Instantie: Rechtbank Utrecht, 11 december 1996

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Eiseres heeft als gevolg van een auto-ongeluk letsel aan haar linkerbeen
opgelopen. Zij is daarvoor in behandeling geweest bij gedaagde. Hij was niet
bevoegd de geneeskunst in Nederland uit te oefenen. Eiseres is door gedaagde
seksueel misbruikt. Gedaagde is door het Hof Amsterdam in hoger beroep
veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar.
In kort geding is een straat- en contactverbod en immateriële
schadevergoeding van ƒ 5000 toegewezen ten gunste van eiseres. Zij wil nu
materiële (f 8406,33) en immateriële schadevergoeding (f 150 000).
De rechtbank wijst de materiële schadevergoeding toe en ook een bedrag van ƒ
85 000 aan immateriële schadevergoeding. Bovendien moet in een
schadestaatprocedure worden vastgesteld wat de schade is als eiseres na
november 1994 nog rolstoelafhankelijk is en zal blijven.

Volledige tekst

1. Het verdere verloop van de procedure

X heeft een akte overlegging producties genomen.
Y heeft afgezien van het nemen van een antwoordakte.
Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van vonnis.

2. De vaststaande feiten

2.1. X heeft als gevolg van een auto-ongeluk in 1971 letsel opgelopen.
Y heeft X vanaf januari 1989 tot oktober tot oktober 1989 medisch behandeld
in verband met dat letsel (verlammingsverschijnselen aan het rechterbeen).
Die behandelingen bestonden uit acupunctuur en ontspanningsoefeningen.
Daarnaast heeft hij haar injecties met diverse, voor X bekende en onbekende
stoffen, toegediend. Vanaf maart 1989 heeft X ook hulp in de vorm van
psychotherapie geboden.

2.2. Y was niet bevoegd de geneeskunde in Nederland uit te oefenen.

2.3. Nadat de contacten met Y waren verbroken heeft X terzake van het gebruik
van haar linkerbeen revalidatie ondergaan. De behandelingen hadden in
november 1994 er nog niet toe geleid dat X haar linkerbeen weer kon
gebruiken.

2.4. X is sinds 1991 in psychotherapie. In 1993 was de situatie van X zo
verslechterd dat zij in een herstellingsoord werd opgenomen.

2.5. De brief van het Riagg d.d. 2.11.1993 betreffende vermeldt met
betrekking tot haar problemen onder meer:
`De gevolgen van het (lees: seksueel) misbruik en de medische behandeling door
de heer Y zijn mijns inziens ernstig voor mevrouw X. Door het gebeurde is bij
mevrouw haar toch al broze gevoel van veiligheid, eigenwaarde, zelfrespect en
toekomstperspectief ernstig beschadigd. Zo is cliënte voortdurend overmatig
gespannen, waakzaam en durft ze andere mensen nauwelijks te vertrouwen. Dit
speelt met name in de behandeling een grote rol.
Doordat het misbruik diverse malen onder hypnose plaatsvond is ontspannen
zeer beladen geworden voor cliënte. Ze heeft in- en doorslaap problemen
waarvoor slaapmedikatie geen oplossing bood. Sinds de uitgestelde
rechtszitting in april j.l. lijkt cliënte haar woede op zichzelf te zijn gaan
richten door niet meer te eten, ze is 17 kg. afgevallen en zich meerdere
malen suïcidaal te uiten. De situatie is onlangs zodanig opgelopen dat
cliënte nu in een herstellingsoord verblijft.’

2.6. De medische verklaring d.d. 18.10.94 van de huisarts van vermeldt
voorzover hier van belang:
`na december 1990 (periode van heftige lage rugpijn) is ze voor zover ik mij
herinner nooit meer op het spreekuur geweest en heb ik haar steeds thuis
moeten bezoeken, omdat ze afhankelijk was geworden van hulp van derden.

-2- 1988 afscheid revalidatie-oord `de trappenberg’;
maakt een overstap naar oefentherapie-in-water onder leiding van
fysiotherapeut Wagenaar met verbazende resultaten; neemt vervolgens vol
zelfvertrouwen en `hersteld’ afscheid van professor (…) (neurologie/AZU).
Ik zag haar regelmatig met trainings- en overbelastingspijnen. Het was een
gevecht om kracht op te bouwen, vol optimisme om wat er nog verder te
bereiken zou zijn.
Nu is er een moedig terugvechten vanuit een dieptepunt, ernstig
gewichtsverlies, gestoorde slaap, angst voor represaille (beveiligde woning),
verstoord vertrouwen in mensen (therapeuten, artsen, mannen), langdurige
psychotherapie.’

2.7. De door X opgestelde verklaring omtrent haar lichamelijke toestand
vermeldt voorzover hier van belang:
`Nu, een vergelijk makend met 1988:

de lichamelijke beperking, die zich vroeger alleen beperkten tot de
rechterzijde van mijn lichaam, hebben zich nu uitgebreid tot linker- en
rechterzijde.
Ik ben mijn zelfstandigheid verloren en kan mij alleen nog met ADL-hulp
handhaven in huis.
Ik heb opnieuw de rolstoel moeten accepteren in huis.
Ik kan slechts tussen 10 en 12 uur per dag `op zijn’.
Ik kan niet meer lopen, (nauwelijks staan).
Ik kan nog steeds niet zelfstandig in- en uit de auto komen, kan geen auto
meer rijden met mijn linkerbeen, waardoor ik ook voor vervoer afhankelijk ben
van derden. Gedaagde heeft mij door dit alles ook psychische schade
toegebracht.

(..)

Wat ik het ergste blijf vinden, is, dat ik nog steeds niet zelfstandig kan
functioneren, en dagelijks handreikingen van derden nodig heb.’

2.8. Bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, verder te noemen het Hof,
is X in hoger beroep op tegenspraak voor een aantal strafbare feiten
veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren, waarvan één jaar
voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.

2.9. Het Hof heeft in genoemd arrest onder meer bewezen geacht dat:
`1. in de periode van mei 1989 tot en met augustus 1989 te Amersfoort
meermalen telkens buiten echt vleselijke gemeenschap heeft gehad met een
vrouw, te weten met X, van wie hij, verdachte, telkens wist dat zij in staat
van onmacht verkeerde telkens als gevolg van door hem, verdachte, op die X
toegepaste hypnose en/of zogenaamde ontspanningstherapie en/of zogenaamde
acupunctuur en/of door toediening van een kalmerend en/of verdovend middel,
waardoor die X telkens kwam te verkeren in een toestand van dissociatie en/of
trance;

2. in de periode van mei 1989 tot en met augustus 1989 te Amersfoort
meermalen telkens ontuchtige handelingen heeft gepleegd met X, van wie hij,
verdachte, telkens wist dat zij in staat van onmacht verkeerde, telkens als
gevolg van door hem, verdachte op die X toegepaste hypnose en/of zogenaamde
ontspanningstherapie en/of zogenaamde acupunctuur en/of door toediening van
een kalmerend en/of verdovend middel, waardoor die telkens kwam te verkeren
in een toestand van een dissociatie en/of trance, bestaande die ontuchtige
handelingen telkens in het opzettelijk ontuchtelijk betasten van de borsten
van die X en/of het likken van de vagina van die X.’

2.10. Deze bewezen verklaarde feiten zijn door het Hof bij hetzelfde arrest
gekwalificeerd als de misdrijven:
1. buiten echt vleselijke gemeenschap hebben met een vrouw van wie hij weet
dat zij in staat van onmacht verkeert, meermalen gepleegd;
2.met iemand van wie hij weet dat hij in staat van onmacht verkeert
ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

2.11. Bij brief van 19 juni 1996 is namens de Procureur Generaal bij de Hoge
Raad der Nederlanden aan de raadsvrouw van X meegedeeld, dat de Hoge Raad in
de strafzaak tegen X de volgende uitspraak heeft gedaan: De Hoge Raad
verwerpt het (door Y ingestelde) beroep.

2.12. Bij dagvaarding van 9 november 1993 heeft X, Y gedagvaard in kort
geding. Aangezien X voor Y een zeer bedreigend gedrag vertoonde heeft Y een
straat- en contactverbod gevorderd en een voorschot terzake van immateriële
schadevergoeding ad ƒ 5000 gevorderd. Bij vonnis van 25 november 1993 is de
vordering van X toegewezen.

2.13. Met verlof van de president van deze rechtbank heeft op 23 maart 1994
aan Y in eigendom toebehorend onroerende zaak, kadastraal bekend Gemeente
Hoogland sectie E nummer 3908, conservatoir beslag doen leggen.

3. De vordering en de standpunten van partijen

3.1. X vordert voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. te verklaren voor recht dat Y een onrechtmatige daad heeft gepleegd ten
opzichte van eiseres;
b. Y te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 8406,63, vermeerderd
met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der sommatie (zijnde 18
maart 1994) tot aan de dag der algehele voldoening, wegens geleden materiële
schade, alsmede gedaagde te veroordelen tot een vergoeding van de materiële
schade welke nader zal worden opgemaakt bij staat;
c. Y te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 150 000, vermeerderd
met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der sommatie (zijnde 18
maart 1994) tot aan de dag der algehele voldoening, wegens geleden en nog te
lijden immateriële schade;
d. Y te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2. X stelt dat Y jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert
hiertegen aan dat Y haar meermalen heeft verkracht terwijl zij deels onder
hypnose was, dan wel als gevolg van door Y toegediende injecties in een
situatie van onmacht verkeerde. Bovendien heeft X meerdere malen op pijnlijke
wijze acupunctuurbehandelingen gegeven en haar met zijn behandelingen te
zwaar belast. Dit alles gebeurde in een periode dat zij in psychisch en
lichamelijke zin en een verzwakte toestand verkeerde door haar toen al deels
bestaande handicap. Zij stelt als gevolg van het handelen van Y materiële
schade en immateriële schade te hebben geleden.

3.3. Y betwist primair dat hij onrechtmatig jegens X heeft gehandeld.
Subsidiair betwist hij het causaal verband tussen de gestelde gedragingen en
de schade.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Daar de door X aan haar vordering ten grondslag gelegde onrechtmatige
gedragingen zich hebben voorgedaan voor 1 januari 1992 en de daaruit
voortvloeiende schade in ieder geval is aangevangen voor deze datum is
ingevolge de artikel 69 en 173 Overgangswet het recht dat voor die datum gold
van toepassing.

4.2. Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat de Hoge Raad aan zijn
beslissing ten grondslag heeft gelegd dat hij geen grond aanwezig acht waarop
de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd. Derhalve
staat, gelet op artikel 188 juncto artikel 178 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering, behoudens tegenbewijs, ten processe vast hetgeen
het Hof bewezen heeft verklaard zoals hierboven in 2.9. geciteerd. Y heeft
geen tegenbewijs aangeboden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding dat
tegenbewijs ambtshalve op te dragen. De feiten als hiervoor in 2.9. vermeld
vormen dus bij de verdere oordeelsvorming van de rechtbank het uitgangspunt.

4.3. Y heeft nog gesteld dat aanvankelijk het initiatief tot
geslachtsgemeenschap grotendeels van X zou zijn uitgegaan en dat er sprake
was van een affectieve relatie. Deze stelling is niet relevant. Zelfs al zou
zulks het geval zijn geweest, hetgeen de rechtbank overigens gelet op de
inhoud van overgelegde processtukken uit de strafzaak en het bewezen
verklaarde hoogst onaannemelijk acht, dan nog doet dat aan de aard van de
gemeenschap, immers tegen haar wil terwijl zij in onmacht verkeerde, en dus
niet met haar instemming, niet af.

4.4. X stelt voorts dat de medische behandelingen van Y te zwaar voor haar
waren. Door het toedienen van kalmeringsmiddelen en verdovende stoffen,
voelde zij geen pijn en heeft zij haar linkerbeen te zwaar belast. Als gevolg
van die behandeling kreeg X veel pijn in haar rug, linkerbeen en linkerheup,
hetgeen resulteerde in een zenuwbeklemming onder in haar rug met uitstraling
naar het linkerbeen en de linkerbil. Y heeft betwist dat de behandelingen te
zwaar waren voor X en hij betwist uitdrukkelijk dat daardoor het linkerbeen
te zwaar is belast met de gevolgen als door X gesteld.

4.5. Y heeft niet bestreden dat X voordat zij in behandeling bij hem kwam
alleen een paralyse aan het rechterbeen had. Voorts staat als niet
weersproken vast dat de revalidatie, die X heeft (moeten) ondergaan na zijn
behandelingen er niet toe geleid hebben dat X in staat is haar linkerbeen
weer te gebruiken en dat zij al dan niet mede als gevolg van de psychische
schade niet in staat is haar rolstoel te verlaten (althans in november 1994).
Y stelt dat hij de behandelingen ter zake van de gevolgen van het
auto-ongeluk zorgvuldig heeft gedaan, doch hij geeft niet aan waaruit die
behandelingen hebben bestaan noch geeft hij aan wat dan wèl de oorzaak
geweest kan zijn van de achteruitgang van de conditie van het linkerbeen van
X. Y heeft – naar hij zelf stelt – als buitenlandse arts X in behandeling
genomen. Van hem mag dan ook verwacht worden dat hij zijn verweer motiveert
en onderbouwt. Y kan gelet op het hiervoor overwogene niet volstaan met
slechts in algemene termen te verwijzen naar verklaringen die bij de politie
zijn afgelegd, waarin gesproken zou zijn over succesvolle behandelingen. De
rechtbank verwerpt derhalve het verweer van Y als zou hij zorgvuldig hebben
behandeld. Ten processe staat derhalve vast dat de behandelingen van X
onzorgvuldig jegens Y zijn geweest, waardoor X letsel heeft opgelopen aan
haar linker been.

4.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Y jegens X onrechtmatig heeft
gehandeld en dat hij aansprakelijk is voor de als gevolg van dat handelen aan
X toegebrachte schade. De vordering als vermeld onder 3.1. sub 1 is derhalve
toewijsbaar.

4.7. Met betrekking tot de schade heeft X allereerst gevorderd de medische
kosten, die reeds gemaakt zijn, waaronder kosten voor consulten bij de
psychiater alsmede kosten wegens opname in een herstellingsoord. Deze
materiële schade begroot zij tot op heden op een bedrag van ƒ 8406,63. Voor
de toekomstige materiële schade vordert zij een vergoeding nader op te maken
bij staat. Y heeft het causale verband tussen de gestelde schade en zijn –
thans vaststaande – onrechtmatige gedragingen betwist.

4.8. Y heeft op zichzelf niet betwist dat X (ook thans nog) de problemen
heeft die hiervoor in 2.5 zijn omschreven. X heeft naar het oordeel van de
rechtbank in voldoende mate aangetoond dat deze klachten hun oorzaak vinden
in de gebeurtenissen, waarbij X betrokken was. Het is een feit van algemene
bekendheid dat het op een dergelijke wijze moeten ondervinden van ontuchtige
handelingen als de onderhavige tot psychische klachten kan leiden. Die
klachten zijn in zijn algemeenheid ook niet te verhelpen zonder deskundige
begeleiding. De brief van het Riagg Utrecht d.d. 2-1-1993 maakt aannemelijk
dat het gestelde causale verband ook werkelijk bestaat. Aanwijzingen voor
andere oorzaken zijn niet te lezen in die brief.
Y heeft bovendien onvoldoende gesteld ter ontzenuwing van de bevindingen van
het Riagg. Zo al eerder seksueel misbruik een rol speelt in de huidige
geestesgesteldheid van X doet dat niet ter zake nu niet is gesteld of
gebleken dat die ervaringen ertoe hebben geleid dat zij thans aangewezen is
op psychotherapeutische bijstand. Het hersenletsel als gevolg van het ongeluk
in 1971 heeft niets te maken met de mogelijke geestesgesteldheid van X, zoals
Y overigens ook zelf van mening is, daar waar hij stelt dat zulks heeft
geleid tot verlamming. De verwijzing van X in dit verband naar het
ziektesyndroom, ook wel het Oedipuscomplex genoemd, doet in deze ook niet ter
zake. Ten processe staat vast dat X meerdere malen seksuele gemeenschap met Y
heeft gehad terwijl zij in staat van onmacht verkeerde. Dat is geen fantasie,
voortvloeiend uit een ziektebeeld, maar barre realiteit. X heeft voorts
onweersproken gesteld dat zij nog tenminste drie jaar in psychotherapie moet
blijven en voorts ook anderszins nog begeleid zal dienen te worden waarvoor
zij kosten zal moeten maken.

4.9. Nu Y voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen
terzake van de materiële schade en voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat
zij ook nog in de toekomst (materiële) schade zal leiden als gevolg van de
gebeurtenissen zal de rechtbank deze vorderingen toewijzen.

4.10. Bij de bepaling van de omvang van de immateriële schade dienen de aard
en de ernst van het lichamelijke en psychische letsel van X maatstaf te
vormen. Hetgeen hiervoor in 2.7. is beschreven door X – en onweersproken is
gebleven door Y – biedt een duidelijk en overtuigend beeld van het geestelijk
en lichamelijk letsel van X en de gevolgen daarvan voor X tot november 1994.
Voorts is op grond van diezelfde feiten en omstandigheden genoegzaam
aannemelijk dat X ook nadien geestelijke gevolgen heeft ondervonden en zal
ondervinden. De toekomstige lichamelijke gevolgen met betrekking tot haar
linkerbeen en/of rug – zijn niet uit de processtukken af te leiden. Naar het
oordeel van de rechtbank moet het huidige lichamelijk en het huidige en
toekomstige geestelijk letsel van X als zeer ernstig worden beschouwd. Door
toedoen van Y heeft X buitengewoon traumatiserende ervaringen opgedaan, die
hebben geleid en zullen leiden tot een hoge mate van gederfde levensvreugde.
De rechtbank stelt deze schade naar redelijkheid en billijkheid vast op ƒ 85
000. De rechtbank merkt op dat bij de bepaling van de hoogte van de
immateriële schade geen rekening is gehouden met de vraag of X ook na
november 1994 rolstoelafhankelijk is en zal blijven, en zo ja, in welke mate.
De immateriële schade die dat feit tot gevolg heeft is niet aanstonds vast te
stellen zodat de rechtbank voor dat deel van de vordering zal verwijzen naar
de schadestaatprocedure.

4.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank zal toewijzen
een bedrag van ƒ 85 000 terzake van immateriële schade onder aftrek van ƒ
5000 die reeds bij de uitspraak in kort geding is toegewezen.

4.12. Y zal in het als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in
de kosten van deze procedure. X heeft beslag gelegd, doch heeft niet
vergoeding van de kosten van het beslag gevorderd, zodat de rechtbank deze
kosten niet kan toewijzen. Daar (…) en toevoeging is verleend op basis van
de Wet Rechtsbijstand, zal de rechtbank toepassing geven aan artikel 57 b Rv
van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).

5. Beslissing

De rechtbank:

5.1. verklaart voor recht dat Y onrechtmatig jegens X heeft gehandeld;

5.2. veroordeelt Y tot betaling aan X van een bedrag van ƒ 8406,63
(achtduizendvierhonderdzes gulden en drieënzestig cent) te vermeerderen met
de wettelijke rente vanaf 18 maart 1994 tot aan de dag der algehele
voldoening;

5.3. veroordeelt Y, tot betaling aan X van een bedrag van ƒ 80 000
(tachtigduizend gulden) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 maart
1994 tot aan de dag der voldoening;

5.4. veroordeelt Y tot vergoeding van de materiële schade op te maken bij
staat en vereffenen volgens de wet;

5.5. veroordeelt Y tot vergoeding van de immateriële schade, voorzover dat
betreft de geestelijke gevolgen van rolstoelafhankelijkheid in de toekomst,
op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5.6 veroordeelt Y in de kosten van deze procedure aan de zijde van X
gevallen, tot op deze uitspraak begroot op ƒ 2602,97 aan verschotten en ƒ
3500 aan salaris van de procureur, op de voet van artikel 57b Rv te voldoen
aan de griffier van deze rechtbank;

5.7. verklaart de veroordelingen 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 en 5.6 uitvoerbaar bij
voorraad;

5.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr Breedveld-van Beeck Calkoen

Instantie: Kantonrechter Nijmegen, 6 december 1996

Instantie

Kantonrechter Nijmegen

Samenvatting


Voorafgaand aan het zwangerschapsverlof is afgesproken dat eiseres
ouderschapsverlof zou opnemen. Bij terugkomst op het werk wordt aan de vrouw
bericht dat zij wegens disfunctioneren uit haar functie is ontheven en dat
iemand anders deze functie reeds verrichtte. De vrouw protesteert tegen deze
gang van zaken. Door de werkgever wordt haar dezelfde functie maar op een
andere werkplek, in Oss, aangeboden. De vrouw weigert dit aanbod en vordert
thans tewerkstelling in haar eigen functie in Nijmegen.
De kantonrechter stelt vast dat volstrekt onvoldoende is gebleken dat de
vrouw niet goed functioneerde. De werkgever heeft zonder overleg met de vrouw
al een opvolger voor de functie aangetrokken en dit zonder enige
voorbereiding medegedeeld aan de vrouw. Deze handelswijze is in strijd met de
eisen van goed werknemerschap.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

Op de door de kantonrechter bepaalde wijze, dus bij dagvaarding, na daartoe
verkregen verlof op verkorte termijn, heeft eiseres gedaagde doen oproepen
tot het verkrijgen van de hieronder nader te omschrijven voorlopige
voorziening.
Op 22 november 1996 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van het
aldaar verhandelde zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Bij die
gelegenheid hebben beide partijen pleitnotities en producties doen
overleggen.
Het vonnis is bepaald op heden.

De voorgeschiedenis

Per 1 augustus is eiseres bij gedaagde in dienst getreden als ambulant
full-time verkoopster in gedaagdes filialen Nijmegen (centrum), Arnhem en
Tiel. Met ingang van 1 mei 1991 werd eiseres filiaalhoudster in opleiding. In
diezelfde maand werd zij aangesteld als filiaalhoudster in het filiaal
Arnhem-Kronenbrug. In maart 1995 werd eiseres vervolgens filiaalhoudster in
gedaagdes nieuwe filiaal Nijmegen-Dukenburg. Vanaf 3 mei 1996 tot 23
september 1996 heeft eiseres niet gewerkt wegens achtereenvolgens
zwangerschaps-, bevallings-, en vakantieverlof. Voorafgaand aan de
verlofperiode heeft eiseres aan gedaagde te kennen gegeven dat eiseres tevens
ouderschapsverlof wenste op te nemen en dat zij in verband daarmee gedurende
zes maanden na afloop van het verlof de wekelijkse arbeidstijd wenste
teruggebracht te zien tot 20 uur per week.
Bij brief van 9 april 1996 heeft gedaagde bevestigd de aanvraag voor
ouderschapsverlof te hebben ontvangen.
Vervolgens heeft gedaagde bij schrijven van 23 augustus 1996 ondermeer aan
eiseres geschreven:

`Hiermede bevestigen wij de afspraken die gemaakt zijn omtrent het
aangevraagde ouderschapsverlof. Het ouderschapsverlof zal op 4 september 1996
ingaan. Dit betekent dat je 20 uur per week werkzaam zult zijn als
filiaalhoudster in ons Amici-Mode voor de Vrouw te Nijmegen (Dukenburg)’.
(…)

`Op 4 maart 1997 zul je weer als full-time filiaalhoudster werkzaam zijn in
ons filiaal te Nijmegen (Dukenburg).’

Nadat eiseres op 24 september 1956 haar werkzaamheden had hervat kreeg zij
mondeling van haar (en gedaagdes) regiomanager te horen dat zij wegens
disfunctioneren met onmiddellijke ingang filiaalhoudster af was. Als zodanig
was reeds, althans werd onmiddellijk iemand anders aangesteld. Bij brief van
1 oktober 1996 heeft eiseres tegen de hiervoor omschreven handelwijze en
beslissing van gedaagde geprotesteerd. In daarop medio oktober 1996 tussen
partijen gevolgde gesprekken heeft gedaagde eiseres aangeboden eiseres over
te plaatsen naar gedaagdes filiaal te Oss, alwaar eiseres gedurende 20 uur
per week zou worden aangesteld in de functie van filiaalhoudster. Eiseres is
op dat aanbod niet ingegaan.

Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de zogenaamde Mitex C.A.O.

De vordering

Eiseres betwist dat zij niet naar behoren zou functioneren en is van oordeel
dat derhalve een deugdelijke grond ontbreekt voor de hierboven omschreven
jegens haar door gedaagde getroffen maatregel. Voorts ondermeer wijzend op de
reisafstand van Nijmegen (haar woonplaats) naar Oss en de omstandigheid dat
zij ouderschapsverlof geniet, vordert eiseres van de kantonrechter gedaagde
te gebieden eiseres te werk te stellen in het filiaal Amici-mode voor de
Vrouw te Nijmegen in haar functie van filiaalhoudster, een en ander op
straffe van een dwangsom van ƒ 500 per dag. Daarbij verwijt eiseres kennelijk
gedaagde te handelen in strijd met wat van een goede werkgever kan worden
verlangd.

De beoordeling

De kantonrechter kan eiseres volgen waar eiseres stelt dat het haar op 26
september 1996 mondeling medegedeelde voor haar als een donderslag bij
heldere hemel kwam.
Voorshands is niet, althans volstrekt onvoldoende, gebleken van
functioneringsgesprekken met bijbehorende verslagen op basis waarvan zou
kunnen worden geoordeeld dat eiseresses door gedaagde gepretendeerde
disfunctioneren tijdig en behoorlijk met eiseres is besproken. Voorts pleit
natuurlijk niet voor gedaagde dat intussen zonder enig overleg met gedaagde
al een opvolgster voor gedaagde was aangesteld of aangetrokken. Een
dergelijke handelwijze past een goed werkgever in geen enkel opzicht. In dat
verband verdient ook het losjes mededelen in een gesprek, zonder enige
schriftelijke voorbereiding of nazorg, van de voorgenomen maatregel aan
eiseres door gedaagde geen schoonheidsprijs.

Voorts moet voorshands als onvoldoende grond van de hand worden gewezen
gedaagdes verweer dat haar filiaal Dukenburg niet goed loopt. De in dat
verband door gedaagde geproduceerde cijfers onderbouwen dat verweer niet,
althans onvoldoende. Als dan voorts in aanmerking wordt genomen dat het hier
om een betrekkelijk recent nieuw geopend filiaal gaat en dat eiseres
gedurende een flink aantal maanden voor 24 september 1996 niet in dat filiaal
had gewerkt, dan valt al helemaal niet in te zien waarom een eventueel slecht
lopen te wijten zou zijn aan eiseres: dat stelt gedaagde wel, maar ook dat
blijkt nergens uit in ieder geval is het voordat eiseres met verlof ging
nimmer in die zin met haar besproken.

Evident is gelet op eiseresses hiervoor omschreven positie haar belang bij de
gevraagde voorziening. Wat gedaagde daar overigens nog tegenin brengt weegt
niet voldoende zwaar. In eiseresses oorspronkelijke positie als `verkoopster
in onze filialen Nijmegen, Arnhem en Tiel’, is in de loop der jaren wel
zoveel veranderd, dat gedaagde nu naar redelijkheid en billijkheid geen
beroep op die aanvankelijke arbeidsovereenkomst toekomt op basis daarvan naar
willekeur met eiseres te schuiven tussen verschillende filialen.
In dat verband verdient nog overweging dat eiseres destijds, mede gelet op
haar woonplaats, met graagte van Arnhem naar Nijmegen-Dukenburg is gegaan. De
C.A.O. biedt gedaagde in dit opzicht al evenmin soelaas. Natuurlijk is de
werknemer `verplicht, indien – in bijzondere gevallen – de werkgever hem
daartoe opdracht geeft, andere dan zijn gebruikelijke arbeid te verrichten’,
maar hier is toch echt wel iets meer aan de hand en wel een soort degradatie.
Dat wordt niet anders door gedaagdes aanbod eiseres in Oss als
filiaalhoudster te werk te stellen. Was dat aanbod nu meteen op 24 september
1996 gedaan, dan zou acceptatie door eiseres wellicht in de rede gelegen
hebben. Maar nu dat aanbod kennelijk tot stand is gekomen op grond van het
aanvankelijk blijkbaar niet door gedaagde verwachte verzet van de kant van
eiseres, behoeft eiseres daarop vooralsnog naar het oordeel van de
kantonrechter niet in te gaan:
met de desbetreffende bepaling in de C.A.O. kan niet bedoeld zijn een dermate
eenzijdige en voor de werknemer ongunstige wijziging in de arbeidsvoorwaarden
als gedaagde hier heeft getracht door te drukken.

Tenslotte zal gedaagdes kennelijk per 1 mei 1996 genomen beslissing om één
filiaalhouder voor zowel eiseresses filiaal als het filiaal `Heren’ te
Dukenburg wel, zoals gedaagde stelt, meert omzet en minder loonkosten’
opleveren en het kan wel zijn, zoals gedaagde bij brief van 30 oktober 1996
aan eiseres schrijft, dat de `eisen van goed ondernemerschap (…) met zich
mee (…) een filiaalhoudster in de gegeven zetting niet goed functioneert,
de ondernemer maatregelen moet kunnen nemen’, maar dat is allemaal
onvoldoende grond om eiseres als filiaalhoudster zomaar te wippen of te
verplaatsen als gedaagde zich blijkens het vorenoverwogene had voorgesteld:
naast goed ondernemerschap bestaat er ook nog zoiets als goed werkgeverschap
en gedaagde heeft niet getoond te beseffen wat er in die laatste hoedanigheid
van haar mag worden verwacht.

Aldus weigert gedaagde naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ten
onrechte eiseres weer aan het werk te laten gaan als door eiseres gevorderd;
gedaagdes verweren falen immers. Er zal dan ook toewijzing volgen van de
vordering als hieronder vermelden, waarbij naar het oordeel van de
kantonrechter binnen het petitum wordt gebleven. Gedaagde zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

De kantonrechter rechtdoende, bij wege van voorlopige voorziening;

Veroordeelt gedaagde om eiseres binnen twee dagen na de betekening van dit
vonnis te werk te stellen in het filiaal Amici-Mode voor de Vrouw te
Nijmegen-Dukenburg, in haar functie van filiaalhoudster en eiseres aldaar in
staat te stellen zodanig overeengekomen arbeid te verrichten, zulks op
straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 voor iedere dag dat gedaagde
weigerachtig blijft aan deze veroordeling te voldoen;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten aan de zijde van eiseres gevallen en
tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 731,94 waaronder ƒ 500 voor salaris
gemachtigde;

Wijst af hetgeen meer of anders gevorderd.
Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Rechters

Mr Misdorp

Instantie: Hof Amsterdam, 5 december 1996

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting


Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren. Bij de echtscheiding worden de
kinderen voorlopig aan de moeder toegewezen. De vader heeft de kinderen, die
bij hem waren in het kader van de voorlopige omgangsregeling, ontvoerd naar
Joegoslavië. De moeder heeft een van de kinderen teruggehaald. De rechter
kent aan de moeder het ouderlijk gezag toe over beide kinderen. De vader
heeft, nu hij de kinderen heeft ontvoerd, geen blijk gegeven van enig inzicht
in wat de belangen van kinderen eisen.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De vader is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1 mei 1996
van de rechtbank te Amsterdam, nummer 95.720F.

1.2. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 4 november 1996.

1.4. De vader en P zijn wel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen, maar wel
de raadsman van de vader.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen zijn op 25 maart 1984 in Z (Joegoslavië) gehuwd. Uit het
huwelijk zijn geboren P op 8 mei 1984 en I op 6 november 1987.

2.2. In geschil is de toewijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van de moeder de echtscheiding uit te spreken, haar te belasten met
het ouderlijk gezag over de kinderen, en het huurrecht van de echtelijke
woning te Amsterdam aan de (…)straat aan haar toe te wijzen.

De vader verzoekt de moeder alsnog in haar verzoek niet ontvankelijk te
verklaren, althans Joegoslavisch recht toe te passen en hem te belasten met
het ouderlijk gezag over I en P, althans met het ouderlijk gezag over P.

De moeder verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, althans
subsidiair onder toepassing van Joegoslavisch recht de echtscheiding uit te
spreken met handhaving van de door de rechtbank uitgesproken
nevenvoorzieningen.

De raad voor de kinderbescherming heeft tijdens de behandeling geadviseerd de
beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

2.3. Het volgende is gebleken.

Partijen hebben de Joegoslavische nationaliteit. Partijen zijn met de
kinderen in juni 1992 vanuit (voormalig) Joegoslavië naar Nederland gekomen;
zij hebben sinds 1995 een vluchtelingenstatus.

Bij beschikking van 22 november 1995 zijn de kinderen voorlopig aan de moeder
toevertrouwd en is een voorlopige omgangsregeling bepaald inhoudende dat de
kinderen wekelijks van zaterdag van 14.00 uur tot 19.00 uur omgang met de
vader hebben.

De moeder vormde tot 25 november 1995 met P en I een éénoudergezin. De vader
heeft de kinderen op 25 november 1995 in het kader van de voorlopige
omgangsregeling opgehaald en hen diezelfde dag naar Joegoslavië ontvoerd. De
moeder heeft op 28 november 1995 aangifte gedaan bij de regiopolitie
Amsterdam-Amstelland. Bij beslissing van 16 februari 1996 heeft de rechtbank
in Belgrado de beschikking van de rechtbank te Amsterdam van 22 november 1995
erkend, welke uitspraak in hoger beroep is bekrachtigd.

De moeder is op 24 februari 1996 naar haar vader in voormalig Joegoslavië
gegaan en is op 10 mei 1996 met I naar Nederland teruggekeerd. De moeder
vormt sindsdien met I een éénoudergezin. De moeder is van beroep schrijfster
en wenst met I in Nederland te blijven wonen; zij heeft op 30 juli 1996 de
Nederlandse nationaliteit aangevraagd.
De moeder heeft sinds mei 1996 één kaart van P ontvangen; zij heeft af en toe
telefonisch contact met P, maar P reageert niet op de door de moeder
regelmatig verstuurde brieven.
De moeder verwijt de vader P in negatieve zin ten opzichte van de moeder en I
te beïnvloeden. De moeder is van mening dat P zich in een loyaliteitsconflict
bevindt. Omdat de moeder door de vader niet in de gelegenheid is gesteld
gedurende haar verblijf in voormalig Joegoslavië met beide kinderen
tegelijkertijd omgang te hebben, is het haar niet gelukt om ook P mee naar
Nederland terug te nemen.

De vader vormt sinds 25 november 1995 met P en vormde over de periode van 25
november 1995 tot 10 mei 1996 met beide kinderen in voormalig Joegoslavië een
éénoudergezin.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. De vader heeft betoogd dat de rechtbank ten onrechte Nederlands recht
heeft toegepast. Hij heeft hiertoe aangevoerd dat Joegoslavisch recht behoort
te worden toegepast omdat dit het gemeenschappelijk nationaal recht van
partijen is, zij in voormalig Joegoslavië zijn gehuwd, de kinderen uit het
huwelijk aldaar zijn geboren, partijen naar Nederland zijn gekomen om
veiligheidsredenen en slechts kort woonachtig zijn geweest in Nederland. De
moeder heeft dit gemotiveerd betwist. Op grond van de feiten en
omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen bij de behandeling in
hoger beroep naar voren is gekomen, is voldoende aannemelijk geworden dat
thans voor de moeder een werkelijke maatschappelijke band met voormalig
Joegoslavië ontbreekt. Dit betekent dat op grond van het bepaalde in artikel
1 lid 1 aanhef en onder b lid 1 jo. lid 2 Wet Conflictenrecht Echtscheiding
de rechtbank terecht Nederlands recht heeft toegepast.

3.2. Gebleken is dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. Dit
brengt met zich dat geen grond aanwezig is voor voortzetting van het huwelijk
van partijen zodat de rechtbank terecht de echtscheiding heeft uitgesproken.

3.3. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en
van hetgeen hiervoor is overwogen, alsmede gelet op hetgeen tijdens de
behandeling in hoger beroep naar voren is gekomen, is aannemelijk dat het
ouderlijk gezag over P en I het best kan worden opgedragen aan de moeder.
Hierbij geldt met name dat het thans goed gaat met I en de vader, nu hij de
kinderen naar voormalig Joegoslavië heeft ontvoerd, geen blijk heeft gegeven
van enig inzicht in wat de belangen van de kinderen eisen. Er bestaat dan ook
geen aanleiding het ouderlijk gezag over P en I aan de vader op te dragen.

3.4. Nu de vader in voormalig Joegoslavië woont heeft de rechtbank terecht
bepaald dat de moeder huurster zal zijn van de voormalige echtelijke woning
aan de (…)straat te Amsterdam.

3.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. De beslissing

Het Hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.

Rechters

Mrs Torrenga, De Vreeze-Oostvogel, Meijer

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 5 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Een medewerker van de wederpartij, een bedrijf dat de makelaardij uitoefent,
weigerde mee te werken aan de verkoop van het huis van verzoeker. In de
woning van verzoeker stonden beelden, die volgens de medewerker zouden duiden
op afgoderij. Verzoeker stelt dat er sprake is van onderscheid op grond van
godsdienst of levensovertuiging.
De Commissie bepaalt dat er sprake is van direct onderscheid op grond van
godsdienst of levensovertuiging omdat de wederpartij rechtstreeks heeft
verwezen naar bedoelde godsdienst of levensovertuiging.
Een beroep op de uitzondering van artikel 7 lid 3 AWGB komt niet toe aan de
wederpartij.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 13 juni 1996 verzocht de heer (…) te Oegstgeest (hierna: verzoeker)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
(…) te Rijnsburg (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid heeft
gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna AWGB).
1.2. Verzoeker heeft de wederpartij, een bedrijf dat de makelaardij
uitoefent, verzocht te bemiddelen bij de verkoop van zijn woning. Een
medewerker van de wederpartij weigerde na het zien van de woning mee te
werken aan verkoop, omdat er Boeddha- en andere beelden in de woning stonden.
De medewerker achtte dit in strijd met zijn geloofsovertuiging. Verzoeker is
van oordeel dat de wederpartij hiermee onderscheid maakt op grond van
godsdienst of levensovertuiging.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 15 oktober 1996.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. P.J.M. van der Kuil (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (medewerker)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker is natuurgeneeskundig- en hypnotherapeut en houdt praktijk aan
huis. De wederpartij oefent de makelaardij uit.
3.2. In maart 1996 heeft verzoeker door bemiddeling van de wederpartij een
huis gekocht. Vervolgens heeft hij de wederpartij verzocht te bemiddelen bij
de verkoop van zijn oude woning.
Een medewerker van de wederpartij (hierna: de medewerker) heeft de woning
bezichtigd. Na het zien van de woning weigerde hij deze te verkopen. Het feit
dat in de woning beelden stonden, die naar de mening van de medewerker duiden
op afgoderij, druiste zozeer in tegen zijn christelijk geloof dat hij
weigerde de woning te verkopen.
3.3. Verzoeker heeft bij brief van 21 maart 1996 een klacht ingediend bij de
wederpartij naar aanleiding van deze weigering.
De directeur heeft vervolgens telefonisch contact opgenomen met verzoeker.
Tijdens dit gesprek zei hij dat hij niet had mogen verwachten dat de
medewerker het huis zou verkopen. Volgens de directeur zou dit hetzelfde zijn
als het verzoek aan een allochtone werknemer om het huis van een bekende
vertegenwoordiger van een extreem-rechts politieke partij te verkopen.
Evenmin zou hij mogen verwachten dat een veganist het huis van een slachter
zou verkopen.
De directeur heeft vervolgens bij brief van 26 maart 1996 zijn excuses
aangeboden. Hij stelt daarin dat, hoewel hij van mening is dat de wens van de
medewerker om de woning niet te verkopen vrij ver gaat, hij vindt deze wens
te moeten respecteren. Hij biedt zijn excuses aan voor het feit dat hij niet
op dat moment persoonlijk contact met verzoeker heeft gezocht en de diensten
van een van de andere medewerkers heeft aangeboden.
De medewerker heeft verzoeker bij brief van 28 maart 1996 meegedeeld dat het
niet zijn bedoeling was verzoeker te discrimineren en heeft zijn excuses
aangeboden.
3.4. Verzoeker heeft een klacht ingediend bij de Nederlandse Vereniging van
Makelaars welke op 23 september 1996 uitspraak heeft gedaan. Verzoeker is
hiertegen in beroep gegaan bij de Centrale Raad van Toezicht van genoemde
vereniging.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoeker stelt het volgende.
Het standpunt van de wederpartij dat geen sprake is van een overeenkomst om
te bemiddelen bij de verkoop van de woning dient te worden verworpen. De
opdracht was door de wederpartij aanvaard. Het ging om een totale opdracht
die zowel de aankoop van het nieuwe huis van verzoeker betrof als de verkoop
van het oude huis.
De medewerker heeft gesteld dat verzoeker zich bezig houdt met paranormale en
spirituele zaken en dat de woning vol staat met afgods-, Boeddhabeelden en
andere beelden die aan afgoderij doen denken. De medewerker heeft gezegd
niets persoonlijks tegen verzoeker te hebben. Omdat verzoeker echter volgens
de medewerker aan afgoderij zou doen, wilde hij met verzoeker geen zaken doen
op grond van zijn christelijke geloofsovertuiging. De medewerker stelde dat
in de Schrift staat dat verzoeker een bijgeloof aanhangt, hetgeen strijdt met
zijn overtuiging.
Verzoeker is gekwetst door de vergelijking die de wederpartij heeft gemaakt
van de verkoop van zijn huis met dat van een extreem-rechts politicus.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
Het contact met verzoeker is ontstaan bij de aan te kopen woning door
verzoeker. Bij de aankoop van een nieuw huis voor verzoeker trad de
medewerker die later de verkoop van het oude huis weigerde, op als
bemiddelaar. Toen de aankoop tot stand was gekomen, kwam de verkoop van de
woning van verzoeker ter sprake. Er zou een vrijblijvende waarde-indicatie
van de woning worden gegeven. Er was derhalve nog geen sprake van
wilsovereenstemming over bemiddeling bij de verkoop. De wederpartij denkt wel
dat aangeboden is de oude woning van verzoeker te verkopen.
Onmiddellijk na het incident heeft de medewerker bij de directeur gemeld dat
hij er moeite mee had om de woning van verzoeker te verkopen. Hij stelde dat
hij zich tijdens de waardebepaling zeer onprettig in de woning van verzoeker
had gevoeld en dat hij daardoor niet het nodige enthousiasme kon opbrengen.
Zijn christelijke geloofsovertuiging gaf daarbij de doorslag. De directeur
achtte het daarom niet verstandig om de woning door de medewerker te laten
verkopen. Aangezien de medewerker er tevens moeite mee had de opdracht aan
een collega over te dragen, is besloten de opdracht niet te accepteren.
De wederpartij betreurt de gang van zaken, maar betwist dat sprake is van
enige bedoeling tot discriminatie.
Hij stelt allereerst dat het bij discriminatie gaat om personen. In deze zaak
gaat het echter niet om de persoon van verzoeker maar om de inboedel. Als het
huis leeg was geweest, was er misschien geen probleem geweest.
De wederpartij stelt in de tweede plaats het volgende. Ook hij vindt dat het
weigeren van de verkoop van een huis aan bijvoorbeeld buitenlanders of
homoseksuelen niet mag worden getolereerd. De wederpartij heeft verzoeker
echter een aantal voorbeelden genoemd om uit te leggen dat bepaalde
omstandigheden aan een vertrouwensrelatie tussen de makelaar en de cliënt in
de weg kunnen staan. De vertrouwensrelatie hangt samen met het gevoel bij het
bezichtigen van de woning. Het gaat immers om het goed kunnen verkopen van
een product, waarvoor een voorwaarde is dat de betrokken medewerker achter
het product staat. Dit is ook in het belang van de cliënt.
De wederpartij erkent dat het voorbeeld met betrekking tot het moeten
verkopen door een allochtone medewerker van een woning aan een extreem-rechts
politicus ongelukkig is gekozen. Hij betreurt dat de zaak zo uit de hand is
gelopen en dat hij niet de gelegenheid heeft gekregen dit persoonlijk met
verzoeker uit te spreken.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid op
grond van godsdienst of levensovertuiging heeft gemaakt als bedoeld in de
AWGB door de weigering te bemiddelen bij de verkoop van een huis vanwege de
in dat huis aanwezige beelden die zouden duiden op afgoderij.
4.2. Voor deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van onder meer godsdienst of
levensovertuiging. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan onder meer godsdienst of levensovertuiging,
dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.
Artikel 7 lid 1 onderdeel a AWGB verbiedt onder meer het maken van
onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging bij het aanbieden
van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten terzake indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep
of bedrijf.
Artikel 7 lid 3 AWGB bepaalt onder meer dat het gestelde in artikel 7 lid 1
onderdeel a AWGB niet van toepassing is op eisen die gelet op het
privé-karakter van de omstandigheden waarop de rechtsverhouding ziet in
redelijkheid kunnen worden gesteld.
4.3. Ten aanzien van de vraag of sprake is van onderscheid tussen personen
als bedoeld in artikel 1 AWGB overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij stelt dat haar weigering om te bemiddelen zijn oorzaak vindt
in de inboedel van het huis van verzoeker en dat, indien het huis leeg was
geweest, er mogelijk geen probleem zou zijn geweest. Nu het handelen niet de
persoon van verzoeker betreft is de wederpartij van mening dat geen sprake
kan zijn van onderscheid zoals bedoeld in de AWGB.
De Commissie kan de wederpartij hierin niet volgen. Geconstateerd moet immers
worden dat de wederpartij een relatie heeft gelegd tussen de aanwezige
beelden en een godsdienst of levensovertuiging van verzoeker en dat
vervolgens geweigerd is te bemiddelen bij de verkoop van diens huis. Dit
leidt tot de conclusie dat het handelen van de wederpartij verzoeker treft en
derhalve sprake is van onderscheid tussen personen als bedoeld in artikel 1
AWGB.
4.4. Ten aanzien van de vraag of het bestreden handelen van de wederpartij
valt onder de reikwijdte van artikel 7 lid 1 AWGB overweegt de Commissie als
volgt.
Verzoeker stelt dat een overeenkomst tot stand is gekomen over de bemiddeling
door de wederpartij bij de verkoop van zijn woning. De wederpartij stelt dat
slechts een vrijblijvende waarde-indicatie was overeengekomen maar nog geen
wilsovereenstemming over de bemiddeling bij de verkoop. De Commissie stelt
vast dat partijen een verschillende lezing geven over de feitelijke gang van
zaken terzake. De Commissie constateert tevens -hetgeen door de wederpartij
ook niet wordt betwist- dat sprake is van een aanbod van de wederpartij om te
bemiddelen bij de verkoop van het huis van verzoeker, hetgeen een aanbod is
van een dienst in de uitoefening van een bedrijf zoals bedoeld in artikel 7
lid 1 onderdeel a AWGB. Dit leidt tot de conclusie dat het handelen van de
wederpartij onder de reikwijdte valt van genoemd wetsartikel.
4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij een verboden onderscheid op
grond van godsdienst of levensovertuiging heeft gemaakt, overweegt de
Commissie als volgt.
Vaststaat dat de wederpartij vanwege de aanwezige beelden een godsdienst of
levensovertuiging bij verzoeker veronderstelt, welke reden was voor de
weigering te bemiddelen bij de verkoop. Nu de wederpartij rechtstreeks heeft
verwezen naar bedoelde godsdienst of levensovertuiging is sprake van direct
onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging.
Direct onderscheid op grond van godsdienst of levensovertuiging bij het
aanbieden van diensten is verboden behoudens in de AWGB genoemde
uitzonderingen. Een dergelijke uitzondering is vervat in artikel 7 lid 3
AWGB.
Artikel 7 lid 3 AWGB betreft eisen die gelet op het privé-karakter van de
omstandigheden waarop de rechtsverhouding ziet in redelijkheid kunnen worden
gesteld. Blijkens de wetsgeschiedenis kan ook in de uitoefening van een
beroep of bedrijf de persoonlijke levenssfeer van de beroepsbeoefenaar of van
de ondernemer in het geding zijn (Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nummer 5,
pag. 22-23.). Vaststaat dat de medewerker op grond van zijn godsdienstige
overtuiging heeft geweigerd bij de verkoop te bemiddelen. Gesteld noch
gebleken is echter dat eenzelfde overtuiging ook bij de andere medewerkers
van de wederpartij bestond. Desondanks heeft de wederpartij nagelaten de
verkoopopdracht over te dragen aan een andere medewerker. Daargelaten de
vraag of de weigerende medewerker een beroep zou kunnen doen op zijn
persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 7 lid 3 AWGB, komt een beroep
op deze uitzondering in elk geval niet toe aan de wederpartij. Dit leidt tot
de conclusie dat de wederpartij bij het aanbod te bemiddelen bij de verkoop
van het huis jegens verzoeker direct onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst of levensovertuiging zonder dat een wettelijke uitzondering van
toepassing is op het verbod dit onderscheid te maken. De Commissie is
mitsdien van oordeel dat de wederpartij heeft gehandeld in strijd met AWGB.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Rijnsburg jegens de
heer (…) te Oegstgeest direct onderscheid op grond van godsdienst of
levensovertuiging heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 onderdeel a
van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet
heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter, dhr. mr. L.M. Moerings (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Middelburg, 4 december 1996

Instantie

Rechtbank Middelburg

Samenvatting


Appellante komt in hoger beroep van de uitspraak van de Kantonrechter
Terneuzen (RN 1997, nr. 655). Daarin werd een weduwnaarspensioenuitkering
toegewezen waarbij de, op grond van de pensioenregeling, fictief toegekende
pensioenjaren die gelegen zijn vóór 17 mei 1990 zijn inbegrepen. De rechtbank
oordeelt dat de begindatum van de (verder fictieve) pensioenopbouw wel
degelijk afhangt van de feitelijke datum van indiensttreding. Als gevolg
daarvan is de beperking van terugwerkende kracht uit Barber van toepassing.
De rechtbank vernietigt het vonnis onder toewijzing van een pensioenuitkering
waarbij voor de berekening 17 mei 1990 als begindatum van de opbouw zal
gelden.

Volledige tekst

1. Het procesverloop

in eerste aanleg:

Nadat de kantonrechter te Terneuzen aanvankelijk bij eindvonnis 5 oktober
1994, van oordeel dat de vorderingen van F niet betrekkelijk tot een
arbeidsovereenkomst waren, diens vorderingen had afgewezen, en deze rechtbank
bij vonnis d.d. 19 juli 1995 na appel door F bedoeld vonnis van de
kantonrechter had vernietigd en de zaak had terugverwezen naar de
kantonrechter te Terneuzen om haar in de stand waarin zij zich op dat moment
bevond verder af te doen, heeft de kantonrechter, nadat partijen bij akte de
processtukken (ook die in dat hoger beroep) hadden overgelegd, op 31 januari
1996 eindvonnis gewezen.
In dit eindvonnis heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat F recht
heeft op een weduwnaarspensioen van Fermont Assurantiën veroordeeld aan F
weduwnaarspensioen te betalen vanaf de datum van overlijden van zijn
echtgenote, op dezelfde wijze en grondslagen berekend als het
weduwenpensioen, met veroordeling voorts van Fermont Assurantiën tot betaling
van wettelijke rente over de reeds verschenen pensioentermijnen en in de
kosten van het geding.

in hoger beroep

Fermont Assurantiën is van het vonnis van 31 januari 1996 in hoger beroep
gekomen bij dagvaarding d.d. 21 april 1996.
Bij memorie van grieven heeft zij tegen dit vonnis drie grieven ontwikkeld,
en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis van de kantonrechter met
niet-ontvankelijkverklaring van F in zijn vorderingen althans hem die
vorderingen te ontzeggen waarbij, aldus Fermont Assurantiën, kan worden
verstaan dat F in aanmerking is en wordt gebracht voor nabestaandenpensioen
waarvan de omvang wordt bepaald door het pensioenreglement van Fermont
Assurantiën B.V., waarbij de tijdvakken van arbeid van mevrouw F tot 17 mei
1990 buiten beschouwing (mogen) worden gelaten, althans de rechtbank zodanige
andere beslissing neemt welke recht doet aan het door Fermont Assurantiën
ingenomen standpunt als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te
behoren, met veroordeling van F in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft F de grieven weersproken en geconcludeerd tot
bevestiging van het vonnis van de kantonrechter van 31 januari 1996 met
veroordeling van Fermont Assurantiën in de proceskosten van deze procedure in
`alle’ instanties.

Tenslotte heeft Fermont Assurantiën nog een akte genomen, waarbij zij een
productie heeft overgelegd.

2. De eerste grief en de beoordeling daarvan

2.1. De eerste grief richt zich tegen de rechtsoverwegingen 3.3.1, 3.3.2, en
3.3.3 van het vonnis van de kantonrechter en de op die rechtsoverwegingen
gebaseerde beslissing van de kantonrechter om de periode van het
dienstverband van mevrouw F van vóór 17 mei 1990 bij het berekenen van het
nabestaandenpensioen van F niet buiten beschouwing te laten.

2.2. In de voornoemde overwegingen wijst de kantonrechter de stelling van het
assurantiekantoor, inhoudende dat de hoogte van haar weduwnaarspensioen wel
degelijk afhankelijk is van de voorafgaande tijdvakken van arbeid, af, dit
gelet op artikel 5 lid 2 van het pensioenreglement van het assurantiekantoor
en mede gelet op rechtsoverweging 59 van het Coloroll-arrest van het Europese
Hof.

2.3. Voornoemd artikel 5 lid 2 luidt als volgt: `Het weduwenpensioen bedraagt
70% van het volgens de leden 2 en 3 van artikel 4 berekende oudedagspensioen
dat de gewezen deelnemer genoot dan wel dat de deelnemer op de ingangsdatum
van het oudedagspensioen – bij ongewijzigde voortzetting van de verzekering –
zou zijn gaan genieten’. Bedoeld lid 2 van artikel 4 luidt als volgt: `Het
jaarlijkse levenslange oudedagspensioen is gelijk aan 1 3/4% van de
pensioengrondslag van de deelnemer op de datum van opneming, vermenigvuldigd
met het aantal pensioenjaren van de deelnemer. Voor de in lid 1 sub a
bedoelde deelnemers dient het aldus berekende oudedagspensioen, alsmede de
overeenkomstig lid 3 berekende verhogingen, respectievelijk verlagingen,
vermenigvuldigd te worden met 40/37′.
De term pensioenjaren wordt in artikel 3 lid 2 van het reglement als volgt
gedefinieerd:
De pensioenjaren zijn de jaren gelegen tussen de datum genoemd in het bewijs
van deelnemerschap en de ingangsdatum van het oudedagspensioen’.

2.4. De rechtbank deelt niet het oordeel van de kantonrechter, dat
rechtsoverweging 59 van het Coloroll-arrest ertoe leidt dat de periode van
het dienstverband van mw. F gelegen vóór 17 mei 1990 door het
assurantiekantoor bij de berekening van het aan dhr. F toe te kennen
nabestaandenpensioen ten onrechte buiten beschouwing is gelaten.

Bedoelde rechtsoverweging 59 maakt deel uit van het antwoord van het Hof op
het vijfde onderdeel van de tweede vraag die in dat arrest door het Hof wordt
beantwoord.
Deze tweede vraag heeft betrekking op de precieze strekking van punt 5 van
het dictum van het Barber-arrest van 17 mei 1990; dit punt 5 bepaalt dat –
behoudens een in het verband van de onderhavige procedure irrelevante
uitzondering – op de rechtstreekse werking van artikel 119 van het EG-verdrag
geen beroep kan worden gedaan om aanspraak te maken op een pensioen vanaf een
tijdstip gelegen vóór de datum van dit arrest; in dit verband wordt door de
vraagsteller, het High Court of Justice of England and Wales, Chancery
Division, aan het Hof de vraag voorgelegd of de beginselen van uitleg van dit
punt 5 ook gelden voor uitkeringen die niet afhankelijk zijn van de duur van
het daadwerkelijke tijdvak van arbeid dat relevant is voor de
pensioenregeling. Het antwoord dat het Hof geeft moet derhalve worden bezien
tegen de achtergrond van deze vraagstelling.

In rechtsoverweging 47 van het Coloroll-arrest overweegt het Hof, dat met
betrekking tot bedrijfspensioenen slechts een beroep op gelijkheid van
behandeling kan worden gedaan `wanneer het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het arrest – 17 mei 1990 –
vervulde tijdvakken van arbeid’ (behoudens eerdergenoemde in casu irrelevante
uitzondering).

Nadat vervolgens het Hof in rechtsoverweging 54 van het Coloroll-arrest heeft
beslist dat voornoemde beperking niet alleen (zoals al was beslist in het
Barber-arrest) geldt voor ouderdomspensioenen maar ook voor
overlevingspensioenen, overweegt het in rechtsoverweging 55: `Gelet op het
feit dat een overlevingspensioen een voordeel is dat zijn oorsprong vindt in
de aansluiting van de echtgenoot van de overlevende bij de
bedrijfspensioenregeling, zodat die overlevende het pensioen verkrijgt in het
kader van de arbeidsverhouding tussen de werkgever en die echtgenoot, alsmede
op het feit dat die regeling wordt gefinancierd door bijdragen die deze
echtgenoot gedurende zijn beroepsleven heeft betaald, kan een overlevende op
dat gebied slechts gelijke behandeling eisen voor tijdvakken van arbeid na 17
mei 1990′.

De rechtsoverweging 59, waarop de kantonrechter zijn oordeel heeft gebaseerd,
heeft – uitsluitend – betrekking op uitkeringen `die niet afhankelijk zijn
van de duur van het daadwerkelijke tijdvak van arbeid’ (r.o. 57), waarbij als
voorbeeld wordt genoemd de betaling van een uitkering ineens in geval van
overlijden van een werknemer die op het moment van overlijden nog in dienst
is.

Het Hof komt na haar overwegingen tot – onder meer – de volgende verklaringen
voor recht:

`7) De beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber geldt ook
voor overlevingspensioenen, en derhalve kan op dit gebied slechts gelijkheid
van behandeling worden geëist ten aanzien van tijdvakken van arbeid na 17 mei
1990.

8) Voor uitkeringen die geen verband houden met de duur van het
daadwerkelijke tijdvak van arbeid, geldt de beperking in de tijd van de
werking van het arrest Barber slechts, indien het verzekerde feit zich vóór
17 mei 1990 heeft voorgedaan’.

2.5. Waar het in dit geding kort gezegd om gaat, is of het aan F toekomende
pensioen valt onder de verklaring voor recht ad 7 van het Coloroll-arrest
zoals onder 2.4 aan het slot aangehaald, of onder de verklaring voor recht ad
8, terwijl dit pensioen noch een overlevingspensioen is als bedoeld ad 7,
noch een uitkering ineens (waarop de verklaring voor recht ad 8 immers
betrekking heeft).

2.6. Bij de interpretatie van voornoemd arrest moet worden bedacht dat het
uitdrukkelijk een desgevraagde nadere uitleg is van de desbetreffende
overwegingen in het Barber-arrest inzake de `werking van dit arrest in de
tijd’. Het Hof overweegt in r.o. 43 van het Barber-arrest dat de lidstaten en
de belanghebbende kringen – onder welke laatstgenoemden in dit verband valt
te rekenen het assurantiekantoor – rederlijkerwijs mochten aannemen, dat
artikel 119 niet van toepassing was op pensioenen uit hoofde van een
vervangende regeling en dat uitzonderingen op het beginsel van gelijkheid van
mannelijke en vrouwelijke deelnemers op dit gebied geoorloofd bleven, waarna
het Hof in rechtsoverweging 44 vervolgt: `Onder deze omstandigheden verzetten
dwingende overwegingen van rechtszekerheid zich ertegen, dat rechtssituaties
waarvan alle gevolgen in het verleden zijn uitgewerkt, weer in geding worden
gebracht, daar in dergelijke gevallen het financiële evenwicht van een aantal
vervangende pensioenregelingen met terugwerkende kracht verstoord zou kunnen
worden’.

2.7. Gelet op laatstgenoemde overweging van het Hof moet er bij de uitleg van
deze arresten van worden uitgegaan dat het Hof de pensioenuitkerende
instanties heeft willen behoeden voor het moeten doen van uitkeringen
gerelateerd aan tijdvakken voorafgaande aan het Barber-arrest, waarin
genoemde uitkerende instanties immers geen rekening hebben gehouden en hebben
hoeven houden met verplichtingen die thans voortvloeien uit het Barber-arrest
en ten aanzien van welke uitkeringen er ook geen sprake is geweest van
(mede-)financiering door (de echtgenoot van) de rechthebbende op de
uitkering.

Dit strookt ook met het Barber-protocol bij het Verdrag van Maastricht,
waarin wordt beslist dat uitkeringen uit hoofde van een ondernemings- of
sectoriële regeling inzake sociale zekerheid niet als beloning in de zin van
artikel 119 EG-Verdrag worden beschouwd `indien en voor zover zij kunnen
worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid vóór 17 mei 1990′.

2.8. Hoewel een overlevendenpensioen als dat van het assurantiekantoor in
zoverre een risico-karakter heeft dat het (net zoals overigens het (fictieve)
ouderdomspensioen waarvan het is afgeleid) onafhankelijk is van het
toekomstige tijdvak van arbeid – dat wordt immers bepaald door een
gefixeerde pensioendatum, ook al wordt deze pensioendatum feitelijk niet
gehaald -, dat neemt niet weg dat (evenzeer zoals bij het ouderdomspensioen
de begindatum van dit pensioen wordt bepaald door de feitelijke
indiensttreding van de werknemer van wiens ouderdomspensioen dit
overlevendenpensioen is afgeleid. Blijkens de artikelen 3 en 4 van het
pensioenreglement van het assurantiekantoor is het pensioen immers
rechtstreeks afgeleid van de pensioenjaren van rechthebbende (c.q. diens
partner).
Het is duidelijk dat het afdekken van de financiële risico’s van dit soort
pensioenen duurder is naarmate deze pensioenen hoger zijn, dus wanneer zij
betrekking hebben op een langere arbeidsduur c.q. fictieve arbeidsduur.

Blijkens het Barber-arrest mag van een pensioenbetaler als het
assurantiekantoor niet worden verlangd dat hij alsnog het risico afdekt voor
zover dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de datum van dit
arrest, 17 mei 1990. Niet kan immers gezegd worden dat het
overlevingspensioen voor F – in de bewoordingen van het Coloroll-arrest, r.o.
57 en 59 – `niet afhankelijk (is) van de duur van het daadwerkelijke tijdvak
van arbeid’ van mevrouw F. Het is daarvan immers in ieder geval afhankelijk
voor zover het gaat om het begintijdstip van waaraf het pensioen wordt
berekend.

2.9. Gelet op het onder 2.7. en 2.8. overwogene moet de vordering van F
worden afgewezen voor zover deze gebaseerd is op pensioenjaren van mw F
verstreken vóór 17 mei 1990.
Het vonnis van de kantonrechter kan wat dit betreft dan ook geen stand
houden; F heeft recht op een nabestaandenpensioen overeenkomstig de
pensioenjaren van mevrouw F gerekend vanaf 17 mei 1990 tot aan haar fictieve
pensioendatum (te weten de datum waarop mevrouw F 65 jaar zou zijn geworden).

2.10. De eerste grief is derhalve gegrond.

3. De tweede grief en de beoordeling daarvan
3.1. De tweede grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter in
paragraaf 3.6 van diens vonnis, volgens welke het assurantiekantoor als in
het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding moet worden
verwezen, behoudens voor zover het gaat om de kosten in het (eerste) hoger
beroep (waaromtrent de rechtbank immers al had beslist dat deze kosten van
hoger beroep zouden worden gecompenseerd).

3.2. De thans gegeven beslissing van de rechtbank houdt het midden tussen de
oorspronkelijke eis van F en het oorspronkelijke – en dan nog slechts
subsidiaire – standpunt van het assurantiekantoor, inhoudende dat F ten
hoogste recht had op een weduwnaarspensioen van ƒ 314,66. Gelet hierop, en
mede gelet op het feit dat tijdens het geding door het Europese Hof nadere
uitspraken zijn gedaan die voor partijen niet zonder meer voorzienbaar waren
toen zij hun aanvankelijke stellingen innamen, zal de rechtbank de kosten in
eerste aanleg compenseren.

Ook deze grief is derhalve gegrond.

4. De derde grief en de beoordeling daarvan
4.1. De derde grief betreft hetgeen de kantonrechter in zijn vonnis heeft
toegewezen, voor zover die toewijzing althans uitstijgt boven hetgeen het
assurantiekantoor verschuldigd is op basis van het standpunt dat de periode
van het dienstverband tot 17 mei 1990 bij het berekenen van het
nabestaandenpensioen van F buiten beschouwing dient te worden gelaten.

4.2. zoals uit het onder 2 overwogene volgt is ook deze derde grief – voor
zover zij zelfstandige betekenis heeft – gegrond.

5. De proceskosten in dit hoger beroep

F dient als in het ongelijk gestelde partij te worden beschouwd, zodat hij
zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. De beslissing

De rechtbank:

– vernietigt het vonnis van de kantonrechter ter Terneuzen van 31 januari
1996;

en opnieuw rechtdoende:

– verklaart voor recht dat F recht heeft op een weduwnaarspensioen, te
berekenen overeenkomstig artikel 5 in verbinding met artikel 4 van het
pensioenreglement van Fermont Assurantiën, waarbij het aantal pensioenjaren
wordt bepaald door als begindatum 17 mei 1990 te nemen en als einddatum de
dag waarop mevrouw F 65 jaar zou zijn geworden;

– veroordeelt Fermont Assurantiën tot betaling aan F van dit aldus berekende
weduwnaarspensioen vanaf de datum van het overlijden van diens echtgenote,
voor het overige berekend op dezelfde wijze en met dezelfde grondslagen als
het conform dit reglement te verlenen weduwenpensioen;

– veroordeelt Fermont Assurantiën voorts om de wettelijke rente te betalen
over de vóór de dag van dagvaarding in eerste aanleg, 2 augustus 1993,
verschenen pensioentermijnen vanaf 2 augustus 1993, alsook over de nadien
verschenen en nog te verschijnen pensioentermijnen vanaf de respectieve
vervaldagen, alles tot de dag van algehele voldoening van deze achterstallige
termijnen;

– compenseert de kosten in dit geding in eerste aanleg;

– veroordeelt F in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van Fermont Assurantiën begroot op ƒ 497,55 voor
verschotten en ƒ 710 voor salaris procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

Deze uitspraak vormt het hoger beroep van de beslissing van de Kantonrechter
Terneuzen van 31 januari 1996 (RN 1997, 655). De centrale rechtsvraag betreft
de toepasselijkheid van de de beperking in de tijd aan de werking van het
Barber-arrest op de verkrijging van een weduwnaarspensioen. De casus wijkt af
van de Ten Oever-zaak (RN 1993, 360) omdat mevrouw Ten Oever vóór 17 mei 1990
was overleden waardoor de vordering te laat was ingesteld. Mevrouw Fermont is
na 17 mei 1990 overleden waardoor de heer Fermont de vordering op tijd heeft
ingesteld. De rechtsvraag is evenwel hoe het pensioen berekend dient te
worden. Fermont stelt zich op het standpunt dat het weduwenpensioen in het
pensioenreglement als referentie dient voor de aanspraak op
weduwnaarspensioen. De werkgever erkent de aanspraak, maar meent op grond van
Barber dat de tijdvakken van arbeid gelegen voor 17 mei 1990 buiten
beschouwing dienen te blijven bij de berekening van het pensioen.
De zaak spitst zich toe op de toepasselijkheid van het Coloroll-arrest van
het HvJ EG (RN 1995, 455). Hierin overwoog het Hof onder meer dat voor
pensioenuitkeringen die niet afhankelijk zijn van de duur van daadwerkelijke
tijdvakken van arbeid maar slechts van het bestaan van een
arbeidsovereenkomst, de beperking in de tijd uit Barber slechts geldt voor de
gevallen waarin het verzekerde feit (in casu het overlijden van de werknemer)
zich heeft voorgedaan voor 17 mei 1990. `Na die datum moeten dergelijke
uitkeringen worden toegekend met inachtneming van het beginsel van gelijke
behandeling zonder dat een onderscheid behoeft te worden gemaakt tussen
tijdvakken van arbeid voor het Barber-arrest en tijdvakken van arbeid na dat
arrest’ (r.o. 59). De vraag is dus of de nabestaandenpensioenuitkering in
casu inderdaad onafhankelijk is van tijdvakken van feitelijk verrichte
arbeid. Gezien het pensioenreglement, blijkt de duur van de verrichte arbeid
in zoverre irrelevant dat het nabestaandenpensioen wordt berekend alsof de
(inmiddels overleden) werknemer tot zijn of haar pensioengerechtigde leeftijd
in dienst zou zijn geweest of gebleven. Er wordt derhalve een fictieve opbouw
toegekend. Evenwel blijkt voor de aanvang van deze opbouw wel de
daadwerkelijke datum van indiensttreding van belang. Indien bijvoorbeeld met
dertig jaar in dienst wordt getreden, wordt bij overlijden een opbouw van 35
jaar gerealiseerd. Is men echter pas op vijftig jarige leeftijd ingetreden
dan zijn bij overlijden vijftien pensioenjaren verzekerd.

In eerste aanleg oordeelde de kantonrechter dat het aantal pensioenjaren als
grondslag voor de berekening van nabestaandenpensioen vanaf het jaar van
indiensttreding steeds gelijk blijft en dus onafhankelijk is van de duur van
feitelijk verrichte arbeid. Het feit dat het aantal fictieve pensioenjaren
per werknemer kan verschillen doet daar niet aan af, aldus de kantonrechter.
Op grond van Coloroll wordt een volledig weduwnaarspensioen toegewezen, mede
berekend over de tijdvakken van arbeid gelegen voor 17 mei 1990. De rechtbank
blijkt daar anders over te denken. Op grond van het feit dat de opbouw van de
pensioenuitkering in ieder geval voor wat betreft het beginpunt afhankelijk
is van het tijdvak van daadwerkelijke arbeid, kan Coloroll geen toepassing
vinden. Bovendien kan van de werkgever, aldus de rechtbank, niet verwacht
worden dat hij alsnog het risico afdekt voorzover dat betrekking heeft op de
periode voor 17 mei 1990. Hierin laat de rechter meespelen dat de
Barber-beperking door het HvJ EG is beargumenteerd op grond van de
rechtszekerheid. De werkgever heeft en hoefde geen rekening te houden met
verplichtingen gerelateerd aan de tijdsperiode voor Barber, waarover geen
risico is afgedekt en ook geen (mede)financiering is geweest door de
werknemer. Kortom, waar de kantonrechter het risicokarakter van het
nabestaandenpensioen voorrang geeft, geeft de rechtbank de voorkeur aan het
opbouwkarakter en de financiële gevolgen daarvan voor de werkgever omdat geen
rekening is gehouden met verplichtingen over tijdvakken van arbeid voor 17
mei 1990.
Voor beide is wat te zeggen omdat het nabestaandenpensioen nu eenmaal beide
aspecten in zich draagt. Er wordt wel gesteld dat het opbouwkarakter in het
nabestaandenpensioen doorslaggevend is, omdat de berekening ervan, zoals ook
hier, veelal gerelateerd is aan het ouderdomspensioen dat een onmiskenbaar
opbouwkarakter kent en het bij waardeoverdracht meegenomen kan worden, wat
eveneens op opbouw wijst. Op basis hiervan zou men vrede kunnen hebben met
een oordeel van de rechtbank dat op deze punten zou wijzen en daarom de
toepassing van Coloroll zou uitsluiten. De motivering die de rechtbank geeft,
roept echter juist weer twijfels op. Veel nadruk wordt gelegd op het feit dat
de beperkte pensioenuitkering, overeenkomstig Barber, gerechtvaardigd wordt
door het feit dat pensioenfondsen geen rekening konden houden met
verplichtingen die thans uit Barber voortvloeien en waarvoor ook geen premies
zijn betaald door de werknemer (r.o. 2.7). Dit gaat terug op de bescherming
van het financieel evenwicht van het fonds. Maar hier wreekt zich nu juist
weer het risicokarakter van de nabestaandenpensioenverzekering. Het fonds
moet primair een overlijdensrisico afdekken waarbij het fonds, in
tegenstelling tot wat de rechtbank meent, in dit geval niet mag vertrouwen op
medefinanciering door de werknemer. Immers, voor hetzelfde geld overlijdt een
werknemer na slechts één jaar premie afgedragen te hebben, terwijl ook dan
een volledig nabestaandenpensioen moet worden uitgekeerd volgens het
pensioenreglement. Dit soort van (financieel) risico is inherent aan het
nabestaandenpensioen en dit argument alleen rechtvaardigt derhalve dan ook
geen onderscheid tussen periodes voor en na 17 mei 1990. Alleen wanneer het
fonds niet in staat is geweest dit risico af te dekken, is bescherming
gerechtvaardigd. Na 17 mei 1990 wordt het fonds geacht bekend te zijn met het
feit dat het overlijdensrisico van mevrouw Fermont, toen nog in leven,
afgedekt diende te worden. Aangenomen mag worden dat dit ook daadwerkelijk
gebeurd is. Weliswaar zal de getroff

en dekking niet geheel toereikend zijn indien ook de jaren voor 1990
meegenomen moeten worden in de berekening, maar ik betwijfel of het hier om
grote bedragen gaat.
Opvallend is nog dat uit het vonnis van de Kantonrechter Terneuzen is op te
maken dat bij de werkgever per 1 januari 1989 een weduwnaarspensioen is
geïntroduceerd. Voorzover uit de weergave door de Rechtbank Middelburg is op
te maken, wordt hieraan niet gerefereerd door geïntimeerde. Men kan toch
staande houden dat als de werkgever uit eigen beweging vóór 17 mei 1990
gelijke behandeling doorvoert in de uitkeringen, deze vervolgens geen
gerechtvaardigd vertrouwen kan ontlenen aan het feit dat vóór Barber geen
plicht tot gelijke behandeling bij pensioenuitkeringen bestaat. Indien men
dit erkent, zou voor de berekening van het pensioen tenminste ook het tijdvak
van 1 januari 1989 tot 17 mei 1990 meegenomen moeten worden. Er is echter een
complicerende factor omdat mevrouw Fermont in 1989 een keuzerecht werd
gegeven om het oude reglement (zonder weduwnaarspensioen, maar met een lagere
pensioenleeftijd) voort te zetten, waarvoor zij inderdaad geopteerd heeft.
Evenwel was in eerste aanleg al beslist, en als zodanig ook erkend door de
werkgever, dat deze keuze buiten beschouwing moet blijven omdat zij in
zichzelf een ongelijke behandeling vormt, of anders in strijd komt met het
dwingend recht van artikel 119 EEG-verdrag. Daaruit vloeit voort, en dit
wordt door de rechtbank overgenomen, dat de heer Fermont in beginsel
aanspraak mag maken op een weduwnaarspensioen. Maar volgt daaruit dan niet
tevens dat voor de berekening van het pensioen het tijdvak van arbeid start
op 1 januari 1989? Dit zou slechts anders zijn indien gehonoreerd zou worden
dat pas vanaf 17 mei 1990 met recht beroep mag worden gedaan op de
irrelevantie van de door mevrouw Fermont gemaakte keuze, omdat vóór deze tijd
geen plicht tot gelijke behandeling in de uitkeringen bestaat. Dat laatste
lijkt mij echter minder juist, indien het zo zou zijn dat de keuze in
arbeidsvoorwaarden waarbij uit twee kwaden moest worden gekozen (óf geen
weduwnaarspensioen, óf een verhoogde pensioenleeftijd) alleen aan vrouwen
werd voorgelegd. Dit zou nietigheid kunnen oplevere

n vanwege strijd met de, reeds sinds 1976 geldende, verplichtingen van
richtlijn 76/207/EG.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Meulenbroek, Begheyn, Van Dijk

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 4 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is ongehuwd en woont samen met zijn eveneens ongehuwde vriendin.
Sinds 1 juli 1994 kunnen nog in actieve dienst zijnde werknemers, die
ongehuwd samenwonen, voor een nabestaandenpensioen in aanmerking komen door
zich te laten registreren. Verzoeker is gepensioneerd en stelt dat de
wederpartij, het pensioenfonds, onderscheid maakt naar burgerlijke staat nu
hij niet in aanmerking komt voor een nabestaandenpensioen.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van direct onderscheid op grond
van burgerlijke staat omdat de wederpartij niet rechtstreeks verwijst naar de
burgerlijke staat van verzoeker.
Indien in deze zaak tot een vermoeden van indirect onderscheid zou kunnen
worden geconcludeerd, dan is vanwege de genoemde wettelijke uitzondering van
artikel 5 lid 6 AWGB niet in strijd gehandeld met de wetgeving gelijke
behandeling.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 17 mei 1996 verzocht de heer (…) te Uden (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen (hierna: de wederpartij)
jegens hem onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene Wet Gelijke
Behandeling (hierna: AWGB).
1.2. Verzoeker is ongehuwd en woont samen met zijn eveneens ongehuwde
vriendin. Tot 1 juli 1994 kwamen van de bij de wederpartij aangesloten
werknemers alleen de gehuwden in aanmerking voor een nabestaandenpensioen.
Sinds deze datum kunnen nog in actieve dienst zijnde werknemers, die ongehuwd
samenwonen, voor een nabestaandenpensioen in aanmerking komen door zich te
laten registreren. Verzoeker was op voornoemde datum reeds gepensioneerd en
komt om die reden niet voor een nabestaandenpensioen in aanmerking. Verzoeker
is van oordeel dat de wederpartij hiermee in strijd handelt met het bepaalde
in de AWGB.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunt ieder eenmaal schriftelijk toegelicht.
Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 15 oktober 1996. De wederpartij is niet op
deze uitnodiging ingegaan.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker is weduwnaar en woont sinds 1984 samen met zijn vriendin die
eveneens weduwe is. In 1985 hebben zij een notariële samenlevingsovereenkomst
gesloten. Verzoeker valt onder de pensioenregeling die wordt uitgevoerd door
de wederpartij.
Op 1 september 1989 heeft hij de 65-jarige leeftijd bereikt.
3.2. Op grond van de pensioenregeling -zoals deze aanvankelijk gold- had de
nabestaande van een ambtenaar, gewezen ambtenaar of gepensioneerd ambtenaar
recht op nabestaandenpensioen. Onder nabestaande moest op grond van deze
regeling worden verstaan de man of vrouw met wie de overleden ambtenaar
gehuwd was op de dag van overlijden. Geen recht op nabestaandenpensioen
bestond bij een huwelijk dat was gesloten na de datum van ontslag van de
ambtenaar. Wel waren enkele uitzonderingen van toepassing, maar steeds gold
als voorwaarde dat het huwelijk was gesloten voordat de echtgenoot de
leeftijd van 65 jaar had bereikt.
3.3. Ongehuwd samenwonenden konden op grond van deze regeling niet in
aanmerking komen voor aanspraak op een nabestaandenpensioen. In het
arbeidsvoorwaardenoverleg binnen de overheidssector is evenwel in mei 1994
overeengekomen de nabestaandenvoorzieningen uit te breiden tot
niet-huwelijkse relaties. Daartoe is een regeling vastgelegd in de Algemene
burgerlijke pensioenwet, welke met ingang van 28 december 1995 in werking is
getreden en terugwerkt tot 1 juli 1994. De Algemene burgerlijke pensioenwet
is vervolgens met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken. Op die datum is het
Pensioen-reglement van de Stichting Pensioenfonds ABP in werking getreden.
Voorwaarde voor uitkering van een nabestaandenpensioen op grond van deze
nieuwe regeling is, dat de partner bij de wederpartij is geregistreerd. Deze
registratie is onder bepaalde voorwaarden mogelijk vanaf 1 juli 1994.
3.4. Op 26 juli 1994 heeft verzoeker zijn partnerrelatie aangemeld bij de
wederpartij. De wederpartij stelt dat aanmelding niet mogelijk was, onder
meer omdat de partnerrelatie moet worden aangemeld voordat degene die de
aanmelding doet de 65-jarige leeftijd heeft bereikt.
De wederpartij heeft verzoeker bij brief van 3 oktober 1994 meegedeeld, dat
hij niet voldeed aan onder andere deze voorwaarde voor de aanmelding van de
partnerrelatie. Tevens is verzoeker meegedeeld, dat een definitieve
beslissing naar aanleiding van het verzoek pas genomen kon worden nadat het
nabestaandenpensioen voor ongehuwde partners officieel in de ABP-wet zou zijn
opgenomen.
Bij brief van 18 maart 1996 heeft de wederpartij het verzoek definitief
geweigerd.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoeker stelt het volgende.
Verzoekers partner was directrice van een bedrijf. Omdat haar kinderen nog
minderjarig waren en zij het bedrijf op haar naam wilde houden, besloten zij
en verzoeker niet te trouwen. Verzoeker heeft de wederpartij al in 1985 in
kennis gesteld van zijn partnerrelatie. Dat werd destijds door de wederpartij
voor kennisgeving aangenomen. Verzoeker wist dat hij toen niet voor een
nabestaandenpensioen in aanmerking kwam.
Toen verzoeker vernam dat er een mogelijkheid was de partnerrelatie aan te
melden bij de wederpartij voor een nabestaandenpensioen voor ongehuwden heeft
hij van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
Verzoeker vindt het onredelijk dat hij niet voor een nabestaandenpensioen in
aanmerking komt. Hij acht zijn leeftijd voor de weigering van de wederpartij
doorslaggevend. De leeftijdseis vindt hij discriminerend. Ruim voordat hij 65
jaar werd, heeft hij een samenlevingscontract gesloten. Als hij komt te
overlijden valt zijn partner terug in de AOW. Er valt maar een klein groepje
buiten de boot. Hij vraagt zich af waarom er geen hardheidsclausule is.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij is van oordeel dat de onderhavige zaak inhoudelijk overeenkomt
met een andere zaak waarin de Commissie haar oordeel heeft gegeven (oordeel
nr. 95-41). De wederpartij verwijst naar de inhoud daarvan.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar burgerlijke staat heeft gemaakt als bedoeld in de AWGB door verzoeker
niet toe te laten tot de nabestaandenpensioenregeling voor ongehuwden.
4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid direct en indirect
onderscheid moet worden verstaan. Direct onderscheid is onderscheid tussen
personen, onder meer op grond van burgerlijke staat. Indirect onderscheid is
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan onder meer
burgerlijke staat, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
Artikel 2 lid 1 AWGB bepaalt dat het verbod van onderscheid niet geldt ten
aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Artikel 5 lid 1 onderdeel d AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid verboden
is bij arbeidsvoorwaarden. Lid 6 van genoemd artikel 5 stelt: `Het eerste
lid, onderdeel d, is niet van toepassing op onderscheid op grond van
burgerlijke staat, voor zover het betreft pensioenvoorzieningen.
Het in artikel 5 AWGB gestelde verbod op het maken van onderscheid richt zich
volgens jurisprudentie van de Commissie (mede) tot pensioenfondsen als de
wederpartij (Zie Commissie gelijke behandeling, 4 december 1996 oordeelnummer
95-41, 23 november 1995; oordeelnummer 95-42, 23 november 1995; oordeelnummer
95-50, 23 november 1995.).
4.3. Ten aanzien van de vraag of sprake is van direct onderscheid op grond
van burgerlijke staat overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij heeft naast een nabestaandenpensioenregeling voor gehuwden een
nabestaandenpensioenregeling voor ongehuwden. De klacht van verzoeker heeft
betrekking op de registratiemogelijkheid voor de pensioenregeling voor
ongehuwden, waarbij als voorwaarde geldt dat de 65-jarige leeftijd op 1 juli
1994 nog niet mag zijn bereikt. Deze (beperkende) voorwaarde om in aanmerking
te komen voor een nabestaandenpensioen geldt niet voor gehuwden. De Commissie
stelt vast dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van burgerlijke
staat, nu de wederpartij niet rechtstreeks verwijst naar de burgerlijke staat
van verzoeker.
4.4. Ten aanzien van de vraag of sprake is van een verboden indirect
onderscheid op grond van burgerlijke staat als bedoeld in de AWGB overweegt
de Commissie als volgt.
De in artikel 5 lid 6 AWGB vervatte uitzondering op het in lid 1 van genoemd
artikel gestelde verbod op het maken van onderscheid is van toepassing op
indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat. De Commissie concludeert
op grond hiervan dat de wederpartij, indien in deze zaak tot een vermoeden
van indirect onderscheid zou kunnen worden geconcludeerd, vanwege de genoemde
wettelijke uitzondering niet in strijd handelt met de wetgeving gelijke
behandeling. De Commissie gaat derhalve niet nader in op de vraag, of in deze
zaak alleen het Pensioenreglement van de wederpartij of ook de daaraan
voorafgaande en overigens inhoudelijk gelijkluidende pensioenregeling in de
Algemene burgerlijke pensioenwet in strijd zijn met de AWGB.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Algemeen Burgerlijk
Pensioenfonds te Heerlen, door de heer (…) te Uden niet toe te laten tot de
nabestaandenpensioenregeling voor ongehuwden vanwege artikel 5 lid 6 Algemene
wet gelijke behandeling niet in strijd handelt met artikel 5 lid 1 van deze
wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 4 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster werd gedurende deze periode zwanger
en stelde de wederpartij hiervan op de hoogte. Vervolgens solliciteerde
verzoekster naar een vrijgekomen functie voor 34-uur bij de wederpartij. De
wederpartij wees verzoekster af, waarbij de wederpartij verwees naar de
`ruimere mogelijkheden’ van de andere sollicitanten. Ook voor de daarna
wegens ziekte vrijkomende tijdelijke vacature voor 16 uur werd verzoekster
afgewezen. Verzoekster stelt dat zij voor beide vacatures werd afgewezen
vanwege haar zwangerschap en ouderschap.
De feiten die ter zitting naar voren zijn voor de Commissie overtuigend
genoeg, om te kunnen concluderen dat de `ruimere mogelijkheden’ zijn op te
vatten in de zin van bredere, kwalitatieve inzetbaarheid op grond van meer
ervaring van de andere kandidaat.
De Commissie acht het niet aannemelijk dat verzoeksters zwangerschap
aanleiding vormde voor de wederpartij om haar af te wijzen voor de
dienstbetrekking van 32-uur.
De Commissie is niet tot de overtuiging gekomen dat het ouderschap van
verzoekster een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van de tijdelijke
dienstbetrekking vanwege ziektevervanging. De wederpartij heeft, gelet op de
samenstelling van het team, voor de ziektevervanging aan een sollicitant uit
een andere discipline dan verzoekster de voorkeur gegeven.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 24 mei 1996 verzocht mevrouw (…) te Zoetermeer (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Gouda (hierna: de
wederpartij) onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt zoals bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De wederpartij heeft verzoekster
afgewezen voor twee vacatures. Volgens verzoekster is de reden hiervoor
gelegen in haar zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunt toegelicht en zijn opgeroepen
voor een zitting op 19 november 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. (…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
-dhr. (…) (directeur)
– mw. (…) (waarnemend directeur)
– dhr. (…) (afdelingscoördinator)

– mw. (…) (getuige)
– mw. (…) (getuige)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster is in augustus 1993 in dienst getreden bij de wederpartij
als sociaal psychiatrisch verpleegkundige op basis van een
arbeidsovereenkomst voor een jaar. Dit contract werd één keer verlengd tot 1
januari 1996.
Verzoekster heeft de coördinator van het team waarin zij werkzaam was, begin
mei 1995 op de hoogte gesteld van het feit dat zij zwanger was.
In juni 1995 is de wederpartij extern gaan werven ter vervulling van een
vacature voor een sociaal psychiatrisch verpleegkundige. Dit dienstverband
zou 16 uur per week op basis van een tijdelijke arbeidsovereenkomst en 16 uur
per week op basis van arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreffen.
Verzoekster heeft op de aangeboden functie gesolliciteerd en is na twee
sollicitatiegesprekken afgewezen. Als reden voor de afwijzing verwees de
wederpartij in de afwijzingsbrief naar de `ruimere mogelijkheden’ van de
andere sollicitanten.
Verzoekster heeft bij de wederpartij geklaagd over de gang van zaken bij het
vervullen van deze vacature. De klacht is door de wederpartij niet gegrond
verklaard.
In augustus 1995 is verzoekster met zwangerschapsverlof gegaan. Zij heeft
tijdens haar verlof in een teamvergaderingsverslag gelezen, dat in verband
met langdurige ziekte van een collega uit haar team vervanging werd gezocht.
Verzoekster heeft gesolliciteerd naar deze vacature, maar is afgewezen.
Verzoekster heeft een getuigschrift ontvangen waarin zij positief wordt
beoordeeld.

Standpunten van partijen
3.2. Verzoekster stelt het volgende.
Zij is afgewezen voor de beide vacatures vanwege haar zwangerschap en
ouderschap.
Verzoekster heeft herhaalde malen bij haar teamcoördinator geïnformeerd naar
mogelijkheden om na afloop van haar tijdelijke aanstelling bij de wederpartij
te kunnen blijven werken. Haar is meegedeeld dat als er mogelijkheden zouden
ontstaan, zij daar zeker voor in aanmerking zou komen. In
beoordelingsgesprekken die verzoekster met haar teamcoördinator heeft
gevoerd, is nooit kritiek geuit op haar functioneren.
Begin mei heeft verzoekster haar teamcoördinator op de hoogte gebracht van
haar zwangerschap. Enige dagen later vroeg de teamcoördinator haar of zij
interesse had voor een vast dienstverband voor 17,1 uur per week. Verzoekster
heeft hierop bevestigend geantwoord. Zij heeft zich daarop -op advies van de
coördinator- tot de afdeling personeelszaken gewend om haar interesse kenbaar
te maken.
Enige dagen later vernam verzoekster dat het om de vacature van 32 uur ging,
als onder 3.1. omschreven, en dat er voor de vacature een advertentie zou
worden geplaatst. Het besluit om voor de vacature (extern) te werven zou,
aldus de teamcoördinator, zijn genomen door het beleidsteam. Bij navraag is
verzoekster gebleken dat het besluit door de teamcoördinator zelf genomen
was. De coördinator heeft verzoekster gevraagd hoeveel kinderen zij wilde en
aangegeven dat zij in verband met haar zwangerschap niet in aanmerking kwam,
hoewel hij zei zich te realiseren dat dit niet vrouw-vriendelijk was.
Daarna heeft de teamcoördinator verzoekster toch uitdrukkelijk verzocht om te
solliciteren. De teamcoördinator gaf aan dat verzoekster een goede en
betrouwbare kandidaat was. Een nieuwe medewerk(st)er zou pas in oktober
kunnen beginnen. Verzoekster heeft vervolgens gereageerd op de advertentie.
Verzoekster heeft twee sollicitatiegesprekken gevoerd met de wederpartij.
Hierbij waren haar teamcoördinator en twee andere collega’s met wie zij
dagelijks werkte aanwezig. Behalve verzoekster was nog een andere, externe,
kandidaat voor het tweede gesprek uitgenodigd.
Verzoekster werd afgewezen voor de functie, waarbij haar werd meegedeeld dat
zij te rustig was in het team. Haar is verteld dat de teamcoördinator binnen
de selectiecommissie opgemerkt heeft, dat men haar niet zou kunnen vragen
voor de 16 uur in vast dienstverband gelet op haar veranderde situatie.
De teamcoördinator heeft verzoekster gezegd dat het hem speet zoals het
allemaal gelopen was en dat in het vervolg interne kandidaten de mogelijkheid
zouden moeten krijgen om te solliciteren voordat voor een vacature extern
wordt geworven. Hij gaf aan dat het sollicitatiegesprek niet goed liep en dat
de eerder gegeven reden dat verzoekster te rustig zou zijn, niet correct was,
aangezien dat in beoordelingsgesprekken niet aan de orde was geweest.
In de schriftelijke afwijzing die verzoekster heeft ontvangen, wordt niet
verwezen naar tekortschietende kennis of ervaring van de kant van
verzoekster, maar naar ruimere mogelijkheden van de andere sollicitanten.
In een teamvergadering heeft één van de leden van de selectiecommissie nog
opgemerkt, toen verzoeksters afwijzing ter sprake kwam, dat zo’n zwangerschap
toch erg lastig was.
Verzoekster heeft een klacht ingediend bij de directie naar aanleiding van de
selectieprocedure en hetgeen daaraan vooraf ging. Deze klacht is door de
directie niet gegrond verklaard.
Tijdens haar zwangerschapsverlof las verzoekster in een vergaderingsverslag
dat er voor een langdurig zieke collega vervanging zou worden gezocht.
Verzoekster heeft daarop contact opgenomen met de teamcoördinator, die haar
vertelde dat zij wat hem betrof niet in aanmerking zou komen, omdat zij in
juli was afgewezen voor een vacature. In een volgend gesprek met de
coördinator heeft verzoekster nogmaals geïnformeerd naar mogelijkheden om het
dienstverband voort te zetten. De coördinator zei onder meer dat die 16 uur
vervanging verzoekster gelet op haar veranderde situatie goed zou uitkomen,
maar dat zij er niet voor in aanmerking kwam.
Verzoekster heeft in een brief aan de directie haar belangstelling voor de
vervangingsuren kenbaar gemaakt. Zij kreeg hierop een afwijzende reactie.
Het getuigschrift dat zij na afloop van haar contract heeft ontvangen is
positief over haar functioneren. Bij de afscheidsbijeenkomst die door
collega’s van verzoekster was georganiseerd is door de teamcoördinator
opgemerkt dat verzoekster een heel goede kracht was geweest.
3.3. De wederpartij stelt het volgende.
Zij bestrijdt dat verzoekster ongelijk behandeld is vanwege haar zwangerschap
en ouderschap.
Verzoeksters indiensttreding in augustus 1993 was mede mogelijk gemaakt door
zorgvernieuwingsgelden. Bij de indiensttreding is uitdrukkelijk gesproken
over het tijdelijk karakter van de aanstelling.
De wederpartij hanteert als algemene regel dat voor vacatures extern wordt
geadverteerd. Deze regel kent slechts in beperkte mate uitzondering, waarbij
de uitzondering kritisch wordt beoordeeld door de directeur. Deze
uitzondering is mogelijk indien een coördinator naar zijn mening beschikt
over een interne kandidaat die extern adverteren overbodig maakt. De
directeur beoordeelt of de coördinator aannemelijk heeft gemaakt dat de kans
op betere kandidaten door middel van externe werving gering is. Daarbij wordt
gekeken naar de kwaliteiten van de beoogde kandidaat en naar de marktsituatie
voor de beoogde discipline.
Met betrekking tot verzoeksters kwaliteiten merkt de wederpartij het volgende
op. Verzoekster kwam tekort waar het gaat om communicatieve vaardigheden en
inhoudelijk initiatief. Dit is pas na verloop van tijd gebleken.
Verzoekster is een aantal malen in informele functioneringsgesprekken gewezen
op deze tekortkomingen, maar dit leidde niet tot verbetering. Ook in de
sollicitatieprocedure is over deze tekortkomingen gesproken. De wederpartij
merkt daarbij op dat dit niet betekent dat verzoekster een slecht sociaal
psychiatrisch verpleegkundige is, maar wel dat er betere zijn. Dit is ook de
reden dat verzoekster is afgewezen voor de vacature van 32 uur.
Met betrekking tot de marktsituatie voor de beoogde discipline merkt de
wederpartij op dat er voor sociaal psychiatrisch verpleegkundigen in de
volwassenenzorg voldoende aanbod is om extern te werven.
De latere tijdelijke vacature voor 16 uur is bezet door een psycholoog. Dit
lag, gelet op de taken en disciplinaire samenstelling binnen het team, in de
rede. Afgezien daarvan zouden ook met betrekking tot deze vacature de
tekortkomingen van verzoekster een rol hebben gespeeld bij de werving.
Voor de wederpartij zijn er geen redenen om verzoekster vanwege haar
zwangerschap niet in aanmerking te laten komen voor de vacatures. De
toepasselijke CAO kent goede verlof- en vervangingsregelingen en de
wederpartij heeft daar ruime ervaring mee. Het algemene beleid wat betreft
zwangerschap is dat dit geen nadelige invloed heeft op de rechtspositie van
een medewerker. Dit is bij de vacature-openstelling in de teamvergadering nog
eens nadrukkelijk bevestigd.
De wederpartij bestrijdt dat de teamcoördinator opgemerkt zou hebben dat
verzoekster in verband met haar zwangerschap niet in aanmerking kwam, en dat
hij zich zou hebben gerealiseerd dat dit niet vrouw-vriendelijk was. Wel
heeft de teamcoördinator verzoekster gepolst voor de vacature voor 32 uur en
haar geadviseerd bij de personeelsfunctionaris te informeren. Er is echter
geen sprake geweest van enige toezegging waardoor verwachtingen zouden kunnen
zijn gewekt. Dit heeft verzoekster tijdens het sollicitatiegesprek zelf ook
aangegeven. Met verzoekster is wel gesproken over de zwangerschap, maar
alleen in praktische zin van mogelijke regelingen in verband met taken en
uren.
3.4. De getuigen hebben verklaard, dat de wederpartij in het verleden
tenminste eenmaal een zwangere sollicitante heeft aangenomen.
In de sollicitatiegesprekken met verzoekster is inderdaad gerefereerd aan de
praktische problemen die zwangerschap en ouderschap met zich kunnen brengen,
maar bij de afwijzing van verzoekster heeft deze omstandigheid geen enkele
rol gespeeld. Volgens de getuige heeft de coördinator geen verband gelegd
tussen het ouderschap van verzoekster en het dienstverband voor onbepaalde
tijd na 1 januari 1997.
Verzoekster is afgewezen vanwege de in de afwijzingsbrief genoemde redenen.
De in deze brief genoemde `ruimere mogelijkheden’ hadden geen betrekking op
de tijdelijke niet-inzetbaarheid van verzoekster vanwege haar zwangerschap.
De aangenomen kandidaat beschikte over een bredere ervaring dan verzoekster
en was daardoor ook breder inzetbaar. Deze bredere inzetbaarheid was voor de
wederpartij nodig in verband met de wijziging in het takenpakket.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de werving en selectie voor:
– de 32-uurs vacature in juli 1995 en
– de tijdelijke 16-uurs vacature in december 1995,
jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB).
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende artikelen van belang.
4.2. Ingevolge artikel 3 lid 1 WGB is het niet toegelaten om bij de
aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 1 WGB bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen direct
en indirect onderscheid wordt verstaan. Onder direct onderscheid wordt mede
verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap moet worden beschouwd en
daardoor op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zèlf( Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15, Commissie gelijke
behandeling, 17 april 1996, oordeelnummer 96-26.). Onderscheid op grond van
beperkte inzetbaarheid vanwege zwangerschap en bevalling levert dus direct
onderscheid op.
4.3. Ook indien zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een
zwangere kandidate niet te benoemen maar daarbij mede een rol heeft gespeeld,
is volgens de jurisprudentie van de Commissie in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen gehandeld (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15, Commissie gelijke behandeling,
17 april 1996, oordeelnummer 96-26).
4.4. De Commissie acht het niet aannemelijk dat verzoeksters zwangerschap
(mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om haar af te wijzen voor de
dienstbetrekking van 32 uur.
De Commissie kent grote betekenis toe aan het feit dat de
afdelingscoördinator, nadat verzoekster hem op de hoogte had gebracht van
haar zwangerschap, verzoekster op de vacature geattendeerd heeft en haar
heeft gevraagd om te solliciteren.
Het is bij de wederpartij een vaste beleidslijn, vastgesteld door de
directeur, dat tijdelijk personeel alleen intern voorrang krijgt bij
vacatures, wanneer hun kwaliteit buiten twijfel staat. Bij de beoordeling
hiervan speelt de arbeidsmarktsituatie voor de beoogde discipline een
belangrijke rol. De wederpartij heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat
verzoekster aan dit zware criterium niet voldeed.
Op grond van het feit dat het eerste tijdelijke contract van verzoekster wel
is verlengd, acht de Commissie de stelling van de wederpartij dat eerst na
verloop van tijd over het functioneren van verzoekster (enige) twijfel is
gerezen aannemelijk. Of het `aanreiken’ van deze kritiekpunten door de
afdelingscoördinator in de informele functioneringsgesprekken, zoals ter
zitting naar voren gebracht, voor verzoekster voldoende duidelijk is geweest,
betwijfelt de Commissie. De Commissie acht het echter wel aannemelijk dat de
kritiek van de wederpartij, gelegen in het gebrek aan communicatieve
vaardigheden en eigen initiatief, de wederpartij ertoe heeft gebracht om voor
de vervulling van de vacature voor een dienstverband voor onbepaalde tijd ook
externe sollicitanten te laten meedingen. Hierbij heeft tevens een rol
gespeeld, dat de wederpartij bij de omzetting van een tijdelijk in een vast
dienstverband hogere eisen stelt, dan bij de verlenging van een tijdelijk
dienstverband.
De uitleg door de getuigen van de in de afwijzingsbrief genoemde `ruimere
mogelijkheden’ in de zin van bredere, kwalitatieve inzetbaarheid op grond van
meer ervaring van de andere kandidaat, acht de Commissie overtuigend.
De wederpartij heeft tevens ter zitting onweersproken duidelijk gemaakt
ruimschoots ervaring te hebben met het oplossen van de praktische problemen,
die gepaard gaan met zwangerschap en bevalling. Ook rechtspositioneel,
middels de toepasselijke CAO, en financieel zijn daarvoor voldoende middelen.
4.5 Ook met betrekking tot de tijdelijke dienstbetrekking vanwege
ziektevervanging is de Commissie niet tot de overtuiging gekomen dat het
ouderschap van verzoekster een rol heeft gespeeld bij de afwijzing. De
wederpartij heeft, gelet op de samenstelling van het team, voor deze
vervanging aan een sollicitant uit een andere discipline dan verzoekster de
voorkeur gegeven.
4.6 De vraag of de wederpartij in haar beleid ten onrechte van de `normaal’
gebruikelijke regel, dat interne sollicitanten voorrang hebben, is afgeweken,
kan door de Commissie niet beoordeeld worden.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Gouda geen onderscheid
op grond van geslacht als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen heeft gemaakt jegens mevrouw (…) te
Zoetermeer en derhalve niet in strijd heeft gehandeld met deze wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. vanSchijndel, (lid kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N.Veekamp (secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Assen, 3 december 1996

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting


Eiseres is van haar negende tot haar veertiende veelvuldig sexueel misbruikt
door gedaagde, die toen haar buurman was.
In 1984, eiseres was toen twintig jaar, heeft zij het aan haar toenmalige
voogdes verteld en zij heeft toen een verklaring bij de politie afgelegd.
Gedaagde is toen gehoord en het is niet tot een strafzaak gekomen.
Eiseres vordert een voorschot op de schadevergoeding van ƒ 10.000,-. De
totale schade is begroot op ƒ 120.000,-.
De president van de rechtbank overweegt dat de civielrechtelijke verjaringstermijn
op 1 september 1994 is gewijzigd in die zin dat ten behoeve van (jeugdige)
slachtoffers van zedenmisdrijven niet eerder zal eindigen dan de strafrechtelijke
verjaringstermijn. De strafrechtelijke verjaringstermijn van een ten aanzien
van een minderjarige gepleegd zedendelict is eveneens op 1 september 1994
verlengd in die zin dat deze in beginsel wordt gerekend vanaf de dag na
die waarop het slachtoffer achttien jaren is geworden. Krachtens overgangsrecht
geldt echter deze verlenging van de nieuwe verjaringstermijn niet voor
misdrijven die op 1 september 1994 volgens het oude recht reeds waren verjaard.
In het onderhavige geval is het laatste sexueel misbruik in het najaar
van 1978 gepleegd. Voor dat delict gold een verjaringstermijn van twaalf
jaren. Het recht tot strafvordering was derhalve in het najaar van 1990
en in ieder geval op 1 september 1994 verjaard, zodat artikel 3:310 lid
4 BW niet aan de orde is.
Eiseres stelt hiertegenover dat zij pas in 1996 met de schade bekend is
geworden, het moment dat haar duidelijk werd dat er een mogelijkheid was
om schadevergoeding te eisen. Gedaagde meent dat de verjaring reeds in
1984 is aangevangen.
De president staat niet geheel afwijzend tegenover de redenering van eiseres,
maar wijst de vordering desondanks af omdat het twijfelachtig is of de
vordering tot schadevergoeding niet reeds is verjaard.

Volledige tekst

Overwegingen

1. De vordering en het procesverloop

1.1. Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd dat de president bij vonnis,
voorzover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. gedaagde zal veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 10.000 gulden
aan eiseres als voorschot op de immateriële en materiële schade van eiseres,

b. met verhoging van dit bedrag met de wettelijke rente vanaf 23 augustus
1996 tot aan de dag van algehele voldoening,

c. gedaagde zal veroordelen in de kosten van dit geding.

1.2. Ter zitting van 13 november 1996 heeft eiseres bij monde van haar
advocaat van eis geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.

1.3. Gedaagde heeft de vorderingen bestreden bij monde van zijn advocaat.

1.4. Beide partijen legden pleitaantekeningen over en brachten stukken
in het geding, waarna zij vonnis verzochten.

2. De feiten

2.1. Eiseres, geboren op 29 april 1964, is vanaf haar negende tot en met
haar veertiende jaar veelvuldig seksueel misbruikt door gedaagde, die toen
haar buurman was. Het sexueel misbruik bestond er o.m. uit dat gedaagde
zeer regelmatig seksuele gemeenschap met eiseres had, haar dwong zijn geslachtsdeel
te betasten en zijn sperma door te slikken. Rond haar tiende jaar is eiseres
ontmaagd door gedaagde.

2.2. Eiseres is op haar veertiende uit huis geplaatst omdat zij thuis onhandelbaar
was. Nadat zij in diverse hulpinstellingen had verbleven is zij op haar
zeventiende op kamers gaan wonen zonder enige schoolopleiding te hebben
afgemaakt.

2.3. In 1984 heeft eiseres het gebeurde voor het eerst aan een derde, haar
toenmalige voogdes, verteld. Vervolgens heeft eiseres op initiatief van
haar voogdes bij de rijkspolitie een verklaring afgelegd. Daarop is gedaagde
verhoord, die het gebeurde heeft bekend. Naar aanleiding hiervan is geen
strafzaak gevolgd.

3. De vordering van eiseres

3.1. Eiseres stelt dat gedaagde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld
ten gevolge waarvan zij materiële en immateriële schade heeft geleden waarvoor
zij gedaagde aansprakelijk acht.

3.2. Eiseres begroot haar totale schade op a 120 000 en vordert bij wijze
van voorschot ad a 10 000 om daarmee sociale en therapeutische activiteiten
te bekostigen die voor haar de verwerking van haar trauma zullen vergemakkelijken,
alsmede om haar extra reis- en juridische kosten te voldoen.

3.3. Eiseres stelt dat de vordering niet is verjaard. Zij beroept zich
op de hoofdregel van art. 3:310 lid 1 BW. Daarin geldt een termijn van
5 jaren, zij acht het redelijk om als startpunt voor ingang van deze verjaringstermijn
het moment te nemen waarop zij zich tot een advocaat wendde en vernam dat
het vorderen van schadevergoeding mogelijk was. Dat was in 1996. Daarbij
is aan het vereiste dat de vordering binnen 20 jaar nadat het laatste onrechtmatig
handelen heeft plaatsgevonden voldaan.

4. Het verweer van gedaagde

4.1. Gedaagde betwist primair het spoedeisend belang.

4.2. Gedaagde stelt subsidiair dat de vordering van eiseres is verjaard.
Hij baseert zich op art. 3:310 lid 4 BW. Daarin wordt de verjaringstermijn
gelijkgesteld aan die van het recht tot strafvordering van het misdrijf.
Dit betekent in het onderhavige geval dat de verjaringstermijn 12 jaar
bedraagt, welke gerekend moet worden vanaf het moment dat eiseres 18 jaar
is geworden en derhalve op haar 30-jarige leeftijd, 29 april 1994, was
voltooid.

Voorts stelt gedaagde voor het geval art. 3:310 lid 1 BW van toepassing
zou zijn dat de verjaringstermijn van 5 jaren in ieder geval in 1984 is
aangevangen, toen eiseres haar verhaal aan de politie heeft verteld, zodat
de vordering in 1989 is verjaard.

4.3. Gedaagde betwist meer subsidiair de gestelde schade.

5. De beoordeling

5.1. Het spoedeisend belang van eiseres staat voor mij voldoende vast.

5.2. Partijen verschillen van mening over de vraag of de vordering verjaard
is. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de vordering op grond van
art. 3:310 lid 4 BW is verjaard, terwijl eiseres dit betwist op grond van
art. 3:310 lid 1 BW.

5.2.1. Art. 310 lid 4 BW is op 1 sept. 1994 in werking getreden. Hierin
wordt bepaald dat de civielrechtelijke verjaringstermijn ten behoeve van
(jeugdige) slachtoffers van zedenmisdrijven niet eerder zal eindigen dan
de strafrechtelijke verjaringstermijn. De strafrechtelijke verjaringstermijn
van een ten aanzien van een minderjarige gepleegd zedendelict is eveneens
op 1 sept. 1994 verlengd in die zin dat deze in beginsel wordt gerekend
vanaf de dag na die waarop het slachtoffer 18 jaren is geworden. Krachtens
overgangsrecht geldt echter deze verlenging van de nieuwe verjaringstermijn
niet voor misdrijven die op 1 sept. 1994 volgens het oude recht reeds verjaard
waren. In het onderhavige geval is het laatste seksueel misbruik in het
najaar van 1978 gepleegd. Voor dat delict gold een verjaringstermijn van
12 jaren. Het recht tot strafvordering was derhalve in het najaar van 1990
en in ieder geval op 1 sept. 1994 verjaard, zodat art. 3:310 lid 4 BW niet
aan de orde is.

5.2.2. Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt dat de rechtsvordering tot schadevergoeding
verjaart door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgende op
die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke
persoon bekend is geworden, en in ieder geval na verloop van 20 jaren na
de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Gezien de aard en de
omvang van de onderhavige gedragingen, waarbij vrijwel steeds sprake is
van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk de benadeelde in het
algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te
nemen over het al of niet vragen van schadevergoeding, is het volgens eiseres
redelijk om deze bepaling in casu zo uit te leggen, dat aan de hierin gestelde
eis van bekendheid met de schade pas is voldaan als de benadeelde in staat
is te beseffen dat hij/zij op grond daarvan een civielrechtelijke actie
tot vergoeding van materiële en/of immateriële schade kan instellen en
bovendien psychisch in staat is daartoe de nodige actie te ondernemen.
Eiseres heeft gesteld dat zij pas in 1996 op het moment dat zij zich tot
een advocaat wendde en vernam dat het vorderen van schadevergoeding wegens
seksueel misbruik mogelijk is, zover was in haar verwerkingsproces dat
zij een weloverwogen beslissing over het al dan niet vorderen van schadevergoeding
kon nemen. Gedaagde heeft daartegenover aangevoerd dat de verjaringstermijn
volgens art. 3:310 lid 1 BW reeds in 1984 is aangevangen op het moment
dat eiseres zich tot de politie heeft gewend, omdat mag worden aangenomen
dat zij toen voldoende in staat was een vordering tot schadevergoeding
aanhangig te maken.

5.2.3. Hoewel ik niet geheel afwijzend sta tegenover de redenering van
eiseres is voor mij niet boven iedere redelijke twijfel verheven dat de
bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de vordering van eiseres niet
verjaard is. Onder deze omstandigheden acht ik mij niet vrij om in kort
geding de vordering toe te wijzen.

5.3. Eiseres zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten
van de procedure worden veroordeeld.

Beslissingen

De president:

1. Wijst de vorderingen af.
2. Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot op heden aan de
zijde van gedaagde bepaald op ƒ 800 voor salaris en ƒ 340 voor verschotten.

Rechters

Mr. Meijeringh

Instantie: B en W Venray, 3 december 1996

Instantie

B en W Venray

Samenvatting


De vrouw, moeder van twee kinderen van tien en elf en alleenstaand, heeft een
eigen praktijk als yoga-lerares. Zij verdient hiermee onvoldoende om boven de
bijstandsgrens uit te komen.
Van de sociale dienst mag zij nog maar tien uur per week yoga-lessen geven,
dient zij volledig beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt en wordt
trajectbegeleiding noodzakelijk geacht.
De vrouw wenst haar yoga-praktijk voort te zetten en wil zelf voor haar
kinderen zorgen en maakt bezwaar tegen de beslissing.
B&W handhaven het bestreden besluit.

Volledige tekst

3 december 1996

Geachte mevrouw,

Bij besluit van 3 juni 1996 werd besloten dat met het geven van yoga-lessen
kan worden ingestemd, zij het onder strikte voorwaarden. Voorts werd u de
verplichting opgelegd om volledig beschikbaar te zijn voor de arbeidsmarkt.

Naar aanleiding van het bezwaarschrift ingevolge de Algemene bijstandswet van
4 juli 1996 is besloten de bezwaren ongegrond te verklaren.

De beslissing is geheel conform het advies van de commissie voor bezwaar-,
beroep-, en klachtafschriften, waarbij de in dat advies opgenomen motivering
ongewijzigd is overgenomen.

Een exemplaar van het verslag van de hoorzitting en van het advies van de
bovengenoemde commissie, dit laatste vanwege de daarin opgenomen motivering
ten behoeve van de beslissing, treft u bijgaand aan.

Tegen dit besluit kunt u binnen zes weken in beroep gaan bij de
arrondissementsrechtbank te Roermond, sector bestuursrecht, postbus 179, 6040
AD te Roermond. De termijn van zes weken vangt aan met ingang van de dag na
de datum van verzending van dit besluit.

Verder kunt u een verzoek tot voorlopige voorziening indienen bij de
President van de arrondissementsrechtbank te Roermond. Een dergelijk verzoek
kunt u alleen indienen, indien tevens beroep is ingesteld. U dient bij het
verzoek tot voorlopige voorziening een afschrift van het beroepschrift te
overleggen.

Hoogachtend,
burgemeester en wethouders van Venray.

Commissie voor bezwaar- en beroepschriften.
Aan: het college van B & W van de gemeente Venray

Advies inzake:
het bezwaarschrift Abw van mevrouw H. tegen het besluit van B & W van 12 juni
1996, waarbij aan belanghebbende de arbeidsverplichtingen werden opgelegd.

Feiten.

Belanghebbende is een 39-jarige gescheiden vrouw met twee kinderen in de
leeftijd van 10 en 11 jaar. Zij ontvangt sedert 1 december 1987 een uitkering
levensonderhoud krachtens de Algemene bijstandswet naar de voor een
alleenstaande ouder geldende norm.
In 1990 startte zij met een opleiding voor yogalerares welke zij in juni 1992
met succes afsloot. In oktober 1992 startte zij als yogalerares, en het
aantal cursisten varieerde van drie tot vijf. Blijkens een overzicht dat ten
behoeve van de belastingdienst werd gemaakt, bedroegen de kosten in 1994, ƒ
1249,70, terwijl de inkomsten ƒ 885 bedroegen. De activiteiten waren dus
verliesgevend.
In augustus 1995 hield belanghebbende een wervingscampagne welke resulteerde
in zes cursisten voor tien wekelijkse lessen. Vanwege dit teleurstellende
resultaat besloot belanghebbende met het les geven te stoppen.
In januari 1996 besloot belanghebbende evenwel om hobby-matig en op beperkte
schaal weer yogalessen te gaan geven. Door de bijstandsmaatschappelijk
werkster werd haar toen medegedeeld dat deze hobby-matige activiteit het
aanvaarden van arbeid in dienstbetrekking niet in de weg mocht staan.
Besloten werd dan ook om belanghebbende voor trajectbegeleiding bij het
arbeidsbureau aan te melden.

Vanwege het in werking treden van de nieuwe Algemene bijstandswet vond in mei
1996 een herbeoordeling plaats. Tijdens het herbeoordelingsgesprek bleek dat
belanghebbende zich toch weer als zelfstandig yogalerares wilde profileren.
Zij deelde dit aan het arbeidsbureau mede, waardoor de trajectbegeleiding
werd gestaakt.

Bij besluit van 3 juni 1996 werd belanghebbende medegedeeld dat haar
activiteiten als yogalerares als activiteiten van bescheiden omvang werden
aangemerkt. Om deze activiteiten met behoud van uitkering te kunnen blijven
verrichten, werden een aantal strikte voorwaarden opgelegd, te weten:

– de zelfstandige activiteiten mogen niet meer dan tien uur per week
bedragen;
– een minimumprijs per les/per persoon moet worden vastgesteld;
– er moet een deugdelijke boekhouding worden gevoerd, waarvan de afd. sociale
zaken jaarlijks inzage moet krijgen;
– de werkzaamheden moeten controleerbaar zijn, en van het aantal cursisten en
de lesuren moet mededeling worden gedaan op de inkomstenverklaringen;
– aan alle vestigingseisen moet zijn voldaan;
– belanghebbende dient volledig beschikbaar en inzetbaar te zijn voor de
arbeidsmarkt.
Tenslotte werd in verband met arbeidstoeleiding begeleiding van het
arbeidsbureau noodzakelijk geacht.

Belanghebbende heeft op 4 juli 1996 tegen het besluit een bezwaarschrift
ingediend, hetwelk op 16 juli 1996 met de gronden van bezwaar werd aangevuld.
Bij brief van 28 augustus 1996 stelde mevr. mr. Van Bon-Moors zich als
raadsvrouwe van belanghebbende.

Blijkens de inhoud van het bezwaarschrift is belanghebbende van oordeel dat
zij het erg belangrijk vindt om haar twee zonen een goede basis, veiligheid
en goede zorg te geven. Zij kan hieraan niet meer voldoen wanneer zij 40 uur
per week moet gaan werken.
Voorts stelt belanghebbende dat zij in het geven van yoga-lessen, uitgebreid
met voetreflex-therapie, een goede groei voorziet, waardoor zij steeds meer
in haar eigen onderhoud kan gaan voorzien, en dus minder afhankelijk van de
bijstand zal zijn.
Belanghebbende eindigt haar bezwaarschrift met het verzoek om haar te
ontheffen van de verplichting om trajectbegeleiding te aanvaarden en haar te
ontheffen van de sollicitatieplicht.

Op 6 november 1996 is het onderhavige bezwaarschrift behandeld ter
hoorzitting van de commissie, waar belanghebbende in persoon alsmede haar
raadsvrouwe mr. Van Bon-Moors zijn verschenen en waar verweerder zich heeft
doen vertegenwoordigen door dhr. P. Noten.

Een verslag van de hoorzitting is bijgevoegd.

Overwegingen

– Belanghebbendes bezwaarschrift is binnen de door artikel 6:7 van de
Algemene Wet Bestuursrecht gestelde termijn van zes weken ingekomen. Mitsdien
kan belanghebbende in haar bezwaren worden ontvangen.
– Belanghebbende beoogt met haar bezwaarschrift dat haar alsnog ontheffing
wordt verleend van trajectbemiddeling en van de sollicitatieplicht.
– Uit de onze commissie ter beschikking staande gegevens en uit het
verhandelde ter hoorzitting blijkt dat belanghebbende sedert enkele jaren
yogalessen geeft. Laatstelijk bedroegen de inkomsten uit deze lessen ongeveer
ƒ 800 a ƒ 900 bruto per maand. Zij wil haar yoga-activiteiten verder
uitbreiden, doch haar plannen worden door het bestreden besluit doorkruist.
– Voorts blijkt dat belanghebbende als alleenstaande ouder met twee kinderen
in de leeftijd van 10 en 11 jaar van oordeel is dat haar de
arbeidsverplichtingen niet of althans niet in de mate zoals in de betreden
beschikking is geschied, opgelegd kunnen worden.
– Belanghebbende acht zich niet volledig beschikbaar voor de arbeidsmarkt
aangezien daarmee de opvoeding van haar kinderen in gevaar zou kunnen komen.
Zij beroept zich daarbij op de rechten van het kind zoals deze door de
Verenigde Naties zijn geformuleerd. Ook kinderen in de leeftijd van 10 en 11
jaar zoals haar kinderen, hebben hun ouders nog hard nodig. Teveel kinderen
zijn te vaak alleen thuis. Ook minister Sorgdrager heeft haar verontrusting
uitgesproken omtrent de toenemende jeugdcriminaliteit. Belanghebbende ziet
als oorzaak van de toenemende jeugdcriminaliteit het ontbreken van voldoende
ouderlijke zorg.
– Voorts blijkt de commissie uit het betoog van belanghebbendes raadsvrouwe
dat zij van oordeel is dat, nu de Algemene Bijstandswet in artikel 107 de
categoriale ontheffing van de arbeidsverplichtingen slechts regelt ten
aanzien van ouders met een volledig verzorgende taak voor kinderen jonger dan
vijf jaar, het aan de gemeente is om ten aanzien van andere ouders nadere
beleidsregelen te ontwikkelen. Zij verwijst daarbij naar de gemeente
Groningen, die een aantal categorieën van ouders heeft onderscheiden en ten
aanzien van deze categorieën de arbeidsverplichtingen nader heeft
gedifferentieerd en uitgewerkt.
– Onze commissie is van oordeel dat belanghebbendes activiteiten als
yogalerares blijkens de omzetresultaten vanaf 1994 niet zodanig renderend
zijn dat sprake is van een levensvatbaar bedrijf, dat haar binnen afzienbare
tijd in staat zal stellen om geheel zelfstandig in het levensonderhoud van
haarzelf en van de te haren laste komende kinderen te kunnen voorzien.
Belanghebbende beschikt naar het oordeel van de commissie niet over een
levensvatbaar bedrijf en zij kan dan ook niet als zelfstandige in de zin der
wet worden aangemerkt.
– Ingevolge artikel 106 e.v. van de Algemene bijstandswet worden aan de
bijstandverlening wettelijke verplichtingen verbonden. Voorts dienen
burgemeester en wethouders een aantal verplichtingen aan de
bijstandsverlening te verbinden. Tenslotte kunnen burgemeester en wethouders
verplichtingen opleggen welke strekken tot inschakeling in arbeid in
dienstbetrekking, in eigen bedrijf of in een zelfstandig beroep.

Zoals gezegd is de commissie van oordeel dat belanghebbende niet over een
levensvatbaar bedrijf beschikt. Mitsdien moet belanghebbende naar het oordeel
van de commissie worden aangemerkt als een persoon welke ingevolge artikel
113 van de Algemene bijstandswet voor de zelfstandige bestaansvoorziening is
aangewezen op arbeid in dienstbetrekking. Belanghebbende dient dan ook naar
vermogen te trachten om arbeid in dienstbetrekking te verkrijgen en van haar
mag dan ook worden verwacht dat zij de eigen mogelijkheden op de arbeidsmarkt
benut en van door het arbeidsbureau geboden mogelijkheden tot verbetering van
haar arbeidskansen actief gebruik maakt.
– Voorts is de commissie gebleken dat naar plaatselijk beleid ook degene die
voor zijn levensonderhoud is aangewezen op het verrichten van arbeid in
dienstbetrekking, en die een bijstandsuitkering ontvangt, kan worden
toegestaan om op beperkte schaal activiteiten als zelfstandige te verrichten.
Voorwaarde is evenwel dat deze activiteiten niet meer dan tien uur per week
in beslag nemen, en dat van deze activiteiten en van de daarmee verkregen
inkomsten een deugdelijke boekhouding wordt gevoerd. Verdere voorwaarden zijn
dat zij het verkrijgen van arbeid in dienstbetrekking niet mogen belemmeren
en dat de uitkeringsgerechtigde zich volledig beschikbaar voor de
arbeidsmarkt blijft stellen. Naar het oordeel van de commissie behoort
belanghebbende tot deze categorie van personen, zodat haar, vanuit dit kader
bezien, terecht de arbeidsverplichtingen zijn opgelegd.
– Ten aanzien van belanghebbendes bezwaar, inhoudende dat zij door een
volledige beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt in onvoldoende mate voor haar
kinderen van 10 en 11 jaar kan zorgen, merkt de commissie het navolgende op:
De wetgever heeft in artikel 107 lid 2 Abw categoriaal ontheffing verleend
aan ouders die de volledige zorg hebben voor een of meerdere kinderen jonger
dan vijf jaar. Wanneer het betoog van belanghebbende inhoudt dat daarmee niet
is gezegd dat ten aanzien van verzorgende ouders met kinderen van vijf jaar
en ouder de arbeidsverplichtingen steeds moeten worden opgelegd, kan de
commissie dit onderschrijven (vgl. Handelingen van de Tweede Kamer 1993-1994,
22 545, nr.18, blz. 47). Ook oudere kinderen kunnen immers als gevolg van een
of meerdere factoren op zodanige zorg aangewezen zijn dat het opleggen van de
arbeidsverplichtingen aan de verzorgende ouder onverantwoord zou zijn. De
aanwezigheid van zodanige omstandigheden zijn door belanghebbende evenwel
niet gesteld, noch zijn zij de commissie anderszins gebleken. Het enkele
gegeven dat de kinderen de leeftijd van 10 en 11 jaar hebben en de stelling
van belanghebbende (niet nader geadstrueerd) dat deze kinderen zodanige zorg
nodig hebben dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij
zich beschikbaar stelt voor de arbeidsmarkt en dat zij trajectbegeleiding
aanvaardt, acht de commissie onvoldoende om de door belanghebbende gevraagde
ontheffing te kunnen honoreren.
– Belanghebbende heeft de commissie gewezen op de rechten van het kind, zoals
deze door de Verenigde Naties zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de
commissie worden de rechten van belanghebbendes kinderen, ook wanneer
belanghebbende zich middels trajectbegeleiding en een actieve opstelling
richting arbeidsmarkt begeeft, voldoende gewaarborgd, daarbij mede in
aanmerking nemende de bestaande mogelijkheden van kinderopvang.
– Gelet op het vorenstaande is de commissie van oordeel dat belanghebbende
terecht de arbeidsverplichtingen zijn opgelegd en dat er geen of althans
onvoldoende redenen zijn waarom trajectbegeleiding niet kan worden
geaccepteerd.

Advies

De commissie adviseert het bezwaarschrift van belanghebbende ongegrond te
verklaren en het bestreden besluit derhalve te handhaven.

Noot

Een bijstandsmoeder met twee opgroeiende kinderen tracht op eigen kracht een
bron van inkomsten te creëren. Zij wordt echter door het college van
Burgemeester en Wethouders van haar gemeente teruggefloten.

De casus is als volgt. De vrouw, moeder van twee kinderen van tien en elf,
startte in 1990 een opleiding voor yogalerares welke zij in juni 1992 met
succes afsloot. Enkele maanden later, in oktober, begon zij yogalessen te
geven, waarvan de kosten de baten overtroffen. Een wervingscampagne in
augustus 1995 bracht weinig nieuwe cursisten, waarna de vrouw stopte met les
geven. In januari 1996 pakte ze de draad evenwel weer op en ging ze
hobbymatig en op beperkte schaal yogalessen geven. De
bijstandsmaatschappelijk werkster wees haar erop dat deze activiteiten het
aanvaarden van arbeid in dienstbetrekking niet in de weg mochten staan.
Teneinde dat betaalde werk meer binnen handbereik te brengen werd betrokkene
voor trajectbegeleiding bij het arbeidsbureau aangemeld. De
trajectbegeleiding werd echter gestaakt nadat de vrouw te kennen had gegeven
zich toch weer als zelfstandig yogalerares te willen profileren. Bij besluit
van 3 juni 1996 werd haar medegedeeld dat haar lessen als activiteiten van
bescheiden omvang werden aangemerkt en werden aan de voortzetting ervan een
aantal strikte voorwaarden verbonden. Onder andere mochten haar zelfstandige
activiteiten niet meer dat tien uur per week bedragen en diende zij daarnaast
volledig beschikbaar en inzetbaar voor de arbeidsmarkt te zijn. Met het oog
op de toetreding tot de arbeidsmarkt werd bovendien opnieuw
trajectbegeleiding noodzakelijk geacht. Tegen dit besluit liet de vrouw door
haar advocaat een bezwaarschrift indienen. Daarin verzette zij zich met name
tegen de sollicitatieplicht en de daaraan gekoppelde trajectbegeleiding,
omdat zij het van belang achtte haar twee zoons een goede basis, veiligheid
en een goede zorg te geven. In dit verband beriep zij zich op de rechten van
het kind zoals geformuleerd door de Verenigde Naties. Voorts werd het College
erop gewezen dat, nu de categoriale ontheffing van arbeidsverplichtingen zich
beperkt tot ouders met kinderen onder de vijf (artikel 107 Abw), de gemeente
beleid dient te ontwikkelen voor ouders met oudere kinderen. T

enslotte voerde de vrouw aan dat zij verwachtte op termijn in haar eigen
levensonderhoud zou kunnen voorzien met haar activiteiten.

De commissie voor bezwaar- en beroepschriften, wier advies door Burgemeester
en Wethouders werd overgenomen, verschuilden zich geheel achter de letter van
de wet. Ze constateerden allereerst dat het bedrijf van de vrouw niet
levensvatbaar was, waarna zij werd ingedeeld in de categorie werklozen die
zijn aangewezen op arbeid in dienstbetrekking. Hieruit vloeide automatisch
voort dat zij zich fulltime beschikbaar moest houden voor de arbeidsmarkt,
ook wanneer zij – wel toegestane – geringe activiteiten als zelfstandige
ontplooide. Voor wat betreft het verzorgingsaspect, realiseerde de commissie
zich wel dat afwijking van de hoofdregel voor ouders met kinderen van vijf
jaar en ouder onder omstandigheden mogelijk is, echter in casu zouden
dergelijke omstandigheden niet zijn gesteld noch zou daarvan zijn gebleken.
Over welke omstandigheden wel tot afwijking aanleiding zouden kunnen zijn
liet de commissie zich helaas niet uit. In ieder geval was ze niet onder de
indruk van de namens de vrouw gesteld verzorgingsbehoefte van de kinderen in
relatie tot de rechten van het kind. De commissie merkte op dat de rechten
van het kind niet worden geschaad wanneer moeder gaat werken o.a. gelet op de
bestaande mogelijkheden van kinderopvang.

In feministische kringen wordt verschillend gedacht over de relatie tussen
zorg en arbeidsverplichtingen. Grof weg kunnen twee richtingen worden
onderscheiden. Enerzijds wordt arbeidsdeelname door vrouwen als hoogste
prioriteit gezien. Anderzijds wordt ervoor gepleit vrouwen de vrijheid te
laten om te kiezen voor zorgarbeid in plaats van reguliere betaalde arbeid.
Deze dualiteit komt ook aan de orde in het artikel van Malva Driessen dat
elders is opgenomen in deze aflevering van Nemesis. Wanneer we praktische
problemen zoals het huidige gebrek aan kinderopvang en betaalde arbeid even
buiten beschouwing laten, lijken de volgende twee opties voor te liggen: een
algemene sollicitatieplicht voor iedereen of een categoriale vrijstelling
voor vrouwen met kinderen.
Beide opties zijn verwerkt in de Abw: in principe heeft iedereen – ook
vrouwen met kinderen – sollicitatieplicht, maar er geldt tevens een
categoriale vrijstelling voor ouders met kinderen onder de vijf. In
individuele gevallen kan van de algemene regeling worden afgeweken (zie
artikel 107 lid 1 Abw). Hierin kan, in navolging van Wentholt (zie artikel
Driessen), een mogelijkheid tot maatwerk worden gezien. Maar hoe groot de
ruimte daartoe is, is nog niet duidelijk. Het gaat hier tenslotte om een
soort hardheidsclausule, dus moet er wel sprake zijn een van de doorsnee
afwijkende situatie. Dit kan betekenen dat iemand die gezond is, normale
kinderen heeft, maar op een andere manier met de combinatie werk en zorg wil
omgaan, zich toch zal moeten voegen naar de voorgebakken tweedeling: werken
of zorgen. Wat dat betreft is de hier besproken beslissing niet hoopgevend.

In het rapport van de commissie zou je kunnen lezen dat de vrouw in kwestie
een soort van middenweg trachtte te bewandelen: ze koos niet voor louter
zorgen, maar ze wilde zich ook niet voegen naar de eisen van de arbeidsmarkt.
Het was haar bedoeling om door middel van yogalessen en voetreflextherapie
geheel danwel gedeeltelijk in haar levensonderhoud te voorzien en daarnaast
voor zelf voor haar zoons te blijven zorgen. Op deze wijze zou ze werk en
zorg kunnen combineren, zonder een beroep te hoeven doen op
opvangfaciliteiten. Zij had echter wel even rust nodig om haar bedrijfje op
te bouwen.
Bij een individuele benadering zou ik mij in een situatie als deze
verschillende passende oplossingen in de bijstandssfeer kunnen voorstellen.
De mooiste is natuurlijk dat deze vrouw geheel van haar sollicitatieplicht
wordt ontheven zodat zij in alle rust aan haar carrière als yogalerares kan
werken, waarbij haar dan tevens een stimuleringspremie wordt toegekend, zodat
ze niet al haar inkomsten `kwijt’ is aan de sociale dienst. Minder ideaal,
maar nog steeds passend, zou zijn wanneer haar slechts een sollicitatieplicht
wordt opgelegd voor de uren waarvoor zij naast haar yogalessen nog
beschikbaar is, uitgaande van een fulltime werkweek. Wellicht zal ze dan toch
iets van opvang voor haar zoons moeten regelen, maar dit zal minder
ingrijpend zijn dan bij een fulltime beschikbaarheid.

Een mooie tussenoplossing kan nog worden gevonden in het voorstel van
Driessen om bij de bepaling van de mate van beschikbaarheid ook rekening te
houden met de zorguren. Trajectbegeleiding lijkt mij tenslotte alleen zinvol
wanneer dit gericht is op een uitbouw van haar huidige activiteiten.

De commissie bekijkt de zaak met heel andere ogen en is duidelijk niet met
maatwerk bezig. Zij houdt de casus tegen het alles of niets sjabloon van de
Abw en kijkt in welk hokje mevrouw kan worden geperst. De categoriale
vrijstelling is gelet op de leeftijd van de kinderen niet van toepassing, het
bedrijf van de vrouw is niet levensvatbaar dus kan ze niet worden beschouwd
als een zelfstandige, ergo: zij is een werkloze werknemer op wie de
sollicitatieplicht van toepassing. Tenslotte wordt nog marginaal getoetst aan
de hardheidsclausule van artikel 107 en de confectiebeslissing is gereed.

Deze beslissing laat zien dat het er niet om gaat of we – vanuit feministisch
perspectief – voor of tegen een arbeidsplicht zijn. Ik denk dat een uitkomst
als deze door geen van beide feministische stromingen zal worden toegejuicht.
Wat hier duidelijk wordt is hoe belangrijk het is om verder door te denken
over een alternatieve benadering van arbeid en zorg, waarin een flexibele
synthese tussen beide centraal staat. Roepen om maatwerk is naar mijn idee
niet voldoende; er zal ook een concrete invulling moeten worden gegeven aan
het gewenste maatwerk. We kunnen er niet zondermeer van uitgaan dat de
sociale diensten dit denkwerk wel voor ons zullen verrichten. Gelukkig zijn
er verschillende diensten die de in de Abw gegeven ruimte zoveel mogelijk
uitbuiten ten behoeve van creatieve oplossingen, maar het lijkt mij van groot
belang dat terzake van deze brandende kwestie wat grotere lijnen worden
uitgezet. Bijvoorbeeld door het uitlokken van jurisprudentie.

Marleen van Geffen

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 december 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster had bij de wederpartij gesolliciteerd voor een plaats als
leerling dieselmonteur. Zij kreeg deze leerplaats niet aangeboden vanwege het
feit dat er bij de wederpartij geen aparte kleedruimtes en douches zijn voor
vrouwelijke monteurs.
De Commissie aanvaard dit verweer van de wederpartij niet. Het feit dat de
wederpartij heeft nagelaten te voldoen aan de verplichtingen omtrent
gescheiden voorzieningen, zoals opgenomen in de
arbeidsomstandighedenwetgeving, kan vrouwelijke sollicitanten niet worden
tegengeworpen.
Dat de wederpartij de Arbodienst heeft ingeschakeld om inzake de
arbeidsomstandigheden tot verbetering te komen wordt door de Commissie
evenmin al verweer aanvaard. De Commissie overweegt hierover dat een en ander
nog niet gerealiseerd is. Daarnaast doet het niet aan de afwijzing van
verzoekster af.
De Commissie concludeert dat, nu verzoekster uitsluitend is afgewezen omdat
de wederpartij geen vrouwelijke leerlingen plaatst, jegens haar onderscheid
naar geslacht is gemaakt, zoals verboden in artikel 3 lid 1 WGB m/v.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 2 april 1996 verzocht mevrouw (…) te Rotterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel te geven over de vraag of door (…) te Rotterdam (hierna: de
wederpartij) onderscheid naar geslacht is gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar een functie als
leerling hulpmonteur. Verzoekster is afgewezen aangezien de wederpartij niet
beschikt over de wettelijk vereiste sanitaire faciliteiten voor vrouwelijke
monteurs.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De
Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 22 oktober 1996.
Verzoekster heeft geen gehoor aan de oproep gegeven.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (manager financiën en administratie)
– mw. (…) (personeelsfunctionaris)
– mw. mr. drs. J.M. van Zoest

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een bedrijf dat (onderdelen van) motoren fabriceert,
repareert, inbouwt, in- en verkoopt en, meer in het bijzonder, algehele
service verleent met betrekking tot dieselmotoren.
Verzoekster heeft rond 20 maart 1996 een open sollicitatiegesprek bij de
wederpartij gevoerd. Zij wilde in aanmerking komen voor een plaats als
leerling dieselmonteur. De werkzaamheden in deze functie bestaan bij de
wederpartij uit het onder toezicht van een voorman verrichten van
revisiewerkzaamheden aan onderdelen van motoren en het op locatie assisteren
bij revisie- en montagewerkzaamheden. Daarnaast verricht een hulpmonteur
metingen, afregelingen, proefdraaien en -varen en vult hij/zij meetstaten in.
Verzoekster heeft een gesprek gehad met een medewerkster van personeelszaken.
Deze deelde haar mee dat er bij de wederpartij geen aparte sanitaire
kleedruimtes en douches aanwezig zijn voor vrouwelijke monteurs en dat om die
reden voor haar weinig kans bestond op een plaats. De medewerkster van
personeelszaken heeft toegezegd om het met de betreffende afdelingsdirecteur
te overleggen.
Op 22 maart 1996 werd verzoekster schriftelijk bericht dat er geen aparte
kleedruimtes en douches zijn voor vrouwelijke monteurs. In deze brief geeft
de wederpartij aan dat gelet op de kosten de mogelijkheden om deze
faciliteiten aan te brengen beperkt zijn. Derhalve was er bij de wederpartij
geen leerplaats voor verzoekster.
Bij de wederpartij werken 127 mannen en 12 vrouwen. De vrouwen verrichten
allen administratieve werkzaamheden voor de wederpartij. Er zijn 75 monteurs
in dienst die, afhankelijk van hun aanwezigheid op de werkplaats, voor
aanvang van de werkzaamheden, voor aanvang van de koffiepauze en na
beëindigen van de werkzaamheden gebruik maken van de kleedruimtes. Aangezien
een groot deel van de werkzaamheden buiten het bedrijf van de wederpartij
plaatsvindt, maakt een aantal monteurs geen gebruik van de faciliteiten.
Bovendien kan het zijn dat een monteur halverwege de dag werkzaamheden buiten
het bedrijf gaat verrichten. In dat geval verkleedt deze zich in de
kleedruimte.
Ook in de werkplaats zelf bevinden zich sanitaire voorzieningen.
De wederpartij is op grond van artikel 44a van het Veiligheidsbesluit voor
fabrieken of werkplaatsen 1938 verplicht voor haar werkplaatsen doelmatig
gelegen kleedkamers in te richten, die naar seksen gescheiden zijn. Op grond
van artikel 59 van het Veiligheidsbesluit is de wederpartij verplicht om naar
sekse gescheiden toiletten in te richten waarbij de toegangen tot de voor
verschillende seksen bestemde toiletten zich zo mogelijk niet in elkaars
nabijheid bevinden.

De standpunten van partijen
3.2. Volgens verzoekster heeft de wederpartij jegens haar onderscheid gemaakt
op grond van geslacht. Zij is niet aangenomen omdat de wederpartij geen
mogelijkheden schept om ook vrouwen in de bedrijfstak toe te laten.
Verzoekster heeft tegen de medewerkster van de wederpartij, met wie ze een
gesprek heeft gehad, gezegd dat het ontbreken van kleedruimtes en douches
voor vrouwen, voor haar geen onoverkomelijk probleem was. Zij wilde zich ook
in de toiletruimte omkleden. Bovendien woont zij dichtbij zodat zij thuis kan
douchen.
3.3. De wederpartij stelt het volgende.
De keuze om verzoekster niet aan te nemen is niet gebaseerd op haar geslacht,
echter op het feit dat er geen mogelijkheden zijn om de benodigde
voorzieningen op korte termijn aan te brengen. Het is dan ook niet de
bedoeling geweest verzoekster op enigerlei wijze te discrimineren.
Bij brief van 4 april 1996 heeft de wederpartij verzoekster een nadere
toelichting verstrekt. Haar is meegedeeld dat het de bedoeling was om de
benodigde faciliteiten te creëren, maar dat dit niet op korte termijn zou
geschieden. Voorts maakte de wederpartij in de brief melding van het feit dat
verzoeksters leeftijd ongeveer vier tot vijf jaar boven de gemiddelde
leeftijd van de leerlingen bij de wederpartij lag.
De door verzoekster genomen stappen naar aanleiding van haar afwijzing hebben
geleid tot een toenemend besef dat er binnen het bedrijf aandacht dient te
worden besteed aan alle groeperingen. Sinds eind vorig jaar worden er in het
bijzonder op het gebied van arbeidsomstandigheden de nodige verbeteringen
aangebracht.
De kosten voor het aanbrengen van de volgens de
arbeidsomstandighedenwetgeving vereiste voorzieningen voor vrouwelijke
monteurs bedragen enkele tienduizenden guldens.
De wederpartij betreurt de gang van zaken en heeft de nodige maatregelen
genomen om herhaling te voorkomen.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster niet
aan te stellen in de functie van leerling hulpmonteur.
4.2. Ingevolge artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB) is het niet toegelaten bij de behandeling van de vervulling van
een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 3 lid 1 WGB bepaalt dat alleen in geval van een wettelijke toegelaten
uitzonderingsgrond van dit verbod mag worden afgeweken. Dit is bijvoorbeeld
het geval bij een voorkeursbehandeling van vrouwen of wanneer er sprake van
een geslachtsbepaalde functie zou zijn. Van een dergelijke uitzonderingsgrond
is in casu geen sprake.
4.3. Door de wederpartij wordt niet betwist dat er ten tijde van de open
sollicitatie van verzoekster plaatsingsmogelijkheden voor leerlingen bij het
bedrijf waren. De sollicitatie van verzoekster valt daarmee onder het bereik
van de hiervoor genoemde bepaling.
4.4. De Commissie stelt vast dat verzoekster is afgewezen omdat bij de
wederpartij geen gescheiden sanitaire voorzieningen voor mannen en vrouwen
-zoals wettelijk voorgeschreven- aanwezig waren.
Het ontbreken van de betreffende voorzieningen kan in deze niet als verweer
worden aanvaard. Weliswaar legt de Arbeidsomstandighedenwetgeving de
werkgever de verplichting op voor mannen en vrouwen te voorzien in gescheiden
sanitaire faciliteiten, maar het feit dat de wederpartij heeft nagelaten aan
deze verplichting te voldoen, kan vrouwelijke sollicitanten niet worden
tegengeworpen. Deze verplichting is, evenals de gelijke behandelingsnorm,
immers al geruime tijd van kracht.
Evenmin kan als verweer worden aanvaard het feit dat de wederpartij de
Arbodienst heeft ingeschakeld om inzake de arbeidsomstandigheden tot
verbeteringen te komen. Een en ander is immers nog niet gerealiseerd en doet
aan de afwijzing van verzoekster niet af.
4.5. De Commissie concludeert dat, nu verzoekster uitsluitend is afgewezen
omdat de wederpartij geen vrouwelijke leerlingen plaatst, jegens haar
onderscheid naar geslacht is gemaakt, zoals verboden in artikel 3 lid 1 WGB
m/v.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie is van oordeel dat (…) te Rotterdam jegens mevrouw (…) te
Rotterdam onderscheid op grond van geslacht maakt zoals verboden door artikel
3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door haar niet te
plaatsen als leerling hulpmonteur.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)