Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 januari 1997

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is van mening dat de wederpartij de arbeidsverhouding met haar
wil beëindigen in verband met haar zwangerschap. De Commissie concludeert dat
het standpunt van de wederpartij, inhoudende dat de voorgenomen beëindiging
van de arbeidsverhouding louter te maken heeft met het functioneren van
verzoekster en de daaruit voortvloeiende spanningen onvoldoende aannemelijk
is geworden.
Deze conclusie alsmede de geconstateerde negatieve houding jegens
verzoeksters zwangerschap maken aannemelijk dat de zwangerschap van
verzoekster mede een rol speelde bij het voornemen van de wederpartij de
arbeidsverhouding te beëindigen. De Commissie is derhalve van oordeel dat de
wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 BW en in strijd met deze wet
heeft gehandeld.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 21 oktober 1996 verzocht mevrouw (…) te Den Haag (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of door mevrouw (…) te Delft (hierna:
de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht is gemaakt als bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij de arbeidsverhouding met
haar wil beëindigen in verband met haar zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. Verzoekster heeft om een spoedbehandeling verzocht. De Commissie heeft
dit verzoek aanvankelijk gehonoreerd in verband met behandeling van de zaak
in een civiele procedure. In verband met het feit dat de kantonrechter de
zaak tot een aantal weken na de bevalling van verzoekster heeft aangehouden,
is het aanvankelijke spoedeisend karakter komen te vervallen. De Commissie
heeft de zaak wel met voorrang behandeld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en zijn opgeroepen
voor een zitting op 27 november 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. mr. J. Voorbraak (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (echtgenoot wederpartij)
– dhr. mr. L.P.A. Zwijnenberg (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is eigenares van een dierenspeciaalzaak in Delft.
Verzoekster is, sinds 1 december 1995, als verkoopster bij de wederpartij
voor onbepaalde tijd in dienst. Zij werkt 20 uur per week: op maandagmiddag,
dinsdag enkele uren, vrijdag enkele uren en zaterdagmiddag. Naast de
wederpartij is ook de echtgenoot van de wederpartij (hierna: de echtgenoot)
in de winkel werkzaam.
Sinds medio april 1996 is verzoekster zwanger. Hierover informeerde zij op 17
mei 1996 de wederpartij.
Vanaf eind mei 1996 ontstond tussen verzoekster en de echtgenoot een aantal
conflicten over de verkoop en verzorging van dieren. Tevens was er een
conflict over de dagen waarop verzoekster zou moeten werken, toen de
wederpartij eind juli 1996 in verband met de zwangerschap van verzoekster
vervanging voor de zaterdagen regelde.
Verzoekster heeft zich vanaf 23 augustus 1996 ziek gemeld. Zij heeft haar
werk bij de wederpartij daarna niet meer hervat. Bij brief van 23 augustus
1996, gericht aan de echtgenoot, heeft haar verloskundige onder meer het
volgende gesteld: `Met name vanwege de sfeer op het werk, en ook het
verrichten van tilwerk, heeft mevrouw in toenemende mate last van harde
buiken. Het behoeft geen nadere uitleg dat dit onzes inziens niet gewenst is.
Wij hopen op Uw begrip en verbetering van de arbeidsomstandigheden, zowel
praktisch als sociaal, omdat mevrouw anders noodgedwongen tot ziekmelding zal
moeten besluiten’.
3.2. De wederpartij heeft ontbinding van de arbeidsovereenkomst per 15
oktober 1996 gevraagd aan de kantonrechter te ‘s-Gravenhage wegens een
verstoorde arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft de beslissing over de zaak
aangehouden tot na de bevalling van verzoekster. Verzoeksters vermoedelijke
bevallingsdatum is 9 januari 1997.

De standpunten van partijen
3.3. Verzoekster stelt het volgende.
Zij bestrijdt de stelling van de wederpartij dat zij geen belang heeft bij
het verzoek om een oordeel van de Commissie. Zij heeft met plezier haar werk
gedaan en had deze baan graag willen behouden. Door de zwangerschap zijn er
problemen bij de wederpartij ontstaan. Aangezien de uitspraak van de
Commissie over mogelijke discriminatie gaat, is dit van belang voor de
procedure bij de kantonrechter.
3.4. Er waren geen problemen met de wederpartij totdat zij vertelde dat zij
zwanger was. Daarop zei de echtgenoot: `Dan moet ik vervanging zoeken want je
komt daarna toch niet meer terug’. De echtgenoot heeft ook een aantal
negatieve opmerkingen ten aanzien van de zwangerschap van verzoekster gemaakt
zoals: `Ik gooi het gewoon op slechte arbeidsomstandigheden om je eruit te
krijgen.’ Voordat verzoekster wist dat zij zwanger was had de echtgenoot al
eens gezegd dat hij geen vrouwen met kinderen in zijn bedrijf kon gebruiken,
omdat zo’n kind eens ziek kon worden en de moeder dan niet op het werk zou
verschijnen.
Op 30 juli 1996 deelde de echtgenoot aan verzoekster mee, dat voor de
zaterdag vervanging was gevonden. Verzoekster zou volgens hem de langste tijd
bij de wederpartij wel hebben gehad, aangezien zij toch zou vertrekken na de
bevalling.
Verzoekster was reeds in het eerste stadium van haar zwangerschap niet meer
in staat grote balen hondenvoer en kattenbakvulling van 15 en 25 kilo te
tillen. De wederpartij heeft gezegd dat zij niet meer moest tillen. De
echtgenoot was echter een andere mening toegedaan. Hij heeft tweemaal zakken
voor haar voeten gegooid. Als er klanten waren, werd zij wél geholpen met
tillen. Achter in de winkel echter moest zij dit zelf doen. Als zij daarbij
om hulp vroeg kreeg zij geregeld van de echtgenoot te horen: `Dat heb je met
zwangere vrouwen’.
De problemen hadden een negatieve invloed op de zwangerschap van verzoekster.
In overleg met haar huisarts en verloskundige, heeft verzoekster zich dan ook
op 23 augustus 1996 ziek gemeld. Na haar telefonische ziekmelding zei de
echtgenoot: `O, gaan we het zo spelen, je hoort wel van mijn advocaat’. Door
deze uitspraak voelde verzoekster zich belemmerd contact op te nemen met de
wederpartij. Toen het salaris van verzoekster niet overeen kwam met de
salarisspecificatie, heeft verzoekster de wederpartij hierover een zakelijke
brief geschreven.
Door de wrevel en de onverschilligheid van de zijde van de echtgenoot ten
aanzien van verzoekster, vanaf het moment dat de wederpartij op de hoogte was
van de zwangerschap, is zij van mening dat haar zwangerschap en de daarmee
samenhangende omstandigheden ten grondslag liggen aan de problemen met de
wederpartij.
3.5. Verzoekster was tot de ontslagprocedure niet bekend met kritiek op haar
functioneren. Zij stelt het volgende ten aanzien van de geuite kritiek op
haar functioneren.
– De pas ter zitting bij de Commissie geponeerde stelling van de echtgenoot,
dat bepaalde klanten liever niet door verzoekster geholpen zouden worden,
verwerpt zij. Verzoekster heeft daar zelf niets van gemerkt en is evenmin
hierop door de wederpartij of de echtgenoot aangesproken.
– Ten aanzien van het verwijt van de echtgenoot dat verzoekster diverse malen
artikelen te goedkoop geprijsd zou hebben en de wederpartij het daarom
voortaan zelf ging doen, stelt verzoekster dat zij tot de laatste dag van
haar werk artikelen heeft bijgevuld.
Verzoekster bestrijdt de kritiek dat zij de bestellingen niet goed zou doen.
Zij heeft een ondernemingsvakdiploma. Met de wederpartij was afgesproken dat
zij een aantal taken, waaronder de bestellingen, zou overnemen. Hier kwam
niets van terecht. Het bestellen heeft slechts éénmaal, samen met de
wederpartij, plaats gevonden. Er bleken toen één of twee dingen te ontbreken.
– Het verwijt dat zij haar papegaai via de winkel van de wederpartij verkocht
zou hebben, is volgens verzoekster onjuist aangezien zij de verkoop niet via
de zaak maar in de privé-sfeer heeft geregeld.
Over de verkoop van haar eigen chinchilla’s via de winkel van de wederpartij
heeft zij met de wederpartij te voren overleg gepleegd. Zij is hier niet door
de wederpartij of de echtgenoot op aangesproken. De wederpartij heeft de
winst van de verkoop ontvangen.
– Bij haar sollicitatie was verzoekster er niet van op de hoogte dat de
wederpartij katten verkoopt. Haar weigering mee te werken aan de verkoop van
deze dieren in een dierenspeciaalzaak is principieel. Zij heeft de
wederpartij de reden van haar weigering duidelijk gemaakt. Zij had bezwaar
tegen de in haar ogen slechte leefomstandigheden van de katten in de winkel,
met name wat betreft de behuizing. Verzoekster heeft hierover de
dierenbescherming benaderd. Verzoekster heeft de klanten die een kat wilden
kopen naar de in de winkel werkzame echtgenoot verwezen.
Verzoekster bestrijdt de stelling van de wederpartij dat zij niet heeft
gezorgd voor de dieren in de zaak ten tijde van de korte pinkstervakantie van
de wederpartij.
– Ten aanzien van de door de wederpartij gestelde problemen betreffende de
vervanging van verzoekster gedurende haar verlof stelt verzoekster, dat haar
op een dinsdag is verteld dat zij die zaterdag niet hoefde te werken. De
vraag om op de woensdag of donderdag te gaan werken overviel haar. De eerste
donderdag was zij verhinderd. Zij werd zaterdags gebeld met de mededeling dat
er al genoeg personen waren en zij niet hoefde te werken.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
Verzoekster heeft geen belang bij het verzoek aan de Commissie.
Zij heeft tijdens de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek bij de
Kantonrechter erkend niet meer terug te willen keren naar de wederpartij en
is derhalve akkoord gegaan met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze
ontbinding te zijner tijd vindt dan ook op geheel andere gronden plaats dan
de zwangerschap.
3.7. Voor zover de Commissie het verzoek toch in behandeling neemt wijst de
wederpartij de stelling van verzoekster, dat haar zwangerschap de werkelijke
grond van het ontbindingsverzoek is, af.
In de eerste plaats heeft het ontbindingsverzoek uitsluitend te maken met het
onjuiste gedrag van verzoekster als werkneemster en de daaruit voortvloeiende
spanningen, zulks gerelateerd aan de kleine omvang van het bedrijf van de
wederpartij. Er is sprake van een ernstig verstoorde arbeidsrelatie.
In de tweede plaats begonnen de problemen met verzoekster reeds na de
proeftijd en dus vóór haar zwangerschap. De eerste drie maanden functioneerde
zij goed en was ook de onderlinge sfeer goed. Daarna kwamen er de volgende
problemen door het functioneren van verzoekster.
– De echtgenoot kreeg al vóór de mededeling dat verzoekster zwanger was
klachten van klanten over verzoekster, omdat deze onvriendelijk door haar
geholpen zouden zijn. Over deze klachten heeft hij niet met verzoekster
gesproken.
– Verzoekster heeft diverse malen artikelen te goedkoop geprijsd, waardoor de
wederpartij dit werk opnieuw moest doen. Vanaf dat moment heeft de
wederpartij dit zelf gedaan, althans voor wat betreft de artikelen waarvoor
de wederpartij zelf een prijs moest bepalen. Dit probleem speelde al in
februari 1996. Ook de bestellingen deed verzoekster niet goed. Verzoekster
heeft dit éénmaal mogen doen, er ontbraken echter tientallen dingen.
– Verzoekster heeft privé een papegaai via de winkel verkocht. Ook heeft zij
haar eigen chinchilla’s in de zaak verkocht. Toen verzoekster dit laatste aan
de wederpartij had gevraagd, is haar gezegd dat dit niet mocht. Er is door de
wederpartij niets met verzoekster hierover afgerekend. Door deze handelingen
heeft zij de wederpartij concurrentie aangedaan.
– Verzoekster weigerde in de zaak van de wederpartij katten te verkopen. Ook
wilde zij ten tijde van een korte vakantie van de wederpartij de jonge katjes
in de zaak van de wederpartij niet verzorgen.
– Problemen ontstonden ook met het maken van afspraken in verband met het
aanstaande zwangerschapsverlof.
Nadat de wederpartij kennis genomen had van de zwangerschap van verzoekster
is zij op zoek gegaan naar vervanging. De aangezochte vervanger kon voorlopig
alleen op zaterdag aanwezig zijn om ingewerkt te worden.
De wederpartij heeft verzoekster meegedeeld dat zij op zaterdag niet meer
hoefde te werken, omdat er dan met de vervanger al vier mensen in de winkel
aanwezig waren.
Haar is verzocht deze uren op donderdagmiddag in te vullen, waarmee
verzoekster instemde. Tweemaal heeft verzoekster op de donderdag vrij
gevraagd. De wederpartij is hiermee akkoord gegaan. Kort daarna deelde
verzoekster mee dat zij niet meer op de donderdagmiddag maar weer op de
zaterdagmiddag wilde werken. De wederpartij heeft hiermee niet ingestemd.
De brief van 22 september 1996 waarin verzoekster op, voor de wederpartij,
onfatsoenlijke wijze bedragen claimt en eisen stelt, vormde de druppel die de
emmer deed overlopen en bracht de wederpartij tot het indienen van een
ontbindingsverzoek.
De wederpartij bestrijdt dat uitlatingen ten aanzien van verzoekster
zwangerschap zijn gedaan zoals door haar gesteld. Aangaande het tilwerk en de
brief daarover van de verloskundige stelt de wederpartij dat verzoekster niet
verplicht was tilwerk te verrichten. Zij heeft dit uit eigen beweging gedaan.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de voorgenomen beëindiging
van het dienstverband jegens verzoekster onderscheid maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat
de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onder onderscheid wordt zowel direct
als indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan. Op grond van
artikel 7A:1637ij lid 5 BW moet onder direct onderscheid op grond van
geslacht mede onderscheid op grond van zwangerschap worden verstaan.
Niet gesteld noch gebleken is dat in deze zaak sprake is van de
toepasselijkheid van een van de wettelijke uitzonderingen op het verbod op
het maken van onderscheid naar geslacht.
Ook indien zwangerschap niet de enige of doorslaggevende reden is geweest bij
(het voornemen tot) het beëindigen van een arbeidsovereenkomst maar daarbij
wel een rol heeft gespeeld, is volgens de Commissie in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling gehandeld (Zie onder andere – Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15; – Commissie gelijke
behandeling, 13 november 1995, oordeelnummer 95-47).
4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van het standpunt van de wederpartij
dat verzoekster geen belang heeft het volgende.
Indien en voor zover de stelling van de wederpartij juist zou zijn dat
verzoekster reeds akkoord is gegaan met de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, neemt zulks niet weg dat de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst nog niet heeft plaats gevonden. Aangezien bovendien de
klacht van verzoekster betrekking heeft op een door de wetgeving gelijke
behandeling verboden onderscheid bij deze (voorgenomen) beëindiging, dient
het standpunt van de wederpartij terzake het belang van verzoekster te worden
verworpen.
4.4. Ten aanzien van de vraag of de zwangerschap van verzoekster een rol
heeft gespeeld bij het voornemen van de wederpartij de arbeidsverhouding te
beëindigen, overweegt de Commissie het volgende.
Wat betreft het tillen van zakken van 15 en 25 kilo door verzoekster stelt de
wederpartij dat verzoekster niet verplicht was dit tilwerk te verrichten,
maar dit uit eigen beweging heeft gedaan. De Commissie overweegt dat de brief
van de verloskundige, waarin onder meer op het tilwerk wordt ingegaan, wijst
op de kennelijke noodzaak vanuit medisch oogpunt de aandacht hierop te
vestigen. Uit het feit dat de verloskundige in genoemd schrijven stelt te
hopen op begrip en verbetering van de arbeidsomstandigheden, leidt de
Commissie af dat verzoekster niet louter uit vrije wil het tilwerk
verrichtte. Tevens blijkt uit genoemde brief dat het tilwerk een probleem
voor verzoekster was vanwege haar zwangerschap en dit probleem, hoewel door
verzoekster aangekaart, niet serieus genomen werd. De Commissie acht het dan
ook aannemelijk dat een negatieve houding ten aanzien van de zwangerschap van
verzoekster bestond.
4.5. Ten aanzien van de stelling van de wederpartij, dat de voorgenomen
beëindiging van de arbeidsverhouding louter te maken heeft met het
functioneren van verzoekster en de daaruit voortvloeiende spanningen,
overweegt de Commissie het volgende.
De Commissie merkt hierbij op dat het niet haar taak is het functioneren van
verzoekster te beoordelen; wel dient de Commissie in deze zaak de
aannemelijkheid van het verweer van de wederpartij te beoordelen, dat
uitsluitend het functioneren van verzoekster heeft geleid tot het voornemen
tot beëindiging van de arbeidsverhouding.
De wederpartij betwist dat alle conflicten met verzoekster pas vanaf de
mededeling van verzoekster aangaande haar zwangerschap ontstonden. In dit
verband wijst de wederpartij op vóór de zwangerschap van verzoekster
daterende klachten van klanten over een onvriendelijke houding van
verzoekster jegens hen. De wederpartij heeft ter zitting bevestigd
verzoekster niet op de hoogte te hebben gesteld van deze klachten.
De Commissie overweegt dat klachten van klanten omtrent een
klantonvriendelijke houding van verzoekster reden zijn laatstgenoemde daarop
aan te spreken. Dit temeer gelet op het feit dat naast de wederpartij en de
echtgenoot alleen nog maar verzoekster zorg droeg voor de verkoop. Nu dit
niet is geschied, acht de Commissie het verweer van de wederpartij dat
verzoekster op dit punt onvoldoende functioneerde, niet overtuigend.
De wederpartij wijst voorts op het regelen van bestellingen, waarover reeds
vóór mei 1996 problemen rezen. De Commissie constateert dat de wederpartij
ter zitting niet heeft bestreden, dat verzoekster slechts éénmaal de
bestellingen heeft geregeld waarbij fouten zouden zijn gemaakt. Vaststaat
echter tevens dat verzoekster dit samen met de wederpartij heeft gedaan. De
Commissie overweegt dat op grond hiervan niet overtuigend tot de conclusie
kan worden gekomen dat verzoekster faalde bij het doen van bestellingen.
Betreffende de kritiek van de wederpartij over het prijzen van artikelen door
verzoekster stelt de Commissie vast dat partijen daarover een verschillende
lezing geven.
4.6. Ten aanzien van de conflicten die samenhingen met het functioneren van
verzoekster en plaatsvonden ná mei 1996 overweegt de Commissie als volgt.
De verkoop van de papegaai is volgens verzoekster niet in de winkel van de
wederpartij verkocht. Deze stelling is ter zitting door de wederpartij niet
bestreden. Wat dit betreft moet de stelling van de wederpartij dat
verzoekster als concurrent optrad, worden verworpen.
Met betrekking tot de verkoop van de katten staat vast dat verzoekster dit
geweigerd heeft te doen en dat zij potentiële kopers verwees naar de
wederpartij.
De Commissie overweegt op grond van de standpunten van partijen en het
hierover ter zitting gestelde dat de wederpartij deze oplossing toen
kennelijk, zonder dat dit leidde tot een apart onderwerp van gesprek, heeft
geaccepteerd.
Betreffende het door de wederpartij gestelde ten aanzien van de verkoop van
chinchilla’s en de verzorging van katten tijdens een weekend stelt de
Commissie vast dat partijen daarover een verschillende lezing geven.
4.7. Op grond van het voorgaande concludeert de Commissie dat het standpunt
van de wederpartij, inhoudende dat de voorgenomen beëindiging van de
arbeidsverhouding louter te maken heeft met het functioneren van verzoekster
en de daaruit voortvloeiende spanningen onvoldoende aannemelijk is geworden.
Deze conclusie alsmede de eerder geconstateerde negatieve houding jegens
verzoeksters zwangerschap maken aannemelijk dat de zwangerschap van
verzoekster mede een rol speelde bij het voornemen van de wederpartij de
arbeidsverhouding te beëindigen. De Commissie is derhalve van oordeel dat de
wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 BW en in strijd met deze wet
heeft gehandeld.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat mevrouw (…) te Delft jegens
mevrouw (…) te Den Haag direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
zoals bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek en derhalve in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. van Schijndel(lid Kamer), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), mw. A.C. vanDoornen (secretaris Kamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 3 januari 1997

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Dochter is op zoek naar identiteit van haar biologische vader. De moeder
heeft niet aannemelijk kunnen maken dat zij niet in staat was de gevraagde
informatie te verschaffen. De vrouw is in 1944 door een groep mannen
verkracht en heeft daarvan geen aangifte gedaan. De moeder heeft verder
geen
enkel bewijs aangedragen dat deze feiten staaft.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door
ervan uit te gaan dat, nu de moeder om haar moverende redenen eerst in
hoger
beroep naar voren bracht op welke wijze de dochter was verwekt, van haar
verlangd mocht worden dat zij terstond alle beschikbare bescheiden had
overlegd of althans gemotiveerd had aangegeven waarom die bescheiden
ontbreken. Het hof is er terecht van uitgegaan dat niet op de dochter de
bewijslast rustte om de onjuistheid van de door de moeder aangegeven
stellingen te bewijzen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie – verder te noemen: de dochter – heeft bij exploit
van 14 april 1992 eiseres tot cassatie verder te noemen: de moeder –
gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s-Gravenhage en gevorderd (1) de moeder
te
veroordelen om aan de dochter de juiste voornaam of voornamen en de juiste
schrijfwijze van de geslachtsnaam alsmede het laatst bekende
correspondentie-adres en de nationaliteit van de natuurlijke vader van
de
dochter ter beschikking te stellen, zulks (2) onder verbeurte van een
dwangsom van ƒ 250 per dag en (3) met uitvoerbaarverklaring van het vonnis
bij voorraad.

De moeder heeft de vordering bestreden.
Bij tussenvonnis van 17 mei 1994 heeft de Rechtbank partijen in de
gelegenheid gesteld hun stellingen desgewenst beter aan te vullen. Vervolgens
heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 15 november 1994 de vordering onder
(1)
toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen het eindvonnis heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij arrest van 28 juli 1995 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld.
De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De dochter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De dochter heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van
het
beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De dochter is onder de hoede van de Stichting Valkenhorst (vroeger
Moederheil geheten en hierna te noemen: de Stichting) op 11 september 1945
uit de toen ongehuwde moeder geboren. Zij is erkend en gewettigd door de
echtgenoot van de moeder, die evenwel niet de natuurlijke vader van de
dochter is.

(ii) Stellende dat de moeder, ondanks verzoeken daartoe, weigert haar in
te
lichten omtrent de identiteit van haar natuurlijke vader, heeft de dochter
in
deze procedure gevorderd de moeder te veroordelen haar de naam en een aantal
andere gegevens van haar natuurlijke vader te verschaffen.

3.2. In de eerste instantie heeft de moeder zich aanvankelijk tegen
toewijzing van de vordering verzet met een beroep op haar recht op privacy.
Nadat de Rechtbank partijen bij tussenvonnis in de gelegenheid had gesteld
om
hun stellingen aan te vullen in verband met het na het fourneren gewezen
arrest van de Hoge Raad van 15 april 1994, NJ 1994, 608, heeft de dochter
bij
akte verklaard dat de Stichting haar inmiddels inzage had gegeven in haar
dossier maar dat dit niet de door haar gewenste gegevens betreffende haar
natuurlijke vader bleek te bevatten, en heeft de moeder primair het standpunt
ingenomen dat de vordering moest worden afgewezen, omdat niet vaststond
dat
zij de identiteit van de verwekker kende en zij op grond van haar recht
op
privacy niet gehouden was om hetgeen haar daaromtrent mogelijkerwijs bekend
was in de procedure mede te delen, en subsidiair aangeboden nadere informatie
over de verwekker te verschaffen aan een derde die deze informatie geheim
zou
moeten houden voor de dochter. De Rechtbank heeft daarop de vordering
toegewezen.

In hoger beroep heeft de moeder bij memorie van grieven, voor zover in
cassatie van belang, de door haar in eerste aanleg aangevoerde feiten
aangevuld. Zij stelde eind 1944 geheel onvrijwillig – zelfs ondanks
tegenwerking – zwanger te zijn geworden van de dochter en het slachtoffer
te
zijn geweest van een misdrijf gepleegd door meerdere personen, van wie
de
identiteit haar niet bekend is; zij kent derhalve ook de identiteit van
de
verwekker van de dochter niet. Zij stelde daarbij een en ander in eerste
aanleg niet, althans niet met zoveel woorden, juist ook uit zorg voor de
dochter, te hebben willen prijsgeven. Voorts stelde zij het weinige dat
zij
omtrent de verwekker weet aan de dochter bij brief van 6 december 1994
te
hebben meegedeeld. Nu zij alle beschikbare informatie had verstrekt, diende
volgens de moeder de vordering te worden afgewezen.

Het Hof heeft de grieven van de moeder verworpen.

3.3. Het middel komt in de onderdelen 2-I – 2-IV (onderdeel 1 bevat geen
klacht) met rechts- en motiveringsklachten op tegen de verwerping van het
hiervoor in 3.2, tweede alinea, weergegeven verweer.
De gronden waarop het Hof deze verwerping heeft doen steunen, moeten als
volgt worden verstaan. Het Hof is na een onderzoek aan de hand van de
proceshouding van de moeder en van hetgeen door partijen over en weer aan
gegevens is verschaft of gesteld, tot de slotsom gekomen dat de moeder
onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij niet in staat is om de door
de
dochter gevraagde informatie te verschaffen. Het Hof heeft daarbij in het
bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De moeder heeft haar stellingen niet met bewijsstukken gestaafd, alhoewel
het
naar het oordeel van het Hof op de weg van de moeder had gelegen om, nu
zij
om haar moverende redenen dit verweer pas in hoger beroep had aangevoerd,
bij
die gelegenheid alle beschikbare bescheiden over te leggen waaruit de
juistheid van de aangevoerde feiten zou kunnen worden afgeleid, althans
gemotiveerd aan te geven waarom die bescheiden ontbreken. Zo had de moeder
in
hoger beroep reeds op voorhand een genoegzame reden dienen op te geven
waarom
zij van de beweerde verkrachting door voor haar onbekende daders geen
aangifte heeft gedaan. Voorts heeft het Hof de door de moeder aangevoerde
reden om niet eerder de informatie over de verkrachting te geven, nl. zorg
van de moeder voor de dochter, ongeloofwaardig geoordeeld in het licht
van de
door de dochter overgelegde producties 3, 4a en 4b, alsmede de stelling
van
de moeder in de conclusie van antwoord, dat de moeder geen enkel contact
meer
met de dochter heeft of wil hebben. Ten slotte heeft het Hof in aanmerking
genomen dat de moeder niet alleen geen bewijsstukken heeft overgelegd,
maar
ook geen bewijsaanbod heeft gedaan. Voor het ambtshalve verstrekken van
een
bewijsopdracht zag het Hof in het licht van dit alles geen aanleiding.

3.4. Aldus verstaan geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. In het bijzonder heeft het Hof geen rechtsregel geschonden
door ervan uit te gaan dat, nu de moeder om haar moverende redenen de
bedoelde stellingen eerst in hoger beroep naar voren bracht, van haar
verlangd mocht worden dat zij terstond alle beschikbare bescheiden had
overgelegd of althans gemotiveerd had aangegeven waarom die bescheiden
ontbreken. Het was aan het Hof als feitenrechter om te beoordelen wat in
dit
opzicht op grond van de eisen van een goede procesorde in het licht van
de
omstandigheden van het geval mocht worden verlangd van de moeder en welk
gewicht aan het ontbreken van dergelijke stukken, c.q. een verklaring van
het
ontbreken daarvan diende te worden gehecht, mede in verband met de vraag
of
het Hof aan de moeder ambtshalve een bewijsopdracht zou verstrekken. In
het
licht van de gedingstukken zijn ’s Hofs oordelen ook niet onbegrijpelijk.
De
tegen deze oordelen gerichte klachten in de onderdelen 2-I, 2-II, 2-III
en
2-IV missen derhalve doel.

Voor zover onderdeel 2-I de klacht inhoudt dat het Hof ervan is uitgegaan
dat
slechts bescheiden als bewijsmiddel kunnen dienen, mist het feitelijke
grondslag. Het Hof heeft ook betekenis gehecht aan het feit dat de moeder
geen bewijsaanbod heeft gedaan.

Anders dan in de onderdelen 2-I en 2-IV wordt betoogd, is het in het licht
van de memorie van antwoord zeker niet onbegrijpelijk dat het Hof niet
geoordeeld heeft dat de dochter de in die klachten bedoelde stellingen
onvoldoende had bestreden.
Anders dan in onderdeel 2-I wordt betoogd, is het Hof voorts terecht ervan
uitgegaan dat niet op de dochter de bewijslast rustte om de onjuistheid
van
de door de moeder aangevoerde stellingen te bewijzen. Het Hof is kennelijk
ervan uitgegaan, dat de aard van de feiten waarvan de dochter kennis wil
nemen, meebrengt dat de moeder in staat is daarover informatie te
verschaffen, zoals zij in eerste aanleg ook niet gemotiveerd heeft betwist.
Voorts heeft het Hof kennelijk de door de moeder in hoger beroep gegeven
verklaring voor haar stelling dat zij de gevraagde informatie niet kan
verschaffen, op voorhand onaannemelijk geacht. Met dit een en ander zou
niet
stroken de bewijslast dat de moeder wèl de gevraagde informatie kon
verschaffen, op de dochter te leggen, die uiteraard van de betrokken feiten
geen kennis draagt.

De klachten in onderdeel 2-III over het feit dat het Hof betekenis heeft
gehecht aan stukken die de dochter bij memorie van antwoord had overgelegd,
falen eveneens. Nu de moeder niet bij akte alsnog bewijsstukken in het
geding
heeft gebracht of een bewijsaanbod heeft gedaan, noch gebruik heeft gemaakt
van de mogelijkheid om bij pleidooi haar stellingen nader te doen uitwerken,
diende het Hof de zaak op basis van de gefourneerde gedingstukken – waaronder
mede de memorie van antwoord en de daarbij overgelegde stukken – te
beoordelen. Voor zover deze klachten ervan uitgaan, dat het Hof heeft miskend
dat het stellingen die de dochter voor het eerst bij memorie van antwoord
naar voren heeft gebracht, niet als vaststaand kon aannemen op de grond
dat
de moeder deze niet had weersproken, missen zij feitelijke grondslag. Het
Hof
heeft zijn oordeel immers gegrond op een zelfstandige beoordeling ervan.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij
de
eigen kosten draagt.

Noot

In het begin van de hongerwinter van 1944 raakt het ongehuwde achttienjarige
meisje C. in verwachting. Negen maanden later bevalt zij in het tehuis
‘Moederheil’ van een dochter M. Moederheil is een van de vele kraamklinieken
die destijds hulp boden aan ongehuwde vrouwen die zwanger waren geworden.
Ongehuwd zwanger worden betekende bijna per definitie: ongewenst
zwanger worden. Van veel kinderen die in Moederheil zijn geboren, is dan
ook
door hun moeder afstand gedaan. Het gaat om – meestal jonge – vrouwen die
door hun familie met de nek worden aangekeken vanwege de schande van het
ongehuwd moederschap. In haar eentje zagen deze meisjes geen kans om zowel
de
kost te verdienen als een kind te verzorgen. De Algemene bijstandswet bestond
nog niet. Bovendien werd haar door instanties zoals Moederheil het advies
gegeven om de baby af te staan. Een kind van een ongehuwde moeder kon immers
veel beter door een pleegmoeder plus pleegvader worden opgevoed.

Maar de moeder uit deze procedure staat haar baby niet af. Zij vindt een
man
om mee te trouwen en hoewel hij niet de biologische vader is, erkent hij
de
baby als zijn kind.
Vijftig jaar later is een normaal contact tussen moeder en dochter niet
meer
mogelijk. Praten met elkaar is er niet meer bij en de dochter eist in een
procedure dat haar moeder de identiteit van haar biologische vader aan
haar
onthult.
Dochter M. is niet de eerste vrouw die procedeert om achter de identiteit
van
haar ouders te komen. Diverse dochters zijn haar voorgegaan; zonen hebben
zich tot nu toe niet bij de rechter gemeld. Toeval of voer voor psychologen?
Tot nu toe stonden de dochters niet rechtstreeks tegenover de moeders in
de
procedure maar tegenover de kraamklinieken waar de moeders waren bevallen.
Die kraamklinieken hebben destijds dossiers aangelegd over alles wat de
moeder aan de hulpverleners heeft verteld. Veel dossiers zijn bewaard
gebleven en in de procedures gaat het er dan om dat de dochters inzage
in
deze dossiers willen. De bekendste daarvan is wel de Valkenhorst-zaak,
HR 15
april 1994, RN 1994, 430, m.nt. Nora Holtrust.

In de Valkenhorstzaak formuleerde de Hoge Raad de volgende regel: ‘in de
onderlinge rangorde tussen enerzijds het recht van een meerderjarig
natuurlijk kind om te weten door wie het is verwekt en anderzijds het (in
het
recht op respect van haar privéleven besloten) recht van de moeder om zulks
ook tegenover haar kind verborgen te houden prevaleert het recht van het
kind’.
Deze rangorde in rechten wordt volgens de Hoge Raad gelegitimeerd door
het
vitaal belang van dit recht van het kind en omdat de natuurlijke moeder
in de
regel mede verantwoordelijkheid draagt voor het bestaan van
dat
kind. De praktische consequentie van dit arrest was, dat de desbetreffende
dochter[s] recht op inzage kregen in de dossiers van de kraamkliniek waar
hun
moeder[s] waren bevallen.
In de zaak waar het hier om gaat had de dochter het dossier van de moeder
al
wel mogen inzien maar daaruit kon de identiteit van de verwekker niet worden
achterhaald. De moeder weigert de dochter informatie te verschaffen. Daarom
eist de dochter nu van de moeder om zoveel mogelijk gegevens over de
verwekker te verstrekken. De rechtbank beveelt de moeder de identiteit
van de
verwekker te onthullen.
In hoger beroep blijft de moeder bij haar weigering en voert tevens nieuwe
feiten aan. Niet alleen wil zij de identiteit van de verwekker
niet geven; zij kan het ook niet. Zij vertelt zwanger te zijn
geworden omdat zij door meerdere, haar onbekende mannen is verkracht. Dit
wordt door het hof niet geloofd en als de moeder al zou zijn verkracht,
dan
had zij volgens het hof met meer bewijs moeten komen. Zo had zij bijvoorbeeld
een genoegzame reden moeten geven waarom zij van de beweerde verkrachting
destijds geen aangifte heeft gedaan. Zowel in hoger beroep als in cassatie
blijft de uitspraak van de rechtbank overeind.

De uitspraak roept niet alleen praktische, maar ook fundamentele vragen
op.
Om met de praktische te beginnen: als de moeder blijft zwijgen, is dit
vonnis
dan te executeren? Terecht (ons inziens) hebben de rechtbank en het hof
geen
dwangsom opgelegd. Maar als de moeder zich toch gedwongen voelt om te praten,
is haar verklaring (ruim vijftig jaar na het gebeuren) dan op waarheid
te
toetsen?

Een meer fundamentele kwestie is de wijze waarop het recht van de moeder
om
te zwijgen wordt afgewogen tegen het recht van de dochter om de naam van
haar
vader te weten. Volgens de Hoge Raad lijkt de moeder alleen dan te mogen
zwijgen, als zij niet medeverantwoordelijk voor de zwangerschap is.
Wat bedoelt de Hoge Raad met die medeverantwoordelijkheid? Is de moeder
niet
verantwoordelijk in het geval van verkrachting door één persoon of had
de
moeder één verkrachter moeten weerstaan en heft alleen verkrachting door
meerdere personen haar mede-verantwoordelijkheid op? Is zij
mede-verantwoordelijk voor een zwangerschap als gevolg van incest? Is zij
misschien altijd mede-verantwoordelijk omdat zij een abortus had kunnen
laten
uitvoeren of de morning after pil had kunnen gebruiken. Of kan van een
vrouw
worden verwacht dat zij simpelweg altijd voorbehoedmiddelen gebruikt? Waar
begint of eindigt die verantwoordelijkheid van de moeder? Kortom, de
medeverantwoordelijkheid aan de zwangerschap is een uitermate ondeugdelijk
criterium om het recht van de moeder om al dan niet te mogen zwijgen van
te
laten afhangen.

Hoe zit het trouwens met het fundamentele recht van ieder mens te zwijgen
over privé aangelegenheden? Hebben kinderen recht op de bedgeheimen van
hun
ouders? Zeg Pa, heb je mij bewust verwekt, of was ik een ongelukje?
Natuurlijk, ook wij erkennen het belang van een mens om te weten van wie
hij
of zij afstamt. Dat recht is echter niet fundamenteler dan het recht van
iemand op zijn eigen geheimen, op zijn psychische integriteit, op zijn
onaantastbaarheid van gedachten en geweten (zie o.a. art. 18 BuPo-verdrag
waarin de vrijheid van denken en geweten is vastgelegd). Het recht om te
zwijgen is zelfs zo fundamenteel dat een verdachte in een strafproces altijd
nadrukkelijk op dit recht wordt gewezen door middel van de cautie (29 Sv).
A
fortiori geldt dit zwijgrecht in deze procedure. De moeder, wellicht
slachtoffer van een verkrachting maar in ieder geval slachtoffer van de
mores
van de jaren veertig, wordt evenwel slechter behandeld dan de dader van
een
(zeden)misdrijf.

Het zwijgrecht van de moeder geldt dan ook temeer wanneer de situatie wordt
geplaatst in het tijdsbeeld waarin het zich afspeelde. Daarover wordt in
de
gehele procedure met geen woord gerept. We hebben het over een meisje van
achttien jaar, zwanger geworden in de jaren veertig en bovendien in
oorlogstijd. Een tijdperk waarin voorbehoedmiddelen nagenoeg onbekend waren
en abortus zich alleen afspeelde op de keukentafel van de illegale aborteur.
Het aangeven van een verkrachting in de jaren veertig! Niet
te
geloven hoe achteloos men daar in de rechtszaal over spreekt. Zelfs in
de
jaren negentig wordt een meisje die aangifte doet van een verkrachting
door
vier jongens, waaronder een bekende voetballer, niet serieus genomen door
politie en het openbaar ministerie. En dan in dezelfde jaren negentig een
vrouw die in de jaren veertig is verkracht tegenwerpen dat zij geen aangifte
heeft gedaan!
Vijftig jaar na dato is er nog steeds geen enkel begrip voor het meisje,
waarvan men alleen maar kan bedenken dat zij en zij alleen schuld heeft
aan
de zwangerschap. Opnieuw moet de moeder de schade en schande uit die tijd
herleven en een vernederende behandeling ondergaan. Natuurlijk, ook moeders
kunnen falen en de ene opvoeding pakt leuker uit dan de andere maar in
die
strijd tussen moeder en dochter hoort een rechter niet thuis.

Tenslotte nog enkele opmerkingen over verjaring. In recente procedures
inzake
vaderschapsacties, draaide het steeds om de vraag of de verwekker zich
nog
met succes op de verjaringstermijn van vijf (!) jaar na de geboorte van
het
kind kon beroepen. Als hij bleef volhouden dat hij de verwekker niet was,
bleef de verjaringstermijn onverkort van toepassing (HR 20 januari 1995,
RN
1995, 491, m.nt. N. Holtrust, I de Hondt). De belangrijkste overweging
van de
Hoge Raad hierbij was de bescherming van de verwekker. De korte
verjaringstermijn van vijf jaar werd noodzakelijk geacht ‘met het oog op
de
rechtszekerheid en de bescherming van de rechten van hen (lees verwekkers
NH/IdH) tegen wie de aan die termijn onderworpen rechtsvordering zich richt’.
Vaderschapsacties verjaren dus snel en de Hoge Raad acht bovendien het
creëren van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap buiten zijn
rechtsvormende taak te liggen (NJ 1993, 286). Zelfs alleen maar
erfrechtelijke aanspraken jegens de bekende verwekker worden door de Hoge
Raad niet aangenomen (RvdW 1997, 23). Hoe anders is het gesteld met de
verjaring en de rechten in deze zaak, de rechten van de moeder. Kennelijk
gelden verjaringstermijnen wel voor verwekkers maar niet voor moeders.
(Overigens is de mogelijkheid van de gerechtelijke vaststelling van het
vaderschap, met erfrechtelijke aanspraken, wel in het nieuwe afstammingsrecht
opgenomen (art. 1: 207 nieuw) en is de korte verjaringstermijn bij de
vaderschapsactie verdwenen.)

Nora Holtrust
Ineke de Hondt

Rechters

Mrs Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, De Savornin Lohman

Instantie: Hoge Raad, 3 januari 1997

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers door ongunstiger
salarisregeling. Alle blokkerende opleidingen (waaronder de N20) worden –
nagenoeg – alleen door vrouwen gevolgd. Verder is door de rechtbank
vastgesteld dat mannen die als leidinggevenden in de gezinszorg werkzaam
zijn, nagenoeg allen een beter salarisperspectief hadden dan de vrouwelijke
leidinggevenden. Dit betreft een zodanig verschil dat sprake is van een
indirect onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond ontbreekt.
Art. 7A:1638q BW is op de onderhavige vordering van toepassing. Verwijtbaar
gedrag van de werkgever is daartoe geen vereiste. Voldoende voor de
toewijsbaarheid van de verhoging is dat de niet-tijdige betaling is toe te
schrijven aan de werkgever. Uit de enkele omstandigheid dat de werkgever zich
gehouden heeft aan de Cao, volgt niet dat niet-tijdige betaling niet aan haar
zou zijn toe te schrijven.
(Vervolg op Rb. Zutphen 27 juli 1995, RN 1996, 560.)

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie – verder te noemen: G – heeft bij exploit van 8
november 1993 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de Stichting –
gedagvaard voor de Kantonrechter te Terborg en gevorderd de Stichting te
veroordelen om aan G te voldoen een bedrag van ƒ 11 430,27 bruto over de
periode van 1 januari 1987 tot en met 31 maart 1993, alsmede een bedrag van ƒ
459,36 per maand vanaf 1 april 1993, met de wettelijke verhoging van ad 50%
en de wettelijke rente, en de buitengerechtelijke incassokosten ad 15% van de
hoofdsom.
De Stichting heeft de vordering bestreden.
Bij vonnis van 10 februari 1984 heeft de Kantonrechter de vordering
afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft G hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Zutphen.
Daarbij heeft zij haar eis gewijzigd en gevorderd:

I. voor recht te verklaren dat G per 1 januari 1987 in volgnummer 28 van de
schaal behorend bij de functie van leidinggevende in de Gezinsverzorging
ingeschaald had moeten worden, met jaarlijkse verhoging tot de maximum
inschaling in volgnummer 33 per 1 januari 1992, alsmede inschaling per 1 juli
1993 op basis van het oude volgnummer 33;

II. de Stichting te veroordelen om aan G te betalen (a) haar achterstallig
salaris over de periodes 1 tot en met 3/1991 ad ƒ 1138,41 bruto, (b) over de
periode vanaf 4 tot en met 13/1991 ad ƒ 3934,65 bruto, en (c) over 1992 en
1993 tot aan 1 juli 1993 ad ƒ 9103,38 bruto, telkens te vermeerderen met de
wettelijke verhoging van 50% en wettelijke rente, alsmede (d) de
buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 1000 met wettelijke rente.

Bij vonnis van 27 juli 1995 heeft de Rechtbank het vonnis van de
Kantonrechter vernietigd, en, opnieuw rechtdoende:
a. voor recht verklaard dat G per 1 januari 1987 in volgnummer 28 van de
schaal behorend bij de functie van leidinggevende in de gezinsverzorging
ingeschaald had moeten worden, met jaarlijkse verhoging tot de
maximuminschaling in volgnummer 33 per 1 januari 1992, alsmede inschaling per
1 juli 1993 op basis van het oude volgnummer 33;

b. G niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot achterstallig salaris
over de periodes 1 en 2 van 1991;

c. de Stichting veroordeeld tot betaling aan G:

– van achterstallig salaris over de periodes 3 van 1991 ad ƒ 379,47 bruto;
– van achterstallig salaris over de periodes 4 tot en met 13 van 1991 ad ƒ
3934,65 bruto;
– van achterstallig salaris over 1992 en 1993 tot aan 1 juli 1993 ad ƒ
9103,38 bruto, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% en
met wettelijke rente;
– van de buitengerechtelijke incassokosten ad ƒ 1000 met wettelijke rente.

Het meer of anders gevorderde heeft de Rechtbank afgewezen.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Stichting beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.
G heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.
(i) G is sedert 1 september 1976 werkzaam bij (de rechtsvoorgangsters van) de
Stichting, in de functie van leidinggevende gezinsverzorging. Op de
arbeidsovereenkomst tussen partijen was aanvankelijk de CAO Gezinsverzorging
en Algemeen maatschappelijk werk van toepassing; sinds 21 juni 1993 geldt de
CAO Gezinsverzorging.
(ii) Het salaris van de medewerkers van de Stichting wordt vastgesteld
volgens de -40 volgnummers omvattende- salarisregeling Gezinsverzorging die
bij de CAO behoort. Het exacte volgnummer in deze regeling is afhankelijk van
functie, opleidingsniveau en ervaringsjaren. Een leidinggevende
gezinsverzorging wordt geplaatst in het opleidingsniveau Y.
(iii) Het opleidingsniveau y had in de -krachtens de aanvankelijk geldende
CAO toepasselijke- salarisregeling betrekking op een voltooide opleiding aan
de Sociale Academie. Andere opleidingen, waaronder de door G gevolgde
nijverheidsopleiding voor meisjes die destijds resulteerde in de zogenoemde
akte N20, werden gelijkgesteld met opleidingsniveau Y, met dien verstande dat
voor medewerkers met deze gelijkgestelde opleidingen niet een doorloop na
tien dienstjaren naar volgnummer 33 geldt, welke doorloop wel van toepassing
is op medewerkers die op grond van een diploma van de Sociale Academie in
opleidingsniveau Y zijn geplaatst.
(iv) G is bij haar indiensttreding op grond van haar leeftijd en opgebouwde
ervaringsjaren ingeschaald in volgnummer 21 van de salarisregeling. Op 1
september 1986 was zij tien jaren als leidinggevende op HBO-niveau werkzaam.
Haar salaris bedroeg op 8 november 1993 ƒ 3902,40 bruto per maand, volgnummer
27 in de salarisregeling. Sinds zij dit volgnummer had bereikt, is sprake van
een salarisblokkade.
(v) G verricht arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde als haar mannelijke
collega. Deze is in het bezit van een HBO-diploma en ingeschaald in
opleidingsniveau Y; aan hem wordt een doorstroming naar schaal 28 – 33
toegekend.
(vi) Op 21 juni 1993 is een nieuwe salarisregeling van kracht geworden. De
opleidingseisen bij de inschaling zijn daarbij vervallen en vervangen door
opleidingsindicaties. Voor leidinggevenden gezinszorg bestaat thans een
maximale uitloop naar volgnummer 30 (volgens de oude schaal nummer 32). Voor
huidige werknemers in een leidinggevende functie op HBO-niveau geldt een
garantie voor het oude volgnummer 33; peildatum is 20 juni 1933. Inschaling
van reeds in dienst zijnde werknemers en werkneemsters geschiedt met
inachtneming van de overgangsbepaling van de CAO Gezinsverzorging.
(vii) G heeft bij brief van 28 november 1992 aan de Stichting verzocht om in
haar salariëring `door te stromen naar het maximum volgnummer, te weten
volgnummer 33′. Zij beriep zich hierbij op de uitspraak van de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid van 1 juli 1991,
oordeelnummer 167A-91-41.
(viii) De Stichting heeft dit verzoek afgewezen, waarna de vakbond AbvaKabo
bij brief van 1 maart 1993 het verzoek heeft herhaald en onderbouwd. Tevens
vorderde de bond het volgens hem over de afgelopen twee jaren te weinig aan G
uitbetaalde loon.

3.2. G heeft in eerste aanleg betaling van achterstallig loon gevorderd,
zoals hiervoor onder 1 vermeld.
De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordelen,
verkort weergegeven: dat de mogelijkheid tot doorstroming van de
leidinggevenden gezinsverzorging op grond van de (algemeen verbindende
verklaarde) CAO onder andere afhankelijk is gesteld van het opleidingsniveau
van de leidinggevende; dat vrouwen of mannen die zijn afgestudeerd aan de
Sociale Academie alsmede zij die in het bezit zijn van de HBP-diploma’s,
genoemd in de bij de CAO behorende lijst van vergelijkbare opleidingen,
konden doorstromen tot volgnummer 33, waarbij het niet terzake deed of dit
vrouwen of mannen betrof; dat mannen of vrouwen met een lagere opleiding
slechts konden doorstromen tot volgnummer 27; dat het op zichzelf niet
discriminerend is dat het opleidingsniveau als criterium wordt gebruikt voor
de doorstroming tot een bepaald volgnummer; dat niet gesteld of gebleken is
dat vrouwen (of mannen) uitgesloten zijn van het volgen van de hogere
opleiding die doorstroming tot het hogere salarisniveau mogelijk maakt; dat
derhalve niet gezegd kan worden dat sprake is van directe of indirecte
discriminatie van vrouwen.
In hoger beroep heeft G haar eis gewijzigd en herhaald onderbouwd. Tevens
vorderde de bond het volgens hem over de afgelopen twee jaren te weinig aan G
uitbetaalde loon.

3.3. G heeft in eerste aanleg betaling van achterstallig loon gevorderd,
zoals hiervoor onder 1 vermeld.
De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen op grond van haar oordelen,
verkort weergegeven: dat de mogelijkheid tot doorstroming van de
leidinggevenden gezinsverzorging op grond van de (algemeen verbindend
verklaarde) CAO onder andere afhankelijk is gesteld van het opleidingsniveau
van de leidinggevende; dat vrouwen of mannen die zijn afgestudeerd aan de
Sociale Academie alsmede zij die in het bezit zijn van de HBO-diploma’s,
genoemd in de bij de CAO behorende lijst van vergelijkbare opleidingen,
konden doorstromen tot volgnummer 33, waarbij het niet terzake deed of dit
vrouwen of mannen betrof; dat mannen of vrouwen met een lagere opleiding
slechts konden doorstromen tot volgnummer 27; dat het op zichzelf niet
discriminerend is dat het opleidingsniveau als criterium wordt gebruikt voor
de doorstroming tot een bepaald volgnummer; dat niet gesteld is of gebleken
is dat vrouwen (of mannen) uitgesloten zijn van het volgen van de hogere
opleiding die doorstroming tot het hogere salarisniveau mogelijk maakt; dat
derhalve niet gezegd kan worden dat sprake is van directe of indirecte
discriminatie van vrouwen.
In hoger beroep heeft G haar eis gewijzigd en aangevuld, zoals hiervoor onder
1 vermeld. De Rechtbank heeft de gevraagde verklaring voor recht gegeven en
de loonderving grotendeels toegewezen, zulks op grond van haar oordeel (rov.
5.8) dat in 1987 sprake was van een ongeoorloofd indirect onderscheid. In
plaats van handhaving in volgnummer 27 had G volgens de Rechtbank per 1
januari 1987 in volgnummer 28 moeten worden ingeschaald, hetgeen automatisch
zou zijn gevolgd door jaarlijkse verhogingen met steeds één nummer;
per 1 januari 1993 zou dit hebben geresulteerd in volgnummer 33 volgens de
oude schaal, terwijl op G tevens de garantieregeling uit de nieuwe CAO van
toepassing zou zijn geweest, aldus de Rechtbank.

3.3.1. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van de
Rechtbank dat sprake is van indirect onderscheid.
De Rechtbank heeft vooropgesteld dat in het onderhavige geval niet van direct
onderscheid maar (hoogstens) van indirect onderscheid sprake is, nu G voor
arbeid van gelijke waarde een lager loon dan haar mannelijke collega
ontvangt, niet omdat zij vrouw is, doch uitsluitend als gevolg van het feit
dat zij een andere vooropleiding heeft gevolgd dan die mannelijke collega.
Vervolgens heeft de Rechtbank, na te hebben uiteengezet welke ontwikkelingen
zich ten aanzien van de opleidingseisen voor leidinggevenden gezinsverzorging
hebben voorgedaan, vastgesteld dat in de praktijk de functies van deze
leidinggevenden bij de Stichting niet worden gedifferentieerd en dat G
kennelijk wel over de vereiste kennis en vaardigheid beschikt, maar, anders
dan degenen die op grond van de oude CAO naar een hoger salaris konden
doorstromen in verband met een vooropleiding in de sfeer van maatschappelijk
werk, bij gebreke van deze vooropleiding van die doorstromingsmogelijkheid is
uitgesloten. Aangezien de door G gevolgde nijverheidsopleiding slechts
openstond voor meisjes, aldus de Rechtbank, is sprake van een indirect
onderscheid, hetgeen te meer klemt nu `de zogenaamde blokkerende opleidingen
allemaal opleidingen zijn die (nagenoeg) alleen door vrouwen zijn gevolgd’.
Naar het oordeel van de Rechtbank doet daaraan niet af dat de
niet-blokkerende opleidingen zowel door vrouwen als door mannen zijn en
worden gevolgd: `het komt er immers op neer dat mannen, die in 1987 als
leidinggevende gezinszorg werkzaam waren, nagenoeg allen een beter
salarisperspectief verkregen dan een (groot) deel van de vrouwen waaronder G,
zonder dat de verrichte werkzaamheden dat onderscheid, al was het maar in
overwegende mate, rechtvaardigden’.

3.3.2. Het onderdeel klaagt onder a, b en c dat niet begrijpelijk is dat de
Rechtbank haar oordeel dat sprake is van indirect onderscheid, heeft
gebaseerd op het feit dat de door G gevolgde nijverheidsopleiding slechts
voor meisjes openstond. De Stichting, aldus deze klacht, heeft immers gesteld
dat de blokkering van de doorloop tot volgnummer 33 niet alleen geldt voor
degene die de bedoelde nijverheidsopleiding hebben gevolgd, maar ook van
toepassing is op een reeks van andere opleidingen; een en ander zou in het
bijzonder gelden nu door de Stichting is gesteld dat het diploma van de
blokkerende opleiding HBO-J ook wordt behaald door mannen, die dus ook van
doorloop zijn uitgezonderd.
De klacht faalt. De rechtbank heeft vastgesteld dat alle blokkerende
opleidingen (nagenoeg) alleen door vrouwen zijn gevolgd. Anders dan het
onderdeel onder c in de eerste plaats betoogt, is deze vaststelling niet
onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Stichting dat het diploma
van de blokkerende opleiding HBO-J ook wordt behaald door mannen. De
Rechtbank heeft voorts overwogen dat mannen die in 1987 als leidinggevende
gezinszorg werkzaam waren, nagenoeg allen een beter salarisperspectief
verkregen dan een (groot) deel van de vrouwen waaronder G. In een en ander
ligt besloten het oordeel van de Rechtbank dat het percentage vrouwen in de
groep van leidinggevenden gezinszorg die een blokkerende opleiding hebben
gevolgd, veel groter is dan het percentage vrouwen in de groep van
leidinggevende gezinszorg met een niet-blokkerende opleiding. Met een zodanig
verschil is indirect onderscheid gegeven, zodat vorenbedoelde stellingen van
de Stichting buiten beschouwing konden worden gelaten.
Ook de tweede klacht onder c wordt tevergeefs voorgedragen: ook indien, zoals
de Stichting heeft gesteld, werkenden in de gezinsverzorging toen en thans in
overgrote meerderheid van het vrouwelijk geslacht zijn, kan dit niet afdoen
aan het oordeel van de Rechtbank dat het percentage vrouwen in de groep die
door de blokkade wordt benadeeld veel groter is dan het percentage vrouwen in
de groep waarvoor de blokkade niet geldt.
Anders dan in het onderdeel onder d wordt betoogd, behoefde de Rechtbank zich
niet van haar bestreden oordeel te laten weerhouden door het door de
Stichting gestelde verschil in karakter tussen de blokkerende en de
niet-blokkerende opleidingen, noch ook door de omstandigheid dat
niet-blokkerende opleidingen `voor een zeer belangrijk percentage vrouwelijke
afgestudeerden afleveren’.

3.4. De in onderdeel 1 onder e en in onderdeel 2 aangevoerde klachten
strekken ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat de verschillen tussen
de blokkerende en de niet-blokkerende opleidingen het gemaakte onderscheid
rechtvaardigen.
Deze klachten falen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat weliswaar meerdere
vakkennis of ervaring een onderscheid als het onderhavige kan rechtvaardigen,
doch dat uit de omstandigheden van het geval moet worden afgeleid dat degenen
die rechtstreeks in opleidingsniveau Y werden geplaatst, ten opzichte van
degenen van wie de opleiding met niveau Y werd gelijkgesteld niet over zulke
meerdere vakkennis of ervaring beschikten. Door daaraan de gevolgtrekking te
verbinden dat een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte
onderscheid ontbreekt, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting, noch ook haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

3.5. De Rechtbank heeft geoordeeld (rov. 5.10) dat ook op een vordering als
de onderhavige art. 7A:1638q BW van toepassing is. Zij heeft de door G op
grond van die bepaling gevorderde wettelijke verhoging vastgesteld op 10%.
Onderdeel 3 verwijt de Rechtbank aldus een onjuiste beslissing te hebben
gegeven, althans haar beslissing onvoldoende te hebben gemotiveerd. Het
onderdeel voert hiertoe aan dat er geen ruimte is voor toewijzing van een
wettelijke verhoging indien, zoals hier, aan de werkgever niets te verwijten
valt omdat hij zich op correcte wijze aan de toepasselijke CAO-bepalingen
heeft gehouden. Gezien de correcte toepassing van de CAO-bepalingen, aldus
het onderdeel, is er alle aanleiding de verhoging te matigen tot nihil.
Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het ervan
uitgaat dat de wettelijke verhoging slechts kan worden toegewezen indien de
niet-tijdige betaling van het verschuldigde loon door verwijtbaar gedrag van
de werkgever is veroorzaakt. Voldoende voor de toewijsbaarheid van de
verhoging is dat de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te
schrijven. Uit de enkele omstandigheid dat de Stichting zich aan de CAO heeft
gehouden, volgt niet dat de niet-tijdige betaling niet aan haar zou zijn toe
te schrijven.
Ook de motiveringsklacht faalt. De Rechtbank was niet verplicht te motiveren
waarom zij het in de gegeven omstandigheden billijk acht de verhoging niet
verder te beperken dan tot 10%. Zij heeft dit oordeel desondanks voorzien van
een motivering en deze is alleszins deugdelijk.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van G begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000
voor salaris.

Rechters

Mrs Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Jansen

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 26 december 1996

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Appellante was als kleine deeltijdster van de pensioenregeling van het
Bedrijfspensioenfonds Bibliotheekpersoneel uitgesloten over de periode 1973
tot 1986. Zij vordert in hoger beroep (1) een verklaring voor recht dat zij
pensioenaanspraken heeft en (2) veroordeling van de werkgever tot
financiering en verzekering van pensioenrechten die haar toekomen over de
periode dat zij uitgesloten is geweest. De rechtbank beoordeelt dat de
vordering onder 2 voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder de
verbintenis van de werkgever om periodiek te voldoen aan de
pensioenstortingsplicht. Hierop is de (vijfjarige) termijn van artikel 3:308
BW van toepassing. De vorderingen worden afgewezen. De rechter acht de
verjaringstermijn niet in strijd met het gemeenschapsrecht omdat de werknemer
in praktijk de mogelijkheid heeft verjaring te stuiten.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Wat de rechtsgang in eerste aanleg betreft, verwijst de rechtbank naar het op
6 juli 1994 uitgesproken vonnis van de Kantonrechter te Alkmaar, onder
rolnummer 627/93 gewezen tussen M als eiseres en PBC als gedaagde.
M is bij dagvaarding van 26 september 1994 tijdig in hoger beroep gekomen van
voornoemd vonnis van de kantonrechter en heeft vernietiging gevraagd van dat
vonnis alsmede:
1. een verklaring voor recht dat M jegens PBC een aanspraak heeft op
pensioenrechten corresponderend met 4,7 extra deelnemersjaren in de
pensioentoezegging (hierna te noemen: de Regeling) van PBC aan M
overeenkomstig het pensioenreglement van de Stichting Bedrijfspensioenfonds
Bibliotheekpersoneel te ‘s-Gravenhage (hierna te noemen: BPF), en
2. PBC te veroordelen om binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis:
a. bij BPF dan wel een verzekeringsmaatschappij als bedoeld in art. 2, lid 4,
sub B Pensioen- en Spaarfondsenwet onder te brengen, volledig te financieren
en voor de toekomst verzekerd te houden, zodanige pensioenrechten als die
welke M uit hoofde van de Regeling toekomen over de diensttijd in de periode
1 april 1973 tot 1 januari 1986, indien de uitsluiting die tot 1 januari 1992
in de Regeling was opgenomen, inhoudende dat werknemers die niet tenminste 22
uur per week werkzaam waren van deelname uitgesloten waren, buiten toepassing
wordt gelaten en uitgaande van het gegeven dat er sprake is van een
ononderbroken dienstverband sedert 1 april 1973 (mitsdien afgeleid van het
gemiddelde van de pensioengrondslagen over de laatste twee deelnemersjaren),
en tevens
b. M ter hand te stellen een ten behoeve van M afgegeven verklaring van BPF
dan wel een verzekeringsmaatschappij als hiervoor onder a bedoeld, inhoudende
dat aan het sub a bedoelde is voldaan, een en ander op straffe van een
dwangsom van ƒ 40 000 te vermeerderen met ƒ 1000 voor iedere dag dat PBC in
gebreke blijft aan die veroordeling te voldoen met verwijzing van PBC in de
kosten van beide instantiën.
Bij memorie van grieven heeft M – haar vorderingen in die zin gewijzigd dat
zij thans haar aanspraken relateert aan de diensttijd vanaf 8 april 1976 (in
plaats van 1 april 1973).

Bij memorie van antwoord heeft PBC geconcludeerd het vonnis van de
kantonrechter te bekrachtigen en het beroep van M ongegrond te verklaren met
veroordeling van M in de kosten in beide instantiën.
Ter zitting van 12 april 1995 hebben partijen hun zaak laten bepleiten door
hun advocaten aan de hand van pleitnotities.
Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers, waaronder de stukken van de
eerste instantie overgelegd en vonnis gevraagd.

De behandeling van de zaak:

1. De Grieven
Tegen meergenoemd vonnis van de kantonrechter te Alkmaar heeft M de volgende
grieven aangevoerd:

Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen als in de EG-rechtsoverwegingen
is vermeld.

Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vorderingen van M afgewezen.

Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter M in de kosten van het proces
veroordeeld.

2. De vaststaande feiten
Geen grief is aangevoerd tegen de feiten, zoals door de kantonrechter
vastgesteld, zodat ook de rechtbank van die feiten uitgaat.

3.1. Uit de toelichting op de gezamenlijke grieven blijkt dat M van mening is
dat de kantonrechter niet op juiste wijze toepassing heeft geven aan art. 119
van het EG-Verdrag alsmede de interpretatie en toepassing daarvan door het
Europese Hof van Justitie. Zij beperkt het appèl tot hetgeen is overwogen met
betrekking tot de EG-overwegingen.
Vooral van belang zijn in dit verband de uitspraken van het Europese Hof van
Justitie inzake Vroege en Fisscher (zaak C-57/93 resp. C-128/93). In deze
zaken is geheel in de lijn van het arrest Bilka door het Hof bepaald dat de
in de uitspraken Barber en Ten Oever (arresten aangaande discriminatie tussen
de deelnemers) opgenomen beperking van de terugwerkende kracht tot de
uitspraak van het arrest Barber (17 mei 1990) niet van toepassing is in
gevallen waar uitsluiting van deelname aan een pensioenregeling aan de orde
is, zoals in de onderhavige zaak. Eveneens heeft het Europese Hof van
Justitie in Vroege en Fisscher bepaald dat het ingevolge het Tweede Protocol
van Maastricht aan art. 119 toegevoegde artikellid (beperking van de werking
in tijd) niet ziet op discriminerende uitsluiting van deelname.
In dat geval moet volgens M de uitsluiting ongedaan gemaakt worden tot 8
april 1976 (datum uitspraak Defrenne) en kunnen de daaruit voortvloeiende
deelnemersrechten worden geclaimd op grond van de Regeling, nu die Regeling
zelf niet discriminerend is. Bij memorie van grieven concludeert M dat de
datum van 1 april 1973 zoals vermeld in het dictum van de appèldagvaarding,
gelezen moet worden als 8 april 1976. De stelling van PBC dat de aansluiting
weliswaar met terugwerkende kracht, doch slechts tot 17 mei 1990 (arrest
Barber) ongedaan hoeft te worden gemaakt, is onjuist.

3.2. In casu is er geen sprake van verjaring. De enige verjaring die hier aan
de orde kan zijn, doch niet is, is die welke is geregeld in art. 3:308 BW (5
jaar). De pensioentoezegging leidt tot een verplichting tot het betalen van
een lijfrente. Een dergelijke aanspraak wordt eerst opeisbaar nadat de
pensioengerechtigde leeftijd is bereikt, hetgeen hier niet het geval is.

4.1. PBC doet een beroep op de verjaring overeenkomstig art. 3:307 BW,
stellende dat de vordering dient te worden aangemerkt als een tot nakoming
van een verbintenis uit overeenkomst.

4.2. Voorts voert zij aan dat M reeds vanaf 1986 (13 mei 1986 arrest Bilka)
bekend was met het feit dat het uitsluiten van part-time werknemers van
deelname aan een pensioenregeling in strijd was met art. 119 EEG-verdrag. De
vordering is verjaard. Zij betwist dat een pensioentoezegging leidt tot een
verplichting tot het betalen van een lijfrente.

4.3. Nu M stelt dat de Regeling niet discriminerend is, dient zij
niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans moet haar vordering worden
afgewezen.

4.4. Ook in geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de vordering niet is
verjaard en M wel ontvankelijk is, dient volgens PBC de vordering te worden
afgewezen. Immers uit de arresten van het Europese Hof van Justitie Vroege,
Fisscher en Beune (28 september 1994) blijkt dat het recht op aansluiting bij
een pensioenregeling valt binnen de werkingssfeer van art. 119 en wel met
terugwerkende kracht tot 8 april 1976, doch dat het recht op uitkering
slechts terugwerkt tot 17 mei 1990 (arrest Barber) gezien het zogenaamde
Barber protocol van Maastricht. Het Hof maakt uitdrukkelijk onderscheid
tussen aansluiting bij een pensioenregeling en het recht op uitkeringen. Het
Hof geeft verder aan dat het zogenaamde Barber protocol nr. 2 ad art. 119,
door de lidstaten van de toenmalige EG in december 1991 afgesloten, niet
geldt voor de aansluiting bij bedrijfspensioenen. Dit protocol luidt: `Voor
de toepassing van art. 119 van het Verdrag worden uitkeringen uit hoofde van
een ondernemings- of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als
beloning beschouwd indien en voor zover zij kunnen worden toegerekend aan
tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990, behalve in het geval van werknemers
of hun rechtverkrijgenden die vóór die datum een rechtsvordering of een naar
geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben
ingesteld.’ In het protocol is dus een onderscheid gemaakt tussen het recht
op aansluiting en het recht op uitkeringen. Ook de minister van Sociale Zaken
maakt bij beantwoording van de Kamervragen dit onderscheid.

5. De rechtbank zal eerst het meest verstrekkende verjaringsverweer van PBC
beoordelen. De verwijzing die PBC doet naar antwoorden van minister Melkert
van Sociale Zaken en werkgelegenheid (punt 14 memorie van antwoord) vat de
rechtbank op als een beroep op de verjaringsregels van art. 2012 BW (oud)
resp. 3:308 BW. M betwist dat deze verjaringsregels op de onderhavige
vorderingen van toepassing zijn.

6. De vorderingen van M vallen in twee onderdelen uiteen te weten:
a. de verklaring voor recht dat M extra pensioenaanspraken heeft en
b. de veroordeling van PBC om – kort gezegd – die extra aanspraken bij het
Pensioenfonds te financieren.
De rechtbank is van oordeel dat in elk geval de vordering als weergegeven
onder b voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst welke tussen partijen sinds 1
april 1973 heeft bestaan, en in het bijzonder de verbintenis van de
werkgeefster om periodiek volgens de geldende Pensioenregeling te voldoen aan
haar pensioenstortingsverplichting.
Op die rechtsvordering is in beginsel de verkorte verjaringstermijn van art.
2012 oud BW dat evenals art. 3:308 BW een verjaringstermijn van 5 jaar kent
van toepassing.

7. Het Europese Hof van Justitie heeft in de Fisscher zaak als voorwaarde
voor de toepasselijkheid van die regels toegevoegd dat deze regels voor dit
soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het
gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Aan deze voorwaarden is
naar het oordeel van de rechtbank voldaan.
Immers alle nationale vorderingen welke voortvloeien uit de loon- en
pensioenbetalingsverplichtingen (art. 1637 p BW) kennen dezelfde verkorte
verjaringstermijn van 5 jaar. Voorts maken deze verjaringsregels niet de
uitoefening van het gemeenschapsrecht onmogelijk nu de werknemer in de
praktijk de mogelijkheid heeft om de verjaring te stuiten.
In dit verband heeft ook het Europese Hof van Justitie overwogen dat in elk
geval vanaf 1986 bekend was dat het uitsluiten van part-time werknemers van
deelname aan een pensioenregeling in strijd was met art. 119 EG-verdrag.

8. Geconcludeerd dient derhalve te worden dat de verkorte verjaringstermijn
op dit vorderingsonderdeel b van toepassing is en in het onderhavige geval
niet in strijd komt met regels van Gemeenschapsrecht.

9. De verplichting van de werkgever waarop dit vorderingsonderdeel is
gebaseerd, is ontstaan in het jaar, respectievelijk in de jaren waarop die
pensioenstortingsverplichtingen betrekking hebben, te weten in de periode van
1 april 1973 tot 1 januari 1986, zijnde de periode waarin M voor minder dan
22 uur per week bij PBC werkte.
Nu voorts omtrent enige stuitingshandeling niets is gesteld of gebleken,
volgt uit het voorgaande dat het door M over die periode gepretendeerde
vorderingsrecht tot storting van pensioenbijdrage is verjaard op 1 januari
1991.

10. Op de hiervoor overwogen omstandigheid dat PBC niet rechtens alsnog kan
worden verplicht tot het storten van aanvullende pensioenbijdragen over de
gevorderde periode van 1 april 1973 tot 1 januari 1986 stuit ook de
gevorderde verklaring voor recht af. Immers het bestaan van (extra)
pensioenaanspraken is afhankelijk van de daarvoor benodigde stortingen in het
pensioenfonds, welke – naar tussen partijen vaststaat – niet zijn verricht.
Nu niet door M aansluiting bij de Regeling is gevorderd, komt de rechtbank
aan de vraag of en in hoeverre aan het recht op aansluiting terugwerkende
kracht kan worden toegekend niet toe.

11. Uit het vorenstaande volgt dat de kantonrechter terecht, zij het op
andere gronden, de vorderingen van M heeft afgewezen, dat de grieven II en
III falen en dat M bij de bespreking van grief I geen belang meer heeft.
Het vonnis van de kantonrechter dient onder aanvulling van gronden te worden
bekrachtigd en M zal als de in het ongelijke gestelde partij in de kosten van
het hoger beroep worden veroordeeld.

Rechtdoende:

Wijst de vordering van appellante in hoger beroep af.
Bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 6 juli 1994.
Veroordeelt appellante in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van
geïntimeerde begroot op ƒ 340 aan verschotten en ƒ 1065 aan salaris van de
procureur.

Noot

Bovenstaand vonnis betreft het eerste hoger beroep waarin de rechter al dan
niet toepassing dient te geven aan nationale verjaringstermijnen op
vorderingen om op grond van artikel 119 EEG-verdrag met terugwerkende kracht
aangesloten te worden bij een pensioenfonds. Gevorderd wordt de toekenning
van pensioenrechten gerelateerd aan diensttijd tussen 8 april 1976 en 1
januari 1986. Appellante had zich gedurende deze tijd niet kunnen aansluiten
bij het Bedrijfspensioenfonds Bibliotheekpersoneel, vanwege het in het
betreffende reglement gestelde vereiste dat men tenminste 22 uur per week
werkzaam moest zijn. Aangezien hier het recht op aansluiting bij een
pensioenregeling in het geding is, kan dit recht, zij het in beginsel, vanaf
8 april 1976 geldend worden gemaakt (HvJ EG Bilka Jur 1989, 1607; HvJ EG
Vroege, RN 1994, 424 en HvJ EG Fisscher, RN 1994, 425). De jurisprudentie van
het HvJ EG maakt evenwel ook duidelijk dat in het geval men rechtstreeks
rechten wil ontlenen aan artikel 119 EEG-verdrag de eventuele nationale
beroepstermijnen van toepassing blijven, mits deze niet ongunstiger zijn als
voor een soortgelijke nationale vordering en deze de uitoefening van het
gemeenschapsrecht niet praktisch onmogelijk maken (Vroege, RN 1994, 424 en
Fisscher, RN 1994, 425) dan wel bijzonder moeilijk (Dietz, HvJ EG 24 oktober
1996, 435/93). Aangezien een vordering tot aansluiting bij een
pensioenregeling niet een eenduidig rechtskarakter heeft, bestaat er naar
Nederlands recht onduidelijkheid over welke verjaringstermijnen van
toepassing zijn en wanneer zij gaan lopen. Het laatste hangt samen met de
vraag wanneer de vordering opeisbaar wordt of is geworden.
Tot nu zijn in de rechtspraak en literatuur de volgende mogelijkheden
opgeworpen om de vordering tot aansluiting te karakteriseren:
(1) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling vormt in wezen een
vordering tot nakoming van de verplichting van de werkgever om de werknemer
aan te melden bij het pensioenfonds en betreft dus de nakoming van een
verbintenis tot geven of doen. De verbintenis vloeit voort uit de
arbeidsovereenkomst en is direct opeisbaar. De vordering verjaart na vijf
jaar ex artikel 3:307 BW;
(2) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling is in wezen een
(loon)vordering tot betaling van de werkgeverspremie aan het pensioenfonds
die in de meeste gevallen steeds per maand opeisbaar wordt. De vordering
verjaart vijf jaar nadat een periodiek opeisbaar is geworden ex artikel 3:308
BW;
(3) de vordering tot toetreding tot de pensioenregeling is noch een
loonvordering noch een vordering tot nakoming van een verbintenis tot geven
of doen, waardoor deze verloopt na twintig jaar ex artikel 3:306 BW;
(4) een pensioentoezegging leidt tot een verplichting tot betaling van
lijfrente waarvan de eerste termijn pas opeisbaar wordt nadat de
pensioengerechtigde leeftijd is bereikt. Elke termijn verjaart vijf jaar
nadat deze opeisbaar is geworden ex artikel 3:308 BW.
(5) de aansluiting bij een verplicht gesteld bedrijfspensioenfonds geschiedt
van rechtswege. Uitsluiting op grond van geslacht is nietig. Pas op het
moment dat de eerste termijn na het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd uitblijft, ontstaat een rechtsvordering die, ex artikel 3:308 BW,
verjaart vijf jaar nadat een termijn opeisbaar is geworden.
Een andere mogelijkheid is nog om subsidiair aan een vordering tot toetreding
of aansluiting, een vordering tot vergoeding van de schade in te stellen die
is ontstaan als gevolg van het onrechtmatig uitgesloten zijn geweest van de
pensioenregeling. Deze vordering tot vervangende schadevergoeding verjaart ex
artikel 3:310 BW vijf jaar nadat de eiser met de schade bekend is geworden en
in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis die de schade
heeft veroorzaakt. De rechter kan de vergoeding van pensioenschade op grond
van artikel 6:103 BW ook toekennen in de vorm van aansluiting bij de
pensioenregeling.
Grof gesteld, gaat de strijd derhalve om verjaring na vijf jaar of verjaring
na twintig jaar. Er is inmiddels een reeks van uitspraken van kantonrechters
over de toepassing van de nationale verjaringstermijnen op een vordering tot
het, met terugwerkende kracht, toetreden tot een aanvullende
pensioenregeling. De kantonrechters Alkmaar en Utrecht achten vijf jaar
toepasselijk, de kantonrechters Amsterdam, Leiden en Rotterdam twintig jaar.
De Rechtbank Alkmaar is, zoals gezegd, de eerste die in hoger beroep
uitspraak doet. De uitspraak van de Kantonrechter Alkmaar van 6 juli 1994
(rolnr. 627/93), waarvan in hoger beroep wordt gekomen, dateerde van vóór de
uitspraken van het HvJ EG inzake Fisscher en Vroege, zodat op dat moment nog
geen helderheid bestond over het feit dat de beperking in de tijd van de
werking van Barber slechts van toepassing is op het recht tot uitkering en
niet op het recht tot aansluiting. De werkgever probeert in hoger beroep nog
te beargumenteren dat weliswaar recht op aansluiting bestaat vanaf 8 april
1976, maar dat dat geen pensioenrechten kan opleveren daar
pensioenuitkeringen wel door de tijdsbeperking van Barber worden bestreken.
Hoewel het onderscheid tussen aansluiting en uitkering inderdaad gekunsteld
is, waardoor deze redeneringen kunnen ontstaan, heeft het HvJ EG in Dietz
inmiddels onomwonden gesteld dat: `The limitation of the effects in time of
the Barber judgment does not apply to the right to join an occupational
pension scheme (…) or to the right to payment of a retirement pension where
the worker was excluded from membership of the scheme in breach of Article
119 of the Treaty.’ (dictum onder 2). De rechtbank behandelt het gestelde
verweer niet.
Waaraan de rechtbank ook min of meer voorbij gaat, is de grief dat geen
verjaring van toepassing is omdat de pensioentoezegging, als zijnde de plicht
tot het betalen van een lijfrente, pas opeisbaar wordt bij het bereiken van
de pensioengerechtigde leeftijd, wat in casu nog niet aan de orde is. Strikt
genomen is dit verweer niet zeer sterk omdat eruit af te leiden zou kunnen
zijn dat appellante niet ontvankelijk is omdat de vordering tot nakoming nog
niet opeisbaar is. Bedoeld wordt, naar ik aanneem, dat de vordering onder 2
tot financiering en het voor de toekomst verzekerd houden van pensioenrechten
in ieder geval niet als een vordering tot nakoming van een periodieke
betaling mag worden opgevat, waardoor althans de vijfjarige termijn van
artikel 3:308 BW niet van toepassing is. Dat als gevolg daarvan helemaal geen
verjaring geldt, zoals appellante meent, is op grond van artikel 3:306 BW
incorrect. Indien de wet niet anders bepaalt, verjaart een rechtsvordering na
twintig jaar. De werkgever houdt het op een verjaringstermijn van vijf jaar,
niet vanwege het feit dat de vordering de nakoming van een periodieke
betaling betreft, maar de nakoming van een verbintenis tot een geven of doen.
De rechtbank volgt geen der partijen en stelt dat de vordering de nakoming
betreft van een verbintenis uit de arbeidsovereenkomst, waarbij de werkgever
zich jegens de werknemer verbindt tot het periodiek voldoen aan de
premiestortingsplicht die de pensioenregeling stelt. Hierop is de vijfjarige
termijn van artikel 3:308 van toepassing. Aangezien de arbeidsovereenkomst
per 1 januari 1986 is beëindigd, is de vordering te laat ingesteld en wordt
in zijn geheel afgewezen.

Het eerste hoger beroep over de nationale verjaringstermijnen lijkt al met al
niet gunstig voor vrouwen die in het verleden van pensioen zijn uitgesloten.
Bedacht dient echter te worden dat de wijze waarop de vordering is opgesteld
door (de advocaat van) de werkneemster, niet bepaald lijkt te hebben
bijgedragen aan een succesvol resultaat. Ten eerste wordt niet met zoveel
woorden alsnog aansluiting bij de regeling gevraagd onder toekenning van een
opbouw van deelnemersjaren, corresponderend met de duur van verrichte arbeid
en veroordeling van de werkgever in de kosten hiervan, verminderd met het
werknemersdeel in de premie. In plaats daarvan wordt aan de werkgever
gevraagd alsnog pensioenrechten te financieren en te verzekeren. Dit laatste
ligt veel dichter tegen de door de werkgever verzaakte plicht aan om
periodiek premies te storten, dan een vordering tot aansluiting met
terugwerkende kracht. Ten tweede, en dat is ernstiger, is verzuimd om
subsidiair een vervangende schadevergoeding te vorderen. Deze laatste actie
lijkt tot nu toe de beste kansen te bieden op een verlengde
verjaringstermijn. Maar ook hiervan zal eerst in hoger beroep duidelijk
moeten worden, wanneer een werkneemster geacht wordt met de schade bekend te
zijn geworden. Immers de vordering kan tot twintig jaar terugwerken, maar
moet wel binnen vijf jaar nadat de werkneemster met de schade bekend is
geworden zijn ingesteld. De Kantonrechter
eiden (RN 1995, 526) nam als datum voor het bekend worden met de schade 1991,
het jaar waarin een rapport van de Emancipatieraad werd gepubliceerd over de
aanvullende-pensioenproblematiek. De Kantonrechter Amsterdam (RN *) hoefde
geen datum te bepalen omdat geen beroep op verjaring was gedaan, terwijl de
Kantonrechter Rotterdam (RN 1995, 524) hieraan geen overweging wijdde ondanks
dat de schadevordering ex artikel 3:310 BW wel werd toegewezen.
De verdediging van een datum op of na 1990 kan in de toekomst nog wel enige
creativiteit van de advocatuur vragen. In principe vormt de bekendheid met de
schade uit artikel 3:310 BW een subjectieve bekendheid, maar het lijkt niet
ondenkbeeldig dat in hoogste instantie straks een vaste datum wordt
ontwikkeld. De kans is uiteraard groot dat de wederpartij zich erop zal
beroepen dat in ieder geval reeds vanaf 13 mei 1986 (Bilka-arrest) bekend was
dat uitsluiting van pensioenregelingen in strijd kan komen met artikel 119
EEG-verdrag, waarop ook het HvJ EG in Fisscher heeft gewezen. Dit verweer
wordt ook gevoerd voor de Rechtbank Alkmaar en vervolgens gehonoreerd door de
rechter in het kader van zijn overwegingen dat de werkneemster ruim de
mogelijkheid heeft gehad om verjaring te stuiten, waardoor niet gezegd kan
worden dat de nationale procestermijnen de uitoefening van het
gemeenschapsrecht onmogelijk maken. Overigens, zoals
angemeijer in zijn noot in PJ 1996, 79 terecht opmerkt, zou de datum van 13
mei 1986 wel verhinderen dat de werknemer in redelijkheid de verjaring had
kunnen stuiten van de niet betaalde premies over de periode 1976-1981.
Het lijkt mij dat voor de verdediging van een latere datum dan 1986 beroep
moet worden gedaan op het feit dat het om subjectieve bekendheid gaat. Hier
zou verwezen kunnen worden naar bijvoorbeeld het jaar van instelling, of
beter wellicht nog het jaar van beëindiging, van het pensioenmeldpunt bij de
Stichting Vrouw en Arbeid (ik meen dat het in 1992 of 1993 officieel is
ingesteld). Aangezien dit destijds door de overheid is gesubsidieerd teneinde
vrouwen te informeren en te helpen bij het alsnog verkrijgen van hun
pensioenrechten, zou gesteld kunnen worden dat in ieder geval daarvóór
vrouwen niet bekend waren met pensioenschade. In dat geval zou actie van
overheidszijde immers overbodig zijn geweest. Daarnaast zal beargumenteerd
kunnen worden dat de datum van bekendheid met de onrechtmatige uitsluiting
van pensioen niet noodzakelijkerwijs voor werkgeverszijde en werknemerszijde
dezelfde hoeft te zijn. Hier kan verwezen worden naar Hoge Raad 10 september
1993, NJ 1993/736.
Het betrof hier een geval waar de werkgever ten onrechte nooit premies had
afgedragen aan het pensioenfonds. De HR ziet hier geen aanleiding voor de
toepassing van de verjaringstermijn op loonvorderingen (vijf jaar) mede
omdat: `Door zulk een toepassing de werkgever (zou) worden beschermd ten
koste van de werknemer: diens achterwege laten van controle op nakoming door
de werkgever van zijn verplichting tot afdracht van ouderdomspensioenpremies
en van het zo nodig nemen van rechtsmaatregelen ter zake zou telkens na vijf
jaar voor zijn eigen rekening komen. Dat zou evenwel niet stroken met de aard
van de arbeidsovereenkomst die meebrengt dat de werknemer in beginsel erop
mag vertrouwen dat zijn werkgever bedoelde verplichting regelmatig nakomt
(..).’ (r.o. 3.4). De onverkorte toepassing van deze jurisprudentie op de
verjaringsproblematiek zelf, lijkt niet onproblematisch omdat, in
tegenstelling tot de discriminatiezaken, in casu geen twijfel bestond over de
verplichting van de werkgever tot afdracht van premies. Evenwel getuigt de
overweging van de HR naar mijn mening wel van het feit dat de werknemer
beschermd wordt tegen de werkgever, in die zin dat op de laatste een grotere
verantwoordelijkheid rust om de verzekering van pensioenrechten van
werknemers veilig te stellen. Hierin speelt mee dat de verzekering van
pensioenrechten een directe relatie betreft tussen de werkgever en een derde
(het pensioenfonds) en derhalve buiten de werknemer omgaat. Hieruit zou
afgeleid kunnen worden dat een gebrek aan wetenschap van het feit dat ten
onrechte geen pensioenrechten verzekerd werden, evenals het nalaten hierop
controle uit te oefenen en rechtsmaatregelen te nemen, niet te snel aan de
werknemer mag worden tegen geworpen.
Zou straks in hoogste instantie toch voor een vijfjarige termijn worden
gekozen, dan kan uiteraard nog geprobeerd worden om opnieuw een prejudiciële
vraag aan het HvJ EG uit te lokken. Daarin kan gevraagd worden in hoeverre
een nationale verjaringstermijn van vijf jaar verenigbaar is met het
gemeenschapsrecht. Wat de uitkomst daarvan zal zijn, blijft onzeker. Aan de
ene kant kan het Hof verleid worden hierover uitspraak te doen omdat met een
verjaring van vijf jaar in wezen het getroffen onderscheid in Fisscher en
Vroege, waarbij het recht op aansluiting niet onder de Barber-beperking valt,
in feite weer grotendeels te niet wordt gedaan. Aan de andere kant zou het
Hof zich op formele gronden kunnen onthouden van toetsing van nationaal recht
aan het gemeenschapsrecht en volstaan met een herhaling van de
randvoorwaarden die het gemeenschapsrecht stelt aan de toepassing van
nationale beroepstermijnen. Op het laatste zou wel geanticipieerd kunnen
worden door de vraag in te richten als een zuivere interpretatievraag van
begrippen van gemeenschapsrecht. Niet zozeer moet dan gevraagd worden of de
nationale verjaringstermijn strookt met het gemeenschapsrecht, maar er dient
nadere uitleg en precisering gevraagd te worden van het communautaire
vereiste waarbij het nationale procesrecht de directe uitoefening van het
gemeenschapsrecht `niet praktisch onmogelijk’ of `bijzonder moeilijk’ mag
maken.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs De Haes, Croes, Telenga

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker, van allochtone afkomst, heeft vijf maal gesolliciteerd naar de
functie van buitendienstmedewerker bij de wederpartij en is steeds afgewezen.
Het onderzoek is beperkt tot de laatste afwijzing.
De wederpartij voert al jaren een voorkeursbeleid naar etnische afkomst bij
de selectie. De wederpartij voert ook een leeftijdsbeleid waarbij de voorkeur
uitgaat naar een kandidaat tot 30 jaar vanwege de leeftijdsopbouw binnen de
taakcluster. Verzoeker voldeed niet aan deze leeftijdseis, maar beschikte wel
over de vereiste werkervaring.
De Commissie overweegt dat een voorkeursbeleid met zich brengt dat de
selectiecommissie zorgvuldig moet nagaan of sprake is van gelijke dan wel
ongelijke geschiktheid. Bij gelijke geschiktheid berust er een
aanstellingsverplichting op de werkgever van een kandidaat uit één van de
groepen waar het voorkeursbeleid op is gericht. De geschiktheid moet worden
getoetst aan de hand van functie-eisen, die relevant zijn voor de uitoefening
van de werkzaamheden.
De Commissie oordeelt dat de leeftijdseis op zich niet relevant is voor de
uitoefening van de werkzaamheden, zodat afwijken van het voorkeursbeleid in
dit geval niet gerechtvaardigd is.
De wederpartij heeft dan ook in strijd met de zorgvuldigheidseisen die
voortvloeien uit artikel 2 lid 3 juncto artikel 1 AWGB gehandeld gezien de
wijze waarop zij van het voorkeursbeleid is afgeweken.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 2 januari 1996 verzocht de heer (…) te Zeewolde (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
door het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Zeewolde
(hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid is gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoeker heeft vijf maal bij de wederpartij gesolliciteerd naar de
functie van buitendienstmedewerker. Verzoeker werd bij geen van deze
sollicitaties uitgenodigd voor een gesprek. Verzoeker is van Surinaamse
afkomst en is van mening dat de wederpartij door niet op zijn sollicitaties
in te gaan, in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) heeft
gehandeld.

2. De loop van het onderzoek
2.1. De Commissie heeft het verzoekschrift in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten
nader toegelicht tijdens een zitting op 29 oktober 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)
– dhr. (…) (gemachtigde ADB Flevoland)
– dhr. (…) (getuige)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (Hoofd Bedrijfsbureau sector Ruimte en Groen)
– dhr. (…) (Hoofd Personeelszaken)
– dhr. (…) (Hoofd Groenvoorziening)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. dr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker heeft sinds 1988 vijf maal gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van medewerker buitendienst.
Verzoeker werd niet eenmaal uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek en is
voor alle vacatures afgewezen.
3.2. Verzoeker heeft van 1987-1989 als buitendienst-medewerker op
contractbasis bij de Rijksdienst voor de IJsselmeerpolders (RIJP) gewerkt.
Sinds 1989 werkt verzoeker als buitendienst-medewerker bij de gemeente
Amersfoort. Verzoeker woont in de gemeente van de wederpartij en wil vanwege
zijn huidige dagelijkse reistijd van twee uur, liever in zijn woonplaats
werken.
3.3. De eerdere afwijzingen van verzoeker hadden betrekking op vacatures
waarvoor een interne sollicitatieprocedure gold. In de afwijzingsbrieven is
aangegeven dat verzoeker niet voldeed aan de criteria voor deelname aan een
interne sollicitatieprocedure.
3.4. De laatste afwijzing van de wederpartij dateert van 21 september 1994.
In deze brief wordt aan verzoeker meegedeeld dat er 33 kandidaten gereageerd
hebben op de vacature voor een medewerker Buitendienst en dat uit de
voorselectie is gebleken dat verzoeker niet tot de kandidaten behoort die
voor een gesprek worden uitgenodigd. Een nadere reden voor deze afwijzing
wordt in de brief niet gegeven.
3.5. Verzoeker heeft naar aanleiding van zijn laatste afwijzing een onderhoud
gehad met een wethouder. Vervolgens is de inhoud van het gesprek toegelicht
in een brief van de wederpartij van 14 oktober 1994. In deze brief is
verzoeker meegedeeld dat in de functie-eisen is aangegeven dat de voorkeur
uitgaat naar een kandidaat tot 30 jaar, mede gelet op de leeftijdsopbouw
binnen het taakcluster. De wederpartij geeft voorts aan dat de aard van de te
verrichten werkzaamheden zodanig is dat er veel belang aan wordt gehecht dat
in de vacature wordt voorzien door een persoon van 30 jaar of jonger.
Verzoeker voldeed niet aan de leeftijdseis.
3.6. Bij de wederpartij waren ten tijde van de laatste afwijzing 111
medewerkers in dienst. De organisatie was opgebouwd uit twee sectoren en twee
afdelingen, namelijk: sector I: Basisvoorzieningen, sector II: Ruimte en
Groen, Afdeling Middelen en Controle, Afdeling Bestuurszaken en Burgerij.
De vacature waar verzoeker op solliciteerde, was een vacature voor een
medewerker buitendienst bij de Sector Ruimte en Groen in het taakcluster
Realisatie van de wederpartij. Bij de betreffende buitendienst waren ten
tijde van de vacature negen medewerkers in dienst. Dit laatste is tot op
heden het geval.
3.7. De advertentie vermeldt onder functie-eisen:
`gezien de leeftijdsopbouw binnen de taakcluster gaat de voorkeur uit naar
een kandidaat tot 30 jaar’.
Ten aanzien van het voorkeursbeleid is de volgende passage opgenomen: `Het
beleid van [de wederpartij] is erop gericht om de aanstelling van
(herintredende) vrouwen, gehandicapten en leden van etnische minderheden te
bevorderen.’
Er hebben 33 kandidaten gesolliciteerd, waaronder één van allochtone afkomst,
te weten verzoeker. Er zijn zes kandidaten uitgenodigd voor een sollicitatie
gesprek, daaronder bevond zich geen enkele kandidaat van allochtone afkomst.
3.8. De wederpartij heeft de sociaal jaarverslagen over de jaren 1994 en 1995
overgelegd.
In het jaarverslag 1994 is aangegeven dat het beleid van de organisatie erop
gericht is om de aantrekking van onder meer vertegenwoordigers van
minderheidsgroepen te bevorderen en dat een en ander in relatie met
overheidsmaatregelen nauwgezet moet worden bezien.
Het jaarverslag over 1995 vermeldt dat de wederpartij geen geregistreerde
allochtonen in dienst heeft. Verder staat in het verslag dat de wederpartij
heeft besloten elk jaar een verslag uit te brengen over de resultaten van de
inspanningen tot participatie van allochtone werknemers. Onder inspanningen
wordt onder ander het zoeken van samenwerking met een regionaal steunpunt
verstaan. In de wervingsprocedures voor nieuwe personeelsleden wordt deze
doelgroep, evenals andere doelgroepen, uitdrukkelijk uitgenodigd op
opengestelde vacatures te reageren.
3.9. Verzoeker heeft naar aanleiding van de afwijzingen het Meldpunt
Allochtonen Problemen Flevoland, een maatschappelijk werkster en een advocaat
ingeschakeld. Zij hebben de wederpartij op de afwijzingen aangesproken. De
reactie van de wederpartij was echter naar het oordeel van verzoeker niet
bevredigend.

De standpunten van partijen
Verzoeker stelt het volgende.
3.10. Verzoeker voldeed in alle gevallen geheel aan de functie-eisen van de
wederpartij met betrekking tot opleiding en ervaring.
Op de vraag waarom hij niet werd aangenomen, heeft verzoeker geen bevredigend
antwoord gekregen, ook niet na bemiddeling van derden. Verzoeker heeft
hieruit geconcludeerd dat hij ongelijk wordt behandeld op grond van zijn
Surinaamse afkomst.
3.11. Het vermoeden van verzoeker dat er sprake is van ongelijke behandeling
wordt versterkt door een mondelinge mededeling van de opzichter buitendienst.
Op het verzoek van verzoeker een goed woordje voor hem te doen, antwoordde de
opzichter dat de wederpartij geen veranderingen wilde aanbrengen in de
samenstelling van de buitendienst van dat moment.
De wederpartij stelt het volgende.
3.12. De wederpartij voert een wervings- en selectiebeleid waarin bepaalde
doelgroepen nadrukkelijk wordt verzocht te reageren op opengestelde
vacatures. Naast etnische minderheden worden ook vrouwen en gehandicapten
hiertoe uitgenodigd. Dit beleid wordt verwoord in de advertentieteksten van
de wederpartij en bij de inschakeling van externe bureaus. Ook komt dit tot
uitdrukking in de contacten van de wederpartij met organisaties die erop
gericht zijn om de participatiegraad van etnische minderheden te bevorderen.
De wederpartij werft onder meer via de Allochtonenkrant.
3.13. Indien het opleidingsniveau en de ervaring van de kandidaten uit
genoemde doelgroepen aansluiten bij de profielschets, worden deze kandidaten
uitgenodigd voor een kennismaking. Indien er sprake is van gelijkwaardigheid
van kandidaten zal in de organisatie van de wederpartij de voorkeur worden
gegeven aan een kandidaat uit een van de doelgroepen. De wederpartij voert
ook een leeftijdsbeleid waarbij de voorkeur uitgaat naar een kandidaat tot 30
jaar.
Verzoeker kwam niet voor de functie in aanmerking omdat hij niet aan de
leeftijdseis voldeed, zoals blijkt uit de laatste afwijzingsbrief van de
wederpartij.
3.14. In het door de wederpartij overgelegde WBEAA-jaarverslag, alsmede in de
door de wederpartij overgelegde Sociaal jaarverslagen is te lezen dat de
wederpartij ernaar streeft meer werknemers van allochtone minderheidsgroepen
in dienst te nemen.
Er zijn weinig vacatures, deze worden door middel van interne werving
vervuld. De mogelijkheden voor externe werving zijn zeer beperkt. Door de
geringe verschuivingen binnen de organisatie moet gelet worden op een
evenwichtige leeftijdsopbouw.

De verklaring van de getuige
3.15. De getuige verklaart dat hij werkzaam is geweest bij een centrum voor
beroepsoriëntatie en begeleiding ten behoeve van allochtonen. Verzoeker wilde
erg graag bij de groenvoorziening in Zeewolde werken. Via het centrum waar de
getuige werkzaam was, werd hij geplaatst bij de RIJP. Hij heeft daar goed
gefunctioneerd. Het contract met verzoeker is geëindigd omdat de organisatie
afgebouwd moest worden. Verzoeker is veelzijdig inzetbaar, zowel in de
groenvoorziening als in de wijkverzorging.
De getuige heeft getracht te bemiddelen zodat verzoeker bij de wederpartij
aangesteld zou worden. Dat is niet gelukt. De getuige stelt dat hij het niet
waar kan maken, maar het gevoel heeft dat er sprake is van ongelijke
behandeling door de wederpartij. Hij licht dit nader toe aan de hand van de
(negatieve) ervaring van een andere persoon van allochtone afkomst die door
hem eveneens werd begeleid.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking onderscheid heeft gemaakt op grond
van ras zoals verboden in de AWGB.
4.2. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt, in samenhang met artikel 1 AWGB,
het maken van onderscheid naar ras onder meer bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).
Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect
onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid op grond van één van de
verboden gronden, in dit geval ras.
Indirect onderscheid op grond van ras is onderscheid op grond van een ander
criterium dan ras, dat direct onderscheid naar ras tot gevolg heeft.
4.3. In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid. Met betrekking tot de grond ras zijn de
volgende uitzonderingen in dit geval relevant.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt
ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
In artikel 2 lid 3 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid naar ras
niet geldt in geval van voorkeursbeleid voor etnische of culturele
minderheidsgroepen.
4.4. De vraag die voorligt is of de selectieprocedure die door de wederpartij
is gehanteerd direct dan wel indirect onderscheid op grond van ras teweeg
brengt. De Commissie overweegt hierover het volgende.
4.5. Verzoeker heeft sinds 1988 vijf maal gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van medewerker buitendienst.
Vier sollicitaties en daaropvolgende afwijzingen vonden plaats voor de
inwerkingtreding van de AWGB op 1 september 1994. Alleen de laatste afwijzing
is van latere datum. Het onderzoek heeft zich derhalve beperkt tot de laatste
afwijzing.
Door de wederpartij wordt bij de werving en selectie onder meer op grond van
allochtone afkomst een voorkeursbeleid gevoerd.
Het voorkeursbeleid houdt in dat bij gelijke geschiktheid aan een kandidaat
uit één van de doelgroepen de voorkeur wordt gegeven.
Verzoeker is van allochtone afkomst en derhalve is het voorkeursbeleid op hem
toepasselijk.
Op de onderhavige vacature hebben 33 kandidaten gesolliciteerd. Er zijn zes
kandidaten uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek. Verzoeker was de enige
kandidaat van allochtone afkomst. Wat verzoeker betreft staat vast dat hij
over de vereiste werkervaring beschikt.
De wederpartij voert ook een leeftijdsbeleid waarbij de voorkeur uitgaat naar
een kandidaat tot 30 jaar vanwege de leeftijdsopbouw binnen de taakcluster.
Verzoeker is niet uitgenodigd, omdat hij vanwege de leeftijdseis niet in
aanmerking kwam voor de functie.
4.6. De wederpartij voert al jaren een voorkeursbeleid naar etnische afkomst
bij de selectie. Geconstateerd wordt dat desondanks bij de wederpartij geen
allochtone werknemers zijn.
Bij de wederpartij worden bijna alle vacatures door middel van een interne
selectieprocedure vervuld. De mogelijkheden om de gewenste etnische
samenstelling van de organisatie van de wederpartij te bereiken zijn derhalve
beperkt tot het voeren van voorkeursbeleid bij de externe invulling van
(schaarse) vacatures.
4.7. De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat een voorkeursbeleid met
zich brengt dat de selectiecommissie zorgvuldig moet nagaan of sprake is van
gelijke dan wel ongelijke geschiktheid (Zie Commissie gelijke behandeling
mannen en vrouwen bij de arbeid, 27 mei 1991, oordeelnummer: 345-91-32.). Bij
gelijke geschiktheid berust er immers een aanstellingsverplichting op de
werkgever van een kandidaat uit één van de groepen waar het voorkeursbeleid
op is gericht.
4.8. De door de werkgever te betrachten zorgvuldigheid brengt met zich mee
dat de geschiktheid van de kandidaat getoetst moet worden aan de hand van
vereisten die relevant zijn voor de uitoefening van de werkzaamheden.
Het staat de wederpartij in beginsel vrij ten aanzien van de leeftijdsopbouw
van het personeelsbestand een gericht beleid te voeren. Van de wederpartij
mag echter worden verwacht dat zij als werkgever een samenhangend
personeelsbeleid voert, waarbij zowel met de gewenste etnische samenstelling
als de leeftijdsopbouw rekening wordt gehouden. Uitgangspunt hierbij is dat
het leeftijdsbeleid alleen dan mag prevaleren boven het voorkeursbeleid
indien het stellen van een leeftijdseis voor het uitoefenen van de
werkzaamheden relevant is.
De Commissie is van oordeel dat de leeftijdseis op zich niet relevant is voor
de uitoefening van de werkzaamheden, zodat afwijken van het voorkeursbeleid
in dit geval niet gerechtvaardigd is. Bovendien is het naar het oordeel van
de Commissie mogelijk om ook op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van
afspraken tussen de gemeentelijke instellingen, tot een gewenste
leeftijdsopbouw te komen indien zulks noodzakelijk mocht zijn.
4.9. Op bovenstaande gronden is de Commissie van oordeel dat de beoordeling
van de sollicitatie van verzoeker in strijd is met de uit de
voorkeursbehandeling voortvloeiende zorgvuldigheidsverplichting. De
wederpartij heeft hierdoor jegens verzoeker in de selectieprocedure verboden
onderscheid op grond van ras gemaakt.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester en
Wethouders te Zeewolde, gezien de wijze waarop zij van het voorkeursbeleid is
afgeweken, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheidseisen die
voortvloeien uit artikel 2 lid 3 juncto artikel 1 van de Algemene wet gelijke
behandeling en daarmee jegens de heer te Zeewolde verboden direct onderscheid
naar ras heeft gemaakt in de selectieprocedure.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. dr. L. Mulder(lid Kamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft in een personeelsadvertentie melding gemaakt van een
vacature met betrekking tot de functie van medewerker keuken. Als functie-eis
stelt de wederpartij onder meer een `christelijke levensovertuiging’.
De wederpartij maakt daarmee onderscheid op grond van godsdienst. Een
dergelijk onderscheid is voor instellingen op godsdienstige grondslag als
bedoeld in artikel 5, tweede lid, onderdeel a, AWGB niet verboden wanneer de
gestelde functie-eis, gelet op de doelstelling van de instelling, nodig is
voor de vervulling van de functie.
Op grond van haar statuten kan de wederpartij worden aangemerkt als een
instelling op godsdienstige grondslag. De Commissie is van oordeel dat de
wederpartij gelet op de wijze waarop zij in de praktijk uiting geeft aan haar
godsdienstige grondslag en de wijze waarop de functie van medewerker keuken
in de praktijk wordt ingevuld, eerdergenoemde functie-eis mag stellen.

Volledige tekst

Geconstateerd moet worden dat de taak van de medewerker keuken niet louter
bestaat uit werkzaamheden betreffende de bereiding van maaltijden binnen de
keukenmuren.
Door de aanwezigheid van de medewerker bij de maaltijd en de daaraan
voorafgaande bijbellezing, gebeden en zang alsmede het feit dat de medewerker
keuken in de praktijk aanspreekpunt vormt voor de kinderen als volwassene in
een `gezinssituatie’ in de hulpverleningsinstelling, kan een op een
christelijke levensovertuiging gebaseerde houding van belang zijn.
De Commissie overweegt dat het doel van de wederpartij is het verlenen van
hulp aan jeugdigen in het kader het in woord en daad uitdragen van het
evangelie, met name de daarin vervatte oproep tot bekering. Ter realisering
van dit doel wordt ook van de medewerker keuken verwacht dat deze actief
betrokken is bij de weekopening, de viering van christelijke feestdagen en de
interactie met de kinderen. De opleidingen en deelname aan studiedagen met
betrekking tot levensbeschouwing staan aan de keukenmedewerker, gelijk als
aan andere personeelsleden, open. Ook de keukenmedewerker kan en zal op grond
van het doel van de wederpartij worden aangesproken bij twijfel over de door
de wederpartij gewenste omgang vanuit een christelijke levenshouding met de
kinderen en volwassenen binnen het jeugdhuis.
Op grond van de mate waarin en de wijze waarop de wederpartij ook de
medewerker keuken aanspreekt op het uitdragen van de identiteit, is de
Commissie van oordeel dat sprake is van een objectiveerbare relatie tussen
het doel van de wederpartij en de onderhavige functie-eis.
5.7. De Commissie overweegt tot slot dat in het algemeen het feit, dat de
omvang van een functie circa acht uur per week betreft en derhalve beperkt
is, een omstandigheid is die kan nopen tot een andere afweging bij de vraag
of een eis die onderscheid op grond van godsdienst met zich brengt, nodig is
voor de vervulling van een functie. In de onderhavige zaak is, gelet op de
mate waarin en de wijze waarop de wederpartij haar doelstelling tracht te
realiseren, aannemelijk dat de beperktheid van de omvang van de
dienstbetrekking niet afdoet aan het belang van de in geding zijnde
functie-eis gedurende de tijd dat de medewerker zijn werkzaamheden verricht.
Daarbij overweegt de Commissie tevens dat in het personeelsbeleid van de
wederpartij interne sollicitanten ongeacht de omvang van hun dienstbetrekking
voorrang hebben ten opzichte van externe gegadigden bij het vervullen van een
vacature. Dit leidt tot de conclusie dat de omvang van de dienstbetrekking in
deze zaak niet afdoet aan het eerder weergegeven oordeel, dat de wederpartij
in redelijkheid heeft kunnen beslissen de in geding zijnde functie-eis te
stellen.
Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt bij het aanbieden van een
betrekking, welk onderscheid niet verboden is omdat een christelijke
overtuiging een eis is die in deze, gelet op het doel van de wederpartij,
nodig is voor de vervulling van de functie van medewerker keuken bij de
instelling.

6. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting Leger des Heils
Welzijns- en Gezondheidszorg te Almere
– onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst zoals bedoeld in artikel
5 lid 1 onderdeel a van de Algemene wet gelijke behandeling,
– welk onderscheid evenwel op grond van artikel 5 lid 2 onderdeel a is
toegelaten,
– en mitsdien niet in strijd met genoemde wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 december 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Eiseres heeft het pensioenfonds van de man gevraagd het pensioen te
verrekenen op basis van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding.
Eiseres is gescheiden op 3 maart 1997 na een huwelijk van 17 jaar.
Het pensioenfonds heeft haar verzoek afgewezen en hiervan is zij in beroep
gegaan samen met de Stichting Recht op Recht vóór ’81. Eiseres is in haar
beroep niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit is opnieuw beroep
aangetekend.
De rechtbank oordeelt dat verweerder ten onrechte eiseres niet-ontvankelijk
heeft verklaard.
De rechtbank wijst de vordering van de vrouwen om hen een deel van het
ouderdomspensioen van hun ex-echtgenoot toe te wijzen af. Volgens de
rechtbank komt aan het door eiseressen ingeroepen VN-vrouwenverdrag geen
rechtstreekse werking toe. Ook het discriminatieverbod van art. 26
BuPo-verdrag is hier niet van toepassing omdat volgens de rechtbank voor het
onderscheid redelijke en objectieve gronden aanwijsbaar zijn.
Zij oordeelt dat het beroep ongegrond is en dat deze uitspraak in de plaats
treedt van het vernietigde besluit. (Zie ook reg.nr.AWB 95 / 11046 ABP, ook
gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw RV 95-24))

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit
Het besluit van verweerder van 19 oktober 1995, kenmerk B95/3012-P.

2. Zitting
Datum: 14 november 1996.
Eiseres en de stichting zijn verschenen bij gemachtigde mr. R.K. van der
Brugge, advocaat te ‘s-Gravenhage; als medegemachtigde van de stichting is
tevens verschenen Ch.L. De Saint Aulaire, bestuurder (voorzitter) van de
stichting;
Verweerder is verschenen bij gemachtigden mrs. R.J.A. van Liessum en J.H.L.
Rademakers, werkzaam bij Juridische en Fiscale Zaken van het Pensioenbedrijf
van de Stichting Pensioenfonds ABP

3. Feiten
Eiseres is op 15 februari 1960 in het huwelijk getreden met A. Dit huwelijk
is geëindigd door echtscheiding, ingeschreven in de registers van de
burgerlijke stand op 3 maart 1977.
In het kader van de op 1 mei 1995 in werking getreden Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding (hierna te noemen: de Wet VPS) heeft eiseres,
door middel van een daartoe bestemd formulier, aan verweerder mededeling
gedaan van even bedoelde scheiding, in verband met verdeling van het
ouderdomspensioen dat A. voornoemd, ten laste van aanvankelijk het Algemeen
burgerlijk pensioenfonds, thans de Stichting Pensioenfonds ABP (hierna verder
te noemen: het ABP) geniet. Eiseres heeft daarbij verklaard haar aan de Wet
VPS te ontlenen recht op verdeling van dat ouderdomspensioen geldend te
willen maken.

Bij beslissing d.d. 12 mei 1995 heeft de directieraad van het ABP aan eiseres
het volgende te kennis gebracht:

‘ wij hebben van u het verzoek ontvangen om het pensioen van de heer A.
in verband met uw echtscheiding op 3 maart 1977 te verdelen.

Deze verdeling van opgebouwde pensioenrechten bij scheiding is geregeld
in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet van 28 april 1994,
Staatsblad 1994, nummer 342), die op 1 mei 1995 in werking is getreden.

De wet is van toepassing op alle scheidingen op of na 1 mei 1995 en op
scheidingen vóór 27 november 1981.
Voorwaarde voor pensioenverdeling bij een scheiding vóór 27 november
1981 zijn:
Het huwelijk moet tenminste 18 jaar hebben geduurd en tijdens het
huwelijk moet er tenminste één minderjarig kind zijn geweest van (één van)
beide echtgenoten.
Ook mag er bij de scheiding geen rekening mee zijn gehouden dat u op dat
moment geen of te weinig pensioenrecht had opgebouwd.

Omdat uw huwelijk minder dan 18 jaar heeft geduurd (namelijk van 15
februari 1960 tot 3 maart 1977) staat de Wet verevening pensioenrechten bij
scheiding in uw situatie geen pensioenverdeling toe.

Wij wijzen uw verzoek om pensioenverdeling dan ook af.’.

Zowel eiseres als de stichting hebben tijdig tegen deze beslissing
administratief beroep ingesteld. In een als bezwaarschrift aangeduid
aanvullend beroepschrift hebben zij gezamenlijk hun gronden daarvoor uiteen
gezet.
Bij het uitsluitend aan eiseres geadresseerde bestreden besluit is eiseres in
haar beroep niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit besluit is, opnieuw namens
eiseres en de stichting gezamenlijk, op nader aan te voeren gronden beroep
ingesteld bij deze rechtbank, alsmede bij de arrondissementsrechtbank te
Maastricht.
Bij aanvullend beroepschrift zijn de gronden voor het beroep aan deze
rechtbank uiteengezet. Kort samengevat komen deze gronden hier op neer, dat
artikel 12 van de Wet VPS onverbindend is en buiten toepassing moet worden
gelaten omdat hetgeen in de leden 1 en 2 van dat artikel is bepaald in strijd
komt met rechtstreeks werkende, een ieder verbindende bepalingen van
internationaal recht.

De arrondissementsrechtbank te Maastricht heeft het bij haar ingediende
beroepschrift (met bijlagen) bij schrijven d.d. 8 december 1995 ter
behandeling aan deze rechtbank gezonden.

4. Motivering
De rechtbank ziet aanleiding eerst aandacht te besteden aan enkele vragen van
formele aard.

Om te beginnen is, door het tevens indienen van -gelijkluidende-
beroepschriften bij een andere rechtbank, de bevoegdheid van deze rechtbank
aan de orde gesteld. Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
In haar uitspraak van 4 juli 1996, nr. AWB 95/10185 ABP (TAR 1996, 165 en PJ
1996/65), heeft deze rechtbank, in een geschil tussen een
vereveningsplichtige als bedoeld in de Wet VPS en het ABP, onder verwijzing
naar artikel 61 van de Wet Privatisering ABP en naar de wetshistorie van de
Wet VPS, het standpunt ingenomen, dat naar analogie van artikel S 3 van de
Algemene burgerlijke pensioenwet ‘de bestuurssector van de Haagse rechtbank
uitsluitend bevoegd is de beroepen tegen besluiten als de onderwerpelijke te
behandelen’. Aangezien zij geen reden ziet om terzake haar bevoegdheid in
dezen thans tot een anders luidend oordeel te komen, handhaaft de rechtbank
dit eerder ingenomen standpunt. Met betrekking tot de kennelijk aan artikel
8:7 van de Awb ontleende opvatting van eiseres dat niet deze maar een andere
rechtbank bevoegd is, wijst de rechtbank er slechts op, dat deze opvatting
aan bedoelde wetshistorie en genoemd artikel S 3 geheel voorbijgaat.

Vervolgens heeft de Rechtbank moeten vaststellen, dat verweerder niet heeft
beslist op het door de stichting ingestelde administratief beroep. Het
bestreden besluit is aan eiseres geadresseerd en heeft uitsluitend betrekking
op het namens eiseres ingediende beroep. De rechtbank meent echter daar te
kunnen laten, of verweerder heeft mogen nalaten een (mede) aan de stichting
geadresseerd besluit te nemen, nu de stichting tijdig beroep heeft ingesteld
tegen het ten aanzien van eiseres genomen besluit. Doch wel rijst dan de
vraag, of naast aan eiseres, die ontegenzeggelijk als belanghebbende bij het
bestreden besluit dient te worden aangemerkt, aan de stichting het recht is
toegekend tegen het bestreden besluit beroep op deze rechtbank in te stellen.
Deze vraag kan, gelet op artikel 8:1, eerste lid, van de Awb, slechts
bevestigend worden beantwoord, indien ook de stichting als belanghebbende in
de zin van die wet moet worden aangemerkt. Op grond van artikel 1:2, eerste
lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang
rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Dat het belang van de stichting
rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken, kan naar het oordeel van
de rechtbank niet gezegd worden, nu dat besluit op de rechtstoestand van de
stichting geen enkele invloed heeft. Ten aanzien van rechtspersonen, aldus
artikel 1:2, derde lid, van de Awb, worden als hun belangen echter mede
beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun
doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder
behartigen. Het zijn met name deze belangen die de stichting stelt betrokken
te zijn bij het bestreden besluit. De rechtbank kan de juistheid van deze
stelling niet onderschrijven. Niet het door de stichting behartigde
collectieve belang, maar juist het bij uitstek individuele belang van eiseres
is rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken. Dat individuele belang
kan -en is ook daadwerkelijk- door eiseres zelf (worden) behartigd. Het
collectieve belang dat de sticht
ing beoogt te behartigen is door het bestreden besluit niet in het geding
gebracht. De rechtbank oordeelt derhalve, dat het beroep van de stichting,
bij gebrek aan rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken belangen,
niet-ontvankelijk is.

Dan komt de rechtbank toe aan de vraag, of verweerder eiseres bij het
bestreden besluit terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard in het door haar
ingestelde administratief beroep. Verweerder heeft deze beslissing doen
steunen op de overweging, dat het administratief beroep van eiseres zich niet
richt tegen de door de directieraad ter uitvoering van de wet genomen
beslissing, doch tegen de relevante wettelijke bepalingen zelf. Deze
overweging, en de daaraan verbonden niet-ontvankelijkverklaring acht de
rechtbank onjuist. Uit het namens eiseres ingediende beroepschrift blijkt
namelijk, dat eiseres reeds in het stadium van administratief beroep gewezen
heeft op de haars inziens aanwezige strijd van (één of meer bepalingen van)
de Wet VPS met -in het beroepschrift nader aangeduide- rechtstreeks werkende,
ieder verbindende bepalingen van internationaal recht. Het komt de rechtbank
dan ook voor, dat eiseres, in het kader van de door de wetgever mogelijk
gemaakte procedure tegen een besluit ter uitvoering van de Wet VPS, de
verbondenheid van die bepalingen en van die wet aan de orde heeft willen
stellen. Daarover had verweerder zich een oordeel moeten vormen. Dat
verweerder daartoe gezien zijn uitvoerende taak niet bevoegd zou zijn, zoals
in het bestreden besluit gesuggereerd lijkt te worden, valt niet op enige de
rechtbank bekende bepaling van geschreven of ongeschreven recht te baseren.
De in de aanhef van deze alinea gestelde vraag dient derhalve ontkennend te
worden beantwoord. Daarmee komt het bestreden besluit voor vernietiging in
aanmerking en dient het beroep gegrond verklaard te worden.

Aangezien bij de behandeling van het beroep verweerders standpunt met
betrekking tot de namens eisers aangevoerde gronden ook inhoudelijk is
uiteengezet en toegelicht, ziet de rechtbank aanleiding om na te gaan, of
toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van het Awb in de
rede ligt. Daartoe dient allereerst een inhoudelijk oordeel gegeven te worden
over het in de rubriek feiten weergegeven primaire besluit d.d. 12 mei 1995.

Artikel 12 van de Wet VPS behelst voor zover hier van belang het volgende:
1. Deze wet is niet van toepassing op een scheiding die heeft
plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.
2. Niettemin is deze wet van overeenkomstige toepassing op een scheiding
die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, mits het huwelijk tenminste
18 jaren heeft geduurd en er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren
van de echtgenoten tezamen of van één van hen, en met dien verstande dat het
deel bedoeld in artikel 2, tweede lid, slechts één vierde bedraagt van het
pensioen dat ingevolge artikel 3, eerste en tweede lid, zou moeten worden
uitbetaald, en dat er geen recht op pensioenverevening is voor zover reeds
aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de tot verevening
gerechtigde echtgenoot geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd.’.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet aan (elk van) de met name
in het tweede lid opgesomde voorwaarden voldoet.
Op de in het aanvullend beroepschrift ontvouwde gronden is namens de eiseres
echter betoogd, dat de in het eerste lid neergelegde eerbiedigende werking
van de wet, alsmede de in het tweede lid opgesomde voorwaarden waaronder van
dat beginsel kan worden afgeweken, direct dan wel indirect onderscheid in het
leven roept tussen onderscheidenlijk mannen en vrouwen, en tussen vrouwen die
vóór 27 november 1981 zijn gescheiden en vrouwen die na 1 mei 1995 zijn
gescheiden. Uit het ter zitting door de voorzitter van de stichting -naar de
rechtbank aanneemt mede namens eiseres- gehouden betoog heeft de rechtbank
begrepen, dat ook het onderscheid dat gemaakt wordt tussen vrouwen mét
kinderen en vrouwen zonder kinderen, en tussen vrouwen wier huwelijk langer
dan 18 jaar heeft geduurd en vrouwen die korter dan 18 jaar zijn gehuwd, in
het licht van diverse bepalingen van supra- en internationaal recht
ontoelaatbaar geacht wordt. In concreto zijn namens eiseres en de stichting
in dit verband genoemd artikel 119 van het EEG-verdrag, enige bepalingen van
de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1986, nr.
86/378/EEG (hierna te noemen: de Richtlijn), artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en
tenslotte het Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen (het zgn. VN-Vrouwenverdrag). De vraag, of op grond van de door
eiseres en de stichting genoemde bepalingen gezegd moet worden dat in casu
bij de toepassing van de Wet VPS verboden onderscheid als door eiseres
gesteld is gemaakt, wordt door de rechtbank ontkennend beantwoord. Daartoe
heeft de rechtbank overwogen als volgt.

Artikel 119 van het EEG verdrag ziet op gelijke beloning voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. De toepasselijkheid van deze
bepaling op de aanspraken die eiseres aan de Wet VPS wenst te ontlenen is
derhalve in de eerste plaats afhankelijk van het antwoord op de vraag, of die
aanspraken als beloning in de zin van dat artikel kunnen worden aangemerkt.
Dit antwoord dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te luiden. In
zijn arrest van 28 september 1994 (zaak C-7/93, onder andere gepubliceerd in
TAR 1994, 232) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
weliswaar overwogen, dat een ambtelijk pensioen als door een ambtenaar als A.
ten laste van het ABP wordt genoten deel uitgemaakt van diens beloning, en
derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt, doch beslissend
daarvoor werd geoordeeld, ‘dat het pensioen aan de werknemer wordt uitgekeerd
op grond van de arbeidsverhouding tussen betrokkene en zijn voormalig
werkgever, dat wil zeggen het aan de bewoordingen van artikel 119 ontleende
criterium van de dienstbetrekking’. Van een dienstbetrekking als hier bedoeld
is in het geval van eiseres nimmer sprake geweest, zodat het door A. genoten
pensioen, dat voor hem als beloning in de zin van artikel 119 geldt, voor
eiseres niet als zodanig kan gelden. Het beroep dat door eiseres en de
stichting op artikel 119 van het EEG-verdrag is gedaan kan eiseres dus niet
baten.

Ook het op de Richtlijn gedane beroep kan eiseres niet baten. Nog daargelaten
of eiseres, zoals namens haar is betoogd, gerekend kan worden tot de
beroepsbevolking, als in die richtlijn bedoeld, moet namelijk vastgesteld
worden, dat de Wet VPS -de regeling waaraan eiseres haar recht op verdeling
van het ouderdomspensioen van A. wenst te ontlenen- niet is een ondernemings-
of sectoriële regeling inzake sociale zekerheid als bedoeld in artikel 2 van
de Richtlijn. Ook de Richtlijn acht de rechtbank derhalve niet van toepassing
op ed aanspraken die eiseres aan de Wet VPS wenst te ontlenen.

Aan het namens eiseres ook nog ingeroepen VN-Vrouwenverdrag komt naar het
oordeel van de rechtbank geen rechtstreekse werking toe, zodat bespreking van
dat verdrag achterwege kan blijven. Derhalve moet tenslotte nog beoordeeld
worden, of het in artikel 26 van het IVBPR neergelegde discriminatieverbod
aan toepassing van artikel 12 van de Wet VPS in de weg staat. Dit is naar het
oordeel van de rechtbank reeds hierom niet het geval, omdat naar vaste
jurisprudentie het door dat artikel bestreken onderscheid niet verboden is,
indien daarvoor redelijke en objectieve gronden aanwijsbaar zijn. Wat de in
het eerste lid van artikel 12 van de Wet VPS neergelegde eerbiedigende
werking betreft kan in dat verband gewezen worden op het feit, dat voor de
personen wier huwelijk is geëindigd door echtscheiding tussen 27 november
1981 en 1 mei 1995 geen nadere voorziening geboden is, omdat die al getroffen
is in de jurisprudentiële regeling van het zgn. pensioenarrest van de Hoge
Raad (HR d.d. 27 november 1981, B./V.
., NJ 1982/503) Ook de in dit geding omstreden voorwaarden, waarvan het
vervuld zijn op grond van het tweede lid van genoemd artikel 12
doorslaggevend is voor de vraag of al dan niet aanspraak op
pensioenverevening kan worden gemaakt, acht de rechtbank aan bedoeld
criterium te voldoen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van deze
bepaling, die bij amendement aan het oorspronkelijke wetsvoorstel is
toegevoegd, is gestreefd naar een evenwichtige verdeling van de rechten en
plichten over vereveningsgerechtigden en vereveningsplichtigen. Met name de
door de Wet VPS gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van laatstgenoemde
groep is aanleiding geweest voor matiging van de pensioenverdeling (één
vierde deel in plaats van de helft)en het stellen van eisen aan de
huwelijksduur en de aanwezigheid van minderjarige kinderen tijdens het
huwelijk. Waar aan de objectiviteit van deze criteria niet getwijfeld hoeft
te worden, is de rechtbank ook van de redelijkheid daarvan voldoende
overtuigd. De gedachte dat eerst de lange duur van het huwelijk -en de daarin
plaats gehad hebbende gezamenlijke inspanning om pensioenrechten op te
bouwen- een inbreuk op die rechtszekerheid rechtvaardigt, komt de rechtbank
gelet op de aard van de te regelen materie niet onlogisch voor. Voor een
dergelijke inbreuk zal immers een zwaarwegend argument voorhanden moeten
zijn, en niet elke gezamenlijke inspanning zal voldoende gewicht in de
schaal kunnen leggen. De voorwaarde betreffende minderjarige kinderen tijdens
het huwelijk houdt verband met het feit, dat juist die omstandigheid in het
verleden veelvuldig in de weg stond aan het ontplooien van beroepsmatige
activiteiten door vrouwen, en zodoende aan het opbouwen van eigen
pensioenrechten.

Het geheel van deze overwegingen overziende komt de rechtbank tot de slotsom,
dat het primaire besluit van 12 mei 1995 niet op een der in administratief
beroep en beroep bij deze rechtbank aangevoerde gronden voor vernietiging in
aanmerking komt. De rechtbank ziet hierin aanleiding om te doen hetgeen
verweerder had behoren te doen, namelijk beslissen tot ongegrondverklaring
van het administratief beroep van eiseres, en voorts, met toepassing van het
reeds genoemde artikel 8:72, vierde lid, van de Awb te bepalen dat deze
uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Mede gelet op deze
materiele uitkomst van het beroep acht de rechtbank geen termen aanwezig een
der partijen te veroordelen in de proceskosten van de andere partij.

Beslist wordt dan ook als volgt.

5. Beslissing

De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage,

RECHTDOENDE:

Verklaart het beroep van de stichting niet-ontvankelijk;
Verklaart het beroep van eiseres gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
Verklaart, onder bepaling dat deze uitspraak in de plaats treedt van het
vernietigde besluit, het administratief beroep van eiseres tegen het besluit
van 12 mei 1995 alsnog ongegrond;
Verstaat dat de stichting Pensioenfonds ABP aan eiseres het door haar
betaalde griffierecht ad ƒ 200 zal vergoeden.

6. Rechtsmiddel
Onverminderd het bepaalde in artikel 6:13, juncto artikel 6:24 van de Awb
kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na de datum
van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad
van Beroep.

Rechters

Mrs. P. Poustochkine, C.I. Blok-Bitter en J.F. Miedema

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 december 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Het betreft een vrouw die is hertrouwd met dezelfde man. Het pensioenfonds
stelt nu dat zij niet aaneengesloten achttien jaar gehuwd is geweest en dus
niet in aanmerking komt voor pensioenverevening. De twee huwelijken bij
elkaar duren wel achttien jaar. Ten aanzien van de vraag of bij de bepaling
van de huwelijksduur als bedoeld in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS de duur
van het tweede huwelijk kan worden opgeteld bij de duur van het eerste
overweegt de rechtbank dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid,
dat bij de formulering van het amendement dat tot opneming van artikel 12 lid
2 VPS heeft geleid aan de situatie waarin sprake is van een reparatiehuwelijk
is gedacht. Voor de rechtbank is dit aanleiding de bedoeling van de wetgever
in de overwegingen te betrekken. In het voorliggende geval hebben eiseres en
de derde partij voor 27 november 1981 gedurende meer dan achttien jaren die
gezamenlijke inspanning geleverd. Niet kan worden gezegd, dat door het
samentellen van de duur van de twee afzonderlijke huwelijken aan de essentie
van de bedoeling van de wetgever te kort wordt gedaan. Het vorenstaande
brengt de rechtbank tot de slotsom, dat een redelijke uitleg van de Wet VPS
meebrengt, dat artikel 12, lid 2, niet aan het samentellen van de twee
perioden voor de vaststelling van de huwelijksduur in de weg staat.

Volledige tekst

1. Bestreden besluit
Het besluit van verweerder van 7 december 1995, kenmerk b95/1871-P

2. Zitting
Datum: 14 november 1996
Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A. Van Bon-Moors,
advocaat te Nijmegen. Verweerder is verschenen bij gemachtigden mrs. R.J.A.
van Liessum en J.H.L. Rademakers, werkzaam bij Juridische en Fiscale zaken
van het Pensioenbedrijf van de Stichting Pensioenfonds ABP. Derde partij is
niet ver4schenen.

3. Feiten
Eiseres is op 31 december 1954 in het huwelijk getreden met M.H.J. Dit
huwelijk is geëindigd door echtscheiding, ingeschreven op 24 februari 1971,
zodat de huwelijksduur 16 jaar, 1 maand en 24 dagen is geweest. Op 13 juni
1972 is eiseres opnieuw met H.M.J. in het huwelijk getreden, welk huwelijk
eveneens is geëindigd door echtscheiding, ingeschreven op 14 april 1975. De
duur van het tweede huwelijk is derhalve 2 jaar, 10 maanden en 1 dag. Bij
inschrijven van 8 mei 1995 heeft de directieraad van het voormalig Algemeen
burgerlijk pensioenfonds aan eiseres mededeling gedaan van zijn beslissing
het pensioen van haar ex-echtgenoot, overeenkomstig het bepaalde in de Wet
verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna te noemen: Wet VPS), op haar
verzoek te hebben verdeeld. Van deze beslissing is eveneens mededeling gedaan
aan de vereveningsplichtige M.H.J. Tegen deze beslissing heeft de
vereveningsplichtige bij het schrijven van 30 mei 1995 administratief beroep
ingesteld, onder verwijzing naar de hierboven vermelde gegevens omtrent zijn
huwelijken en de duur daarvan. Bij besluit van 7 december 1995 is het
administratief beroep van de vereveningsplichtige gegrond verklaard en is de
beslissing van 8 mei 1995 ingetrokken. Namens eiseres is tegen dit besluit,
haar bij schrijven van 11 januari 1996 toegezonden, beroep ingesteld bij de
rechtbank. Bij schrijven van 20 maart 1996 zijn namens eiseres de gronden van
het beroep aangevuld. Verweerder heeft bij het schrijven van 14 oktober 1996
een verweerschrift ingediend. Bij schrijven van 21 oktober heeft M.J. een
schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven.

4. Motivering
Bij de wet van 21 december 1995, houdende privatisering van het Algemeen
burgerlijk pensioenfonds, is de Algemene burgerlijke pensioenwet (hierna
verder te noemen: de Abpw) met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken. In
artikel 61 van eerstgenoemde wet is echter bepaald, dat hoofdstuk S van de
Abpw van toepassing blijft ten aanzien van besluiten als bedoeld in dat
hoofdstuk die voor 1 januari 1996 genomen zijn en van overeenkomstige
toepassing is ten aanzien van besluiten van het bestuur of de directieraad
van de Stichting Pensioenfonds ABP die genomen zijn naar aanleiding van
verzoeken of aanvragen die voor 1 januari 1996 op basis van de Abpw zijn
gedaan. Het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende verzoek van
eiseres is weliswaar niet op basis van de Abpw gedaan, niettemin acht de
rechtbank zich bevoegd het beroep van eiser te behandelen. De rechtbank wijst
daarbij op haar uitspraak van 4 juli 1996, nr AWB 95/10185 ABP (TAR 1996, 195
en PJ 1996/65), waarin in een geschil tussen een vereveningsplichtige als
bedoeld in de Wet VPS en het ABP het standpunt is ingenomen, dat naar
analogie van artikel S 3 van de Abpw “de bestuurder van de Haagse rechtbank
uitsluitend bevoegd is de beroepen tegen besluiten als de onderwerpelijke te
behandelen”. Het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende verzoek van
eiseres betreft de toepassing van artikel 12, lid 2 van de Wet VPS. Ingevolge
deze wet heeft in geval van scheiding, voorzover de ene echtgenoot na de
huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de
andere echtgenoot recht op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten de
toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden
of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding.
Artikel 12 van de Wet VPS, voorzover hier van belang, luidt als volgt:
1. deze wet is niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden
voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. 2. Niettemin is deze wet van
overeenkomstige toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór 27
november 1981, mits het huwelijk ten minste 18 jaar heeft geduurd en er
tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren van de echtgenoten te zamen
of van één van hen, en met dien verstande dat het deel bedoeld in artikel 2,
tweede lid, slechts één vierde bedraagt van het pensioen dat ingevolge
artikel 3, eerste en tweede lid, zou moeten worden betaald, en dat er geen
recht op pensioenverevening is voor zover reeds aantoonbaar rekening is
gehouden met de omstandigheid dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot
geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd. Ook in geval van een geschil
hieromtrent tussen de echtgenoten is het uitvoeringsorgaan gehouden tot
uitbetaling ingevolge artikel 2, derde lid, zolang de rechter niet op verzoek
van een der echtgenoten anders beslist.
Partijen worden in dit geding verdeeld door de vraag of eiseres voldoet aan
het in artikel 12, lid 2 van de WPS gestelde vereiste, dat het huwelijk
tenminste 18 jaren heeft geduurd. Verweerder heeft zich op het standpunt
gesteld, dat nu geen van de twee huwelijken tussen eiseres geen aanspraak op
verevening kan maken. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld, dat voor
de beantwoording van de vraag of het huwelijk tussen haar en de derde partij
tenminste 18 jaren heeft geduurd het bepaalde in artikel 1:166 van het
Burgerlijk Wetboek (BW) van belang is. Toepassing van deze bepaling
-ingevolge welke bepaling indien gescheiden echtgenoten hertrouwen alle
gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof geen scheiding heeft
plaats gehad- zal ertoe moeten leiden, dat de gehele periode vanaf de
sluitingsdatum van het eerste huwelijk tot de datum waarop het
echtscheidingsvonnis inzake het tweede huwelijk werd ingeschreven in het
register van de burgerlijke stand in aanmerking wordt genomen. Subsidiair
heeft eiseres doen aanvoeren, dat in ieder geval de duur van het tweede
huwelijk moet worden opgeteld bij de duur van het eerste huwelijk. De
rechtbank is van oordeel, dat het bepaalde in artikel 1:166 BW er niet toe
kan leiden, dat verweerder gehouden is voor de vaststelling van de
huwelijksduur uit te gaan van de gehele periode vanaf de sluitingsdatum van
het eerste huwelijk tot de datum waarop het echtscheidingsvonnis inzake het
tweede huwelijk werd ingeschreven in het register van de burgerlijke stand.
Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:166, lid 1 van
het BW (artikel 287a oud) ziet deze bepaling erop, dat het voor het eerste
huwelijk gekozen goederenstelsel met het oog op de belangen van derden wordt
verzekerd. Deze wetsgeschiedenis biedt voorts geen aanknopingspunten voor het
oordeel, dat deze bepaling de strekking heeft de tussen het einde van het
eerste huwelijk en de sluiting van het tweede huwelijk gelegen periode als
deel uitmakende van de huwelijksperiode te beschouwen. Een der
gelijke opvatting, waarmede als het ware aan het tweede huwelijk een
terugwerkende kracht wordt verleend, gaat voorts voorbij aan de mogelijkheid,
dat een van de echtgenoten in de tussenliggende periode met een derde gehuwd
is geweest. Voorts kan niet worden voorbij gezien aan de bedoeling die de
wetgever met het bepaalde in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS heeft gehad.
Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling is beoogd te komen
tot een verdeling van pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd
in een gezamenlijke inspanning, waarbij elke partner zijn eigen taak had. Met
verweerder is de rechtbank van oordeel, dat in de periode tussen de twee
huwelijken van een dergelijke gezamenlijke inspanning geen sprake is geweest.
Verweerder heeft door met het bestreden besluit de tussen de twee huwelijken
gelegen periode buiten beschouwing te laten dan ook niet gehandeld in strijd
met de Wet VPS noch met enig ander wettelijk voorschrift. Het beroep is dan
ook in zoverre ongegrond. Ten aanzien van de vraag of bij de bepaling van de
huwelijksduur als bedoeld in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS de duur van het
tweede huwelijk kan worden opgeteld bij de duur van het eerste overweegt de
rechtbank het volgende. Zowel in artikel 2, lid 1, als artikel 12, lid 2 van
de Wet VPS wordt het recht op verevening gekoppeld aan een scheiding. Hierin
is geen aanknopingspunt te vinden voor het samenstellen van de twee
huwelijksperioden. Waar in laatstgenoemd artikel ook wordt gesproken over
“het” huwelijk dat tenminste 18 jaar heeft geduurd, lijkt de letter van de
wet aan samentelling in de weg te staan. Anderzijds kan uit de
wetsgeschiedenis niet worden afgeleid, dat bij de formulering van het
amendement dat tot opneming van artikel 12, lid 2 Wet VPS heeft geleid aan de
situatie waarin sprake is van een reparatiehuwelijk is gedacht. Voor de
rechtbank is dit aanleiding de bedoelingen van de wetgever in de overwegingen
te betrekken. De in artikel 12, lid 2, Wet VPS opgenomen criteria,
waaronder de termijn van 18 jaar, zijn opgenomen om te komen tot een
matiging van de pensioenverdeling niet in de laatste plaats met het oog op de
door de Wet VPS gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van de betreffende
vereveningsplichtigen. Zonder deze criteria zou de Wet VPS op alle
scheidingen van voor 27 november 1981 van toepassing worden verklaard. De aan
de beperking te grondslag liggende gedachte is, dat eerste de lange duur van
het huwelijk -en de daarin plaats gehad hebbende gezamenlijke inspanning om
pensioenrechten op te bouwen- een inbreuk op die rechtszekerheid
rechtvaardigt. In het voorliggende geval hebben eiseres en de derde partij
voor 27 november 1981 gedurende meer dan 18 jaren die gezamenlijke inspanning
geleverd. Niet kan worden gezegd, dat door het samentellen van de duur van de
twee afzonderlijke huwelijken aan de essentie van de bedoeling van de
wetgever te kort wordt gedaan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de
slotsom, dat een redelijke uitleg van de Wet VPS meebrengt, dat artikel 12,
lid 2, niet aan het samentellen van de twee perioden voor de vaststelling van
de huwelijksduur in de weg staat. Het bestreden besluit is dan ook in strijd
met deze bepaling te achten, zodat het voor vernietiging in aanmerking komt.
Het beroep is derhalve gedeeltelijk gegrond. De rechtbank ziet aanleiding
verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de
door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten.
Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten
bestuursrecht vastgesteld op ƒ 1420. Bij de vaststelling van het aan eiseres
te vergoeden bedrag heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het hier
gaat om een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1), een beroepschrift
(1 punt), het verschijnen ter zitting (1 punt) en een waarde van ƒ 710

5. Beslissing
De arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage,
RECHTDOENDE Verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond. Vernietigt het
bestreden besluit. Bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met
inachtneming van het in de uitspraak van de rechtbank overwogene. Veroordeelt
verweerder in de kosten ƒ 1420 onder aanwijzing van de Stichting
Pensioenfonds ABP als rechtspersoon die deze kosten aan de eiseres moet
vergoeden. Bepaalt dat de Stichting pensioenfonds ABP als rechtspersoon aan
eiseres het door haat betaalde griffierecht ad ƒ 200 zal vergoeden.

6. Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor partijen binnen zes weken na datum van
verzending daarvan hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep. Gelijke
bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden Zulks behoudens het bepaalde
in artikel 6:13, juncto 6:24 van de Awb.

Rechters

Mrs Poustochkine, Blok-Bitter, Miedema

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 december 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Volgens de Wet verevening pensioenrechten heeft de vrouw, omdat zij voor
1981 is gescheiden, recht op een kwart van het pensioen. De vrouw wil aanspraak
maken op de helft van het pensioen. De rechtbank wijst deze vordering af.
Volgens de rechtbank komt aan het door eiseres ingeroepen VN-vrouwenverdrag
geen rechtstreekse werking toe. Ook het discriminatieverbod van art. 26
BuPo-verdrag is hier niet van toepassing omdat volgens de rechtbank voor
het onderscheid redelijke en objectieve gronden aanwijsbaar zijn. Blijkens
de parlementaire geschiedenis is gestreefd naar een evenwichtige verdeling
van de rechten en plichten van de vereveningsgerechtigde en vereveningsplichtige.
Met name de door de Wet VPS gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van
laatstgenoemde groep is aanleiding geweest voor matiging van de pensioenverdeling
en het stellen van eisen aan de huwelijksduur en de aanwezigheid van minderjarige
kinderen tijdens het huwelijk.
De zaak is in hoger beroep.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit

De besluiten van verweerder van 7 februari en 28 maart 1996, kenmerk B95/1665-P
en B95/2617-P.

2. Zitting

Datum: 14 november 1996

Eiseres is verschenen bij gemachtigde mr. R.K. van der Brugge, advocaat
te ‘s-Gravenhage;

Verweerder is verschenen bij gemachtigden mrs. R.J.A. van Liessum en J.H.L.
Rademakers, werkzaam bij Juridische en Fiscale Zaken van het Pensioenbedrijf
van de Stichting Pensioenfonds ABP.

3. Feiten

Eiseres is op 25 mei 1949 in het huwelijk getreden met L. Dit huwelijk
is geëindigd door echtscheiding, ingeschreven in de registers van de burgerlijke
stand op 15 augustus 1977, zodat dit huwelijk 28 jaar, 2 maanden en 20
dagen heeft geduurd, ofwel, in decimalen 28,2222 jaar.

Op verzoek van eiseres heeft de toenmalige directie van het Algemeen burgerlijk
pensioenfonds (ABP) het ouderdomspensioen, dat L, voornoemd, ten laste
van destijds het ABP, thans de Stichting Pensioenfonds ABP geniet, overeenkomstig
het daartoe bepaalde bij de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding
(hierna te noemen: de Wet VPS) tussen eiseres en L verdeeld.
Van deze verdeling is aan eiseres bij beslissing d.d. 15 mei 1995 het volgende
overzicht gegeven:

‘Overzicht verdeling pensioen
Het aantal pensioenjaren dat voor de verdeling in aanmerking is genomen
is: 28,2222.

Het opgebouwde ouderdomspensioen over die jaren: ƒ 17.827,20.
U ontvangt 25% daarvan: ƒ 4.456,80.

De eerste betaling ontvangt u in mei 1995.’

Bij beroepschrift d.d. 22 mei 1995 heeft eiseres administratief beroep
ingesteld tegen het aantal in aanmerking genomen pensioenjaren; bij beroepschrift
d.d. 8 juni 1995 heeft eiseres administratief beroep ingesteld tegen de
hoogte van het haar toegekende – één vierde – deel van het pensioen. Bij
als aanvullend bezwaarschrift aangeduid beroepschrift heeft de gemachtigde
van eiseres de gronden van het laatstbedoelde beroep nader uiteengezet.
Kort samengevat komen deze gronden hier op neer, dat artikel 12 van de
Wet VPS onverbindend is en buiten toepassing moet worden gelaten omdat
hetgeen in de leden 1 en 2 van dat artikel is bepaald in strijd komt met
rechtstreeks werkende, een ieder verbindende bepalingen van internationaal
recht.

Bij het bestreden besluit van 7 februari 1996, kenmerk B95/1665-P, heeft
verweerder het eerstgenoemde beroep van eiseres ongegrond verklaard; bij
het bestreden besluit van 28 maart 1996, kenmerk B95/2617-P, het tweede.

Tegen beide besluiten is namens eiseres, op nader aan te voeren gronden,
beroep ingesteld bij deze rechtbank, alsmede – naar eerst na de behandeling
ter zitting is gebleken – bij de arrondissementsrechtbank te Amsterdam.

Bij afgezien van de adressering gelijkluidende beroepschriften zijn de
gronden voor het beroep aan deze rechtbank en aan die te Amsterdam uiteengezet.

De arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft de bij haar ingediende beroepschriften
(met bijlagen) bij schrijven d.d. 20 november 1996 ter behandeling aan
deze rechtbank gezonden.

4. Motivering

De rechtbank ziet aanleiding eerst aandacht te besteden aan een punt van
formele aard. Doordat bij een andere rechtbank (gelijkluidende) beroepschriften
zijn ingediend, is bevoegdheid van deze rechtbank aan de orde gesteld.
Dienaangaande wordt overwogen als volgt.
In haar uitspraak van 4 juli 1996, nr. AWB 95/10185 ABP (TAR 1996, 165
en PJ 1996/65), heeft deze rechtbank, in een geschil tussen een vereveningsplichtige
als bedoeld in de Wet VPS en het ABP, onder verwijzing naar artikel 61
van de Wet Privatisering ABP en naar de wetshistorie van de Wet VPS, het
standpunt ingenomen, dat naar analogie van artikel S 3 van de Algemene
burgerlijke pensioenwet `de bestuussector van de Haagse rechtbank uitsluitend
bevoegd is de beroepen tegen besluiten als de onderwerpelijke te behandelen’.
Aangezien zij geen reden ziet om terzake haar bevoegdheid in dezen thans
tot een andersluidend oordeel te komen, handhaaft de rechtbank dit eerder
ingenomen standpunt. Met betrekking tot de kennelijk aan artikel 8:7 van
de Awb ontleende opvatting van eiseres dat niet deze maar een andere rechtbank
bevoegd is, wijst de rechtbank er slechts op, dat deze opvatting aan bedoelde
wetshistorie en genoemd artikel S 3 geheel voorbijgaat. Ten aanzien van
de inhoudelijke kan van de ingestelde beroepen overweegt de rechtbank als
volgt.

Tegen het besluit van 7 februari 1996 is namens eiseres op nader aan te
voeren gronden beroep ingesteld, doch het aanvullend beroepschrift, dat
wel verwijst naar het registratienummer van dit beroep, bevat die gronden
niet. In administratief beroep is door eiseres als grond slechts naar voren
gebracht, dat haar gewezen echtgenoot destijds twee jaar voor pensioen
heeft ingekocht. Deze stelling is op zichzelf geheel juist, doch voor zover
deze twee jaar vallen binnen de periode dat eiseres met L gehuwd geweest
is, zijn deze twee jaar reeds betrokken bij het totaal aantal pensioenjaren
dat voor de berekening van de onderhavige pensioenverevening van belang
is. Hogere aanspraken dan zij reeds heeft, kan eiseres daaraan, gelet op
het bepaalde in artikel 3 van de Wet VPS, niet ontlenen. Het beroep tegen
dit besluit is derhalve ongegegrond.

Wat betreft het besluit van 28 maart 1996 is met name het bepaalde in artikel
12 van de Wet VPS van belang. Voor zover voor dit geding relevant luiden
de eerste twee leden van dit artikel als volgt:

‘1. Deze wet is niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden
voor de datum van inwerkingtreding van deze wet.
2. Niettemin is deze wet van overeenkomstige toepassing op een scheiding
die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, mits het huwelijk ten minste
18 jaren heeft geduurd en er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen
waren van de echtgenoten te zamen of van één van hen, en met dien verstande
dat het deel bedoeld in artikel 2, tweede lid, slechts één vierde bedraagt
van het pensioen dat ingevolge artikel 3, eerste en tweede lid, zou moeten
worden uitbetaald, en dat er geen recht op pensioenverevening is voor zover
reeds aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de tot
verevening gerechtigde echtgenoten geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd.’

Tussen partijen is niet in geschil dat gelet op dit artikel, dat vanwege
het tijdstip waarop eiseres gescheiden is op haar van toepassing is, eiseres
in plaats van op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen,
slechts op één vierde van dat pensioen aanspraak kan maken. Op de in het
aanvullend beroepschrift ontvouwde gronden is namens eiseres echter betoogd,
dat dit artikel direct dan wel indirect onderscheid in het leven roept
tussen onderscheidenlijk mannen en vrouwen, en tussen vrouwen die vóór
27 november 1981 zijn gescheiden en vrouwen die na 1 mei 1985 zijn gescheiden.
Uit een ter zitting door de voorzitter van de Stichting Recht op Recht
vóór `81 (hierna te noemen: de Stichting) – naar de rechtbank aanneemt
mede namens eiseres – gehouden betoog heeft de rechtbank begrepen, dat
ook het onderscheid dat gemaakt wordt tussen vrouwen mét kinderen en vrouwen
zonder kinderen, en tussen vrouwen wier huwelijk langer dan 18 jaar heeft
geduurd en vrouwen die korter dan 18 jaar zijn gehuwd, in het licht van
diverse bepalingen van supra- en internationaal recht ontoelaatbaar geacht
wordt. In concreto zijn namens eiseres en de stichting in dit verband genoemd
artikel 119 van het EEG-verdrag, enige bepalingen van de Richtlijn van
de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juli 1986, nr. 86/378/EEG
(hierna te noemen: de Richtlijn), artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en tenslotte het Verdrag
inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (het
zgn. VN-Vrouwenverdrag).

De vraag, of op grond van de door eiseres en de stichting genoemde bepalingen
gezegd moet worden dat in casu bij de toepassing van de Wet VPS verboden
onderscheid als door eiseres gesteld is gemaakt, wordt door de rechtbank
ontkennend beantwoord. Daartoe heeft de rechtbank overwogen als volgt.

Artikel 119 EEG verdrag ziet op gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke
werknemers voor gelijke arbeid. De toepasselijkheid van deze bepaling op
de aanspraken die eiseres aan de Wet VPS wenst te ontlenen is derhalve
in de eerste plaats afhankelijk van het antwoord op de vraag, of die aanspraken
als beloning in de zin van dat artikel kunnen worden aangemerkt. Dit antwoord
dient naar het oordeel van de rechtbank ontkennend te luiden. In zijn arrest
van 28 september 1994 (zaak C-7/93, onder andere gepubliceerd in TAR 1994,
232) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen weliswaar
overwogen, dat een ambtelijk pensioen als door een ambtenaar als
ten laste van het ABP wordt genoten deel uitmaakt van diens beloning, en
derhalve binnen de werkingssfeer van artikel 119 valt, doch beslissend
daarvoor wordt geoordeeld, `dat het pensioen aan de werknemer wordt uitgekeerd
op grond van e arbeidsverhouding tussen betrokkene en zijn voormalige werkgever,
dat wil zeggen het aan de bewoordingen van artikel 119 ontleende criterium
van de dienstbetrekking’. Van een dienstbetrekking als hier bedoeld is
in het geval van eiseres nimmer sprake geweest, zodat het door
genoten pensioen, dat voor hem als beloning in de zin van artikel 119 geldt,
voor eiseres niet als zodanig kan gelden. Het beroep dat door eiseres en
de stichting op artikel 119 van het EEG-verdrag is gedaan kan eiseres dus
niet baten.

Ook het op de Richtlijn gedane beroep kan eiseres niet baten. Nog daargelaten
of eiseres, zoals namens haar is betoogd, gerekend kan worden tot de beroepsbevolking,
als in die richtlijn bedoeld, moet namelijk vastgesteld worden, dat de
Wet VPS – de regeling waaraan eiseres haar recht op verdeling van het ouderdomspensioen
van L wenst te ontlenen – niet is een ondernemings- of sectoriële regeling
inzake sociale zekerheid als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn. Ook
de Richtlijn acht de rechtbank derhalve niet van toepassing op de aanspraken
die eiseres aan de Wet VPS wenst te ontlenen.

Aan het namens eiseres ook nog ingeroepen VN-Vrouwenverdrag komt naar het
oordeel van de rechtbank geen rechtstreekse werking toe, zodat bespreking
van dat verdrag achterwege kan blijven. Derhalve moet tenslotte nog beoordeeld
worden, of het in artikel 26 van het IVBPR neergelegde discriminatieverbod
aan toepassing van artikel 12 van de Wet VPS in de weg staat. Dit is naar
het oordeel van de rechtbank reeds hierom niet het geval, omdat naar vaste
jurisprudentie het door dat artikel bestreken onderscheid niet verboden
is, indien daarvoor redelijke en objectieve gronden aanwijsbaar zijn. Wat
de in het eerste lid van artikel 12 van de Wet VPS neergelegde eerbiedigende
werking betreft kan in dat verband gewezen worden op het feit, dat voor
de personen wier huwelijk is geëindigd door echtscheiding tussen 27 november
1981 en 1 mei 1995 geen nadere voorziening geboden is, omdat die al getroffen
is in de jurisprudentiële regeling van het zgn. pensioenarrest van de Hoge
Raad (HR d.d. 27 november 1981, Boon/Van
oon, NJ 1982/503).
Ook de in dit geding omstreden voorwaarden, waarvan het vervuld zijn op
grond van het tweede lid van genoemd artikel 12 doorslaggevend is voor
de vraag of al dan niet aanspraak op pensioenverevening kan worden gemaakt,
acht de rechtbank aan bedoeld criterium te voldoen. Blijkens de parlementaire
geschiedenis van deze bepaling, die bij amendement aan het oorspronkelijke
wetsvoorstel is toegevoegd, is gestreefd naar een evenwichtige verdeling
van de rechten en plichten over vereveningsgerechtigden en vereveningsplichtigen.
Met name de door de Wet VPS gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van
laatstgenoemde groep is aanleiding geweest voor matiging van de pensioenverdeling
(één vierde deel in plaats van de helft) en het stellen van eisen aan de
huwelijksduur en de aanwezigheid van minderjarige kinderen tijdens het
huwelijk. Waar aan de objectiviteit van deze criteria niet getwijfeld hoeft
te worden, is de rechtbank ook van de redelijkheid daarvan voldoende overtuigd.
De gedachte dat eerst de lange duur van het huwelijk – en de daarin plaats
gehad hebbende gezamenlijke inspanning om pensioenrechten op te bouwen
– een inbreuk op die rechtszekerheid rechtvaardigt, komt de rechtbank gelet
op de te regelen materie niet onlogisch voor. Voor een dergelijke inbreuk
zal immers een zwaarwegend argument voorhanden moeten zijn, en niet elke
gezamenlijke inspanning zal voldoende gewicht in de schaal kunnen leggen.
De voorwaarde betreffende minderjarige kinderen tijdens het huwelijk houdt
verband met het feit, dat juist die omstandigheid in het verleden veelvuldig
in de weg stond aan het ontplooien van beroepsmatige activiteiten door
vrouwen, en zodoende aan het opbouwen van eigen pensioenrechten.

Het geheel van deze overwegingen overziende komt de rechtbank tot de slotsom,
dat ook het tweede namens eiseres ingestelde beroep ongegrond verklaard
dient te worden, zodat het primaire besluit van 15 mei 1995 niet op een
der in administratief beroep en beroep bij deze rechtbank aangevoerde gronden
voor vernietiging in aanmerking komt. De rechtbank voorziet voorts geen
aanleiding een der partijen te veroordelen in de proceskosten van de andere
partij.

Beslist wordt dan ook als volgt.

5. Beslissing

De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage,

Rechtdoende:

Verklaart de namens eiseres ingestelde beroepen ongegrond.

6. Rechtsmiddel

Onverminderd het bepaalde in artikel 6:13, juncto artikel 6:24 van de Awb
kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan binnen zes weken na de
datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale
Raad van Beroep.

Rechters

Mrs Poustochkine, Blok-Bitter, Miedema

Instantie: Centraal Medisch Tuchtcollege, 19 december 1996

Instantie

Centraal Medisch Tuchtcollege

Samenvatting

Bij een bevalling treden complicaties op nadat ten onrechte geen indicatie
voor een keizersnede is gegeven. Gesteld wordt dat het ziekenhuis reeds
jarenlang op de hoogte was van het slechte functioneren van de verantwoordelijke
arts en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de geleden schade.
Er is een klachtprocedure gestart bij het Medisch Tuchtcollege en het Centraal
Medisch Tuchtcollege. Bovendien heeft er een onderzoek plaatsgevonden bij
het Scheidsgerecht voor het Ziekenhuiswezen. Het Centraal Medisch Tuchtcollege
oordeelde dat er geen enkele reden is om aan de arts een maatregel op te
leggen ‘ongeacht of de beslissing om geen keizersnede toe te passen juist
was of wellicht wenselijk’ omdat er sprake van zou kunnen zijn dat de arts
op niet-medische gronden tot zijn beslissing is gekomen, zoals de stelling
van de vrouw luidt. Medisch gezien was de beslissing juist en derhalve
wordt het beroep verworpen.
Op grond hiervan ziet de vrouw af van verdere procedures.

Volledige tekst

1. Het Centraal Medisch Tuchtcollege heeft kennis genomen van de stukken
van de eerste aanleg; de beslissing waarvan beroep; het voorlopig beroepsschrift
ingekomen op 5 september 1996; het aanvullend beroepsschrift ingekomen
op 24 oktober 1996; het verweerschrift in beroep met bijlagen, ingekomen
op 22 november 1996.

2. Het beroep is tijdig ingesteld.

3. Klaagster, geboren op 19 oktober 1963, is bij de zwangerschap van haar
tweede kind door de verloskundige verwezen naar verweerder. De arts heeft
vanaf de zesendertigste week van de zwangerschap de controles bij klaagster
verricht. Vanwege een sectio caesarea bij degeboorte van het eerste kind
is een indicatie gesteld dat klaagster in het ziekenhuis zou bevallen van
haar tweede kind. Klaagster is in de negendertigste week van de zwangerschap
in het ziekenhuis opgenomen. Er was sprake van een stuitligging. De bevalling
is spontaan op gang gekomen en op 1 januari 1991 is een gezonde dochter
geboren. De bevalling is niet door de aangeklaagde arts geleid doch door
een andere gynaecoloog.
Klaagster heeft na de geboorte van haar dochter nog geruime tijd problemen
ondervonden vanwege symfysiolysis.

4. De klacht is in eerste aanleg evenals in beroep houdt samengevat in
dat de arts ten onrecht geen indicatie heeft gegeven om te bevallen middels
een sectio caesarea.
Het Centraal Medisch Tuchtcollege overweegt als volgt:
Klaagster heeft wegens haar voorgeschiedenis terecht een medische indicatie
gekregen om klinisch te bevallen.
De aangeklaagde arts bij wie zij onder controle was achtte geen medische
indicatie aanwezig voor hetverrichten van een sectio caesarea.
De arts die de bevaling heeft geleid heeft daartoe eveneens geen medische
grond gevonden. Ook anderszins is niet gebleken dat er medische aanleiding
bestond voor het uitvoeren van een sectio.
Het Centraal Medisch Tuchtcollege is van oordeel dat er geen enkele reden
is om aan de arts een maatregel op te leggen “ongeacht of de beslissing
om geen sectio toe te passen juist was of wellicht wenselijk” omdat er
sprake van zou kunnen zijn dat de arts op niet-medische gronden tot zijn
beslissing is gekomen, zoals de stelling van de appelante luidt.
Medisch gezien was de beslissing om geen sectio toe te passen juist.
De conflicten in en met de maatschap gynaecologie in het ziekenhuis waar
klaagster destijds is bevallen kunnen als niet relevant buiten beschouwing
blijven.

5.Het Centraal Medisch Tuchtcollege beslist mitsdien als volgt:

RECHTDOENDE IN HOGER BEROEP:

Verwerpt het beroep.
Bevestigt de beslissing waarvan beroep.

HET COLLEGE VOOR MEDISCH TUCHTRECHT TE EINDHOVEN

Het College heeft kennis genomen van het klaagschrift, van het verweerschrift,
van de repliek en van de dupliek.

Ten aanzien van de feiten is op grond van de inhoud van de gedingstukken,
voor zover niet of onvoldoende weersproken, het navolgende vastgesteld:

Klaagster, geboren op 19 oktober 1963, is bij de zwangerschap van haar
tweede kind door de verloskundige verwezen naar verweerder. Verweerder
heeft vanaf de zesendertigste week van de zwangerschap de controles bij
klaagster verricht.

Vanwege een sectio caesarea bij de geboorte van het eerste kind is een
indicatie gesteld dat klaagster in het ziekenhuis zou bevallen van haar
tweede kind. Klaagster is in de negendertigste week van de zwangerschap
in het ziekenhuis opgenomen. Er was sprake van een stuitligging. De bevalling
is spontaan opgang gekomen en op 1 januari 1991 is een gezonde dochter
geboren. De bevalling is niet door verweerder geleid doch door een andere
gynaecoloog. Klaagster heeft na de geboorte van haar dochter nog geruime
tijd problemen ondervonden vanwege symfysiolysis.

De klacht behelst, zakelijk weergegeven, dat verweerder ten onrechte geen
indicatie heeft gegeven om te bevallen middels een sectio ceasarea.

Omtrent deze klacht moet het navolgende gelden:

Klaagster heeft terecht een medische indicatie gekregen om klinisch te
bevallen vanwege een eerdere sectio ceasarea in de anamnese. Toen verweerder
de begeleiding overnam was er echter geen indicatie voor een sectio caesarea.
De gynaecoloog die de bevalling heeft geleid, heeft eveneens geen reden
gezien om de bevalling te verrichten via een keizersnede. Overigens blijkt
uit de stukken niet dat de thans door klaagster geuite wens om destijds
middels een keizersnede te willen bevallen op enigerlei wijze kenbaar is
gemaakt aan verweerder, zodat een en ander besproken had kunnen worden.
Er is geen enkele grond voor klaagsters stelling dat het verweerder (destijds)
niet zou zijn toegestaan om klinische handelingen te verrichten of dat
hij om een of anderereden bij klaagster geen sectio caesarea wilde uitvoeren.

Nu ook in andere opzichten uit de stukken niet blijkt van enig handelen
of nalaten van verweerder dat aanleiding zou kunnen zijn tot het opleggen
van een maatregel, dient de klacht van klaagster zonder nader onderzoek
als kennelijk ongegrond te worden afgewezen.

BESLISSENDE:

Wijst de klacht af als kennelijk ongegrond.

Rechters

Mrs Prak, Hamming, Hermann, Plag, van der Reijden