Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Op grond van de CAO waar verzoekster onder valt, kunnen werknemers van 55
jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met behoud van loon.
Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig dienstverband heeft.
Verzoekster kan als deeltijder geen gebruik maken van de regeling en stelt
dat er onderscheid wordt gemaakt naar geslacht.
Op grond van relatieve cijfers is de Commissie van oordeel dat toepassing van
de regeling leidt tot een vermoeden van indirect onderscheid, omdat in
overwegende mate vrouwen door de regeling worden benadeeld. De Commissie
concludeert vervolgens dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.
De onderhavige regeling kan niet noodzakelijk worden geacht om het door de
wederpartij beoogde doel te bereiken. Indirect onderscheid op grond van
geslacht.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 22 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te De Hoeve (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) door
middel van een vereenvoudigde behandeling haar oordeel uit te spreken over de
vraag of de (…) te Drachten (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid maakt naar geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Op grond van de CAO waar verzoekster onder valt, kunnen werknemers van
55 jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met behoud van
loon. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig dienstverband
heeft.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij, omdat deeltijders worden
uitgesloten van deze mogelijkheid, handelt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Gelet op de aard van de zaak heeft de Commissie besloten geen
vereenvoudigde procedure toe te passen. Partijen hebben ieder hun standpunten
schriftelijk toegelicht. In verband met onder andere een reorganisatie bij de
wederpartij heeft het onderzoek van de Commissie drie maanden vertraging
opgelopen. Vervolgens zijn partijen opgeroepen voor een zitting op 4 november
1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. mr.(…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr. R.C.M. Kamsma (advocaat)
– dhr. (…) (hoofd sector P&O)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Op de arbeidsvoorwaarden bij de wederpartij is de CAO Thuiszorg (hierna:
de CAO) van toepassing. Artikel 15 van deze CAO bepaalt dat werknemers met
een volledig dienstverband die de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, recht
hebben op een extra verkorting van de arbeidsduur van 176 uur per jaar, of
een wekelijkse verkorting van de arbeidsduur met vier uur. Deze
arbeidsduurverkorting geschiedt met behoud van salaris.
Onder volledig dienstverband moet krachtens artikel 10 van de CAO een
dienstverband van 40 uur per week worden verstaan.
3.2. Verzoekster is sinds december 1994 als zorgbemiddelaar werkzaam bij de
wederpartij op basis van een arbeidsovereenkomst van 36 uur per week (90%).
Zij is op 30 juli 1995 55 jaar geworden.
3.3. Bij de wederpartij werkten op 1 juli 1995 38 mannen en 1607 vrouwen.
Hiervan werkten 17 mannen en 1482 vrouwen in deeltijd. Er werkten 205
personen die 55 jaar en ouder waren, waarvan vier mannen en 201 vrouwen. Van
deze groep personen van 55 jaar en ouder werkten drie mannen en 198 vrouwen
in deeltijd.
3.4. Op grond van artikel 3 van de CAO mag een werkgever niet in voor de
werknemer gunstige dan wel ongunstige zin van de bepalingen van de CAO
afwijken. Werkinstructies, huisregels of andere tussen werkgever en
werknemer(s) overeengekomen regelingen, in strijd met de CAO of de
uitvoeringsregelingen zijn nietig.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
In het personeelsblad van de wederpartij is een artikel over de CAO
gepubliceerd. Hierin wordt ten aanzien van artikel 15 van de CAO opgemerkt,
dat medewerkers met een deeltijddienstverband recht hebben op een evenredig
deel van de regeling voor voltijders van 55 jaar en ouder. Verzoekster heeft
hieromtrent navraag gedaan bij de wederpartij.
Bij brief van 23 juni 1995 heeft de wederpartij verzoekster meegedeeld, dat
de interpretatie van de CAO zoals weergegeven in het personeelsblad niet
correct was en dat verzoekster niet in aanmerking komt voor extra
arbeidsduurvermindering. Verzoekster is van mening dat de wederpartij met
deze afwijzing indirect onderscheid op grond van geslacht maakt, omdat met
name vrouwelijke werknemers in deeltijd werken.
Overigens merkt verzoekster op dat, gelet op de omvang van haar dienstverband
(36 uur), in haar geval eerder gesproken zou kunnen worden van een
voltijddienstverband dan van een deeltijddienstverband.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De in geding zijnde CAO-bepaling betreffende een recht op
arbeidsduurverkorting is alleen van toepassing op werknemers met een
voltijddienstverband. De CAO bepaalt dat een voltijddienstverband 40 uren per
week betreft. De wederpartij kan verzoekster daarom geen extra ADV-uren
toekennen. Op grond van artikel 3 lid 1 van de CAO mag de wederpartij niet
van de CAO afwijken.
De achtergrond van de in geding zijnde bepaling is gelegen in het feit dat
voltijdwerkers onevenredig zwaar worden belast in het werken in de thuiszorg.
Het uitval-risico in de thuiszorg is in vergelijking met andere branches zeer
hoog. Ter zitting stelt de wederpartij, dat uit een onderzoek in 1986 is
gebleken dat het verzuim in de thuiszorg in verhouding het meest voorkomt bij
voltijders. Er worden in de thuiszorg nauwelijks meer voltijders aangesteld
gezien de zware belasting die het werk in deze sector met zich brengt. Uit
ervaring is gebleken dat voltijdwerk vaak leidt tot verzuim en ziekte op
hogere leeftijd. Om die reden hebben oudere voltijdwerkers eerder behoefte
aan arbeidsduurverkorting.
Verzoekster werkt 36 uur per week. De arbeidstijdverkorting die aan
voltijders wordt gegeven, komt in de buurt van 36 uur. Daarmee onderstreept
de wederpartij dat de regeling voor verzoekster niet noodzakelijk is.
De wederpartij zou er zelf niet voor kiezen om de regeling naar rato van het
aantal arbeidsuren toe te passen indien vergelijkbare instellingen in haar
regio hier ook niet toe over zouden gaan. Immers, er is in deze sector sprake
van marktwerking. Indien andere instellingen in de regio deze regeling ook
naar rato zouden toepassen, is er voor de wederpartij geen probleem. Dan valt
namelijk het concurrentie-element weg.
In het individuele geval, als een werknemer problemen met de werkbelasting
ervaart, kan de wederpartij wel maatregelen treffen. Dan is zij
toeschietelijk wat betreft de werkindeling. Deze kan in dat geval, voorzover
het werk dat toelaat, worden toegesneden op het individu. Het is dus ook een
mogelijkheid voor werknemers die 36 uur werken en problemen met de
werkbelasting hebben.
Het sociaal beleid van de wederpartij is met name afgestemd op vrouwen.
Volgens de wederpartij speelt in deze kwestie niet de gelijke behandeling van
mannelijke en vrouwelijke werknemers, maar de afweging met betrekking tot een
rechtvaardige regeling voor deeltijders ten opzichte van voltijders.
Wat betreft de nieuwe wettelijke regeling die het maken van onderscheid
tussen werknemers naar arbeidsduur verbiedt, stelt de wederpartij dat zij het
gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd vindt.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling jegens verzoekster door haar als
deeltijder uit te sluiten van de mogelijkheid van werktijdvermindering voor
werknemers van 55 jaar en ouder.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt de
werkgever om in de arbeidsvoorwaarden direct of indirect onderscheid naar
geslacht te maken. Ingevolge lid 5 van artikel 7A:1637ij BW moet onder
indirect onderscheid naar geslacht worden verstaan, onderscheid op andere
hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft. Het verbod op onderscheid naar geslacht geldt niet indien
indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
4.3. De CAO Thuiszorg kent in artikel 15 een regeling van extra
werktijdvermindering met behoud van salaris voor werknemers van 55 jaar en
ouder die 40 uur per week werken. Het betreft hier een arbeidsvoorwaarde in
de zin van artikel 7A:1637ij lid 1 BW. De vraag ligt voor of de wederpartij
met deze arbeidsvoorwaarde indirect onderscheid op grond van geslacht maakt
als bedoeld in voornoemd wetsartikel.
Voor het antwoord op deze vraag, zal de Commissie eerst nagaan of de
onderhavige regeling binnen de kring van werknemers van 55 jaar en ouder die
bij de wederpartij werkzaam zijn, voor personen van één geslacht een nadelig
effect heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen relatieve cijfers,
aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van de wederpartij.
Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel
hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een
voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen en 1000 mannen werken. Van de
vrouwen werken er negen in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders
een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de
aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van
deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers negen vrouwen en negen
mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen
nadelig getroffen worden: immers negen van de tien vrouwen tegenover negen
van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
4.4. Ten aanzien van de in beschouwing te nemen gegevens overweegt de
Commissie als volgt.
De cijfers uit het personeelsbestand van de wederpartij op 1 juli 1995 wijzen
uit dat (3:4 x 100% =) 75% van de mannen en (198:201 x 100% =) 98,5% van de
vrouwen van 55 jaar en ouder niet voor de seniorenregeling in aanmerking
komen. Er zijn dus (98,5%:75% =) 1,3 keer zoveel vrouwen als mannen die van
de bestreden regeling geen gebruik kunnen maken. De Commissie tekent hierbij
aan dat het met name bij het mannelijke deel van de werknemers van 55 jaar en
ouder om betrekkelijk kleine aantallen gaat.
De Commissie heeft om die reden de gegevens betreffende het personeelsbestand
van de wederpartij jonger dan 55 jaar in haar overwegingen betrokken. Hieruit
kan worden afgeleid dat (14:34 x 100% =) 41,2% van de mannen en (1284:1406 x
100% =) 91,3% van de vrouwen onder 55 jaar in deeltijd werkt. De verhouding
is (91,3%:41,2% =) 2,2 keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd. De
Commissie stelt derhalve vast dat het reeds geconstateerde nadeel voor
vrouwen naar verwachting in toekomst zal worden versterkt.
Op grond van het vorenstaande is de Commissie van oordeel dat toepassing van
de regeling leidt tot een vermoeden van indirect onderscheid op grond van
geslacht, omdat in overwegende mate vrouwen door de regeling worden
benadeeld.
4.5. Nu een vermoeden van indirect onderscheid is vastgesteld, gaat de
Commissie na of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond. De
Commissie toetst bij de vraag of hiervan sprake is, conform de jurisprudentie
van het Europese Hof van Justitie aan de volgende criteria (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber van Hartz, 13 mei
1986, zaak 170/84, JUR 1986, p. 1620: Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG., 13 juli 1989, zaak 171/88, JUR 1989, p.
2757.):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Uit hetgeen hierover door de wederpartij is aangevoerd leidt de Commissie af
dat het doel dat met de regeling wordt nagestreefd, het terugdringen van
verzuim van oudere werknemers is. Aan dit doel is iedere discriminatie
vreemd.
De Commissie constateert dat het middel dat de wederpartij hanteert om het
doel te bereiken bestaat uit een regeling op grond waarvan werknemers met een
voltijddienstverband van 55 jaar en ouder recht hebben om hun arbeidsduur te
verminderen, met behoud van loon. Door partijen is niet betwist en de
Commissie acht aannemelijk dat het gekozen middel beantwoordt aan een
werkelijke behoefte van de wederpartij.
Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie als
volgt.
Werktijdvermindering kan er op zich toe bijdragen dat de werkbelasting
vermindert en het ziekteverzuim onder de betrokken werknemers wordt
teruggedrongen (Commissie gelijke behandeling, 30 oktober 1995, oordeel 95-44
en 18 december 1995, oordeel 95-58.). De Commissie stelt dan ook vast dat de
onderhavige seniorenregeling in die zin een geschikt middel kan zijn om het
doel te bereiken.
Ten aanzien van de noodzakelijkheid van het middel overweegt de Commissie als
volgt.
Het uitgangspunt dat de wederpartij hanteert, namelijk dat de belasting voor
voltijdwerkers groter is dan voor deeltijdwerkers, is in zijn algemeenheid
niet juist (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 12 januari 1994, oordeel 94-02 en Commissie gelijke behandeling, 30
oktober 1995, oordeel 95-44; 18 december 1995, oordeel 95-56, 57, 58, 59,
60.) De veronderstelde extra belasting is mede afhankelijk van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Oudere
werknemers die minder dan 40 uur per week werken, kunnen bijvoorbeeld naast
hun betaalde baan ook nog andere activiteiten (in de privé-sfeer dan wel in
het maatschappelijke verkeer) verrichten, waardoor de totale belasting niet
verschilt van die van voltijdwerkers.
Bovendien miskent de betreffende regeling dat ook oudere werknemers met een
deeltijddienstverband te kampen kunnen krijgen met een relatief zware
belasting door het werk. Dit zal met name gelden voor werknemers met grotere
deeltijdbanen, die slechts een paar uur minder werken dan voltijders, zoals
in geval van verzoekster.
Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de onderhavige
regeling niet noodzakelijk geacht kan worden om het door de wederpartij
beoogde doel te bereiken.
Daarmee staat vast dat geen sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond en de wederpartij derhalve indirect onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt als verboden in artikel 7A:1637ij BW.
4.6. Ten aanzien van het verweer van de wederpartij dat zij gehouden is
conform het in de CAO bepaalde te handelen, merkt de Commissie het volgende
op.
Zoals de Commissie op dit punt reeds eerder heeft overwogen, ontslaat de
verplichting om de CAO toe te passen, de wederpartij niet van de eigen
verplichting tot naleving van artikel 7A:1637ij BW (Commissie gelijke
behandeling, 30 oktober 1995, oordeel 95-44 en 6 februari 1996, oordeel 96-7
en Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5
december 1991, oordeel 91-80.).
4.7. Tot slot wijst de Commissie op het volgende.
Op 1 november 1996 is de wet van 3 juli 1996 die in bepaalde gevallen het
maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur verbiedt, tenzij een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is, in werking getreden (Wet
van 3 juli 1996, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en de
Ambtenarenwet in verband met het verbod tot het maken van onderscheid tussen
werknemers naar arbeidsduur. Stb. 1996, 391.). Regelingen als de hier in het
geding zijnde, kunnen door de Commissie vanaf 1 november 1996 aan genoemde
wet worden getoetst.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te
Drachten jegens mevrouw (…) te De Hoeve indirect onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat en derhalve
in strijd heeft gehandeld met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter, dhr. mr. L.M. Moerings (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Groningen, 18 december 1996

Instantie

Rechtbank Groningen

Samenvatting


De rechtbank is van mening dat H zich inderdaad heeft schuldig gemaakt aan
plichtsverzuim door zijn houding, uitlatingen en gedrag als naar voren komend
in het verslag van het onderzoek. Uit de verklaringen, die zijn afgelegd door
alle onder leiding van H werkzame personeelsleden (17 in getal) en door dezen
zijn ondertekend, blijkt dat H zich in een aantal opzichten allerminst heeft
gedragen zoals van hem in zijn positie (en trouwens ook uit een oogpunt van
voor ieder geldende fatsoensnormen) mocht worden verlangd. De gedragingen
zijn door H erkend, zij het dat hij ze tegen een bepaalde achtergrond
plaatst.
Mag van iedereen in een organisatie als de onderhavige al worden verlangd dat
deze in de omgang met anderen – collega’s, cliënten/bewoners en andere
personen – voldoende integer is, blijkt geeft van respect, anderen in hun
waarde laat, kortom: de nodige zorgvuldigheid in acht neemt, dit geldt a
fortiori voor iemand die leiding geeft en niemand boven zich heeft zodat hij
zelf de grenzen in acht moet nemen zoals die behoren te gelden. Ook het
bevoegd gezag moet daar onverkort op kunnen vertrouwen. Dit vertrouwen is
door H beschaamd. Voor zover daarop door H is gereageerd met verwijzing naar
de context en het er niet direct op aangesproken zijn door personeelsleden,
geldt enerzijds dat het inderdaad te betreuren valt dat niemand de moed heeft
gehad om H terecht te wijzen of eerder stappen te ondernemen. Anderzijds
geldt dat H er toch niet voldoende van doordrongen lijkt te zijn dat dit voor
een personeelslid veel risico’s met zich meebracht en dat sprake was van een
hiërarchische situatie waarin mensen ook als ze zich ongemakkelijk voelen of
gegeneerd, zich niet zo snel zullen uiten. Het is niet zozeer het gebrek aan
corrigerend optreden van anderen maar vooral het gebrek aan zelf aanvoelen
wat hij zich wel en niet kon permitteren, dat voorop staat.
Onder de gegeven omstandigheden stond het verweerder vrij om tot
strafoplegging over te gaan. De straf is evenredig aan de ernst van het
plichtsverzuim. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat een
voorwaardelijke straf niet tot de reële alternatieven behoorde nu de hele
groep zich tegen H had gekeerd en zijn terugkeer illusoir was. In tegendeel:
als H op de werkplek was teruggekeerd, mocht nauwelijks worden verwacht dat
van werkbare verhoudingen sprake zou kunnen zijn en mocht veeleer worden
gerekend op vertrek van personeelsleden. De rechtbank erkent dat de sanctie
diep ingrijpt, maar overweegt dat H zelf geen gebruik heeft gemaakt van het
aanbod zijn salaris nog enige tijd door te betalen en de aangeboden
outplacement-regeling.

Volledige tekst

I Procesverloop

a.
Verweerder heeft bij schrijven d.d. 28 maart 1995 aan eiser – hoofd
verpleging en verzorging, tevens wnd. directeur die als sinds 10 november
1994 was geschorst – meegedeeld dat naar aanleiding van klachten van het
personeel over eisers gedrag en functioneren een onderzoek was ingesteld en
dat naar aanleiding van de resultaten van dat onderzoek overwogen werd eiser
disciplinair te straffen wegens gepleegd plichtverzuim. Dit is nader
toegelicht.
Eiser is de gelegenheid geboden zich te verantwoorden, van welke mogelijkheid
hij gebruik heeft gemaakt, mondeling op 11 april 1995.

Bij besluit d.d. 26 april 1995 is aan eiser de disciplinaire straf van
onvoorwaardelijk ontslag opgelegd, op 1 mei 1995 onmiddellijk ingaand en ten
uitvoer gelegd.

Het bij brief d.d. 6 juni 1995 ingediend bezwaar houdt in dat eiser weliswaar
erkent bepaalde uitlatingen te hebben gedaan, doch dat een en ander
gerelativeerd dient te worden als aangegeven, zodat wordt geconcludeerd dat
het plichtsverzuim niet van dien aard was dat deze straf dient te worden
opgelegd en dat deze evenredig zou zijn.

Bij brief d.d. 28 augustus 1995 is meegedeeld, op daartoe aangevoerde
gronden, dat het bezwaar d.d. 6 juni 1995 ongegrond is verklaard en het
besluit d.d. 26 april 1995 is gehandhaafd (zij dat enkele passages uit dat
besluit vervielen).

Tegen het besluit op bezwaar d.d. 28 augustus 1995 is bij de rechtbank beroep
ingesteld. Op 4 december 1995 zijn de gronden van het beroep kenbaar gemaakt
en is verzocht het bestreden besluit te vernietigen en opnieuw rechtdoende te
bepalen dat het bezwaar gegrond dient te worden verklaard en dat een nieuw
besluit genomen dient te worden.

Bij verweerschrift d.d. 15 maart 1996 is geconcludeerd tot
ongegrond-verklaring van het beroep.

b.
Bij besluit van 24 mei 1995 is aan eiser wachtgeld geweigerd omdat hij niet
als belanghebbende kon worden aangemerkt in de zin van art.1
Wachtgeldverordening c.q. art. 1 van de Uitkeringsvordering.

Het tegen dit besluit ingediend bezwaar is ongegrond verklaard – en het
primaire besluit is gehandhaafd – bij besluit d.d. 28 augustus 1995. Daarbij
is verwezen naar het andere besluit van dezelfde datum.

Tegen dit besluit is beroep ingesteld, hetgeen alleen berust op bezwaren
tegen het strafontslag zelve. Ter na te noemen terechtzitting is zijdens
eiser bevestigd dat niet in geschil is dat de bepalingen van de
Wachtgeldverordening en de Uitkeringsverordening op zich correct zijn
toegepast en dat alleen het ontslag zelve in geschil is.
Het verweer beperkt zich tot de redenen voor disciplinaire strafoplegging.

c.
Beide beroepen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting, gehouden te
Groningen op 22 november 1996. Eiser is daar in persoon verschenen,
bijgestaan door mr C. de Wal, advocaat te Assen, als zijn raadsman. Voor
verweerder is – daartoe ambtshalve opgeroepen zijnde – verschenen zijn
voorzitter H Buiskool bijgestaan door mr J.C.M. Silvius, advocaat te
Winschoten.
Gehoord is de eveneens ambtshalve opgeroepen getuige A.H. Endeman, wonende te
Nieuwolda en tot 1 januari 1996 voorzitter van verweerders bestuur.

II. Rechtsoverwegingen

a. Terzake van het strafontslag

De rechtbank is van mening dat eiser zich inderdaad heeft schuldig gemaakt
aan plichtsverzuim door zijn houding, uitlatingen en gedrag als naar voren
komend in het verslag van het onderzoek d.d. 24 maart 1995. Uit de afgelegde
verklaringen – die zijn afgelegd door alle onder leiding van eiser werkzame
personeelsleden (17 in getal) en door dezen zijn ondertekend – blijkt dat
eiser zich in een aantal opzichten allerminst heeft gedragen zoals van hem in
zijn positie (en trouwens ook uit een oogpunt van voor ieder geldende
fatsoensnormen) mocht worden verlangd.
De rechtbank voelt geen behoefte om hier explicite op een en ander in te
gaan. Dat hoeft ook niet, nu eiser heeft erkend bepaalde uitlatingen te
hebben gedaan (hij plaatst ze alleen tegen een bepaalde achtergrond) en voor
het overige kan worden afgegaan op de verklaringen der gehoorde
personeelsleden zeker ook ten aanzien van eisers houding en gedrag tijdens
een avondje uit in een Joegoslavisch restaurant in Winschoten.

Het gaat hier om een ernstig plichtsverzuim.
Mag van iedereen c.q. een ieder in een organisatie als de onderhavige al
worden verlangd dat deze in omgang met anderen – collega’s/medewerkers,
cliënten/bewoners van de instelling en andere personen – fatsoenlijk gedrag
vertoont, voldoende integer is, blijk geeft van respect, anderen in hun
waarde laat, kortom: de nodige zorgvuldigheid in acht neemt, dit geldt a
fortiori voor iemand die leiding geeft en niemand boven zich heeft zodat hij
zelf de grenzen in acht moet nemen zoals die behoren te gelden. Ook een
bevoegd gezag moet daar onverkort op kunnen vertrouwen en ervan uit kunnen
gaan; het is een noodzakelijke voorwaarde dat men op een leidinggevende kan
vertrouwen.
Het personeel aan wie eiser leiding gaf en met wie hij samenwerkte, moest
evenzeer van hem als leidinggevende op aan kunnen.

Het hiervoor aangeduide vertrouwen, in de diverse aspecten, heeft eiser
beschaamd. Hij heeft grenzen overschreden, zijn personeel met problemen
opgezadeld door zijn houding, zijn woordgebruik, zijn gedrag en zijn gebrek
aan fatsoen en teveel aan vrijheden die hij zich in bepaalde situaties
permitteerde, blijkbaar zonder dit zelf te onderkennen.
Voorzover is gereageerd met verwijzing naar de context en het er niet direct
op aangesproken zijn van eiser door personeelsleden, geldt enerzijds dat het
inderdaad te betreuren valt dat niemand de moed heeft gehad om eiser terecht
te wijzen of eerder stappen te nemen, maar dat anderzijds toch eiser er niet
voldoende van doordrongen lijkt te zijn dat dit voor een personeelslid veel
risico’s met zich bracht en dat er sprake was van een hiërarchische situatie
waarin mensen ook als ze zich ongemakkelijk voelen of gegeneerd, zich niet zo
snel zullen uiten.
Het is niet zozeer het gebrek aan corrigerend optreden van anderen maar
vooral het gebrek bij eiser aan zelf aanvoelen wat hij zich wel en wat niet
kon permitteren, dat voorop staat.

Onder de gegeven omstandigheden stond het verweerder vrij om tot
strafoplegging over te gaan – er was sprake van ernstig, toen aan het licht
gekomen plichtsverzuim – en heeft hij daarvan ook redelijkerwijs gebruik
kunnen maken.
De straf is evenredig aan de ernst van het verzuim. De rechtbank neemt
daarbij in aanmerking dat een voorwaardelijke straf niet tot de reële
alternatieven behoorde nu de hele groep zich tegen eiser had gekeerd en zijn
terugkeer illusoir was; integendeel, als eiser op de werkplek was
teruggekeerd, mocht nauwelijks worden verwacht dat van werkbare verhoudingen
sprake zou kunnen zijn en mocht veeleer worden gerekend op vertrek van
personeelsleden.

De sanctie grijpt diep in. Dan echter geldt dat de gevolgen zijn onderkend en
mee in aanmerking zijn genomen, en dat aan eiser tevoren een onder
omstandigheden zeker niet onredelijk alternatief is geboden: naar
onweersproken is gesteld, zou zijn salaris nog enige tijd worden doorbetaald
en werd hem outplacement aangeboden, via het Gewestelijk Arbeidsbureau. Eiser
heeft dit aanbod echter niet aanvaard.

De rechtbank verklaart het beroep tegen het strafbesluit dan ook ongegrond.

b. Terzake van het andere besluit

Nu het op de gegeven grond verleend ontslag volgens de beide genoemde
verordeningen geen aanspraak bood op wachtgeld of een andere uitkering wegens
werkloosheid, en ook volgens eisers raadsman de beide verordeningen op zich
correct zijn toegepast, moet de slotsom zijn dat ook het andere beroep
ongegrond is.

Dit leidt tot de volgende beslissing.

III. Beslissing

De Arrondissementsrechtbank te Groningen, sector Bestuursdienst, enkelvoudige
kamer,

Rechtdoende,
– verklaart het beroep in beide zaken ongegrond.

Rechters

Mr T. Duursma

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 18 december 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De vrouw is in het strafproces ontslagen van alle rechtsvervolging voor het
ombrengen van haar echtgenoot op grond van noodweer. De SVB kent haar op
grond daarvan geen Aww-uitkering toe.
Art. 14 lid 1 sub d Aww heeft tot doel te voorkomen dat een uitkering wordt
toegekend in gevallen waarin sprake is van opzettelijke beïnvloeding van het
verzekerbare risico, al dan niet in het kader van misbruik of oneigenlijk
gebruik van die verzekering. De wetgever heeft aan deze bedoeling vormgegeven
door aan te sluiten bij de tekst van de art. van het Wetboek van Strafrecht
waarin het opzettelijk van het leven beroven van een ander strafbaar wordt
gesteld. Dit kan echter niet zo beperkt worden opgevat dat geen verband zou
bestaan met andere strafrechtelijke bepalingen welke in het gegeven geval de
strafbaarheid opheffen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Appellanten heeft bij brief van 10 januari 1995 aan gedaagde kennis gegeven
van een besluit uit hoofde van de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW),
houdende ongegrondverklaring van het bezwaar tegen een besluit van 23
december 1994, waarin de toekenning van uitkering ingevolge de AWW werd
geweigerd.

De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 5
oktober 1995 het tegen dit besluit ingestelde beroep gegrond verklaard en het
besluit vernietigd, met opdracht tot het nemen van een nieuw besluit.
Appellant is van deze uitspraak op bij aanvullend beroepschrift uiteengezette
gronden in hoger beroep gekomen. Het geding is behandeld ter zitting van de
Raad, gehouden op 6 oktober 1996, waar appellant zich niet heeft doen
vertegenwoordigen en gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr.
H.H.M. van Dijk, advocaat te Oss, als haar raadsman.

II. Motivering

Gedaagde heeft bij appellant een aanvraag om een pensioen of een tijdelijke
uitkering ingevolge de AWW ingediend wegens het overlijden van haar
echtgenoot op 25 september 1993. Deze aanvraag is bij besluit van 23 december
1994 afgewezen op de grond dat gedaagdes echtgenoot opzettelijk door haar van
het leven was beroofd. Gedaagde heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift
ingediend, waarna appellant zonder dat gedaagde is gehoord het bestreden
besluit heeft genomen, waarin het eerdere besluit wordt gehandhaafd.

Het bestreden besluit is door de rechtbank vernietigd, welke vernietiging in
de eerste plaats hierop rust, dat appellant het besluit niet had mogen nemen
zonder gedaagde te horen.

De Raad kan de rechtbank hierin niet volgen. Uit een door een medewerker van
appellant gemaakte notitie blijkt dat er een persoonlijk contact tussen deze
medewerker en gedaagde is geweest bij gelegenheid van het indienen van het
bezwaarschrift en dat gedaagde toen akkoord is gegaan met het niet houden van
een hoorzitting. Naar appellant later heeft verklaard bleek uit het gesprek
dat gedaagde op een hoorzitting geen prijs stelde. Dat van de zijde van
appellant druk op gedaagde zou zijn uitgeoefend om van de hoorzitting af te
zien, zoals door de rechtbank is verondersteld, is van de zijde van gedaagde
niet bevestigd en vindt naar ’s Raads oordeel onvoldoende steun in de
gedingstukken. Derhalve was appellant ingevolge artikel 7:3, aanhef en sub c
van de Algemene wet bestuursrecht gerechtigd van het horen af te zien.
De Raad laat verder daar wat er zij van de overige door de rechtbank
geconstateerde formele gebreken in verband met het navolgende.

Het bestreden besluit berust op artikel 14, lid 1, aanhef en sub d van de
AAW, waarin het volgende is bepaald:
“Geen recht op weduwenpensioen, noch op tijdelijke weduwenuitkering heeft de
weduwe (…) wier echtgenoot door haar of met haar medeplichtigheid
opzettelijk van het leven is beroofd’.

Appellant heeft zijn besluit met name hierop gegrond, dat bij strafvonnis van
de rechtbank van 15 november 1994 bewezen is verklaard dat gedaagde haar
echtgenoot opzettelijk van het leven heeft beroofd. Geen aanleiding om anders
te beslissen heeft voor appellant gevormd de omstandigheid dat gedaagde bij
hetzelfde vonnis is ontslagen van alle rechtsvervolging wegens noodweer.

De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak op dit punt overwogen, kort
samengevat, dat de situatie als bedoeld in artikel 14, lid 1, aanhef en sub d
van de AWW zich in casu niet voordeed, aangezien gedaagde niet onrechtmatig
handelde en de wetgever niet heeft bedoeld een persoon als gedaagde in geval
van rechtmatig handelen en zonder de aanwezigheid van misbruik van de
verzekering te straffen door het niet-toekennen van de uitkering. De Raad
oordeelt als volgt. Artikel 14, lid 1, aanhef en sub d van de AWW heeft,
beoordeeld naar zijn kennelijke strekking tot doel te voorkomen dat uitkering
wordt toegekend in gevallen waarin sprake is van opzettelijke beïnvloeding
van het verzekerde risico, al dan niet in het kader van misbruik of
oneigenlijk gebruik van die verzekering. De wetgever heeft aan genoemde
bedoeling vormgegeven door bewoordingen te bezigen die aansluiten bij de
tekst van enkele artikelen uit het Wetboek van Strafrecht (de artikelen 287
e.v.), waarin het opzettelijk van het leven beroven van een ander strafbaar
wordt gesteld. De aldus gelegde verbinding met het strafrecht kan naar het
oordeel van de Raad echter niet zo beperkt worden opgevat dat geen verband
zou bestaan met die – andere – strafrechtelijke bepalingen welke in het
gegeven geval de strafbaarheid opheffen. Met name is de Raad van oordeel dat
de wetgever met de onderhavige bepaling niet kan hebben beoogd het recht op
weduwenpensioen te ontzeggen in die gevallen waarin, zoals in casu, naar het
oordeel van de strafrechter terzake van het gepleegde feit de strafbaarheid
ontbreekt op grond van noodweer. Dit brengt mee dat op dit punt het oordeel
van de rechtbank dient te worden gevolgd, zodat de aangevallen uitspraak in
stand moet blijven. Dit leidt ertoe dat van appellant een griffierecht van ƒ
600 dient te worden geheven. Voorts dient appellant te worden veroordeeld in
de proceskosten van gedaagde in hoger beroep, welke worden gesteld op ƒ 710
aan kosten van rechtsbijstand en ƒ 46,34 aan reiskosten. Beslist wordt als
volgt.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde tot een bedrag van ƒ
756,34, te betalen door de Sociale Verzekeringsbank;
Verstaat dat van de Sociale Verzekeringsbank een griffierecht van ƒ 600 wordt
geheven.

Rechters

Mrs Haverkamp, Grendel, Zwart

Instantie: Kantonrechter Apeldoorn, 16 december 1996

Instantie

Kantonrechter Apeldoorn

Samenvatting


Eiseres wil na ouderschapsverlof haar fulltime-overeenkomst omzetten in
deeltijd. De werkgeefster vreest dat de kwaliteit van de dienstverlening in
het gedrang zal komen in verband met de kleine personeelsbezetting en de
specifieke aard van het werk. De kantonrechter overweegt dat de redelijkheid
en de billijkheid zich niet verzetten tegen omzetting van de bestaande
overeenkomst in deeltijd, wegens verandering van omstandigheden. Eiseres
heeft reeds zes maanden parttime gewerkt, zonder problemen ten aanzien van de
werkdruk voor collega’s en kwaliteit van dienstverlening. Werkgeefster kan
werkneemster tijdens piekdagen inzetten. Zij is bereid zestig procent te
werken, er zijn ook andere parttimers in dienst en partijen streven feitelijk
geen einde van de dienstbetrekking na. De kantonrechter gelast een
proefperiode van zes maanden, zonder dwangsom.

Volledige tekst

Procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het dagvaardingsexploit d.d. 21 november 1996,
– de mondelinge behandeling op 2 december 1996.

Motivering

Eiseres is bij gedaagde in dienst vanaf 1 december 1992, waarbij zij in het
door gedaagde te Apeldoorn geëxploiteerde reisbureau werkzaamheden verricht
in de functie van reserveringsmedewerkster. Eiseres verdient ƒ 2400 bruto per
maand, te vermeerderen met de gebruikelijke vakantietoeslag, welk bedrag is
berekend op basis van een veertigurige werkweek. Normaal gesproken verrichtte
eiseres haar werkzaamheden op fulltime-basis.

In de loop van 1995 is eiseres zwanger geraakt. Na haar zwangerschapsverlof
heeft zij voor de tijd van zes maanden ouderschapsverlof genoten, welk verlof
eindigde op 23 oktober 1996. Tijdens haar ouderschapsverlof heeft eiseres 20
uur per week gewerkt, te weten op maandag, op dinsdag en op vrijdagmiddag.

Bij brief van 15 augustus 1995 verzoekt eiseres gedaagde voortaan op
deeltijdbasis werkzaam te kunnen zijn, om zo een substantieel gedeelte van de
opvoeding en verzorging van haar kind – dat zich gedurende haar werkzame
aanwezigheid bij gedaagde bevindt in een kinderdagverblijf – op zich te
kunnen nemen.

Gedaagde antwoordt hierop – bij brief van 6 september 1996 – dat er
zwaarwegende bezwaren bestaan tegen inwilliging van het verzoek van eiseres.
Met name de kleine bezetting, gecombineerd met de specifieke aard van het
werk laten parttime werken niet toe.

Eiseres herhaalt haar vorenomschreven vraag bij brief van 19 september 1996,
doch bij schrijven van 17 oktober daaraanvolgend laat gedaagde haar andermaal
weten dat inwilliging daarvan niet aan de orde kan zijn.

Stellende dat voortzetting van het dienstverband slechts valt te realiseren
wanneer zij in staat wordt gesteld op parttime basis te werken vordert
eiseres gedaagde bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen haar toe
te laten op deeltijdbasis de functie van reserveringsemployee op gedaagde’s
kantoor te Apeldoorn uit te oefenen, dit op verbeurte van een dwangsom.

Eiseres erkent dat er (nog) geen wettelijk recht op deeltijdarbeid bestaat.
Een wetsontwerp van die strekking bevindt zich in het wetgevingstrajekt.
Omdat de zorg voor haar pasgeboren kind zo veel tijd en aandacht in beslag
neemt zou het werken in parttime verband echter mogelijk moeten zijn.

Eiseres weerspreekt de bewering van gedaagde als zouden er onoverkomelijke
complicaties ontstaan op het punt van het functioneren van de verkoopafdeling
op het moment dat zij in deeltijd zou gaan werken. Volgens haar is er op de
afdeling in kwestie voldoende menskracht c.q. capaciteit aanwezig om
eventuele extra werkdruk die ontstaat als zij parttime gaat werken, op te
vangen. Een en ander is ook gebleken tijdens haar ouderschapsverlof; ook toen
is er geen sprake geweest van een grotere werkbelasting en evenmin is er iets
fout gegaan met betrekking tot de informatie-overdracht. Een en ander kan
door eiseresses collega’s worden beaamd. Eiseres wijst er nog op dat er wel
degelijk op parttime basis wordt gewerkt in de onderneming van gedaagde, ook
al is dat op dit moment niet op de verkoopafdeling. Van gedaagde had
tenslotte een actieve rol mogen worden verwacht bij het zoeken naar een voor
beide partijen bevredigende oplossing, bijvoorbeeld door het creëren van een
duo-baan. Überhaupt heeft gedaagde elk overleg met betrekking tot de door
haar, eiseres geuite wens afgehouden.

Ter afwering van de vordering verwijst gedaagde naar de bezetting van haar
verkoopafdeling. Op deze afdeling werken – eiseres daarbij inbegrepen – vier
personen in fulltime dienstverband. Deze vier medewerkers zijn doorgaans
optimaal belast, waarbij de belasting alleen maar sterk voelbaar is tijdens
vakantie, ziekte, dan wel op koopavonden en zaterdagen.

Met klem ontkent gedaagde dat er op de bewuste afdeling sprake zou zijn van
enige overcapaciteit. Het ouderschapsverlof van eiseres is qua werkdruk dan
ook bepaald niet onopgemerkt voorbijgegaan. Medewerkers van andere afdeling
hebben met regelmaat moeten bijspringen en er is ook nogal wat overgewerkt
door de supervisor. Dat het nochtans niet fout is gelopen gedurende het
ouderschapsverlof van eiseres heeft hiermee te maken dat iedere medewerker
wist dat het een tijdelijke situatie betrof en alleen daarom heeft men het
kunnen uithouden.

Geconstateerd kan worden dat de informatieoverdracht – een van de speerpunten
in een onderneming met de hektiek van die van gedaagde – verre van vlekkeloos
is verlopen tijdens het ouderschapsverlof. De kwaliteit van dienstverlening
is daardoor wel degelijk in het gedrang gekomen.

Omdat inwilliging van de eis in het kader van de hiergevolgde procedure
overstijgt – een en ander zou immers leiden tot een definitieve wijziging van
een bestaande arbeidsovereenkomst – wordt gevraagd eiseres de gevraagde
voorziening te weigeren.
Dezerzijds wordt erkend dat gedaagde met dit laatste in beginsel een troef in
handen heeft. Een wettelijk recht op deeltijdarbeid na ommekomst van
zwangerschaps- en/of ouderschapsverlof bestaat immers (nog) niet.

Nochtans kunnen zich tijdens de duur van een overeenkomst aan de zijde van de
ene kontraktspartij omstandigheden voordoen van dien aard dat de andere
partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mag verwachten
dat de overeenkomst ongewijzigd in stand blijft.

Doet een dergelijke situatie zich voor dan heeft de rechter – op voet van
art. 6:258 BW – de bevoegdheid de gevolgen van de overeenkomst in kwestie te
wijzigen dan wel die overeenkomst geheel dan wel gedeeltelijk te ontbinden.

Omdat niet ondenkbaar is dat er in de onderwerpelijke casus sprake is van het
bestaan van omstandigheden als hiervoor bedoeld – bijvoorbeeld waar het
beginsel van goed werkgeverschap om de hoek komt kijken – beoogt na te noemen
voorlopige voorziening te onderzoeken of een en ander aan de orde is al dan
niet. Te dien aanzien wordt dezerzijds kortheidshalve verwezen naar HR 8
november 1996, RvdW 215.

Het onderhavige geschil vervolgens op zijn inhoud beoordelende is gedaagde er
vooralsnog niet in geslaagd in voldoende mate aannemelijk te maken dat haar
bedrijfsbelang zich verzet tegen inwilliging van het verzoek van eiseres.
Eiseres heeft inmiddels al zes maanden lang 50% gewerkt.

Concrete voorbeelden van het misgaan van informatie-overdracht – zeer van
belang in gedaagde’s bedrijfsvoering – heeft gedaagde niet kunnen geven.
Evenmin heeft gedaagde hard kunnen maken dat er voor de drie andere
reserveringsmedewerkers problemen van enige omvang op het gebied van de
werkdruk zijn ontstaan of dat, meer in het algemeen, de afdeling waar eisers
pleegt te werken qua produktie aan kwaliteit heeft ingeboet tijdens
eiseresses ouderschapsverlof.

Zo te zien focust gedaagde nog wat gevoel van weerstand tegen de door eiseres
opgeworpen vraag op de vrijdagmiddagen. Op de middagen in kwestie – die
doorgaans zeer druk zijn – prevaleert bij eiseres – aldus tenminste gedaagde
– het `maandagochtendgevoel’, immers ziet zij die middag haar collega’s weer
na op woensdag, donderdag en vrijdagmorgen niet te hebben gewerkt. Eiseres
kan zich ter zitting hierbij wel iets voorstellen, doch gegeven haar
bereidheid in het vervolg 60% voor gedaagde te werken en voorts
inschikkelijkheid te betonen waar het betreft het verdelen van de daarmee
corresponderende werktijd over de week kan het probleem dat gedaagde met de
in deeltijd gewerkte vrijdagmiddag heeft wellicht worden ondervangen.
Eiseres heeft ter zitting aannemelijk gemaakt dat het haar echtgenoot niet
mogelijk is een deel van de verzorgingstaak van zijn kind op zich te nemen
zodat de mogelijkheid bestaat dat gedaagde – door eiseres een parttime
dienstverband te onthouden – zich niet gedraagt als een goed werkgever
betaamt.

Intussen staat wel vast dat er bij gedaagde, hoe dan ook, wel degelijk
parttimers in dienst zijn dan wel waren. Eiseres heeft het aanbod gedaan
eventueel op een andere afdeling van gedaagde’s reisbureau in deeltijd te
willen werken, doch gebleken is dat gedaagde überhaupt niet heeft onderzocht
of een en ander ook tot de mogelijkheden behoort.

Nu tevens vaststaat dat eiseres steeds tot tevredenheid van gedaagde de
bedongen werkzaamheden heeft verricht en waar partijen – kennelijk – niet
koersen op het beëindigen van hun arbeidsrelatie zal dezerzijds een
proefperiode van zes maanden worden gelast welke er toe moet dienen te bezien
of er inderdaad sprake is van zodanig onoverkomelijke knelpunten bij de
uitvoering van eiseresses werkzaamheden in deeltijd dat daardoor aantoonbaar
een onwerkbare situatie ontstaat. Als er dan aan het eind van die periode
tevens voor eiseres geen passend vervangend werk in deeltijd voorhanden is
binnen de organisatie van gedaagde kunnen maatregelen worden genomen die
geraden voorkomen.

Dezerzijds wordt aangenomen dat, wanneer de proef slaagt, gedaagde alsnog
bereid zal zijn eiseres definitief de gevraagde deeltijdfunctie te geven.

Omdat er van wordt uitgegaan dat gedaagde aan de proef loyaal haar
medewerking zal verlenen zal een veroordeling tot het betalen van een
dwangsom achterwege kunnen blijven.

In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden de proceskosten
te compenseren.

Beslissing

De volgende voorlopige voorziening wordt getroffen;
Gedaagde wordt – bij wege van proef tot 1 juli 1997 – veroordeeld eiseres
binnen twee dagen na betekening van dit vonnis toe te laten haar functie van
reserveringsemployee op het kantoor te Apeldoorn te continueren op parttime
basis en wel voor drie dagen per week van elk acht uren, dit onder
gelijkluidende arbeidsvoorwaarden.

Dit vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Ieder der partijen blijft met de eigen kosten belast.

Rechters

Mr. Kuiken

Instantie: Rechtbank Utrecht, 16 december 1996

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


De NS sluiten bij het verlenen van kortingen op privé-reizen buiten de
Benelux aan hun werknemers en hun partners ongehuwde partners uit. Bij
binnenlandse reizen en reizen binnen de Benelux gelden deze kortingen zowel
voor gehuwde als voor ongehuwde partners van NS-werknemers.
De Commissie heeft geoordeeld dat de NS onderscheid maakt op grond van
burgerlijke staat bij de toekenning van vervoersfaciliteiten voor het
buitenland, CGB 20 juni 1996, RN 1996, nr. 598.
Volgens de rechter heeft de NS de verplichting om haar werknemers gelijk te
behandelen zoals een goed werkgever betaamt. Hieruit vloeit voort dat de NS
aan eisers dezelfde kortingen dient toe te kennen als aan gehuwde werknemers.

Volledige tekst

Het verloop van het geding

1.1. Eiseres, hierna te noemen: J en B, hebben gedaagde verder te noemen: `de
NS’, in kort geding doen dagvaarden en hebben op de dienende dag, 13 december
1996, van eis geconcludeerd. De NS is ter zitting vrijwillig verschenen. Van
het concept van de dagvaarding is een fotokopie aan dit vonnis gehecht.

1.2. J en B hebben hun vordering bij monde van hun procureur doen toelichten,
mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en produkties.

1.3. Bij die gelegenheid hebben J en B hun stellingen in de dagvaarding
aangevuld, als verwoord in de pleitnotities.

1.4. De NS heeft bij monde van haar advocaat verweer gevoerd, mede aan de
hand van overgelegde produkties en pleitnotities.

1.5. Hierop is het debat voortgezet. Tenslotte hebben beide partijen de
stukken overgelegd en vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1. J en B hebben beiden een samenlevingscontract, de heer J met de heer C
en mevrouw B met mevrouw Ch. J en B zijn beiden in dienst bij de NS. De
samenlevingscontracten van J en B zijn bij de NS geregistreerd.

2.2. Op de arbeidsovereenkomst tussen J en B en de NS zijn de Collectieve
Arbeidsovereenkomst Nederlandse Spoorwegen, verder te noemen: `de CAO’ en het
bij deze CAO behorende Voorschrift Vervoersfaciliteiten, verder te noemen:
`VVF’, van toepassing.

2.3. In artikel 10 van de CAO is bepaald, – voorzover van belang – :
`10.2 Vervoerbewijzen voor gezinsleden
1 Aan de werknemers (…) wordt, overeenkomstig in het VVF genoemde
voorwaarden, voor ieder tot zijn huishouding behorend gezinslid als benoemd
in artikel 10.3 voor het maken van particuliere reizen een vervoerbewijs
verstrekt. (…)
10.3 Begrip gezinsleden
Voor wat de vervoersfaciliteiten betreft worden tot het gezin gerekend:
a. de partner van de werknemer (…)’

2.4. Op basis van bovengenoemde regelgeving kunnen partners van gehuwde en
niet-gehuwde werknemers van de NS gelijkelijk vervoersbewijzen krijgen voor
treinreizen binnen de Benelux.

2.5. Voor reizen buiten de Benelux is de NS gebonden aan overeenkomsten die
zijn gesloten met andere landen, die evenals de NS zijn aangesloten bij de
`Groupement pour les Facilités de transport Internationales du Personnel des
chemins de fer’, verder te noemen: `de FIP’.

2.6. De internationale vervoersfaciliteiten, zoals deze in het kader van de
FIP worden aangeboden, houden in, dat de aangesloten landen vrije
vervoersbewijzen of reductiebewijzen kunnen verstrekken volgens hun eigen
regels.

2.7. Een aantal buitenlandse vervoersmaatschappijen aangesloten bij de FIP
verstrekken deze vervoers- en reductiebewijzen alleen aan werknemers van
buitenlandse spoorwegmaatschappijen en hun gehuwde partners.

2.8. Op 25 augustus 1995 hebben J en zijn partner Co de Commissie Gelijke
Behandeling, verder de te noemen: `de CGB’, verzocht haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de NS onderscheid maakt als bedoeld in de Algemene
wet gelijke behandeling, verder te noemen: `AWGB’.

2.9. De CGB heeft op 20 juni 1996 geoordeeld dat de NS onderscheid maakt op
grond van burgerlijke staat bij de toekenning van vervoersfaciliteiten voor
het buitenland.

2.10. J en B hebben in oktober 1996 een aanvraag ingediend voor buitenlandse
vervoersbewijzen voor hun partners. Deze zijn niet verstrekt.

3. Het geschil

3.1. J en B hebben aan hun vorderingen als eerste ten grondslag gelegd, dat
het verstrekken van buitenlandse vervoersfaciliteiten onder de
arbeidsvoorwaarden valt. Door bij het toepassen van die arbeidsvoorwaarden
onderscheid te maken tussen niet-gehuwde en gehuwde partners van werknemers,
hetgeen in strijd is met de artikelen 1 en 5 van de AWGB, is sprake van een
toerekenbare tekortkoming van de zijde van de NS ten aanzien van de nakoming
van de arbeidsovereenkomst.

3.2. Voorts hebben zij aangevoerd, dat indien niet mocht worden aangenomen
dat het verstrekken van vervoersfaciliteiten deel uitmaakt van de
arbeidsvoorwaarden, dat het niet toekennen van die faciliteiten aan
niet-gehuwde partners van NS-werknemers onrechtmatig is. Hiertoe voeren zij
aan, dat het ongelijk behandelen van werknemers in strijd is met de in
artikel 7A: 1638z BW neergelegde plicht van de NS om te handelen als een goed
werkgever.

3.3. De NS heeft allereerst gesteld dat J en B niet-ontvankelijk dienen te
worden verklaard in hun vorderingen, aangezien een spoedeisend belang bij de
vorderingen ontbreekt. Subsidiair heeft de NS betwist dat het toekennen van
buitenlandse vervoersfaciliteiten deel uit zou maken van de
arbeidsvoorwaarden. Zij stelt hiertoe ten eerste dat uit de plaatsing en de
formulering van de toepasselijke artikelen in de CAO, te weten gescheiden van
het hoofdstuk over beloningen en met geheel andere bewoordingen, reeds valt
op te maken dat het niet om arbeidsvoorwaarden gaat, doch slechts om een
gunst, die de NS op grond van internationale afspraken aan haar werknemers en
bepaalde gezinsleden kan verlenen.

3.4. Daarnaast heeft de NS aangevoerd, dat vervoersfaciliteiten, naar hun
aard niet door de NS kunnen worden toegekend, omdat dit op grond van
internationale afspraken nu eenmaal door het land gebeurt, waarvoor het
vervoersbewijs is aangevraagd. De NS fungeert slechts als `doorgeefluik’ en
kan ondanks vele inspanningen hiertoe, geen directe invloed uitoefenen op de
voorwaarden die elk land aan het verstrekken van die vervoersbewijzen
verbindt. De NS stelt voorts dat zij alles in het werk stelt om in
internationaal verband een einde aan de ongelijkheid te maken. Meer kan van
haar als zorgvuldig en redelijk handelende werkgever niet worden gevraagd.

3.5. Tenslotte heeft de NS aangevoerd, dat het haar onmogelijk is om aan een
eventuele veroordeling te voldoen, nu het verstrekken van dergelijke
(gelijkwaardige) vervoersbewijzen aan niet-gehuwde partners buiten de FIP
afspraken om, onoverkomelijke praktische problemen met zich mee zal brengen.

4. De beoordeling

Ten aanzien van het onder 1 gevorderde

4.1. Het verweer, dat J en B niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden
wegens het ontbreken van spoedeisend belang, wordt ten aanzien van het sub 1
gevorderde afgewezen. Door J en B worden vervoersbewijzen gevorderd om op
korte termijn, te weten eind december 1996, een buitenlandse reis te kunnen
maken. Uit dien hoofde is het belang van J en B spoedeisend van aard.

4.2. Voorbij kan worden gegaan aan de vraag of het aanbieden van buitenlandse
vervoersfaciliteiten aan werknemers en hun gezinsleden deel uit maakt van de
arbeidsvoorwaarden. Voorop gesteld dient te worden, dat een werkgever zijn
werknemers gelijkwaardig dient te behandelen. Dit maakt onderdeel uit van de
verplichting van goed werkgeverschap, zoals neergelegd in artikel 7A:1638z
BW. Daarbij doet niet terzake of onderscheid wordt gemaakt in de
arbeidsvoorwaarden of anderszins.

4.3. De NS stelt terecht dat niet zij het onderscheid in het leven heeft
geroepen, doch de buitenlandse spoorwegmaatschappijen. Vaststaat dat iedere
spoorwegmaatschappij op grond van de afspraken in het kader van de FIP, zelf
haar voorwaarden stelt, waaronder vervoersbewijzen worden verstrekt.
Aangenomen kan worden, dat de NS de nodige inspanningen verricht om in
internationaal verband tot nieuwe afspraken te komen, die een einde maken aan
die ongelijke behandeling. Op grond van hetgeen de NS ter zitting heeft
gesteld, is echter tevens vast komen te staan, dat in het kader van de FIP de
ongelijkheid niet op korte termijn zal kunnen worden opgeheven.

4.4. In de tussentijd blijft een ongelijke behandeling bestaan, die door de
NS in stand wordt gehouden, door als `doorgeefluik’ alleen buitenlandse
vervoersbewijzen aan gehuwde partners te verstrekken. Nu de NS gebonden is
aan het Nederlandse recht, dat onderscheid op grond van burgerlijke staat
verbiedt, dient bezien te worden, of onder deze omstandigheden de NS op korte
termijn in staat moet worden geacht om deze ongelijkheid op te heffen zoals
sub 1 gevorderd, totdat nieuwe internationale afspraken van kracht worden.

4.5. Op voorhand moet worden aangenomen, dat de NS in staat is om J en B,
onder gelijke voorwaarden als neergelegd in de CAO en het VVF, een
vervoersbewijs aan te bieden, dat hun partners dezelfde mogelijkheden biedt
om buitenlandse reizen te maken als gehuwde partners van werknemers. De NS
kan immers op eigen kosten en buiten de FIP afspraken om, dezelfde
vervoersbewijzen aan J en B verstrekken, die zij aan reguliere reizigers
verkoopt.

4.6. Tenslotte wordt opgemerkt, dat de door de NS opgeworpen praktische
problemen niet aan bovenstaande kunnen afdoen. Niet valt in te zien, welke
onoverkomelijke praktische problemen ontstaan, wanneer aan J en B twee
vervoersbewijzen als hierboven aangegeven, worden verstrekt. Daarnaast kunnen
de gestelde problemen de NS niet ontheffen van de verplichting om haar
werknemers gelijk te behandelen.

4.7. Op grond van bovenstaand overwegingen, zal het sub 1 gevorderde worden
toegewezen in die zin dat de NS op eigen kosten vóór 18 december 1996 aan J
en B vervoersbewijzen zal moeten verstrekken voor de door hen gevraagde
reizen naar Zwitserland en Groot-Brittannië. Aan de veroordeling zal de door
J en B gevorderde dwangsom worden verbonden.

Ten aanzien van het onder 2 gevorderde

4.8. J en B eisen in sub 2 van hun vordering op dezelfde gronden als
hierboven onder 4.1 en 4.2 vermeld, dat de NS ook in de toekomst telkens de
door hen gevraagde buitenlandse vervoersfaciliteiten moet verstrekken. Deze
vordering kan echter in kort geding niet worden toegewezen. Op voorhand valt
niet in te zien, dat J en B een spoedeisend belang hebben bij het onder 2
gevorderde, nu nog niet vaststaat wanneer een volgende aanvraag door hen zal
worden ingediend. Voor de beantwoording van de vraag of J en B in de toekomst
telkens een recht op buitenlandse vervoersbewijzen hebben, is het entameren
van een bodemprocedure de geëigende weg.
Daarnaast is het toekennen van buitenlandse vervoersbewijzen mede afhankelijk
van een aantal andere voorwaarden, zodat niet in dit kort geding kan worden
geoordeeld, dat J en B en hun partners altijd gebruik kunnen maken van
buitenlandse vervoersfaciliteiten.

Ten aanzien van het onder 3 gevorderde

4.9. De NS zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de
kosten van dit geding worden veroordeeld.

5. De beslissing

De president:

5.1. gebiedt de NS om vóór 18 december aan J en B ten behoeve van hun
partners te verstrekken een vervoersfaciliteit als hierboven bedoeld, die
gelijkwaardig is aan de vervoersvoorzieningen buitenland zoals deze gelden
voor de partners van gehuwde werknemers van de NS;

5.2. bepaalt dat de NS een dwangsom verbeurt van ƒ 10 000 (zegge: tienduizend
gulden) per dag, een gedeelte van een dag daarmee gelijk te stellen, indien
zij niet tijdig aan het hierboven bepaalde voldoet;

5.3. veroordeelt NS in de kosten van dit geding, tot aan de uitspraak van dit
vonnis aan de zijde van J en B begroot op ƒ 1500 voor salaris van haar
procureur en op ƒ 330 voor verschotten;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr Broekhoven

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Personeelsadvertentie waarin om een `multifunctional office clerc (female)’
wordt gevraagd zonder de vermelding `m/v’ levert strijd op met de Wet. In de
advertentie is niet zowel de mannelijk als vrouwelijke functiebenaming
gebruikt. Ook staat in de tekst van de advertentie onder meer vermeld: `we
are looking for a young female person’. Hiermee richt de wederpartij zich
uitsluitend op vrouwen. Ten aanzien van de erkenning door de wederpartij dat
zij met haar handelen onderscheid heeft gemaakt, maar dat zij daarmee geen
kwade bedoelingen had, merkt de Commissie op dat de bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht
verbieden, niet vereisen dat bij degene die het onderscheid maakt opzet
aanwezig moet zijn geweest.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1. Op 22 mei 1996 verzocht de (…)(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke
behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Sliedrecht
(hierna: de wederpartij) heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Verzoekster heeft een personeelsadvertentie van de wederpartij
gesignaleerd. In deze advertentie vraagt de wederpartij om een
`multifunctional office clerc (female)’. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij daarmee een onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

2. De ontvankelijkheid van het verzoek
2.1. Verzoekster is een Stichting welke zich blijkens haar statuten onder
andere ten doel stelt het opsporen, in openbaarheid brengen en vooral
bestrijden van schendingen van artikel 1 Grondwet, waarin onder andere het
verbod van discriminatie wegens geslacht is opgenomen. Verzoekster tracht
haar doel onder meer te verwezenlijken door het in en buiten rechte op te
treden tegen onder andere discriminatie op grond van geslacht. Uit de
feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming
met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen.
Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld
in artikel 12 lid 2 sub e AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van
personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12
lid 3 AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze
personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve achterwege blijven.

3. De loop van het onderzoek
3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk nader
toegelicht. Zij zijn uitgenodigd voor een zitting op 4 december 1996. De
wederpartij heeft van deze uitnodiging gebruik gemaakt.
3.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– (…)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).
3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.

4. De resultaten van het onderzoek

De feiten
4.1. De wederpartij is een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen
van industriële producten en is gevestigd in Sliedrecht.
4.2. Verzoekster heeft kennis genomen van een personeelsadvertentie van de
wederpartij in het dagblad `De Dordtenaar’ van 17 februari 1996. De kop van
de advertentie luidt `multifunctional office clerc (female)’. In de tekst van
de advertentie is onder meer het volgende vermeld:
`We are looking for a young female person, who will assist our commercial
team with telephone contacts, written correspondence via PC and Fax.’

De standpunten van partijen
4.3. Verzoekster is van mening dat de wederpartij direct onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt. Het onderscheid heeft volgens verzoeker geen verband
met de aard van de functie en is in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.
Verzoekster heeft middels een brief d.d. 20 februari 1996 aan de wederpartij
meegedeeld, dat sprake is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling en
tevens om een schriftelijke reactie gevraagd. De wederpartij heeft een
schriftelijke reactie hierop achterwege gelaten.
4.4. De wederpartij deelt mee dat het niet haar bedoeling is geweest om, met
haar advertentie, in negatieve zin te discrimineren. Het was eerder haar
opzet om in positieve zin te discrimineren, aangezien haar `kleine’ ploeg
alleen uit mannen bestaat. Het is duidelijk voor de wederpartij dat de te
verrichten werkzaamheden zowel door een man als een vrouw kunnen worden
uitgevoerd.
Achter de `female’ voorkeur van de wederpartij schuilen geen kwade
bedoelingen.
4.5. De wederpartij merkt ter zitting op, dat het hem bevreemdt dat hij –
zonder daarmee zijn eigen verantwoordelijkheid te willen ontlopen – niet door
de redactie van `De Dordtenaar’ op de ontoelaatbaarheid van de
advertentietekst is gewezen.

5. De overwegingen van de commissie
5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling door in de onderhavige advertentie om een
`multifunctional office clerc (female)’ te vragen, terwijl zij niet
uitdrukkelijk vermeld heeft dat zowel mannen als vrouwen konden solliciteren.
5.2. Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid
tussen mannen en vrouwen bij het aanbieden van een betrekking.
Artikel 3 lid 3 WGB schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen voor de functie.
Lid 4 van genoemd artikel bepaalt dat bij een functiebenaming òf zowel de
mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming moet worden gebruikt, òf
uitdrukkelijk vermeld moet worden dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.
De wettelijke uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van direct onderscheid
op grond van geslacht van artikel 3 WGB worden genoemd in artikel 5 lid 1 en
2 van de WGB (geslachtsbepaaldheid en voorkeursbeleid). In onderhavige zaak
is niet gesteld noch gebleken dat deze uitzonderingen van toepassing zijn.
5.3. In geding is de vraag of de wederpartij door in haar advertentie
uitsluitend vrouwen op te roepen voor de onderhavige functie in strijd heeft
gehandeld met de WGB. De Commissie stelt vast dat gesteld noch gebleken is
dat een van de uitzonderingen op het verbod onderscheid naar geslacht van
toepassing is. De Commissie is van oordeel dat de wederpartij door met de
advertentietekst uitsluitend vrouwen te werven – `we are looking for a young
female person’ – in strijd heeft gehandeld met artikel 3 lid 1 WGB. Tevens is
de Commissie van oordeel dat de wederpartij in strijd met artikel 3 lid 3 en
lid 4 WGB heeft gehandeld vanwege de tekst van de advertentie en door achter
de functiebenaming niet te vermelden dat zowel vrouwen als mannen in
aanmerking komen, maar daarachter uitsluitend tussen haakjes het woord
`female’ te vermelden.
5.4. Ten aanzien van de erkenning door de wederpartij dat zij met haar
handelen onderscheid heeft gemaakt, maar dat zij daarmee geen kwade
bedoelingen had, merkt de Commissie het volgende op. De bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht
verbieden, vereisen niet dat bij degene die het onderscheid maakt opzet
aanwezig moet zijn geweest (Zie ook Hoge Raad 13 september 1991, NJ 1992,
225.).

6. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Sliedrecht bij de
aanbieding van de betrekking onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt
als bedoeld in artikel 3 lid 1, 3 en 4 van de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), mw. A.C. vanDoornen (secretaris Kamer)

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 12 december 1996

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Bij vonnis van 16 oktober 1995 is door de meervoudige strafkamer van de
rechtbank Haarlem bewezen verklaard dat D. meermalen ontucht heeft gepleegd
met zijn minderjarig stiefkind E. en is hij hiervoor veroordeeld. D. gaat
nu in beroep tegen een vonnis van de president waarbij aan E. is toegekend
een voorschot op de immateriële schadevergoeding van ƒ 6.000,=. E. legde
aan die vordering ten grondslag dat het seksueel misbruik door D. voor
haar ernstige psychische gevolgen heeft gehad, dat zij suïcidepogingen
ondernomen heeft en dat zij gedurende vele jaren therapieën heeft moeten
volgen. De derde grief van D. richt zich tegen het oordeel van de president
dat de door D. gepleegde ontucht in ieder geval in zeer aanzienlijke mate
aan de psychische schade van E. heeft bijgedragen. In zijn toelichting
betwist D. dat de psychische problemen van E. geheel of in overwegende
mate aan hem te wijten zijn. Gezien de relatief geringe ernst en zwaarte
van de telastgelegde feiten is dat ook hoogst onwaarschijnlijk aldus D,
die daaraan toevoegt dat slechts het rapport van een (psychiatrisch) deskundige
uitsluitsel zou kunnen geven over het al dan niet bestaan van causaal verband
tussen de bewezen verklaarde feiten en de psychische gesteldheid van E..
D. stelt dat hij slechts een oorzakelijk verband tussen zijn gedragingen
en de door E. gestelde immateriële schade erkent voorzover het een schade-omvang
betreft die een voorschot van ƒ 3.000,= rechtvaardigt. Het hof oordeelt
als volgt. Al moge van algemene bekendheid zijn dat seksueel misbruik veelal
tot lichamelijk en psychische nadelige gevolgen voor de slachtoffers daarvan
leidt, dat neemt niet weg dat het causaal verband tussen misbruik en gevolgen,
voorzover dat in een concreet geval – zoals in casu – betwist wordt, voldoende
aannemelijk gemaakt zal moeten worden. Dat laatste is niet gebeurd. Enige
deskundige rapportage dienaangaande ontbreekt. Het hof vindt de rapportage
van de door de politie gehoorde psychiater onvoldoende omdat deze deskundige
slechts spreekt over problemen
van E. in verband met een verstoorde relatie met haar partner, welke problemen
“mogelijk” te maken hebben met traumatische ervaringen in de vorm van seksueel
misbruik dat E. in haar kinderjaren heeft ondervonden. Het hof concludeert
dat verdergaand causaal verband dan hetwelk tot een (erkende) schade van
ƒ 3.000,= (bij wege van voorschot) leidt, voorshands niet aannemelijk acht.
De vordering kan dan ook slechts tot laatstgenoemd bedrag worden toegewezen.
Het hof veroordeelt D. tot betaling van ƒ 3.000,=.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Bij exploit van 3 mei 1996 is appellant – D. – in hoger beroep gekomen
van het door de president van de arrondissementsrechtbank te Haarlem onder
rolnummer 25328 KG/ZA 96-146 tussen partijen gewezen en op 19 april 1996
uitgesproken vonnis, met dagvaarding van geïntimeerde – E – voor dit hof
teneinde te horen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad
voorzover wettelijk toegelaten, dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende E. alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering,
althans haar die zal ontzeggen, althans het bedrag van het voorschot zal
stellen op zodanig bedrag – lager dan
ƒ 6.000,= – als het hof in goede justitie zal arbitreren met compensatie
van de proceskosten in beide instanties des dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

1.2. Bij memorie voerde hij zes grieven tegen het vonnis aan en concludeerde
hij overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.3. E. bestreed bij memorie van antwoord de aangevoerde grieven en concludeerde
dat het hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van D.
in de kosten van beide instanties.

1.4. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader mondeling door hun
raadslieden doen toelichten waarbij de raadsvrouwe van E. zich van een
nadien overgelegde pleitnota bediende.

1.5. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties,
waarvan de inhoud als hier overgenomen geldt, aan het hof overgelegd voor
het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

3. Uitgangspunt

De overweging 2.1 van de president is in hoger beroep niet bestreden zodat
ook het hof zal uitgaan van de daarin onder a. tot en met f. weergegeven
feiten.

4. Beoordeling

4.1 Het gaat in deze zaak over het volgende:

a. D. is de stiefvader van E.; hij leefde vanaf 1972 of 1973 in gezinsverband
met de moeder van E. en de kinderen uit haar eerste huwelijk onder wie
E. E. is thans 30 jaar oud;

b. Dekker heeft met E., gedurende de periode dat zij minderjarig was, diverse
malen ontuchtige handelingen gepleegd;

c. sinds 1982 heeft E. enkele suïcidepogingen ondernomen, is zij onder
behandeling geweest van psychologen en hulpverleners van – onder andere
– het RIAGG en is zij diverse malen opgenomen geweest in psychiatrische
ziekenhuizen;

d. op 18 augustus 1992 heeft E. bij de politie Kennemerland, district Haarlem,
aangifte gedaan van sexueel misbruik/ontucht door D.;

e. op 25 februari 1993 heeft E. van D. een voorschot op immateriële schadevergoeding
gevorderd van ƒ 10.000,=; D. weigerde dit bedrag te voldoen, anders dan
bij geringe maandelijkse uitkering;

f. D. heeft een deel van de aanklachten van E. bekend; bij vonnis van 16
oktober 1995 is door de meervoudige strafkamer van de arrondissementsrechtbank
te Haarlem bewezen verklaard dat D. meermalen ontucht heeft gepleegd met
zijn minderjarig stiefkind, E., en is hij te dier zake veroordeeld; bij
de strafoplegging is rekening gehouden met de overschrijding van de in
artikel 6 EVRM bedoelde redelijke termijn;

g. bij de dit geding in eerste aanleg inleidende dagvaarding heeft E. de
veroordeling van D. gevorderd tot betaling van ƒ 10.000,= als voorschot
op een in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding;
aan die vordering legde zij ten grondslag, kort weergegeven, dat het sexueel
misbruik door D. voor haar ernstige psychische gevolgen heeft gehad dat
zij suïcidepogingen ondernomen heeft en gedurende vele jaren therapieën
heeft moeten volgen, dat zij in verband met haar klachten ook diverse malen
opgenomen moest worden en dat zij er recht en (spoedeisend) belang bij
heeft dat haar een voorschot wordt toegekend op de vergoeding van haar
immateriële schade;

h. na door D. gevoerd verweer heeft de president bij het beroepen vonnis
D., rekening houdend met diens financiële positie, veroordeeld tot betaling
van een bedrag van ƒ 6.000,= aan E., zulks met veroordeling van D. in de
kosten van het geding.

4.2 Met zijn eerste grief maakt D. er bezwaar tegen dat de president alle
feiten waarvan door E. aangifte is gedaan, aan haar beslissing ten grondslag
gelegd heeft, ook die welke strafrechtelijk verjaard waren of die door
de strafrechter niet bewezen verklaard zijn, en wel omdat die niet door
D. zouden zijn tegengesproken.
De president had zich, aldus D., behoren te beperken tot de feiten die
in het strafvonnis bewezen en strafbaar geoordeeld zijn; zij heeft daarentegen
ten onrechte geoordeeld dat de niet bewezen verklaarde feiten door D. erkend
dan wel niet betwist zijn.
In zijn tweede, op de eerste grief voortbouwende grief stelt D. zich op
het standpunt dat de bewezenverklaring, behorend bij het strafvonnis, niet
in het geding gebracht is en dat derhalve ook de feiten die door de strafrechter
bewezen en strafbaar verklaard zijn – en die de president dus in beginsel
wel tot uitgangspunt voor haar beslissing mocht nemen -, niet zijn vastgesteld.

4.3 In het procesdossier van E. bevindt zich echter de zojuist bedoelde,
bij het pleidooi aan het hof en aan de raadsman van D. getoonde bewezenverklaring.
Deze houdt, voorzover het feiten begaan tegen E. betreft, in dat D. op
tijdstippen in de periode van 1 juni 1981 tot en met 1 mei 1983 te Koksijde
in België en te Haarlem ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarig stiefkind
E., geboren op 10 maart 1966, bestaande die ontucht hierin dat hij te Koksijde
opzettelijk ontuchtig zijn geslachtsdeel heeft ontbloot en betast voor
de ogen van die E. en de hand van die E.om zijn ontblote geslachtsdeel
heeft gelegd en bewogen en te Haarlem de schaamstreek van die E. heeft
betast.
Het hof zal van deze bewezen verklaarde feiten uitgaan en de andere feiten
waarvan door E.aangifte is gedaan buiten beschouwing laten nu die op de
betwisting door D. niet voldoende aannemelijk geworden zijn.

4.4 De derde grief is gericht tegen het oordeel van de president dat de
door D. gepleegde ontucht in ieder geval in zeer aanzienlijke mate aan
de psychische schade van E. heeft bij gedragen.
In zijn toelichting betwist D. dat de psychische problematiek van E. geheel
of in overwegende mate aan hem te wijten zou zijn. Gezien de relatief geringe
ernst en zwaarte van de telastegelegde feiten is dat ook hoogst onwaarschijnlijk
aldus D., die daaraan toevoegt dat slechts het rapport van een (psychiatrisch)
deskundige uitsluitsel zal kunnen geven over het al dan niet bestaan van
causaal verband tussen de bewezen verklaarde feiten en de psychische gesteldheid
van E..

4.5 Bij pleidooi heeft D. echter doen aanvoeren dat hij zich zou kunnen
vinden in een veroordeling tot betaling van een bedrag van ƒ 3.000,=.
Desgevraagd heeft D. dit standpunt nader toegelicht door, in het kader
van de derde grief, te stellen dat hij slechts een oorzakelijk verband
tussen zijn gedragingen en de door E. gestelde immateriële schade erkent
voorzover het een schade-omvang betreft die, in kort geding, een voorschot
van ƒ 3.000,= rechtvaardigt.

4.6 Al moge het van algemene bekendheid zijn dat sexueel misbruik veelal
tot lichamelijk en psychisch nadelige gevolgen voor de slachtoffers daarvan
leidt, dat neemt niet weg dat het causaal verband tussen misbruik en gevolgen,
voorzover dat in een concreet geval – zoals in casu – betwist wordt, voldoende
aannemelijk gemaakt zal moeten worden.
Dat laatste is niet gebeurd
Enige deskundige rapportage dienaangaande ontbreekt. De verklaring van
de door de politie gehoorde psychiater M.E.J.Mansveld (zie het overgelegde
proces-verbaal) is ten enenmale onvoldoende nu deze deskundige slechts
spreekt over problemen van E. in verband met een verstoorde relatie met
haar partner, welke problemen op hun beurt “mogelijk” te maken hebben met
traumatische ervaringen in de vorm van sexueel misbruik dat E. in haar
kinderjaren had ondervonden
Voor een verder deskundig onderzoek is in dit kort geding geen plaats.

4.7 Het vooroverwogene leidt tot de conclusie dat het hof enig verdergaand
causaal verband dan hetwelk tot een (erkende) schade van ƒ 3.000,= (bij
wege van voorschot) leidt, voorshands niet aannemelijk acht. De vordering
kan dan ook slechts tot laatstgenoemd bedrag worden toegewezen. In zoverre
gaat deze grief op.

4.8 De vierde grief waarin D. naar voren brengt dat het door de president
vastgestelde voorschot van ƒ 6.000,= disproportioneel en excessief is gelet
op zijn financiële draagkracht – een AAW/WAO-inkomen van circa ƒ 1.650,=
per maand -‘ kan D. niet baten omdat, daargelaten of dat stand-punt juist
is, het door het hof vast te stellen voorschot van ƒ 3.000,= door D. zelf
wordt aangeboden en zich overigens met de draagkracht van D. zeer wel verstaat.

4.9 Bij zijn vijfde grief, waarin D. de president verwijt een aantal z.i.
relevante feiten en omstandigheden buiten beschouwing gelaten te hebben,
heeft D. geen belang meer nu het hof overeenkomstig de bereidheid van D.
daartoe, hem tot betaling van een voorschot van ƒ 3.000,= zal veroordelen.

4.10 De zesde grief tenslotte slaagt. Gelet op de uitkomst van het hoger
beroep dienen de kosten van beide instanties te worden gecompenseerd in
voege als na te melden.

5. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt appellant tot betaling van een bedrag van ƒ 3.000,= aan geïntimeerde
als voorschot op de vergoeding van haar immateriële schade;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de op het geding in beide instanties gevallen kosten aldus,
dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Willems, Bakels, Cornelissen

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 12 december 1996

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Gedaagde heeft erkend ontucht met de dochter van aanvraagster te hebben
gepleegd. In kort geding bij de Rechtbank Amsterdam heeft aanvraagster
een
voorschot van ƒ 5000,- immateriële schadevergoeding gevorderd. De President
heeft ƒ 2000,- toegewezen. Daarmee wijkt de rechtbank zonder nadere
motivering af van hetgeen in Amsterdam gewoonlijk als voorschot wordt
toegewezen, ƒ 5000,-. De vrouw wil hiervan in hoger beroep gaan.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

Ter terechtzitting van 3 december 1996 heeft eiseres (verder O) gesteld
en
gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde (verder T) heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van
de
gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder
van
weerszijden produkties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.

Gronden van de beslissing:

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. D.O. is geboren op 8 september 1981. Zij is de dochter van O.
b. O ten T hebben een relatie gehad. T kent D vanaf haar peutertijd.

c. Op 29 oktober 1995 heeft D aangifte gedaan bij de Jeugd- en Zedenpolitie
te Amsterdam tegen T, wegens door hem jegens haar gepleegde ontucht in
de
zomer van 1992 (ongeveer vier maal) en de zomer van 1993 (een onbekend
aantal
malen).

d. T heeft tijdens een verhoor door de politie op 29 oktober 1995 en door
de
rechter commissaris op 31 oktober 1995 bekend ontuchtige handelingen met
D te
hebben gepleegd in die zin dat hij bij haar in bed is gaan liggen, haar
heeft
gezoend en onzedelijk heeft betast.

e. In een brief van psychiater J. Somers van 8 oktober 1996 aan de
gemachtigde van O is over D onder meer geschreven:

“Ik heb de voorlopige diagnose gesteld op PTSS syndroom na sexueel misbruik
onthulling, gevolgd door een tijdelijke emotionele onveilige situatie.
De vraag of e.e.a. verband houdt met sexueel misbruik lijkt mij aannemelijk
(…)”

f. In een brief van huisarts T.D. Injo van 24 september 1996 aan de
gemachtigde van O is over D onder meer geschreven:

“April 1995 zag ik D met klachten over duizeligheid, hoofdpijn, pijn op
de
borst, wegrakingen, tintelingen en krachteloosheid (….). Een verband
tussen
de eerderbeschreven spanningsuitingen en het sexueel misbruik dat D ondergaan
heeft, is mijns inziens duidelijk.”

g. O heeft op 2 december 1996 van de kantonrechter een machtiging verkregen
om voor D O een vordering tot schadevergoeding tegen T in te stellen.

2. O vordert in dit geding -kort gezegd- een voorschot op de immateriële
schadevergoeding voor D. Zij heeft ter toelichting gesteld dat D erg met
zichzelf in de knoop zit, en als gevolg van de gebeurtenissen allerlei
lichamelijke en geestelijke klachten heeft.
De vordering is eerst nu ingesteld omdat O aanvankelijk had willen wachten
op
(de uitkomst van) het strafproces tegen T. Nu houdt zij dat niet langer
vol.
Het is voor het proces van verwerking van D van belang dat T haar (een
voorschot) op de immateriële schadevergoeding moet betalen. Het betekent
voor
D ook een erkenning van haar leed.

3. T heeft erkend ontuchtige handelingen met D te hebben gepleegd en geeft
toe haar (immateriële) schade te hebben berokkend. Hij betwist echter dat
deze schade enkel het gevolg is van de ontuchtige handelingen. Hij meent
voorts dat, gelet op het tijdsverloop, geen sprake meer is van
spoedeisendheid. T betwijfelt het belang van O bij het verkrijgen van een
voorschot nu niet duidelijk is of dit een gunstig effect zal hebben op
het
verwerkingsproces van D. Zo het al een gunstig effect zou hebben vindt
hij
dat ƒ 1.000,= ook voldoende is .

4. Anders dan T heeft willen betogen heeft O voldoende spoedeisend belang
bij
haar vordering. De vordering is opeisbaar. Bovendien heeft O afdoende
verklaard waarom zij nog enige tijd heeft gewacht met het instellen ervan.
Algemeen bekend is dat sexueel misbruik ernstige schade berokkent aan het
slachtoffer. Met name nu er geen aanwijzingen naar voren zijn gebracht
of
gekomen dat D in het verleden andere problemen heeft gehad, wordt voorshands
aangenomen dat haar klachten het gevolg zijn van het door T gepleegde sexueel
misbruik. Dit wordt bevestigd door de onder 1e en 1f aangehaalde brieven.
O
heeft voorts voldoende gemotiveerd aangegeven dat het verkrijgen van (een
voorschot op de) schadevergoeding voor het verwerkingsproces van D een
gunstig effect heeft.
De vordering is daarom toewijsbaar. Gelet op alle omstandigheden van het
geval moet na te melden bedrag redelijk worden geacht.

5. Het bedrag tot voldoening waarvan T zal worden veroordeeld, geldt als
voorschot ter nadere verrekening met hetgeen gedaagde ten gronde zal blijken
verschuldigd te zijn.

6. T wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld tot betaling
van de kosten van dit geding.

Beslissing:

1. Veroordeelt T aan O als wettelijk vertegenwoordigster van D.O., te voldoen
ƒ 2.000,=.
2. Veroordeelt T in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan
de
zijde van O begroot op en te voldoen als volgt:
– aan O:
ƒ 87,50 aan de bij haar gevallen kosten van vastrecht, en
– aan de griffier van deze rechtbank:
ƒ 262,50 aan overig vastrecht,
ƒ 115,56 aan exploitkosten, en
ƒ 1.200,= aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr W. Tonkens-Gerkema

Instantie: Rechtbank Utrecht, 11 december 1996

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Eiseres is gescheiden voor het Boon van Loonarrest, terwijl de boedelscheiding
daarna heeft plaatsgevonden. De pensioenverzekeraar stelt nu dat aanvraagster
geen recht heeft op pensioenverevening op grond van de nieuwe wet Pensioenverevening.
De rechtbank stelt de vrouw in het gelijk. De rechtbank overweegt daarbij:
hoewel het blijkens de wetsgeschiedenis kennelijk de bedoeling was de Wet
VPS wat de oude gevallen betreft slechts van toepassing te doen zijn op
de niet door het pensioenarrest bestreken gevallen, dat wil dus zeggen
de gevallen waarin de boedelscheiding voor 27 november 1981 heeft plaatsgevonden,
is dit niet zo in de tekst van de wet terechtgekomen. Nu de wet volstrekt
duidelijk is (art. 12 lid 2 Wet VPS) houdt de rechtbank zich daaraan. Ook
het verweer van gedaagde dat toekennen van de vordering in strijd met de
redelijkheid en billijkheid is faalt. Eiseres had ten tijde van de boedelscheiding
afstand van enig recht op pensioen gedaan. De rechtbank stelt dat er op
grond van art. 12 lid 2 alleen geen recht op pensioenverevening is wanneer
reeds aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de tot
verevening gerechtigde echtgenoot geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

1.1. Het verloop blijkt uit de volgende processuele stukken en gebeurtenissen:
– conclusie van eis conform dagvaarding d.d. 22 januari 1996;
– conclusie van antwoord;
– conclusie van repliek;
– conclusie van dupliek.

1.2. Tenslotte hebben partijen de stukken, waaronder aan de zijde van Amev
enkele producties, aan de rechtbank overlegd en vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend,
dan wel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken en deels op grond van
de in zoverre niet weersproken inhoud der producties, voor zover ten deze
van belang, het volgende vast.

2.2. V. is gehuwd geweest met S. van 16 januari 1957 tot 8 juli 1981. Op
laatstgenoemde datum is het tussen V. en S. uitgesproken echtscheidingsvonnis
d.d. 27 maart 1981 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.3. Tijdens voormeld huwelijk heeft S. pensioenrechten opgebouwd bij Amev,
welke pensioenrechten tot uitkering zijn gekomen.

2.4. Eenvierde gedeelte van het door S. tijdens het huwelijk opgebouwde
pensioen bedraagt ƒ 223,90 bruto per drie maanden. Amev is teruggekomen
op haar schriftelijke toezegging van 11 mei 1995 aan V. om laatstgenoemd
bedrag aan haar uit te keren.

2.5. De door het Ministerie van Justitie in mei 1995 uitgegeven brochure
‘Pensioenverevening in de praktijk, vragen en antwoorden’ vermeldt onder
meer:
’56
(…)
Het kan zo zijn dat iemand wel voor 27 november 1981 is gescheiden
en daarom eigenlijk onder de regeling van de wet valt, maar dat de boedelverdeling
pas later heeft plaats gehad en om die reden de regeling van het arrest
van de Hoge Raad geldt. Tijdens de schriftelijke behandeling in de Eerste
Kamer is hierover in de Nadere Memorie van Antwoord gezegd dat het niet
de bedoeling is dat een situatie zowel onder de wet als onder het pensioenarrest
valt. In zo’ngeval zou een en ander beheerst moeten worden door het pensioenarrest.

57
Als er bij een scheiding tussen 27 november 1981 en 1 mei 1995 geen
pensioenverdeling heeft plaatsgehad en de verrekeningsgerechtigde vraagt
alsnog om verrekening via het formulier, moet de pensioenuitvoerder daar
aan meewerken?

Nee, daar kan de pensioenuitvoerder niet aan meewerken. Het formulier
is alleen bestemd voor de melding van een scheiding vanaf 1 mei 1995 en
voor 27 november 1981.’

2.6. In een ongedateerde brief heeft notaris Stalpers te Mill aan V. destijds
in het kader van de boedelscheiding geschreven, dat S. hem meegedeeld heeft
dat hij zich voorlopig op het standpunt stelt dat de te verdelen boedel
onder meer bestaat uit ‘eventuele verrekening (van) pensioenrechten’.

2.7. Op 22 april 1982 heeft voormelde notaris aan S. geschreven dat V.
hem heeft meegedeeld dat zij geen aanspraak maakt op verrekening van pensioenrechten.

2.8. In november 1982 hebben V. en S. in verband met de ontbinding van
hun huwelijk een akte toe verdeling ondertekend waarin onder meer is vermeld:
‘dat na afgifte, respectievelijk ontvangst van voormelde zaken geen
der partijen iets van de ander te vorderen heeft, noch terzake van overbedeling
noch terzake van enige verrekening van opgenomen gelden, zodat zij voormelde
ontbonden algehele gemeenschap vangoederen volkomen hebben gescheiden en
verdeeld;’

In dit stuk wordt verrekening van pensioenrechten niet genoemd.

3. De vordering
De vordering van V. houdt het volgende in:
– betaling van ƒ 671,70 terzake van pensioenverevening over de periode
1 mei 1995 tot 1 februari 1996, en met ingang van 1 februari 1996 een bedrag
van ƒ 223,90 per drie maanden tot aan het moment waarop ofwel V. ofwel
S. voornoemd komt te overlijden, vermeerderd met de wettelijke rente over
deze bedragen vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan dat der voldoening;
– veroordeling van Amev in de kosten van de procedure.

4. De standpunten van partijen
4.1. V. legt aan haar vordering ten grondslag, dat zij recht heeft op pensioenverevening
op grond van het bepaalde in artikel 12 lid 2 Wet Verevening Pensioenrechten
bij Scheiding (hierna: Wet VPS). Zij voert daartoe aan dat zij voldoet
aan de in voormeld artikellid genoemde eisen met betrekking tot datum scheiding,
duur huwelijk en minderjarige kinderen. Volgens V. is voor de toepasselijkheid
van voormelde artikellid de datum van echtscheiding en niet de datum van
boedelscheiding bepalend.
4.2. Amev heeft tegen het gevorderde verweer gevoerd. Op haar weren zal
voor zoveel nodig in het onderstaande worden ingegaan.

5. Het verweer en de beoordeling van het geschil

5.1. Volgens Amev is de Wet VPS in het onderhavige geval niet van toepassing.
Zij beroept zich ter ondersteuning van haar verweer op:
a) het pensioenarrest Boon/Van Loon (HR 27 november 1981, NJ 1982, 503)
(hierna: het pensioenarrest);
b) de wetsgeschiedenis;
c) de in 2.5 vermelde brochure;
d) een vonnis van de President van de rechtbank Den Haag
(PensioenJurisprudentie 1995/3), nr. 31);

Het pensioenarrest

5.2. Amev heeft aangevoerd dat uit het pensioenarrest volgt, dat iedere
huwelijksgoederengemeenschap die na 27 november 1981 is ontbonden, met
uitsluiting van de Wet VPS beheerst wordt door de regels van het Pensioenarrest,
namelijk dat de waarde van de tijdens het huwelijk opgebouwde pensioenrechten
bij de verdeling van de gemeenschap voor verrekening in aanmerking komt.
Amev bedoelt hier met ‘ontbonden’ klaarblijkelijk ‘verdeel’. Volgens Amev
is daarbij niet relevant dat de echtscheiding van V. en S. heeft plaatsgevonden
voor laatstgenoemde datum en is uitsluitend de datum van boedelscheiding
bepalend, in verband met genoemde toepassing van het pensioenarrest.
Amev heeft in dit verband aangevoerd, dat dit recht op verrekening volgens
de Hoge Raad bestaat vanaf de datum van de uitsprak, 27 november 1981.

5.3. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. De Hoge Raad heeft
voor zover hiervan belang – kort samengevat – in het pensioenarrest overwogen
dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met het belang
van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat een vordering wegens
verrekening met betrekking tot een voor de datum van het arrest reeds verdeelde
huwelijksgemeenschap niet meer geldend gemaakt kan worden. Voorzover Amev
heeft bedoeld te betogen, dat reeds op grond van (deze overweging in) dit
arrest de Wet VPS in het onderhavige geval niet van toepassing kan zijn,
gaat dat betoog niet op.
Naar het oordeel van de rechtbank kunnen wij de interpretatie van wetsbepalingen
rechterlijke uitspraken die dateren van voor de totstandkoming van de betrokken
wet(sbepalingen) onder omstandigheden mede een rol spelen.
Het in 5.2 vermelde betoog van Amev, dat erop neerkomt dat de Wet VPS in
het onderhavige geval niet van toepassing is op de enkele grond dat de
boedelscheiding destijds bestreken werd door het pensioenarrest, kan echter
niet worden aanvaard. Hieraan staat het bepaalde in artikel 12 Wet Algemene
Bepalingen in de weg.

De wetsgeschiedenis

5.4. Amev heeft er op gewezen dat de betrokken bewindslieden op vragen
van leden van de Eerste Kamer hebben geantwoord, dat de subcategorie van
degenen die voor het pensioenarrest zijn gescheiden maar wier huwelijksgemeenschap
daarna is verdeeld wordt beheerst door het pensioenarrest. Met betrekking
tot de opmerking van prof. A.L.M. Soons (Editorial in Tijdschrift voor
Familie- en Jeugdrecht 1993 nr. 9) dat deze categorie ook wordt beheerst
door voormeld artikel 12 lid 2 is door de bewindslieden dat zij dat effect
niet beoogd hebben, aldus Amev.

5.5. De rechtbank overweegt dat de wetsgeschiedenis mede van belang kan
zijn voor de wijze waarop wetsbepalingen dienen te worden uitgelegd, maar
dat uit het oogpunt van rechtszekerheid vertrekpunt steeds zal dienen te
zijn de tekst van de wet. In dit verband wijst V. er terecht op dat artikel
12 lid 2 Wet VPS bepaalt dat de wet van toepassing is ‘op een scheiding
die heeft plaatsgevonden voor 27 november 1981′, en dat artikel 1 lid 1
Wet VPS bepaalt dat onder ‘scheiding’ (mede) wordt verstaan ‘echtscheiding’
en onder ’tijdstip van scheiding’ ‘de datum van inschrijving’ van de beschikking
in de registers van de burgerlijke stand’. Naar het oordeel van de rechtbank
kunnen deze bepalingen voorzover op de tekst daarvan wordt afgegaan niet
anders worden begrepen, dat de datum van boedelscheiding in gevallen als
de onderhavige niet relevant is. De vraag moet derhalve worden beantwoord
of de door de bewindslieden gegeven uitleg aan artikel 12 lid 2 Wet VPS
niettemin tot de door Amev bepleite uitleg noopt.

5.6. Onder verwijzing naar het pensioenarrest hebben de bewindslieden op
voormelde vragen van Eerste Kamer leden verder nog geantwoord: ‘Het is
de bedoeling van de wetgever dat indien zowel de echtscheiding (…) alsook
de boedelscheiding voor het pensioenarrest hebben plaatsgevonden, artikel
12, tweede lid, van toepassing kan zijn.’
Naar het oordeel van de rechtbank kan de door de bewindslieden en Amev
voorgestane uitleg van voormeld artikellid uit oogpunt van rechtszekerheid
niet worden aanvaard nu de strekking van de voormelde bepaling voorzover
wordt afgegaan op de formulering daarvan – zoals hiervoor reeds overwogen
– volkomen duidelijk is. Aan Amev kan worden toegegeven dat het blijkens
de wetsgeschiedenis kennelijk de bedoeling van de wetgever is geweest de
Wet VPS – zij het in enigszins afgezwakte vorm – wat de ‘oude gevallen’
betreft slechts van toepassing te doen zijn op de niet door het pensioenarrest
bestreken gevallen, dat wil dus zeggen de gevallen waarin de boedelscheiding
voor 27 november 1981 heeft plaatsgevonden, maar dit neemt niet weg dat
naar het oordeel van de rechtbank uitgegaan dient te worden van de tekst
van de wet, nu voormelde bedoeling niet in de tekst van de wet tot uitdrukking
is gebracht.

5.7. Bij het voorgaande heeft de rechtbank mede in aanmerking genomen,
dat de door Amev voorgestane uitleg van eerdergenoemd artikellid zou leiden
tot het onthouden van een rechtstreeks recht jegens de pensioenuitvoerder
op uitbetaling van een gedeelte van het pensioen aan al diegenen van wie
het huwelijk voor 27 november 1981 ontbonden is, maar van wie de gemeenschap
toen nog niet verdeeld was. Een dergelijke vergaande beperkte uitleg is
naar het oordeel van de rechtbank eerst gerechtvaardigd als daarvoor in
de tekst van de wet voldoende aanknopingspunten zijn te vinden, hetgeen
– zoal in het voorgaande reeds overwogen – niet het geval is.

Brochure

5.8. De in de in 2.5 vermelde brochure gegeven uitleg aan het bepaalde
in artikel 12 lid 2 Wet VPS komt overeen met de bovengenoemde antwoorden
die de bewindslieden aan de Eerste Kamer hebben gegeven, zodat het beroep
van Amev op deze brochure reeds daarom moet falen.

Vonnis president rechtbank Den Haag

5.9. Aan het hieronder overwogene kan het in 5.1. onder d. genoemde vonnis
van de president van de rechtbank Den Haag niet afdoen.
In het door de president berechte geval voldeed de eisende partij (de vrouw)
niet aan het in artikel 12 lid 2 Wet VPS neergelegde vereist dat het huwelijk
van partijen langer dan 18 jaren moet hebben geduurd, zodat de – overigens
niet nader gemotiveerde – overweging in het vonnis dat de Wet VPS niet
op de vrouw van toepassing was, te beschouwen is als een overweging ten
overvloede. Voorts komt aan dit vonnis beperkte betekenis tot omdat het
in kort geding gewezen is.

Strijd met redelijkheid en billijkheid?

5.10. Amev heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat uit de in 2.8
vermelde akte en uit de door haar overgelegde correspondentie met betrekking
tot de boedelscheiding tussen V. en S. duidelijk blijkt, dat in het kader
van de totale boedelscheiding rekening is gehouden met de waarde van de
pensioenrechten. V. vraagt nu ten tweede male verdeling van haar pensioenaanspraken,
hetgeen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, aldus Amev.

5.11. Na betwisting door V. van het in 5.10 vermelde verweer heeft Amev
bij conclusie van dupliek haar verweer ingeperkt. Amev heeft daarbij naar
voren gebracht dat zij niet heeft gesteld dat V. een deel van de pensioenaanspraken
heeft verkregen, maar slechts dat V. wist dat zij recht had op een deel
van de waarde van het pensioen en dat daarover afspraken zijn gemaakt waarbij
V. afstand van enig recht op pensioen heeft gedaan.

5.12. Laatstgenoemd verweer van Amev moet worden beoordeeld aan de hand
van de in artikel 12 lid 2 Wet VPS opgenomen bepaling, ‘dat er geen recht
op pensioenverevening is voor omstandigheid dat de tot verevening gerechtigde
echtgenoot geen of voldoende pensioen had opgebouwd.’
Nu uit het enkel opgeven door V. van haar recht op verrekening van het
door S. opgebouwde pensioen niet volgt dat rekening is gehouden met de
omstandigheid dat zij geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd en de
processtukken, in het bijzonder de onder 2.6 t/m 2.8 genoemde stukken,
ook geen aanknopingspunten voor een dergelijke gevolgtrekking bieden, faalt
het verweer van Amev.

5.13. Bij conclusie van dupliek heeft Amev nog aangevoerd, dat verevening
op grond van de Wet VPS in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid,
omdat S. niet behoefde te verwachten dat V. na dertien jaar op de met betrekking
tot het pensioen gemaakte afspraken zou terugkomen.
Ook dit verweer faalt. Het valt niet in te zien op welke grond Amev een
beroep toekomt op eventuele rechtsverwerking van V. jegens S., daar dit
laatste aan te merken is als een (eventueel) geschil tussen laatstgenoemden.

Amev heeft ook niet (gemotiveerd) aangegeven welk zelfstandig belang zij
terzake heeft.
Dat Amev zich niet op eventuele rechtsverwerking van V. jegens S. kan beroepen
kan overigens ook uit het systeem van de Wet VPS worden afgeleid. Artikel
12 lid 2 laatste zin Wet VPS bepaalt immers, dat bij een geschil tussen
de (gewezen) echtgenoten over de vraag of reeds aantoonbaar rekening is
gehouden met de omstandigheid dat de vereveningsgerechtigde geen of onvoldoende
pensioen had opgebouwd, het uitvoeringsorgaan tot uitbetaling aan de vereveningsgerchtigde
is gehouden zolang de rechter niet op verzoek van een der echtgenoten anders
beslist.

5.14. Amev heeft nog betoogd dat toewijzing van de vordering van V. zou
meebrengen dat twee regimes op haar boedelscheiding van toepassing zouden
zijn, namelijk dat van het pensioenarrest en de Wet VPS, en dat zulks in
strijd zou zijn met de bedoeling van de wetgever. Dit betoog gaat niet
op, gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de wetsgeschiedenis reeds
is overwogen.

5.15. Nu de verweren van Amev falen, en ook overigens niet gesteld of gebleken
is dat V. niet aan de in artikel 12 lid 2 en 3 Wet VPS gestelde voorwaarden
voldoet, is de vordering van V. voor toewijzing vatbaar. Omdat V. in de
dagvaarding een bruto-bedrag heeft genoemd, zal de rechtbank haar vordering
dienovereenkomstig opvatten en toewijzen.

5.16 Amev zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld.

6. De beslissing

6.1. Amev levensverzekering N.V. wordt veroordeeld om aan V. te betalen
een bedrag van
– ƒ 671,70 (zeshonderd eenenzeventig gulden en zeventig cent) bruto terzake
van pensioenverevening over de periode 1 mei 1995 tot 1 februari 1996;
– ƒ 223,90 (tweehonderd drieentwintig gulden en negentig cent) bruto
per drie maanden vanaf 1 februari 1996 tot aan het moment waarop ofwel
V. ofwel S. voornoemd komt te overlijden;
– voormelde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf
het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening.

6.2. Amev Levensverzekering N.V. wordt in de kosten van de procedure veroordeeld,
welke aan de zijde van V. tot aan deze uitsprak worden begroot op ƒ 431,13
voor verschotten, en op ƒ 1.200,– voor salaris aan de procureur. Voorts
wordt bepaald dat deze bedragen op de voet van artikel 57b van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering dienen te worden voldaan aan de griffier
van deze rechtbank.

6.3. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs Krepel

Instantie: President Rechtbank Groningen, 11 december 1996

Instantie

President Rechtbank Groningen

Samenvatting


De man is Hindoestaan, de vrouw is Moslim. Partijen hebben een relatie gehad
waaruit een kind is geboren. De vrouw heeft de ouderlijke macht en wil het
kind laten besnijden, de man heeft het kind niet erkend, verzet zich tegen
besnijdenis en vordert in kort geding een gebod.
De vrouw heeft in principe het recht het kind in de door haar gewenste
religie groot te brengen maar daartegenover staat dat het kind veel contact
heeft met de vader, de vader wil juridische stappen nemen om het kind te
erkennen. Wellicht kiest het kind later voor het geloof van zijn vader en een
besnijdenis kan niet ongedaan worden gemaakt. De rechter kent het verbod voor
twee jaar toe; de tijd die nodig is om een uitspraak in de bodemprocedure te
verkrijgen.

Volledige tekst

Procesverloop

De man heeft de vrouw doen dagvaarden in kort geding.
De vordering strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad op de minuut
en op alle dagen, de vrouw te verbieden om de zoon van partijen S te laten
besnijden vóórdat deze de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt, een en
ander op verbeurte van een dwangsom van ƒ 25 000 voor overtreding van het
verbod, met veroordeling van de vrouw in de kosten van deze procedure.

Op de voor de behandeling bepaalde dag, dinsdag 26 november 1996, is de man
verschenen, vergezeld van zijn voormeld procureur mr. Kremers.
De vrouw is eveneens verschenen, vergezeld van haar voornoemde procureur mr.
Jeuring.

De man heeft conform de dagvaarding voor eis geconcludeerd, waarbij hij
produkties in het geding heeft gebracht.
De vrouw heeft verweer gevoerd tegen de vordering en geconcludeerd deze af te
wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van de procedure.

Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, pleitnotities overgelegd en
tenslotte vonnis gevraagd.

De uitspraak is bepaald op heden.

Rechtsoverwegingen

Vaststaande feiten:

Tussen partijen is op grond van de overgelegde stukken en op grond van
hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend, althans niet of voldoende
weersproken, in dit kort geding het navolgende komen vast te staan.

Partijen hebben ongeveer drie jaar lang een relatie gehad, waarbij zij veel
tijd samen hebben doorgebracht doch geen gezamenlijke huishouding hebben
gevoerd.
Uit hun relatie is op 7 mei 1996 een zoon geboren genaamd S.
De man heeft het kind niet erkend en de vrouw heeft het ouderlijk gezag over
hem.
De man heeft zeer regelmatig contact met de vrouw en het kind.
Partijen hebben een omgangsregeling afgesproken in die zin, dat de man S
ieder week op zondagmiddag van 13.00 tot 17.00 uur mag bezoeken, doch
vooralsnog bezoekt de man S vrijwel dagelijks.
De vrouw is Moslim, de man is Hindoestaan.
Er bestaan geen plannen om met elkaar in het huwelijk te treden.

Standpunt van de man:

De vrouw heeft, onder druk van haar ouders, geweigerd toestemming te verlenen
aan erkenning van S door de man.
De man zal via een gerechtelijke procedure tot erkenning trachten te komen.
De man ziet zijn zoon vrijwel iedere dag en heeft de vrouw zowel tijdens als
na de zwangerschap terzijde gestaan.
Tussen hem en zijn zoon is family-life ontstaan.
Tijdens de zwangerschap hebben partijen afgesproken, dat S met de religie van
zijn vader zou worden grootgebracht.
Na de bevalling heeft de vrouw deze afspraak naast zich neergelegd; ze
handelt hierdoor in strijd met de gemaakte afspraak.
De man erkent het recht van de vrouw om S op te voeden en groot te brengen.
Hij acht het wenselijk, dat S zal worden opgevoed met twee religies en dat
het kind niet in zijn vrijheid om uiteindelijk zelf een keuze te maken uit
één van de religies zal worden beperkt op het moment, dat hij hiertoe in
staat mag worden geacht, derhalve op de leeftijd van achttien jaar.
Indien hij alsdan voor de Islam zal kiezen heeft hij nog steeds de
mogelijkheid om zich te laten besnijden.
Doordat de vrouw deze keuze thans reeds voor S wenst te maken handelt zij in
strijd met de, ook een minderjarige, toekomende godsdienstvrijheid en
ontneemt ze hem de mogelijkheid te kiezen.
Tevens maakt zij op onaanvaardbare wijze inbreuk op het recht van de vader om
zijn zoon mede met zijn religie op te voeden en veroorzaakt ze een
ontoelaatbare inbreuk van op het recht van S op onaantastbaarheid van zijn
lichaam.
Indien S zal zijn besneden bestaat er voor hem geen mogelijkheid om volledig
het Hindoeïsme te belijden aangezien besneden personen niet als volwaardige
Hindoe worden aangemerkt.
Bij een Hindoestaan zit het geloof niet alleen in het hoofd, maar ook in het
lichaam; indien S zou worden besneden zou hij zich hiervoor zijn gehele leven
lang moeten verantwoorden.
Een besnijdenis is onomkeerbaar.
Zowel volgens het Hindoeïsme als de Islam volgen kinderen de religie van de
vader, waardoor de reële mogelijkheid bestaat, dat S wanneer hij wordt
besneden, hierdoor in gewetensnood zal komen te verkeren.
De Koran wijst bovendien helemaal niet op de verplichting om kinderen te
laten besnijden.
Het is wel een Moslim-traditie.
De man heeft een spoedeisend belang, omdat de besnijdenis op ieder moment kan
plaatsvinden, ondanks het feit dat de vrouw aangeeft dat het eerst zal
gebeuren als S twee jaar oud is.

Standpunt van de vrouw:

De besnijdenis zal in het ziekenhuis eerst worden verricht wanneer S twee
jaar oud zal zijn.
De spoedeisendheid is derhalve niet aanwezig.
De vrouw heeft niet verhinderd dat de man het kind zou erkennen en haar
ouders hebben daarmee niets van doen gehad; zij heeft hierop zelfs meerdere
malen aangedrongen evenals de familie van beide partijen en hun vrienden en
kennissen.
Door de ambtenaar van de burgerlijke stand is de man zelfs gevraagd of hij S
wilde erkennen en de man gaf toen te kennen dat niet te willen.
Een afspraak, inhoudende dat S met de religie van de man zou worden
grootgebracht, is nooit gemaakt.
Bij de Islam geldt zeker niet, dat het kind dient te worden opgevoed
overeenkomstig de religie van de vader.
Het is, gelet op de onderlinge verschillen, vrijwel onmogelijk een kind naar
beide religies op te voeden.
Een besnijdenis staat het toetreden tot het Hindoeïsme geenszins in de weg en
het kind zal enkel op deze grond ook niet in gewetensnood behoeven te komen.
Een besneden Hindoestaan is net zo volwaardig als een onbesneden Hindoestaan.
Omdat de vrouw Moslim is zal het voor S van groot belang zijn dat hij zal
worden besneden, zodat hij zich niet achtergesteld zal voelen bij
leeftijdsgenoten.
De vraag of er bij besnijdenis strijd is met het grondrecht van de
onaantastbaarheid van het menselijk lichaam dient niet in een kort
geding-procedure te worden behandeld.

Beoordeling van het geschil:

De vrouw heeft weliswaar aangevoerd, dat S in het ziekenhuis zal worden
besneden en dat dit eerst kan geschieden nadat hij de tweejarige leeftijd zal
hebben bereikt, doch dit laat de mogelijkheid onverlet, dat die besnijdenis
op een eerder tijdstip elders zou kunnen plaatsvinden.
Gelet hierop is het spoedeisend belang van de man bij de door hem gevraagde
voorziening voldoende aannemelijk gemaakt.

De vrouw heeft het ouderlijke gezag over de minderjarige S en de man heeft
het kind niet erkend. In deze omstandigheden heeft de vrouw in principe het
recht het kind in de door haar gewenste religie groot te brengen.
In casu zou dat meebrengen dat de vrouw S in het Moslimgeloof zou
grootbrengen met als consequentie, dat hij zou worden besneden.

Voor beantwoording van de vraag of dat laatste in het onderhavige geval ook
zo zal moeten zijn en met name of dat in dit geval in het belang van S moet
worden geacht, acht de president het navolgende van belang.

De man zegt het kind te willen erkennen en daartoe juridische stappen te
zullen ondernemen;
de man heeft zeer regelmatig contact met S en hij mag hem ook meenemen naar
Hindoebijeenkomsten;
S wordt van jongs af aan derhalve met zowel Hindoe- als Moslimgeloof
grootgebracht; de kans, dat S later voor het Hindoegeloof zal kiezen is zeker
niet uitgesloten;
een besnijdenis kan niet weer ongedaan worden gemaakt.

Dit laatste brengt mee, dat nagegaan dient te worden welke de consequenties
zijn van een besnijdenis en een later kiezen voor het Hindoegeloof.
Partijen verschillen van mening wat dit betreft.
Deze consequenties zijn echter in dezen naar het oordeel van de president van
cruciaal belang.
Aan de andere kant is zeker ook van belang voor S consequentie van het
niet-besneden zijn in een Moslimgemeenschap.
Deze problematiek leent zich, -afgezien van het feit, dat de president zich
daaromtrent thans te weinig geïnformeerd acht- niet voor beslissing in kort
geding.

Ook de vordering in deze procedure, die in feite een voorziening betekent
voor de komende zeventieneneenhalf jaar overstijgt de strekking van een kort
geding, zodat de president die vordering niet toewijsbaar acht.

De man heeft echter ter terechtzitting nog aangevoerd, dat hij een
bodemprocedure in deze aanhang wil maken en dat dan in ieder geval tot aan de
uitspraak in die uitspraak in die procedure een verbod tot besnijdenis zou
moeten gelden.
De president zal dit opvatten als een subsidiaire vordering.

Nu boven reeds is overwogen, dat de in deze procedure aan de orde zijnde
problematiek een bodemprocedure rechtvaardigt en de man ook tot een
bodemprocedure rechtvaardigt en de man ook tot een bodemprocedure denkt over
te gaan, acht de president in ieder geval een verbod tot besnijdenis op zijn
plaats voor de komende twee jaar.
In die periode kan de man een uitspraak in een bodemprocedure verkrijgen,
mits binnen afzienbare tijd aanhangig gemaakt en kan er ook uitspraak zijn
gedaan in een door de man aanhangig te maken procedure tot erkenning.
Het verbod gedurende deze periode schaadt ook niet het belang van de vrouw en
nu zij heeft aangegeven niet van plan te zijn S te laten besnijden voordat
hij zo’n tweeënhalf jaar oud is.

Teneinde te bewerkstelligen dat de vrouw zich aan het verbod zal houden acht
de president de gevorderde dwangsom op zijn plaats.

In het feit dat partijen een relatie hebben gehad en ook nu nog een
regelmatig en goed contact met elkaar hebben vindt de president aanleiding de
proceskosten te compenseren.

Beslissing

De president:

Recht doende,
1. verbiedt de vrouw om de zoon van partijen, S te laten besnijden binnen
twee jaar na heden;

2. veroordeelt de vrouw tot betaling aan de man van een dwangsom groot ƒ 25
000 voor het geval zij in strijd met het onder 1. gegeven verbod de
besnijdenis van S zal laten verrichten.

3. compenseert de proceskosten in die zin dat partijen elk de eigen kosten
dragen;

4. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. De Vries