Instantie: Hof Amsterdam, 16 januari 1997

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

De Stichting treedt op voor O, de vrouw, geboren in Somalië op 3 februari
1981. De vrouw is op 22 december 1995 door de man onder bedreiging van een
mes verkracht. De man is voor deze verkrachting door de Rechtbank Amsterdam
tot een gevangenisstraf van twee jaar veroordeeld. De stichting vordert in
kort geding voor de vrouw een straat-, respectievelijk een contactverbod,
alsmede een voorschot op de door de vrouw geleden materiële en immateriële
schade ten bedrage van ƒ 5.000. De president heeft de gevraagde voorzieningen
verleend.
De man voert in hoger beroep aan dat niet is gesteld dat hij de rust van de
vrouw zal verstoren, terwijl de vrouw geen spoedeisend belang heeft bij haar
vorderingen aangezien hij het komende half jaar vastzit en zich niet kan
begeven naar de gebieden waarvoor het straatverbod geldt. Daarnaast wijst de
man erop dat er voor de vrouw andere woonruimte wordt gezocht, zodat hij
onnodig in zijn belang wordt geschaad indien niettemin voor genoemde gebieden
een straatverbod geldt voor twee jaar. Het hof oordeelt dat als de man niet
van plan is de rust van de vrouw te verstoren hij er ook geen belang bij
heeft zich te verzetten tegen het contactverbod terwijl het verbod voor de
vrouw daarentegen de gewenste rust verschaft.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Appellant, M, is bij exploot van 4 juli 1996 in hoger beroep gekomen van
een op 20 juni 1996 uitgesproken vonnis van de president van de rechtbank te
Amsterdam, onder rolnummer KG 96/1428SB Gewezen tussen geïntimeerde, de
Stichting, als eiseres en M als gedaagde.
M voerde in dat exploot drie grieven tegen het beroepen vonnis aan en
concludeerde dat het hof dat vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende
bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de Stichting alsnog haar vorderingen zal
ontzeggen, met veroordeling van de stichting in de kosten van beide
instanties.

1.2.Bij memorie van grieven heeft M. nog een vierde grief aangevoerd en
geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.3. Bij memorie van antwoord heeft de stichting de grieven bestreden en
geconcludeerd day het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met
veroordeling van M. in de kosten van het hoger beroep.

1.4. Vervolgens hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar het appel-exploot en de
memorie van grieven.

3. De vaststaande feiten
In dit geding staat voor zover thans van belang het volgende vast.
A) De Stichting treed te dezen op als wettelijk vertegenwoordigster van A.O,
die is geboren te Somalië op 3 februari 1981.
B) O. Is op 22 december 1995 door M. onder bedreiging met een mes verkracht.
C) M. is voor deze verkrachting door de rechtbank te Amsterdam tot een
gevangenisstraf van twee jaar veroordeeld.

4.Beoordeling van het geschil

4.1 De Stichting vordert in dit kort geding ten behoeve van O een straat-,
respectievelijk contactverbod, alsmede een voorschot op de door O geleden
materiële en immateriële schade ten bedrage van ƒ 5.000. De president heeft
de gevraagde voorzieningen op de in het dictum van het vonnis gepreciseerde
wijze verleend. Tegen deze beslissing komt M met vier grieven op.

4.2. Ter toelichting op de eerste grief, die zich richt tegen het gegeven
straat- en contactverbod, voert M kort samengevat aan, dat niet gesteld noch
aannemelijk is dat hij de behoefte aan rust door O zal verstoren, terwijl O
geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu zijn straf op 21
december 1995 is ingegaan en hij het komende half jaar derhalve niet in de
gelegenheid is zich te begeven naar de gebieden waarvoor een straatverbod
geldt. Voorts wijst hij erop dat wordt getracht andere woonruimte voor O te
vinden, zodat hij onnodig in zijn belang wordt geschaad indien niettemin voor
genoemde gebieden een straatverbod geldt voor twee jaar.

4.3. Indien M, zoals hij stelt, niet voornemens is de rust van O te verstoren
heeft hij ook geen belang erbij zich te verzetten tegen toewijzing van een
contactverbod, terwijl zodanig verbod O daarentegen de gewenste rust
verschaft.

4.4 Ter zake van de wens van O om andere woonruimte te vinden heeft de
president overwogen dat de omstandigheid dat O wellicht over enige tijd zal
verhuizen dermate onzeker is dat hiermede bij de beoordeling van de vordering
geen rekening kan worden gehouden.
Ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord – 5 september 1996 – was
nog geen andere woonruimte gevonden, noch bestond er uitzicht op zodanige
woonruimte. De overweging van de president gaat derhalve nog steeds op en het
hof neemt deze overweging dan ook over. Overigens heeft M ook geen
omstandigheden aangevoerd die maken dat hier anders over moet worden
geoordeeld. De president heeft derhalve terecht het belang van O bij een
straatverbod zwaarder laten wegen dan het belang van M om zich vrijelijk te
kunnen begeven waar hij wil. De eerste grief faalt derhalve.

4.5. In de tweede grief komt M op tegen het toegekende voorschot op de door O
geleden schade. M voert in dit verband aan dat een groot deel van de kosten
vergoed worden waardoor O geen belang heeft bij vergoeding ervan. Deze
stelling gaat reeds hierom niet op waar de materiële schade slechts een
uiterst beperkt onderdeel van de gevorderde schade betreft. De gevraagde
schadevergoeding bestaat voor uit immateriële schade.

4.6. Het hof neemt voorts tot uitgangspunt dat de behoefte aan erkenning bij
verkrachting voldoende is voor het aannemen van spoedeisend belang.
Wat betreft het betwiste causale belang tussen de door O gestelde problemen –
welke problemen op zichzelf niet worden bestreden – en de verkrachting
overweegt het hof tenslotte dat problemen als door O gesignaleerd vaak
aanwezig zijn bij slachtoffers van een verkrachting. Onder die omstandigheden
ligt het op de weg van M aannemelijk te maken dat die problemen niet hun
grond vinden in de verkrachting maar een andere oorzaak hebben. Nu hij dit
nalaat treft de tweede grief derhalve evenmin doel.

4.7 De derde grief mist blijkens de toelichting erop zelfstandige betekenis.
De vierde grief betreft het door de president toewijzen van procureurskosten
tot een bedrag van ƒ 1.500. Dit zou, naar het hof begrijpt, onterecht zijn
omdat in een eerder tussen O en M gevoerd kort geding O is veroordeeld tot
betaling van een bedrag van ƒ 800 aan salaris procureur, terwijl de zaak
volgens M wel inhoudelijk is behandeld “omdat geïntimeerde (waarmede M
kennelijk O bedoelt, hof) niet ontvankelijk is verklaard.” Aangezien een
niet-ontvankelijkverklaring geen inhoudelijke behandeling meebrengt dient ook
deze grief te worden verworpen.

4.8. Het falen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet
worden bekrachtigd. M dient als de in 1 het ongelijk gestelde partij te
worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt M. in de kosten van het
geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting
begroot op ƒ 1.820.
Verklaart dir arrest wat de betalingsveroordeling betreft uitvoerbaar bij
voorraad.

Rechters

Mrs Coeterier, Smit, Cornelissen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 januari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is bij de wederpartij in dienst geweest. Zij stelt dat de
wederpartij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door haar uit te sluiten
van de bij de wederpartij geldende pensioenregeling en tevens onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.
Gebleken is dat een mannelijke collega van verzoekster tijdens haar derde
arbeidscontract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kreeg. Hier kan
echter niet uit afgeleid worden dat verzoekster geen vast contract kreeg,
omdat zij vrouw is. Een werkgever heeft in principe de vrijheid om zelf te
beslissen wie hij in vaste dienst wil aannemen en wie niet.
In het onderhavige geval heeft verzoekster geen aanvullende informatie naar
voren gebracht die doet vermoeden dat het feit dat zij vrouw is heeft
meegespeeld bij de beslissing om haar geen vast contract te geven. In
tegendeel, tijdens het onderzoek is gebleken dat naast een mannelijke
collega, ook een vrouwelijke collega een vast contract heeft gekregen. De
Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het niet
aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van onderscheid naar geslacht.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 5 juli 1995 verzocht mevrouw (…) te Weesp (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) een oordeel uit te
spreken over de vraag of de (…) te Amsterdam (hierna: de wederpartij)
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Verzoekster is bij de wederpartij in dienst geweest. Zij stelt dat de
wederpartij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door haar uit te sluiten
van de bij de wederpartij geldende pensioenregeling en tevens onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt bij de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst.
Hiermee heeft de wederpartij volgens verzoekster in strijd gehandeld met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hun standpunten
schriftelijk toe te lichten. De procedure bij de Commissie is op verzoek van
verzoekster gedurende acht weken stopgezet, omdat zij trachtte tot een
schikking te komen met de wederpartij. De wederpartij heeft toen aangeboden
om alsnog een premievrij pensioen aan verzoekster uit te keren, gebaseerd op
de volledige termijn dat verzoekster voor de wederpartij werkzaam is geweest.
Als voorwaarde stelde de wederpartij dat verzoekster haar klachten bij de
Commissie volledig zou intrekken. Verzoekster ging hier niet mee akkoord.
Ter zitting heeft de wederpartij opnieuw het aanbod gedaan om een premievrij
pensioen uit te keren. Het ging ditmaal om een onvoorwaardelijk aanbod.
Verzoekster heeft dit aanbod geaccepteerd. Verzoekster heeft derhalve geen
belang meer bij een oordeel over de klacht met betrekking tot de uitsluiting
van de pensioenregeling. De Commissie heeft deze klacht daarom niet verder
behandeld.
2.2. Partijen zijn opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten tijdens
een zitting op 9 december 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. (…) (echtgenoot van verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (administrateur)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster is bij de wederpartij in dienst geweest in de functie van
administratief medewerkster. Zij heeft drie keer een arbeidscontract gehad
voor 38,75 uur per week.
Deze arbeidscontracten liepen van:
– 18 januari 1988 tot 17 januari 1989
– 6 maart 1989 tot 31 december 1990
– 6 februari 1991 tot 1 januari 1993.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoekster brengt het volgende naar voren.
Zij is van mening dat de wederpartij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
door met haar geen arbeidscontract voor onbepaalde tijd aan te gaan.
In tegenstelling tot zijzelf, kregen twee bij de wederpartij werkzame mannen
wèl na één jaar een vast dienstverband aangeboden. Deze mannen traden een
jaar later dan verzoekster in dienst en deden hetzelfde werk als verzoekster.
Aan verzoekster had niet drie keer achter elkaar een contract voor bepaalde
tijd aangeboden mogen worden. Er is ten onrechte geen ontslagvergunning voor
haar aangevraagd.
3.3. De wederpartij bestrijdt dat zij jegens verzoekster onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Het is onjuist dat er uitsluitend aan mannelijke werknemers een vast
dienstverband is aangeboden. Aan een vrouwelijke werknemer, in dienst op
tijdelijke basis sedert 1 februari 1991, werd op 1 augustus 1993 een
dienstverband voor onbepaalde tijd aangeboden. Aan een mannelijke werknemer,
in dienst op tijdelijke basis sedert 23 oktober 1989, werd op 1 augustus 1991
een dienstverband voor onbepaalde tijd aangeboden. Deze werknemers deden
hetzelfde werk als verzoekster. Sedertdien is noch aan mannelijke noch aan
vrouwelijke werknemers een dienstverband voor onbepaalde tijd aangeboden.
Het klopt dat er een andere mannelijke medewerker was die een contract voor
onbepaalde tijd heeft gekregen, maar hij werkte op een andere afdeling dan
verzoekster en deed geheel ander werk.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
door haar niet voor onbepaalde tijd in dienst te nemen.
4.2. Artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat bij het aangaan
van een arbeidsovereenkomst geen onderscheid gemaakt mag worden tussen mannen
en vrouwen.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Zie onder meer Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 24 juli 1995, oordeelnummer:
95-29; 17 april 1996, oordeelnummer: 96-26 en 16 juli 1996, oordeelnummer:
96-66) geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke arbeidsovereenkomst niet
te verlengen, een besluit betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst
is.
4.3. Verzoekster stelt dat twee van haar mannelijke collega’s die hetzelfde
werk als zij deden, wel na één jaar een vast dienstverband kregen aangeboden.
De wederpartij heeft aangegeven dat dit onjuist is. Eén mannelijke en één
vrouwelijke collega hebben na een tijdelijk contract een contract voor
onbepaalde tijd gekregen. De andere man waar verzoekster naar refereert,
werkte op een andere afdeling in een andere functie.
Verzoekster heeft niet aangegeven waarom aan de juistheid van de gegevens van
de wederpartij met betrekking tot het personeelsbestand getwijfeld moet
worden. De Commissie gaat derhalve uit van de personeelsgegevens die de
wederpartij heeft aangevoerd.
4.4. Gebleken is dat een mannelijke collega van verzoekster tijdens haar
derde arbeidscontract een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kreeg.
Hier kan echter niet uit afgeleid worden dat verzoekster geen vast contract
kreeg, omdat zij vrouw is. Een werkgever heeft in principe de vrijheid om
zelf te beslissen wie hij in vaste dienst wil aannemen en wie niet. Als een
man wel een vast contract krijgt en een vrouw niet, kan hier niet automatisch
uit afgeleid worden dat geslacht bij deze beslissingen een rol heeft
gespeeld.
In het onderhavige geval heeft verzoekster geen aanvullende informatie naar
voren gebracht die doet vermoeden dat het feit dat zij vrouw is heeft
meegespeeld bij de beslissing om haar geen vast contract te geven. In
tegendeel, tijdens het onderzoek is gebleken dat naast een mannelijke
collega, ook een vrouwelijke collega een vast contract heeft gekregen. De
Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het niet
aannemelijk is gemaakt dat er sprake is van onderscheid naar geslacht.
4.5. Wat betreft verzoeksters stelling dat haar arbeidsovereenkomst ten
onrechte is beëindigd zonder dat hiervoor een ontslagvergunning was
aangevraagd, het volgende. De Commissie is niet bevoegd om te beoordelen of
een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig beëindigd is. Zij kan slechts beoordelen
of er bij het aangaan of bij de beëindiging onderscheid op grond van geslacht
is gemaakt.
De Commissie kan derhalve geen oordeel uitspreken over dit deel van het
verzoek.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te Amsterdam jegens
mevrouw (…) te Weesp bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst geen
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretarisKamer)

Instantie: Europese commissie voor de rechten van de mens, 15 januari 1997

Instantie

Europese commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

In oktober en november 1992 doen D en W aangifte van verkrachting door
Slobodan bij de politie. In november 1992 doen de dochter en de ex-vrouw
van
Slobodan aangifte van seksueel misbruik van hun dochter. De ex-vrouw
verklaart dat zij tijdens het huwelijk regelmatig werd mishandeld door
haar
ex-man en dat zij haar toevlucht had gezocht samen met hun dochter bij
een
Blijf-vanmijn-Lijf huis.
Op 11 november 1992 is de ex-vrouw gehoord bij de rechter-commissaris.
De
advocaat van de verdachte besloot daarbij niet aanwezig te zijn. Op 28
januari 1993 zijn de ex-vrouw en hun dochter in aanwezigheid van verdachtes
advocaat door de rechter-commissaris gehoord.
Ondanks verschillende verzoeken, is het de verdachte niet gelukt een kopie
van het vonnis van de rechtbank Zwolle te bemachtigen. De rechtbank heeft
de
verdachte vrijgesproken van de twee beschuldigingen van verkrachting en
veroordeeld voor seksueel misbruik van zijn dochter. Zowel verdachte als
het
OM zijn in hoger beroep gegaan.
De veroordeling is gebaseerd op de verklaring van zijn dochter bij de
rechter-commissaris en een psychiatrisch rapport over zijn dochter.
Tijdens het hoger beroep is W gehoord, in afwezigheid van de verdachte.
Hoewel zijn advocaat in staat was vragen te stellen aan W, besloot het
hof om
de andere drie slachtoffers niet te horen op de zitting omdat deze al door
de
rechter-commissaris waren gehoord en de advocaat had daar de gelegenheid
gehad om vragen te stellen. Het hof veroordeelde de verdachte voor de
verkrachtingen van D en W en voor het seksueel misbruik van zijn dochter
tot
een gevangenisstraf van drie jaar.
Het cassatieberoep van verdachte werd afgewezen op 4 april 1995.

Volledige tekst

De verdachte klaagt:
1. dat hij onterecht is veroordeeld voor mishandeling;
2. omdat hij onterecht is veroordeeld, hij onterecht gedetineerd is geweest;
3. dat het hof zijn verzoek om drie getuigen te horen niet heeft gehonoreerd,
en dat hij niet aanwezig mocht zijn bij het verhoor van W.
4. dat artikel 14 EVRM is geschonden.
Deze zaak is een voortzetting van de jurisprudentie in de zaken
Baegen (RN 1996, nr. 628) en Doorson over het
beschermingsregime met betrekking tot getuigenverhoor.THE FACTS

The applicant is a Dutch citizen, born in 1938 in Yugoslavia, and residing
in
Zwolle. Before the Commission he is not represented by a lawyer.

The facts of the case, as submitted by the applicant, may be summarised
as
follows.

In October and November 1992 Ms. D. and Ms. W. informed the police that
they
had been raped by the applicant. Also in November 1992 the applicant’s
former
wife and his daughter informed the police that the latter had been sexually
abused by him. In her statement the applicant’s former wife stated that
during their marriage she had been ill-treated by the applicant and that
she
had fled to a reception centre for battered women with her daughter whom
she
thought to have been sexually abused by the applicant.

On 11 November 1992 Ms. D. was heard by the Investigating Judge
(Rechter-Commissaris) of the Regional Court (Arrondissementsrechtbank)
of
Zwolle. The applicant’s lawyer had been informed of the time and place
of the
hearing of Ms. D. but he chose not to attend. On 28 January 1993 the
applicant’s former wife and his daughter were heard by the Investigating
Judge in the presence of the applicant’s lawyer.

In spite of various requests the applicant has failed to submit a copy
of the
judgment of the Regional Court of Zwolle. However, it appears from the
file
that on 11 May 1993 the Regional Court acquitted the applicant of both
counts
of rape and convicted him of having sexually abused his daughter and that
both the applicant and the public prosecutor filed an appeal against this
judgment with the Court of Appeal. It further appears that the applicant’s
conviction by the Regional Court was based on, inter alia, the testimony
of
his daughter before the Investigating Judge and a psychiatrist’s report
concerning the daughter.

At the subsequent hearing on appeal before the Court of Appeal (Gerechtshof)
of Arnhem on 17 December 1993 the alleged rape victim Ms. W. was heard
in the
absence of the applicant. However, the applicant’s defence counsel was
able
to put questions to Ms. W. The Court of Appeal did not call the three other
witnesses (the second alleged rape victim Ms. D., the applicant’s former
wife
and his daughter), despite a request from the applicant. The Court of Appeal
held that these witnesses had already been heard by the Investigating Judge
and recalled that the applicant’s defence counsel had been granted the
opportunity to put questions to these witnesses. It considered that the
applicant could not reasonably be held to have been prejudiced in his defence
by the refusal to summon the witnesses.

In its judgment of 29 December 1993, the Court of Appeal quashed the judgment
of the Regional Court and, after a new examination of the facts and evidence,
convicted the applicant of all charges and sentenced him to a partially
suspended term of three years’ imprisonment. The Court of Appeal used the
following in evidence against the applicant:

– a statement of the alleged rape victim Ms. W. to the police and her
statement given before the Court of Appeal;
– a statement of the alleged rape victim Ms. D. to the police and her
statement before the Investigating Judge;
– a statement of a neighbour of the applicant to the police;
– various statements of the applicant to the police;
– a statement of the applicant at the hearing before the Regional Court;
– a statement of the applicant’s former wife to the police;
– a statement of the applicant’s daughter to the police;
– the birth-certificate of the applicant’s daughter; and
– a statement of a police officer.

The applicant filed an appeal in cassation against this decision with the
Supreme Court (Hoge Raad). He complained, inter alia, that the Court of
Appeal had not allowed the examination of three witnesses (his former wife,
his daughter and one of the alleged rape victims) and that the Court of
Appeal had also not allowed him to attend the Court’s examination of the
second alleged rape victim.

The Supreme Court rejected the appeal in cassation on 4 April 1995.

Relevant domestic law and practice

Section 292 of the Code of Criminal Procedure (Wetboek van Strafvordering)
enables the President of a Court to order an accused to leave the courtroom
so that a witness may be examined in the absence of the accused. If such
an
order is made, counsel for the defence may question the witness and the
accused shall be told immediately what has happened during his absence
and
only then will the investigation be resumed.

COMPLAINTS

1. The applicant complains under Article 3 of the Convention that his
wrongful conviction amounted to ill-treatment.

2. He further complains under Article 5 of the Convention that since he
was
wrongfully convicted his detention is unlawful.

3. The applicant also complains under Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the
Convention that the Court of Appeal failed to summon three witnesses. In
addition, he complains that he had not been allowed to attend the Court
of
Appeal’s examination of a further witness.

4. Finally, he invokes Article 14 of the Convention without further
substantiation.

THE LAW

1. The applicant complains that his wrongful conviction amounted to treatment
contrary to Article 3 of the Convention.

Article 3 of the Convention reads as follows:

“No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment
or
punishment.”

The Commission recalls that it is no court of appeal from domestic courts.
It
cannot examine allegations that the domestic courts incorrectly assessed
the
facts before them or incorrectly applied domestic law. The Commission is,
therefore, unable to determine whether or not the applicant was wrongfully
convicted.

Consequently, the Commission finds that this part of the application is
manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 of the
Convention.

2. The applicant further complains under Article 5 of the Convention that
his
detention is unlawful.

Article 5 para. 1 of the Convention reads, insofar as relevant, as follows:

“Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall
be
deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with
a
procedure prescribed by law:

(a) the lawful detention of a person after conviction by a competent court;
…”

The Commission refers to its reasoning concerning the complaint under Article
3 of the Convention above. Furthermore, there is nothing in the present
case
which could warrant the conclusion that the applicant was not convicted
by a
competent court.

Accordingly, the Commission finds that this part of the application is
also
manifestly ill-founded within the meaning of Article 27, para. 2 of the
Convention.

3. The applicant further complains that the Court of Appeal failed to summon
his former wife, his daughter and one of the alleged rape victims as
witnesses. He also complains that he was not allowed to attend the Court
of
Appeal’s examination of the second alleged rape victim. He invokes Article
6
paras. 1 and 3 (d) of the Convention, which, insofar as relevant, provide
as
follows:

“1. In the determination … of any criminal charge against him, everyone
is
entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an
independent and impartial tribunal established by law.
…
3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum
rights:
…
d. to examine or have examined witnesses against him and to obtain the
attendance and examination of witnesses on his behalf under the same
conditions as witnesses against him; …”

The Commission recalls from the outset that the taking of evidence is
governed primarily by the rules of domestic law and it is in principle
for
the national courts to assess the evidence before them. It is therefore
not
the Commission’s task to decide whether the national courts have correctly
assessed the evidence, but to determine whether the proceedings as a whole,
including the way in which evidence was taken, were fair as required by
Article 6 para. 1 (cf. Eur. Court HR, Kostovski v. the Netherlands judgment
of 20 November 1989, Series A no. 166, p. 19, para. 39.)

Also, Article 6 para. 3 (d) of the Convention does not give an accused
an
unlimited right to obtain the examination of witnesses. It is in principle
within the discretionary power of domestic courts to establish whether
the
hearing of witnesses is likely to be of assistance for discovering the
truth
and, if not, to refuse the calling of such witnesses (cf. Eur. Court HR,
Bricmont v. France judgment of 7 July 1989, Series A no. 158, p. 31, para.
89).

Furthermore, the Commission reiterates that the Convention does not preclude
reliance on statements obtained at the stage of the police inquiry and
the
judicial investigation, provided that the rights of the defence have been
respected. As a rule these rights require that the defendant be given an
adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against
him either when he was making his statements or at a later stage of the
proceedings (cf. Eur. Court HR, Saïdi v. France judgment of 20 September
1993, Series A no. 261-C, p. 56, para. 43).

As to the notion of “witness”, the Commission notes that although the
applicant’s former wife, his daughter and the alleged rape victim Ms. D.
did
not testify at the hearing, they should for the purposes of Article 6 para.
3
(d) of the Convention, be regarded as a witness – a term to be given its
autonomous interpretation – because their statements, as taken down by
the
police and the investigating judge, were used in evidence by the Court
of
Appeal (cf. Eur. Court HR, Asch v. Austria judgment of 26 April 1991, Series
A no. 203, p. 10, para. 25).

The Commission, moreover, has had regard to the Court’s judgment in the
case
of Doorson v. the Netherlands (Eur. Court HR, judgment of 26 March 1996,
to
be published in Reports 1996) in which it is considered that Article 6
of the
Convention does not explicitly require the interests of witnesses in general,
and those of victims called upon to testify in particular, to be taken
into
consideration but that, however, their life, liberty or security of person
may be at stake, as may interests coming generally within the ambit of
Article 8 of the Convention. Such interests of witnesses and victims are
in
principle protected by other, substantive provisions of the Convention,
which
imply that the Contracting States should organise their criminal proceedings
in such a way that those interests are not unjustifiably imperilled. Against
this background, principles of fair trial also require that in appropriate
cases the interests of the defence are balanced against those of witnesses
or
victims called upon to testify (op. cit., para. 70).

In addition, the Commission has previously held that criminal proceedings
concerning rape contain special features in that they are often conceived
of
as an ordeal by the victim, in particular when the latter is unwillingly
confronted with the defendant. In the assessment of the question whether
or
not in such proceedings an accused received a fair trial, account must
be
taken of the right to respect for the victim’s private life. The Commission
has accepted that in criminal proceedings concerning sexual abuse certain
measures may be taken for the purpose of protecting the victim, provided
that
such measures can be reconciled with an adequate and effective exercise
of
the rights of defence (cf. Baegen v. the Netherlands, Comm. Rep. 20.10.1994,
para. 77, Eur. Court HR, Series A no. 327-B, p. 44).

In the present case the Commission notes that the applicant’s former wife
and
his daughter were heard by an Investigating Judge in the presence of the
applicant’s defence counsel. The Commission observes, furthermore, that
it
has not been submitted by the applicant that his defence counsel was unable
to put questions to the above mentioned witnesses. Moreover, counsel was
enabled to attend the hearing by the Investigating Judge of the alleged
rape
victim Ms. D. but he chose not to do so.

The Commission observes that the Court of Appeal refused to accede to the
applicant’s request to summon the three witnesses since they had already
been
heard by the Investigating Judge and the applicant’s defence counsel had
then
been given the opportunity to question the witnesses. For this reason the
Court of Appeal found that its refusal to summon the witnesses could not
be
considered prejudicial to the applicant’s defence. The Commission finds
that
in the circumstances of the present case the refusal to summon the three
witnesses does not appear to be unreasonable or arbitrary. Moreover, the
Commission considers that, although the applicant’s former wife did not
allege to be a victim, special circumstances existed which justified the
decision not to confront her with the applicant during the trial. In this
respect the Commission recalls that she had alleged having been ill-treated
by the applicant during their marriage as a result of which she had fled
to a
reception centre for battered women with her daughter whom she thought
to
have been sexually abused by the applicant.

As regards the applicant’s complaint that he was not allowed to attend
the
Court of Appeal’s examination of the alleged rape victim Ms. W., the
Commission observes that the applicant’s defence counsel was allowed to
question this witness at the hearing before the Court of Appeal.

Furthermore, it does not appear that, in the course of the criminal
proceedings against him, during which he was represented throughout, the
applicant had no opportunity to challenge the witnesses’ versions of the
events, could not properly challenge their reliability, or could not
challenge the other evidence against him.

In these circumstances the Commission is of the opinion that the criminal
proceedings against the applicant, considered as a whole, cannot be regarded
as unfair.

It follows that this part of the application is also manifestly ill-founded
within the meaning of Article 27 para. 2 of the Convention.

4. The applicant finally complains under Article 14 of the Convention.

The applicant has failed to substantiate this complaint. The Commission
considers that the circumstances of the present case do not disclose any
appearance of a violation of this right under the Convention.

It follows that this part of the application is also manifestly ill-founded
within the meaning of Article 27 para. 2 of the Convention.

For these reasons, the Commission, by a majority,

DECLARES THE APPLICATION INADMISSIBLE.

Noot

In de uitspraak in de zaak Slobodan stelt de ECRM nogmaals het regime vast
met betrekking tot het getuigenverhoor, zoals dat is ontwikkeld in de zaken
Baegen en Finkensieper (EHRM 27 oktober 1995, series
A,
nr. 327-B, RN 1996, 628; ECRM 30 november 1994, nr. 19525/92, resp. ECRM
17
mei 1995, RN 1996, 627). Anders dan door de raadsman bepleit kan de verdachte
aan art. 6 lid 3 EVRM geen ongelimiteerd recht ontlenen tot het horen van
getuigen. De verdragsbepaling biedt geen grondslag voor concrete, afdwingbare
rechten, maar fungeert op overkoepelend niveau als een zorgvuldigheidstoets.
Anders gezegd: art. 6 EVRM bevat een open normstelling, waaraan de nationale
bepalingen inzake de inrichting van het strafproces moeten voldoen. De
organisatie en toepassing van het nationale strafprocesrecht is daarbij
voorbehouden aan de nationale wetgever, respectievelijk de strafrechter.
Uit de jurisprudentie van de Commissie en het Europese Hof is inmiddels
duidelijk geworden dat de inrichting van het getuigenverhoor onder
omstandigheden afhankelijk kán zijn van de aanspraken welke getuigen als
rechtsburgers kunnen ontlenen aan art. 8 EVRM (zie laatstelijk: EHRM 23
april
1997, NJ 1997, 635, Van Mechelen). Van belang is voorts de aanwijzing van
art. 8 EVRM als primaire basis voor bijzondere getuigenbescherming in het
kader van het strafproces. Vastgesteld wordt dat art. 8 EVRM in beginsel
autonome aanspraken bevat op bescherming van de privésfeer. Het open karakter
van art. 6 EVRM staat vervolgens toe een verbinding te leggen tussen
aanspraken ontleend aan de twee onderscheiden bepalingen. Indien deze
belangen conflicteren is het de taak van de strafrechter een afweging te
maken tussen de autonome belangen van de (slachtoffer)getuige en het recht
van de verdachte op een eerlijk proces ex art. 6 EVRM. Het is dus niet
zo dat
art. 6 lid 3 EVRM een hogere status zou hebben dan art. 8 EVRM; ook het
omgekeerde is niet het geval (zie: A. Beijer, Bedreigde getuigen in het
strafproces, Deventer, 1997, hoofdstuk 8; Beijer wijst daarnaast op art.
2
EVRM als grondslag van getuigenbescherming).
Deze horizontale werking van grondrechten roept, zoals de praktijk heeft
geleerd, onvermijdelijk vragen op naar de invulling van art. 6 lid 3 onder
d
EVRM. De commissie stelt uitdrukkelijk vast er geen sprake is van een
absoluut, ‘ongelimiteerd’ recht van de verdachte op ondervraging van
(slachtoffer)getuigen. Tevens stelt zij nogmaals uitdrukkelijk vast dat,
gelet op de belangen van de (slachtoffer)getuigen in beginsel kan worden
volstaan met getuigenverklaringen afgelegd ten overstaan van de politie
of
rechter-commissaris op voorwaarde dat de belangen van de verdachte afdoende
zijn gewaarborgd.
Met het oog daarop geeft de commissie, gelijk zij deed in de zaken
Baegen en Doorson (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741)
een (dwingende) aanwijzing aan de lidstaten om te komen tot strafprocessuele
voorzieningen ter bescherming van (slachtoffer)getuigen.
Naast een bevestiging van bestaande jurisprudentie voegt de uitspraak van
de
commissie in de zaak Slobodan ook iets nieuws toe. Ik doel op het onderscheid
dat de commissie maakt tussen slachtoffers en getuigen. De commissie doet
dat
op twee plaatsen. De eerste maal in een overweging aangaande de verhouding
art. 6 jo. 8 EVRM (pag. 5: ‘Such interests of witnesses and victims (…).’).
De tweede maal meer concreet aan het eind van de uitspraak. Overwogen wordt
dat ook een getuige die zich niet als slachtoffer profileert aanspraken
kan
maken op een strafprocessueel beschermingsregime, mits de omstandigheden
daartoe aanleiding geven. In dit geval biedt het feit dat de betreffende
getuige – de ex-echtgenote – langdurig is mishandeld door de verdachte,
voldoende grond om haar buiten aanwezigheid van verdachte te verhoren.
De
wens van deze getuige om geen strafvervolging in te stellen wegens de
mishandeling wordt gerespecteerd (pag.6: ‘The applicant’s former wife did
not
allege to be a victim.’), maar staat een erkenning van haar kwetsbare positie
naar verdachte toe niet in de weg.
Op het eerste gezicht lijkt deze overweging niets nieuws toe te voegen
aan de
bestaande situatie: strafprocessuele bescherming van getuigen is immers
niet
beperkt tot slachtoffers. Desondanks meen ik dat de Commissie hier een
zekere
nuancering aanbrengt, in die zin dat het belang dat ten grondslag ligt
aan
het toekennen van getuigenbescherming een andere is dan gebruikelijk. In
de
regel wordt het bijzondere verhoorregime immers beperkt tot slachtoffers,
dan
wel tot getuigen wiens anonimiteit justitie wenst te waarborgen (A.M. van
Hoorn, De wet getuigenbescherming. Een uitzonderlijke regeling, RU
eiden, Leiden, 1996). In dit geval is daarvan geen sprake, het gaat hier
om
een bekende getuige wiens slachtofferstatus in beginsel buiten de grondslag
van de tenlastelegging valt. Desondanks wordt de feitelijke
slachtofferervaring meegewogen in de vraag of deze getuige aanspraak kan
maken op een bijzonder verhoorregime en in het verlengde daarvan of het
recht
van de verdachte op een eerlijk proces is gerespecteerd. Daarmee lijkt
het
belang dat de Commissie hecht aan art. 8 EVRM in relatie tot art. 6 lid
3
onder d EVRM wat te zijn toegenomen.

Renée Kool

Rechters

Mrs Thune, Geus, Jörundsson, Gözübüyür, Soyer, Damelius, Martinez, Nowicki,Cabral Barreto, Mucha, Svaby, Lorenzen, Bizliunas, Alkema

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 januari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is tijdens haar proeftijd door de wederpartij ontslagen.
Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
Een ontslag wegens zwangerschap is in de proeftijd niet toegestaan. Afgezien
van deze beperking heeft de werkgever echter een zeer grote vrijheid om de
arbeidsovereenkomst in proeftijd te beëindigen om hem moverende redenen.
Gesteld, en door verzoekster erkend, is dat er al voordat de wederpartij wist
dat verzoekster zwanger was, twijfels bestonden die ook aan verzoekster
waren meegedeeld. Voor de wederpartij konden die twijfels van dien aard
zijn dat zij leidden tot de conclusie dat het dienstverband van verzoekster
na haar proeftijd niet kon worden voortgezet.
Onbetwist is evenwel dat de mededeling omtrent de zwangerschap ongeveer
halverwege de proeftijd ertoe heeft geleid dat de wederpartij een week
daarna het besluit heeft genomen om het dienstverband van verzoekster aan
het einde van de proeftijd te beëindigen.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij zonder de mededeling van
verzoekster over haar zwangerschap het besluit op dat moment niet genomen
zou hebben. De Commissie kan uiteraard niet vaststellen of de wederpartij
zonder die mededeling niet aan het einde van de proeftijd tot hetzelfde
besluit zou zijn gekomen.
De Commissie stelt echter wel vast dat er rechtstreeks verband bestaat
tussen de mededeling van verzoekster over haar zwangerschap en, als
reactie daarop, het besluit van de wederpartij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Dit leidt tot de conclusie dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de wederpartij om
medio september 1996 het besluit te nemen om de arbeidsovereenkomst van verzoekster na haar proeftijd te beëindigen.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1. Het verzoek
1.1. Op 2 oktober 1996 verzocht mevrouw (…) te Utrecht (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Com
missie) met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Zeist (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster is tijdens haar proeftijd door de wederpartij ontslagen. Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in h
aar zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. De Commissie heeft het verzoek om een sp
oedbehandeling niet gehonoreerd. Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht en zijn opgeroepen voor een zitting op 3 dece
mber 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…)
– dhr. (…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. mr. W.J.M. van Tongeren (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer 1 van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster is op 19 augustus 1996 in dienst getreden bij de wederpartij op basis van een contract voor een jaar met een p
roeftijd van twee maanden. De wederpartij is een uitgeverij.
De werkzaamheden van verzoekster zouden bestaan uit correspondentie en facturering, productiebegeleiding, acquisitie, boekhande
lscontacten en distributiebegeleiding.
Verzoekster had medio 1996 vernomen dat er een vacature bestond bij de wederpartij.
Op 10 juni 1996 heeft zij een oriënterend gesprek gehad met de directeur van de wederpartij. Tijdens dit gesprek werd door de w
ederpartij geconstateerd dat verzoekster, gelet op haar curriculum vitae, waarschijnlijk meer zou kunnen dan deze functie van r
eceptioniste/typiste. Op 14 juni 1996 vond een vervolggesprek plaats. In dit gesprek werd afgesproken dat verzoekster per 19 au
gustus 1996 bij de wederpartij in dienst zou treden. De wederpartij had de voorkeur voor een contract voor een half jaar, omdat
niet duidelijk was hoeveel werk er na het halve jaar nog zou resteren. Er werd een contract voor een jaar overeengekomen, omda
t verzoekster een vaste baan achterliet. Na een jaar zou het dienstverband worden voortgezet voor onbepaalde tijd.
Omstreeks het begin van het dienstverband was verzoekster drie maanden zwanger. Aangezien zij het vertrouwen van haar nieuwe we
rkgever niet wilde beschamen, heeft verzoekster de wederpartij, na een gesprek met een verloskundige, op 12 september 1996 op d
e hoogte gesteld van haar zwangerschap. Zij was op dat moment drie maanden zwanger. De leidinggevende van de wederpartij felici
teerde verzoekster, maar gaf aan door de zwangerschap met een zakelijk probleem geconfronteerd te worden. Verzoekster werd gevr
aagd of zij na haar bevallingsverlof weer volledig aan het werk zou willen. Zij heeft geen antwoord gegeven op deze vraag, omda
t zij dat nog niet kon inschatten.
De leidinggevende deelde mee over één en ander te willen nadenken en het te willen bespreken alvorens een beslissing te nemen.

Op 24 september 1996 werd verzoekster meegedeeld dat haar dienstverband op 18 oktober 1996, dit was de laatste dag van de proef
tijd, zou worden beëindigd. Dit werd op 25 september 1996 schriftelijk bevestigd.
Als reden voor het ontslag werd gegeven dat verzoekster, gezien de zwaarte van de vervulde functie en de daarbij behorende zelf
standigheid, niet geschikt werd geacht voor de positie.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoekster stelt het volgende.
Zij is van mening dat de wederpartij het dienstverband heeft beëindigd vanwege haar zwangerschap.
Verzoekster is van mening dat de door de wederpartij aangedragen redenen voor het ontslag, nooit in zo’n korte tijd hadden kunn
en worden aangetoond. Zou dat wel het geval zijn geweest, dan had dat eerder dienen te worden aangegeven. Zij is echter nooit a
angesproken over grove fouten. Zij heeft ook complimenten gekregen over het niet langer maken van de beginnersfoutjes, over het
feit dat zij zo goed in de groep paste, dat zij zich het computersysteem snel eigen wist te maken en de werkzaamheden snel aan
leerde. Verzoekster erkent dat zij enkele beginnersfoutjes heeft gemaakt. De wederpartij wist echter dat het werk iets geheel a
nders was dan wat verzoekster tot dan toe had gedaan. Verzoekster is voorts van mening dat het inwerken wat langzaam en gebrekk
ig verliep door de tijdsdruk op de mensen die haar zouden moeten inwerken.
3.3. De wederpartij stelt het volgende.
Op grond van artikel 7A:1639n Burgerlijk Wetboek (BW) is de wederpartij bevoegd gedurende de proeftijd de dienstbetrekking met
verzoekster zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen te doen eindigen. Wanneer van de
wederpartij verwacht zou worden aan te tonen dat er geen verband bestaat tussen de beëindiging in de proeftijd en de zwangersch
ap, zou een ontslag tijdens proeftijd ingeval van zwangerschap in feite nagenoeg onmogelijk worden.
De wederpartij benadrukt dat de enige reden waarom verzoekster is ontslagen, is dat zij voor de positie waarvoor zij was aangen
omen niet capabel is gebleken. De twijfels over haar functioneren bestonden al voordat verzoekster haar zwangerschap meldde en
waren ook aan haar bekend gemaakt. Deze twijfels hadden betrekking op aspecten zoals taalgebruik en taalvaardigheid die voor de
onderhavige functie essentieel geacht worden, temeer daar het een klein bedrijf is, waarin de door verzoekster vervulde functi
e een centrale is, ook in de contacten met de buitenwereld. Door de melding van haar zwangerschap zag de wederpartij zich op da
t moment genoodzaakt een afweging te maken met betrekking tot het functioneren van verzoekster. De wederpartij kwam toen tot de
conclusie dat er teveel twijfels waren om haar te laten blijven. Zij had er moeite mee om verzoekster direct weg te sturen, om
dat ze dan misschien moeilijker een andere baan kon vinden en had haar daarom aangeboden de proeftijd gewoon af te maken. Als v
erzoekster zo was blijven werken als ze deed op het moment dat ze melding maakte van haar zwangerschap zou ze aan het einde van
de proeftijd ook ontslagen zijn. De wederpartij had waardering voor de inzet van verzoekster en heeft haar daarom ook complime
nten gemaakt om haar te stimuleren. De twijfels bleven echter wel bestaan.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling heeft ge
maakt, door verzoekster tijdens haar proeftijd te ontslaan.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.
In gevolge artikel 7A:1637ij lid 1 BW is het verboden bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tusse
n mannen en vrouwen. Lid 5 van het artikel bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct e
n indirect onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling een vorm van
direct onderscheid.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverl
of als een onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en daardoor op één lijn moet worden
gesteld met de zwangerschap zèlf (Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en Commissie gelijke behand
eling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeelnummer: 620-94-24). Onderscheid op grond van beperkte inzetbaa
rheid vanwege zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid op.
De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid tenzij het een in de wet in artikel 7A:1637ij lid 2-4 B
W genoemde uitzondering betreft. Niet gesteld, noch gebleken is dat deze uitzonderingen hier van toepassing zijn.
Ook indien zwangerschap niet de enige of doorslaggevende reden is geweest voor de beëindiging van een arbeidsverhouding maar da
arbij mede een rol heeft gespeeld, is er sprake van strijd met de wetgeving gelijke behandeling (Commissie gelijke behandeling,
23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en 13 november 1995, oordeelnummer: 95-47.).
4.3. Ingevolge artikel 7A:1639n lid 1 BW is het toegestaan de dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de v
oor opzegging geldende bepalingen te beëindigen.
In de rechtspraak wordt evenwel uitgegaan van de doorwerking van het discriminatieverbod gedurende de proeftijd. (Zie onder and
ere Rechtbank Arnhem, 24 december 1987, PRg 1988, 2886.)
Zo kan bij ontslag tijdens proeftijd sprake zijn van misbruik van bevoegdheid wanneer het discriminatieverbod wordt overtreden.
(Hoge Raad, 13 januari 1995, NJ 1995, nr. 430).
4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is geworden dat de zwangerschap van verzoekster aanleiding vormde voor de wederpar
tij om de arbeidsovereenkomst met verzoekster te beëindigen.
Het is daarbij niet de taak van de Commissie om te beoordelen of een werknemer al dan niet voldoende functioneert. De Commissie
is slechts bevoegd na te gaan of er in casu bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid op grond van geslacht is gema
akt. Hierbij kan de Commissie echter wel betrekken of zij het aannemelijk acht dat verzoekster vanwege redenen die met haar fun
ctioneren samenhangen, is ontslagen.
4.5. Verzoekster stelt dat zij is ontslagen vanwege haar zwangerschap. Op haar functioneren was, behoudens wat kleine en verkla
arbare (beginners-) fouten, niets aan te merken. Bovendien vraagt zij zich af waarom zij tot het einde van haar proeftijd kon b
lijven als zij werkelijk zo slecht functioneerde.
De wederpartij stelt dat verzoekster is ontslagen omdat zij niet capabel bleek voor de functie. Bovendien mag men iemand, volge
ns de wederpartij, tijdens de proeftijd om welke reden dan ook ontslaan. Door de melding van haar zwangerschap is het tijdstip
waarop de beslissing is genomen wat vervroegd. Daarbij meende de wederpartij dat verzoekster er belang bij kon hebben om de pro
eftijd af te maken en daartoe heeft zij haar in staat gesteld.
4.6. Zoals eerder aangegeven werkt het discriminatieverbod, zoals neergelegd in artikel 7A:1637ij BW, ook door tijdens proeftij
d. Een ontslag wegens zwangerschap is derhalve ook in de proeftijd niet toegestaan. Afgezien van deze beperking heeft de werkge
ver echter een zeer grote vrijheid om de arbeidsovereenkomst in proeftijd te beëindigen om hem moverende redenen. De Commissie
toetst derhalve of voldoende aannemelijk is gemaakt, dat er sprake is van redenen die geen verband hielden met de zwangerschap
van verzoekster. Gesteld, en door verzoekster erkend, is dat er al voordat de wederpartij wist dat verzoekster zwanger was, twi
jfels bestonden die ook aan verzoekster waren meegedeeld. Voor de wederpartij konden die twijfels van dien aard zijn dat zij le
idden tot de conclusie dat het dienstverband van verzoekster na haar proeftijd niet kon worden voortgezet.
4.7. Onbetwist is evenwel dat de mededeling ongeveer halverwege de proeftijd ertoe heeft geleid dat de wederpartij een week daa
rna het besluit heeft genomen om het dienstverband van verzoekster aan het einde van de proeftijd te beëindigen. Ter zitting he
eft de wederpartij nader uitgelegd dat de mededeling van verzoekster voor haar reden was om de afgelopen weken te evalueren en
een prognose te maken omtrent verzoeksters functioneren in de toekomst. De wederpartij is toen tot het besluit gekomen om verzo
ekster te ontslaan vanwege het naar haar mening onvoldoende functioneren van verzoekster tot dusverre en de te grote twijfel aa
n de kans op verbetering in de toekomst.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij zonder de mededeling van verzoekster over haar zwangerschap het besluit op dat momen
t niet genomen zou hebben. De Commissie kan uiteraard niet vaststellen of de wederpartij zonder die mededeling niet aan het ein
de van de proeftijd tot hetzelfde besluit zou zijn gekomen.
De Commissie stelt echter wel vast dat er rechtstreeks verband bestaat tussen de mededeling van verzoekster over haar zwangersc
hap en, als reactie daarop, het besluit van de wederpartij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Dit leidt tot de conclusie dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft gespeeld bij de overwegingen van de wederpartij om
medio september 1996 het besluit te nemen om de arbeidsovereenkomst van verzoekster na haar proeftijd te beëindigen.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar geslacht als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling heeft gemaakt, door verzoekster
tijdens haar proeftijd te ontslaan.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.
In gevolge artikel 7A:1637ij lid 1 BW is het verboden bij de beëindiging van
een arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Lid 5
van het artikel bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet
worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling een vorm van
direct onderscheid.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en
daardoor op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zèlf (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994,
oordeelnummer: 620-94-24). Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid
vanwege zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid op.
De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid
tenzij het een in de wet in artikel 7A:1637ij lid 2-4 BW genoemde
uitzondering betreft. Niet gesteld, noch gebleken is dat deze uitzonderingen
hier van toepassing zijn.
Ook indien zwangerschap niet de enige of doorslaggevende reden is geweest
voor de beëindiging van een arbeidsverhouding maar daarbij mede een rol heeft
gespeeld, is er sprake van strijd met de wetgeving gelijke behandeling
(Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en 13
november 1995, oordeelnummer: 95-47.).
4.3. Ingevolge artikel 7A:1639n lid 1 BW is het toegestaan de
dienstbetrekking zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor
opzegging geldende bepalingen te beëindigen.
In de rechtspraak wordt evenwel uitgegaan van de doorwerking van het
discriminatieverbod gedurende de proeftijd. (Zie onder andere Rechtbank
Arnhem, 24 december 1987, PRg 1988, 2886.)
Zo kan bij ontslag tijdens proeftijd sprake zijn van misbruik van bevoegdheid
wanneer het discriminatieverbod wordt overtreden. (Hoge Raad, 13 januari
1995, NJ 1995, nr. 430).
4.4. De vraag die voorligt is of aannemelijk is geworden dat de zwangerschap
van verzoekster aanleiding vormde voor de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst met verzoekster te beëindigen.
Het is daarbij niet de taak van de Commissie om te beoordelen of een
werknemer al dan niet voldoende functioneert. De Commissie is slechts bevoegd
na te gaan of er in casu bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid
op grond van geslacht is gemaakt. Hierbij kan de Commissie echter wel
betrekken of zij het aannemelijk acht dat verzoekster vanwege redenen die met
haar functioneren samenhangen, is ontslagen.
4.5. Verzoekster stelt dat zij is ontslagen vanwege haar zwangerschap. Op
haar functioneren was, behoudens wat kleine en verklaarbare (beginners-)
fouten, niets aan te merken. Bovendien vraagt zij zich af waarom zij tot het
einde van haar proeftijd kon blijven als zij werkelijk zo slecht
functioneerde.
De wederpartij stelt dat verzoekster is ontslagen omdat zij niet capabel
bleek voor de functie. Bovendien mag men iemand, volgens de wederpartij,
tijdens de proeftijd om welke reden dan ook ontslaan. Door de melding van
haar zwangerschap is het tijdstip waarop de beslissing is genomen wat
vervroegd. Daarbij meende de wederpartij dat verzoekster er belang bij kon
hebben om de proeftijd af te maken en daartoe heeft zij haar in staat
gesteld.
4.6. Zoals eerder aangegeven werkt het discriminatieverbod, zoals neergelegd
in artikel 7A:1637ij BW, ook door tijdens proeftijd. Een ontslag wegens
zwangerschap is derhalve ook in de proeftijd niet toegestaan. Afgezien van
deze beperking heeft de werkgever echter een zeer grote vrijheid om de
arbeidsovereenkomst in proeftijd te beëindigen om hem moverende redenen. De
Commissie toetst derhalve of voldoende aannemelijk is gemaakt, dat er sprake
is van redenen die geen verband hielden met de zwangerschap van verzoekster.
Gesteld, en door verzoekster erkend, is dat er al voordat de wederpartij wist
dat verzoekster zwanger was, twijfels bestonden die ook aan verzoekster waren
meegedeeld. Voor de wederpartij konden die twijfels van dien aard zijn dat
zij leidden tot de conclusie dat het dienstverband van verzoekster na haar
proeftijd niet kon worden voortgezet.
4.7. Onbetwist is evenwel dat de mededeling ongeveer halverwege de proeftijd
ertoe heeft geleid dat de wederpartij een week daarna het besluit heeft
genomen om het dienstverband van verzoekster aan het einde van de proeftijd
te beëindigen. Ter zitting heeft de wederpartij nader uitgelegd dat de
mededeling van verzoekster voor haar reden was om de afgelopen weken te
evalueren en een prognose te maken omtrent verzoeksters functioneren in de
toekomst. De wederpartij is toen tot het besluit gekomen om verzoekster te
ontslaan vanwege het naar haar mening onvoldoende functioneren van
verzoekster tot dusverre en de te grote twijfel aan de kans op verbetering in
de toekomst.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij zonder de mededeling van
verzoekster over haar zwangerschap het besluit op dat moment niet genomen zou
hebben. De Commissie kan uiteraard niet vaststellen of de wederpartij zonder
die mededeling niet aan het einde van de proeftijd tot hetzelfde besluit zou
zijn gekomen.
De Commissie stelt echter wel vast dat er rechtstreeks verband bestaat tussen
de mededeling van verzoekster over haar zwangerschap en, als reactie daarop,
het besluit van de wederpartij tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Dit leidt tot de conclusie dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft
gespeeld bij de overwegingen van de wederpartij om medio september 1996 het
besluit te nemen om de arbeidsovereenkomst van verzoekster na haar proeftijd
te beëindigen.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Zeist jegens mevrouw (…) te Utrecht onderscheid naar geslacht heeft ge
maakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 14 januari 1997

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Seksueel misbruik van minderjarige jongens. Het misbruik vond plaats in het
huis van de dader, waar hij seksuele handelingen verrichtte of liet
verrichten. De jongens ontvingen daarvoor een geldbedrag. De dader is
strafrechtelijk veroordeeld en er is een verhuisgebod opgelegd. Zowel het
Schadefonds als het Hof wijzen het verzoek om schadevergoeding af, omdat er
geen sprake zou zijn van een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf. De jongens
zijn immers “vrijwillig” naar de man toegegaan en er is geen dwang of geweld
gebruikt, aldus Fonds en Hof. De enkele veroordeling voor een zedendelict
houdt niet automatisch in dat er sprake is geweest van een opzettelijk
gepleegd geweldsmisdrijf.

Volledige tekst

A. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Op 9 december 1993 is de Commissie verzocht om toekenning van een uitkering
uit het schadefonds geweldsmisdrijven ter zake van letselschade veroorzaakt
door in de periode 1 juli 1990 tot 1 november 1993 jegens verzoeker
opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven.
De Commissie heeft in haar bestreden beslissing het verzoek afgewezen op
grond van haar oordeel dat niet, althans onvoldoende, aannemelijk is geworden
dat jegens verzoeker opzettelijk een geweldsmisdrijf is gepleegd op grond
waarvan een uitkering uit het schadefonds zou kunnen worden toegekend.
Een afschrift van deze beslissing is bij brief van 24 september 1996
toegezonden aan de gemachtigde van verzoeker die daartegen namens verzoeker
bezwaar heeft gemaakt in een verzoekschrift dat op 11 oktober 1996 bij het
parket van de procureur-generaal en vervolgens ter griffie van dit hof is
binnengekomen.

B. HET BEZWAAR VAN VERZOEKER

Het bezwaar dat is aangevoerd komt – kort gezegd – hierop neer dat naar het
oordeel van verzoeker de commissie het verzoek ten onrechte heeft afgewezen
aangezien jegens hem wel degelijk een geweldsmisdrijf is gepleegd.

C. BEOORDELING VAN HET VERZOEKSCHRIFT

Verzoeker is in voormelde periode regelmatig op bezoek geweest (alleen of met
andere jongens) bij een man (dader) die seksuele handelingen met hem
verrichtte of door verzoeker liet verrichten. Verzoeker ontving elke keer na
afloop van zijn bezoek een geldbedrag van de dader.
De dader is voor het plegen van deze feiten met verzoeker en enkele andere
minderjarige jongens veroordeeld.

De Commissie heeft het verzoek om een uitkering uit het schadefonds afgewezen
omdat naar haar oordeel niet is gebleken dat door de dader op enig moment
geweld is gepleegd, dat daarmee is gedreigd of dat psychische dwang op
verzoeker is uitgeoefend, zodat niet aannemelijk is geworden dat jegens
verzoeker een opzettelijk geweldsmisdrijf is gepleegd.

In het verzoekschrift wordt daartegen aangevoerd dat het feit dat de pleger
van het seksueel misbruik door de strafrechter is veroordeeld, voor de
commissie voldoende aanleiding had moeten zijn om aan verzoeker een
schadevergoeding toe te kennen. Immers er is sprake geweest van overwicht van
de dader op verzoeker en er staat vast dat verzoeker grote psychische schade
als gevolg van dit misbruik heeft opgelopen.

Dit betoog gaat er echter aan voorbij dat veroordeling wegens een zedendelict
in casu ontucht met een minderjarige, niet automatisch inhoudt dat er sprake
is geweest van een opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf en dat ook andere dan
geweldsmisdrijven tot ernstige psychische schade kunnen leiden.

Uit de stukken, met name uit de door verzoeker op 22 november 1993 tegenover
de politie afgelegde verklaring blijkt dat door de dader op geen enkel moment
geweld is gebruikt of dat hij daarmee heeft gedreigd om verzoeker tot het
plegen of dulden van seksuele handelingen te brengen. Ook van psychische
dwang is niet gebleken. Wel ontving verzoeker na elk bezoek een bepaald
geldbedrag van de dader. Verzoeker heeft echter verklaard dat hij, nadat hij
thuis over de eerste ontmoeting met de dader had nagedacht, tegen een vriend
had gezegd dat je op die manier heel gemakkelijk geld kon verdienen.

Het hof is met de Commissie van oordeel dat, hoe verwerpelijk het gedrag van
de dader ook is geweest en hoezeer verzoeker als gevolg daarvan ook
psychische schade heeft opgelopen, de jegens verzoeker gepleegde feiten niet
als opzettelijk gepleegde geweldsmisdrijven in de zin van de wet kunnen
worden aangemerkt.

Slotsom is dat het verzoekschrift ongegrond moet worden verklaard.

BESLISSING

Het hof verklaart het verzoekschrift ongegrond.

Schadefonds Geweldsmisdrijven, 9 september 1996

Geachte heer T.,

1. Aan de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven is op 9 december 1993
verzocht een uitkering uit het fonds aan u toe te kennen. De door of namens u
verstrekte inlichtingen zijn nagegaan en zo nodig aangevuld door het
onderzoek, namens de Commissie ingesteld.
2. Ingevolge artikel 3 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven kan een
uitkering worden gedaan aan degene aan wie door een opzettelijk gepleegd
geweldsmisdrijf ernstig letsel is toegebracht.

3. Het verzoek om een uitkering is gegrond op feiten, die hebben
plaatsgevonden tussen 1 juli 1990 en 1 november 1993 te ALKMAAR. Uit het
onderzoek, met name uit het proces-verbaal, ter zake opgemaakt door de
politie te Noord-Holland Noord/Alkmaar, is het navolgende gebleken. In
genoemde periode kwam u meerdere malen bij een man thuis op bezoek. De min
heeft bij een aantal van die gelegenheden u, soms samen met andere jongens,
er toe gebracht seksuele handelingen te verrichten met hem, danwel deze door
hem te laten verrichten; na afloop kregen u en de andere jongens daar telkens
een geldbedrag voor.

4. De Commissie ziet zich gesteld voor de vraag of er in dit geval sprake is
geweest van een geweldsmisdrijf, in de zin der Wet. Het verrichten danwel
uitlokken van seksuele handelingen met iemand die de leeftijd van 16 jaar nog
niet heeft bereikt, is volgens het Wetboek van Strafrecht strafbaar. De
Commissie heeft dienaangaande echter overwogen dat uit het onderzoek
onvoldoende is gebleken dat bij de bedoelde contacten tussen u en de dader
sprake is geweest van geweld of bedreiging met geweld, dan wel van psychische
dwang van de zijde van de dader.

5. Voor de Commissie is aldus niet, althans onvoldoende, aannemelijk geworden
dat jegens u op bovengenoemde tijd en plaats opzettelijk een geweldsmisdrijf
is gepleegd, op grond waarvan een uitkering uit het Schadefonds zou kunnen
worden toegekend.

6. De Commissie wijst op deze grond uw verzoek om toekenning van een
uitkering uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven af.

Den Haag, 9 september 1996

Rechters

Mrs. van Schellen, Mulder en van Nievelt

Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 10 januari 1997

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De stiefvader is van mening dat de vordering van de dochter jegens hem tot
vergoeding van schade op grond van onrechtmatige daad is verjaard. Het
seksueel misbruik met de dochter heeft zich afgespeeld vanaf haar tiende jaar
tot haar vijftiende jaar. Op haar 22e is zij naar het Riagg gegaan voor hulp.
Dit heeft niets opgeleverd. Op haar zevenentwintigste is zij weer hulp gaan
zoeken en dit leidde ertoe dat zij in mei 1993 aangifte heeft gedaan. De
verjaringstermijn is gaan lopen op het moment dat de dochter zich de aard en
omvang van de schade bewust is geworden, hetgeen pas het geval was op het
moment van de aangifte in mei 1993. De rechtbank overweegt dat immers pas
sprake is van bekendheid met de schade veroorzaakt door seksueel misbruik, op
het moment van een gedraging van de benadeelde waaruit blijkt van besef dat
het seksueel misbruik voor de daarvoor aansprakelijke persoon kan leiden tot
gevolgen van strafrechtelijke of vermogensrechtelijke aard.
De aan de aangifte voorafgegane psychosociale begeleiding van de dochter door
de Riagg in de jaren 1986 en 1991 moet volgens het hof veeleer worden gezien
als een onderdeel van het proces van bekendwording van de door het seksueel
misbruik veroorzaakte schade. Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank
Dordrecht.

Volledige tekst

Het geding

Bij exploot van dagvaarding van 12 oktober 1995 is de stiefvader in hoger
beroep gekomen van het (tussen)vonnis van 20 september 1995 door de rechtbank
te Dordrecht in conventie gewezen.

Voor de loop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen
daaromtrent door de rechtbank in dat vonnis is overwogen.

Bij memorie van grieven heeft de stiefvader één grief tegen het bestreden
vonnis gericht, welke door de dochter bij memorie van antwoord is bestreden.
Daarbij zijn door haar producties overgelegd.

De partijen hebben de procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank
onder de overwegingen 1, 2 en 3 heeft vermeld.
De dochter is bij het bestreden vonnis in conventie toegelaten te bewijzen
feiten en/of omstandigheden waaruit het door haar gestelde seksuele misbruik
van haar door de stiefvader kan worden afgeleid.

2. De stiefvader heeft als grief tegen dat deel van het vonnis aangevoerd,
dat de vordering van de dochter jegens hem tot vergoeding van schade op grond
van onrechtmatige daad is verjaard en dat de dochter in haar vordering niet
ontvankelijk had moeten worden verklaard, danwel dat haar vordering had
moeten worden afgewezen. De dochter was immers, volgens hem, tenminste vanaf
1982 doch zeker vanaf 1986 bekend met zowel de dader van de door haar
beweerde onrechtmatige daad, als de daardoor veroorzaakte (psychische)
schade. Vóór de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg op 18 maart
1994 is de verjaringstermijn verstreken (nl. op 1 januari 1993) doordat niet
eerder aanspraak is gemaakt op schadevergoeding.

3. Volgens de dochter, geboren in 1964, heeft het seksueel misbruik
plaatsgevonden in de periode 1974 tot maart 1979, derhalve gedurende haar
minderjarigheid. In 1979 heeft zij met haar moeder de politie bezocht, maar
is geen aangifte opgenomen. Zij heeft het ouderlijk huis verlaten en haar
intrek genomen bij familieleden en is nooit teruggekeerd naar huis.
Eerst in 1986 werd zij door de huisarts verwezen naar de RIAGG in verband met
problemen in de relationele sfeer. De gesprekken bij de RIAGG hebben haar
toen niet verder kunnen helpen.
In september 1991 heeft zij opnieuw hulp gezocht bij een hulpverlenende
instantie in verband met relationele problemen die zij toen zelf in verband
bracht met seksueel misbruik in het verleden. Daarna heeft zij gedurende vele
jaren psychosociale begeleiding gehad. In mei 1993 deed zij aangifte bij de
politie van het seksueel misbruik door de stiefvader. De verjaringstermijn is
gaan lopen op het moment dat de dochter zich de aard en omvang van de schade
bewust is geworden, hetgeen pas het geval was op moment van de aangifte in
maart 1993, subsidiair het moment van gericht hulpzoeken in september 1991.

4. Dienaangaande zij het volgende overwogen. Van bekendheid met de schade,
veroorzaakt door seksueel misbruik, als bedoeld in artikel 3:310, eerste lid,
BW is pas sprake in geval van een gedraging van de benadeelde waaruit blijkt
van besef dat het seksueel misbruik voor de daarvoor aansprakelijke persoon
kan leiden tot gevolgen van strafrechtelijke of vermogensrechtelijke aard.
Noch gesteld noch gebleken is dat vóór 18 mei 1993, de dag waarop de dochter
van het seksueel misbruik aangifte heeft gedaan, een zodanige gedraging van
de dochter heeft plaatsgevonden. De daaraanvoorafgegane psycho-sociale
begeleiding van de dochter door de RIAGG in de jaren 1986 en 1991 moet
volgens het hof veeleer worden gezien als een onderdeel van het proces van
bekendwording van de door het seksueel misbruik veroorzaakte schade. De
onderhavige rechtsvordering is derhalve niet verjaard, zodat de grief moet
worden verworpen.
5. Het bestreden vonnis, voorzover het beroep daartegen is gericht, dient te
worden bekrachtigd.

6. De stiefvader zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen
in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 12 oktober 1995, in
conventie tussen partijen gewezen, voorzover het beroep daartegen is gericht;

verwijst de zaak terug naar die rechtbank voor de verdere behandeling en ter
uitvoering van het in dat vonnis bepaalde;

veroordeelt de stiefvader in de kosten van het geding in hoger beroep aan de
zijde van de dochter gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 1585,
gespecificeerd als volgt:
– ƒ 560 wegens vast recht,
– ƒ 1025 aan salaris voor de procureur,
te betalen aan de griffier van dit hof die daarmee zal handelen
overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b Rv.

Rechters

Mrs Von Brucken Fock, Van den Wildenberg, Simonis

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 8 januari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De man werkt als supervisor seismoloog. Hij moet om de week 24 uur per dag
bereikbaar zijn. Voor die beschikbaarheid krijgt hij een vergoeding van ƒ 10
000 per jaar. Hij bepaalt in een contract dat zijn vrouw in eerste instantie
de telefoon op zich neemt. Hij kent haar daartoe een vorstelijk salaris toe
van ƒ 40 000. Dit wordt bij haar belast tegen een laag tarief, terwijl
hijzelf dit bedrag tegen een hoog tarief kan aftrekken. Het Hof Leeuwarden
gaat ervan uit dat het aannemen van telefoontjes tot de gewone huwelijkse
plichten van de echtgenote behoort, ook als het gaat om echtelijke
assistentie bij oproepdiensten. De Hoge Raad denkt daar anders over. Bij de
vraag of het normaal is dat een vrouw bij afwezigheid van haar man aan de
telefoon gekluisterd zit, moet worden meegewogen hoe ingrijpend dit corvee
is.

Volledige tekst

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag
inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar
inkomen van ƒ 149 053 welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij
uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij
het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit
arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift
ingediend.
Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door Mr. J.V. Boonacker,
advocaat te Utrecht.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. Het Hof heeft met betrekking tot de door belanghebbende en zijn
echtgenote opgemaakte schriftelijke overeenkomst van 5 december 1991
geoordeeld dat de rol van belanghebbendes echtgenote zich beperkte tot het
aanwezig zijn en het aannemen van de telefoon bij afwezigheid van
belanghebbende en in voorkomende gevallen doorgeven van boodschappen. Dit
oordeel, waarmee het Hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is
getreden, berust op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de overeenkomst.

3.2. Aan het in 3.1. vermelde oordeel heeft het Hof de gevolgtrekking
verbonden dat de verrichte werkzaamheden de wederzijdse hulp die echtgenoten
krachtens de huwelijksverhouding jegens elkander verschuldigd zijn niet te
boven gingen. Dit oordeel behoefde nadere motivering nu het Hof niets heeft
vastgesteld omtrent de tijdsduur gedurende welke belanghebbende tijdens het
geconsigneerd zijn in 1992 afwezig was. Voor zover in ’s Hofs gevolgtrekking
ligt besloten dat een aanwezigheidsverplichting als waarvan hier sprake is –
ongeacht de daarmee gemoeide werkelijke tijdsduur – de wederzijdse hulp die
echtgenoten krachtens de huwelijksverhouding jegens elkander verschuldigd
zijn nimmer te boven gaat, berust die gevolgtrekking op een onjuiste
rechtsopvatting.

3.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat de klachten gegrond zijn. ’s Hofs
uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht, gelet op de inhoud van het procesdossier, termen aanwezig
om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met het
geding in cassatie voor de onderhavige zaak redelijkerwijs heeft moeten
maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing

de Hoge Raad:
– vernietigt de uitspraak van het Hof;
– verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming
van dit arrest;
– veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding
in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.130 voor
beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
– gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt
vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie
verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300.

Rechters

Mrs Stoffer, Urlings, Fleers, Pos, Beukenhorst

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 7 januari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verzoeker is door het gerechtshof veroordeeld wegens het meermalen plegen
van ontucht met minderjarigen en het plegen van diefstal met geweld tot een
gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk,
met een proeftijd van twee jaar.
De raadsman heeft het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk is in zijn vervolging, aangezien de klachten pas zijn
gedaan nadat het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk vooronderzoek
een aanvang hadden genomen. Het hof heeft dit verweer verworpen omdat zij,
net als de rechtbank, van oordeel is dat de in artikel 247 lid 2 Sr neergelegde
regeling, niet de strekking heeft dat te allen tijde ook
opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij gebreke van een
klacht. Zou dit artikel wél die strekking hebben dan zou dit het ongewenste
gevolg hebben dat de opsporing van zedendelicten die ten aanzien van
jeugdigen tussen de twaalf en zestien jaren zijn gepleegd, niet mogelijk
is, indien er, zoals in casu, nog geen jeugdige slachtoffers zijn
geïdentificeerd. Bovendien zou dan de verdachte profiteren van een regeling
die niet ter bescherming van de verdachte maar ter bescherming van het
slachtoffer in het leven is geroepen. Omdat tijdens het onderzoek een klacht
is ingediend is het hof van oordeel dat in casu is voldaan aan de in artikel
247 lid 2 Sr neergelegde regel. Dit betekent dat zonder klacht algemeen,
oriënterend onderzoek mogelijk is maar gericht opsporingsonderzoek niet.

Volledige tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen
arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 16 november 1995 in de strafzaak
tegen F.A.J. te W., te Hengelo (O).

Uitspraak Hof:

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 1995,
heeft het Hof in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissements – rechtbank te Almelo van 13 april 1993, voorzover aan
’s Hofs oordeel onderworpen, – de verdachte ter zake van (parketnummer 10407/92)
1. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen”, 2. en 5. telkens opleverende: “met iemand beneden
de leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen” en (parketnummer
5741/93) “diefstal, gevolg van geweld tegen personen, gepleegd met het
oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht
mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren”
veroordeeld tot twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met
een proeftijd van twee jaren.

Conclusie A-G mr. Fokkens:

1. Verzoeker is door het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch wegens – kort
samengevat – het meermalen plegen van ontucht met minderjarigen en het
plegen van diefstal met geweld veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden,
waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
Namens verzoeker heeft mr M.M.A. Bakker, advocaat te Enschede, een middel
van cassatie voorgesteld. De schriftuur is evenwel pas op de dag van de
terechtzitting van de Hoge Raad (op 18 juni 1996) ter griffie van de Hoge
Raad ontvangen, zodat daarop ingevolge art. 433, lid 2 Sv geen acht kan
worden geslagen.
De vraag die het middel aan de orde stelt, is echter van zodanig belang
dat ik daaraan ambtshalve aandacht wil besteden.

2. Het gaat om het volgende: aan verzoeker is onder 1), 2) en 5) telkens
telastegelegd het plegen van ontucht met jongens die de leeftijd van 16
jaren nog niet hebben bereikt. Feit 1) zou zijn gepleegd tussen 1-9-92 en 15-11-92,
feit 2) tussen 1-9-89 en 31-12-89 en feit 5) tussen 30-6-90 en 7-7-90.
Met ingang van 1 december 1991 is art. 247 Sr onder meer in die zin
gewijzigd, dat het feit nog slechts op klacht vervolgbaar is indien het
slachtoffer 12 jaren of ouder is.

De opsporing is medio 1992 begonnen naar aanleiding van ambtsberichten
dat verzoeker samen met een ander ontuchtige handelingen zou plegen met jongens
van ongeveer 16 jaar. Na enig onderzoek is in september 1992 tegen verzoeker
en zijn medeverdachte een gerechtelijk vooronderzoek gevorderd en geopend
op verdenking van koppelarij, art. 250 Sr, in eerste instantie ten behoeve
van enkele telefoontaps. Later is het gerechtelijk vooronderzoek tot andere
verdachten uitgebreid en hebben ook huiszoekingen plaatsgevonden. De
slachtoffers zijn in de maanden november-december 1992 gehoord. In die
periode zijn ook de in artikel 247 Sr bedoelde klachten gedaan. Vervolgens
is verzoeker aangehouden.

3. Naar aanleiding van deze gang van zaken heeft de raadsman het verweer
gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging,
aangezien de klachten pas zijn gedaan nadat het opsporingsonderzoek en
het gerechtelijk vooronderzoek een aanvang hadden genomen. Het hof heeft dit
verweer verworpen met de volgende overweging:
“Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de in artikel 247, lid 2,
van het Wetboek van Strafrecht neergelegde regeling (dat indien het in artikel
247, lid 1, bedoelde slachtoffer ouder dan 12 jaar, doch jonger dan 16
jaar was, vervolging niet plaats heeft dan op klacht), niet de strekking heeft
dat te allen tijde ook opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij
gebreke van een klacht.
Als de in genoemd artikel 247, lid 2, neergelegde regeling wèl de strekking
zou hebben dat ook opsporingshandelingen te allen tijde achterwege dienen
te blijven zolang er nog geen klacht van de klachtgerechtigde bij de politie
is gedaan, zou dit maatschappelijk onaanvaardbare konsekwenties hebben.
Immers, bij een dergelijke beperkte en beperkende uitleg van die regeling
zou de opsporing van zedendelicten die ten aanzien van jeugdigen tussen de
twaalf en zestien jaren zijn gepleegd, niet mogelijk zijn, indien er – zoals in
casu – nog geen jeugdige slachtoffers zijn geïdentificeerd.
Bovendien zou, bij een uitleg van de in artikel 247, lid 2, neergelegde
regeling zoals de raadsman die voorstaat, de verdachte profijt hebben van
een regeling, die niet tot zijn bescherming, maar tot bescherming van jeugdige
slachtoffers van zedendelicten in het leven is geroepen.

Gelet op het vorenstaande en gelet op het feit dat, zoals uit het onderzoek
ter terechtzitting is gebleken, op het moment dat de in de feiten 1, 2
en 5 genoemde slachtoffers in de loop van het opsporingsonderzoek voldoende
geïndividualiseerd als slachtoffer naar voren waren gekomen, er een klacht
is ingediend en eerst nadien Te W. als verdachte is gehoord, is het hof van
oordeel dat in casu is voldaan aan de in artikel 247, tweede lid, (nieuw)
van het Wetboek van Strafrecht neergelegde regel.
Het beroep van de raadsman op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar
ministerie dient dan ook te worden verworpen.”

4. Uit HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722 blijkt duidelijk dat na 1 december
1991 ter zake van ontucht met minderjarigen tussen 12 en 16 jaar oud slechts
vervolging mogelijk is, indien de wens daartoe via een formele klacht in
de zin van art. 164 e.v. Sv door een klachtgerechtigde wordt geuit. Dat vereiste
geldt ook voor feiten die voor 1 december 1991 zijn gepleegd, maar na die
datum worden vervolgd. Slechts ten aanzien van de formele vereisten van
de klacht heeft de Hoge Raad een uitzondering gemaakt: zij gelden (in ieder
geval) NOOT 1 niet voor strafzaken waarin het onderzoek ter terechtzitting
voor 1 december 1991 is aangevangen. Dat betekent dat in deze zaak ten
aanzien van alle onder 247 Sr vallende feiten het klachtvereiste onverkort
van toepassing is.

5. De volgende vraag is of het hof terecht heeft geoordeeld dat de in art.
247 lid 2 neergelegde regeling niet betekent dat te allen tijde
opsporingshandelingen achterwege dienen te blijven bij gebreke van een
klacht.

6. In HR 3 mei 1977, NJ 1978, 692 heeft Uw Raad beslist dat de strekking
van de regeling van de alleen op klachte vervolgbare misdrijven “medebrengt
dat ook opsporingshandelingen te dier zake bij gebreke van klachte achterwege
blijven, tenzij de tot klacht gerechtigde te kennen heeft gegeven een
opsporingsonderzoek te wensen”. Aldus verruimde de Hoge Raad de mogelijkheden
tot opsporing van dergelijke delicten in vergelijking met de in de
litteratuur algemeen gehuldigde opvatting dat ook voor opsporingshandelingen
een klacht vereist was, zo constateerde G.E. Mulder in zijn noot onder
dit arrest. De opvatting van het hof is niet in overeenstemming met deze
beslissing. Dat leidt tot de vraag of er reden is het oordeel van Uw Raad
uit 1977 te herzien, dan wel dat oordeel niet van toepassing te achten op het
klachtvereiste uit art. 247 lid 2 Sr onder de door het hof genoemde
omstandigheden.

7. In NJ 1978, 792 baseerde de Hoge Raad zijn beslissing op de volgende
overwegingen over de betekenis van het klachtvereiste:
“dat immers, zoals in de MvT op de zevende titel van het eerste boek van
het WvSr is opgemerkt, het ontwerp dat tot dit wetboek heeft geleid voor de
afhankelijkheid der vervolging van de wil van hem tegen wie het misdrijf
is gepleegd – een zeldzame uitzondering – als enige grond erkent de mogelijkheid
dat het bijzonder belang groter nadeel lijdt door het instellen, dan het
openbaar belang door het niet-instellen der strafactie;
dat vorenbedoeld bijzonder belang – hierin gelegen, dat ongewenste
ruchtbaarheid die door de door het delict getroffene als pijnlijk wordt
ervaren, wordt vermeden – reeds door een opsporingsonderzoek kan worden
benadeeld, zodat ook dit onderzoek ter voorbereiding van een vervolging
slechts mag worden ondernomen indien klachte is geschied of de tot klachte
gerechtigde te kennen heeft gegeven zodanig onderzoek te wensen.”

8. Uit de schriftelijke voorbereiding van de behandeling van het wetsontwerp
tot (onder meer) wijziging van art. 247 Sr in de Eerste Kamer blijkt dat
deze belangenafweging ook de reden was om art. 247 een klachtdelict te maken
(MvA, p. 2, 20 930, nr. 75b):
“De reden dat de nu voorgestelde art. 245 en 247 als klachtdelict zijn
gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten, die onder
omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich ook
omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor de jeugdige kan worden
gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die
omstandigheden is, wanneer het jeugdigen tussen twaalf en zestien jaar
betreft, minder gewenst. Door van deze delicten een klachtdelict te maken
wordt de beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke
vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf.”
Reeds eerder, in de Toelichting op de Vierde nota van wijziging (20 930,
nr. 13, p. 4), had de minister uiteengezet op welke gronden hij tot de in art.
245 en 247 neergelegde bijzondere regeling van het klachtrecht was gekomen:
“Ingevolge artikel 65 is zolang de jeugdige jonger is dan 16 jaren alleen
de wettelijk vertegenwoordiger gerechtigd tot het indienen van een klacht.
Naar mijn mening dient waar het gaat om delicten die de lichamelijke integriteit
betreffen de jeugdige tussen twaalf en zestien jaar ook zelf te allen tijde
gerechtigd te zijn een klacht in te dienen. Er kunnen zich echter gevallen
voordoen waarin noch de wettelijke vertegenwoordiger noch het slachtoffer
een klacht indient, maar waar toch een strafvervolging gewenst is. Dit zou
bijvoorbeeld het geval kunnen zijn wanneer de dader de grootvader of de
broer van het slachtoffer is. In verband daarmee wordt voorgesteld de raad voor
de kinderbescherming het recht tot klagen te geven.”

In een nadere MvA aan de Eerste Kamer (20 930, nr. 75d) schrijft de minister
voorts in antwoord op vragen over de gevolgen van de invoering van het
klachtvereiste voor de mogelijkheden om op te treden tegen jeugdprostitutie:
“De mogelijkheid strafrechtelijk op te treden tegen de prostituant verandert
wel. Onder de huidige wet kunnen in geval van vleselijke gemeenschap (art.
245), omdat het een klachtdelict is, geen opsporingshandelingen worden
verricht en kunnen alleen de wettelijke vertegenwoordigers gedurende drie
maanden een klacht indienen. Op grond van het voorgestelde artikel zijn
ook de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige zelf klachtgerechtigd.
Onder de huidige wet kan de politie wel opsporingsdaden verrichten wanneer er
sprake is van andere ontuchtige handelingen dan vleselijke gemeenschap
(art. 247). Dat kan nu artikel 247 een klachtdelict zal worden niet meer. De
politie zal ermee moeten volstaan – evenals bij art. 245 – om indien de
jeugdige zelf geen klacht wil doen, de wettelijke vertegenwoordigers of
de raad voor de kinderbescherming op de hoogte te stellen van het feit dat
met de jeugdige ontuchtige handelingen zijn gepleegd.”

Deze opvatting heeft de minister herhaald tijdens de mondelinge behandeling
van het ontwerp in de Eerste Kamer (EK2, 2-11 tot 2-20).

9. Ik kan uit deze passages niet anders concluderen dan dat de overwegingen
van het hof niet te verenigen zijn met de aan de wijziging van art. 247
Sr ten grondslag liggende opvatting van de wetgever. De hierboven geciteerde
passages bevestigen nog eens dat:

a) de ratio van het klachtvereiste is bescherming van de belangen van het
slachtoffer;

b) de afweging of in een concreet geval opsporing en vervolging van in
art. 247 strafbaar gestelde handelingen moet plaats vinden, uitsluitend door
de klachtgerechtigden dient te geschieden;

c) dit betekent dat er geen ambtshalve onderzoek door politie en justitie
plaats kan vinden zonder dat een van de klachtgerechtigden de wens daartoe
heeft geuit.

10. De omstandigheid dat dit uitgangspunt naar aanleiding van enkele zeer
ernstige sexuele delicten met jeugdigen nu weer ter discussie lijkt te
staan
– een aantal nummers van de knipselkrant waaruit dat blijkt, is door mij
in het dossier gevoegd – is onvoldoende om de duidelijke wettelijke regeling
opzij te zetten. Het hof gaat er van uit dat de huidige regeling
minderjarigen onvoldoende bescherming zou bieden, indien geen
opsporingshandelingen zouden mogen worden verricht zolang de identiteit
van de minderjarige nog niet bekend is. Hierin heeft de wetgever echter willen
voorzien door de raad voor de kinderbescherming ook klachtgerechtigde te
maken. De raad kan in dergelijke gevallen de wens te kennen geven dat er
opsporing plaats vindt. De wenselijkheid daarvan mag echter in het in de
wet neergelegde systeem niet worden bepaald door de politie of het openbaar
ministerie, maar in een geval als dit door de raad voor de kinderbescherming.
Ik citeer in dit verband de MvA bij de behandeling van het wetsvoorstel
in de Eerste Kamer (20 930, nr. 75b):
“De vraag van het lid van de RPF-fractie betreffende gevaar van een legale
vergroting van de produktie en distributie van pornografische lectuur uit
ons land is mij niet geheel duidelijk. Wanneer kinderen tussen de twaalf en
zestien jaar worden gebruikt voor de vervaardiging van pornografische
voorstellingen kunnen de ouders wanneer zij dit ontdekken een klacht
indienen. Hetzelfde geldt voor de raad voor de kinderbescherming. Wanneer
de politie vermoedt dat kinderen misbruikt worden voor de vervaardiging van
pornografische voorstellingen, kan zij de raad voor de kinderbescherming
waarschuwen, die dan een klacht kan indienen.”

Het laatste geval is mutatis mutandis van toepassing op een situatie als
de onderhavige. Aldus kan worden voorkomen dat de minderjarige zonder enige
bescherming is, zoals het hof vreest indien men de uitleg van de raadsman
zou volgen. Het standpunt van de regering impliceert ook dat de politie wel
bevoegd is om enig algemeen, oriënterend en inventariserend
opsporingsonderzoek te doen naar aanleiding van meldingen dat er ontucht
zou worden gepleegd. Hoe zou zij anders tot een vermoeden kunnen komen dat
dergelijke feiten worden gepleegd teneinde de raad te kunnen waarschuwen?
Gelet op hetgeen verder over het opsporingsonderzoek in dit verband is
geantwoord door de minister – zie hierboven – moet worden aangenomen dat
gericht opsporingsonderzoek, waarbij getuigen, slachtoffers en verdachten
worden gehoord of dwangmiddelen als inbeslagneming worden toegepast, niet
geoorloofd is zonder de wens daartoe van een klachtgerechtigde.

11. Vervolgens rijst de vraag wat de implicaties van deze vaststelling
zijn voor het beroep in deze zaak. Het hof heeft in antwoord op het verweer
dat er opsporingshandelingen zijn verricht zonder dat een klachtgerechtigde daarom
had verzocht, vastgesteld dat in alle zaken een klacht is gedaan voordat
verzoeker over het feit als verdachte is gehoord. Dat lijkt mij als reactie
onvoldoende, omdat daarmee niet wordt uitgesloten dat er daarvoor allerlei
opsporingshandelingen zijn verricht waartoe de politie niet bevoegd was.
Of dat het geval is geweest en zo ja, welke gevolgen dit onbevoegd optreden
voor de afdoening van de strafzaak dient te hebben, is een vraag die mede een
feitelijk onderzoek vraagt. De enkele omstandigheid dat uiteindelijk in
alle zaken klachte is gedaan, is mijns inziens in ieder geval niet voldoende
om op voorhand met terugwerkende kracht alle eventuele verzuimen op dit punt
voor gedekt te houden.

Dit brengt mij tot de conclusie dat de bestreden uitspraak niet in stand
kan blijven. In concludeer dat Uw Raad het arrest van het hof zal vernietigen
voor zover het betreft de onder parketnummer 10407/92 onder 1, 2 en 5 gewezen
verklaarde feiten en de strafoplegging, de zaak zal verwijzen naar een
aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden
berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

Hoge Raad:

1. De bestreden uitspraak

Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij arrest van 28 maart 1995,
heeft het Hof in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Almelo van 13 april 1993, voorzover aan ‘s
Hofs oordeel onderworpen, -de verdachte ter zake van (parketnummer 10407/92)
1.
‘Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige
handelingen plegen’, 2. en 5. telkens opleverde: ‘met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen’ en (parketnummer
5741/93) ‘diefstal, gevolgd van geweld tegen personen, gepleegd met het
oogmerk om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht
mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren’
veroordeeld tot twaalf maanden, waarvan vijf maanden voorwaardelijk met
een proeftijd van twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze is een schriftuur
ingediend, welke echter eerst op de dag van de terechtzitting – derhalve
na afloop van de bij de wet gestelde termijn – ter griffie is ingekomen, zodat
de Hoge Raad daarop geen acht kan slaan.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het
arrest van het hof voorzover het betreft de onder parketnummer 10407/92
onder 1, 2 en 5 bewezenverklaarde feiten en de strafoplegging en tot verwijzing
van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep te worden
berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad oordeelt geen grond aanwezig waarop de bestreden uitspraak
ambtshalve zou behoren te worden vernietigd.
Derhalve moet het cassatieberoep worden verworpen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs Haak, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Schipper, Corstens, Aaftink,A-GFokkens

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 7 januari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Ontucht met een stiefkind, zoals is geformuleerd in art. 249 lid 1 Sr
veronderstelt een huwelijk en geen concubinaat. De Hoge Raad is van mening
dat een extensieve interpretatie van `stiefkind’ haar rechtsvormende taak te
buiten gaat.

Volledige tekst

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 31 januari 1995 – de verdachte ter
zake van
1. `verkrachting, meermalen gepleegd’,
2. `verkrachting, meermalen gepleegd’,
3. `feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’,
4. `feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd’,
5. `ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen gepleegd’,
6. `mishandeling, meermalen gepleegd’,
7. `bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’ en
8. `mishandeling, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot vijf jaren
gevangenisstraf, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest
omschreven.
De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte.
Namens deze heeft mr. A.M.M. Orie, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Van Dorst heeft geconcludeerd, primair tot verwerping
van het beroep en subsidiair tot verbetering van de kwaliteit van het onder 5
bewezenverklaarde, met vernietiging van de bestreden uitspraak in zoverre en
tot verwerping van het beroep voor het overige.

4. Beoordeling van het eerste middel

4.1. Het middel berust op de stelling – kort samengevat – dat er alleen dan
sprake kan zijn van een stiefkind in de zin van art. 249, eerste lid, Sr
indien de dader van het aldaar bedoelde feit en de ouder van dat kind met
elkaar een huwelijk zijn aangegaan.

4.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden
gesteld. De in art. 249, eerste lid, Sr opgenomen opsomming van door hun
hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen met wie het
plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor
gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van
afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker
overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van
evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen,
die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan
de dader bieden dan anderen.

4.3.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 18 juli 1936,
Stb. 203, waarbij in de delictsomschrijving van art. 249, eerste lid, Sr is
opgenomen het plegen van ontucht met zijn minderjarig stiefkind, volgt dat de
wetgever daarbij het oog heeft gehad op het geval dat de dader gehuwd is
(geweest) met de ouder van het desbetreffende kind van wie hij zelf niet de
ouder is en niet ook op het geval dat de dader in concubinaat leeft of heeft
geleefd met de ouder van het desbetreffende kind (Kamerstukken II, 1935-1936,
85, nr. 2, blz. 3 en het rapport van de Vereniging voor Strafrechtspraak en
van de Nederlandschen Bond tot Kinderbescherming van mei 1934, W. 12 809,
blz. 8).

4.3.2. Die uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever noopt, gelet op het
bepaalde in art. 1 Sr, tot terughoudendheid bij de uitleg van het begrip
`stiefkind’ in art. 249 Sr.
Aan de strekking van die bepaling, zoals hiervoor onder 4.2 is uiteengezet,
zou niettemin een argument kunnen worden ontleend voor een extensieve
interpretatie van dat begrip, die aansluit bij veranderde maatschappelijke
opvattingen omtrent samenlevingsvormen en de ontwikkelingen die zich
dienaangaande sedert de totstandkoming van art. 249 Sr hebben voorgedaan. Dan
zullen evenwel, gelet op de bestaande verscheidenheid aan samenlevingsvormen,
bij de beantwoording van de vraag welke minderjarigen onder `stiefkind’
dienen te worden begrepen, keuzes moeten worden gemaakt, die de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaan.
Tot een extensieve interpretatie van dat begrip bestaat te minder aanleiding
nu in art. 249 Sr, dat immers tevens ziet op een `aan zijn zorg (…) of
waakzaamheid toevertrouwde minderjarige’ en in art. 248ter Sr, voorzover
daarin sprake is van `een uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend
overwicht”, voldoende aanknopingspunten kunnen worden gevonden om een geval
als het onderhavige, waarin de minderjarige deel uitmaakt van het
samenlevingsverband van diens ouder en de dader, onder het bereik van de
strafwet te brengen.

4.4. Het Hof heeft kennelijk, hetgeen niet onbegrijpelijk is, de in de
telastelegging voorkomende bewoordingen `zijn (feitelijk) minderjarig
stiefkind’ aldus uitgelegd dat daarmee is bedoeld het minderjarig kind van de
vrouw met wie de verdachte samenleefde als waren zij gehuwd. Door uit te gaan
van die uitleg heeft het Hof, anders dan in het middel wordt betoogd, niet de
grondslag van de telastelegging verlaten. Evenmin kan worden gezegd dat het
Hof de bewezenverklaring onder 5 niet naar de eis der wet met redenen heeft
omkleed. Het Hof heeft immers uitgaande van de hiervoren weergegeven uitleg
van de telastelegging voor het onder 5 bewezenverklaarde feit redengevende
bewijsmiddelen gebezigd, zoals het op 24 oktober 1994 in de wettelijke vorm
opgemaakte proces-verbaal nr. 22/10/94-31-1-15, voorzover inhoudende als
verklaring van het slachtoffer van de verdachte:
“A.T.H. is eigenlijk mijn stiefvader. Ik ben nooit door hem erkend en mijn
moeder is nooit met hem getrouwd.”
In zoverre faalt het middel dus.

4.5. Aldus heeft het Hof echter tevens vastgesteld dat er geen sprake is van
een stiefkind in de door de wetgever bedoelde hiervoor onder 4.3.1 vermelde
zin. Het Hof heeft derhalve ten onrechte hetgeen onder 5 is bewezenverklaard
gekwalificeerd als `ontucht plegen met zijn minderjarig stiefkind, meermalen
gepleegd’. De in het middel besloten liggende klacht hieromtrent is terecht
voorgesteld. Nu het onder 5 bewezenverklaarde evenmin bij enige andere
wettelijke bepaling is strafbaar gesteld had het Hof de verdachte te dier
zake van alle rechtsvervolging dienen te ontslaan.

4.6. Aangezien het Hof op grond van hetgeen in art. 55, eerste lid, Sr is
bepaald ter zake van het onder 5 bewezenverklaarde en gekwalificeerde feit
geen straf heeft opgelegd, zal de Hoge Raad volstaan met vernietiging van de
kwalificatie van hetgeen onder 5 is bewezenverklaard en de verdachte ter zake
daarvan van alle rechtsvervolging ontslaan.

5. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen
niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu geen van de middelen in enig ander opzicht dan onder 4 vermeld tot
cassatie kan leiden terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt
waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd,
moet als volgt worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de
strafbaarverklaring van hetgeen onder 5 is bewezenverklaard;
Ontslaat in zoverre de verdachte van alle rechtsvervolging;
Verwerpt het beroep voor het overige.

Rechters

Mrs Haak, Keijzer, Koster, Schipper, Corstens

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 januari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Militairen kunnen tijdens en na afloop van hun arbeidstijd gebruik maken van maaltijdverstrekking door de wederpartij, waarvoor zij een bijdrage verschuldigd zijn. Militairen die een gezamenlijke huishouding met iemand voeren zijn voor het betalen van deze bijdrage vrijgesteld.
De uitzondering van artikel 4 onderdeel c AWGB staat toetsing niet in de weg.
De Commissie stelt vast dat in de bestreden regeling een onderscheid wordt gemaakt tussen eenpersoons- en meerpersoonshuishoudens. Onderscheid op grond van woon- of leefomstandigheden leidt derhalve niet tot direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. Wel kan onderscheid op grond van de leef- of woonsituatie indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat opleveren.
De Commissie concludeert dat, nu mag worden aangenomen dat het merendeel van de ongehuwden door de regeling wordt benadeeld, terwijl slechts een verwaarloosbaar deel van de gehuwden wordt benadeeld, sprake is van een onevenredige benadeling van de ongehuwden. Derhalve is sprake van indirect onderscheid naar burgerlijke staat.
De Commissie is van oordeel dat het middel derhalve niet geschikt is om het gewenste doel te bereiken en dat het indirecte onderscheid naar burgerlijke staat niet objectief gerechtvaardigd is.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 1 maart 1996 verzocht de Stichting Centrum Individu en Samenleving (CISA) te Den Haag (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Staatssecretaris van Defensie te Den Haag (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).
1.2. Militairen kunnen tijdens en na afloop van hun arbeidstijd gebruik maken van maaltijdverstrekking door de wederpartij, waarvoor zij een bijdrage verschuldigd zijn. Militairen die een gezamenlijke huishouding met iemand voeren zijn voor het betalen van deze bijdrage vrijgesteld. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door middel van deze regeling onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat.

2. De ontvankelijkheid van het verzoek
Verzoekster is een Stichting die zich blijkens haar statuten onder andere ten doel stelt het ondersteunen en stimuleren van de emancipatie van alleenstaanden in materiële, maatschappelijke en psychologische zin. Verzoekster tracht haar doel blijkens haar statuten onder meer te verwezenlijken door het bevorderen van het materieel welzijn van individuen, het bevorderen van de integratie van de individuele leefvorm in de wetenschapsbeoefening, het bevorderen van de vorming van geëigende, herkenbare sociale kaders en het bevorderen van het maatschappelijk zelfbewustzijn van individuen, een en ander in de ruimste zin des woords genomen met alle wettig ten dienste staande middelen. Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar statuten de belangen van de alleenstaanden behartigt. Aangezien de AWGB blijkens de wetsgeschiedenis tevens de positie van alleenstaanden kan betreffen, voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in artikel 12, tweede lid, onderdeel e, AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12, derde lid AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve achterwege blijven.

3. De loop van de procedure
3.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten tijdens een zitting op 26 november 1996.
3.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. drs. (…) (voorzitter)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (…)
– mw. (…)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.

4. De resultaten van het onderzoek

De feiten
4.1. Militairen kunnen tijdens en na afloop van hun arbeidstijd maaltijden gebruiken. Ingevolge artikel 3 van MP 31-110 Regeling huisvesting en voeding militairen 1985 (hierna: RHVM) is de militair ambtenaar of de dienstplichtige die voeding geniet, per maaltijd een bijdrage verschuldigd, tenzij hij daarvoor ingevolge of krachtens deze regeling is vrijgesteld.
Ingevolge artikel 4 RHVM is van het betalen van de bijdrage voor voeding onder meer vrijgesteld:
[…]
`de bij het beroepspersoneel aangestelde militair met gezinsleden, die is geplaatst in Nederland en die niet in de gelegenheid is om dagelijks te reizen tussen de plaats van tewerkstelling en de woning voor de periode dat aanspraak bestaat op een tegemoetkoming in de kosten van het reizen, bedoeld in artikel 19, derde lid, onder a, van het Verplaatsingskostenbesluit militairen.’
De vrijstelling van betaling voor voeding is gekoppeld aan de aanspraak op de tegemoetkoming in de kosten van weekendreizen. Het recht op deze tegemoetkoming ontstaat na overplaatsing van een militair die afziet van een verhuizing. Het recht op de tegemoetkoming duurt evenals het recht op de vrijstelling maximaal vijf jaren.
Onder gezinsleden wordt ingevolge artikel 1, onderdeel c, RHVM verstaan de levenspartner van de militair en de kinderen, stief- en pleegkinderen van hemzelf en/of zijn levenspartner voor zover zij met hem samenwonen.
De eigen bijdrage voor militairen bedraagt in 1996 ƒ 8,05 per dag.
4.2. Tot 7 juni 1994 was naast het RHVM de Regeling verblijfkosten gescheiden gezinsleven van kracht, op grond waarvan militairen met gezinsleden een tegemoetkoming in de kosten kregen voor telefoongesprekken, koffie, versnaperingen en dergelijke. Deze regeling is bij Besluit van 7 juni 1994 (Stb. 490) ingetrokken met als motivering:
[…]
`De voornaamste reden voor het doen vervallen van deze vergoeding en tegemoetkomingen is dat zij niet meer van deze tijd worden geacht.’
[…]
`Afschaffing van de tegemoetkoming in de verblijfskosten wegens gescheiden gezinsleven en in de verblijfkosten wegens het deelnemen aan een militaire oefening zal tevens leiden tot het wegnemen van niet goed meer te verklaren verschillen tussen militairen met en zonder levenspartner.’
De standpunten van partijen
4.3. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij maakt door hantering van de vergoedingsregeling voor de voeding onderscheid tussen militairen met en militairen zonder gezinsleden. De wederpartij handelt hiermee in strijd met artikel 5 lid 1 onderdeel d AWGB, artikel 1 Grondwet en artikel 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.
De wederpartij maakt direct onderscheid naar burgerlijke staat. Ingevolge Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek wordt onder `burgerlijke staat’ de juridisch relevante toestand van een persoon verstaan. Het zijn van alleenstaande is een hoedanigheid waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden. De bepalingen van het RHVM leveren daarom een verboden onderscheid op.
Indien de Commissie van oordeel zou zijn dat sprake is van indirect onderscheid, is dit niet objectief gerechtvaardigd. De door de wederpartij voor dit onderscheid aangedragen rechtvaardigingsgrond, namelijk dat de militair zonder gezinsleden bij rijksvoeding in de privé-situatie op zijn maaltijden bespaart in tegenstelling tot de militair met gezinsleden, is gebaseerd op traditionele leefpatronen en verhoudingen die inmiddels achterhaald zijn.
De individualisering in de samenleving heeft geleid tot een grote diversiteit in huishoudenssamenstelling, in taakverdeling binnen een huishouding en in leefpatronen. Door deze veranderingen is het niet meer mogelijk om in individuele gevallen te bepalen of er door het gebruiken van maaltijden op de kazerne besparingen optreden.
Dat de wederpartij zelf ook van mening is dat het onderscheid tussen militairen met en militairen zonder gezinsleden achterhaald is, blijkt uit het feit zij de Regeling verblijfskosten gescheiden gezinsleden in 1994 op grond van diezelfde motivering heeft ingetrokken. Voorts heeft de wederpartij de aanspraak op reiskostenvergoeding in het Verplaatsingskostenbesluit militairen uitgebreid, indien dagelijks reizen niet mogelijk is. Deze uitbreiding heeft zowel betrekking op militairen met als op militairen zonder gezinsleden. Daarbij heeft de Minister aangegeven dat een dergelijk onderscheid niet te rechtvaardigen is.
De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid heeft in een soortgelijke zaak geoordeeld, dat onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling (CGB m/v 12 juli 1991, oordeelnummer 355-91-45). Voorts heeft de Hoge Raad bepaald dat het al dan niet bestaan van een huwelijk een te onbetrouwbare aanwijzing vormt voor het al dan niet aanwezig zijn van onderhoudsverplichtingen
(HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259). Uit deze uitspraken blijkt dat de culturele ontwikkelingen en maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de positie van alleenstaanden geen rechtvaardigingsgrond vormen voor het gemaakte onderscheid.
Met betrekking tot het verschuldigd zijn van de voedingsbijdrage is door een individuele militair een beroepsprocedure ingesteld bij de rechtbank te Den Haag. Bij beschikking van 11 januari 1996 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank overwogen dat de militair met gezinsleden zich, indien hij thuis de (hoofd) maaltijd niet kan gebruiken, in de regel voor extra kosten geplaatst ziet welke de militair zonder gezinsleden niet hoeft te maken. Verzoekster meent dat niet alle relevante aspecten bij de rechtbank aan de orde zijn gekomen. Voorts berust de uitspraak op een zeer summiere motivering en is de rechtbank niet toegekomen aan de vraag of de ontwikkelingen in de samenleving een ander systeem zouden rechtvaardigen.
4.6. De wederpartij stelt het volgende.
De ratio voor het verschil in behandeling tussen de militair met en de militair zonder gezinsleden is gelegen in de veronderstelling dat eerstgenoemde extra kosten voor zijn voeding maakt, indien hij niet in de gelegenheid is om dagelijks te reizen tussen de plaats van tewerkstelling en de woning. Deze extra kosten worden verondersteld voort te vloeien uit de omstandigheid dat de gezinsleden van deze militair thuis (nagenoeg) dezelfde voedingskosten blijven maken die ten laste van het huishoudbudget komen. De kosten die de militair maakt voor het betrekken van zijn eigen voeding op de kazerne worden daarom als extra kosten aangemerkt en komen voor vergoeding in aanmerking. De militair zonder gezinsleden verplaatst zijn kosten voor voeding van zijn woning naar de kazerne en wordt als zodanig niet geacht extra kosten voor voeding te maken.
Voorts is er bij gezinsmaaltijden sprake van een schaalvergrotingsaspect, waardoor de kosten van voeding verhoudingsgewijs afnemen, afhankelijk van de grootte van het gezin. De wederpartij wijst hierbij op gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek (`Bevolking en huishoudens nu en in de toekomst’, Centraal Bureau voor Statistiek, Voorburg/Heerlen, 1994.). Om doelmatigheidsredenen is evenwel gekozen voor een systematiek waarin wel of in het geheel geen eigen bijdrage wordt geheven.
Van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat is geen sprake. In de begripsomschrijving van gezinsleden in de RHVM wordt geen verschil gemaakt naar burgerlijke staat. Ingevolge de verdragsteksten met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel is het maken van onderscheid naar de gezinssituatie slechts verboden voor zover dit tot onderscheid tussen mannen en vrouwen leidt. Daarvan is in de RHVM geen sprake. Ook vrouwelijke militairen met gezinsleden zijn ingevolge artikel 4 RHVM van de eigen bijdrage vrijgesteld.
De begripsomschrijving `gezinsleden’ onderscheidt niet tussen mannen en vrouwen en evenmin op een andere verboden grond. De gehuwde militair, die anders dan om redenen van dienst gescheiden leeft van zijn gezin, is evenzeer een voedingsbijdrage verschuldigd. Het maken van onderscheid op grond van gezinsleven vanwege de aanwezigheid van zwaardere lasten is niet bij voorbaat discriminatoir, zoals blijkt uit het arrest Teuling van het Europese Hof van Justitie (HvJEG, 11 juni 1987, zaak 30/85, PbEG 87/C 181/06, NJ 1988/ 103.).
Indien er sprake zou zijn van indirect onderscheid naar burgerlijke staat, acht de wederpartij een objectieve rechtvaardiging aanwezig. Voor het bereiken van haar operationele doelstellingen, moet de krijgsmacht flexibel personeel kunnen verplaatsen. Die flexibiliteit wordt alleen bereikt indien de militair die als gevolg van een verplaatsing niet meer dagelijks naar zijn woning kan reizen, wordt gevrijwaard van de daaruit voortvloeiende kosten.
De berekening ter rechtvaardiging van het onderscheid is door de wederpartij gebaseerd op een gemiddelde gezinsgrootte van drie personen en de eerder genoemde gegevens uit het Budgetonderzoek 1994 van het Centraal Bureau voor de Statistiek.
De besparingsgedachte die aan de eigen bijdragesystematiek ten grondslag ligt, doet niet af aan het feit dat de Regeling verblijfskosten gescheiden gezinsleden is ingetrokken. De extra kosten die voor een tegemoetkoming in de verblijfskosten wegens gescheiden gezinsleven in aanmerking kwamen, betroffen die van bijvoorbeeld telefoongesprekken, koffie, versnaperingen en dergelijke. Het bestedingspatroon voor deze kosten wijkt in een gezinssituatie echter niet af van het bestedingspatroon van de militair zonder gezinsleden. Dat ligt bij de in de RHVM bedoelde kosten anders.
Indien de Commissie tot het oordeel komt dat sprake is van een ongeoorloofd onderscheid tussen militairen met en militairen zonder gezinsleden, zal dat niet tot resultaat hebben dat de militairen zonder gezinsleden van de voedingsbijdrage worden vrijgesteld. In dat geval zal de vrijstelling van de eigen bijdrage voor militairen met gezinsleden vanwege financiële redenen wellicht worden opgeheven.

5. De overwegingen van de commissie
5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar burgerlijke staat maakt als bedoeld in de AWGB door militairen die met gezinsleden samenwonen vrij te stellen van betaling van een eigen bijdrage voor maaltijden en alleenstaande militairen niet.
Artikel 5 lid 1 onderdeel d AWGB verbiedt het maken van onderscheid naar burgerlijke staat bij de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid naar burgerlijke staat zowel direct als indirect onderscheid begrepen wordt. Van indirect onderscheid is sprake indien op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan burgerlijke staat onderscheid wordt gemaakt, dat direct onderscheid op deze grond tot gevolg heeft.
Artikel 2 lid 1 AWGB bepaalt dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Artikel 4 onderdeel c AWGB bepaalt dat deze wet onverlet laat onderscheid dat bij of krachtens enige andere wet gemaakt wordt, welke voorafgaand aan deze wet in werking is getreden.
5.2. De vraag die allereerst moet worden beantwoord, is of de regeling waarop de wederpartij zich beroept door artikel 4, onderdeel c, AWGB onverlet wordt gelaten. Volgens de parlementaire toelichting op dit artikel moet onder `onderscheid bij of krachtens de wet’ worden begrepen onderscheid dat in een wet in formele zin wordt gemaakt, dan wel daar rechtstreeks uit voortvloeit (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 3, pag. 11; zie ook nr. 3, pag. 16; nr. 5, pag. 77; nr. 10 pag. 30-31).
Bij de toepassing van artikel 4, onderdeel c, AWGB moet het dus gaan om onderscheid waarbij de wetgever zelf een afweging heeft gemaakt. De uitzondering geldt in die gevallen evenzeer voor op het betreffende wettelijk onderscheid gebaseerde lagere regelgeving.
Beoordeeld moet derhalve worden of de regeling waarop het verzoek betrekking heeft, moet worden aangemerkt als wetgeving in formele zin of dat het bestreden onderscheid in de regeling rechtstreeks voortvloeit uit wetgeving in formele zin (Zie ook Commissie gelijke behandeling,
12 februari 1996, oordeelnummer 96-8.). De Commissie stelt vast dat de in het geding zijnde regelgeving berust op de artikelen 108 en 109 van het Algemeen militair ambtenarenreglement en de artikelen 70 en 71 van het Reglement rechtstoestand dienstplichtigen. In deze regelgeving wordt evenwel niet het door verzoekster aan de Commissie voorgelegde onderscheid gemaakt, noch vloeit het onderscheid rechtstreeks uit deze wetgeving voort. Het onderscheid is pas neergelegd in een ministeriële uitvoeringsregeling, het RHVM. Deze regeling is weliswaar voor 1 september 1994 in werking getreden, maar kan niet worden aangemerkt als wetgeving in formele zin. Zodoende staat de uitzondering van artikel 4, onderdeel c, AWGB niet aan toetsing in de weg.
5.3. Ten aanzien van de vraag of de bestreden regeling direct onderscheid maakt op grond van burgerlijke staat, overweegt de Commissie als volgt.
Verzoekster stelt dat ingevolge Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek onder `burgerlijke staat’ wordt verstaan de juridisch relevante toestand van een persoon.
Omdat het zijn van alleenstaande een hoedanigheid is waaraan rechtsgevolgen zijn verbonden, is volgens haar sprake van direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. De wederpartij stelt dat geen sprake is van direct onderscheid omdat de begripsomschrijving van gezinsleden in de bestreden regeling niet onderscheidt naar burgerlijke staat.
De Commissie stelt vast dat in de bestreden regeling een onderscheid wordt gemaakt tussen eenpersoons- en meerpersoonshuishoudens. Dit onderscheid betreft een onderscheid naar woon- of leefomstandigheden. Zoals tijdens de parlementaire behandeling is gesteld, houdt het begrip burgerlijke staat geen rechtstreeks verband met samenlevingsverbanden en kan een onderscheid naar woon- of leefomstandigheden niet op één lijn worden gesteld met de uitdrukkelijk in de AWGB genoemde gronden (Tweede Kamer, Vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 13 en nr. 5 pag. 68). Onderscheid op grond van woon- of leefomstandigheden leidt derhalve niet tot direct onderscheid op grond van burgerlijke staat. Wel kan onderscheid op grond van de leef- of woonsituatie indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat opleveren.
Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat de wederpartij geen direct onderscheid naar burgerlijke staat heeft gemaakt.
5.4. Aangezien er geen sprake is van direct onderscheid onderzoekt de Commissie vervolgens of er sprake is van indirect onderscheid.
De Commissie overweegt daartoe dat het onderhavige verschil in de behandeling tussen alleenstaanden en andere personen indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat kan opleveren. Onderscheid tussen alleenstaanden en personen die samenwonen met gezinsleden kan immers onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden tot gevolg hebben. Alleenstaanden zullen in de regel ongehuwd zijn, terwijl de gehuwden in de regel zullen samenwonen.
Dit brengt mee dat onderzocht dient te worden of het onderhavige onderscheid tussen alleenstaande militairen en militairen die samenleven met gezinsleden leidt tot een onevenredig nadeel voor ongehuwden.
De Commissie overweegt dat van de gehuwde militairen vrijwel allen in aanmerking zullen komen voor de bijdrage, aangezien mag worden verondersteld dat zij in de regel een meerpersoonshuishouding vormen. Vrijwel geen van de gehuwde militairen ondervindt derhalve nadeel van de bestreden regeling. Van de ongehuwde militairen zullen in ieder geval alle alleenstaanden (degenen die een eenpersoonshuishouding vormen) worden benadeeld.
Gegevens van het Centraal Bureau voor de statistiek wijzen in dit verband op het volgende (CBS, Maandstatistiek bevolking 1996, nr. 7, blz. 38, Tabel 3.):

aantallen huishoudens zonder gehuwden (x 1000)

– eenpersoonshuishoudens 2048
– niet gehuwde samenwoners 589
– eenoudergezinnen 325
++++
totaal 2962

Uit deze cijfers blijkt dat ongeveer 70% van de alleenstaanden deel uit maakt van het totaal van de huishoudens van ongehuwden. Gesteld noch gebleken is dat dit beeld bij de wederpartij anders is. Dit beeld wordt bovendien bevestigd door de mededeling van de wederpartij dat zij zich bij mogelijke constatering van ongelijke behandeling wellicht om financiële redenen genoodzaakt ziet de vrijstelling van een bijdrage voor voeding geheel af te schaffen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, nu mag worden aangenomen dat het merendeel van de ongehuwden door de regeling wordt benadeeld, terwijl slechts een verwaarloosbaar deel van de gehuwden wordt benadeeld, sprake is van een onevenredige benadeling van de ongehuwden. Derhalve is sprake van indirect onderscheid naar burgerlijke staat.
5.5. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, Vergaderjaar 1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak 170/84):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de organisatie;
– de middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.
Het doel van de wederpartij is het waarborgen van flexibiliteit en mobiliteit bij het plaatsen en dus ook het verplaatsen van haar personeel. De Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
Het middel om het genoemde doel te bereiken is het onder voorwaarden vrijstellen van militairen die samenleven met gezinsleden, van een bijdrage aan de kosten voor voeding. Partijen hebben niet betwist en de Commissie acht aannemelijk dat het gekozen middel aan een werkelijke behoefte van de wederpartij beantwoordt.
5.6. Ten aanzien van de vraag of het middel geschikt en noodzakelijk is om het doel te bereiken, overweegt de Commissie het volgende.
Het middel gaat uit van de gedachte dat militairen die samenwonen met gezinsleden zwaarder worden getroffen door een eigen bijdrage aan de kosten voor voeding dan alleenstaanden.
Enerzijds is het middel gebaseerd op een verondersteld leefpatroon, namelijk dat alleenstaande militairen hun maaltijd niet met anderen nuttigen en dat militairen die samenwonen met gezinsleden hun maaltijd per definitie samen met deze gezinsleden nuttigen.
Anderzijds gaat het middel er vanuit dat de kosten van de gezinsleden van de militair door zogenoemde schaalvoordelen nagenoeg hetzelfde blijven als de militair niet thuis mee eet.
De Commissie constateert dat de meerkosten van een bijdrage voor voeding voor militairen die samenleven met gezinsleden afhankelijk is van de grootte van het gezin. De optredende schaalvoordelen met betrekking tot de kosten voor voeding worden groter naarmate er meer mensen deel uit maken van dat gezin ((`Bevolking en huishoudens nu en in de toekomst’, Centraal Bureau voor Statistiek, Voorburg/Heerlen, 1994.). Het financiële nadeel van een eigen bijdrage voor voeding wordt in beginsel groter naarmate de omvang van het gezin toeneemt. Bij een gezin van twee personen zijn de schaalvoordelen met betrekking tot de kosten voor voeding het kleinst, evenals het mogelijke financiële nadeel.
De Commissie stelt vast dat de bijdrage voor voeding zoals gehanteerd door de wederpartij niet is gekoppeld aan de daadwerkelijke meerkosten voor betrokken militairen. Deze meerkosten zijn enerzijds afhankelijk van de gezinsgrootte en anderzijds van het leefpatroon van betrokkene. Ten aanzien van het laatste kan immers, zoals door verzoeker gesteld en door de wederpartij niet bestreden, niet op voorhand worden gezegd dat alleenstaanden hun maaltijd steeds alleen nuttigen.
De Commissie concludeert dat de door de wederpartij gehanteerde systematiek van eigen bijdragen voor voeding zowel onvoldoende is toegespitst op de gezinsgrootte en het daarmee samenhangende schaalvoordeel, als op het leefpatroon.
Op grond daarvan stelt de Commissie vast dat de regeling onvoldoende proportioneel compensatie biedt voor het feitelijk geleden financieel nadeel door de betrokken militairen. De Commissie is van oordeel dat het middel derhalve niet geschikt is om het gewenste doel te bereiken en dat het indirecte onderscheid naar burgerlijke staat niet objectief gerechtvaardigd is.

6. Het oordeel van de commissie
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Staatssecretaris van Defensie te Den Haag indirect onderscheid naar burgerlijke staat maakt zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel d, Algemene wet gelijke behandeling zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat en derhalve in strijd handelt met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer)