Instantie: Kantonrechter Middelburg, 24 februari 1997

Instantie

Kantonrechter Middelburg

Samenvatting

Eiser is sinds 1971 als huiskameroudste/teamleider in dienst bij het verpleeghuis. Op 17 januari 1997 heeft gedaagde hem uit zijn functie ontheven en overgeplaatst naar aanleiding van een klacht van een leerling ziekenverzorgster. De klacht hield in dat eiser had geprobeerd haar op ongewenste wijze te zoenen. In het verleden zouden er al meermalen klachten over seksele intimidatie door eiser zijn geuit. Eiser ontkent en stelt dat hij slechts heeft geprobeerd de leerling ziekenverzorgster op de mond te kussen en hij heeft daarvan afgezien, toen zij aangaf dat zij dit niet wilde. Hij wil terugplaatsing naar zijn oude functie.
De kantonrechter overweegt dat gedaagde op de verklaring van de leerling ziekenverzorgster mag afgaan, dat indien deze correct is weergegeven, zij als een redelijk mens heeft gereageerd en er in het verleden inderdaad meermalen klachten zijn gemeld.
Bij voorlopige voorziening is dit niet vast te stellen omdat hiervoor getuigenbewijs noodzakelijk is. Vooralsnog overweegt de rechter dat voldoende aannemelijk is dat gedaagde reden had om tegen eiser op te treden, nu het iemand op de mond zoenen als een vorm van seksele intimidatie kan worden ervaren en eiser bovendien extra zorgvuldig in zijn gedrag diende te zijn nu hij de meerdere, de begeleider en de beoordelaar is van de ziekenverzorgster en hij een getrouwd man is die haar vader had kunnen zijn. Bij een dergelijke onderlinge verhouding kan in beginsel heel goed amicaal met elkaar worden omgegaan, maar het is toch met name eiser die daarbij de grenzen van het wenselijke en betamelijke scherp in het oog moet houden.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

De volgende proceshandelingen zijn verricht:
– dagvaarding van 7 februari 1997,
– mondelinge behandeling van 11 februari 1997.

De beoordeling van de zaak

1. G is sedert 1971 in dienst van S.V.R.Z, de laatste 14 jaar als huiskameroudste/teamleider in het verpleeghuis te Middelburg. Op 17 januari 1997 heeft S.V.R.Z., G ontheven uit diens functie en hem in de functie van ziekenverzorger geplaatst op de afdeling Paalhoofd; G is ontheven van alle begeleidingsfuncties en hij mag geen nachtdiensten meer verrichten. Aanleiding voor deze door S.V.R.Z. genomen maatregel was het feit dat de leerling ziekenverzorgster V zich op 2 januari 1997 bij S.V.R.Z. beklaagde over G; laatstgenoemde zou haar op 29 december 1996 -toen beiden op weg waren naar huis- hebben getracht te zoenen op een wijze die door haar als een ongewenste intimiteit was ervaren. De verklaring die V tegenover S.V.R.Z. heeft afgelegd is als productie B overgelegd bij brief van 10 februari 1997.
Volgens G is op 29 december 1996 tussen hem en V niets gebeurd wat niet door beide betrokkenen als onschuldig is ervaren en G meent dat S.V.R.Z. geen enkele reden heeft om enige maatregel jegens hem te treffen.
G vordert dan ook bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van S.V.R.Z. tot -kort samengevat- ongedaan making van de jegens hem genomen maatregelen.

2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling ter terechtzitting hebben beide partijen hun standpunt toegelicht, S.V.R.Z. onder overlegging van pleitnotities.
S.V.R.Z. heeft aangevoerd dat zij de gewraakte maatregelen heeft genomen mede bezien tegen de achtergrond van het feit dat volgens haar in het verleden al meerdere malen tegen G klachten zijn geuit door vrouwelijke medewerksters in verband met ongewenste intimiteiten. S.V.R.Z. heeft de onderhavige maatregelen dan ook genomen enerzijds omdat het hier naar haar inzicht gaat om `gedragsrecidive’ en anderzijds uit het oogpunt van bescherming van V, die zich volgens S.V.R.Z. door hetgeen was voorgevallen diep geschokt toonde en die op geen enkele wijze meer met G wenste samen te werken. Door G is hier tegenover gesteld dat beschuldigingen omtrent vergelijkbare voorvallen in het verleden enerzijds nooit zijn bewezen en anderzijds zo vaag zijn dat hij zich daartegen niet kan verweren. Volgens G heeft hij V bij het afscheid inderdaad gezoend en daarbij tevens getracht, haar op de mond te zoenen; toen zij liet merken daarvan niet gediend te zijn heeft hij van verdere actie afgezien.
Volgens G heeft hij dan ook jegens V geen enkel strafbaar feit gepleegd; waarom V zich naar aanleiding van dit voorval achteraf zo overstuur toonde kon G niet verklaren.

3. De kantonrechter overweegt het volgende. Partijen verschillen diepgaand van opvatting met betrekking tot de vraag wat er precies op 29 december 1996 tussen G en V is voorgevallen. V was ter terechtzitting niet aanwezig zodat voorshands moet worden afgegaan op de inhoud van de door haar op 16 januari 1997 ondertekende verklaring. Volgens S.V.R.Z. vormt die verklaring een correcte weergave van hetgeen door V is gezegd; G heeft dat bestreden. Of de betreffende verklaring een natuurgetrouw beeld geeft van hetgeen V heeft gezegd en bedoeld, kan in een procedure als de onderhavige niet nader worden onderzocht; daartoe moeten getuigen worden gehoord hetgeen in een eventuele bodemprocedure dient plaats te vinden. Het zelfde moet gelden voor de door S.V.R.Z. gehuldigde en door G bestreden opvatting dat G in het verleden al vaker onderwerp is geweest van klachten met betrekking tot ongewenste intimiteiten. In de onderhavige procedure moet de kantonrechter derhalve afgaan op de gegevens zoals die door G en S.V.R.Z. zijn aangedragen. De stelling van G dat de veronderstelde ongewenste intimiteiten uit niet meer bestaat dan uit op zich als onschuldig ervaren gebeurtenis, lijkt dan niet goed houdbaar nu immers V klaarblijkelijk een ander standpunt inneemt. De stelling van G, dat er in casu geen sprake is van een ongewenste intimiteit omdat het in het maatschappelijk verkeer niet als een ongewenste intimiteit wordt ervaren om iemand op de mond te (trachten te) zoenen, gaat naar het oordeel van de kantonrechter in zijn algemeenheid te ver en moet daarom worden verworpen. Bovendien was in het onderhavige geval sprake van een 23 jarige leerling ziekenverzorgster enerzijds en anderzijds G, een getrouwd man die -ongeveer- de vader van V zou kunnen zijn en die bovendien in het dagelijks werk de meerdere, de begeleider en de (mede)beoordelaar was van V.
Bij een dergelijke onderlinge verhouding kan in beginsel heel goed amicaal met elkaar worden omgegaan, maar het is toch met name G die daarbij de grenzen van het wenselijke en betamelijke scherp in het oog moet houden. Aldus is het op de mond zoenen van zulk een collega (ondergeschikte) eigenlijk uit den boze, nu het voor iemand in de positie van V begrijpelijk en voorspelbaar is dat die een dergelijke actie als ongewenst en schokkend zal kunnen ervaren. Ter terechtzitting heeft G geen verklaring kunnen geven voor de vraag waarom hij op deze wijze afscheid van V wenste te nemen; daarbij heeft G gesteld dat hij zich het bovenstaande niet heeft gerealiseerd. Naar het oordeel van de kantonrechter had G dat wel moeten doen en deze omissie valt hem derhalve kwalijk te nemen. Dat hier geen sprake was van een strafbaar feit moge juist zijn, maar doet in dit verband niet ter zake.
S.V.R.Z. heeft zich bij de door haar genomen maatregelen op het standpunt gesteld dat dergelijke actie geboden was ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van V. Daarbij heeft S.V.R.Z. opgemerkt dat de subjectieve reactie van V voor haar hoofdzaak en uitgangspunt is zodat de lezing van G er in feite niet zoveel toe doet. Dit standpunt acht de kantonrechter in beginsel juist, met dien verstande dat daarbij aan twee belangrijke voorwaarden moet zijn voldaan. Ten eerste moet het standpunt van V juist zijn -dat wil zeggen door S.V.R.Z. correct weergegeven- en voorts moet de reactie van V de marginale toets der kritiek ook kunnen doorstaan. Dit laatste betekent dat aannemelijk moet zijn dat een redelijk denkend mens kan reageren zoals V heeft gereageerd op hetgeen zich tussen haar en G op 29 december 1996 heeft afgespeeld. Ten tweede moet aannemelijk zijn dat S.V.R.Z. bij het nemen van haar maatregelen tevens in aanmerking kon nemen het gegeven dat in het verleden al eerder vergelijkbare klachten tegen G zijn geuit.
Zou aan beide voorwaarden zijn voldaan, dan zou het naar des kantonrechters oordeel laakbaar zijn geweest indien S.V.R.Z. jegens G geen maatregelen had getroffen. In het onderhavige geval is voldoende aannemelijk geworden dat S.V.R.Z. redenen had om tegen G op te treden ter bescherming van V. Bij dit oordeel heeft de kantonrechter in aanmerking genomen de door G gemaakte opmerking dat het buitengewoon moeilijk is om zich te verdedigen tegen ongefundeerde aantijgingen en verdachtmakingen. De kantonrechter is evenwel tot de slotsom gekomen dat door G onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de gewraakte maatregelen zijn genomen zonder redelijke grond. De vordering wordt dan ook niet toewijsbaar geoordeeld. Om de verhouding tussen partijen niet verder te belasten zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

4. Ten overvloede merkt de kantonrechter nog op dat het bovenstaande een voorlopig oordeel betreft. Bij de afweging van de wederzijdse standpunten is de kantonrechter uitgegaan van de door S.V.R.Z. verstrekte gegevens met betrekking tot het verleden van G en het relaas van V. Dit oordeel houdt geen prognose in met betrekking tot de vraag of de waardering van het standpunt van S.V.R.Z. wijziging zal ondergaan in een eventuele bodemprocedure, waar immers ruimte is voor het verstrekken van nadere gegevens en het horen van getuigen.

De beslissing

De kantonrechter:

rechtdoende bij wijze van voorlopige voorziening;

wijst de vordering af;

bepaalt dat zowel G als S.V.R.Z. de eigen proceskosten moeten dragen.

Rechters

Mrs Doorewaard, Boekhout

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 21 februari 1997

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting

Heffing voor de kinderbijslag, inmiddels al lang verdwenen, is in strijd met
art. 14 EVRM. Deze heffing kende een vrijstelling voor vrouwen van boven de
45 jaar, de leeftijd waarop de kans zeer klein is dat ze nog kinderen kunnen
krijgen. Voor mannen ligt dit anders. De regering stelt in 1985 vast dat twee
procent van de borelingen een vader had van 45 jaar of ouder, terwijl dit
voor moeders een procent was. De regering achtte dit onderscheid voldoende
voor de verschillende premieheffingen en in 1989 is het onderscheid
vervallen. Het Hof ziet in het verschil in voortplantingsvermogen tussen
mannen en vrouwen evenwel geen rechtvaardiging om hen bij belastingheffing
anders te behandelen. Er is sprake van ongerechtvaardigde discriminatie.

Volledige tekst

2. Whether there has been a difference in treatment between persons in
similar situations

40. At the time of the events complained of contributions under the General
Child Benefits Act were levied from unmarried childless men aged 45 or over
but not from unmarried childless women of the same age (see paragraphs 21 and
23 above). This undoubtedly constitutes a `difference in treatment’ between
persons in similar situations, based on gender.

The factual difference between the two categories relied on by the
Government, namely their respective biological possibilities to procreate,
does not lead the Court to a different conclusion. It is precisely this
distinction which is at the heart of the question whether the difference in
treatment complained of can be justified.

3. Whether there is objective and reasonable justification

41. The Court notes that the General Child Benefits Act set up a
social-security scheme to which, in principle, the entire adult population
was subject, both as contributors and as potential beneficiaries.

A key feature of this scheme was that the obligation to pay contributions did
not depend on any potential entitlement to benefits that the individual might
have (see paragraph 21 above). Accordingly the exemption in the present case
ran counter to the underlying character of the scheme.

42. While Contracting States enjoy a certain margin of appreciation under the
Convention as regards the introduction of exemptions to such contributory
obligations, Article 14 requires that any such measure, in principle, applies
even-handedly to both men and women unless compelling reasons have been
adduced to justify a difference in treatment.

43. In the present case the Court is not persuaded that such reasons exist.

In this context it must be borne in mind that just as women over 45 may give
birth to children (see paragraph 17 above), there are on the other hand men
of 45 or younger who may be unable to procreate.

The Court further observes that an unmarried childless woman aged 45 or over
may well become eligible for benefits under the act in question; she may, for
example, marry a man who already has children from a previous marriage.

In addition, the argument that to levy contributions under a child benefits
scheme from unmarried childless women would impose an unfair emotional burden
on them might equally well apply to unmarried childless men or to childless
couples.

44. Accordingly, irrespective of whether the desire to spare the feelings of
childless women of a certain age can be regarded as a legitimate aim, such an
objective cannot provide a justification for the gender-based difference of
treatment in the present case.

4. Conclusion

45. There has been a violation of Article 14 of the Convention taken together
with Article 1 of Protocol No. 1.

II. APPLICATION OF ARTICLE 50 0F THE CONVENTION

46. Article 50 of the Convention provides as follows:

`If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority
or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially
in conflict with the obligations arising from the … Convention, and if the
internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for
the consequences of this decision or measure, the decision of the Court
shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.’

The applicant claimed damages as well as reimbursement of costs and expenses.

A. Damages

47. The applicant asked the Court to award him compensation for pecuniary
damage in the amount of the contributions which he had paid under the General
Child Benefits Act in 1985 through 1988. These totalled NLG 1,959. He also
asked the Court to award him interest over these sums at the statutory rate.

He also claimed NLG 4,740 for non-pecuniary damage. He stated that it had
been `very painful’ for him as an unmarried childless man to have to pay
contributions under the General Child Care Benefits Act.

48. The Government stated that had there not been the difference in treatment
complained of, men and women would have been equally liable to pay
contributions under the General Child Benefits Act, so that the applicant
would have had to pay them in any case.

The applicant’s claim for non-pecuniary damage was in their view incompatible
with the applicant’s argument that such feelings, if suffered by women, could
not justify extending the exemption only to them.

49. The Delegate of the Commission assumed that the applicant would be in a
position to recover the contributions paid under domestic law and also
considered that the applicant was entitled to some compensation for
non-pecuniary damage.

50. The Court notes that the finding of a violation of Article 14 of the
Convention taken together with Article 1 of Protocol No. 1 does not entitle
the applicant to retrospective exemption from contributions under the scheme
in question. Accordingly the applicant’s claim for pecuniary damage has not
been substantiated.

As regards the applicant’s claim for non-pecuniary damage, the Court
considers that the present judgment constitutes in itself sufficient just
satisfaction.

B. Costs and expenses

51. The applicant asked the Court to award him NLG 7,836.75 for costs and
expenses incurred in the domestic proceedings, NLG 6,768 for costs and
expenses incurred in the proceedings before the Commission and NLG 8,666.25
for costs and expenses incurred before the Court.

The Government did not comment. The Delegate of the Commission considered
that the applicant was entitled to the sums sought.

52. The Court has no reason to doubt that these costs and expenses were
actually incurred. It also accepts that they were necessarily incurred by the
applicant in his attempts to prevent the violation found and later to obtain
redress therefor. Finally, it finds them reasonable as to quantum.

The applicant’s claims under this head, which total NLG 23,271, are therefore
accepted in their entirety.

C. Default interest

53. According to the information available to the Court, the statutory rate
of interest applicable in the Netherlands at the date of adoption of the
present judgment is 5 % per annum.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds unanimously that there has been a violation of Article 14
of the Convention taken together with Article 1 of Protocol No. 1;

2. Dismisses by eight votes to one the applicant’s claims for
pecuniary damage;

3. Holds unanimously that the present judgment constitutes
sufficient just satisfaction in respect of any non-pecuniary damage
sustained;

4. Holds unanimously that the respondent State is to pay to the
applicant, within three months, NLG 23,271 (twenty-three thousand two hundred
and seventy-one Netherlands guilders) in respect of costs and expenses, and
that simple interest at an annual rate of 5 % shall be payable from the
expiry of the above-mentioned three months until settlement.

In accordance with Article 51 2 of the Convention and Rule 55 2 of Rules
of Court B, the partly dissenting opinion of Mr Foighel is annexed to this
judgment.

PARTLY DISSENTING OPINION OF JUDGE FOIGHEL

I am in complete agreement with the majority of the Court as regards its
finding of a violation of Article 14 of the Convention taken together with
Article 1 of Protocol No. 1 in this case. However I am in disagreement with
the view of the majority that the applicant’s claim for pecuniary damage
should be dismissed. The Court has found the applicant to be the victim of
discrimination as regards the requirement that he make contributions to the
Child Benefits scheme. Since this is damage which he has sustained as a
result of the violation of Article 14 of the Convention taken together with
Article 1 of Protocol No. 1 he should, as a matter of fairness, be entitled
under Article 50 of the Convention to recover the contributions that he had
made to the scheme. I note, moreover, that this was the view taken by the
Court in its Karlheinz Schmidt judgment of 18 July 1994 (Series A no. 291-B,
p. 34, 33).

Rechters

Mrs Ryssdal, Russo, Valticos, Palm, Foighel, Baka, Makarczyk, Jungwiert, VanDijk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 21 februari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een vrouw die door de fout van haar gynaecoloog een kind heeft gekregen, mag
de arts aansprakelijk stellen voor de kosten van de opvoeding van haar kind
en gederfde inkomsten uit werk.
Het Hof Leeuwarden vond dat de arts alleen aansprakelijk kon worden gesteld
in bijzondere omstandigheden, zoals wanneer de vrouw in ernstige financiële
moeilijkheden komt of haar levensstandaard sterk achteruit gaat.
De opvoeding van een kind staat, volgens het hof, in het algemeen werken niet
in de weg, ten gevolge daarvan heeft de vrouw geen recht op vergoeding van
gederfde inkomsten. De Hoge Raad beschouwt de keuze om niet te werken in de
gegeven omstandigheden als redelijk en derhalve heeft de vrouw wel recht op
bedoelde vergoeding.
Het verweer dat het kind zelf toch niet de schadepost kan worden gezien vindt
de raad niet overtuigen; het gaat uitsluitend om de vergoeding voor de extra
last die als gevolg van de fout van de arts op het gezinsinkomen wordt
gelegd.
Het niet willen van gezinsuitbreiding is volgens de Hoge Raad van een heel
andere orde dan het niet aanvaarden van het kind als het eenmaal geboren is.
Over de hoogte van de schadevergoeding moet het Hof Arnhem beslissen.

Volledige tekst

Het zal je maar gebeuren. Je bent 42 jaar en je huwelijk is verleden tijd. Je
krijgt een nieuwe vriend en neemt het zekere voor het onzekere: je laat je
steriliseren. Het jongste kind gaat inmiddels naar de middelbare school en je
gaat op zoek naar een nieuwe baan. En dan merk je dat je zwanger bent.
Het Hof Den Bosch 18 maart 1996, kreeg te oordelen over een mislukte
sterilisatie van een vrouw die uit een eerder huwelijk drie kinderen had. Het
jongste kind was 12 jaar en de vrouw 43 jaar, klaar om de volgende fase in
haar leven te beginnen. Door een fout van de arts bestaat de volgende fase
voor haar nu uit opnieuw een baby-uitzet kopen en trouwen om het kind netjes
een vader te geven.
De aansprakelijkheid van de arts voor de door hem gemaakte fout was erkend.
Partijen waren het eens over een vergoeding van de kosten van de bevalling en
een nieuwe sterilisatie. De vrouw eiste echter ook een vergoeding van
opvoedingskosten en gederfde inkomsten. De eis tot het betalen van
opvoedingskosten werd door de rechtbank gehonoreerd en het hof volgt hierin
de rechtbank. Tot zover in het licht van de bestaande jurisprudentie niets
nieuws onder de zon.
Gedaagden hadden echter subsidiair bij de rechtbank aangevoerd dat, aangezien
de vader geen partij in het geding is, zijn opvoedingskosten buiten de
vordering moeten vallen. De rechtbank is volgens het hof ten onrechte aan dit
verweer voorbij gegaan. Het hof is het echter kennelijk met dit buitenissige
verweer eens en geeft de moeder de opdracht een lijst te maken van de
opvoedingskosten die te haren laste komen en welke ten laste van haar
echtgenoot! Let wel, de ouders wonen samen en zijn, nadat zich out of the
blue een kind aankondigde, zelfs met elkaar getrouwd! De vader had net zo min
als de moeder nog op een kind gerekend maar hij is niet voor zijn
verantwoordelijkheid weggelopen. De ouders oefenen dus samen het gezag uit
over het kind en hebben zelf de keuze of zij het kind gezamenlijk of door één
van hen bij de rechter vertegenwoordigen. De gedachtengang van het hof is in
deze dan ook onbegrijpelijk.

Bij het vaststellen van de hoogte van de opvoedingskosten wordt
nog wel eens de vraag gesteld of er rekening moet worden gehouden met de
financiële situatie van de ouders, zoals dat immers ook bij alimentatie na
scheiding gebruikelijk is. In de jurisprudentie wordt tot nu toe het
standpunt gehuldigd dat gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de
schade terughoudendheid op zijn plaats is. Daarom wordt over het algemeen
aansluiting gezocht bij de NIBUD normen, welke de minimale kosten omvatten
die voor de verzorging en opvoeding van een kind nodig zijn.
Extra onkosten, zoals genoemd onder punt 4, worden soms toegekend maar
daarbij wordt meestal het voorbehoud gemaakt, dat deze extra kosten niet
reeds onder de NIBUD-normen begrepen zullen zijn.
Inkomensderving is een moeilijke schadepost waarover zich nog maar weinig
jurisprudentie heeft ontwikkeld. Tot nu toe wordt in de jurisprudentie alleen
over het gederfde inkomen van de moeder gesproken. Als de moeder goed
gemotiveerd kan aangeven hoeveel minder zij is gaan werken in verband met de
verzorging van het kind, dan wordt deze schadepost toegekend (Hof Den Bosch
17 mei 198*, NJ 1984, 240; Rb Den Bosch 8 april 1994, TvGZ, 1994/60; Rb
Utrecht 27 april 1994, NJ 1995, 295). Maar wat als de moeder een aantal jaren
niet heeft gewerkt maar nu net van plan was om wèl weer te gaan werken?
Bij het Hof Den Bosch zei de moeder dat zij juist weer had willen gaan werken
maar dat het kind deze plannen had doorkruist omdat zij zelf voor het kind
wilde zorgen. Als gevolg daarvan had zij enerzijds inkomen gemist maar
anderzijds ook kosten voor een oppas uitgespaard.
Tot nu toe is bij inkomensderving niet over het inkomen van de vader
gesproken. Kan van een vader met een WAO- of werkloosheidsuitkering worden
geëist dat hij schadebeperkend optreedt door zelf op het kind te passen? De
Hoge Raad vindt van wel. Maar zou er dan ook rekening gehouden moet worden
met eventuele inkomensderving van de vader? Als de vader bijvoorbeeld een dag
in de week minder wil gaan werken, kan hij dan ook schadevergoeding eisen?

Bij de derde hierboven opgenomen zaak Hoge Raad, 21 februari 1997, nr. 16.197
was de beroepsfout wel heel duidelijk en dat is door de arts ook reeds
erkend. Tijdens een operatie is het spiraaltje bij de vrouw verwijderd en
niet teruggeplaatst. De arts heeft de vrouw hiervan niet op de hoogte
gebracht en zij raakt kort daarop zwanger.
De rechtbank heeft de gevorderde vergoeding van de kosten van verzorging en
opvoeding van het kind tot zijn achttiende jaar toegewezen; de posten
inkomensderving en immateriële schade zijn afgewezen. Tegen de gangbare
jurisprudentie in heeft het hof in een tussenarrest overwogen dat voor de
vergoeding van de kosten van opvoeding en verzorging alleen in bijzondere
omstandigheden plaats kan zijn. De Conclusie van de PG Vranken van 13
december 1996 volgt in grote lijnen de uitspraak van het hof.

De Conclusie van de PG stemt niet vrolijk: `Ik kies heel overtuigd en
bewust tegen de heersende tendens in, voor een terughoudende opstelling: in
beginsel neen, tenzij. Voor een invulling van dit `tenzij’ verwijs ik naar
nr. 26. Wat ik daar in de vorm van waarom-vragen heb opgeworpen, zijn voor
mij evenzovele potentiële uitzonderingen op de afwijzing van de vordering tot
schadevergoeding wegens `wrongful birth’. Een nadere motivering voor mijn
keuze, anders dan wat ik er hierboven al over heb gezegd of heb laten
doorklinken, is niet eenvoudig. Ongetwijfeld spelen allerlei, niet of
moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden mee. Overigens geldt dat
niet alleen voor mij, maar voor iedereen die in deze materie een standpunt
inneemt.’ (p. 21 Conclusie).
Dat de PG zich door moeilijk rationaliseerbare overtuigingen en waarden heeft
laten meeslepen wordt al snel duidelijk. Vanaf de eerste pagina wordt
gesproken over de `ongewenste’ zwangerschap van de vrouw in plaats van over
een ongeplande zwangerschap. Vrouwen in Nederland zijn heel bewust en
zorgvuldig bezig met het gebruik van voorbehoedmiddelen, waardoor Nederland
al jarenlang het laagste abortuscijfer ter wereld heeft. Wanneer een vrouw
een goed voorbehoedmiddel gebruikt en toch met een zwangerschap wordt
geconfronteerd dan hoeft zij nog niet ongewenst zwanger te zijn.
Schrikken is het uiteraard wel.
Abortus is niet altijd en voor iedereen een optie. De schade die de vrouw
lijdt, immaterieel maar ook heel doodgewoon [opnieuw] alle kosten die met
opvoeden en verzorgen samenhangen, daar is niet op gerekend. Als de ouders
van de eerste schrik zijn bekomen, dan zullen de meeste kinderen vast wel in
een warm bedje terecht komen. Dat betekent niet dat ouders daarbij afkerig
zouden moeten zijn van een tegemoetkoming in de opvoedingskosten.

In de Conclusie van de PG wordt veel te veel overhoop gehaald, waardoor de
kern van de zaak: een schadevergoedingsregeling als gevolg van een medische
fout, nogal uit het zicht verdwijnt. De problematiek van kinderen die ernstig
gehandicapt ter wereld zijn gekomen wordt meteen ook maar even `meegenomen’,
terwijl verder nog de schadevergoedingsrechtelijke aanspraak na een
verkrachting aan bod komt.
De samenvatting van literatuur en jurisprudentie is ronduit onzorgvuldig te
noemen. Zo wordt over Stolker geschreven dat hij ten aanzien van
schadevergoeding na mislukte sterilisatie `veel terughoudender is’. Stolker
is echter een van de eerste juristen die met instemming de hierboven reeds
aangehaalde richtinggevende uitspraak van de Rechtbank Arnhem annoteerde:
‘Het belang van de uitspraak ligt vooral in rechtsoverweging 4.4, waar
de rechtbank tot de slotsom komt dat ook op de vordering tot betaling van de
opvoedingskosten de algemene regels van het schadevergoedingsrecht van
toepassing zijn. Ik ben het daar volstrekt mee eens en ik verwacht dat deze
uitspraak op dit punt heersend recht zal worden’ (RN 1990, nr. 87).
Bij de jurisprudentie worden enkele recente uitspraken uit het Tijdschrift
voor Gezondheidsrecht niet vermeld en zonder nadere aanduiding, wordt tussen
de jurisprudentie waarbij sprake is van een ongepland kind, ook
jurisprudentie genoemd waarbij een abortus is uitgevoerd.

Het meest onbegrijpelijk is echter de rechtsvergelijkende exercitie. De
jurisprudentie van Engeland en de VS is zo hap snap bij elkaar gesprokkeld
dat daaruit absoluut geen conclusies kunnen worden getrokken. Aan de Duitse
jurisprudentie wordt wel uitgebreid aandacht besteed maar de uitkomst daarvan
is blijkbaar ongewenst. Sinds 1980 is het namelijk vaste rechtspraak van het
BGH dat vorderingen tot vergoeding van de kosten van verzorging en opvoeding
van het niet geplande kind in beginsel toewijsbaar zijn. Op deze
jurisprudentie bestaat veel kritiek van een jurist met de naam Picker. De PG
blijkt gecharmeerd te zijn van het werk van Picker en probeert ons via de
kritiek van Picker op het BGH duidelijk te maken dat het BGH eigenlijk zijn
jurisprudentie zou moeten herzien.

Hoe het ook allemaal zei, het is met name de conclusie van de Conclusie die
grote zorgen baart. De conclusie is dat op schadevergoeding in de vorm van
opvoedingskosten van een niet gewenst kind (de woorden van de PG),
slechts in bijzondere omstandigheden recht bestaat. Zo’n omstandigheid kan
bijvoorbeeld zijn dat een kind gehandicapt is. De boodschap is dus dat ouders
die door een medische fout met gezinsuitbreiding worden geconfronteerd maar
moeten bedenken dat er `tussen de fout van de arts en de schade (de
opvoedingskosten) nu eenmaal de geboorte van een kind’ staat. De PG
spiegelt ons voor dat we bij de komst van een kind niet aan zoiets triviaals
als schade en geld mogen denken. Echter, die ouders die met gezinsuitbreiding
van een gehandicapt kind worden geconfronteerd, ja die ouders
hebben pas echt pech en die ouders hebben wel recht op (extra)
opvoedingskosten. Een buitengewoon ondoordachte conclusie en een klap in het
gezicht van ouders met een gehandicapt kind.

De Hoge Raad heeft ons niet al te lang in spanning laten zitten en deed reeds
twee maanden na de Conclusie van de PG uitspraak. De deadline van de copij
voor Nemesis was eigenlijk al verstreken en vandaar slechts een enkel woord
over deze uitspraak. Veel woorden zijn trouwens ook niet nodig. In de eerste
plaats is de uitspraak geheel in lijn met de tot dusver besproken
jurisprudentie [de hierboven genoemde uitzondering daargelaten]. In de tweede
plaats is het een buitengewoon fraai geformuleerde arrest, waarbij een
toelichting eigenlijk overbodig is.
Aan het toewijzen van een schadevergoeding na de geboorte van een niet
gepland kind worden door de Hoge Raad twee eisen gesteld. Ten eerste moet
vaststaan dat de ouders een (verdere) zwangerschap absoluut wilden voorkomen.
Ten tweede moet het vaststaan dat de arts een zodanige fout heeft gemaakt,
dat hij het risico heeft geschapen dat een zwangerschap kan optreden. Uit de
wettelijke verplichting van ouders om hun kinderen te verzorgen en op te
voeden, vloeit voort dat opvoedingskosten noodzakelijke kosten zijn, die in
het geval dat er een oorzakelijk verband is tussen een niet geplande
zwangerschap en een kind, als vermogensschade aangemerkt kunnen worden.
De Hoge Raad besteed verder aandacht aan twee veel gehoorde bezwaren tegen
het toekennen van schadevergoeding na een niet geplande zwangerschap. In de
eerste plaats het argument dat een kind zich later gekwetst zou kunnen voelen
als het hoort dat het een niet gewenst kind was. Terecht merkt de Hoge Raad
op dat een beslissing over de gezinsomvang, een rechtens te respecteren
besluit is, welke van geheel andere orde is dan het aanvaarden van een
eenmaal geboren kind (3.9). In de tweede plaats het argument dat een kind in
een gezin ook vreugde, dus voordeel, kan brengen. De Hoge Raad ontkent dit
niet maar is van oordeel dat immateriële voordelen alleen afgestreept kunnen
worden tegen nadelen in immateriële zin (3.10).
Voor wat betreft de hoogte van de kosten van verzorging en
opvoeding sluit de Hoge Raad eveneens aan bij de heersende jurisprudentie.
Ook nu wordt er verwezen naar de berekeningen van het NIBUD, en toekenning
van gigantische claims vallen dus niet te verwachten. Ook inkomensderving van
de vrouw wijst de Hoge Raad in beginsel toe maar over dit onderwerp valt ook
na dit arrest nog wel het nodige denkwerk te verrichten.

Nora Holtrust

Rechters

Mrs Mijnssen, Korthals Altes, Herrmann, Jansen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 20 februari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is als voltijd leerkracht werkzaam op een school die onder
bestuur van de wederpartij staat. Zij geeft les aan leerlingen in de onderbouw.
Op de school waar verzoekster werkt, is voor onderbouw-leerkrachten een
ADV-regeling gekomen: teneinde 10 ADV dagen per jaar te kunnen sparen moeten
leerkrachten uit de onderbouw dagelijks van 11.30 – 12.00 uur aan de bovenbouw
lesgeven. Verzoekster heeft geweigerd onder deze voorwaarden aan de bovenbouw
les te geven. Hierdoor is haar recht op ADV vervallen. Verzoekster stelt
dat zij wordt benadeeld, omdat deze regeling ontbreekt op andere scholen
die onder bestuur van de wederpartij ressorteren. Tegen deze ongelijkheid
richt zich haar klacht. Zij klaagt niet over een mogelijk indirect onderscheid
naar geslacht, dat het gevolg van de regeling zou kunnen zijn. De beoordeling
of de ene school ongelijk behandeld wordt t.o.v. de andere school, ligt
buiten de bevoegdheid van de Commissie, aangezien dit niet valt onder één
van de discriminatiegronden van de AWGB. De Commissie verklaart zich dan
ook onbevoegd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 8 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te Hoorn (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of het College van Burgemeester en Wethouders
te Hoorn (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht maakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is als leerkracht werkzaam op een school die onder bestuur
staat van de wederpartij. Zij geeft onderwijs aan leerlingen in de onderbouw.
Op de school van verzoekster is voor de onderbouw-leerkrachten de regeling
gekomen om, teneinde tien jaarlijkse ADV-dagen te kunnen sparen, na 11.30
uur ’s ochtends les te geven aan leerlingen uit de bovenbouw. Leerkrachten
die deze extra lesgebonden activiteiten niet verrichten komen sedertdien
niet meer in aanmerking voor ADV-dagen. Verzoekster stelt dat zij wordt
benadeeld, omdat een dergelijke regeling ontbreekt voor de andere scholen
in haar woonplaats die onder het zelfde schoolbestuur ressorteren.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 17 december 1996.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (…) (Afdeling Juridische Zaken Gemeente Hoorn)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. P. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is als leerkracht in de onderbouw werkzaam op een basisschool
die onder bestuur staat van de wederpartij. Zij heeft een aanstelling van
38 uur per week. Op haar school is het praktijk dat de kinderen uit de
onderbouw les hebben tot 11.30 uur en die uit de bovenbouw tot 12.00 uur.

Medio 1995 is door de directie van de school het voorstel gedaan om leerkrachten
uit de onderbouw te verplichten tussen 11.30 en 12.00 uur les te geven
aan kinderen uit de bovenbouw wanneer zij aanspraak wilden maken op ADV-uren.
Als een voltijdwerker (zijnde een persoon met een 38 urige werkweek) dit
niet wil of het onwerkbaar vindt, dan maakt deze 23 uur per week lesgebonden
tijd (in plaats van 25 en een half uur per week) en heeft daardoor geen
recht op ADV. Dit voorstel is ter instemming voorgelegd aan de personeelsgeleding
van de medezeggenschapsraad. Deze geleding heeft ingestemd met het directievoorstel.

Verzoekster heeft bij de school aangegeven het niet eens te zijn met deze
nieuwe regeling en heeft geweigerd onder deze voorwaarden les te geven
aan de bovenbouw. Dit heeft ertoe geleid dat verzoekster geen recht meer
had op tien roostervrije dagen.

Verzoekster heeft hierover haar beklag gedaan bij de wederpartij. De wethouder
en de onderwijskundig adviseur hadden begrip voor verzoeksters situatie,
maar zeiden dat het een autonome beslissing van de school betrof, waardoor
zij voor verzoekster niets konden doen. Vervolgens heeft verzoekster de
Rijksinspectie voor het Basisonderwijs om een standpunt gevraagd. Deze
heeft aangegeven dat verzoekster deze kwestie via de inspraakprocedure
bij haar school kon aankaarten.

3.2. Het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (hierna: RPBO) bepaalt
dat de direct onderwijsgevende taak van een leerkracht in het basisonderwijs
maximaal 65% van een weektaak mag bedragen. Met een werkweek van 38 uur
komt dat neer op 24 uur en 42 minuten lesgeven per week. Door meer dan
de voorgeschreven lesuren te werken, kan men tijd sparen die later opgenomen
kan worden.
Door 40 uur per week te werken, spaart men per week 2 uur.
Op jaarbasis komt dit overeen met twee weken.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster brengt het volgende naar voren.

Zij vindt het onterecht dat leerkrachten uit de onderbouw een half uur
per dag aan de bovenbouw kinderen les moeten geven. De taakachterstelling
van de onderbouw leerkrachten is minimaal. Het is vaak al 11.40 uur voordat
alle kinderen uit de onderbouw met hun ouders verenigd zijn en de onderbouw
leerkrachten hebben – in tegenstelling tot de bovenbouw leerkrachten –
geen pauze. Verzoekster wil alleen aan kinderen uit de bovenbouw les geven
als de leerkrachten uit de bovenbouw zodanig in de onderbouw bijspringen
dat de onderbouw leerkrachten ook in staat zijn een pauze te nemen.

De bepaling uit het RPBO die bepaalt dat een leerkracht maximaal 65% lesgebonden
taken mag verrichten is bedoeld als een beschermende bepaling. De school
heeft deze beschermende bepaling eigenhandig veranderd in een minimumeis.

Verzoekster is het oneens met het afnemen van haar tien roostervrije dagen.
Zij vindt dit een buiten proportioneel zware strafmaatregel en bovendien
heeft zij in het verleden zelf voor deze dagen betaald.

De regeling dat onderbouw leerkrachten ook aan bovenbouw leerlingen les
moeten geven, geldt alleen op de school waar verzoekster werkt, niet op
de andere openbare scholen waar de wederpartij bevoegd gezag over is. Verzoekster
geeft ter zitting aan dat haar klacht zich richt tegen deze ongelijke behandeling
en dat zij geen oordeel vraagt over de vraag of de regeling in kwestie
een mogelijk indirect onderscheid naar geslacht tot gevolg heeft.

De wederpartij heeft weliswaar aangekondigd dat de bestreden verplichting
komt te vervallen en dat voor alle openbare scholen onder haar gezag dezelfde
regeling zal gaan gelden. Maar dit bevestigt juist dat het beleid van de
jaren ervoor niet juist was.

3.4. De wederpartij voert het volgende aan.

Met de bestreden maatregel wordt geen onderscheid op grond van geslacht
gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Het feit dat onder
deze verplichting met name vrouwen vallen, komt omdat in de onderbouw vrijwel
alleen vrouwelijke onderwijsgevenden werkzaam zijn.

De reden waarom de onderbouw leerkrachten een half uur per dag aan de bovenbouw
leerlingen les moesten geven om ADV op te bouwen, was dat de taakstelling
van de onderbouw leerkrachten (en dus het contact met de leerlingen) achterbleef
ten opzichte van de bovenbouw leerkrachten. De onderbouw leerkrachten zouden
worden ingezet om in dat half uur per dag les te geven aan leerlingen met
achterstanden die extra ondersteuning nodig hebben.

Voor het schooljaar 1996/1997 is een regeling in voorbereiding, waarbij
voor alle openbare basisscholen onder het gezag van de wederpartij dezelfde
uitgangspunten ten aanzien van de taakstelling van leerkrachten wordt gehanteerd.
De regeling houdt in dat een normbetrekking van 38 uur, een werkweek van
40 uur impliceert en dat er per week twee uur roostervrije tijd wordt gespaard.
Met een dag werken worden leerkrachten geacht de lesgebonden taken vervuld
te hebben, ongeacht of aan de onderbouw of bovenbouw les wordt gegeven.
Als dit voorstel wordt overgenomen, betekent dit dat verzoekster weer roostervrije
tijd kan gaan sparen zonder dat zij verplicht wordt na haar lestijd in
de onderbouw nog les in de bovenbouw te geven.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij een door de wetgeving gelijke
behandeling verboden onderscheid naar geslacht maakt, door verzoekster
te verplichten een half uur per dag aan de bovenbouw les te geven, bij
gebreke waarvan verzoekster geen vrije dagen kan opbouwen.

4.2. Verzoekster liet bij haar klacht aanvankelijk in het midden op welke
verboden vorm van onderscheid deze gebaseerd was. Later stelde zij dat
de maatregel waar haar klacht op gericht was, indirect onderscheid naar
geslacht tot gevolg zou hebben. Dit laatste werd door verzoekster ter zitting
evenwel teruggetrokken.
Het oordeel dat verzoekster aan de Commissie vraagt richt zich daardoor
niet op (indirect) onderscheid op grond van geslacht, maar op de vraag
of de ene school ongelijk ten opzichte van de andere school behandeld wordt.
Een dergelijk oordeel gaat de wettelijke bevoegdheid van de Commissie te
buiten, aangezien dit niet valt onder één van de discriminatiegronden die
in de wetgeving gelijke behandeling worden genoemd.

De Commissie kan evenmin oordelen over de vraag of de wederpartij ongerechtvaardigd
onderscheid maakt door de bestreden maatregel slechts op één van de onder
haar gezag staande scholen toe te passen. De Commissie kan immers buiten
de wetgeving gelijke behandeling niet beoordelen of de maatregel op juiste
gronden is genomen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie acht zich niet bevoegd tot het oordeel of het College van
Burgemeester en Wethouders te Hoorn mevrouw (…) te Hoorn ongelijk heeft
behandeld door toe te staan dat slechts op één school in Hoorn de ADV-regeling
op andere wijze werd ingevoerd.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. P. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 20 februari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker was werkzaam bij de wederpartij. Verzoeker is van mening dat
een collega zich discriminerend tegen hem heeft uitgelaten in verband met
zijn etnische afkomst. Hij heeft hierover geklaagd bij de wederpartij,
dit heeft echter geen resultaat gehad en verzoeker heeft ontslag genomen.
De Commissie stelt vast dat verzoeker in elk geval twee maal heeft geklaagd
over discriminatie. De wederpartij heeft de ernst van de klacht onderschat
en er te weinig aandacht aan geschonken.
Onder arbeidsvoorwaarden moet tevens arbeidsomstandigheden als een discriminerende
bejegening binnen het bedrijf, worden begrepen. De werkgever is verplicht
er op toe te zien dat degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van
discriminatie onthouden. De wederpartij heeft de klacht van verzoeker niet
met voldoende zorgvuldigheid afgehandeld en heeft verzoeker daardoor niet
de op grond van artikel 5 lid 1 sub d verplichte bescherming geboden.
Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 19 juli 1996 verzocht de heer (…) te Zoetermeer (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit
te spreken over de vraag of door (…) te Rotterdam (hierna: de wederpartij)
onderscheid is gemaakt zoals verboden in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoeker was sinds 2 januari 1992 in dienst bij de wederpartij als
operational manager. Verzoeker is van Surinaamse afkomst. Eind 1994 werd
door de wederpartij een nieuwe creatief directeur aangesteld. Vanaf de
indiensttreding van de nieuwe creatief directeur ontstonden er spanningen
tussen deze nieuwe directeur en verzoeker. In oktober 1995 meldde verzoeker
zich ziek. Tijdens zijn ziekteperiode heeft verzoeker enkele gesprekken
gevoerd met de wederpartij. Deze hebben echter niet tot resultaat geleid.
Verzoeker heeft inmiddels ontslag genomen en een andere baan aanvaard.

Verzoeker is van mening dat de nieuwe creatief directeur van de wederpartij
zich discriminerend tegenover hem heeft uitgelaten in verband met zijn
etnische afkomst en dat de wederpartij hiertegen niet adequaat is opgetreden.
Volgens verzoeker heeft de weder-partij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling gehandeld.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 18 november 1996.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)
– mw. mr. D. van der Kolk (advocaat)
– dhr. (…) (ADB)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (creatief directeur)
– mw. mr. C.H. de Bruin (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. dr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker was sinds 2 januari 1992 in dienst bij de wederpartij. Verzoeker
is van Surinaamse afkomst. Verzoeker was aanvankelijk werkzaam als operational
manager’ op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van
één jaar. De arbeids-overeenkomst werd later omgezet in een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd.

3.2. Als operational manager moest verzoeker op management niveau inhoudelijk
en organisatorisch leiding geven aan de productie- en trafficafdeling.
Verzoeker was verantwoordelijk voor de projecten die in productie kwamen
en voor het op elkaar afstemmen van de kwaliteit en de prijs bij de inkoop.
Verzoeker moest daarnaast een nieuwe afdeling opzetten. Verzoeker werd
in juni 1993 door de wederpartij in het management opgenomen.

3.3. Najaar 1994 werd door de wederpartij een nieuwe creatief directeur
aangesteld. Tot deze aanstelling werd besloten omdat het met het bedrijf
minder goed ging. Tussen het vertrek van de vorige creatief directeur en
de aanstelling van de nieuwe functionaris werd het creatieve werk bij derden
ingekocht.
De nieuwe creatief directeur stond bekend om zijn directe, impulsieve en
veeleisende manier van werken. Het management van de wederpartij achtte
de inzet van de nieuwe creatief directeur echter noodzakelijk om het bedrijf
uit de rode cijfers te halen.
Er ontstonden vrij snel problemen in de samenwerking tussen verzoeker en
de nieuwe creatief directeur. In december 1994 vond hierover een gesprek
plaats tussen verzoeker en de directie van de wederpartij.

3.4. Enkele maanden later werd aan verzoeker te kennen gegeven dat de bedrijfseconomische
resultaten tegenvielen. De werkzaamheden voor verzoeker waren inmiddels
tot de helft gereduceerd. De wederpartij stelde verzoeker daarom voor de
resterende taken – met een urengarantie door de wederpartij – op zelfstandige
basis voort te zetten. Hiertoe werden onderhandelingen gestart.

3.5. Op vrijdag 9 juni 1995 ontstond onenigheid tussen verzoeker en de
creatief directeur. Verzoeker heeft een dag later de financieel directeur
op de hoogte gesteld dat hij daarbij door de creatief directeur op discriminatoire
wijze werd bejegend.

3.6. In de loop van oktober 1995 meldde verzoeker zich ziek. Ook tijdens
de ziekteperiode van verzoeker zijn – op instigatie van de wederpartij
– met verzoeker enkele gesprekken gevoerd over de wijze waarop de eventuele
verzelfstandiging van de afdeling traffic zou kunnen worden gerealiseerd.
In dat kader vond op 15 november 1995 een gesprek plaats tussen verzoeker
en de financieel directeur waarin ook de problemen tussen verzoeker en
de creatief directeur aan de orde kwamen. Deze problemen kwamen verder
aan de orde in een gesprek tussen verzoeker en de directie op 28 november
1995.

3.7. Uiteindelijk heeft op 9 januari 1996 op het kantoor van de wederpartij
een gesprek plaatsgevonden. Bij dit gesprek waren aanwezig verzoeker, de
maatschappelijk werkster van het Algemeen Maatschappelijk Werk te Zoetermeer,
zijn adviseur, een medewerker van de Arbodienst van de Detam, de algemeen
directeur, de financieel directeur en de creatief directeur van de wederpartij.
In dit gesprek kwamen opnieuw de spanningen tussen verzoeker en de creatief
directeur aan de orde.

3.8. De gesprekken hebben uiteindelijk niet tot resultaat geleid en verzoeker
heeft medio 1996 een soortgelijke baan aanvaard bij een ander reclame-adviesbureau.

De standpunten van partijen

Verzoeker stelt het volgende

3.9. Verzoeker was niet betrokken bij de beslissing een nieuwe creatief
directeur aan te nemen. Vanaf het moment dat deze creatief directeur in
dienst trad, ontstonden er spanningen. De conclusie van de creatief directeur
was al vrij snel dat er geen vakmensen bij de wederpartij werkzaam waren
en dat de medewerkers niet capabel waren. Het klikte absoluut niet tussen
verzoeker en de creatief directeur.

3.10. De creatief directeur begon tegen verzoeker kleine `grapjes’ te maken.
Er werden bijvoorbeeld gebruikte theezakjes op het bureau van verzoeker
gelegd en bananenschillen, die verzoeker vervolgens zelf moest opruimen.
Ook maakte de creatief directeur opmerkingen tegen verzoeker als `Surinamers
eten toch veel bananen’, `zit je familie ook bij perron-0′, `zijn Surinamers
altijd zo agressief’ en `leer de Nederlandse taal eerst eens goed’.

Ook imiteerde de creatief-directeur vechtsport-technieken als verzoeker
langsliep. Verzoeker heeft bij de directie aangegeven dat hij zich gekwetst
voelde door de opmerkingen van de creatief directeur. De reactie van de
directie was dat verzoeker maar tegen een grapje moest kunnen.

3.11. In het gesprek van december 1994 werd verzoeker duidelijk gemaakt
dat hij er maar voor moest zorgen dat hij met de creatief directeur kon
samenwerken.
In maart 1995 werd aan verzoeker door de directie meegedeeld dat zijn dienstverband
vanwege bedrijfseconomische reden waarschijnlijk werd beëindigd. Verzoeker
vroeg zich af waarom hij eruit moest en niet de creatief directeur, temeer
daar verzoeker langer werkzaam was bij de wederpartij.

3.12. Op 9 juni 1995 vond het zoveelste incident plaats, waarbij door de
creatief directeur discriminerende en racistische opmerkingen over Surinamers
en hun cultuur werden gemaakt. Hij leverde daarbij kritiek op de vakkennis
van verzoeker.

3.13. Naar aanleiding van één en ander heeft verzoeker de volgende werkdag
een uitgebreid onderhoud gehad met de financieel directeur. Verzoeker had
de indruk dat de financieel directeur niet besefte wat één en ander voor
hem betekende. De financieel directeur zei dat de creatief directeur het
allemaal niet zo meende en dat verzoeker een en ander niet zo zwaar op
moest nemen.

3.14. Verzoeker heeft in een gesprek met een headhunter met wie hij op
verzoek van de wederpartij regelmatig gesprekken had, gevraagd welke reden
de wederpartij had opgegeven voor haar bemiddeling voor een andere baan.
Deze headhunter deelde verzoeker mee dat de directie van de wederpartij
haar had ingeschakeld in verband met problemen tussen de creatief directeur
en verzoeker. Verzoeker concludeerde hieruit dat de eerder door de wederpartij
aangegeven reden voor de beëindiging van het dienstverband onjuist was,
en dat de wederpartij de zaak in de doofpot wilde stoppen. De spanningen
namen hierdoor zo toe dat verzoeker zich in oktober 1995 ziek moest melden.

3.15. Tijdens een gesprek met de financieel directeur en de algemeen directeur
op 28 november 1995 kwam verzoeker weer terug op zijn problemen met de
creatief directeur. In dat gesprek heeft de financieel directeur te kennen
gegeven dat hij zich er niet van bewust was dat het probleem zo diep lag
en dat hij dit probleem heeft onderschat. De creatief directeur ontkende
later discriminerende opmerkingen te hebben gemaakt.

3.16. Ook in het gesprek op 9 januari 1996 bleef de creatief directeur
ontkennen dat hij de discriminerende opmerkingen zou hebben gemaakt. Verzoeker
was teleurgesteld in de directie van de wederpartij, die de creatief directeur
in bescherming nam, door tijdens deze bespreking te stellen dat zij zich
de meldingen van verzoeker ten aanzien van de verschillende incidenten
niet kon herinneren.

3.17. Door de houding van de directie vreesde verzoeker dat het probleem
zou blijven bestaan. Verzoeker heeft daarom indertijd besloten de eerste
de beste andere baan te aanvaarden. Inmiddels is verzoeker bij een ander
reclame-adviesbureau werkzaam. Verzoeker is van mening dat de werkelijke
reden dat de wederpartij het dienstverband met hem wilde beëindigen, gelegen
is in de problemen tussen de creatief directeur en verzoeker.

De wederpartij stelt het volgende.

3.18. In verband met het vertrek van de vorige creatief directeur heeft
verzoeker tijdelijk, voor zover mogelijk, diens taken waargenomen. Dit
bracht voor hem nieuwe taken met zich mee, waarvan hij zich, gezien de
omstandigheden, zeer behoorlijk heeft gekweten. Echter, de financiële cijfers
wezen uit dat het met het bureau als geheel niet de goede kant opging en
dat er een andere oplossing gezocht moest worden om het voortbestaan van
het bureau niet verder in gevaar te brengen. Daarbij kwam dat na het vertrek
van de vorige creatief directeur, het creatieve werk door verzoeker bij
derden werd ingekocht. In de praktijk bleek dat dit tot op zekere hoogte
ten koste ging van de directe band met cliënten, hetgeen weer als gevolg
had dat er minder vervolg- of nevenopdrachten binnen kwamen.
De oplossing werd gezocht in het aanstellen van een nieuwe creatief directeur.

3.19.De door verzoeker tijdelijk waargenomen taken werden overgeheveld
naar het pakket van de creatief directeur. Dit betekende onder meer dat
er niet meer voldoende werk zou zijn om verzoeker fulltime in zijn eigen
functie te laten werken. In overleg met verzoeker werd besloten de taken
van verzoeker te verzelf-standigen.

3.20. De komst van de nieuwe creatief directeur heeft inderdaad zichtbare
gevolgen gehad binnen het bureau. Op zijn eigen wijze pakte hij door hem
als inefficiënt of inadequaat gesignaleerde situaties aan. Dit vergde incasserings-
en aanpassingsvermogen van een ieder bij de wederpartij.

Het bleek dat het verzoeker moeilijk afging terug te treden ten aanzien
van de inkooptaken op het gebied van creatief werk. Hij accepteerde slecht
dat een ander het op het creatieve gebied voor het zeggen had gekregen.
Vandaar dat de directie in december 1994 met verzoeker een nadere bespreking
hield waarin werd benadrukt hoe belangrijk het was dat verzoeker en de
creatief directeur goed zouden samenwerken.

3.21. De eerste keer dat verzoeker het onderwerp discriminatie ter sprake
bracht was in juni 1995, door zijn telefoontje aan de financieel directeur.
Deze heeft vervolgens intern onderzocht of er aanwijzingen waren die de
bevindingen van verzoeker steunden. Dit was echter niet het geval, waarna
de directie besloot de zaak te laten rusten.

3.22. In het gesprek van 28 november 1995 is door verzoeker voor het eerst
sinds het incident in juni 1995, melding gemaakt van discriminatie, waarop
een onderzoek heeft plaatsgevonden. De creatief directeur verzekerde de
wederpartij zich geen voorvallen te kunnen herinneren waarbij hij, bewust
of onbewust, opmerkingen zou hebben gemaakt in discriminerende zin. In
deze periode heeft verzoeker ook meerdere gesprekken gehad over de inrichting
van de werkzaamheden met de creatief directeur.
De creatief directeur heeft verzoeker daarbij verteld dat – mocht verzoeker
daaraan twijfelen – de karakterstructuur en de cultuur van verzoeker door
al zijn collega’s werden gerespecteerd.

3.23. Tijdens het gesprek van 9 januari 1996 kon verzoeker geen specifieke
voorvallen noemen waarbij sprake zou zijn geweest van discriminerende opmerkingen.
Hij memoreerde een incident over een gebruikt theezakje, maar een dergelijk
incident valt niet direct onder de noemer `discriminatie’ te brengen. Verder
zei verzoeker dat op meerdere momenten opmerkingen zouden zijn gemaakt.
Verzoeker kon deze momenten, noch de inhoud van de opmerkingen, niet meer
precies duiden. Wel gaf hij aan naar aanleiding van die opmerkingen de
directie, of althans de financieel directeur te hebben ingeseind. Deze
kan zich dergelijke meldingen echter niet herinneren. Uiteindelijk kwam
het erop neer dat het enige voorval waarover beide partijen het eens zijn
waarbij discriminatie als zodanig aan de orde is gesteld, het incident
in juni 1995 is geweest.

3.24. De creatief directeur heeft verklaard dat zijn intentie nimmer is
geweest om wie dan ook te discrimineren. Hij betwist ten stelligste ooit
de door verzoeker genoemde woorden in de mond te hebben genomen. De opmerkingen
die wel door hem zijn gemaakt dienen te worden begrepen in het licht van
zijn taak om het bedrijf op te porren. In dat kader heeft hij tegen iedereen
binnen het bedrijf, wellicht confronterende opmerkingen gemaakt.

3.25. De wederpartij ontkent alle aantijgingen van verzoeker. De wederpartij
noch de creatief directeur hebben zich schuldig gemaakt aan discriminatie.
De beschuldigingen zoals geuit door verzoeker, zijn ongegrond. Het feit
dat de beschuldigingen ook niet in een eerder stadium concreet zijn gemaakt
door verzoeker, onderstreept dat zij eerder een vertaling zijn van een
in het algemeen door verzoeker gevoelde onvrede, dan een reële weergave
van het feitelijk voorgevallene.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar ras heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden, zoals bedoeld in artikel
5 lid 1 sub d van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid naar ras is verboden.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig
het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie
en vaste jurisprudentie ruim moet worden uitgelegd en tevens omvat: huidskleur,
afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, nr. 3, pag. 13.).

4.3. Onder het verbod van onderscheid op grond van etnische afkomst bij
de arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 5 lid 1 sub d AWGB worden
door de Commissie mede begrepen omstandigheden als een discriminerende
bejegening binnen het bedrijf van de wederpartij. (Commissie gelijke behandeling,
9 juli 1996 oordeelnummer: 96-62.)

4.4. De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie
op het terrein van de arbeid brengt met zich, dat de werkgever er op moet
toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van discriminatie
onthouden.

4.5. Verzoeker stelt op de werkvloer discriminerend door de creatief directeur
te zijn bejegend. De wederpartij erkent dat er regelmatig harde en confronterende
woorden vielen, maar stelt tevens dat deze niet discriminerend van aard
waren. De Commissie constateert dat niet vastgesteld kan worden of de confronterende
bejegening ook als discriminerend gekwalificeerd moet worden.

4.6. De vraag of de wederpartij zich voldoende gekweten heeft van haar
onder paragraaf 4.4. vermelde verplichtingen kan ook worden bezien los
van de inhoud van de opmerkingen in kwestie. Immers partijen zijn het er
over eens dat verzoeker diverse malen bij de wederpartij heeft geklaagd
over de bejegening door de creatief directeur die hij als discriminerend
heeft ervaren. In casu dient dan te worden onderzocht of de wederpartij
adequaat heeft gereageerd op de klacht van verzoeker.

4.7. Vastgesteld is dat er langdurige zakelijke spanningen waren tussen
verzoeker en de creatief directeur. Door verzoeker werd in deze periode
ten minste tweemaal melding gedaan aan de wederpartij dat er sprake zou
zijn van een discriminerende bejegening jegens hem door de creatief directeur.
De wederpartij zou naar aanleiding van deze klacht een onderzoek hebben
ingesteld. Ter zitting geeft de wederpartij zelf aan dat er geen sprake
geweest is van een grondig onderzoek. Er is door de directie met de creatief
directeur en verzoeker gesproken.
ater kwam de wederpartij tot de bevinding dat de andere personeelsleden
geen duidelijk standpunt in deze verwoorden. De wederpartij heeft de klacht
van verzoeker daarna laten rusten. Enerzijds omdat men de zwaarte van het
probleem heeft onderschat. Anderzijds omdat de financiële zorgen in het
bedrijf zo groot waren dat de aandacht voor persoonlijke begeleiding van
de medewerkers verminderd was.

4.8. De Commissie stelt tevens vast dat in de periode van spanningen tussen
verzoeker en de creatief directeur verscheidene malen aan verzoeker duidelijk
is gemaakt dat onheus optreden van de creatief directeur werd geaccepteerd
vanwege de zakelijke belangen die er speelden. Partijen zijn het er hierbij
over eens dat het goede functioneren van verzoeker als werknemer bij de
wederpartij niet ter discussie stond.

4.9. Tijdens een gesprek op 9 januari 1996 is verzoeker door de wederpartij
in de gelegenheid gesteld zijn klachten over de discriminerende bejegening
door de creatief directeur nader toe te lichten. Dit gesprek vond plaats
in de periode dat verzoeker wegens overspannenheid ziek was gemeld. De
Commissie acht het wegens dit laatste voldoende verklaard dat verzoeker
er toen niet in slaagde zijn klachten overtuigend te formuleren.

4.10. De feiten overziend concludeert de Commissie als volgt. Verzoeker
heeft in de periode na het vertrek van de vorige creatief directeur diens
taken, gegeven de omstandigheden, behoorlijk waargenomen. Verzoeker verkeerde
later, ondanks zijn inzet voor het bedrijf en zijn goede functioneren,
door de financiële situatie van het bedrijf in een kwetsbare positie, wat
de voortzetting van zijn werkzaamheden voor de wederpartij betreft.

In deze periode heeft hij geklaagd over een discriminerende bejegening
door de creatief directeur die een bijzondere bescherming bij de wederpartij
genoot. Met voorbijgaan aan deze bijzondere omstandigheden heeft de wederpartij
na een oppervlakkig onderzoek de zaak laten rusten. Hoewel de wederpartij
erkent dat er sprake is van onheus optreden door de creatief directeur
zijn er verder geen pogingen door de wederpartij gedaan om verzoeker te
vrijwaren tegen deze bejegening op de werkvloer.

De Commissie ontkent niet dat de wederpartij voor zijn voortbestaan een
bijzonder belang had bij het in huis houden van de bijzondere deskundigheid
van de creatief directeur. Dat wil evenwel niet zeggen dat er tevens meer
tolerantie moet worden opgebracht indien deze directeur een werknemer zodanig
onheus bejegend dat deze zich gekwetst en gediscrimineerd voelt. Integendeel,
wanneer er in dat opzicht sprake is van een ongelijke situatie van beide
werknemers, dient de wederpartij er tegen te waken dat deze ongelijkheid
ook tot uitdrukking wordt gebracht in de wijze van behandeling van de klacht
over discriminatie.
In het licht van de eerdergenoemde zorgvuldigheidseisen worden door deze
omstandigheden extra inspanningen van de wederpartij gevraagd.

4.11. De Commissie is van oordeel dat de wederpartij – gelet op de vastgestelde
feiten – de ernst van de klacht van verzoeker heeft onderschat en te weinig
aandacht aan de klacht van verzoeker heeft geschonken. De klacht is als
zodanig niet met voldoende zorgvuldigheid afgewikkeld. De wederpartij heeft
daardoor verzoeker niet de bescherming geboden waartoe zij op grond van
artikel 5 lid 1 sub d AWGB is gehouden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (…) te Rotterdam jegens de heer (…)
te Zoetermeer onderscheid naar ras heeft gemaakt in strijd met artikel
5 lid 1 sub d van de Algemene wet gelijke behandeling door zijn discriminatieklacht
met onvoldoende zorgvuldigheid te behandelen.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Hong You (Kamervoorzitter), mw. dr. L. Mulder (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretarisKamer)

Instantie: Rechtbank Arnhem, 20 februari 1997

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

De twee vrouwen vorderen van B ieder een schadevergoeding van ƒ 25 000. B
heeft zich schuldig gemaakt aan gijzeling, mishandeling en verkrachting van
de twee vrouwen. B verzet zich tegen de hoogte van de schadevergoeding. Hij
doet een beroep op matiging in verband met zijn draagkracht.
De rechtbank is van mening dat de door B aangevoerde financiële
omstandigheden voortvloeien uit de door hem jegens de vrouwen gepleegde
misdrijven en daarom ook voor zijn rekening dienen te blijven. Bovendien is
de financiële situatie van de vrouwen bepaald niet beter. De rechtbank komt
tot de conclusie dat, nu B geen andere argumenten aanvoert om de gevorderde
schadevergoeding te matigen, B de vrouwen ieder ƒ 25 000 schadevergoeding
dient te betalen.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

Bij vonnis van 2 november 1995, rolnummer 1995/1737 van deze rechtbank is op
vordering van geopposeerden B als gedaagde bij verstek veroordeeld als in dat
vonnis nader omschreven.
Dit vonnis is blijkens exploit van 21 november 1995 ten verzoek van
geopposeerden aan B betekend. B heeft bij exploit van 30 november 1995
geopposeerden aangezegd in verzet te komen tegen vorengenoemd vonnis en hen
tevens gedagvaard voor deze rechtbank. Nadat B van eis had geconcludeerd
overeenkomstig deze dagvaarding hebben geopposeerden van antwoord
geconcludeerd en tevens hun eis vermeerderd, waarna B heeft gerepliceerd.
Tenslotte hebben partijen de processtukken aan de rechtbank overgelegd voor
het wijzen van vonnis.

2. Het geschil en de beoordeling van het geschil.

Nu het tegendeel niet is aangevoerd of gebleken kan worden aangenomen, dat
het verzet tijdig is gedaan, zodat B daarin kan worden ontvangen.

2.1. B heeft er terecht op gewezen, dat in de kop van het verstekvonnis ten
onrechte vermeld staat, dat geopposeerden zijn aangeduid als eiseressen bij
exploit van dagvaarding van 18 april 1995 en B als gedaagde bij dat exploit
van dagvaarding, en dat bij het tussenvonnis van 2 november 1995, rolnummer
1995/660 de rechtbank deze dagvaarding nietig verklaard heeft. Het
aangehaalde verstekvonnis van 2 november 1995 is echter gewezen op grond van
het exploit van betekening en oproeping van B d.d. 1 augustus 1995, zoals
onder het hoofdje: Het verloop van de procedure van het verstekvonnis staat
vermeld. Het genoemde exploit van 1 augustus 1995 is aan B in persoon
betekend en hij is in geen enkel opzicht benadeeld door deze kennelijke
vergissing in de kop van het verstekvonnis van de rechtbank, die daarom geen
gevolgen zal hebben voor de onderhavige procedure.

2.2. Bij vermeerdering van eis, waartegen B zich niet heeft verzet, vorderen
geopposeerden ieder zijn veroordeling tot betaling van de wettelijke rente
over ƒ 25 000, gerekend vanaf het moment van de stuiting tot aan het moment
der algehele voldoening. Tevens vorderen zij verwerping van het verzet en
veroordeling van de advocaat van gedaagde in de proceskosten ex art. 58 Rv.

2.3. Geopposeerden leggen het navolgende aan hun oorspronkelijke vordering
ten grondslag.

B heeft zich schuldig gemaakt aan gijzeling, mishandeling en verkrachting van
geopposeerden in de nacht van 23 op 24 oktober 1994, terzake waarvan hij bij
vonnis van 16 januari 1995 door deze rechtbank is veroordeeld tot 4 jaar
gevangenisstraf met aftrek van voorarrest. B heeft derhalve onrechtmatig
jegens opposanten gehandeld en is daarom aansprakelijk voor de door hen
geleden materiële en immateriële schade, die voor ieder op ƒ 25 000 totaal
moet worden gesteld.

2.4. B voert tegen de stellingen van geopposeerden het volgende aan.

Hij erkent onrechtmatig jegens geopposeerden te hebben gehandeld en uit dien
hoofde schadeplichtig te zijn. Hij verzet zich echter tegen de hoogte van de
gevorderde bedragen, aangezien die geen recht doen aan zijn financiële
omstandigheden. Ter toelichting hierop stelt B, dat hij zijn baan kwijt is en
na zijn detentie niet eenvoudig een nieuwe baan zal krijgen, en dat hij
vermoedelijk op een RWW-uitkering zal terugvallen. Weliswaar heeft hij zijn
woning verkocht, hetgeen hem ruim ƒ 50 000 heeft opgeleverd, maar na zijn
detentie zal hij toch een nieuw leven moeten opbouwen.

2.5. Nu B de hoogte van de geleden schade op zichzelf niet betwist, zal de
rechtbank alleen nog moeten nagaan, of de door B aangevoerde omstandigheden
een reden vormen om de schadevergoeding te matigen overeenkomstig het
bepaalde in artikel 6:109, lid 1 BW. Gelet op de ernst van de door B jegens
geopposeerden gepleegde misdrijven, die hij niet heeft betwist, stelt de
rechtbank vast, dat B een ernstige inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke
en lichamelijke integriteit van beide geopposeerden. De door B aangevoerde
financiële omstandigheden vloeien naar het oordeel van de rechtbank
rechtstreeks voort uit de door hem jegens geopposeerden gepleegde misdrijven,
zodat de door hem gestelde financiële consequenties daarvan voor zijn
rekening dienen te blijven.
Voorts concludeert de rechtbank uit het feit, dat geopposeerden beiden
kosteloos procederen, dat hun beider financiële situatie bepaald niet beter
is dan die van B, zoals hij die zelf heeft aangegeven. Een en ander is voor
de rechtbank reden om de vordering van geopposeerden niet op deze grond te
matigen. Nu B geen andere argumenten voor matiging van de schadevergoeding
aanvoert en de rechtbank ook overigens geen omstandigheden aanwezig acht, die
tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zouden leiden, indien de totale geleden
schade zou worden toegewezen, vindt de rechtbank geen reden aanwezig om de
schadevergoeding te matigen.

2.6. De door geopposeerden gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen
met ingang van 6 juli 1996, de datum van de conclusie van antwoord in
oppositie, tot aan de dag der voldoening. Uit het vorenstaande volgt, dat het
vonnis waartegen verzet, zal worden vernietigd.

2.7. Nu B in het ongelijk wordt gesteld, zal hij in de proceskosten worden
veroordeeld. De rechtbank vindt gelet op de processtukken geen aanleiding om
de procureur en advocaat van B, mr. Schadd, persoonlijk en uit eigen beurs in
de proceskosten te veroordelen.

3. De beslissing

De rechtbank, rechtdoende in oppositie:

– vernietigt het onder rolnummer 1995/1737 op 2 november 1995 tussen partijen
gewezen vonnis
en opnieuw rechtdoende op het verzet:

– veroordeelt B om tegen behoorlijke kwijting aan ieder der geopposeerden te
betalen de somma van ƒ 25 000 (vijfentwintigduizend gulden), vermeerderd met
de wettelijke rente daarover, gerekend vanaf 6 juli 1996 tot de dag der
voldoening;
– veroordeelt B in de kosten van het geding met inbegrip van die van de
verstekprocedure, tot op heden aan de zijde van geopposeerden begroot op ƒ
2825,95, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank (op
postbankrekeningnr. 935462 ten name van het Gerecht 533 arrondissement
Arnhem)
a. ƒ 1820 voor salaris procureur
b. ƒ 55,95 voor in de debet gestelde exploitkosten,
c. ƒ 770 voor in debet gesteld griffierecht en het restant ad ƒ 180 aan de
procureur van geopposeerden wegens het eigen aandeel in het griffierecht;

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Teeuwissen-van der Valk

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 20 februari 1997

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Tussen partijen is een echtscheidingsconvenant van kracht, waarin zij over en
weer uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van iedere aanspraak op alimentatie.
Voorts is in het convenant bepaald dat het overeengekomene niet bij
rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd, ook niet op grond van
wijziging van omstandigheden. De rechtbank heeft nu een alimentatieverzoek
van de vrouw toegewezen. In het hoger beroep, ingesteld door de man, voert de
vrouw aan dat het beding in het echtscheidingsconvenant destijds was
opgenomen ter voorkoming van bijstandsverhaal op de man. Er was toen geen
zicht op dat de vrouw uit de bijstand zou komen, maar thans werkt zij
ongeveer 32 uur per week. Daarom acht zij zich niet langer aan het beding
gehouden. Het hof verklaart de vrouw echter niet-ontvankelijk in haar verzoek
om alimentatie. Uit de genoemde feiten en omstandigheden blijkt niet dat hier
sprake is van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden dat de vrouw
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding
mag worden gehouden.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. De man is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 juni 1996
van de rechtbank te Utrecht, nummer 53950/FA RK 96-294.

1.2. De zaak is behandeld op 8 januari 1997 door de daartoe aangewezen
raadsheer-commissaris.

1.3. De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar wel
haar raadsvrouw.

2. HET GESCHIL IN HOGER BEROEP EN DE FEITEN EN OMSTANDIGHEDEN
2.1. Partijen zijn in 1972 gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door
inschrijving van het echtscheidingsvonnis van 21 augustus 1985 in de
registers van de burgerlijke stand.

2.2. Bij echtscheidingsconvenant van 24 mei 1985 zijn partijen, voor zover in
deze van belang, het volgende overeengekomen:

(…)
‘Artikel 1. Levensonderhoud
Partijen doen over en weer afstand van iedere aanspraak op een bijdrage in
hun levensonderhoud. Zij verklaren uitdrukkelijk dat het in dit artikel
bepaalde niet bij rechterlijke uitspraak zal kunnen worden gewijzigd, ook
niet op grond van wijziging van omstandigheden.’
(…)

2.3. Bij echtscheidingsvonnis van 21 augustus 1985 is geen uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw vastgesteld.

2.4. In geschil is de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van ƒ 300
per maand met ingang van de dag van de beschikking waarvan beroep, te weten 5
juni 1996, zoals bepaald bij de beschikking waarvan beroep. Deze beslissing
is gegeven op het verzoek van de vrouw deze uitkering met ingang van 1
oktober 1995, althans met ingang van een zodanige datum als de rechtbank
juist zou achten, te bepalen op een zodanig bedrag als de rechtbank juist zou
achten.

De man verzoekt de vrouw niet ontvankelijk te verklaren in haar inleidend
verzoek, althans het inleidend verzoek van de vrouw alsnog af te wijzen

2.5 Ten aanzien van de man is het volgende gebleken. Hij is geboren op 22
december 1947. Hij leeft samen met zijn partner.

Zijn partner voorziet in eigen levensonderhoud.

Zijn belastbare wachtgeld bedroeg volgens de jaarloonopgave over 1995 ƒ
35.070, dat is gelijk aan 70 % van zijn laatstverdiende salaris. Het is hem
toegestaan tot 100 % bij te verdienen. Het meerdere boven 100 % wordt op zijn
wachtgelduitkering ingehouden.

Hij heeft in 1995 voor ‘Bartimeushage’ te Doorn gewerkt. Zijn belastbaar loon
bedroeg volgens de jaarloonopgave over 1995 ƒ 20.743. Hij ontvangt een
vergoeding voor de kosten voor het woonwerkverkeer ten bedrage van ƒ 125 per
maand. Dit bedrag is in zijn salaris inbegrepen.

In verband met de hypotheek gevestigd op de door hem bewoonde woning betaalt
hij rond ƒ 1.213 per maand aan rente en rond ƒ 71 per maand aan spaarpremie.
In verband met een tweede hypotheek gevestigd op de door hem bewoonde woning
betaalt hij rond ƒ 557 per maand aan rente. Op deze hypothecaire lening wordt
niet afgelost. Aan risicopremies die verband houden met de hiervoor vermelde
hypothecaire leningen betaalt hij rond ƒ 49 en ƒ 51 per maand. Hij heeft de
gebruikelijke andere eigenaars- en woonlasten. Zijn partner draagt voor de
helft bij in de woonlasten.

Hij heeft kosten in verband met de bezoeken van de gehandicapte meerderjarige
zoon van partijen ten bedrage van ƒ 100 per maand.

Hij betaalt voor de reeds meerderjarige dochter partijen een bijdrage in haar
kosten van levensonderhoud en studie van rond ƒ 262 per maand.

Op een lening van per 1 maart 1996 nog groot rond ƒ 6.593, betaalt hij rond ƒ
366 per maand aan rente en aflossing. Zijn partner betaalt de helft van deze
lasten.

2.6. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is alleenstaand. De meerderjarige zoon van partijen woont bij haar in.
Hij ontvangt een AAW-uitkering van rond ƒ 900 bruto per maand. Op korte
termijn dient voor deze zoon een gezinsvervangend tehuis te worden gezocht.

Zij is voor ongeveer 32 uur per week werkzaam voor een uitzendbureau. Haar
salaris bedraagt gemiddeld rond ƒ 1.910 per vier weken.

Zij is bij het ziekenfonds verzekerd tegen ziektekosten.

Aan huur en enige servicekosten betaalt zij rond ƒ 986 per maand. Zij
ontvangt rond ƒ 375 per maand aan huursubsidie. Zij heeft een huurachterstand
van rond ƒ 595, die zij dient af te betalen in 11 termijnen van ƒ 50 en één
van ƒ 45.

Zij heeft een keer per week gezinshulp.

3. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

3.1. Zoals blijkt uit het onder 2.2. en 2.3. vermelde zijn partijen
overeengekomen dat (onder meer) de door partijen overeengekomen en in het
vonnis van 21 augustus 1985 vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de
vrouw niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van een
wijziging van omstandigheden. Ondanks het niet-wijzigingsbeding kan het
convenant gewijzigd worden op grond van een zo ingrijpende wijziging van
omstandigheden dat het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
niet langer in stand mag worden gehouden. Dit is het geval wanneer er een
volkomen wanverhouding is ontstaan tussen wat partijen bij het sluiten van
het convenant voor ogen stond en wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan,
en wel zodanig dat het in hoge mate onbillijk zou zijn als de man de vrouw
aan het beding zou houden.

3.2. Tijdens de behandeling in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de vrouw
onder meer aangevoerd dat partijen destijds een echtscheidingsconvenant zijn
overeengekomen, omdat de gemeente op die manier niet de aan de vrouw
verleende bijstandsuitkering op de man kon verhalen. De vrouw heeft in dit
verband nog aangevoerd dat er in die periode geen zicht op was dat zij uit de
bijstand zou komen, vanwege het feit dat zij de volledige verzorging van de
geestelijk gehandicapte zoon van partijen op zich had genomen. De vrouw is
van mening dat zij, nu zij voor ongeveer 32 uur per week voor het
uitzendbureau werkzaam is en daarom niet meer (volledig) is aangewezen op een
bijstandsuitkering, niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden
gehouden.

3.3. Het betoog van de vrouw dient te worden verworpen. Uit de hiervoor
weergegeven feiten en omstandigheden en op grond van hetgeen hiervoor is
overwogen, blijkt niet dat zich hier een zo ingrijpende wijziging van
omstandigheden heeft voorgedaan zoals bedoeld in artikel 1.159 lid 3 BW dat
de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het
beding mag worden gehouden.

3.4. Het vooroverwogene brengt mee dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar
verzoek.

3.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. BESLISSING

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

verklaart de vrouw niet ontvankelijk in haar inleidend verzoek;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mrs. Torrenga, Rodenburg, Gerritzen-Gunst

Instantie: Europese Hof voor de rechten van de mens, 19 februari 1997

Instantie

Europese Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting

Klagers maken deel uit van een groep homoseksuele mannen die in besloten kring
sadomasochistische ontmoetingen organiseerden. Nimmer had dit tot een
doktersbehandeling of blijvend letsel geleid. Alle handelingen hadden de
instemming van betrokkenen. Klagers zijn veroordeeld voor `assault and
wounding’. Dat er sprake is geweest van vrijwilligheid en toestemming is niet
relevant omdat in dit geval door het gebruik van een bepaalde mate van geweld
daadwerkelijk lichamelijk letsel een mogelijk gevolg zou kunnen zijn geweest.
Het Hof heeft uitgesproken dat niet alleen seksuele handelingen maar ook
`sexual orientation’ een `intimate aspect of private life’ betreft. Het Hof
oordeelt echter dat artikel 8 EVRM niet is geschonden omdat de vervolging
nodig was `in a democratic society for the protection of health within the
meaning of article 8 & 2 of the Convention.’

Volledige tekst

The scope of this margin of appreciation is not identical in each case but
will vary according to the context. Relevant factors include the nature of
the Convention right in issue, its importance for the individual and the
nature of the activities concerned (see the Buckley v. the United Kingdom
judgment of 25 September 1996, Reports of Judgments and Decisions
1996-…, p. …, 74).

43. The Court considers that one of the roles which the State is
unquestionably entitled to undertake is to seek to regulate, through the
operation of the criminal law, activities which involve the infliction of
physical harm. This is so whether the activities in question occur in the
course of sexual conduct or otherwise.

44. The determination of the level of harm that should be tolerated by the
law in situations where the victim consents is in the first instance a matter
for the State concerned since what is at stake is related, on the one hand,
to public health considerations and to the general deterrent effect of the
criminal law, and, on the other, to the personal autonomy of the individual.

45. The applicants have contended that, in the circumstances of the case, the
behaviour in question formed part of private morality which is not the
State’s business to regulate. In their submission the matters for which they
were prosecuted and convicted concerned only private sexual behaviour.
The Court is not persuaded by this submission. It is evident from the facts
established by the national courts that the applicants’ sado-masochistic
activities involved a significant degree of injury or wounding which could
not be characterised as trifling or transient. This, in itself, suffices to
distinguish the present case from those applications which have previously
been examined by the Court concerning consensual homosexual behaviour in
private between adults where no such feature was present (see the Dudgeon v.
the United Kingdom judgment cited above, the Norris v. Ireland judgment of 26
October 1988, Series A no. 142, and the Modinos v. Cyprus judgment of 22
April 1993, Series A no. 259)

46. Nor does the Court accept the applicants’ submission that no prosecution
should have been brought against them since their injuries were not severe
and since no medical treatment had been required.
In deciding whether or not to prosecute, the State authorities were entitled
to have regard not only to the actual seriousness of the harm caused – which
as noted above was considered to be significant – but also, as stated by Lord
Jauncey of Tullichettle (see paragraph 21 above), to the potential for harm
inherent in the acts in question. In this respect it is recalled that the
activities were considered by Lord Templeman to be `unpredictably dangerous’
(see paragraph 20 above).

47. The applicants have further submitted that they were singled out partly
because of the authorities’ bias against homosexuals. They referred to the
recent judgment in the Wilson case (see paragraph 30 above), where, in their
view, similar behaviour in the context of a heterosexual couple was not
considered to deserve criminal punishment.
The Court finds no evidence in support of the applicants’ allegations in
either the conduct of the proceedings against them or the judgment of the
House of Lords. In this respect it recalls the remark of the trial judge when
passing sentence that `the unlawful conduct now before the court would be
dealt with equally in the prosecution of heterosexuals or bisexuals if
carried out by them’ (see paragraph 11 above).
Moreover, it is clear from the judgment of the House of Lords that the
opinions of the majority were based on the extreme nature of the practices
involved and not the sexual proclivities of the applicants (see paragraphs 21
and 21 above).
In any event, like the Court of Appeal, the Court does not consider that the
facts in the Wilson case were at all comparable in seriousness to those in
the present case (see paragraph 30 above).

48. Accordingly, the Court considers that the reasons given by the national
authorities for the measures taken in respect of the applicants were relevant
and sufficient for the purposes of Article 8, 2.

49. It remains to be ascertained whether these measures were proportionate to
the legitimate aim or aims pursued.
The Court notes that the charges of assault were numerous and referred to
illegal activities which had taken place over more than ten years. However,
only a few charges were selected for inclusion in the prosecution case. It
further notes that, in recognition of the fact that the applicants did not
appreciate their actions to be criminal, reduced sentences were imposed on
appeal (see paragraphs 15-17 above). In these circumstances, bearing in mind
the degree of organisation involved in the offences, the measures taken
against the applicants cannot be regarded as disproportionate.

50. In sum, the Court finds that the national authorities were entitled to
consider that the prosecution and conviction of the applicants were necessary
in a democratic society for the protection of health within the meaning of
Article 8 2 of the Convention.

51. In view of this conclusion the Court, like the Commission, does not find
it necessary to determine whether the interference with the applicants’ right
to respect for private life could also be justified on the ground of the
protection of morals. This finding, however, should not be understood as
calling into question the prerogative of the State on moral grounds to seek
to deter acts of the kind in question.

For these reasons, the court unanimously Holds that there has been
no violation of Article 8 of the Convention.

Rechters

Mrs Bernhardt, Pettiti, Russo, Spielmann, Freeland, Loppes Rocha, Wildhaber,Küris, Levits

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 februari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeksters zijn woonachtig op een woonwagencentrum. Dit centrum is inmiddels
opgeheven, een ontheffing van het standplaatsenverbod is verleend. Wel
heeft de provincie aan de gemeente toestemming gegeven tot verwijdering
van de nog aanwezige woonwagens op het opgeheven centrum.
Verzoekers zijn van mening dat de provincie hiermee in strijd met de AWGB
handelt. De Commissie is van oordeel dat het besluit van de provincie een
publiekrechtelijke rechtshandeling is die niet onder de AWGB valt. De Commissie
is dan ook niet bevoegd om te oordelen of de provincie in strijd met de
wet gehandeld heeft.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 november 1995 verzochten (…), (…), (…), (…), (…),(…),
(…), (…), (…), (…) en (…), allen wonend te Sittard, (hierna:
verzoekers) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of door het College van Gedeputeerde
Staten van de Provincie Limburg te Maastricht (hierna: de wederpartij)
jegens hun onderscheid is gemaakt op grond van ras in strijd met de Algemene
wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekers zijn allen woonachtig aan de Tüdderenweg te Sittard, waar
met instemming van de gemeente een woonwagencentrum gevestigd was. Dit
woonwagencentrum is inmiddels opgeheven.
Het College van Burgemeester en Wethouders van Sittard weigerde verzoekers
desgevraagd ontheffing te verlenen van het aldaar geldende standplaatsverbod.
De wederpartij heeft krachtens artikel 61 lid 3 van de Woonwagenwet de
gemeente de bevoegdheid gegeven om zonder toestemming van de wederpartij
tot verwijdering van de op het voormalige woonwagencentrum verblijvende
woonwagens over te gaan. Verzoekers zijn van mening dat de wederpartij
door het verlenen van bedoelde vrijstelling in strijd heeft gehandeld met
de AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd om te verschijnen
tijdens een zitting op 12 november 1996. Partijen hebben van deze uitnodiging
geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. dr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekers zijn allen woonachtig aan de Tüdderenweg te Sittard, waar
in overeenstemming met de wettelijke voorschriften een woonwagencentrum
gevestigd was. Dit woonwagencentrum is in 1990 opgeheven.

Het College van Burgemeester en Wethouders te Sittard is op grond van artikel
61 van de Woonwagenwet bevoegd om onder bepaalde voorwaarden woonwagens
naar een door hen aangewezen plaats elders binnen de gemeente te doen overbrengen.
Volgens het tweede lid is voor verwijdering uit de gemeente
toestemming nodig van de wederpartij. Ingevolge het derde lid van artikel
61 van de Woonwagenwet kan de wederpartij een College van Burgemeester
en Wethouders vrijstelling verlenen van de toestemmingsverplichting, indien
de betreffende gemeente naar hun oordeel voldoet aan de eisen van het Provinciaal
Woonwagenplan 1993 – 1996.
De wederpartij heeft op 17 oktober 1996 wat de gemeente Sittard betreft
toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 61 lid 3 Woonwagenwet.

Verzoekers hebben in principe standplaatsen toegewezen gekregen in omliggende
gemeenten in kleine woonwagencentra. Het is de bedoeling dat het voormalige
woonwagencentrum aan de Tüdderenweg wordt gesaneerd en dat er daarna een
bedrijvenpark zal worden gevestigd voor woonwagenbewoners. Verwijdering
door de gemeente is een aantal cliënten al aangezegd, maar de uitvoering
is evenwel nog niet gerealiseerd. De toepassing van de aangezegde bestuursdwang
is opgeschort tot er een uitspraak in hoger beroep is gedaan door de Afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de tegen deze besluiten aanhangig
gemaakte procedures.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekers stellen het volgende.

Ten aanzien van de bestreden handeling

De wederpartij heeft toepassing gegeven aan artikel 61 lid 3 van de Woonwagenwet
vanwege het feit dat de gemeente Sittard zou voldoen aan de verplichting
om aan ten minste 95 woonwagenhuishoudens huisvesting te bieden.
Verzoekers zijn van mening dat de wederpartij een quotabeleid voert ten
opzichte van woonwagenbewoners, waardoor bij de uitvoering van deze bevoegdheid
in strijd is gehandeld met de AWGB.

3.3. Verzoekers zijn van mening dat:
1. De gemeente Sittard niet heeft voldaan aan het gestelde in het betreffende
Provinciaal Woonwagenplan ten aanzien van het realiseren van standplaatsen.
2. De wederpartij gebruik maakt van een bevoegdheid voor een ander doel
dan waarvoor deze is gegeven, omdat artikel 61 leden 2 en 3 niet in het
leven zijn geroepen om woonwagenbewoners die sinds jaar en dag in een gemeente
wonen uit die gemeente te verwijderen.
3. De vrijheid van vestiging zoals geformuleerd in de Huisvestingswet en
internationale verdragen is geschonden, alsmede het gelijkheidsbeginsel
zoals geformuleerd in de Grondwet en de AWGB, omdat in het bestreden besluit
een limitatief aantal woonwagengezinnen is opgenomen dat binnen de gemeente
Sittard mag wonen.

3.4. Ten aanzien van de ontvankelijkheid

Jegens woonwagenbewoners kan onderscheid worden gemaakt op grond van ras.
Daartoe verwijzen verzoekers naar het bepaalde in artikel 18 lid 1 onder
b 2e gedachtenstreepje van de Woonwagenwet. In dit artikel is het zogenoemde
doelgroepcriterium vastgelegd. Alleen degenen die behoren tot de groep
der traditionele woonwagenbewoners vallen onder de werking van de Woonwagenwet.
Daardoor is een afstammingscriterium ingevoerd, waardoor naar de mening
van verzoekers gesteld dient te worden dat er sprake is van een `ras’ van
woonwagenbewoners.

Voorts verwijzen verzoekers naar de Minderhedennota 1983 (TK 1982-1983,
16102 nr. 21) pagina 9 en 47 en verder, waar woonwagenbewoners specifiek
benoemd worden als minderheids-groepering.
Verder achten verzoekers het van belang dat woonwagenbewoners
zichzelf op basis van hun afkomst als een groepering beschouwen met eigen
culturele eigenschappen. Hun woonvorm is daarbij van belang, maar niet
alleen dat. Er wordt immers ook gesproken over ex-woonwagenbewoners en
`burgers’ die (illegaal) in een woonwagen wonen. Zij worden niet beschouwd
als `woonwagenbewoners’.

Thans streeft de rijksoverheid naar opheffing van bovenstaand onderscheid.
De Woonwagenwet zal worden afgeschaft. Maar ten tijde van het verzoek was
artikel 18 Woonwagenwet onverminderd van kracht. Het gewraakte beleid van
de provincie Limburg toont aan dat er ongeoorloofd onderscheid wordt gemaakt.
Voor niet-woonwagenbewoners is er geen sprake van gedwongen verhuizing
uit de gemeente bij het renoveren van woningen.

3.5. Ofschoon de bepalingen uit de AWGB wellicht niet helemaal zijn toegesneden
op situaties als waarover wordt geklaagd, ziet artikel 7 AWGB wel op de
gewraakte handeling, indien deze als volgt wordt geïnterpreteerd. De wederpartij
verleent een dienst aan het College van Burgemeester en Wethouders van
de gemeente Sittard door het geven van een vrijstelling ingevolge artikel
61 lid 3 van de Woonwagenwet om de voorgenomen verslepingen van woonwagens
zo gemakkelijk mogelijk te doen verlopen.

Artikel 61 lid 3 is in casu oneigenlijk gebruikt, omdat deze bepaling is
bedoeld ter bescherming van de rechtspositie van woonwagenbewoners. Lid
3 van dit artikel is ingevoerd als stimulans voor gemeenten om voldoende
standplaatsen te creëren. Daarmee kon een gemeente gemakkelijk woonwagenbewoners
van buiten de regio weren. Thans wordt artikel 61 lid 3 gebruikt om in
Sittard geboren en getogen woonwagenbewoners gemakkelijk te kunnen verplaatsen
naar regio-gemeenten.

3.6. De wederpartij stelt het volgende

Afweging van individuele omstandigheden van bepaalde woonwagenbewoners
is bij de toepassing van artikel 61 lid 3 van de Woonwagenwet niet aan
de orde. De door verzoekers gewenste belangenafweging speelt pas een rol
bij de voorgenomen toepassing van bestuursdwang. Deze bevoegdheid is echter
voorbehouden aan het College van Burgemeester en Wethouders.

3.7. Bij de beoordeling in het kader van de toepassing van artikel 61 lid
3 is door de wederpartij overeenkomstig het bepaalde in artikel 61 lid
3 van de Woonwagenwet getoetst of de gemeente Sittard voldoet aan de in
het woonwagenplan, zoals bedoeld in artikel 4a, 1e lid van de Woonwagenwet,
gestelde eisen.

Op grond van het Provinciaal Woonwagenplan 1993 – 1996 dient de gemeente
Sittard aan ten minste 95 woonwagenhuishoudens huisvesting te bieden per
ultimo 31 december 1996. Hierbij wordt overeenkomstig het plan rekening
gehouden met geslaagde woningmigratie. Op basis van de overgelegde gegevens
heeft de wederpartij geconstateerd dat in de gemeente Sittard huisvesting
wordt geboden aan ten minste 95 woonwagenhuishoudens op reguliere standplaatsen
dan wel in woningen, waarmee de gemeente Sittard voldoet aan haar planverplichtingen.
Bij toetsing aan de in artikel 61 lid 3 van de Woonwagenwet vermelde vrijstellings-voorwaarden
is de stelling van verzoekers niet aan de orde, dat met het besluit op
grond van artikel 61 lid 3 Woonwagenwet wordt beoogd een numerus clausus
te bewerkstelligen voor het aantal woonwagengezinnen dat in Sittard mag
blijven, waardoor de vrijheid van vestiging (Huisvestingswet en internationale
verdragen) en het gelijkheidsbeginsel (Grondwet en AWGB) in het geding
zijn niet aan de orde.
Overigens merkt de wederpartij op dat de bedoelde rechten bij wet kunnen
worden beperkt op grond van artikel 2 lid 3 van het Vierde protocol van
het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van ras, als bedoeld in artikel 1 in samenhang met
artikel 7 AWGB.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig
het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie
en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden uitgelegd. Deze
omvat tevens huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming (Tweede
Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).

Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct als
indirect onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid op grond van één
van de verboden gronden, in dit geval ras. Indirect onderscheid op grond
van ras is onderscheid op grond van een ander criterium dan ras, dat direct
onderscheid naar ras tot gevolg heeft.

Artikel 7 lid 1 sub b AWGB verbiedt het maken van onderscheid bij het aanbieden
van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door de openbare dienst.

Tot de openbare dienst behoren alle diensten en bedrijven door de Staat
en de openbare lichamen beheerd (Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nr. 5,
p. 88).

4.2. Gezien de klacht van verzoekers dient de Commissie te onderzoeken
of de wederpartij bij de uitoefening van de bevoegdheid ex artikel 61 lid
3 van de Woonwagenwet in strijd met de AWGB heeft gehandeld.

4.3. Alvorens kan worden ingegaan op de in het geding zijnde vraag dient
gelet op de bewoordingen van artikel 1 en artikel 7 AWGB, eerst de ontvankelijkheid
van de klacht van verzoekers te worden onderzocht.

4.4. Allereerst rijst de vraag of woonwagenbewoners vallen onder het begrip
ras zoals bedoeld in de AWGB.
Ter beantwoording van deze vraag dient te worden teruggegrepen naar de
totstandkomingsgeschiedenis van de goedkeuringswet van het Verdrag inzake
de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie en van het daarop
gebaseerde strafrechtelijk verbod van rassendiscriminatie van artikel 429quater
Wetboek van Strafrecht. Uit beide blijkt dat bij de vaststelling of er
sprake is van onderscheid wegens ras aangeknoopt kan worden bij kenmerken
die van fysieke, etnische, geografische, culturele, historische of godsdienstige
aard zijn.

Deze uitleg van het begrip ras leidt er toe dat bij de onderhavige beoordeling
een zekere coherentie van de groep in kwestie van belang is. Deze coherentie
kan door gemeenschappelijke culturele en/of historische achtergronden worden
bepaald. Dat betekent dat in beginsel onder het begrip ras ook een groep
personen kan vallen die zich van generatie op generatie als woonwagenbewoners
manifesteert en die zich beschouwt als een bevolkingsgroep met een van
andere bevolkingsgroepen te onderscheiden cultuur. Dit temeer omdat individuele
woonwagenbewoners als behorend tot een bijzondere bevolkingsgroep door
de omgeving veelal met vooroordeel en ongelijke behandeling worden tegemoet
getreden.
Of een groep woonwagenbewoners aan voorafgaande kenmerken voldoet, dient
feitelijk te worden vastgesteld.
Aan deze feitelijke vaststelling komt de Commissie niet toe op grond van
hetgeen hierna onder 4.5 en volgende wordt overwogen.

4.5. Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de klacht van verzoekers
in verband met de reikwijdte van artikel 7 AWGB overweegt de Commissie
het volgende.

Artikel 7 AWGB bestrijkt handelen op tal van maatschappelijke terreinen.
In casu is van belang het aanbieden van diensten respectievelijk het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten terzake.
Artikel 7 AWGB ziet primair op handelingen van privaatrechtelijke aard.
Bij de totstandkoming van de AWGB wordt het begrip dienst niet nader omschreven.
Gelet op de strekking van artikel 7 AWGB heeft het begrip dienst niet uitsluitend
betrekking op het tot stand komen of de uitvoering van privaatrechtelijke
overeenkomsten met wederzijdse verbintenissen. Ook bij de openbare dienst
laat zich een ander soort dienstverlening bedenken dan de diensten waarbij
(de totstandkoming van) overeenkomsten zijn gemoeid.

4.6. Van de op privaatrechtelijke overeenkomsten gerichte dienstverlening
is in dit geval geen sprake. De bevoegdheid van de wederpartij ex artikel
61 lid 3 Woonwagenwet bestaat uit het nemen van een besluit inhoudende
een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Het gebruik maken van een dergelijke bevoegdheid is niet gericht op het
voorzien in behoeften van particulieren of het desgevraagd verrichten van
werkzaamheden voor derden.

Zoals gezegd kunen onder de laatste categorie ook feitelijke handelingen
vallen, die de ene openbare dienst (al dan niet tegen betaling) voor de
andere dienst verricht. Het uitoefenen van de bevoegdheid van artikel 61
lid 3 van de Woonwagenwet is evenwel qua aard te ver verwijderd van dergelijke
diensten om ermee op één lijn te kunnen worden gesteld.

4.7. Het bovenstaande heeft tot gevolg dat het bestreden besluit niet valt
onder het bereik van artikel 7 AWGB, zodat de Commissie niet toekomt aan
een onderzoek naar de vraag of de wederpartij al dan niet in strijd met
de AWGB heeft gehandeld. Evenmin komt de Commissie toe aan de vraag of
verzoekers behoren tot een categorie woonwagenbewoners, die valt onder
het begrip ras zoals verwoord onder paragraaf 4.4.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie acht zich niet bevoegd te oordelen of het College van Gedeputeerde
Staten van de provincie Limburg te Maastricht jegens te Sittard in strijd
met artikel 7 Algemene wet gelijke behandeling heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. dr. L. Mulder(lid Kamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. S.L. Kroes(secretaris Kamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 18 februari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte is veroordeeld voor verkrachtingen en ontucht tot een
gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk. De Hoge
Raad oordeelt dat het hof terecht het op dwingende toon gebieden gebukt te
staan, aanmerkt als een feitelijkheid in de zin van artikel 242 Sr. Tevens
oordeelt de Hoge Raad dat het hof terecht heeft geconstateerd dat in casu de
verdachte een hulpverleningsrelatie had met het slachtoffer en dat hij
terecht is veroordeeld op grond van artikel 249 lid 2 onder 3 Sr.

Volledige tekst

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Haarlem van 20 december 1993 – de inleidende
dagvaarding voor wat betreft feit 2. nietig verklaard en de inleidende
dagvaarding voor wat betreft feit 5. nietig verklaard voorzover daarbij is
telastegelegd `door geweld’ en `door bedreiging met geweld’ en voorts de
verdachte ter zake van 1., 3., 5., en 6. `verkrachting, meermalen gepleegd”,
4. `werkzaam in de gezondheidszorg, ontucht plegen met iemand die zich als
patiënt aan zijn hulp heeft toevertrouwd’ en 7. `ontucht plegen met zijn
minderjarige kind’ veroordeeld tot vierentwintig maanden gevangenisstraf,
waarvan acht maanden gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van
twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Meijers,
advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de
bestreden uitspraak met nietigverklaring van de dagvaarding voorzover het
betreft het onder 5 telastegelegde feit en voor het overige verwijzing van de
zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep
opnieuw te worden berecht en afgedaan.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft het Hof de
terechtzitting van 15 mei 1995 geschorst mede teneinde de getuige-deskundige
R. Bullens te horen.
Het Hof heeft de behandeling van de zaak voortgezet ter terechtzitting van 4
september 1995. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer
vermeld:
‘ De getuigen, ieder afzonderlijk opgeroepen, doen ieder voor zich op vragen
van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, leeftijd, beroep, woon- en
verblijfplaats zoals hieronder is vermeld, verklaren geen bloed- of
aanverwant van verdachte te zijn en leggen vervolgens op de bij de wet
voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de eed of de belofte af de
gehele waarheid en niets dan de waarheid te zullen zeggen, alles voorzover
hieronder niet anders is vermeld.

`1. (…)’
`4. Ruud Alexander Roger Bullens, 44 jaar oud, psychotherapeut, wonende te
Leiden, verklaart zakelijk weergegeven – (belofte):
`Ik (…)’.

4.2. Uit het in het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 mei 1995
gerelateerde, voorzover hiervoor is vermeld, blijkt dat het Hof zich ervan
bewust is geweest dat Bullens als getuige-deskundige moest worden gehoord.
Daarvan uitgaande moet het ervoor worden gehouden dat de Voorzitter Bullens
in die hoedanigheid de belofte heeft doen afleggen dat hij zijn taak naar
zijn geweten zal vervullen. Het anders luidende relaas in het proces-verbaal
van de terechtzitting van 4 september 1995 moet in zoverre als een kennelijke
verschrijving worden aangemerkt, die de Hoge Raad aldus verbeterd leest.

4.3. Het middel kan dus bij gebreke aan feitelijke grondslag niet tot
cassatie leiden.

5. Beoordeling van het tweede middel
5.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het
middel van belang, overeenkomstig de telastelegging bewezen verklaard dat:

5. Hij op 24 oktober 1992 door een feitelijkheid W heeft gedwongen tot het
ondergaan van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van
het lichaam van die W, hebbende verdachte in zijn spreekkamer zijn penis in
haar anus gebracht en bestaande die feitelijkheid hierin dat verdachte die W
op dwingende toon gebood gebukt te gaan staan.

5.2. Het Hof heeft een blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in
hoger beroep door de raadsman gevoerd verweer als volgt weergegeven en
verworpen: De raadsman heeft voorts een beroep gedaan op de nietigheid van de
inleidende dagvaarding ten aanzien van feit 5, omdat de feitelijke
omschrijving, met name de zinsnede `op dwingende toon gebieden gebukt te gaan
staan’ geen geweld of feitelijkheid oplevert als bedoeld in art. 242 van het
Wetboek van Strafrecht.
(…)
Het hof is – anders dan de raadsman – van oordeel dat de zinsnede `op
dwingende toon gebieden gebukt te staan’ aangemerkt dient te worden als een
feitelijkheid als bedoeld in artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. Uit
de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het optreden van verdachte voor W
een zodanige psychische druk opleverde dat zij aan zijn op dwingende toon
uitgesproken gebod geen weerstand heeft kunnen bieden.

5.3. In aanmerking genomen dat de verdachte, naar het Hof blijkens de
gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld, het slachtoffer W als patiënt in
zijn huisartsenpraktijk had is ’s Hofs oordeel dat het in het middel bedoelde
optreden van de verdachte – te weten dat hij die W in zijn spreekkamer op
dwingende toon gebood gebukt te gaan staan – op haar een zodanige psychische
druk opleverde dat zij daaraan geen weerstand kon bieden, niet
onbegrijpelijk. Door uitgaande van dat oordeel dat optreden aan te merken als
een feitelijkheid als bedoeld in art. 242 Sr heeft het Hof geen blijk gegeven
van een verkeerde rechtsopvatting. Voorzover het middel zulks miskent faalt
het.

5.4. Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Zulks
behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre
niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

5.5. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van het derde middel

6.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover voor de beoordeling van het
middel van belang, overeenkomstig de telastelegging bewezenverklaard:
4. Hij op 27 juni 1992 werkzaam zijnde in de gezondheidszorg, te weten als
huisarts, ontucht heeft gepleegd met W, die toen patiënt bij hem was,
bestaande die ontucht hierin, dat hij gemeenschap met haar had.

6.2. Het Hof heeft, blijkens de hiervoor onder 1 weergegeven kwalificatie,
geoordeeld dat het aldus bewezenverklaarde oplevert een bij art. 249, tweede
lid onder 3_ Sr strafbaar gesteld feit.

6.3. Het middel bevat de klacht dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend
heeft gemotiveerd, althans een onjuiste uitleg heeft gegeven aan genoemde
wetsbepaling.

6.4. Bij de Wet van 9 oktober 1991 tot wijziging van de artikelen 242 tot en
met 249 van het Wetboek van Strafrecht (Stb. 1991, 519) is aan het tweede lid
van art. 249 Sr onder 3_ toegevoegd de strafbaarstelling van `degene die,
werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, ontucht pleegt met
iemand die zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp of zorg heeft
toevertrouwd’. Daarmede werd blijkens de Memorie van Toelichting
(Kamerstukken II 1988-1989, 20 930, nr. 3, blz. 7/8) beoogd ook
strafrechtelijke bescherming te bieden tegen seksuele benadering van de zijde
van de genoemde hulpverleners. Naar aanleiding van in het Voorlopig Verslag
(nr. 4) opgenomen vragen over de reikwijdte van deze strafbaarstelling wordt
in de Memorie van Antwoord (nr. 5, p. 18) opgemerkt: `Zowel de leden van de
fractie van de P.v.d.A als de leden van de fractie van D66 vroegen of het
absolute verbod niet de wel gewenste contacten tussen hulpverlener en cliënt
bijvoorbaat uitsluit. Men moet deze bepaling zo lezen, dat het verbod
betrekking heeft op ontucht in de relatie hulpverlener-patiënt/cliënt. Het
heeft natuurlijk geen betrekking op handelingen tussen een hulpverlener bijv.
een arts, die zijn vrouw of vriendin als patiënt in behandeling heeft. Er is
dan ook geen sprake van `ontucht”‘.

6.5. Uitgangspunt moet zijn dat de strafbaarstelling in art. 249 , tweede lid
onder 3_, Sr, gelet op de strekking daarvan, zoals die uit het hiervoor onder
6.4 overwogene blijkt, geldt voor alle gevallen waarin tussen de betrokkenen
een relatie als in deze wetsbepaling bedoeld bestaan en dat in zodanig geval
slechts dan geen sprake is van `ontucht plegen”, wanneer die relatie bij de
seksuele handelingen geen rol speelt, in die zin dat bij de patiënt of cliënt
sprake is van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van afhankelijkheid, zoals
die in de regel bij een dergelijke functionele relatie in meerdere of mindere
mate bestaat, niet van invloed is geweest.

6.6. Het Hof heeft door de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de
verdachte op 27 juni 1992 met het slachtoffer W seksuele gemeenschap heeft
gehad, dat zij toen nog steeds zijn patiënte was, dat zij in die tijd een
uitkering krachtens de Ziektewet ontving, dat zij net een slechte relatie
achter de rug had, geïsoleerd was en niemand had om op terug te vallen, dat
de verdachte haar dagelijks opbelde, dat hij een psychisch overwicht op haar
had en zij geheel in zijn macht verkeerde, dat de verdachte voor 27 juni 1992
al op de hoogte was van haar psychische problemen en dat zij van hem niet met
haar psychiater over haar relatie met de verdachte mocht spreken.

6.7. In aanmerking genomen dat het Hof kennelijk en in het licht van het
hiervoor onder 6.6. overwogene niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat zich
de hiervoor onder 6.5 bedoelde uitzonderingssituatie niet heeft voorgedaan,
heeft het Hof door het bewezenverklaarde feit te kwalificeren als hiervoor
onder 6.2. vermeld geen blijk gegeven van miskenning van art. 249, tweede lid
onder 3_, Sr. Gelet op de hiervoor onder 6.6 weergegeven vaststellingen van
het Hof is de bewezenverklaring, ook in het licht van het door de verdachte
gevoerde verweer dat hij ten tijde van het plegen van het feit een andere dan
een functionele relatie had met het slachtoffer W, toereikend gemotiveerd,
wat er ook zij van de in de toelichting op het middel weergegeven
overwegingen van het Hof naar aanleiding van dit verweer.

6.8. Uit het voorafgaande volgt dat het middel in beide onderdelen faalt.

7. Beoordeling van het vierde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO,
geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

8. Beoordeling van het vijfde middel

De vordering welke de Procureur-Generaal blijkens het daarvan opgemaakte
proces-verbaal ter terechtzitting van het Hof van 4 september 1995 heeft
overgelegd bevindt zich bij de stukken, doch daarop is de gevorderde straf
niet vermeld. Nu noch voormeld proces-verbaal noch het bestreden arrest
zodanige vermelding inhoudt kan de Hoge Raad niet blijken welke straf door de
Procureur-Generaal is gevorderd.
Op grond van art. 359, zevende lid, Sv in verbinding met art. 359, tiende
lid, Sv en 415 Sv moet voormeld verzuim dan ook tot nietigheid van de
bestreden uitspraak voor wat de strafoplegging betreft leiden.

9. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is
overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

10. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat de strafoplegging
betreft;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage teneinde in zoverre op
het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan; Verwerpt
het beroep voor het overige.

Rechters

Mrs Hermans, Davids, Keijzer, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Corstens