordering is op 4 juli 1985 een nieuwe
verjaringstermijn van vijf jaren gaan lopen (r.o. 4.1. tussenarrest d.d. 11
april 1996).

3.14. Bij brief van 26 juli 1985 aan mr. Zeiler heeft de curator van de man
meegedeeld dat het faillissement van de man op 4 juli 1985 is opgeheven
wegens gebrek aan baten en dat aan de concurrente – schuldeisers geen
uitkering is gedaan. Aan de vrouw is slechts de uitkering van een preferent
bedrag (ter zake van executiekosten) van ƒ 1246 toegezegd. Feiten of
omstandigheden waaruit zou kunnen blijken dat de vrouw haar in het
faillissement wegens gebrek aan baten niet voldane claims jegens de man zou
hebben prijsgegeven zijn niet gesteld of anderszins gebleken.

C. Stuiting van de verjaring

3.15. De man en de vrouw hebben als partijgetuige in eensluidende zin
verklaard dat zij in de jaren na de opheffing van het faillissement in
informele contacten hebben getracht de alimentatiekwestie, die hen nog steeds
verdeeld hield, in der minne op te lossen. De man heeft voorts verklaard dat
hij tijdens een gesprek met de vrouw op 22 april 1989 op zijn kantoor heeft
gesproken over “de afkoop van de vrouw” tegen een bedrag van ƒ 10.000 tot ƒ
15.000 teneinde van “de claim” van de vrouw af te komen. Die verklaring
bevestigt de verklaring van de getuige Bakridi die bij dit gesprek aanwezig
is geweest, en die als getuige in gelijke zin heeft verklaard dat de vrouw
genoegen zou moeten nemen met een gedeelte van “haar claim”. De verklaringen
van de man en Bakridi worden weer in zoverre bevestigd door de verklaring van
de vrouw zelf dat haar bij dit gesprek tenslotte ƒ 10.000 is geboden “als
totale afkoopsom”.

3.16. Het hof concludeert dat het voorstel van de man van 22 april 1989 tot
afkoop van de totale claim van de vrouw tegen betaling van een gedeelte
daarvan -gelet op genoemde getuigenverklaringen en gezien in het licht van al
hetgeen hiervoor in r.o. 3.4. tot en met 3.14. is overwogen- betrekking heeft
op de schuldvorderingen van de vrouw inzake de achterstallige alimentatie
enerzijds alsmede op de wettelijke rente daarover anderzijds, welke beide
vorderingen door de vrouw in het faillissement van de man waren ingediend en
welke, behoudens een preferente toewijzing van ƒ 1246 terzake van
executiekosten, tot op 22 april 1989 onbetaald waren gebleven.

3.17. Dit leidt tevens tot de conclusie dat de man op 22 april 1989, door
zijn rechtstreekse aanbieding aan de vrouw van betaling van een gedeelte van
die vorderingen, het bestaan van beide vorderingen van de vrouw op zichzelf
heeft erkend. Door die erkenning is op 22 april 1989 de -op 4 juli 1985
opnieuw aangevangen- lopende verjaringstermijn terzake van deze vorderingen
gestuit en heeft op die datum een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaren een
aanvang genomen, welke ten tijde van de inleidende dagvaarding van de vrouw
op 21 december 1992 nog niet was verstreken.

3.18. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de vrouw geslaagd is in de haar
opgedragen bewijslevering. De grief treft doel voor zover de vrouw daarbij
heeft betoogd dat de verjaring van de rentevordering steeds tijdig was
gestuit.

3.19. Het betoog van de man dat de vordering van de vrouw in strijd is met de
eisen van redelijkheid en billijkheid dan wel dat zij haar rechten heeft
verwerkt omdat zij zo langdurig heeft stilgezwegen dan wel heeft stilgezeten
snijdt geen hout. Reeds op 17 september 1979 heeft de vrouw aan de man de
wettelijke rente aangezegd over de onbetaalde alimentatietermijnen. Tot aan
het faillissement heeft zij gedeeltelijke alimentatiebetalingen van de man
ontvangen. Voorts heeft zij in 1983 haar rentevordering in het faillissement
van de man ingediend en heeft zij bij gebrek aan baten geen uitkering daaruit
gekregen. In aanmerking genomen dat partijen na opheffing van het
faillissement op 4 juli 1985 in elk geval tot in 1990 steeds met elkaar in
contact zijn gebleven teneinde een oplossing te bereiken, kan de inleidende
dagvaarding van de vrouw in 1992, mede gelet op de conservatoire
beslaglegging onder de man d.d. 9 december 1991, niet als tardief worden
aangemerkt. Van de vrouw kon niet worden gevergd dat zij, gelet op de hoogte
van haar vorderingen, genoegen zou hebben moeten nemen met de door de man
aangeboden afkoopsom.

4. SAMENVATTING EN SLOTSOM

4.1. Nu de grief in zoverre slaagt, dient het vonnis waarvan beroep te worden
vernietigd.

4.2. De primaire vordering tot betaling van wettelijke rente over een bedrag
van ƒ 48.850 is toewijsbaar vanaf 1 oktober 1979 tot 2 juni 1983, berekend
volgens de aan de inleidende dagvaarding gehechte lijst, derhalve tot een
bedrag van ƒ 14.829. Voorts ligt voor toewijzing gereed de vordering tot
betaling van de overigens over het bedrag van ƒ 48.850 verschuldigde
wettelijke rente vanaf 3 juni 1983 tot aan de dag der algehele voldoening.

4.3. De op grond van artikel 1287 BW (oud) gevorderde samengestelde interest
is evenwel, nu deze rente niet op een vroeger tijdstip tussen partijen is
bedongen, niet eerder toewijsbaar dan over de periode vanaf de vordering in
rechte daarvan, derhalve 21 december 1992.

4.4. Nu partijen gewezen echtelieden zijn, zullen de kosten van beide
instanties tussen hen worden gecompenseerd.

4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van een bedrag van ƒ 14.829
zijnde de wettelijke rente over de hoofdsom van ƒ 48.850 vanaf 1 oktober 1979
tot 2 juni 1983;

veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van de wettelijke rente over de
hoofdsom van ƒ 48.850 vanaf 3 juni 1983 tot aan de dag der algehele
voldoening;

veroordeelt de man tot betaling aan de vrouw van het bedrag waarmede de
wettelijke rente, te rekenen vanaf 21 december 1992, telkens jaarlijks zal
worden vermeerderd -derhalve voor het eerst op 21 december 1993- met de over
het voorafgaande jaar verschuldigde rente;

wijst af het anders of meer gevorderde;

compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Rodenburg, Torrenga, Ijland-van Veen

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 26 februari 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Van der S wordt ervan beschuldigd dat hij: kinderporno in voorraad heeft
gehad en hiervan een gewoonte heeft gemaakt, (meermalen) ontucht heeft
gepleegd met een vrouw van wie hij weet dat zij in staat van lichamelijke
onmacht verkeert, samen met iemand anders een vrouw verkracht heeft en
in de Filipijnen sexueel binnengedrongen is bij een meisje jonger dan twaalf
jaar dan wel ontuchtige handelingen heeft gepleegd, mede bestaand uit het
sexueel binnendringen van het lichaam, met een meisje tussen de twaalf
en zestien jaar. In hoger beroep eiste de Procureur-Generaal een straf
van zes jaar en veroordeelde het hof de verdachte tot vijf jaar.

Volledige tekst

Maar daarvoor zal hij meestal de verklaring van het slachtoffer nodig hebben.
Als hij haar niet kan vinden, loopt de zaak stuk. Als hij dat wel kan,
kan ze net zo goed een klacht indienen.

Hoe het ook zij, dit zijn aspecten die bij de behandeling in het parlement
van dit wetsvoorstel aan de orde moeten komen. Want de minister baseert
zich slechts op een voorlopig rapport van het Verwey-Jonker Instituut waar
nog veel op aan te merken valt. Dit is ook niet vreemd, want het is nog
lang niet af. Het lijken dan ook vooral politieke redenen die ten grondslag
liggen aan dit aspect van het wetsvoorstel.

Terug naar de uitspraak van het hof. Juridisch relevant is nog de veroordeling
wegens medeplegen van verkrachting. Als bewijsmiddelen hiervoor worden
gebezigd een proces-verbaal waarin twee verbalisanten de inhoud van een
videoband samenvatten, de verklaring van de verdachte, en de waarneming
van het hof. Uit de videobeelden blijkt dat D. bij een jonge Filippijnse
vrouw sexueel binnendringt terwijl zij dat niet wil. Door op haar te gaan
zitten en zo zijn fysieke overwicht te gebruiken dwingt hij haar tot het
dulden van sexuele handelingen. De verdachte Van der S. filmt dit en maakt
foto’s. Zelf wrijft hij eenmaal met zijn vingers over haar vagina. Op het
eerste gezicht lijkt het alsof hier geen medeplegen van verkrachting door
Van der S uit kan volgen. Hij pleegt immers geen enkele `verkrachtingshandeling’.
Evenmin zou uit de bewijsmiddelen kunnen worden herleid dat hij ter uitvoering
van een gezamenlijk plan met een ander handelt, aldus de raadsman, zie
het bewijsverweer m.b.t. feit 5. Heeft het hof terecht medeplegen bewezen
geacht? Vereist hiervoor is dat er sprake is van bewuste samenwerking en
gezamenlijke uitvoering. Zoals gezegd vervult de verdachte geen enkel delictsbestanddeel
van art. 242 Sr: hij dringt niet sexueel binnen en hij gebruikt geen dwangmiddel.
Er lijkt zo geen sprake van een gezamenlijke uitvoering. De Hoge Raad stelt
hier echter geen hoge eisen aan. Zo hoeft een medepleger niet eens lijfelijk
aanwezig te zijn tijdens de uitvoering van het delict (zie bijv. HR 15
april 1986, NJ 1986, 740), zolang de samenwerking maar nauw en volledig
is, zie het aloude Wormerveerse brandstichtingsarrest (HR 29 oktober 1934,
NJ 1934, 1673). En om dit laatste draait het in casu, want `hoe sterker
uit een gezamenlijk plan het gezamenlijk initiatief en de gelijkgerichtheid
van de (dubbele) opzet van de medeplegers naar voren komt, hoe meer concessies
eventueel gedaan kunnen worden aan het andere vereiste van medeplegen,
de gezamenlijke uitvoering’ (Kelk, studieboek materieel strafrecht, Utrecht,
1997, p. 284).
Kan uit de bewijsmiddelen een gezamenlijk gemaakte afspraak herleid worden,
een wederzijds begrip op het moment van handelen? Ja, ik denk het wel.
Deze afspraak blijkt uit het feit dat ze de prostituée geld hadden gegeven
zodat D. sexuele handelingen met haar zou verrichten en Van der S dit zou
filmen, hij had niet toevallig al zijn filmmateriaal meegenomen. Misschien
hadden de rollen net zo goed omgekeerd kunnen zijn: D. filmt en Van der
S `sext’. Maar was hun opzet ook gelijk gericht? Hadden ze afgesproken
om het meisje te verkrachten? In ieder geval kan men uit de beelden afleiden
dat hun beider opzet gericht was op `het plegen van ontuchtige handelingen’
(art. 245/247 Sr). Maar op het moment zelve blijkt het meisje bepaalde
sexuele handelingen niet te willen. D. dwingt haar dan tot gemeenschap.
S. legt dit alles op video vast. Hij ziet wat er gebeurt maar grijpt niet
in terwijl de vrouw meermalen tegenstribbelt en weerstand biedt. Integendeel,
hij blijft de scenes volgen en opnamen maken en bevredigt daarmee volgens
eigen zeggen zijn sexuele behoefte. Hij gaat akkoord met wat D. doet, hij
neemt het in ieder geval voor lief. D neemt het initiatief en Van der S.
stemt in. Hieruit volgt mijns inziens duidelijk dat er sprake is van bewuste
samenwerking en daarmee van medeplegen van verkrachting.

Tenslotte wil ik nog aandacht schenken aan de veroordeling wegens het in
voorraad hebben van kinderpornografie (art. 240b Sr). Het artikel over
kinderporno is in februari 1996 nog ingrijpend gewijzigd. Behalve dat de
strafmaat van drie maanden naar vier jaar is verhoogd, is de zinsnede geschrapt
dat het oogmerk van de verspreider van kinderporno gericht moet zijn op
de openlijke tentoonstelling van kinderporno.

Zonder deze wetswijziging had in er in deze zaak geen veroordeling kunnen
volgen wegens schending van art. 240b Sr. Uit niets blijkt namelijk dat
de verdachte zijn grote voorraad kinderporno wilde verspreiden. Hij had
de kinderporno bij zich thuis voor privé-doeleinden. En hierop spitst de
discussie tussen de raadsman en het hof zich toe. Hij voert aan dat zijn
cliënt de kinderporno slechts in bezit had. Dit is van belang omdat de
minister destijds uitdrukkelijk het bezit van kinderporno niet strafbaar
heeft willen stellen. Maar wat is dan nog het verschil? `Het begrip `in
voorraad’ heeft niet dezelfde betekenis als het begrip `in bezit’. Voorraad
wijst op pluraliteit en een naar buiten gerichte connotatie’, aldus de
minister. Even later stelt ze echter: `strafrechtelijk optreden is mogelijk
tegen het in voorraad hebben van kinderpornografie voor eigen gebruik’
(Bijl. Hand. II, 1994-1995, 23 682, nr. 5, p. 17). Die externe gerichtheid
hoeft kennelijk toch geen kenmerk te zijn van het `in voorraad hebben’.

Volgens de handleiding van het college van procureurs-generaal inzake de
opsporing en vervolging (uit: Tekst en Commentaar, Wetboek van Strafrecht,
2e druk, p. 1741 e.v.) moet die externe gerichtheid er wel zijn, maar aan
deze handleiding `komt geen bindende en beslissende betekenis toe’, aldus
het hof. `Gebleken is dat verdachte dat materiaal bezat en daarmee in voorraad
had’. Hiermee zegt het hof dat bezitten dus hetzelfde inhoudt als het in
voorraad hebben. Dit klopt niet. En de reden voor deze misvatting ligt
in de uitleg die de minister geeft aan het begrip voorraad. Deze is strijdig
met de taalkundige betekenis daarvan. Deze term kent nu eenmaal een externe
gerichtheid. Misken je deze, dan vervaagt het verschil tussen bezit en
voorraad, en dan ontstaat er een niet werkbare situatie. Maar de minister
houdt vol dat er een verschil is tussen beide termen. Zo heeft zij zich
in 1996 bij gelegenheid van een wereldcongres in Stockholm tegen commerciële
exploitatie van kinderen niet voor niets afgevraagd of het bezit van kinderporno
niet ook strafbaar gesteld moest worden. Volgens haar uitleg kan het juridische
verschil tussen voorraad en bezit alleen nog maar liggen in de hoeveelheid.
Slechts een zeer beperkt aantal foto’s of videobanden kan als bezit gezien
worden en niet als voorraad. Een grotere hoeveelheid levert een voorraad
op. Grammaticaal lijkt mij deze uitleg onjuist. Dat betekent mijns inziens
dat of het bezit van kinderporno strafbaar wordt gesteld of men houdt vast
aan de juiste betekenis van de term voorraad, zoals het college van procureurs-generaal
dat doet. Kinderporno voor eigen gebruik is dan niet strafbaar, ongeacht
de grootte van de aangetroffen hoeveelheid beeldmateriaal.

Bart Swier

Rechters

Mrs De Savornin Lohman, Harms, Gerritzen